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侵權行為損害賠償

臺灣臺南地方法院民事判決 113年度訴字第1223號原告王文禾訴訟代理人連立堅律師被告林郁庭上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國114年2月 13日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：伊為整形外科專業醫師，任職於高雄市○○區○○路000號之希拉雅醫美殿堂診所（下稱系爭診所），其於民國110年9月29日為被告施行眼袋及蘋果肌補脂手術（下稱系爭手術）。詎被告因不滿意手術結果，竟基於損害原告名譽之故意，以「林怡璟」之名義於本院卷155至157頁附表一（下稱附表一）所示之日期在附表一所示之社群網站發表文章（下稱系爭文章），及於本院卷159至177頁附件所示（即卷77至95頁原證9，下稱附件）之社群網站（與上開社群網站合稱系爭社群網站）留言回應如附件方形框線內之內容（下稱系爭留言）。系爭文章及留言內容與事實不符，部分內容會使閱覽者對原告產生不良觀感，且其指謫原告為無良醫生，侵害原告之名譽權，爰依民法第184條第1項前段及第195條第1項規定，請求被告賠償精神慰撫金新臺幣（下同）100萬元。並聲明：被告應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。　三、被告則以：伊經原告施以系爭手術後，左眼下眼瞼外翻、臥蠶變小，左右眼臥蠶大小不一，原告卻推說術後6個月至2年為恢復期。嗣被告於1年多回診時，原告稱係其體質問題，建議被告自費施打肉毒及玻尿酸，被告有自費施打肉毒一次，除此之外，原告並無其他補救行為，且將全部責任推給被告。又被告係因系爭診所之諮詢師在社群網站做行銷廣告，且有錯誤資訊之推薦文，其為系爭手術之受害人，不希望其他人受騙，遂在廣告下方留言，表達其意見，欲將其親身之經驗分享給其他人參考等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：（卷150至152頁）　㈠原告為整形外科專業醫師，任職於系爭診所，被告於110年9 月間曾至系爭診所詢問系爭手術相關問題，又因被告前經其他醫師進行填脂手術致眼睛下方有脂肪囤積（被告稱之為毛毛蟲），被告並詢問系爭手術是否會造成「眼瞼外翻、影響臥蠶」等問題。【兩造對於上開事實沒有意見，補充陳述如下：原告稱其有告知「造成眼瞼外翻或影響臥蠶的機率雖不高，但仍可能發生」（卷16頁）。被告稱原告告知「基本上造成眼瞼外翻機率不高，基本上也不會切到我的臥蠶」】　㈡原告於110年9月29日為被告施行系爭手術（卷14頁）。　㈢被告以「林怡璟」（更名前）之名義於附表一所示之日期在附表一所示之社群網站留言或發表文章，其內容包含附表一所示「貼文內容」欄之文字。　㈣被告以「林怡璟」之名義於附件所示（即卷77至95頁原證9）之社群網站張貼如附件方形框線內之文章、照片及留言。　㈤兩造於前開手術後，有以通訊軟體LINE傳送卷157頁附表二所示之訊息（卷105頁原證13）。　㈥原告曾以被告因前開手術後不滿手術結果在社群媒體傳述「手術後9個月左眼眼瞼下部有外翻現象」、「無良的醫師」等，涉有刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌，及違反個人資料保護法第20條第1項之規定，而犯同法第41條第1項之非公務機關非法利用個人資料罪嫌」為由，向臺灣臺南地方檢察署提起告訴，經檢察官以112年度偵字第8240號為不起訴之處分（卷131至139頁）。　㈦有關原告醫師經歷如下：曾擔任高雄醫學院附設醫院整形外科主治醫師、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院整形外科主任、燒燙傷中心主任、美容中心主任，臺灣美容外科醫學會理事及常務理事，現任職於高雄市之希拉雅醫美殿堂診所、雅丰席睿診所、聚星定制美學診所、微爵形象美學診所及嘉義市之信合美診所，並擔任臺灣美容外科醫學會秘書（卷19頁）。五、兩造爭執事項：（卷152頁）　㈠被告在系爭社群網站張貼系爭文章及系爭留言，是否侵害原告之名譽權？如是，原告依民法第184條第1項前段之規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？　㈡若被告應賠償，則原告依民法第195條第1項前段之規定，請求被告賠償其非財產上之損害100萬元，有無理由？　六、得心證之理由：　㈠按名譽權之侵害，須行為人故意或過失貶損他人之社會評價而不法侵害他人之名譽，須具有違法性、歸責性，及不法行為與損害間有相當因果關係，始成立侵權行為。關於名譽權之侵害，刑法第310條第3項本文、第311條設有不罰規定，且司法院大法官釋字第509號解釋為調和言論自由與名譽保護之基本權利衝突，另增設「行為人有相當理由確信其為真實」，作為侵害名譽之阻卻違法事由。又在民事責任之認定上，亦應考量上開刑法規定及解釋文所揭櫫之概念，作為侵害名譽權行為阻卻不法事由之判斷準據，方足以貫徹法律規範價值判斷之一致性，以維持法秩序之統一性。　㈡次按言論可分為「事實陳述」及「意見表達」，前者有真實與否之問題，具可證明性，行為人倘就事實陳述之言論，經合理查證，且依查證所得資料，有相當理由確信其為真實者，縱事後證明所言與事實不符，亦不能令負侵權行為之損害賠償責任；倘依行為人所舉客觀事證，足認於發表該言論當時，有相當理由確信其為真實者，亦同；而意見表達之言論，乃行為人表示自己之見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇，無真實與否可言，行為人對於可受公評之事，如未使用偏激不堪之言詞而為意見表達，可認係善意發表適當評論者，不具違法性，非屬侵害他人之名譽權，亦不負侵權行為之損害賠償責任。　㈢原告主張被告以「林怡璟」之名義在系爭社群網站張貼系爭文章及系爭留言，為被告所不爭執（卷151頁），此部分主張堪信為真實。另原告主張被告不法侵害其名譽權，則為被告所否認，並以前詞置辯，茲就被告張貼之系爭文章及系爭留言是否不法侵害原告之名譽權，分述如下：　⒈系爭文章部分：　　⑴原告主張，其於術前告知被告：「發生眼瞼外翻或影響臥蠶的機率雖不高，但仍有可能發生。」；被告曾稱：「醫師表示眼瞼外翻及影響臥蠶的機率不大、基本上不太會有上述的狀況。」，有原證10、5資料為證；被告於113年8 月15日言詞辯論期日亦稱：「我的留言是寫原告說基本上不會，並不是說百分之百不會。」（卷154頁）。由上情可知，被告明知原告未表示「一定不會發生」，但系爭文章卻謊稱「醫師很有自信的告訴我不會、不用擔心。」，與事實不符，會讓閱覽者誤認為原告說法不實及原告係欺騙被告施作手術；又由被告術後之照片（卷99、101頁原證11、12)，可知其眼睛周圍囤積之脂肪有消除，並無眼瞼外翻，且其臥蠶於術前即呈現左右大小不一，但系爭文章卻稱：「當初想解決的毛毛蟲並沒有消失」、「手術後 9個月…，誰想做完手術沒改善還眼瞼外翻大小不一」、「臥蠶也變成一大一小」（卷58、59頁），與事實不符；且被告刻意張貼恢復期之照片，並以由上往下拍照之方式，塑造原告手術失敗造成其眼瞼外翻之假象云云（卷16、15 3、181、183頁）。惟查：　　　①觀諸原告提出之原證10高雄市政府衛生局醫療爭議調處申請書（卷97頁），可知被告於112年3月間申請醫療爭議調處時，其於爭議過程欄位填寫「…，術前詢問是否外翻，影響臥蠶，醫師表明機率小，基本上不會，…」。