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妨害性自主等

福建高等法院金門分院刑事判決 113年度侵上訴字第2號上訴人即被告林崗石選任辯護人楊士擎律師(法扶律師) 上列上訴人因妨害性自主等案件，不服褔建金門地方法院112年度侵訴字第3號，中華民國113年5月28日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署112年度偵字第1178號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由壹、程序部分：一、本件被告甲○○經檢察官起訴涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像等罪，所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，亦係兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人即代號BY000-A112011號女子(民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之身分遭揭露，依性侵害犯罪防治法第15條第3項、兒童及少年福利與權益保障法第69 條第2項、兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段規定，對於A女之姓名、年籍等足資識別其身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。二、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查被告對原判決有罪部分提起上訴，檢察官則未提起上訴，依上開規定，原判決不另為無罪諭知（原判決第肆點）部分，因未上訴而確定，不在本院審理範圍，合先敘明。貳、原判決事實欄一、㈠部分：一、事實：㈠甲○○與A女原為男女朋友關係，明知A女於112年7月底時，係未滿14歲之女子，竟基於對於未滿14歲之女子為性交及拍攝少年為性交行為電子訊號之犯意，於同年7月底某日15時許( 起訴書誤載為7月下旬某日13時許，應予更正)，在金門縣○○ 鄉○○00○0號住處，未違反A女之意願，以其陰莖進入A女口腔之方式，對A女為性交行為1次，並於過程中，未違反A女之意願，持其所有之iphone13行動電話1支，拍攝對A女為性交行為電子訊號之性影像。㈡案經A女訴由金門縣警察局金城分局報請福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴。二、理由：㈠證據能力：　　本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人於本院準備程序及審理時對於該等陳述之證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，復與本案之待證事實具有關連性，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，自得採為判決之依據。　㈡認定事實所憑之證據及理由： ⒈訊據被告甲○○固坦承與A女於112年6月底至同年0月間為男女朋友，知悉A女於同年7月時，為未滿14歲之人。警方還原之女子為其口交之照片，係其使用行動電話拍攝等情。然矢口否認有何對未滿14歲女子為性交行為等犯行，辯稱：該名為其口交之女子並非A女，是其他女子。且伊平常都會吃手指，於Line對話中，對A女所稱「妳好久沒有幫我吃了」，係叫A女幫伊吃手指，A女是因其劈腿，挾怨報復云云。 ⒉經查：　　⑴被告與A女於112年6月底至同年0月間為男女朋友，知悉A女於同年7月時，為未滿14歲之人，業據證人A女於警詢、偵訊時證述明確（見警卷第26頁、偵卷第21頁），並有被告與A女之通訊軟體Line對話紀錄、A女之代號與真實姓名對照表在卷可稽（見警卷第49頁、偵卷證物袋），且為被告自承在卷。是被告明知A女於112年7月底時，為未滿14歲之女子等事實，首堪認定。　　⑵又被告於112年7月底某日，在其上開住處，與某名女子為口交行為時，持行動電話拍攝口交之性影像，儲存在行動電話内，其後將性影像截圖後刪除該檔案。嗣經警還原遭刪除檔案，獲得口交截圖照片1張（下稱本案口交截圖)等情，為被告於原審審理中坦認在卷（見原審卷第74、86、 135頁），並有本案口交截圖在卷可佐（見警卷第47頁、偵卷證物袋）。是此部分之事實，亦堪認定。　　