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聲請定其應執行刑

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 114年度聲字第197號聲請人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官受刑人應存芊上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：　　主　文應存芊因犯如附表所示各罪所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年。　　理　由一、受刑人應存芊因犯如附表所示洗錢、販賣毒品未遂等2罪，經臺灣橋頭地方法院及本院先後判處如附表宣告刑欄所示之刑確定。玆受刑人請求檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。審酌受刑人所犯之罪，罪質不同；判決確定後，並無其他足生影響量刑之事由；如附表所示2罪，其中最長期為有期徒刑1年10月，各刑合併之刑期為有期徒刑2年3月；對受刑人施以矯正之必要性，以符罪責相當之要求；綜上一切情狀，有期徒刑部分定其應執行之刑如主文所示。二、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第50條第1項第　　4款、第2項、第51條第5款，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　7 　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官郭玫利　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官王美玲　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官林臻嫺以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官張宜柔中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　7 　　日

2025-03-07

TNHM-114-聲-197-20250307-1

訴

臺灣彰化地方法院

違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決 113年度訴字第1012號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告應存芊張嘉倫共同選任辯護人沈宜禛律師(法扶律師) 被告郭重彣上一人選任辯護人許錫津律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第15424、15425、16893、16931號），本院判決如下：　　主　文應存芊共同犯販賣第三級毒品而混合兩種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月；又共同犯販賣第三級毒品而混合兩種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。應執行有期徒刑貳年陸月。張嘉倫共同犯販賣第三級毒品而混合兩種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表編號10①所示之物沒收，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯販賣第三級毒品而混合兩種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表編號10①所示之物沒收，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑參年貳月。郭重彣共同犯販賣第三級毒品而混合兩種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月；又共同犯販賣第三級毒品而混合兩種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月；又犯藏匿犯人罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。所處有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。　　事　實一、應存芊、張嘉倫為男女朋友，於民國113年9月16日前與郭重彣同住臺中市○區○○路0段000號0樓0室，之後三人一起搬至臺中市○區○○路0段000號00樓之00。應存芊、張嘉倫、郭重彣均知悉2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基) 乙胺（2-(4-bromo-2,5-dimethoxyphenyl)-N-[(2-methoxyp henyl)methyl]ethanamine、25B-NBOMe）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）(起訴書漏載，應予補充)、硝甲西泮(Nimetazepam)、4-甲基甲基卡西酮(4-Met hylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，硝西泮、第四級毒品(先驅原料)2-胺基-5-硝基二苯酮（2-Amino-5-nit robenzophenone)(起訴書漏載，應予補充)為同條項第4款所列管之第四級毒品，依法不得販賣，且俗稱之毒品咖啡包內，可能混合二種以上之毒品，應存芊、張嘉倫、郭重彣共同基於販賣第三級毒品而為混合二種以上毒品咖啡包以營利之犯意，由張嘉倫在社群軟體X(前稱TWITTER)以暱稱「Shiva 」刊登販賣毒品咖啡包之廣告，並負責與買家對談及寄貨，應存芊負責錄製語音訊息及影片，使買家相信賣家係女性而降低戒心，郭重彣則提供名下國泰世華銀行帳號000-000000 000000號帳戶(下稱郭重彣國泰帳戶)供買家匯款，以之支應三人日常生活開支，經警瀏覽上開廣告後，佯裝買家向張嘉倫聯繫：（一）警方私訊張嘉倫購買咖啡包(海豚圖示)4包，連同運費新臺幣(下同)500元，共2500元，張嘉倫即於113年7月14日1 4時47分許在空軍一號中南站(臺中市○○區○○○道0段000號) 將咖啡包(海豚圖示)4包寄至空軍一號-員林甜甜站(彰化縣○○鎮○○路○段000號)，警方於113年7月14日15時40分許前往空軍一號-員林甜甜站領取包裹，並於113年7月14日1 6時48分許轉帳2500元至郭重彣國泰帳戶，嗣警將咖啡包( 海豚圖示)4包送衛生福利部草屯療養院鑑定，檢出含有第三級毒品2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺（2-(4-bromo-2,5-dimethoxyphenyl)-N-[(2-met hoxyphenyl)methyl]ethanamine、25B-NBOMe）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）(起訴書漏載，應予補充)及第四級毒品硝西泮、第四級毒品(先驅原料)2-胺基-5-硝基二苯酮（2-Amino-5-nitrobenzophen one)(起訴書漏載，應予補充)之成分。（二）警方私訊張嘉倫購買咖啡包(玩很大圖示)5包，不含(起訴書誤載為連同)運費共2000元，並依張嘉倫指示先於113年 8月10日15時43分許轉帳2000元至郭重彣國泰帳戶，張嘉倫收受款項後即於113年8月10日15時49分許在統一超商鑫中華門市(臺中市○區○○路0段000號)將咖啡包(玩很大圖示 )5包寄至統一超商彰寶門市(彰化縣○○市○○○路00號)，警方於113年8月13日21時23分許前往統一超商彰寶門市領取包裹，嗣警將咖啡包(玩很大圖示)5包送衛生福利部草屯療養院鑑定，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-M ethylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N- 二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）。　　二、郭重彣明知應存芊、張嘉倫有從事不法犯行，為使其等隱蔽不受警方追緝而基於藏匿犯人之犯意，自113年9月16日起，以自己名義承租臺中市○區○○路0段000號00樓之00，供自己與應存芊、張嘉倫一起居住，而以上開方式藏匿應存芊、張嘉倫。三、嗣經警於113年10月2日拘提應存芊、張嘉倫、郭重彣，經其等三人同意搜索扣得附表所示之物。　　四、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林分局、彰化分局報告後偵查起訴。　　理　由壹、程序部分　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決下列所引用被告應存芊、張嘉倫、郭重彣以外之人於審判外之陳述，被告3人及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，堪認有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之理由及證據（一）販賣毒品部分　　1.上揭犯罪事實一（一）（二），業據被告3人於本院審理時坦承不諱(本院卷第205頁、第350頁)，並有犯罪事實一（一）衛生福利部草屯療養院113年7月16日草療鑑字第1130700317號鑑驗書(海豚圖示咖啡包)(偵15424卷第71頁)、被告郭重彣國泰帳戶申辦資料及交易明細(偵15424卷第73至75頁)、社群軟體X帳號000000000000000(暱稱:Shiva)貼文照片擷圖(偵15424卷第77頁)、警方與「Shiva」對話照片擷圖(偵15424卷第79至89頁、第95頁)、警方領取包裹及初篩照片(偵15424卷第91至93頁)、海豚圖示咖啡包照片(偵15424卷第545頁)，犯罪事實一（二）社群軟體X貼文照片擷圖(偵15425卷第89至91頁)、警方與「Shiva」對話照片擷圖(偵15425卷第97至117頁)、警方領取包裹及初篩照片(偵15425卷第91至95頁)、被告張嘉倫寄送畫面照片(偵15425卷第119至126頁)、被告郭重彣國泰帳戶申辦資料及交易明細(偵15425卷第129頁)、衛生福利部草屯療養院113年8月27日草療鑑字第1130800433號鑑驗書(玩很大圖示咖啡包)(偵15425卷第131頁)、衛生福利部草屯療養院113年8月30日草療鑑字第1130800434號鑑驗書(玩很大圖示咖啡包)(偵15425卷第133頁)，被告郭重彣搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(偵15424卷第145至153頁、第157至165頁)、被告張嘉倫搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(偵15424卷第185至193頁)、被告應存芊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(偵15424卷第171至179頁)、被告3人拘提搜索照片及扣案物照片(偵15424卷第245至257頁)，足證被告3人之自白與事實相符。　　　　2.衡諸近來混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此經新聞媒體廣為報導，當為一般民眾所週知之事實。又因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，於109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。被告3人案發時均已成年，且為智識正常、具社會經驗之人，其對上開社會情況當可知悉，且被告3人均有施用毒品咖啡包之經驗（本院卷第69 頁、第89頁、第208頁），以被告3人自身施用過毒品咖啡包之經驗，對其所販售之毒品咖啡包之成分來源不明，常混合二種以上毒品等情，應有所知悉。　　3.按刑法關於共同正犯與幫助犯之區別，係以行為人之主觀犯意及客觀行為，作為判斷之標準。詳言之，凡以自己犯罪之意思，而參與犯罪之構成要件（以內）行為，或構成要件以外之行為，均為共同正犯；雖係以幫助他人犯罪之意思，但所參與者，屬構成要件以內之行為者，亦為共同正犯；祇有以幫助犯罪之意思，且所為並係構成要件之外之行為，始為幫助犯；次按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。