再將原告主張被告意指「原告係欺騙被告施作手術」之系爭文章，即被告於系爭社群網站發表之原證1、2、 4（卷25、30、39頁）如附表一所示之111年4月14日、7 月6日、7月7日貼文內容，與原證5、6（卷41、43頁）即附表一之111年7月16日、17日貼文內容，相互比對，可知：　　　　被告係先於111年4月14日在原告之「整形外科-王文禾醫師-禾你的心，最禾妳的美」臉書粉絲專頁發表：「一直很想解決之前脂肪移植淚溝的毛毛蟲，爬了很多文章選擇了高雄希拉雅王文禾醫師（殊不知大部分都是諮詢師的業配留言），以眼袋外開的方式取出多餘的脂肪，當下諮詢馬上就下了訂金。幾個月後在網路上出現王文禾醫師的負評，說打了玻尿酸造成毛毛蟲還有未經同意剝離韌帶等問題，經歷過多次隆鼻失敗及脂肪移植失敗，我很害怕也很擔心的取消了手術。但是被毛毛蟲困擾五六年的我真的很想解決，最後我還是決定相信王文禾醫師，術前也不斷的和醫師確認，會不會眼瞼外翻、臥蠶會不會不見…等問題，醫師很有自信的告訴我不會、不用擔心。」文章（卷25 頁）。　　　　嗣被告於同年7月6日、7月7日將上開文章中之「王文禾醫師」修改為「王Ｘ禾醫師」，在「Ｇ老闆編哥的美妝保養品醫美真心話」、「席睿美人美麗心機」臉書粉絲專頁發表相同內容之文章（卷30、39頁）。　　　　被告於同年7月16日、17日又在「醫美整形保養交流討論版」臉書粉絲專頁發表：「去年找高雄王文禾醫師，做眼袋外（開）取出之前脂肪移植淚溝凸起的脂肪，術前已向醫師表明做過眼袋內開並詢問外開的後遺症，醫師表示眼瞼外翻及影響臥蠶的機率不大、基本上不太會有上述的狀況。」（卷41、43頁）。　　　　又原告在系爭社群網站發表之文章，除有上開其施作系爭手術之緣由、兩造術前諮詢內容之外，尚有論述其術後恢復情形，而比對原證1、2、4、5、6、8文章內容（卷25至28、30至33、39至44、57至61頁），可知文章內容大同小異，篇幅較多之文章為原證2、8，內容略為:「手術後就感覺到左眼微微外翻，因腫脹看不太到臥蠶，醫師告訴我術後腫脹會造成不對稱，說原本有臥蠶就會有沒有就沒有，而且說我的是眼袋不是臥蠶，並且叫我不要故意做奇怪的表情，不要去在意那些小細節，等消腫之後就會好了」、「三個月消腫期後，當初想解決的毛毛蟲並沒有消失，醫師解釋說是韌帶肌肉定型的關係需要打肉毒桿菌，臥蠶也變成一大一小（被說是眼袋的臥蠶一邊看起來完全一樣），右邊的疤痕似乎沒有癒合的很好，在陽光下像一條凹凸不平的軌道，而眼瞼外翻的問題也依然存在。」、「術後六個月左右不見恢復…。術後九個月…。」（卷30至32、57至59頁）。　　　②兩造就被告於110年9月間曾至系爭診所詢問系爭手術相關問題，被告有詢問系爭手術是否會造成「眼瞼外翻、影響臥蠶」等問題，及原告於同年月29日為被告施行系爭手術乙節，並不爭執（不爭執事項㈠、㈡）。而上開文章係被告因不滿意系爭手術之結果，而基於親身經歷，在系爭社群網站陳述其接受系爭手術之緣由、兩造術前諮詢內容及其術後恢復情形，被告主觀上有相當理由得確信其所指摘之事為真實，並非憑空捏造或杜撰、虛構事實。　　　③原告現為多間醫美診所之整形外科專業醫師，而醫美為自費市場，不受健保給付制度的束縛，醫美診所常透過廣告行銷來鼓動或刺激民眾接受醫美療程之慾望，其商業化程度甚高，相當程度上與一般消費行為無異，故原告提供之醫美療程應屬可受公評之事。再者，每個人消費後之主觀感受原即見仁見智，縱使其用字遣詞較為刻薄，足令受批評者感到不快，亦難謂其有故意或過失不法侵害他人名譽。　　　④被告係透過網際網路在系爭社群網站發表系爭文章，參酌社群網站傳播特性，網際網路之使用者在資訊的發送與收受上，可謂立於平等地位；網際網路上之名譽被害者，可以輕易藉由網路就加害之言論予以反論；社群網站之個人使用者，其蒐集與分析資訊能力有限，不能期待其提供之資訊如一般媒體般，具有真實性，瀏覽之公眾對臉書網頁本不能期待反如實反映真實世界應有相同認知，且尚可留言表達不同意見，因此，社群網站之個人言論所具有的可信賴性亦普遍偏低，其上所發表之言論，於權衡言論自由保障與其他相衝突的基本權時，應有特殊之考量。而細繹上開被告在系爭社群網站發表之個人言論（即系爭文章），其除有陳述事實，亦有意見表達，有時在陳述過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談，實難判斷被告所謂「醫師（即原告）很有自信的告訴我不會、不用擔心。」，究竟係陳述事實，抑或係其就兩造間之諮詢內容所表達之個人主觀感受，其文字客觀上亦難認有何貶損原告社會評價之意思，自難認有不法侵害原告名譽權之情事。　　　⑤又醫美療程或手術係為滿足民眾個人主觀上對美的期待與追求，與一般醫療行為之目的有明顯差異，故醫美療程或手術之結果是否符合當事人期望，絕大部分取決於當事人之主觀想法。而觀諸系爭文章關於「當初想解決的毛毛蟲並沒有消失」、「手術後9個月…，誰想做完手術沒改善還眼瞼外翻大小不一」、「臥蠶也變成一大一小」之言論，均係被告主觀評價系爭手術經驗之意見表達，自無所謂真實與否可言；至於被告張貼之恢復期照片，其拍照方式縱係由上往下，該照片亦僅係被告為讓閱覽者了解其意見表達而使用之方法，實難認定被告係刻意製造手術失敗之假象。　　⑵原告又主張，整形手術之成果會依個人身體狀況而略有差異，非可完全歸責於醫師之能力，被告在系爭社群網站張貼含有「不推薦王文禾哦，補完像麵包超人」、「諮詢的時候確實是蠻細心的，術後都是草草結束」、「永遠都是要等消腫，不要那麼介意小細節」、「手術失敗不可恥，可恥的是術前說的很好聽，術後有問題都是病患的問題，怎麼不是醫生你判斷也有問題？」、「我聽到也超氣的，花的錢沒有比別人少，為什麼是這樣無技術、無美感、不注重細節且無良的醫生幫我做手術」、「真的是完全沒有誠意！完全把錯怪罪在我身上！我真的是眼瞎了才選擇他」、「要我們受害者頂著手術失敗的容貌面對別人一輩子」、「不是把所有問題怪罪於病患身上就能夠解決一切，找這樣的醫生王文禾」、「術後有問題都是客人的問題哦」，使閱覽者對原告產生「為了賺取手術費而術前隱瞞手術之風險、術後推卸責任」之不良觀感；且醫師首重醫德，被告指摘原告為「無良的醫生」，已貶損原告之名譽云云（卷17頁）。惟查：　　　①觀諸原告提出之原證7：　　　　「李甯」在「醫美整形保養交流討論版」臉書粉絲專頁張貼「臉部補脂，大家會推補局部還是直接全臉，主要想補額頭.夫妻宮.眼下凹陷，求高雄推薦醫生」貼文，其下方約有30則留言，其中「Nicole Huang」留言：「高雄席睿王文禾醫師」後，被告回覆：「不推薦王文禾哦，補完像麵包超人」（卷45、54頁）。　　　②另查原告提出之原證8：　　　　被告先在「醫美整形保養交流討論版」臉書粉絲專頁　　　　　張貼關於系爭手術之文章，「張希珠」在該文章下方留言：「我朋友去找王醫師做眼袋，都很滿意耶！朋友還介紹朋友去找王醫師，說他諮詢很仔細很有耐心」，被告回覆：「諮詢的時候確實是蠻細心的，術後都是草草結束，…永遠都是要等消腫、不要那麼介意小細節。手術失敗不可恥，可恥的是術前說的很好聽，術後有問題都是病患的問題，怎麼不是醫生你判斷也有問題？」（卷63頁）。　　　　被告亦於「Bear Chang」、「Youyou Chang」留言後，回覆：「我聽到也超氣的，花的錢沒有比別人少，為什麼是這樣無技術、無美感、不注重細節且無良的醫生幫我做手術」、「真的是完全沒有誠意！完全把錯怪罪在我身上！我真的是眼瞎了才選擇他」、　　　　　「……，卻要我們受害者頂著手術失敗的容貌面對別人一輩子？」