⑶本案口交截圖中之女子為A女，被告有對未滿14歲之女子為性交，及拍攝A女之性影像行為：　　　①證人A女於警詢證稱：在112年7月底，詳細日期不記得， 13時許，甲○○跟我約在金沙鎮沙美車站，他開車來載我去他家，我們一起在床上滑手機，後來累了就一起睡覺，我比他早醒來，後來甲○○約14時睡醒後，就跟我說要親親，我們先親嘴，後來甲○○跟我說「幫我吃好不好」、「幫我摸」等語，並將自己褲子脫下，當時已經快15 時，甲○○就跟我說「等等就要回家了，快一點，幫我吃」，我很排斥口交，當下是閉著嘴巴，他還是叫我快一點，我就妥協幫他口交，過程約10分鐘左右，他將精液射在我嘴裡等語（見警卷第20至21頁）。　　　②證人A女於偵訊證稱：於112年7月底某日13時許，在甲○○ 家，我們先玩手機，再睡午覺，甲○○約14時許睡醒後，他說他想要，我有先拒絕，他就生氣了，去看他的手機，後來又過來拜託我，叫我幫他口交，我就同意幫他口交，我就張開嘴巴，含住他的生殖器，頭部上下移動，過程約5分鐘。警卷第47頁編號4、6、7、8、9截圖是我，其餘的我認不出來，編號6是替甲○○口交。警卷第51 頁是我與甲○○之通訊軟體對話，「你好久沒有幫我吃了」，是他要我幫他口交等語（見偵卷第22至23頁）。　　　③核A女於警詢及偵訊證述關於被告對其為口交行為之主要情節及經過相符，且A女就被告未違反其意願乙節，明確證稱「他還是叫我快一點，我就妥協幫他口交」、「我就同意幫他口交」等語，陳述其自身意願，並無刻意誣指被告有違背其意願而構陷被告於重罪之描述等情。又A女就其與被告發生性行為等主要梗概事實，始終證述一致，並無明顯矛盾之瑕疵可指，且觀其陳述前後情節，顯係基於其親身經歷，方能具體就其與被告如何發生口交之過程證述明確。是證人A女前揭指證，具有相當之憑信性。　　　④再者，本案係因警方另案偵辦被告涉犯妨害性自主等案件時，過濾相關證據資料，發現本案口交截圖等性影像，查知A女可能受害，通知A女製作警詢筆錄，並非A女主動報案。且A女於偵訊時，就警卷第47頁編號1至11，共計11筆性影像之照片或影片截圖，經辨識後，僅指明編號4、6、7、8、9性影像之人為其本人，並未一概指稱係其之性影像，或其與被告性交之性影像，而隨意胡亂攀咬被告，足見A女並無誣陷被告之動機與必要。而被告於偵訊時，雖坦承編號4、7、8、9為A女之性影像，否認編號6之人為A女，並辯稱就編號6影像中，為其口交之女子並非A女，是其他女子云云。然經警方將編號6之本案口交截圖放大解析後，該名女子所配戴之耳環，與比對照片即被告與A女交往時之合照中A女配戴之耳環相同，有各該照片在卷可據（見偵卷證物袋），而被告對於耳環相同乙節，亦是認在卷（見警卷第9頁、原審卷第87頁）。另參以，被告坦承常與A女聊及性需求一事，警方還原的Line對話紀錄為其與A女通訊之內容等事實（見警卷第6至7、12頁，偵卷第40頁，原審卷第87至88頁）。觀諸被告與A女之Line對話紀錄，被告向A女稱：我欠壞壞，當A女回稱：啊如果有了小豬豬然後你又要壞壞又懷了一個咋辦，被告仍不斷稱：我要壞壞、明天要壞壞、明天可以壞壞嗎、跟我壞壞舒服嗎？明天再來一次，並有向A女稱：妳好久沒有幫我吃了等語（見偵卷證物袋），綜觀被告與A女之對談內容、被告所拍攝本案口交截圖及其他性影像截圖，以被告與A 女當時係男女朋友，被告所稱壞壞，當係指發生性行為，此由A女擔心懷孕乙節，即足明瞭。依被告之語意，所稱「妳好久沒有幫我吃了」，當係指與A女為口交之性行為，要非被告所辯係指「吃手指」云云。　　　⑤另本案錄影檔案事後雖遭被告刪除而無法還原，然觀諸警方還原之本案口交截圖，被告當時應係躺在床上，A 女趴臥在被告腹部處，頭朝被告雙腳方向，側面面對被告而為被告口交，依其拍攝之方位及角度，應係被告手持行動電話同步錄製方式為之，此亦據A女於偵訊證稱：我替他口交的時候，他手機拿在手上等語明確（見偵卷第22頁），顯示被告當下錄製時，並未擔心A女查知，A女亦知悉該情，參酌當時兩人仍處於熱戀交往期間，且A女有同意如原判決事實欄一㈡所示裸體沐浴供被告觀覽等情，則被告當時應係徵得A女同意而拍攝口交之性影像，要與常情無悖。是A女雖於偵訊證稱其不清楚被告有沒有拍等語，然此部分僅有A女之單一指訴，並無其他補強證據足以佐證，依罪疑惟輕原則，此部分自無從認定被告係未經A女同意，拍攝A女口交過程之性影像。是檢察官主張被告係未經A女同意乙節，尚屬無據，不能據為不利被告之認定。　　　⑥據上，被告確實有對未滿14歲之A女為口交之性行為，並有拍攝A女該性影像行為，堪以認定。 ⒊綜上所述，被告所辯係事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。