被告3人以共同犯罪之意思，而以犯罪事實所載方式分工為毒品咖啡包之販賣行為，揆諸前開說明，被告3人均應共負共同販賣毒品之罪責，而被告3人販賣毒品之過程中，既有交付毒品、收取價金之行為，被告3人當無甘冒被取締移送法辦並判處重刑之危險，平白從事上開毒品交易之理，是以被告3人顯然有從中牟利之意圖，況被告張嘉倫警詢中供稱犯罪事實一（一）可以賺400元、犯罪事實一（二）可以賺500元(偵15424卷第47頁，偵15425卷第16頁)，被告應存芊、被告郭重彣於警詢稱被告張嘉倫會以上開所得支付其等共同生活所需等語(15424卷第31頁、第63頁，偵15425卷第42頁)，顯見被告3人主觀上均具有營利之意圖。（二）藏匿犯人部分　　　　　　1.上揭犯罪事實二，業據被告郭重彣於本院審理時坦承不諱 (本院卷第205頁、第350頁)，並有犯罪事實二被告郭重彣租賃契約(偵16893卷第49頁)，被告郭重彣搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(偵15424卷第145至153頁、第157至165 頁)、被告張嘉倫搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(偵1542 4卷第185至193頁)、被告應存芊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(偵15424卷第171至179頁)、被告3人拘提搜索照片及扣案物照片(偵15424卷第245至257頁)，足證被告郭重彣之自白與事實相符。　　2.按刑法第164條第1項之藏匿犯人罪，此之所謂犯人不以起訴後之人為限，凡觸犯刑罰法規所規定之罪名者，不問其觸犯者係普通法或特別法、實質刑法或形式刑法，只須其為實施犯罪行為之人，且所犯之罪不問已否發覺或起訴或判處罪刑，均屬此之所謂犯人（最高法院87年度台上字第 757號判決意旨參照）。又所謂藏匿，係指收容隱藏犯人或脫逃人，使偵查機關不能發現或難以發現其確實所在之積極行為，例如提供秘密藏身之處所。被告郭重彣於本院調查時自承於113年6月後一個多月即知悉被告張嘉倫、被告應存芊有販賣毒品、詐欺之犯行，且被告張嘉倫、被告應存芊平時不愛出門、亦不用自己名字購買物品(本院卷第67頁、第69頁、第70頁)，卻仍於搬家後以自己名字租用房屋並使被告張嘉倫、被告應存芊於其內居住，自與刑法第164條第1項之構成要件相符。（三）綜上所述，本案事證明確，被告3人販賣毒品之犯行及被告郭重彣藏匿犯人之犯行，均堪認定，應均依法論科。二、論罪科刑（一）法條釋疑　　1.按毒品危害防制條例增定第9條第3項規定「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），考其立法目的係為遏止混合毒品之擴散而增定，並就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。是以在增訂毒品危害防制條例第 9條第3項並公布施行後，顯然立法者有意將販賣混合不同級別毒品之犯罪評價，從原本先論處數個相異罪名、再依刑法第55條前段從重論以一罪之想像競合模式，調整為以單一獨立罪名涵括上述不法態樣、並賦予依其中販賣最高級別毒品罪法定刑加重二分之一之法律效果，以彰顯政府禁絕摻混毒品之刑事政策。　　2.按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。　　3.被告3人所共同販賣之毒品咖啡包經送鑑定結果，犯罪事實一（一）海豚圖示咖啡包、犯罪事實一（二）玩很大圖示咖啡包各含有附表編號1、2所示之第三、四級毒品成分，海豚圖示咖啡包係同一包裝內摻雜調合有2種以上之第三級毒品與第四級毒品，玩很大圖示咖啡包係同一包裝內摻雜調合有2種以上之第三級毒品，自均屬該條項所稱之混合2種以上之毒品。又被告3人原本即具有販賣毒品咖啡包以營利之犯意，僅因員警實施誘捕偵查，實際上並無買受毒品之真意，始未能完成犯罪事實一（一）、犯罪事實一（二）之毒品交易。（二）論罪　　　1.是核被告3人就犯罪事實一（一）（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；被告郭重彣就犯罪事實二所為，係犯刑法第164條第1項藏匿犯人罪。　　2.公訴意旨就被告3人所犯犯罪事實一（一）販賣毒品咖啡包部分認應論以犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3、4 項之販賣第三、四級毒品未遂罪嫌，且此二罪為想像競合，並應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重等語，然揆諸上開說明，被告3人就犯罪事實一（一）販賣之毒品咖啡包犯行，應依本案最高級別即第三級毒品所定法定刑論處，並依販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪而為處罰，即足以評價販賣該販賣混合第三、四級毒品之犯行，不會另構成同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪，起訴書此部分應有誤會，併予敘明。　　3.又毒品危害防制條例第9條第3項係屬刑法分則加重而成為另一獨立之罪，起訴書已於犯罪事實一（一）（二）載明毒品咖啡包成分，於證據並所犯法條欄二亦已載明請就犯罪事實（一）（二）均依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，雖於論罪法條部分漏未敘明被告3人就犯罪事實一（一）（二）所為均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，然應僅係漏載，本院逕予補充即可，尚無庸變更起訴法條。　　　（三）吸收關係　　　被告3人就犯罪事實一（一）販賣前持有第三、四級毒品之行為，就犯罪事實一（二）販賣前持有第三級毒品之行為，均非屬毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰之範圍，自無持有第三、四級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。（四）共同正犯、罪數　　1.被告3人就犯罪事實一（一）（二）所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　　2.被告張嘉倫、被告應存芊就犯罪事實一（一）（二），被告郭重彣就犯罪事實一（一）（二）、二所犯各罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　（五）刑之加重減輕　　1.毒品危害防制條例第9條第3項　　　按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。本案被告3人就犯罪事實一（一）所為販賣之毒品咖啡包成分含有2種以上第三、四級毒品，就犯罪事實一（二）所為販賣之毒品咖啡包成分含有2種第三級毒品，業如前述，自均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。　　2.累犯　　　被告張嘉倫前因販賣第三級毒品未遂案件，經臺灣新北地方法院以107年度訴字第856號判決判處有期徒刑1年，緩刑4年確定，嗣臺灣臺中地方法院以109年度撤緩字第180 號裁定撤銷緩刑，該裁定經抗告，復由臺灣高等法院臺中分院以109年度抗字第798號裁定抗告駁回而確定，被告張嘉倫並於111年1月16日縮短刑期執行完畢出監等情，經檢察官於起訴書載明及提出刑案資料查註紀錄表為佐證，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見被告張嘉倫確有構成累犯事實之前案，又檢察官於起訴書亦敘明被告張嘉倫為累犯，有多次販賣毒品紀錄，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，本院審酌被告張嘉倫本案所犯與前案犯罪手段、情節均雷同之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，依其所顯示之特別惡性及刑罰反應力薄弱，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。　　3.未遂　　　被告3人於犯罪事實一（一）（二）雖已著手於販賣毒品行為，惟犯罪事實一（一）（二）犯罪事實均因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，均為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。　　　4.毒品危害防制條例第17條第2項　　　被告3人就犯罪事實一（一）（二）犯行於偵查及本院審理中均坦承不諱，應均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告3人上開所犯販賣毒品犯行，均依法減輕其刑。　　5.毒品危害防制條例第17條第1項規定　　　被告張嘉倫供稱其犯罪事實一（一）（二）毒品上游均為「林凱」、「小偉」、「小廖」(偵15424卷第49頁，偵15 425卷第20頁，本院卷第214頁)，經本院函詢臺灣彰化地方檢察署、臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局第一分局、彰化縣警察局員林分局、彰化縣警察局彰化分局，是否有因被告張嘉倫供述查獲「林凱」、「小偉」、「小廖」，臺灣彰化地方檢察署回函略以：未查獲上游等情，有臺灣彰化地方檢察署113年11月26日彰檢曉速113偵1542 4字第11390600020號函可參(本院卷第153頁)，臺灣臺中地方檢察署回函略以：並無所述被告張嘉倫供述上手案件等情，有臺灣臺中地方檢察署113年12月18日中檢介賢113 他10251字第1139157134號函可參(本院卷第241頁)，臺中市政府警察局第一分局回函略以：本案係由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方檢察署偵辦等情，有臺中市政府警察局第一分局113年11月27日中市警一分偵字第11300 59111號函可參(本院卷第171頁)，彰化縣警察局員林分局回函略以：被告張嘉倫未提供真實姓名電話，無法進行通訊監察，亦無法配合誘捕，是以未查獲上游等情，有彰化縣警察局員林分局113年12月2日員警分偵字第1130051278 號函及所附職務報告可參(本院卷第189至191頁)，彰化縣警察局彰化分局回函略以：被告張嘉倫僅提供上手「小偉」、「小廖」暱稱，無法查緝等情，有彰化縣警察局彰化分局113年12月26日彰警分偵字第1130074782號函(本院卷第269頁)可查，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。　　6.刑法第59條　　　被告3人之辯護人雖均為被告3人主張就販賣毒品部分有刑法第59條規定適用，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院51年台上字第899號判決、88年度台上字第4171號判決意旨可資參照）。查被告張嘉倫數次於社群軟體張貼販賣毒品咖啡包訊息，並與被告應存芊、被告郭重彣以犯罪事實所載方式而為本案犯行，雖其等2 次犯行均因員警釣魚而均未遂，然顯見被告3人販賣毒品咖啡包並非偶然為之，其所為已使毒品得以擴散，危害社會及國人健康甚重，情節並非輕微，客觀上難認被告3人就本案犯行有何足以引起一般人同情之緣由，參酌毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之法定刑，經本院就犯罪事實一（一）（二）依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，客觀上均難認被告3人有犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重而有傷一般國民對於法律情感之情形，並無適用刑法第59 條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。　　7.多種加重減輕事由處理　　(1)被告張嘉倫就犯罪事實一（一）（二）所示犯行有混合毒品加重、累犯加重、未遂減輕、偵審自白減刑之4種加重減輕事由，應依法先加、遞加後減、遞減之。　　(2)被告應存芊、被告郭重彣就犯罪事實一（一）（二）所示犯行有混合毒品加重、未遂減輕、偵審自白減刑之3種加重減輕事由，應依法先加後減、遞減之。