（卷68至70頁）。　　　③復查原告提出之原證9：　　　　「陳奕錡」先在「席睿美人美麗心機」臉書粉絲專頁留言：「請問費用？」，被告在其下方留言：「並不是把所有問題怪罪於病患身上，就能夠解決一切，找這樣的醫師王文禾」（卷77頁）。　　　　「Pei Jie」先發表關於「高雄有推薦割眼袋厲害的醫生嗎」之貼文，「林美妙」在其下方留言：「我朋友在雅典娜做的很好，現正方式也各不同，所以要去給醫師看看妳狀態喔！因朋友一直想內開？外開？還是都需要？因問很多有的很傳統方式，但她害怕開刀也害怕人家說的外翻，最後還是去了解～也做的很好喔！供妳參考看看喔！」，「鍾佩如」留言：「推高雄席睿王文禾醫師，諮詢說明仔細」後，被告回覆：「術後有問題都是客人的問題哦」（卷85頁）。　　　④被告之上開言論均係其在臉書回覆他人留言、貼文之內容，而臉書為社群網站，其亦有交流討論之功能，發文者可提出其遭遇之問題或抱怨，他人可針對發文為留言，或係針對留言為回覆。又原告為整形外科專業醫師，其提供之醫學美容服務項目也包含侵入性之療程，亦攸關民眾之身體健康，應屬可受公評之事。而被告曾向原告諮詢系爭手術相關問題，且由原告為其施行系爭手術，已如上述，則被告基於親身經歷，對於推薦原告之留言，其表達不同意見，提供閱覽者不同角度的資訊，被告之言論自由應受保障。　　　⑤至被告雖有使用「無良的醫生」一詞，然觀其上下文內容，被告係在其張貼於「醫美整形保養交流討論版」臉書粉絲專頁關於系爭手術之貼文下方留言：「補充：當時不確定是診所還是醫師說本來不接我這種重修的案例，是諮詢師硬接。最初接待我的諮詢師正是執行長，若此事為真，讓一個不接重修案例的醫師硬做我的手術還失敗，道德在哪？」，Bear Chang回覆：「這是那個諮詢師的問題，怎麼怪到你頭上？！如果醫生的技術不夠無法做重修這種比較有難度的手術，那還硬接下來？！根本就是不負責任」，被告回覆：「我聽到也超氣的，花的錢沒有比別人少，為什麼是這樣無技術、無美感、不注重細節且無良的醫生幫我做手術」（卷67、68頁）。由上情可知，被告並非以惡意貶抑原告名譽為目的，而對原告為抽象謾罵，其係因不滿意系爭手術之結果，而對於原告有諸多負面情緒，被告關於「無良的醫生」之用語雖尖酸刻薄，而造成原告內心不快，然上開言論僅為被告依其內心感受而提出主觀且與系爭手術有關連之意見或評論，並非在指摘或傳述客觀上足以貶損原告社會人格評價之事實，難認具有不法性。　　　⑥再者，原告前以被告發表系爭文章為由，對被告提起加重誹謗之告訴，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官認定系爭文章之內容並非被告憑空杜撰，且與社會大眾利益相關，屬可受公評之事，被告所言未逾越「合理評論原則」之範疇，而以112年度偵字第8240號為不起訴處分在案（卷131至139頁），益證被告係對於可受公評之事而為適當之評論，其言論不具有不法性。　　⒉系爭留言部分：　　⑴系爭留言（即卷159至177頁附件方形框線內之內容）中之「並不是把所有問題怪罪於病患身上，就能夠解決一切，找這樣的醫師王文禾」言論（卷159頁），未不法侵害原告之名譽權，已如上述。而被告其他之言論，或係就他人發文詢問「高雄推薦眼部取脂肪＋雙眼皮」之文章，其留言：「不要找高雄王Ｘ禾，超可怕」，或係在他人推薦原告之留言下方回覆：「有成功有失敗很正常，但我很失敗欸」、「手術失敗更累啊」、「怎麼業配這麼多」、「建議你不要」、「歐不」、「不是很推薦」、「術後有問題都是客人的問題哦」、「我不推薦喔」、「我覺得不太好」、「我也被王醫師做到外翻耶，真巧」、「權威不好說」、「我就是台南跑到高雄還失敗的作品」、「不要比較好」、「我覺得還好怎麼辦」、「NOOOOOO」、「我覺得其他醫生比較專業喔」。原告提供之醫美療程屬可受公評之事，已如上述，被告基於其親身經歷，在他人推薦原告之留言下方表達其不推薦原告之個人意見，僅為其醫美經驗之分享，自無不法性可言。　　⑵再者，細究系爭留言之上下文，推薦原告之留言者大部分為「鍾佩如」（卷162至165、167、170、171、175至177 頁）；且該推薦留言之下方亦有他人回覆：「都自己家診所人員在回覆、在推薦」（卷169頁），顯見被告辯稱：「伊係因系爭診所之諮詢師在社群網站做行銷廣告，而在廣告下面留言，表達其意見。」，並非虛構。　⒊原告復主張，由兩造間之LINE對話內容，被告係故意貶損原告累積多年之信譽，以達其報復原告之目的，並非以善意發表言論云云（卷18至19、183至184頁）。惟查：　　⑴觀諸兩造之對話內容，原告：「你刻意將外翻的照片方（應係「放」之誤寫）第一張不就是要求聳動的效果嗎？」、「據我所知應該至少是3，4個社團吧」，被告：「我沒有刻意欸，最後補充本來就會在下面」、「你在意我也可以調整位置」，原告：「既然你那麼生氣為什麼還會在乎我在不在意」，被告：「我其他的社團文章還在審核」、「我是也沒差啦」、「調整一下，動我幾根手指頭很快啊」，原告：「是嗎？至少dcard醫美版，什麼老爸社團」，被告：「目前只有老爸社團有發出文章啊」、「其他我只是回覆諮詢師的留言」、「請他們不要業配而已」，原告：「是啊，動幾根手指就要毀掉了人家好不容易建立的信譽」，被告：「對啊，動幾根手指就毀了我的臉和人生」、「要用信譽賠償啊」、「我又沒說要賠錢」，原告：「也算是相當惡毒」，被告：「我也覺得耶，我就是以毒攻毒型」，原告：「那也好，我只是確定你的目的」，被告：「我的目的很明確」（卷105頁原證13）。　　⑵雖被告有陳稱：「要用信譽賠償啊」，然被告之系爭文章及留言是否不法侵害原告之名譽權，應由「被告主觀上有無相當理由得確信系爭文章及留言內容為真實？是否為憑空捏造或杜撰、虛構事實？是否為可受公評之事？是否貶損原告之社會評價？」為綜合判斷。如上所述，被告係基於其親身經驗而發表系爭文章及留言，並非捏造、杜撰或虛構事實，且原告提供醫學美容服務之技術，屬可受公評之事，實難僅憑被告曾稱「要用信譽賠償啊」，即逕認其言論具有不法性。雖原告主張，被告發表系爭文章後，原告之友人以電話或訊息詢問事情原委，其任職之醫療院所有多名患者取消醫療美容，認原告之名譽有受到損害云云（卷19頁）。惟查，原告就其上開主張，僅提出其友人詢問事情原委之對話紀錄，內容僅為「你人太紅唷！有人前天po這個文」（卷107頁），不足以證明原告之社會評價有因系爭文章及留言而遭到貶損，除此之外，原告並未提出其他證據證明其社會評價因系爭文章及留言而遭到貶損，其主張尚難採信。　㈣承前所陳，系爭文章及留言內容尚不具有不法性，核與民法第184條第1項前段規定之侵權行為構成要件不符，則原告依該條規定，請求被告負損害賠償責任，即屬無據。七、綜上所述，原告提供之醫美療程應屬可受公評之事，系爭文章及留言係被告基於其親身經歷而陳述其接受系爭手術之緣由、兩造術前諮詢內容、術後恢復情形，及依其個人意見表達，依其發文整體脈絡觀之，難認具有不法性，核與民法第 184條第1項前段規定之侵權行為構成要件不符，則原告依該條及民法第195條第1項前段規定，請求被告賠償精神慰撫金，並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，不予逐一論列，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日　　　　　　　　　民事第三庭　法　官　蔡雅惠以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳尚鈺