三、論罪：　　　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於113年8月7日修正公布施行，於同年月0 日生效。修正前之該條例第36條第1項規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」修正後規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。」修正後新法將最低罰金刑提高，經比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，本案應適用被告行為時法即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。　㈡核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪、（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第 1項之拍攝少年之性影像罪。　㈢被告係以局部合致之一行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之對於未滿14歲之女子為性交罪處斷。公訴意旨認應予分論併罰，容非可採。四、駁回上訴之理由：原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第227條第1項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項等規定，並以行為人責任為基礎，說明審酌被告與A女原係男女朋友關係，明知A女為未滿14歲之幼齡少年，性自主決定意識發展尚不成熟，竟為滿足一己私慾，罔顧A女人格、心理發展之健全及心靈感受，而要求A女為其進行口交行為，並拍攝A女之性影像，應予以嚴正非難。並考量被告犯罪之手段、情節、拍攝之性影像數量。兼衡其素行、否認犯行、未與被害人達成和解或賠償損害之犯後態度，暨被告於原審自陳之智識程度、家庭及工作狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年，並諭知沒收本案口交截圖。經核其認事用法，要無不合，量刑及沒收亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，指摘原審判決認定事實有誤為不當，就原審依職權為證據取捨及心證形成事項，持憑己見而為不同評價，反覆爭執，此部分上訴要無理由，應予駁回。至原判決雖未及比較新舊法，惟適用法律結果並無違誤，尚不構成撤銷改判之事由，附此敘明。　　參、原判決事實欄一、㈡部分：一、審判範圍：被告提起上訴後，於本院準備程序及審理時，明示就原判決事實欄一、㈡部分，僅針對關於刑之部分提起上訴，並撤回其他部分之上訴，有準備程序筆錄、刑事部分撤回上訴狀、審判程序筆錄在卷可稽（見本院卷第81、89、141頁）。是依刑事訴訟法第348條第3項、第354條規定，本院就此部分之審理範圍，僅限於原判決科刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條等其他部分，並依原判決認定之事實，作為量刑審查之依據，合先敘明。二、被告上訴意旨略以：伊與A女分手後，將A女之性影像刪除，並未散布外流，係經警方鑑識後還原而重現，犯罪所生損害尚屬輕微，原審量刑過重，請予從輕量刑等語。三、駁回上訴之理由：㈠原審審理結果，認被告罪證明確，適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項等規定，並以行為人責任為基礎，說明審酌被告與A女原係男女朋友關係，明知A女為未滿14歲之幼齡少年，性自主決定意識發展尚不成熟，竟為滿足一己私慾，罔顧A女人格、心理發展之健全及心靈感受，拍攝其性影像。並考量被告犯罪之手段、情節、所拍攝之性影像數量，兼衡被告之素行、坦認犯行、未與A女達成和解或賠償損害之犯後態度，暨被告自陳之智識程度、工作及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。核其認事用法並無違誤，量刑等亦屬妥適。㈡被告雖主張原判決量刑過重云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決於量刑時，業已詳加審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量被告犯行危害程度、犯後態度，及其生活狀況與智識程度等量刑事由如前述，於法定刑度內所量處之刑，核屬原審刑罰裁量權之適法行使，尚無顯然失出失入情形，自非得任意指為違法。