（六）量刑　　　爰審酌被告3人均明知販賣第三、四級毒品為違法行為，且知悉所販賣毒品咖啡包混合二種以上毒品，猶恣意販賣，對於第三、四級毒品施用者來源之提供有所助長，且被告郭重彣又藏匿被告張嘉倫、被告應存芊，所為均有不該；被告3人犯後均坦承犯行，態度尚可，被告3人於販賣毒品咖啡包之犯行係由被告張嘉倫為主導地位，被告郭重彣、被告應存芊均係應被告張嘉倫之要求而為之分工狀況；兼衡被告3人之前科素行(被告張嘉倫累犯部分不重複評價 )及被告應存芊自述國中畢業之智識程度，離婚有2個未滿 12歲的小孩，小孩由其及前夫各監護1個，但其負責監護的小孩目前也由前夫照顧，入監前從事美髮、酒店工作，工作不一定，經濟狀況不好，平均月收入約3、4萬元，沒有負債，入監前與被告張嘉倫、被告郭重彣同住，當時小孩也是由前夫照顧，未跟小孩住在一起，沒有需要撫養之人，有因思覺失調症服藥之生活狀況(本院卷第352至353 頁)等，被告張嘉倫自述大學肄業之智識程度，未婚無子，入監所前受僱從事電商業務，月收入約4萬元，有學貸約30萬元，沒有其餘債務，入監前與被告應存芊、被告郭重彣同住，沒有需要撫養之人之生活狀況(本院卷第354頁 )，被告郭重彣自述大學肄業之智識程度，未婚無子，入監前受僱於酒店服務生，月收入約2萬多元，有學貸、車貸、民間借款、卡債共約50萬元之債務，入監前與被告張嘉倫、被告應存芊同住，沒有需要撫養之人之生活狀況( 本院卷第354頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告郭重彣所處有期徒刑得易科罰金部分諭知易科罰金折算標準，另就被告張嘉倫、被告應存芊所犯各罪及被告郭重彣所處有期徒刑不得易科罰金各罪，考量被告3人犯罪手段、目的、犯罪時間間隔等因素，定被告3人之應執行刑如主文所示，以示懲儆。三、沒收（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38 條第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三級毒品既屬同條例第4條第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。扣案附表編號1、2所示咖啡包，經送驗結果，各檢出含有附表編號 1、2所示之第三、四級毒品成分，既均係被告3人販賣之用，而其等販賣毒品之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前開說明，即屬於違禁物，而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。（二）扣案如附表編號10①所示之行動電話1支，係被告張嘉倫為本案犯罪事實一（一）（二）所用之物，業據被告張嘉倫供承在卷(本院卷第87頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。（三）被告張嘉倫就犯罪事實一（一）（二）各取得如犯罪所得 2500元、2000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　（四）至被告張嘉倫經扣得如附表編號4至9、10②所示之物，被告應存芊經扣得如附表編號3所示之物，被告郭重彣經扣得如附表編號11至15所示之物，無證據證明與其等3人本案有關，爰均不予宣告沒收。　據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃淑媛提起公訴，檢察官廖梅君到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　吳芙如　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃英豪　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高郁茹以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林佩萱附表編號物品備註 1 海豚圖示毒品咖啡包4包 1.衛生福利部草屯療養院113年7月16日草療鑑字第1130700317號鑑驗書(他2473卷第29頁) →檢出第三級毒品2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧苯甲基)乙胺（2-(4-bromo-2,5-dimethoxypheny1)-N-[(2-methoxypheny1)methyl]ethanamine、25B-NBOMe)、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮(N-Ethyl pentylone)、硝甲西泮（Nimetazepam)，第四級毒品硝西泮（Nitrazepam)，第四級毒品(先驅原料）2-胺基-5-硝基二苯酮（2-Amino-5-nitrobenzophenone) →送驗海豚圖示淡黃色包裝4包（已開封乙包、未開封3包），總毛重19. 85公克，送驗單位指定鑑驗未開封乙包。 2.扣案毒品照片(他2473卷第31頁)　 2 玩很大圖示毒品咖啡包5包 1.衛生福利部草屯療養院113年8月27日草療鑑字第1130800433號鑑驗書(偵15425卷第131頁) →檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N，N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone) →送驗標示「玩很大」白色包裝5包（已開封乙包、未開封4包），總毛重23 .47公克，送驗單位指定鑑驗未開封乙包。 2.衛生福利部草屯療養院113年8月30日草療鑑字第1130800434號鑑驗書(偵15425卷第133頁) →取自1之檢品(送驗標示「玩很大」白色包裝5包，送驗單位指定鑑驗乙包)　 →檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone) →4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)檢驗前淨重4.0249公克，純度5%，純質淨重0.2012公克 →推估檢品5包檢驗前總淨重14.8675公克，估算甲基-N，N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone)純度<1%；4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)總純質淨重0.7434公克 3 IPHONE 12手機1支 1.113年10月2日11時5分許　在臺中市○區○○路0段　000號00樓之00扣得(偵1 　5424卷第171至179頁) 2.搜索扣押照片(偵15424卷第245至257頁) 3.扣案物品照片(偵15424卷第553頁) 4.被告應存芊所有，與本案無關　　 4 煙彈6顆 1.113年10月2日11時5分許　在臺中市○區○○路0段　000號00樓之00扣得(偵1 　5424卷第185至193頁) 2.搜索扣押照片(偵15424卷第245至257頁)、扣案物品照片(偵15424卷第519至529) 3.被告張嘉倫所有，與本案無關 4.衛生福利部草屯療養院113年10月4日草療鑑字第1131000060號鑑驗書(偵15424卷第507頁) →檢出第二級毒品甲基安非他命(Methamphetamine)，第三級毒品依拖咪酯（Etomidate)、異丙帕酯（Isopropyl-(1-pheny1ethy1)-1H-imidazo1e-5-carboxylate) 5.衛生福利部草屯療養院113年10月21日草療鑑字第1131000070號鑑驗書(偵15424卷第509頁) →檢出第三級毒品異丙帕酯(Isopropyl-(1-pheny1ethy1)-1H-imidazo1e-5-carboxylate) 6.衛生福利部草屯療養院113年10月21日草療鑑字第1131000071號鑑驗書(偵15424卷第511頁) →檢出第三級毒品異丙帕酯(Isopropyl-(1-pheny1ethy1)-1H-imidazo1e-5-carboxylate) 7.衛生福利部草屯療養院113年10月15日草療鑑字第1131000072號鑑驗書(偵15424卷第513頁) →檢出第三級毒品依拖咪酯（Etomidate)、異丙帕酯（Isopropyl-(1-pheny1ethy1)-1H-imidazo1e-5-carboxylate) 8.衛生福利部草屯療養院113年10月15日草療鑑字第1131000073號鑑驗書(偵15424卷第515頁) →檢出第三級毒品依拖咪酯（Etomidate)、異丙帕酯（Isopropyl-(1-pheny1ethy1)-1H-imidazo1e-5-carboxylate) 9.衛生福利部草屯療養院113年10月15日草療鑑字第1131000074號鑑驗書(偵15424卷第517頁) →檢出第三級毒品異丙帕酯（Isopropyl-(1-pheny1ethy1)-1H-imidazo1e-5-carboxylate)，非屬毒品危害防制條例成分利度卡因(Lidocaine) 5 電子煙1支 1.113年10月2日11時5分許　在臺中市○區○○路0段　000號00樓之00扣得(偵1 　5424卷第185至193頁) 2.搜索扣押照片(偵15424卷第245至257頁) 3.扣案物品照片(偵15424卷第551頁) 4.被告張嘉倫所有，與本案無關 6 吸食器1組 1.113年10月2日11時5分許　在臺中市○區○○路0段　000號00樓之00扣得(偵1 　5424卷第185至193頁) 2.搜索扣押照片(偵15424卷第245至257頁) 3.扣案物品照片(偵15424卷第551頁) 4.被告張嘉倫所有，與本案無關 7 K盤1個 1.113年10月2日11時5分許　在臺中市○區○○路0段　000號00樓之00扣得(偵1 　5424卷第185至193頁) 2.搜索扣押照片(偵15424卷第245至257頁) 3.扣案物品照片(偵15424卷第551頁) 4.被告張嘉倫所有，與本案無關 8 夾鏈袋1批 1.113年10月2日11時5分許　在臺中市○區○○路0段　000號00樓之00扣得(偵1 　5424卷第185至193頁) 2.搜索扣押照片(偵15424卷第245至257頁) 3.扣案物品照片(偵15424卷第551頁) 4.被告張嘉倫所有，與本案無關 9 咖啡包空包裝1批 1.113年10月2日11時5分許　在臺中市○區○○路0段　000號00樓之00扣得(偵1 　5424卷第185至193頁) 2.搜索扣押照片(偵15424卷第245至257頁) 3.扣案物品照片(偵15424卷第551頁) 4.被告張嘉倫所有，與本案無關 10 手機2支 ①IPHONE8PLUS ②OPPO 1.113年10月2日11時5分許　在臺中市○區○○路0段　000號00樓之00扣得(偵1 　5424卷第185至193頁) 2.搜索扣押照片(偵15424卷第245至257頁) 3.扣案物品照片(偵15424卷第551頁) 4.被告張嘉倫所有，①為本案所用，②與本案無關 5.數位採證紀錄表-【OPPO】(數採85卷第7至23頁)　 6.數位採證紀錄表-【IPHONE8PLUS】(數採86卷第7至15頁) 11 吸食器1組 1.113年10月2日11時5分許　在臺中市○區○○路0段　000號00樓之00扣得(偵1 　5424卷第157至165頁) 2.搜索扣押照片(偵15424卷第245至257頁) 3.扣案物品照片(偵15424卷第553頁) 4.被告郭重彣所有，與本案無關 12 玻璃球吸食器1支 1.113年10月2日11時5分許　在臺中市○區○○路0段　000號00樓之00扣得(偵1 　5424卷第157至165頁) 2.搜索扣押照片(偵15424卷第245至257頁) 3.扣案物品照片(偵15424卷第553頁) 4.被告郭重彣所有，與本案無關 13 毒品咖啡包1包 1.113年10月2日11時5分許　在臺中市○區○○路0段　000號00樓之00扣得(偵1 　5424卷第157至165頁) 2.搜索扣押照片(偵15424卷第245至257頁) 3.扣案物品照片(偵15424卷第599頁) 4.被告郭重彣所有，與本案無關 5.衛生福利部草屯療養院113年10月4日草療鑑字第1131000059號鑑驗書(偵15424卷第597頁) →檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone) 14 ZENFONE手機1支 1.113年10月2日10時45分　許在臺中市○區○○路0 　段000號扣得(偵15424卷　第145至153頁) 2.搜索扣押照片(偵15424卷第245至257頁) 3.扣案物品照片(偵15424卷第553頁) 4.被告郭重彣所有，與本案無關 15 契約書1本 1.113年10月2日11時5分許　在臺中市○區○○路0段　000號00樓之00扣得(偵1 　5424卷第157至165頁) 2.搜索扣押照片(偵15424卷第245至257頁) 3.扣案物品照片(偵15424卷第553頁) 4.被告郭重彣所有，與本案無直接關聯　附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。中華民國刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。