2025-03-13

TNDV-113-訴-1223-20250313-1

審訴

臺灣臺北地方法院

詐欺等

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度審訴字第1282號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳姿伶選任辯護人鄭瑋律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第151 89號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人、辯護人之意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：　　主　文陳姿伶犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，完成法治教育課程陸場次。未扣案偽造迅捷投資股份有限公司合作協議契約書（含偽造「迅捷投資股份有限公司」、「金融監督管理管理委員會」印文各壹枚）、112年12月27日現金付款單據（含偽造「迅捷投資股份有限公司」印文、「王品妍」署名各壹枚）、犯罪所得新臺幣肆仟柒佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　犯罪事實及理由一、本件犯罪事實及證據名稱除引用如附件起訴書之記載外，並補充如下：（一）犯罪事實：　 1、第1頁第10至15行：陳姿伶負責依詐欺集團上手指示持偽造工作證、收據、契約等不實資料，佯裝為投資公司人員向遭詐騙者收取現金，並依指示放置指定地點置物櫃方式轉交詐欺集團其他成員，即可取得車馬費、以所收取金額 0.5％計算之報酬，而與暱稱「李甯」、「吳檢察官」、「 Z」及詐欺集團其他成年成員間基於三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造特種文書及掩飾、隱匿詐欺取財犯行所得去向、所在之洗錢等不確定故意之犯意聯絡。　 2、第1頁第16行：詐欺集團先設立不實投資公司網站應用程式（網址：http：//app.copewy.com)。　 3、第2頁第2行：詐欺集團成員即利用通訊軟體TELEGRAM群組暱稱「Z」聯繫陳姿伶，指示其收取現金時間、地點，對象特徵，並將蓋有偽造「迅捷投資股份有限公司」、「金融監督管理管理委員會」之迅捷投資股份有限公司合作協議契約書、蓋有偽造「迅捷投資股份有限公司」印文之現金付款單據、偽造工作證（姓名：王品妍、外派經理）等檔案傳予陳姿伶，並由陳姿伶列印出。　 4、第2頁第5至6行：陳姿伶佯裝為「迅捷投資股份有限公司」外派經理「王品妍」並將偽造工作證出示予謝宜芹以為取信，並將所列印蓋有偽造「迅捷投資股份有限公司」、「金融監督管理管理委員會」印文之合作協議契約書交予謝宜芹而行使，並收受謝宜芹交付投資款新臺幣（下同） 36萬元後，將蓋有偽造「迅捷投資股份有限公司」印文之現金付款單據取出，在該單據下方外務經理欄處偽造「王品妍」署名後交付予謝宜芹而行使之（收款金額、實收金額均誤載為參拾伍萬元、35萬元），足生損害於迅捷投資股份有限公司、金融監督管理管理委員會王品妍、謝宜芹。　 5、第2頁第9行：陳姿伶並自暱稱「吳檢察官」處取得以取款金額0.5％計算之報酬及車馬費合計4750元款項。（二）證據名稱：　 1、被告於本院準備程序、審判期日之自白。　 2、被告提出其與暱稱「李甯」、「吳檢察官」聯繫對話列印資料。　 3、告訴人提出偽造迅捷投資股份有限公司合作協議契約書。　 4、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表。　　二、論罪：（一）法律制訂及修正之說明：　　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此為本院統一之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果（最高法院113年台上字第4243號）。經查：　 1、詐欺犯罪危害防制條例：　　　查被告本件犯行後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31 日制定公布，部分條文另經公佈施行日期外，於同年8月2 日施行。該條例第2條第1款第1目將刑法第339條之4之罪明定為該條例所指「詐欺犯罪」，並於同條例第43條分別就犯刑法第339條之4之罪，其詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元、5百萬元者，設有不同之法定刑；另於同條例第44條第1項，就犯刑法第339條之4第1項第2款之0 罪，有㈠並犯同條項第1款、第3款或第4款之一，或㈡在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對在中華民國領域內之人犯之者，明定加重其刑2分之1；同條例第44條第 3項則就發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯刑法第339 條之4第1項第2款之罪，且有上述㈠㈡所定加重事由之一者，另定其法定刑；同條例第46條、第47條另就犯詐欺犯罪，於犯罪後自首、在偵查及歷次審判中均自白者，定其免除其刑、減免其刑、減輕其刑之要件。以上規定，核均屬刑法第339條之4相關規定之增訂，而屬法律之變更，於本件犯罪事實符合上述規定時，既涉及法定刑之決定或處斷刑之形成，應以之列為法律變更有利與否比較適用之範圍。本件被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款等罪，本件詐欺犯行所獲取財物或財產上利益未達500萬元，且查無該條例第44條第1項加重構成要件之情形，是被告犯後於偵查及本院準備程序、審判期日自白加重詐欺取財罪之犯行（本院卷第88、128、135頁），但被告有犯罪所得，並未自動繳交其犯罪所得，無前揭詐欺犯罪危害防制條例第46條、第47條免除其刑、減免其刑、減輕其刑規定之適用。是被告行為後制定之之詐欺犯罪危害防制條例規定未較有利於被告，應適用刑法第339條之4之規定。　 2、洗錢防制法：　　　被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，除修正後第6條、第11條之施行日期另由行政院訂定外，其餘條文於同年0月0日生效施行。有關洗錢罪部分，修正前洗錢防制法第14條規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金（第1 項）。前項之未遂犯罰之（第2項）。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑（第3項）」，修正後則移列至第19條，其規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金（第1項前段）。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金（第1項後段）。前項之未遂犯罰之（第2項）」，有關自白減輕部分，113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。113年7月31日修正後移列為第23條第3項，其規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告與詐欺集團共犯本件洗錢犯行，洗錢之財物未達1億元，被告犯後於偵查中、本院準備程序及審判期日自白洗錢犯行，但因有所得未自動繳交全部所得財物，核與113年7月31日修正之洗錢防制法第23條第3項自白減刑規定不符，經綜合比較修正前、後規定，依113年7月31日修正後洗錢防制法第19條後段規定之刑度為6月以上5年以下有期徒刑，如適用修正前洗錢防制法第14條第2項、第16條第2項自白減刑規定，則其刑度為6年11月以下有期徒刑，依刑法第35條第2項規定，修正後之規定顯對被告較為有利，依刑法第2條第1項後段規定，爰一體適用修正後之洗錢防制法規定。（二）按刑法第217條第1項之偽造印章、印文、署押罪，係指無製造權而不法摹造而言，若該偽造之印文、署押，本身亦足以表示某種特定用意或證明，乃刑法第210條偽造私文書罪，其偽造印文、署押之行為，則屬偽造私文書行為之一部，不另論罪（最高法院93年度台上字第1451號判決可資參照）。查被告依詐欺集團暱稱「Z」指示收取款項前列印偽造合作協議契約書、現金付款單據後持向告訴人謝宜芹收取投資款，且上開偽造契約書甲方（簽章）欄、收據下方分別蓋有偽造「迅捷投資股份有限公司」、「金融監督管理管理委員會」等印文，被告並在該偽造收據外務經理欄偽造「王品妍」署名後均交予告訴人，其為該公司外務經理，並自告訴人處收受告訴人欲投資款項之意，自屬偽造之私文書，被告持以交付告訴人謝宜芹而行使之，自足生損害於「迅捷投資股份有限公司」、「金融監督管理管理委員會」、「王品妍」。則被告此部分所為，自該當刑法第210條、第216條之行使偽造私文書。　 2、又刑法第212條所定變造「關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書」罪，係指變造操行證書、工作證書、畢業證書、成績單、服務證、差假證或介紹工作之書函等而言，此等文書，性質上有屬於公文書者，有屬於私文書者，其所以別為一類者，無非以其或與謀生有關，或為一時之方便，於公共信用之影響較輕，故處刑亦輕，乃關於公文書與私文書之特別規定；又在職證明書，係關於服務或其他相類之證書，偽造關於服務或其他相類之證書，足以生損害於公眾或他人者，應論以刑法第212條之偽造特種文書罪（最高法院90年度台上字第910號、91年度台上字第7108號判決意旨參照）。查被告向告訴人收取款項前，利用通訊軟體收受偽造工作證（姓名：王品妍、單位：外務經理）後列印出，並向告訴人收取款項時出示予告訴人觀看而行使之，依上開規定及說明，被告所為自該當於行使偽造特種文書罪。（三）核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪，及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。起訴書漏未論刑法第216條、第210條行使偽造私文書及同法第21 6條、第212條之行使偽造特種文書罪，惟該罪與被告所犯前開3人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經本院當庭諭知上開規定（本院卷第49頁），無礙被告防禦權之行使，應併予審理。