又被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像之電子訊號罪，法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。原判決就被告所犯本罪，量處有期徒刑1年6月，相較於法定本刑之最高及最低刑度，足見已屬從輕，且未逾越法律限制範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則等濫用裁量權之情形，縱所量處之刑，與被告主觀上之期待有所落差，亦難指原審量刑有何不當或違法，自無再從輕量刑之餘地。故被告指摘原判決量刑過重云云，自非有據，此部分上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官席時英提起公訴，檢察官王柏敦、謝肇晶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日刑事庭審判長法　官　李文賢法　官　陳瑞水法　官　許志龍以上正本證明與原本相符。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡鴻源中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

2024-10-16

KMHM-113-侵上訴-2-20241016-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第552號上訴人即被告蔡維杰選任辯護人周復興律師上訴人即被告曹長泓指定辯護人公設辯護人陳冠銘上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第777號，中華民國113年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第7759號、112年度偵字第7760號）中「刑之部分」，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348 條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。㈡本案僅被告2人上訴，檢察官並未上訴。被告2人於準備及審理程序中，明確表示僅針對量刑上訴，不爭執犯罪事實（本院卷第119、158、216頁），就量刑以外部分已經撤回上訴（本院卷第163、223頁）。依前述說明，本院僅針對被告所受「刑（處斷刑、宣告刑、執行刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（犯罪事實、罪名、沒收）則均已確定，而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。二、被告上訴意旨與辯護意旨: 　㈠被告蔡維杰:請求從輕量刑，我是針對量刑上訴。我知道錯了，我有悔改之心，希望從輕量刑（審理筆錄）。　㈡辯護人周復興律師為被告蔡維杰辯護：　　蔡維杰部分僅就量刑部分提起上訴（113年6月14日準備程序）。從警詢開始被告對客觀犯罪行為認罪，扣案四級毒品是從八個塑膠盤蒐集粉末找出來的，現場根本沒有任何製造的成品，因為他們認為做不成功，都丟掉了，蔡維杰根本沒有這個專業的知識，也沒有這個能力，只是想要發財，塑膠盤採出的四級毒品成分，能否達到施用的目的是有疑問的，被告不是否認犯罪，被告情節輕微，請考量上情及犯後面對態度，從輕量刑，給予改過自新的機會（審理筆錄）。　㈢被告曹長泓上訴稱:我承認有做這些事，我認為判太重，只針對量刑上訴。我們來到員林之後才開始做毒品，材料是蔡維杰提供的，我們一起出錢買，該如何調製是「小虎哥」用手機教我們，他沒來過現場，我們也沒見過他本人，不知道他的真面目，只有FACETIME的聲音，沒有影像。我不知道「小虎哥」的訊息，都是蔡維杰在跟「小虎哥」聯絡。我投資5 、6萬元做這個。我跟蔡維杰一起分擔房租，女朋友是之後才過來住的。我現在詐欺案服刑中，我是先當車手才知道蔡維杰，我們一起喝酒認識的，聊天時知道他會做毒品，他說要賺錢，我自己曾經吸過愷他命。我以為做四級毒品沒有成功，就全部拿去倒掉，可能是沒有弄乾淨，器具上還有殘留，被檢驗出毒品（113年7月19日準備程序），我是量刑上訴，希望從輕量刑，我有在反省了（審理筆錄）。