2025-02-13

CHDM-113-訴-1012-20250213-2

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 114年度台上字第141號上訴人應存芊上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年9月6日第二審判決（113年度上訴字第1063 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第15126號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為由，係屬二事。二、本件原判決以上訴人應存芊經第一審判決論處共同販賣第三級毒品未遂罪刑並諭知沒收後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略以：㈠其警詢時尚處於驚嚇狀態，聽信警員慫恿否認犯行，致無法依毒品危害防制條例第17條第2項減輕刑度；㈡案發時其與同案被告劉彪少（經原審另案判決）為男女朋友，所為接聽電話及指示匯款皆受劉彪少指使，並不知內情。四、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，且衡諸該條文意旨，須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有其適用。又此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。卷查，上訴人於民國 112年5月10日及翌（11）日警詢時，係經員警先告知刑事訴訟法第95條第1項之事項後，並告以毒品危害防制條例第17 條第2項偵查及歷次審判中均自白者，得減輕其刑之規定等情（見雲警六偵字第0000000000號警卷第29至34頁），且原判決依調查所得，已記明上訴人於警詢及偵查中，始終否認本件犯行，並辯稱對劉彪少販毒行為不知情，無共同販毒之意思，因認上訴人於警偵訊時就該犯行非無辨明犯罪嫌疑或自白之機會，猶否認犯行，自不符合前揭減刑規定之要件等情之理由綦詳，未依該條規定予以減刑，無所指適用法則不當之違法。五、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴。是若當事人明示僅針對量刑、沒收部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，既非第二審審判範圍，自不得提起第三審上訴。依卷證所載，上訴人經第一審論處罪刑後，係委由其辯護人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴（見原審卷第9、63、78頁），原審據此敘明僅就第一審判決關於量刑部分審理，其他部分（即犯罪事實、罪名及沒收）非審理範圍，亦即未就犯罪事實、罪名部分為判決。乃上訴人於提起第三審上訴，主張其對劉彪少販毒行為不知情，無共同販毒之意思，據以爭執犯罪事實，顯係對於前揭未經原審判決之部分提起第三審上訴，依上說明，自非適法之上訴第三審理由。六、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對於原判決已說明事項，或單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，或未經原審判決之部分，漫以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日刑事第六庭審判長法　官段景榕法　官洪兆隆法　官何俏美法　官高文崇法　官汪梅芬本件正本證明與原本無異書記官陳珈潔中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