（四）吸收關係：　　　被告與詐欺集團在本件偽造合作協議契約書、現金付款單據上分別偽造「迅捷投資股份有限公司」、「金融監督管理管理委員會」印文及偽造「王品妍」署名部分行為，為偽造私文書之階段行為，又其偽造私文書、偽造特種文書後均持以行使，其偽造私文書、偽造特種文書之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，不另論罪。（五）共同正犯：　　　共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。而詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號判決意旨參照）。本件詐欺集團運作模式，係由多人參與分工完成，被告雖非親自向告訴人實施詐騙，然被告依詐欺集團成員指示，列印並持偽造工作證、合作協議契約書、單據，佯裝為投資公司外務經理向遭詐騙告訴人收取欲投資之現金款，並以放置在指定地點置物櫃方式轉交詐欺集團其他成員而取得報酬，被告與暱稱「李甯」、「吳檢察官」、「Z」及詐欺集團其他成年成員間，就本件犯行相互分工以遂行整體三人以上共犯詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造特種文書、洗錢等犯罪計畫，被告所參與本件犯行屬構成要件行為，其等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。（六）想像競合犯：　　　刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂同一行為係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。被告就本件犯行所犯上開行使偽造私文書、行使偽造特種文書、三人以上共同詐欺取財及洗錢等犯行，係在同一犯罪決意及計畫下所為行為，雖然在自然意義上並非完全一致，然仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，即屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷。（七）刑之減輕部分：　 1、按證人保護法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第1項定有明文。是適用該條減輕或免除其刑之規定，不以其他正犯或共犯之犯罪，是否遭法院判處有罪為必要。查本件告訴人發現遭詐騙後報案，經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵辦，循線查獲被告後，被告於警、偵訊中供述、指認詐欺集團相關共犯，並提出與詐欺集團成員聯繫對話列印資料，於113年4月16日接受檢察官偵訊時，被告及選任辯護人均請求適用證人保護法規定減刑等語，並經檢察官同意適用證人保護法第14條規定減輕其刑，乃以證人身分證述相關共犯之犯罪事證，有臺灣臺北地方檢察署113年9月19日北檢力知113他2299字第1139095615號函附卷可按（本院卷第81頁），核與上開規定相符，爰依上開規定減輕其刑。　 2、被告犯後固於偵查及審判中均自白加重詐欺取財犯行，惟未自動繳交犯罪所得4750元（偵查卷第17頁，本院卷第49 頁），核與詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定及113 年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項規定均不符，故無上開減刑規定之適用。三、科刑：（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，未思以正當工作賺取所需財物，竟圖不法利益，參與詐欺集團擔任面交車手共犯本件犯行，所為致告訴人受有財產損害，危害正常交易秩序及社會治安，欠缺尊重他人財產法益之守法觀念，並造成告訴人財產損失，製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺取財犯行不法所得去向、所在，增加犯罪偵查之困難，應予非難，被告犯後坦承犯行，且供述相關共犯，提供相關對話資料，並與告訴人達成調解，並依調解協議履行等犯後態度，有本院調解筆錄、被告提出網路轉帳交易成功列印資料、對話列印資料在卷可佐，兼衡被告本件犯行之犯罪動機、目的、手段，及被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。（二）附條件緩刑之諭知：　 1、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文，所謂受2年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言。又刑法第74條所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑之裁判確定而言（最高法院111年度台上字第2820號、99年度台上字第7813號判決意旨參照）。　 2、查被告參與詐欺集團而依指示擔任面交車手，而共犯多起詐欺等犯行，經警分別查獲，其中經臺灣臺中地方法院以 113年金訴字第946號判決有期徒刑8月，現上訴臺灣高等法院臺中分院以113年金上訴字第1490號案件審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，依上規定及說明，被告核與刑法第74條第1項第1款之「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之要件，本院考量被告急於謀職，一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，並與告訴人達成調解，並履行完畢，業如前述，告訴人於調解期日並表示願原諒被告，同意從輕量刑，並給予自新緩刑之諭知等情，有調解筆錄在卷可按，且據被告所陳，現於早餐店任職，並須撫養母親等，有正當工作，及其家庭情狀，可認被告確知悔悟，且經此偵、審程序，當知警惕，信無再犯之虞，本院審酌上情，認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。　　　 3、併審酌被告法治觀念薄弱，為增強其法治觀念，並督促被告遵守法令，避免輕率僥倖再違反法令規定，被告於緩刑期間有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告本判決確定之日起1年內，完成法治教育6 堂課。並依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。　 4、被告如有未遵守、未履行上開緩刑條件且情節重大；或於緩刑期間內更犯他罪；或於緩刑前犯他罪，而在緩刑期內受刑之宣告，得依法撤銷緩刑，並執行原宣告之刑，附此敘明。　　　　　　　　四、沒收：（一）按沒收，非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。即有關沒收、非拘束人身自由保安處分如有修正，依刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。被告行為後，113年7月31日制訂公布詐欺犯罪防制條例第48條有關供犯罪所用之物沒收之規定，同日修正公布之洗錢防制法第25條規定，係有關洗錢之財物或財產上利益，及所得支配洗錢以外之財物或財產上之利益，取自其他違法行為所得者等沒收之相關規定，依上開規定，均適用上述制訂、修正後之規定。（二）供犯罪所用之物：　 1、按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，113年7月31日制訂公布之詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文。又刑法第219條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。又偽造、變造之文書，因係犯罪所生之物，若仍屬於犯罪行為人所有，該偽造、變造之文書自應依現行刑法第38 條第2項前段規定宣告沒收，而該等文書偽造之印文或署押因已包括在內，即無庸重複沒收；若偽造、變造文書已因行使而非屬於犯罪行為人所有，即不得依上開規定宣告沒收，此時該等文書上偽造之印文、署押，自應另依刑法第219條規定宣告沒收，而不得對各該書類宣告沒收（最高法院43年度台上字第747號判決意旨參照）。　 2、查被告與詐欺集團成員共犯本件犯行持偽造「迅捷投資股份有限公司合作協議契約書」（含偽造「迅捷投資股份有限公司」、「金融監督管理管理委員會」印文各1枚）及1 12年12月27日現金付款單據（含偽造「迅捷投資股份有限公司」印文、「王品妍」署名各1枚），並交付予告訴人收受執，以為取信，並順利收取告訴人交付欲儲值投資款 36萬元等情，業據被告陳述在卷，核與告訴人指述相符，並有上開偽合作協議契約書、單據在卷可按，足認上述偽造之文書為被告與詐欺集團共犯本件犯行使用之物，依上開規定，不問是否屬於被告所有，應諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開偽造之合作協議契約書末頁甲方（簽章）欄處蓋有偽造「迅捷投資股份有限公司」、「金融監督管理管理委員會」之印文各1枚，及偽造112年12月27日現金付款單據外務經理欄偽造「王品妍」署名1枚，在下方有偽造「迅捷投資股份有限公司」印文1枚等部分，均因上開偽造之文書已諭知沒收而包含在內，故均不另為沒收之諭知。（三）犯罪所得：　　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告本件犯行係以收款金額0.5％計算報酬，金額為1750元、並另計算給付車費、餐費等費用，金額含搭乘高鐵來回2800元、計程車費約200至300元等節，業據被告陳述在卷（偵查卷第17頁，本院卷第49頁），則上開款項，均為被告本件犯行之犯罪所得，並以罪證有疑利於被告原則計算，被告本件犯罪所得為4750元（計算式：1750元＋2800元＋200元＝4750元），且未扣案，爰依上開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（四）洗錢之財物：　　　按犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，113年7月31日修正後洗錢防制法第25條第1項定有明文，其立法意旨為「考量徹底阻斷金流才能杜絕犯罪，為減少犯罪行為人僥倖心理，避免經查獲之洗錢之財物或財產上利益，因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象，爰於第1項增訂「不問屬於犯罪行為人與否」等旨，可徵新法關於洗錢之財物或財產上利益，改採義務沒收主義，不以屬於被告所得管領、處分者為限，始應予以沒收至明。