㈣公設辯護人陳冠銘為被告曹長泓辯護稱: 曹長泓只有跟蔡維杰共同製造一次，蔡維杰自己製造三次了，原料也是蔡維杰準備的，扣案四級毒品驗前淨重8.73公克純度64%，數量甚微，難與大量製毒的工廠相提並論，原審量處徒刑3年只比蔡維杰輕了四個月，且未依刑法第59條減刑，有違比例原則、罪刑相當原則，請科處較輕之刑（審理筆錄）。三、原審認定之罪名、罪數: 　㈠原審認定被告2人共同犯毒品危害防制條例第4條第4項之「製造第四級毒品罪」；另被告蔡維杰另犯毒品危害防制條例第 11條第5項之「持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪」。　㈡被告2人自111年2月7日起至同年2月15日為警查獲時止，調製攪拌製造第四級毒品2-溴-4-甲基苯丙酮之犯行，應認係屬接續犯一罪。　㈢被告2人及「小虎哥」就製造第四級毒品之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯。㈣被告蔡維杰所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、法定刑度、刑之減輕:　　　㈠被告2人所犯共犯毒品危害防制條例第4條第4項之「製造第四級毒品罪」，法定刑度為「處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」。　㈡蔡維杰另犯毒品危害防制條例第11條第5項之「持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪」。法定刑度為「處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」。㈢被告2人於偵查及審判中均自白製造第四級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。減刑後最輕為2 年6月以上，當然也可能處11年11月以下之刑度。　㈣因為「2-溴-4-甲基苯丙酮（2-Bromo -4-methylpropiop henone）」可以作為製造第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（喵喵）原料，所以「2-溴-4-甲基苯丙酮」才被列管為第四級毒品。而第四級毒品公告附表包括項目很廣（包括毒品先驅原料，除特別規定外，皆包括其異構物Isomers、酯類Esters、醚類Ethers及鹽類Salts），上述「2-溴-4-甲基苯丙酮」確實是一種公告項目無誤。本案是在8個塑膠盤上採集塑膠盤內粉末(編號SC1-15-2)，經檢視為黃色塊狀物及顆粒。驗前淨重8.73公克（包裝重17.05公克），取0.29公克鑑定用罄，餘8.44公克，檢出第四級毒品先驅原料2-溴-4-甲基笨丙酮成分，純度約64%，驗前純質淨重約5.58公克。另外採集塑膠盤內液體（編號SQ-15-3)，檢視為淡黃色液體，液體驗前淨重105.30公克（包裝重240.03公克），檢出微量第四級毒品先驅原料2-溴-4-甲基笨丙酮成分。液體裡面只有微量成分，但是固體粉末的純度高達64%，其實已經算製造成功了，被告2人雖辯稱誤以為製造不成功所以倒入水溝中了，但這並不妨礙被告製造既遂。雖然扣案物成品數量不多，但是倒掉的數量更多，且製造第四級毒品罪減刑後最輕為2年6月以上，已經甚低，並無何情輕法重之情形。又被告蔡維杰持有毒品咖啡包(Valentino包裝）39包，裡面檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（俗稱「喵喵」）成分，數量不少，因為計算4-甲基甲基卡西酮純質淨重7.0460公克，法定本刑為2年以下有期徒刑，最低當然可以處2個月，也沒有什麼情輕法重之處，於客觀上難引起一般人同情，自無從酌減其刑，原審已經詳述不適用刑法第59條之原因。五、量刑審查部分、駁回上訴之理由: 　