2025-01-22

TPSM-114-台上-141-20250122-1

上訴

臺灣高等法院臺南分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上訴字第1616號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告劉彪少選任辯護人郁旭華律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴緝字第41號中華民國113年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第15126號、第15 127號、第28203號、第31342號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於劉彪少如附表二所示之罪刑，暨所定應執行刑部分，均撤銷。劉彪少犯如附表二所示之罪，處如附表二所示之宣告刑。其他上訴駁回【關於如附表一科刑部分】。第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年拾壹月。　　犯罪事實一、劉彪少明知「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinon e、Mephedrone、4-MMC）及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（M ethyl-N,N-Dimethylcathinone）均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，並預見毒品咖啡包係任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，縱使其內含有二種以上毒品，亦不違背其本意，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之不確定故意，與其女友應存芊（業經原審另案判決）共同基於販賣毒品之犯意聯絡，於如附表二所示時間、地點、交易方式、經過，與喬裝買家之雲林縣警察局斗六分局員警約定以新臺幣（下同）3,700元代價，販賣交易混合含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N ,N-二甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包11包。確定交易成立後，經員警當場表明身分予以逮捕而未遂。並當場扣得毒品咖啡包11包，另在劉彪少背包內扣得毒品咖啡包6包【上開毒品咖啡包經送驗結果，含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（純度約7％，驗前總純值淨重約2.31公克）」、「甲基-N ,N-二甲基卡西酮（純度未達1％，無法估算純質淨重）成分】，及劉彪少所有Iphone 12廠牌、門號0000000000號手機1 支，應存芊所有不詳廠牌、門號0000000000號之手機1支。二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　理　由壹、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。二、原審於民國113年7月29日以113年度訴緝字第41號判決判處上訴人即被告劉彪少（下稱被告）犯如附表一「原判決宣告刑」欄所示之罪，處如附表一「原判決宣告刑」欄所示之刑（即如原判決「事實」欄一㈠、㈡所示之犯罪事實及罪刑）。又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑2年（即如原判決「事實」欄一㈢所示之犯罪事實及罪刑），並定應執行有期徒刑3年10月，及為相關沒收（含追徵）之諭知。檢察官、被告分別收受該判決正本後，檢察官對於如附表二所示之罪刑（即如原判決「事實」欄一㈢所示之犯罪事實、罪名及量刑，含是否適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑）不當為由提起上訴；被告則對於如附表一、二【即如原判決「事實」欄一㈠、㈡、㈢】所示之量刑【其中如附表一即原判決「事實」欄一㈠、㈡部分含是否適用刑法第59條規定酌減其刑】及定應執行刑不當為由提起上訴。經本院當庭向檢察官、被告及辯護人確認上訴範圍，檢察官稱：對於如附表二【即如原判決「事實」欄一㈢】所示之犯罪事實、罪名及量刑【含是否適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑】部分提起上訴，對於如附表一【即原判決「事實」欄一㈠、㈡】所示之犯罪事實、罪名（含罪數）、量刑及如附表一、二【即原判決「事實」欄一㈠、㈡、㈢】所示相關之沒收（含追徵）部分均不上訴等語；被告及辯護人皆稱：對於如附表一、二【即如原判決「事實」欄一㈠、㈡、㈢】所示之量刑【其中如附表一即原判決「事實」欄一㈠、㈡部分含是否適用刑法第59條規定酌減其刑】及定應執行刑部分提起上訴，對於如附表一、二【即原判決「事實」欄一㈠、㈡、㈢】所示之犯罪事實、罪名（含罪數）及如附表一、二【即原判決「事實」欄一㈠、㈡、㈢】所示相關之沒收（含追徵）部分均不上訴等語（本院卷第104至105頁）。揆諸前開說明，檢察官、被告及辯護人僅就如附表一【即原判決「事實」欄一㈠、㈡】所示之量刑【含是否適用刑法第59條規定酌減其刑】、如附表二【即原判決「事實」欄一㈢】所示之犯罪事實、罪名、量刑【含是否適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑】及定應執行刑部分提起上訴，至於如附表一【即原判決「事實」欄一㈠、㈡】所示之犯罪事實、罪名（含罪數），及如附表一、二【即原判決「事實」欄一㈠、㈡、㈢】所示相關之沒收（含追徵），則均不在本院審理範圍，先予說明。貳、如附表二所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂部分：一、證據能力部分：　　　㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決關於被告如附表二所示犯行所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意列為本案證據或同意有證據能力等語（本院卷第80至84頁、第107至108頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。　㈡至於下列所引用之其餘文書證據、物證，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。二、實體部分：　　　　㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：　⒈訊據被告坦承與其女友即同案被告應存芊共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於如附表二所示時間、地點、交易方式、經過，與喬裝買家之雲林縣警察局斗六分局員警約定以3, 700元代價，販賣交易混合含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包11 包，於確定交易成立後，經員警當場表明身分予以逮捕而未遂，並坦承犯販賣第三級毒品未遂罪，惟否認知悉或可得預見扣案之毒品咖啡包成分係混合含有二種以上之第三級毒品，辯稱：我只是單純的向上游表示要買毒品咖啡包，並不知道成分為何，沒有作確認或任何檢測等語。辯護人則為被告辯護稱：扣案之毒品咖啡包經檢測結果含有第三級毒品「4- 甲基甲基卡西酮（純度約7％，驗前總純值淨重約2.31公克）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（純度未達1％，無法估算純質淨重），是以混雜之其餘毒品成分甚微，尚難遽認被告對毒品咖啡包成分有所認識或預見。基於罪疑唯輕及嚴格證明法則，尚無從以推論方式認定被告知悉或可得預見所取得之毒品咖啡包混合二種以上第三級毒品，被告應構成販賣第三級毒品未遂罪，而不構成販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪等語。　⒉查被告與其女友即同案被告應存芊共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於如附表二所示時間、地點、交易方式、經過，與喬裝買家之雲林縣警察局斗六分局員警約定以3,700元代價，販賣交易混合含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包11包，於確定交易成立後，經員警當場表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得毒品咖啡包11包，另在被告背包內扣得毒品咖啡包 6包【上開毒品咖啡包經送驗結果，檢出含有第三級毒品「4 -甲基甲基卡西酮（純度約7％，驗前總純值淨重約2.31公克）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（純度未達1％，無法估算純質淨重）成分】，及被告所有Iphone 12廠牌、門號00000 00000號手機1支，同案被告應存芊所有不詳廠牌、門號0000 000000號之手機1支等情，有如附表二「證據資料」欄所示之供述及非供述證據附卷可稽，且為被告及辯護人所不爭執，自堪信上開部分事實為真正。　⒊被告否認知悉或可得預見其如附表二所示販賣交易之毒品咖啡包成分，混合二種以上第三級毒品，被告及辯護人並以前揭情詞置辯。惟查被告於原審時供稱：我跟上游購買毒品咖啡包時，沒有指定裡面要包什麼，我沒有確認裡面的成分。就是很單純的講我要購買毒品咖啡包等語（原審卷2第96頁）。其於本院時供稱：我知道毒品咖啡包內容物可能摻入有咖啡粉、果汁粉以及第三級毒品的各種成分，且是粉狀的，因為我有吃過毒品咖啡包。我不知道所施用的毒品咖啡包是否只有摻入一種第三級毒品等語（本院卷第84至85頁）。被告既然有施用過毒品咖啡包，知悉毒品咖啡包的外觀是粉狀的，成分原料通常即混有咖啡粉、果汁粉、不同的毒品成分，甚至可以再任意添加其他各種成分，均難確認僅含有單一的一種第三級毒品成分。