然縱屬義務沒收之物，仍不排除刑法第38條之2第2項「宣告前二條（按即刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」規定之適用，而可不宣告沒收或予以酌減（最高法院109年度台上字第1 91號、111年度台上字第5314號判決意旨參照）。查被告與詐欺集團就本件詐欺告訴人所收去、轉交洗錢之財物金額為36萬元乙節，已如前述，足見被告所收受、轉交之現金為洗錢之財物，然被告犯後與告訴人達成調解，並將款項12萬3000元匯入告訴人指定帳戶，亦如前述，併審酌被告本件犯行所擔任依指示收款、轉交詐欺所得之財物犯行部分，顯為較低層級之面交車手，且報酬不高，如依上開規定，就本件洗錢之財物對被告諭知沒收及追徵，實有過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項規定，不另為沒收、追徵之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第310條之2、第4 54條第2項、第450條第1項規定，判決如主文。本案經檢察官郭宣佑提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日　　　　　　　　　刑事第二十一庭法　官　程克琳　以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蕭子庭中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日附本判決論罪科刑法條 113年7月31日修正後洗錢防制法第19條：有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。刑法第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。刑法第212條：偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。刑法第216條：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第339條之4：犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或前項之未遂犯罰之附件臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第15189號　　被　　　告　陳姿伶　女　00歲（民國00年0月00日生）　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○路000巷0號00 　　　　　　　　　　　　　樓之0 　　　　　　　　　　　　居高雄市○○區○○○路00號0樓　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號　　選任辯護人　鄭瑋律師上列被告因詐欺案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：　　　　犯罪事實一、陳姿伶依其智識程度及一般社會生活之通常經驗，應可預見依真實姓名年籍不詳之人指示收受及轉交財物，極有可能係在取得詐欺所得贓款，藉此製造金流斷點，以掩飾、隱匿詐騙所得贓款之去向，致使被害人及警方難以追查，且現今社會上詐欺案件層出不窮，詐欺集團亦時常以投資名義騙取民眾之財物，竟仍於民國112年12月27日11時15分前某時，加入真實姓名年籍不詳社群平台Instagram暱稱「李甯」、通訊軟體Telegram暱稱「吳檢察官」（上二人涉嫌詐欺部分，為警另行偵辦）、「Z」等人所屬詐欺集團（下稱本案詐欺集團），擔任「車手」工作，負責向被害人收取本案詐欺集團所詐得現金款項，並將收得款項放置在指定地點供本案詐欺集團成員拿取，以獲取收款金額百分之0.5之報酬。陳姿伶與本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於縱使與詐欺集團成員共同遂行三人以上共同犯詐欺取財及洗錢亦不違背其本意之不確定故意之犯意聯絡，先由本案詐欺集團成員於112年11月16日某時起，以通訊軟體LINE暱稱「陳怡如」、「迅捷官方客服」帳號與謝宜芹聯繫，並以透過迅捷投資股份有限公司（下稱迅捷公司）網站投資股票獲利，須依指示匯款及交付現金款項儲值為由誆騙謝宜芹，致其陷於錯誤，而依指示交付現金款項。再由陳姿伶依「Z」指示，於112年12月27日11時15分許，在統一便利商店寶元門市（址設新北市○○區○○路000○0號，下稱統一超商寶元門市）內，假冒迅捷公司人員「王品妍」名義，向謝宜芹收取新臺幣（下同）36萬元現金款項，並將收得款項放置在臺灣高鐵南港站之置物櫃內，供本案詐欺集團成員拿取，藉此方式製造金流斷點，以掩飾、隱匿詐欺款項之去向，因而獲取報酬。嗣因謝宜芹驚覺受騙而報警處理，經警調閱監視器影像畫面比對，始循線查悉上情。二、案經謝宜芹訴由新北市政府警察局新店分局報告偵辦。　　　　證據並所犯法條一、證據清單及待證事實：編號證　據　名　稱待　證　事　實 1 被告陳姿伶於警詢及偵查之供述證明被告依「Z」指示，於112年12月27日11時15分許，在統一超商寶元門市內，以迅捷公司人員「王品妍」名義，向告訴人收取36萬元現金款項，並將收得款項放置在臺灣高鐵南港站之置物櫃內，供本案詐欺集團成員拿取，因而獲取報酬之事實。 2 告訴人謝宜芹於警詢之指訴證明本案詐欺集團成員於上開時間，以前開方式誆騙告訴人，致告訴人陷於錯誤，而依指示於112年12月27日11時15分許，在統一超商寶元門市內，將36萬元現金款項交付與假冒迅捷公司人員「王品妍」名義向其收款之被告之事實。 3 告訴人所提出其與「迅捷官方客服」LINE對話紀錄截圖、「陳怡如」國民身分證翻拍照片各1份證明本案詐欺集團成員於上開時間，以前開方式誆騙告訴人，致告訴人陷於錯誤，而依指示於112年12月27日11時15分許，在統一超商寶元門市內，將36萬元現金款項交付與「迅捷官方客服」所指派向其收款之人之事實。 4 監視器影像畫面翻拍照片1份證明被告與告訴人有於112年12月27日11時15分許，在統一超商寶元門市內碰面之事實。 5 迅捷公司現金付款單據影本1份證明迅捷公司現金付款單據上記載日期為「112年12月27日」，金額為「參拾伍萬元」，外務經理處並有「王品妍」之署押之事實。 6 臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度偵字第3851號起訴書、工作證照片各1份證明被告另案於113年1月2日10時15分許，依本案詐欺集團成員指示，假冒景宜投資股份有限公司外務部駐點專員「王品妍」名義，向其他被害人收取詐欺款項，因而涉嫌詐欺等案件，經檢察官提起公訴之事實。二、按洗錢防制法之立法目的係在於防範及制止因特定犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他移轉占有途徑），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財物、利益與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰。是所謂洗錢行為應就犯罪全部過程加以觀察，倘行為人主觀上具有掩飾或隱匿其特定犯罪所得或變得之財物或財產上利益，與該特定犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，或使他人逃避刑事追訴、處罰之犯罪意思，客觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得財物或財產上利益之具體作為者，即屬相當。經查，被告陳姿伶與本案詐欺集團成員以上開行為涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，係屬洗錢防制條例第3條第1款所稱之特定犯罪，而被告向告訴人謝宜芹收取本案詐欺集團所詐得現金款項後，將收得款項放置在指定地點供本案詐欺集團成員拿取之行為，確已製造金流之斷點，顯係為掩飾、隱匿前揭犯罪所得之財物，致檢警機關無從或難以追查犯罪所得之去向及所在，符合洗錢防制法第2條第2款所稱之洗錢行為，應論以同法第14條第1項之一般洗錢罪。三、次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，最高法院34年上字第862號判決意旨參照；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，最高法院77年台上字第2135號判決意旨參照；且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；再共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，最高法院32年上字第1905號判決意旨參照。經查，被告參與本案詐欺集團，擔任向被害人收取詐欺所得現金款項之「車手」工作，再依指示將將收得款項放置在指定地點供本案詐欺集團成員拿取，以獲取報酬，縱被告未全程參與、分擔本案詐欺集團之犯行，然詐欺集團成員本有各自之分工，或係負責撥打電話從事詐騙，或係負責提領款項及轉帳匯款之車手，或係負責收取或轉交詐得金融帳戶提款卡之人，各成員就詐欺集團所實行之犯罪行為，均應共同負責。四、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌、違反洗錢防制法第2條而犯同法第14條第1項之一般洗錢罪嫌。被告與本案詐欺集團其他成員間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，請依共同正犯論處。而被告係以一行為同時觸犯三人以上共同犯詐欺取財、一般洗錢兩罪，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。另被告為本案犯行所獲取之報酬，核屬其犯罪所得，倘於裁判前未能實際合法發還被害人，請依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，請依同條第3項規定追徵其價額。五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。　　此　致臺灣臺北地方法院中　　華　　民　　國　 113　　年　　5 　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　郭宣佑