㈠原審有敘述量刑理由「爰審酌被告2人均明知2-溴-4-甲基苯丙酮係列管之第四級毒品，被告蔡維杰明知內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包係列管之第三級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍無視於政府禁令而為製造第四級毒品，及被告蔡維杰自行另持有第三級毒品咖啡包之行為，致生危害於社會治安及他人身體健康，所為應予非難；復參酌被告2人參與本案犯行之期間、分工情形、製造第四級毒品2-溴-4-甲基苯丙酮數量，製造之目的係為供販賣獲利，被告蔡維杰持有第三級毒品咖啡包之期間及數量等所生危險及實害情形；兼衡被告蔡維杰以刑事準備書狀，及被告2人均於本院審理時自陳之生活狀況，被告蔡維杰於本案犯行前曾有詐欺、違反洗錢防制法、妨害自由等前科紀錄之品行，被告曹長泓於本案犯行前曾有詐欺前科紀錄之品行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告2人警詢時均自陳高中肄業之智識程度，且均始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀」，就製造第四級毒品部分，蔡維杰處有期徒刑3年4月、曹長泓處有期徒刑3年，僅在最輕為2年6月以上多加幾個月而已；另就蔡維杰持有毒咖啡包部分，處有期徒刑7月，也在2年至2個月之刑度空間內，屬於低度量刑。　㈡就定執行刑部分，原審已敘述「審酌被告蔡維杰本案所犯屬為製造、持有毒品，製造次數、數量及目的、持有期間及數量等節」，就宣告刑3年4月加7月，僅定有期徒刑3年9月，已經在最高宣告刑以上採取有限加重之原則，適當定執行刑。　　　㈢被告上訴及辯護意旨，主要是為被告求取適用刑法59條酌減及量處更低刑度，然經查，①原審就製造毒品部分僅多加幾個月，主要考量被告想要製毒賺錢的意圖，不宜量處最低刑度。②被告2人既然是受小虎哥指導而開始製毒，被告二人可以供述出小虎哥的真實身分，讓警方查獲此共犯，可能獲得毒品危害防制條例第17條第1項減刑。但被告2人沒有努力供述共犯或上游，喪失減刑機會，卻來向法院爭取刑法第59條之酌減，並不合理，此種辯護也無說服力。③原審認定被告2 人是先從彰化縣員林市附近某山區開始製作毒品，後來移到彰化縣○○市○○里○○0街00號住處製作，於111年2月15日在上述萬年7街12號住處，為警搜索查獲。被告二人是承租透天別墅製毒，且這個萬年7街人口算是密集，旁邊就是員林農工、員林演藝廳、彰化地方法院。被告二人在繁榮的地方製毒，手段很大膽，也沒有量處更輕刑度之理由。④製造毒品部分，蔡維杰比曹長泓多出4個月刑度，是考量蔡維杰在製作過程中佔據主導角色，材料來源是蔡維杰從小虎哥那邊買來的，製作方法也是由小虎哥教導蔡維杰的，這4個月是要做適度區分。⑤本案是111年2月15日查獲，但是被告蔡維杰於110年2月10日有一個詐欺案件已經被聲請簡易處刑（彰化地院111年度金簡字第16號）後來判刑確定。被告曹長泓另涉詐欺案件、110年9月22日及110年12月20日兩度被臺中地檢署通緝，所以本件逮捕曹長泓之後，曹長泓被轉送臺中地檢署歸案，後被臺中地院111年2月16日羈押至111年8月2日，111年8月2日改服另案詐欺罪有期徒刑1年10月，112年11 月24日縮刑出監。雖然被告二人先前的詐欺案件都不構成累犯，但被告二人會從事詐欺類相關犯罪，證明兩人素行不良。詐騙集團犯罪也是時下年輕人最容易賺黑錢的方法，且被告二人去承租透天別墅月租4萬5000元，要支應這些生活開銷顯然不易，但是也不能用非法方式賺錢。被告2人先是詐欺犯罪，後是製毒，已經越走越偏，惡性越來越重。量刑上也沒有什麼值得同情之處。⑥原審量刑僅比最低刑度多加幾個月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，定執行刑亦稱妥適。縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。　　　㈣本院綜合上述原因後，仍維持原判，駁回被告上訴。　據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖偉志提起公訴，檢察官陳幸敏、許萬相到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日刑事第二庭審判長法　官陳慧珊法　官李進清法　官葉明松以上正本證明與原本無異。持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，不得上訴。製造第四級毒品罪部分，如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官洪宛渝中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日

2024-10-04

TCHM-113-上訴-552-20241004-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