被告係轉售毒品咖啡包牟利，除非能自行控管製造毒品咖啡包的原料或來源，否則來自黑市或不詳來源交易而來的毒品咖啡包，通常亦混有不同的毒品成分。被告向其毒品上游購買毒品咖啡包時，既未限定毒品咖啡包裡面的成分須為單一的第三級毒品，亦未向毒品上游確認毒品咖啡包成分為何，即任意販入後逕行販售，足徵其主觀上顯係出於不論所含毒品成分如何，或有無混合二種以上之毒品成分，均概予販賣牟利之不確定故意，可以認定。參以當今社會上亦時有因施用混合不同毒品成分之毒品咖啡包致死案例，廣經媒體報導或政府持續宣導不應任意施用成分、來源不明之毒品咖啡包，應屬具有通常智識、教育程度之一般人可得知悉之事，被告自述為具有高職畢業學歷之成年人，自無推諉宣稱不知之理。被告辯稱：沒有聽過新聞報導、媒體、或其他人傳說，施用混合第三級毒品咖啡包致死案例云云，應屬卸責之說詞。從而，被告否認知悉或可得預見其如附表二所示販賣交易之毒品咖啡包成分，混合二種以上第三級毒品云云，自非可採。從而，被告主觀上應可得預見販賣交易之毒品咖啡包成分，混合二種以上第三級毒品，堪可認定。　⒋另按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端。倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。且所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問。查被告於警詢時供稱：遭員警查扣之第三級毒品混合包來源是11 2年5月10日19時許，去臺南市永康區東橋一路上，向藥頭暱稱「我是你哥哥」，以4,100元購買第三級毒品混合包20包。我與員警交易的內容為第三級毒品混合包11包，要價3,70 0元，該交易金額是我訂的，如果交易成功我可以獲利1,000 元等語（卷1第23頁、第25頁）。足認被告如附表二所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，確有從價差中牟利之意圖及事實，足堪認定。　⒌綜上所述，本案事證明確，被告關於如附表二所示之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。　㈡論罪科刑：　⒈論罪：　⑴查「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephed rone、4-MMC）及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（Methyl-N,N -Dimethylcathinone）依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列為第三級毒品，不得非法販賣。核被告就前揭犯罪事實一（即如附表二）所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告與同案被告應存芊就前揭犯罪事實一（即如附表二）所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　⑵起訴書就被告前揭犯罪事實一（即如附表二）所示之犯行，雖記載被告所犯罪名為毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。惟檢察官於原審112年12月25 日準備程序時已當庭補充陳述：被告劉彪少、應存芊於起訴書犯罪事實二所為，應該有毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由之適用等語（原審卷1第71頁），堪認檢察官就被告前揭犯罪事實一（即如附表二）所示之犯行，係主張被告所為係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，並經本院諭知被告上開罪名在案（本院卷第76至77頁、第106頁），應無庸再變更起訴法條，附此敘明。　⒉刑之加重減輕事由之說明：　⑴依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑：　　　被告前揭犯罪事實一（即如附表二）所示犯行，係犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。　⑵依刑法第25條第2項規定減輕其刑：　　關於被告前揭犯罪事實一（即如附表二）所示犯行，被告已著手實行販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行而不遂，為未遂犯，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。　⑶依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：　　①按毒品危害防制條例第9條第3項「犯前五條之罪（按毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用之危險性及致死率均高於施用單一毒品者，故為加強遏止混合毒品之擴散，而以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，加重各該罪法定刑至二分之一。至於被告所為能否適用同條例第17條第2項減輕其刑之規定，仍應視其就所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定。又所稱自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述而言。而所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於認知偏差，或因不諳法律而異其效果。倘若僅係對於部分事實之判斷未臻明確，或對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，即不影響自白之效力。原判決已敘明被告於偵查及歷次審判程序，均承認其基於營利意圖，販賣本件毒品咖啡包予喬裝買家之司法警察之行為，且不爭執毒品咖啡包經檢出混合毒品成分（按：部分咖啡包含二種以上之第三級毒品），是對其營利意圖、販賣行為、交易客體咖啡包等犯罪事實重要之點始終自白不諱，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之理由。至於被告辯稱不知咖啡包含有二種毒品成分，第一審判決復認定被告有販賣混合二種以上第三級毒品之不確定故意，足見被告上開所辯，及其在第一審就所為是否成立同條例第9條第3項之罪所為爭執，尚非意在歪曲事實、避重就輕，即無礙被告承認販賣「咖啡包」之毒品以營利之犯罪自白。檢察官執前詞指摘原判決依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法等語，自非適法之上訴第三審理由（最高法院11 2年度台上字第4373號判決意旨參照）。　②被告關於如附表二所示之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之犯行，於偵查、原審及本院均自白有販賣第三級毒品未遂犯行（卷2第16至17頁、原審卷1第72頁、原審卷2 第86頁、本院卷78頁、第104頁），且承認其基於營利之意圖，販賣毒品咖啡包11包予喬裝買家之員警之行為，亦不爭執扣案之毒品咖啡包經檢出混合含有「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等二種第三級毒品成分，堪認被告對於如附表二所示犯行之營利意圖、販賣行為、交易客體為混合二種以上第三級毒品咖啡包等犯罪事實重要之點及主要部分始終自白不諱，參諸上開說明，已符合毒品危害防制條例第17條第2項規定要件。至於被告雖辯稱不知扣案之毒品咖啡包混合含有二種以上第三級毒品成分等語，審酌被告此部分所辯，僅就其如附表二所示之犯行應否適用毒品危害防制條例第9條第3項之罪而為爭執，尚非意在歪曲事實、避重就輕，即無礙被告承認販賣扣案之毒品咖啡包以營利之犯罪自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。檢察官以被告及辯護人否認被告主觀上知悉或可得預見販賣交易之毒品咖啡包成分，混合二種以上第三級毒品，主張被告如附表二所示犯行，應無毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑規定適用，認為被告如附表二所示犯行無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用云云，自非可採。　⑷綜上，被告關於如附表二所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪犯行，同時有毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由，及刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等2項減輕事由，應先依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。三、上訴意旨：　㈠檢察官上訴意旨略以：　⒈被告雖辯稱：不知道該咖啡包裡面有二種以上第三級毒品等語。然被告於警詢、偵查及審理中均自承：本身有施用毒品咖啡包。被告既有施用毒品咖啡包，並投入販賣毒品咖啡包市場，對於混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，包裝混合而成新興毒品之社會情況，當可得預見。況當今社會環境時有因施用過量或來源不明之毒品咖啡包致死之案例，經媒體廣為報導及政府持續宣導，為遏止亂象乃立法加重其刑。被告自陳高職畢業，有工作經驗，且本身也有在接觸毒品，懂得利用手機上網接收網路資訊，並透過社群媒體推特、微信販賣毒品咖啡包，對此不能諉稱不知。又被告自承其向上手購買本案咖啡包時，僅籠統以毒品咖啡包之形式稱呼、購買，而未限定須為單一毒品，且未確認其中之成分為何，即任意購入並逕行轉售，顯徵被告係出於不論所含毒品成分如何，或有無混合二種以上之毒品成分，均不在意，執意販售並容任其發生，被告主觀上有販賣混合二種以上第三級毒品之不確定故意，即堪認定。被告應構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，原判決認定被告主觀上不知悉扣案毒品咖啡包混合二種以上第三級毒品，不構成販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，容有違誤。　