2025-02-25

TPDM-113-審訴-1282-20250225-1

建簡上

臺灣臺北地方法院

給付工程尾款

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度建簡上字第8號上訴人即追加被告李甯潔被上訴人即追加原告韋念均訴訟代理人初泓陞律師李德瑋律師複代理人李筱萱律師上列當事人間請求給付工程尾款事件，上訴人對於民國112年9月 22日本院臺北簡易庭112年度北簡字第5860號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於114年2月5日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。被上訴人追加之訴駁回。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於追加之訴部分，由被上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人原以上訴人尚有工程總價10%之尾款即新臺幣（下同）147,106元及第三次追加費用863元，合計147,969元未給付，爰擇一依民法第505條之規定及兩造間工程承攬合約書（下稱系爭契約）第8條第4項、第9條第2項、第10條之約定請求上訴人給付伊147,969元及自起訴狀送達翌日即民國1 12年3月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下稱147 ,969元本息），原審判決准許後，經上訴人不服提起上訴，被上訴人另主張上開147,969元應加計自111年11月26日起至 112年3月16日止之利息共計2,250元，而依前揭同一請求權基礎，追加請求被上訴人給付2,250元。上訴人對前揭追加，程序上已表示同意（見本院卷第312頁），依民事訴訟法第436條之1第3項準用同法446條第1項但書、第255條第1項第1款規定，應屬合法，先予敘明。二、被上訴人主張： (一)本訴部分：伊向上訴人承攬門牌號碼臺北市○○區○○路000號1 5樓房屋（下稱系爭房屋）之室內裝修工程，兩造於111年7 月22日簽訂系爭契約，並另以總工程報價單（下稱系爭報價單）約定施作項目（下稱系爭工程），伊已於111年11月20 日完工並通知上訴人驗收，上訴人亦於111年11月26日入住。系爭工程總價為1,471,051元，上訴人尚有工程總價10%之尾款即147, 106元及第三次追加費用863元，共147,969元未給付（計算式：147,106元＋863元＝147,969元），爰擇一依民法第505條之規定及系爭契約第8條第4項、第9條第2項、第10條之約定提起本件訴訟等語，並聲明：被上訴人應給付伊147,969元本息。嗣於本院主張：上開147,969元應加計自 111年11月26日起至112年3月16日止之利息共計2,250元，依前揭相同規定，追加請求被上訴人給付2,250元等語（追加聲明如後四、㈢所示）。 (二)反訴部分：伊並未遲延完工，應上訴人指示修補後已無瑕疵，更無違背監造義務，上訴人之請求無據。三、上訴人則以： (一)本訴部分：伊入住時仍未完工，兩造協議擇期於111年12月2 日再施工，後再發現重大問題，遲至112年1月14日仍有瑕疵無法修補，迄今仍有如附表所示之瑕疵，應依民法第494條第1項扣款共16,200元。又兩造於111年11月13日第一次驗收後仍有需修補之項目，於同年月20日、同年月23日、同年12 月2日、同年月17日、112年1月8日、同年月1月14日多次修補始完工，而被上訴人未指派專業及有經驗之人到場，而雇用剛畢業之助理，未檢查工程品質、反覆欺騙已修補完成而導致有色差、泛黃、磨損、貼皮翹起及未完成基本清潔等諸多瑕疵而造成多次修補、驗收，迄今仍有附表所示瑕疵，且修補時亦未全程在場，僅在一開始及完工後出現，足見被上訴人未盡供應商管理及監工之責，故監工費用應依民法第49 3條、第494條扣款93,151元。 (二)反訴部分：　⒈被上訴人未於約定期限完工且施工品質不良，應賠償自111年 11月26日至112年1月14日之工程遲延損害73,553元（計算式：工程總價1,471,051元×1/1000×50＝73,553元，元以下4捨5 入），爰擇一依民法第502條之規定、系爭契約第11條第1項之約定，請求73,553元之工程延宕罰款。　⒉伊入住後仍須承受工班進出家裡、臥房內，往返監工等承擔心理痛苦及生活不便而得請求精神賠償，爰擇一依民法第18 4條第1項前段、第195條第1項前段、第227條之1之規定請求賠償96,471元之慰撫金。　⒊爰依前開規定及約定於原審提起反訴等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人170,024元，及自民事答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（下稱 170,024元本息）。四、原審判決、上訴聲明及追加聲明： (一)原審為被上訴人全部勝訴，並駁回上訴人之反訴請求。 (二)上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分（即147,969元本息）及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢原判決關於駁回上訴人後開第四項之反訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。㈣上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人170,024元本息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 (三)被上訴人並為訴之追加，聲明：上訴人應給付被上訴人2,25 0元。上訴人則答辯聲明：駁回追加之訴。五、本件不爭執之事項（見本院卷第280頁，並依本判決用語修正或刪減文句）： (一)兩造於111年7月22日簽訂系爭契約，並就工程內容及報酬於 111年8月16日簽訂系爭報價單，約定由被上訴人向上訴人承攬系爭房屋之系爭工程，嗣又追加工程。 (二)上訴人於111年11月26日入住系爭房屋。 (三)系爭契約總價1,471,051元，其中工程總價10%之尾款為147, 106 元，第三次追加費用為863元，且上訴人均尚未付款。六、被上訴人於原審以本訴請求上訴人應給付尾款及追加費用共 147,969元本息，並於本院追加請求2,250元之利息，上訴人於原審提起反訴請求被上訴人給付工程延宕罰款尾款及慰撫金共170,024元本息，則各為對造所否認，並各以前揭情詞置辯。茲就本件爭執之事項及本院之判斷，析述如下： (一)本訴部分：　⒈被上訴人擇一依民法第505條之規定及系爭契約第8條第4 項、第9條第2項、第10條之約定請求尾款及追加費用共147,96 9元，有無理由？　⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。故除當事人間另有其他約定外，於承攬人依約完成工作時，定作人即負有給付報酬之義務（最高法院111年度台上字第61號判決參照）。又按承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作，後者係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。而承攬之工作是否完成，不以檢視當事人所約定之工作內容是否已實質完成為限，定作人主觀上認定工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成（最高法院106年度台上字第1494號判決意旨參照）。末按他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264條第2項定有明文。工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同，第一階段係施工中，基於品質管理程序所發見者。承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成；第二階段係於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵，於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序；第三階段之瑕疵則係保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵，第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之需要時，併予交付予承攬人。倘定作人已占用工作物，並進而使用該工作物，除雙方另約定定作人得先行使用，嗣後再行驗收程序之情形外，應認承攬人所完成並已交付定做人使用之部分工程，已完成驗收程序，而進入第三階段之瑕疵擔保範圍，並得請求對待給付之報酬，否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵，執未完工或未完成驗收為爭議，而拒絕給付報酬，即有違誠實信用原則。 ⑵經查，上訴人已於111年11月26日入住，惟尚積欠工程尾款14 7,106元及第三次追加費用863元，合計147,969元未給付等情，為兩造所不爭執（見前三㈠、㈡）。又綜以被上訴人交付工作物予上訴人後，兩造於111年12月17日、112年1月8日之工程完工驗收單（見本院卷第221至222頁）之驗收內容及上訴人於附表主張之瑕疵內容，可認被上訴人於111年11月26 日交付工作物時，兩造所約定之工作之外觀形態大致完成，僅因部分項目之施作尚須美化、清潔或兩造就工作項目之認知有異，而繼續由被上訴人進行修補施作，且上訴人復未舉證兩造間有先行使用，嗣後再行驗收之約定，故應認被上訴人已於111年11月26日交付被告使用時完成工作，依前揭說明，被上訴人自得就已完成之工作依民法第505條之規定請求上訴人給付尾款及追加費用共147,969元。 ⑶上訴人雖辯稱：仍有瑕疵而未完成驗收，不得請求給付云云。惟其縱認被上訴人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬（最高法院76年度台上字第1079號判決意旨參照），故上訴人此部分所辯，自不足採。　2.上訴人另辯稱：尚存有如附表所示瑕疵應依民法第494條第1 項減少工程報酬16,200元，且因未盡供應商管理及監工之責而應依民法第493條、第494條扣款93,151元之監工費用等語，有無理由？　⑴如附表編號1部分：依上訴人所提附表「所憑證據」欄該項所示之照片，不足認門斗鎖頭施作有瑕疵，故上訴人僅泛稱：未完善收尾云云，即難推認有瑕疵之存在。上訴人雖另稱：浴室門非原約定之防水門而應扣款云云，惟為被上訴人否認並辯稱：原已安裝北國雪樹貼皮門，係因些許貼皮翹起，經重新貼皮後上訴人仍不滿意，遂提供型錄供上訴人重新挑選，再於111年12月2日經指示而拆除原安裝之北國雪樹貼皮門而重新安裝實木染白門組等語，此核與111年11月23日之工程驗收單（見本院卷第220頁）之項目5為廁所門組門框之更換乙節相符。再者，上訴人於該次驗收時未為保留之記載，且於歷次驗收中均未見上訴人為異議，僅於111年12月3日向被上訴人表示：關於廁所的門我要跟你討論一下為什麼你不要用防水的呢等語（見本院卷第121頁之LINE訊息紀錄），堪認被上訴人辯稱：係應上訴人要求而更換為現有實木染白門組等語，應屬可採，故上訴人持此主張應予扣款，即不可採。　⑵如附表編號2部分：依上訴人所提附表「所憑證據」欄該項所示之照片，不足認有其所指細孔未平整、黑線及磨損之施作瑕疵，上訴人雖泛稱：最後整體品質不理想云云，仍難推認有瑕疵之存在，故上訴人亦無由主張扣款。　⑶如附表編號3部分：上訴人雖主張：有損傷修補及打錯位置洞口痕跡云云，然被上訴人辯稱：係因安裝完櫃子後，上訴人認為不夠便利而要求變更始有該等痕跡等語。經查，兩造於 111年11月20日驗收紀錄之項目8、111年11月23日驗收紀錄之項目5（見本院卷第217頁）中確有為該等修改之記載，堪認係於施作後，上訴人要求變更而造成痕跡，自難認有瑕疵應予扣款。　⑷如附表編號4、5：依上訴人所提附表「所憑證據」欄該項所示之照片，不足認有所指傷痕、顆粒之施作瑕疵。且上訴人亦未能就所指痕跡、顆粒之情形，已違反契約約定之品質，或達不適於通常或約定使用為舉證，自難認已達瑕疵之程度。　⑸至上訴人雖提出時序表及LINE訊息紀錄（見本院卷第97至128 頁）為佐，惟僅見上訴人曾向被上訴人要求修補施作，而被上訴人覆以：將進行修補、施作等語，證人李侑霖雖證稱：伊於111年11月13日驗收時有在場，仍有照片所示之諸多瑕疵，然就112年1月14日後是否仍有該等情形，則因時間有點久而無法回答等語（見本院卷第323至324頁），則上訴人所指瑕疵是否仍未經修補，亦有不明，自不足據此推認仍有如附表所示之瑕疵存在，故上訴人辯稱：其得依民法第494條第1項減少工程報酬16,200元云云，即不可採。　⑹再者，上訴人未能舉證證明仍有附表所示瑕疵存在乙節，業如前述，至被上訴人主張：上訴人所指之瑕疵均已完成修補乙節，亦提出4次之工程完工驗收單（見本院卷第217至222 頁）為佐。且被上訴人亦自承：施工及修補時上訴人確有派員到場監工等語（見本院卷第85、285至286頁），堪認被上訴人確已履行監工義務，上訴人雖稱：被上訴人未指派專業及有經驗之人、未檢查工程品質、反覆欺騙已修補完成，修補時亦未全程在場云云，然均未提出證據證明兩造曾就監工者之資格、修繕次數、在場時間為約定，則上訴人據以辯稱應依民法第493條、第494條扣款93,151元之監工費用云云，亦屬無據。 (二)反訴部分：　⒈上訴人主張：被上訴人未在約定期限完工且品質不良，依民法第502條、系爭契約第11條第1項之約定請求賠償自111年1 1月26日至112年1月14日之工程遲延損害73,553元云云。惟查，被上訴人已於111年11月26日交付被告使用時完成工作乙節，業如前㈠⒈⑵所述，故上訴人請求111年11月26日至112 年1月14日間之遲延損害，即屬無據。 ⒉上訴人另主張：伊入住後仍須承受工班進出家裡、臥房內，往返監工等承擔心理痛苦及生活不便，請求精神賠償云云。惟查，被上訴人已於上訴人入住時完成工作，後續雖應上訴人之要求進行修補，仍難認屬債務不履行或構成侵權行為，故上訴人擇一依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第227條之1請求賠償96,471元之慰撫金，同屬無據。 (三)追加部分：　⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。又所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。 ⒉經查，系爭契約第8條第4項、第9條第2項、第10條中段約定：工程完工驗收後，上訴人付清尾款工程總價款10％；增減工程支架款併入原定為（按：應為「未」之誤載）付工程期款中依比例增減之；若上訴人入住視同驗收無誤，始得向上訴人請領尾款等語（見原審卷第11、13頁），則系爭工程全部完竣、正式驗收合格後，被上訴人始得請求向上訴人給付尾款及全數追加款，且均屬無確定期限之債務，仍應經自受催告時起，上訴人方負遲延責任。被上訴人雖主張：其得請求自111年11月26日起至112年3月16日止之利息共計2,250元云云，惟均未就其曾於本件起訴前為催告乙節提出證據，則其此部分之追加請求，自屬無據。七、從而，被上訴人依民法第505條之規定，請求上訴人給付147 ,969元本息（民法第229條第2項、第203條、第233條第1項規定參照），洵屬正當，應予准許。上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第227條之1、第502條之規定及系爭契約第11條第1項之約定請求被上訴人給付170,024 元本息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。至被上訴人於本院依上開規定，追加請求被上訴人給付2,250元，則屬無據，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，茲不逐一論列，併此敘明。九、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條、第78條、第 463條，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日　　　　　　　　　工程法庭　　審判長法　官　林瑋桓　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官余沛潔　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉宇霖以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪仕萱附表：本院卷第79頁之表格。