違反兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第752號上訴人即被告李昱翰選任辯護人謝明智律師（法扶律師）上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第115號，中華民國113年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第28870號、112年度偵字第59798號）中「刑之部分」，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348 條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。㈡本案僅被告上訴，檢察官並未上訴。而被告上訴理由書僅爭執「適用刑法第59條減刑幅度太少、量刑太重、定刑太重」（本院卷第19-22頁），被告於準備及審理程序中，明確表示僅針對量刑上訴，不爭執犯罪事實（本院卷第76、104頁）。前述說明，本院僅針對被告所受「刑（處斷刑、宣告刑、執行刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（犯罪事實、罪名、沒收）則均已確定，而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。二、被告上訴稱:我跟甲認識兩三個月後裸聊，我要求她互拍裸照，我有一個「陳思涵」的帳戶，我有做這些事情。希望判輕一點，針對量刑上訴。我高中畢業，現在在做建築工地，我從高中就半工半讀，名下BMW車是我自己貸款買的，花了6 0幾萬元，父親也是做工地的，母親沒有工作，我還有一個妹妹還在唸高中。我在臺南地檢還有另案，是別人傳裸照給我的（113年8月9日準備程序）。一審判太重，希望判輕一點，針對量刑上訴（審理程序）三、辯護人為被告辯護稱:針對量刑上訴，被告承認犯罪，犯後態度不錯，希望取得被害人及家屬的諒解，希望可以談和解（113年8月9日準備程序）。被告對於本案事實都是認罪答辯，也都講的很清楚沒有隱匿，犯罪態度良好，被告當時太過年輕思慮欠週才做本案的行為，被告已有悔過，正積極尋求得到被害人諒解，我們聲請好幾次調解，我們能夠瞭解被害人及家屬的心情及目前不想和解的原因。被告知錯能改，本案太重了，我們認為原審減輕的刑度還是太少，請斟酌本案情節、被告願意向被害人道歉、被告願意談和解的狀況，再減輕一點（審理程序）。四、原審認定之罪名、罪數: 　㈠原審認定被告: 事實罪名法定刑度事實一㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年自行拍攝性影像罪處 3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。事實一㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫方法使少年自行拍攝性影像罪處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。事實一㈢兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年性影像罪處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。　㈡上述事實一㈠至㈢犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。五、是否給予刑之減輕:　　㈠查被告就犯罪事實一㈡犯行，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科罰金500萬元以下罰金」，與刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之人為強制性交罪(法定刑為「7年以上有期徒刑」)，最低刑度相同，不可謂不重。但是同犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項罪名者，犯罪情節及所生危害程度未必盡同，而被告所為犯罪事實一㈡犯行，係以脅迫訊息為脅迫手段，並非強暴、藥劑為手段之，犯罪手段之強度較輕，且與對未滿14歲之人強制性交犯行相較，竟然最輕刑度相同，亦有疑問。復被告於犯後已坦承犯行，尚知悔悟，且前無刑事犯罪紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是審酌被告此部分犯行情節、犯後態度、前科素行等情事，倘就被告上開犯行宣告法定最低刑度即有期徒刑7年，實有情輕法重之情形，客觀上難認罪刑相當。