⒉被告及辯護人於113年7月15日原審審理時，均稱：「被告主觀上不知道所販賣毒品混合有二種以上毒品」，「本案應該沒有毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑的適用」，「否認主觀上知悉混合」，「被告主觀上並無認知毒品咖啡包具有混合二種以上毒品之確定故意或間接故意認知」，「本案僅成立毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪」等語，即「明確否認」有販賣混合二種毒品之咖啡包之直接故意或不確定故意。原判決仍認為被告於偵查及法院審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，應有適用法則不當之違背法令等語。　㈡被告及辯護人上訴意旨略以：　　被告父親因急性心肌梗塞，裝有動脈血管支架，每月醫療費用約需2至3萬元，身體孱弱，父母之日常開銷及醫療費用均賴被告供給，此外被告尚有一名未成年子女須扶養，原審就被告販賣第三級毒品未遂罪犯行，判處有期徒刑2年，合併定應執行有期徒刑3年10月，量刑及所定應執行刑均過重，請從輕量刑等語。四、撤銷改判部分【關於如附表二所示之罪刑暨所定應執行刑部分】：　㈠撤銷理由：　　原判決認被告如附表二（即原判決「事實」欄一㈢）所示之犯行，罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：被告關於如附表二所示之犯行，主觀上可得預見其如附表二所示販賣交易之毒品咖啡包成分，混合二種以上第三級毒品，其此部分犯行應構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。原判決認為被告關於如附表二所示之犯行，主觀上不知亦未預見所販賣交易之毒品咖啡包成分，混合二種以上第三級毒品，而論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，自有未洽。　㈡對上訴意旨之說明：　⒈檢察官上訴部分：　　⑴被告關於如附表二所示之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之犯行，已符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定要件，應依該規定減輕其刑，已說明如前。檢察官前揭上訴意旨⒉以被告否認主觀上知悉或可得預見其如附表二所示販賣交易之毒品咖啡包成分，混合二種以上第三級毒品，主張被告此部分犯行無毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑規定之適用，尚非可採。　⑵至於檢察官前揭上訴意旨⒈主張被告關於如附表二所示之犯行，主觀上可得預見其如附表二所示販賣交易之毒品咖啡包成分，混合二種以上第三級毒品，其此部分犯行應構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪等語，參諸上開「㈠撤銷理由」所示，即屬有據，應由本院將原判決關於被告如附表二所示之罪刑部分予以撤銷改判。又本院既應撤銷原判決關於被告如附表二所示之罪刑，則原判決就被告所定之應執行刑即失所附麗，自應併予撤銷。　⒉被告上訴部分：　　查被告關於如附表二所犯應構成販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，而應撤銷改判，並應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，則被告及辯護人前揭上訴意旨主張原審認定被告如附表二所犯之販賣第三級毒品未遂罪及所定之應執行刑均量刑過重部分，即無理由。五、撤銷改判部分之量刑【關於如附表二所示部分】：　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為營利而與同案被告應存芊共同販賣毒品咖啡包，可預見毒品咖啡包成分混合二種以上第三級毒品，仍於社群軟體Twitter上散布販賣毒品咖啡包之廣告訊息，以招攬不特定人向其購買毒品，危害社會治安及國民健康、助長施用及販賣毒品歪風，經員警喬裝買家與被告議定以3,700元，購買11包毒品咖啡包而遭查獲未遂，犯後坦承犯販賣第三級毒品未遂罪，惟否認主觀上可得預見毒品咖啡包成分混合二種以上第三級毒品之犯後態度，並兼衡其於本院時自述之智識程度、工作、收入、家庭、生活狀況（本院卷第117頁），及被告父親罹患疾病，每月醫療費用約需2至3萬元，父母之日常開銷及醫療費用均賴被告供給，提出被告父親之聯新國際醫院113年2月28日診斷證明書為憑（本院卷第17頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。參、如附表一所示販賣第三級毒品部分：　　　一、因檢察官、被告及辯護人表明僅就被告如附表一【即原判決「事實」欄一㈠、㈡】所示之量刑【含是否適用刑法第59條規定酌減其刑】、如附表二【即原判決「事實」欄一㈢】所示之犯罪事實、罪名、量刑【含是否適用毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑】及定應執行刑部分提起上訴，故有關如附表一【即原判決「事實」欄一㈠、㈡】所示之犯罪事實、罪名（含罪數）及如附表一、二【即原判決「事實」欄一㈠、㈡、㈢】所示相關之沒收（含追徵）部分之認定，均如第一審判決所記載。二、刑之減輕事由之說明：　　　㈠依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：　　　被告關於如附表一所示之販賣第三級毒品2次之犯行，於偵查、原審及本院均自白犯行（卷7第11至14頁、第73至74頁、原審卷1第72頁、原審卷2第86頁、本院卷78頁、第104頁），爰各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。　㈡不適用刑法第59條規定減輕其刑之說明：　⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第4940號判決意旨參照）。　⒉被告及辯護人主張：被告關於如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪犯行，次數僅有2次，對象僅2人，包數各僅5包，實屬量小數微之毒品交易，犯罪情節較諸販毒集團實屬零星。相較販賣毒品之大盤、中盤毒販，助長毒品流通之程度，及對社會秩序暨國民健康造成之危害，均非至鉅。佐以被告擔任油漆工，每月收入約40,000元，須繳納房租7,000元、未成年子女扶養費20,000元及保險費5,000元，經濟壓力甚大，復想接回女兒照顧，一時失慮，欲藉此賺取些微差價以補貼生活，實屬偶發行為，惡性非重。是以被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量，若論以法定最低本刑，仍嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，難謂符合罪刑相當性及比例原則，關於被告如附表一所示之販賣第三級毒品罪2罪之犯行，請均依刑法第59條規定減輕其刑等語。　⒊查被告關於如附表一所示之販賣第三級毒品罪2罪犯行，雖其販賣交易對象僅有鄭守仁、陳皇源等2人，販賣次數為2次，惟被告販賣第三級毒品以營利之犯行，無視於國家杜絕毒品之禁令及嚴刑峻罰，嚴重影響社會治安，助長他人施用毒品犯行，戕害國人身心健康，造成毒品氾濫及擴散，各次販賣金額2,000元、1750元，金額非少，犯罪情節及所生危害均非輕，依其犯罪當時之情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。至於被告如有面臨經濟壓力問題，或想賺取差價以補貼生活，均應以正當合法管道賺取錢財，或尋求社會資源協助，被告竟以缺錢或想賺取差價為由而牟利販賣毒品，無視毒品散布，危害國民健康及製造社會問題，被告主觀惡性並無較輕或可憫之處。再者，販賣第三級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑7 年以上（得併科1千萬元以下罰金），被告如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪犯行，依偵審中自白之規定減輕其刑後，法定最低本刑為有期徒刑3年6月以上（得併科罰金），與其本案上開販賣第三級毒品罪2罪犯行之犯罪情節相較，均無情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形，均與刑法第 59條減輕其刑規定之要件不合。被告及辯護人主張被告關於如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪犯行，均應依刑法第59 條規定減輕其刑云云，於法自有未合。　㈢綜上，被告關於如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。三、被告及辯護人上訴意旨略以：　㈠被告關於原判決「事實」欄一㈠、㈡即如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪犯行，次數僅有2次，對象僅2人，包數各僅5包，實屬量小數微之毒品交易，犯罪情節較諸販毒集團實屬零星。相較販賣毒品之大盤、中盤毒販，助長毒品流通之程度，及對社會秩序暨國民健康造成之危害，均非至鉅。佐以被告因經濟壓力甚大，欲藉此賺取些微差價以補貼生活，惡性非重。衡情尚有可憫恕之處，論以法定最低本刑，仍嫌過重，請均依刑法第59條規定減輕其刑。　㈡被告父親因急性心肌梗塞，裝有動脈血管支架，每月醫療費用約需2至3萬元，身體孱弱，父母之日常開銷及醫療費用均賴被告供給，此外被告尚有一名未成年子女須扶養，原審就被告販賣第三級毒品罪2罪、分別判處有期徒刑3年7月、3年 7月，量刑均過重，請從輕量刑等語。四、駁回被告上訴之理由【關於如附表一科刑部分】：　㈠原判決就被告關於如附表一（即原判決「事實」欄一㈠、㈡）所示販賣第三級毒品罪2罪之犯行，認罪證明確，而予科刑，已審酌：被告為牟利而於Twitter上張貼暗示販賣毒品咖啡包之訊息，其潛在交易對象為網路上之不特定人，較之一般施用毒品者間之互通有無，此種手法顯然更能擴散毒害，危害社會不輕，且交易成功2次，所為至屬不該，應予相當之非難，惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，兼衡其於原審所述之智識程度、工作、家庭狀況等一切情狀，就被告如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪之犯行，分別量處被告有期徒刑3年7月、3年7月。經核原判決關於被告如附表一所示 2罪之量刑，認事用法，核無不合，均屬妥適。　㈡對被告上訴意旨之說明：　⒈被告關於如附表一（即原判決「事實」欄一㈠、㈡）所示販賣第三級毒品罪2罪之犯行，均與刑法第59條減輕其刑之適用要件不合，已論述如前。被告及辯護人前揭上訴意旨㈠主張被告如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪之犯行，均有刑法第59條減輕其刑規定之適用云云，自不可採。　⒉按量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。按刑罰之適用，乃對被告侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為處分。倘量刑過輕，確對被告易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意；惟量刑過重，則易致被告怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功，即殺戮亦不足以服其心。因此，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。查原判決關於被告如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪之科刑，已具體審酌被告之犯罪情節，犯罪手段，犯罪所生危害，犯後態度、智識程度、家庭生活、工作狀況等情而為量刑，核與刑法第57條之規定無違。至於上訴理由所載被告有一名未成年子女須扶養等情，已為原審量刑時所具體審酌。另關於被告父親因急性心肌梗塞，裝有動脈血管支架，每月醫療費用約需2至3萬元，身體孱弱，父母之日常開銷及醫療費用均賴被告供給等情，雖據被告提出其父親之聯新國際醫院113年2月28日診斷證明書為憑（本院卷第17頁），此部分被告之家庭及經濟狀況，縱經審酌，本院認為對原判決之量刑尚不生影響。再者，被告所犯如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪，其法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，經各依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑3年6月以上（得併科罰金），原判決各判處被告有期徒刑3年7月、3 年7月，核均屬低度量刑，實均無過重之情。被告及辯護人前開上訴意旨㈡指摘原判決關於如附表一所示之販賣第三級毒品罪2罪之宣告刑量刑過重云云，難認有據。　⒊綜上，被告及辯護人之上訴意旨為無理由，應予駁回，即如主文第三項所示。肆、定應執行刑：　　被告所犯如附表一、二所示之罪，共計3罪，犯罪次數非多，分別係犯販賣第三級毒品罪（2罪）、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（1罪），均非屬偶發性犯罪，均侵害社會法益，其犯行具有同質性，各次犯行之時間相近。綜合被告上開各罪全部犯罪情節、手段、危害性，及所反映之人格特性，認為被告並非惡性重大之人，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則，並造成被告更生絕望之心理，有違刑罰之目的。是衡量其之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，爰定本件被告應執行刑如主文第四項所示。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第371條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。本案經檢察官陳擁文提起公訴，檢察官王鈺玟提起上訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　何秀燕　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳育霖　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘭鈺婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　附錄本判決論罪科刑法條全文　　毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表一編號犯罪事實【販賣對象、販賣時間、交易金額（新臺幣）】原判決宣告刑本院主文 1 原判決「事實」欄一㈠部分（販賣對象：鄭守仁，販賣時間：112年5月4日凌晨零時52分許，交易金額：2,000元）劉彪少販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。上訴駁回。 2 原判決「事實」欄一㈡部分（販賣對象：陳皇源，販賣時間：112年5月4日10時16分許，交易金額：1,750元）劉彪少販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。上訴駁回附表二：編號交易對象交易時間、地點交易方式、經過、毒品種類、數量、約定販賣交易金額（新臺幣）本院宣告刑 1起訴書犯罪事實二即原判決「事實」欄一㈢雲林縣警察局斗六分局員警喬裝買家 112年5月10日20時10分許。在臺南市○○區○○○路000號前之劉彪少駕駛車牌號碼000-0000號自小客車之車內。劉彪少、應存芊（業經原審另案判決）為男女朋友，為共同販賣毒品咖啡包，於112年5月初，由劉彪少持用Iphone 12廠牌、門號0000000000號手機1支，在社群軟體Twitter，以暱稱「乳牛(圖示)啤酒(圖示)」(帳號：＠OOOOOOOOO)散布「裝備商、音樂課、咖啡(圖示)、優質、非詐騙、推特南部唯一真實裝備商、客服小姐姐很可愛」之廣告訊息，應存芊亦持用不詳廠牌、門號0000000000號手機1支，以暱稱「OUQ」(帳號：OOOOOOOO0000)，在Twitter張貼「飛機(圖示)、音樂裝備群、咖啡(圖示)、咖啡(圖示)、化學、裝備、音樂、咖啡(圖示)、上課、入群需要視訊驗證、無法配合驗證的就別申請了、不要浪費彼此時間、我是驗證小妹」之廣告訊息，經雲林縣警察局斗六分局員警網路巡邏時發現上情，遂喬裝買家詢問毒品價格，於112年5月10日18時35分許，約定以3,500元購買毒品咖啡包10包，後加入劉彪少之微信好友，並聽從應存芊指示，於同日18時41分許，匯款訂金200元至中國信託商業銀行帳號000-000000000000帳戶，於左列交易時間，劉彪少駕駛車號000-0000號自小客車搭載應存芊，至約定交易之左列地點，與喬裝買家之員警在車內清點欲交易之毒品咖啡包數量，因劉彪少無法找零，雙方遂協議改為購買毒品咖啡包11包，共3,700元，確定交易成立後，經員警當場表明身分予以逮捕而未遂。劉彪少共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。證據資料 ⒈被告劉彪少於警詢、偵訊、原審及本院之供述（卷1第15至17頁、第19至28頁，卷2第15至17頁，卷6第19至30頁，卷7第7至14頁、第73至75頁，卷2第101至103頁，原審卷1第69至75頁，原審卷2第9至11頁、第13至19頁、第49至53頁、第83至101頁，本院卷第75至88頁、第103至120頁）。 ⒉證人即同案被告應存芊於警詢、偵訊、原審之供述（卷1第29至31頁、第33至41頁，卷2第21至22頁，原審卷1第161至167頁、第203至206頁、第231至236頁、第257至270頁）。　 ⒊斗六派出所警員葉大瑋112年05月10日偵查報告（卷1P1-3） ⒋同案被告應存芊與警方通話內容之錄音譯文（卷1P5-7） ⒌被告與警方之微信對話譯文（卷1P9） ⒍警方與被告劉彪少、應存芊交易當時之對話錄音譯文（卷1P11-13） ⒎被告劉彪少、應存芊之自願受搜索同意書、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（卷1P43-45、47-57） ⒏被告於Twitter張貼之廣告內容（卷1P73） ⒐被告與警方之Twitter及微信對話紀錄（卷1P75、77-79） ⒑被告與應存芊之推特、IG對話紀錄截圖（卷1P81、83） ⒒應存芊於Twitter張貼之廣告內容（卷1P89） ⒓匯款執據及現場照片（卷1P93-101） ⒔刑事警察局112年7月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書（卷2P93-94）卷目 1.雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第1121002320號卷【卷1】 2.臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第15126號卷【卷2】 3.臺灣臺南地方檢察署112年度查扣字第315號卷【卷3】 4.雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第1121002321號卷【卷4】 5.臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第15127號卷【卷5】 6.臺灣臺南地方檢察署112年度他字第5798號卷【卷6】 7.臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第28203號卷【卷7】 8.雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第1121004802號卷【卷8】 9.臺灣臺南地方法院112年度訴字第1020號卷1【原審卷1】 10.臺灣臺南地方法院112年度訴字第1020號卷2【原審卷2】 11.臺灣高等法院臺南分院113年度上訴字第1616號卷【本院卷】

2024-12-13

TNHM-113-上訴-1616-20241213-1