原審審酌上情，依刑法第59條之規定，酌減其此部分犯行之刑度，本院亦可支持此一減刑決定。　㈡至於被告就犯罪事實一㈠、一㈢犯行，法定最輕刑各為「3年以上」「1年以上」，核與被告引誘、散布之情節相當，並無情輕法重情形，是辯護人請求依刑法第59條之規定酌減被告該等犯行之刑度，尚非可採。六、量刑審查部分、本院之判斷: 　㈠原審有敘述量刑理由「爰以被告之責任為基礎，審酌：被告明知告訴人為未滿18歲之少年，心智發展未臻成熟，尚無完全成熟之性自主、性隱私之自我判斷力與保護能力，為滿足自身欲念，即以上開方式引誘及脅迫告訴人自行拍攝及傳送性影像，復向B女、C女等人散布告訴人之性影像，嚴重危害告訴人性隱私權，並造成告訴人身心健全、人格發展之不良影響，所為顯有不該，應予非難。被告坦承犯行，但因告訴人迄未平復心情，表明不願調解而未能與告訴人調解之犯後態度。被告自陳之智識程度、家庭經濟狀態，暨其前無犯罪紀錄之素行情形等一切情狀」，量處如下之刑，並考量被告各該犯行時間相近、犯行手段關連、被害對象同一等情事而為整體評價，定其應執行刑如下。事實宣告刑執行刑犯罪事實一㈠處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑柒年貳月。犯罪事實一㈡處有期徒刑陸年陸月。犯罪事實一㈢處有期徒刑貳年捌月。㈡經查，①原審就被告所犯上述三罪，量刑最重的是事實一㈡，其餘事實一㈠、事實一㈢都是在最低刑度以上中低度量刑。② 被告事實一㈡的手法是佯裝盜用被告帳號之人，佯稱甲的裸照已經在盜用者手上，以脅迫方式逼迫甲拍下裸照與性影像。因為甲當時只有13歲餘，還是一名國中生，被告脅迫手法對甲造成傷害很深，過程與結果都造成甲心理陰影。被告已經從最輕有期徒刑7年減刑下來，原審量處6年6月，屬於中度量刑，但仍難稱有何量刑不當。③被告所犯「引誘」「脅迫」拍攝性影像罪，以及「散布」性影像罪，裸照或影像拍攝只是一下子的事情，但是這些裸照及性影像可能會永久流傳在網路世界，世界上也有很多愛好未成年少女性影像癖好者，可能會收藏這些影像，所以被告犯行對被害人的損害是否已經終結，尚且不能斷定。又被告將性影像傳送給被害少女的同學，使被害少女遭受同學異樣眼光，可能在原本學習環境已經無法立足，衝擊少女的人生，這方面影響很大，被告被中度量刑也是適當的。④被告自述高中畢業，是做工地粗工，被告111、112年度確實也有薪資所得報稅，但金額不高，與被告所述工作情形吻合。被告從110年間（即1 7歲餘起）有勞保記錄，被告確實是高中畢業以前就半工半讀，被告名下有一台西元2012年份BMW中古車，被告確實是有在正常工作的年輕人，這方面應該是量刑上有利的因素。但被告前科紀錄表上有另一件臺南地檢署的兒少性剝削案件偵查中，被告說這是與傳播裸照有關的案件。雖然在有罪判決確定前應推定其無罪，但是被告會在近年陸續惹上這些網路色情官司，表示被告平日應該有沉溺於這種網路色情的不良習慣。被告放縱自己的生活，沉溺這種兒童少年網路色情，需要被矯正，入監反省並不為過。⑤被害人父親在原審就已經表達沒有調解意願（原審卷第75頁），被告上訴表示願意與被害人調解，經本院再次電詢被害人父親的意願，被害人父親表示「當初被告很惡劣說我們去報警他也不怕，沒有意願與他調解」，有本院電話紀錄附卷可證（本院卷第97頁）。⑥原審量刑是中度低度量刑，未達高度量刑之程度，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。　㈢被告上訴及辯護意旨，主要是為被告求取再更低度量刑，然被告服刑幾年後出來又可以過正常生活，但被害少女的性影像可能會一直流傳，且被害少女的生活與求學秩序已經被打亂，心理陰影不知何時除去，被告被原審中度、低度量刑，所為量刑核無不當或違法。被告應入監反省自己過錯。本院綜合上述原因後，仍維持原判，駁回被告上訴。　據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張依琪提起公訴，檢察官陳幸敏、乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日刑事第二庭審判長法　官陳慧珊法　官李進清法　官葉明松以上正本證明與原本無異。不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官洪宛渝中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日

2024-10-04

TCHM-113-上訴-752-20241004-1