2025-02-19

TPDV-113-建簡上-8-20250219-2

重附民上

臺灣高等法院

家暴傷害致重傷等

臺灣高等法院刑事附帶民事訴訟判決 112年度重附民上字第8號上訴人即原告李○○（真實姓名住籍詳卷）兼法定代理人李○榆（真實姓名住籍詳卷）李○甯（真實姓名住籍詳卷）被上訴人即被告謝承達上列當事人間因家暴傷害致重傷等民事訴訟案件，上訴人不服臺灣士林地方法院中華民國112年3月2日第一審附帶民訴判決（110 年度重附民字第6號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴，刑事訴訟法第503條第1項前段定有明文。二、本件被上訴人即被告謝承達被訴傷害致重傷案件，經原審法院諭知無罪，檢察官不服原判決提起上訴後，業經本院判決上訴駁回在案。依前開規定，關於上訴人即原告等人所提起之附帶民事訴訟，原審駁回上訴人在第一審之訴，經核並無不合。本件上訴人上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至於上訴人上訴請求移送民事庭一節，惟刑事訴訟法第 503條第1項但書所載經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭，必須諭知無罪、免訴或不受理判決之法院，始能適用，而本院刑事庭所審理係上訴人對原審法院駁回其附帶民事訴訟之上訴案件，故只能就上訴人之上訴有無理由而為裁判，無再適用刑事訴訟法第503條第1項但書將附帶民事訴訟裁定移送民事庭之餘地，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第490條前段、第368條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日刑事第十二庭審判長法　官許泰誠法　官鍾雅蘭法　官施育傑以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳靜姿中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日

2024-11-12

TPHM-112-重附民上-8-20241112-1

上訴

臺灣高等法院

家暴傷害致重傷等

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第1796號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告謝○燕選任辯護人張志全律師被告謝○達選任辯護人李鴻維律師上列上訴人等因被告等家暴傷害致重傷等案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第140、601號，中華民國112年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第5987號，追加起訴案號：同署110年度蒞追字第3號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於謝○燕部分撤銷。上開撤銷部分，謝○燕犯業務過失傷害罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑柒年陸月。其他上訴駁回。事實一、謝○燕自民國108年1月28日起，在其位於新北市○○區○○路0段 000號12樓之住處，以月薪新臺幣（下同）2萬5,000元，受李○榆及李○甯（真實姓名年籍詳卷）委託，擔任在宅全日托育李○榆及李○甯之女李○○（000年00月生，真實姓名年籍詳卷），為從事業務之人。於托育期間內之108年2月10日晚上 7時4分許至同年月13日晚上9時6分許間之某時，在上址住處內，本應注意妥適照顧及保護李○○，避免李○○受有傷害，依當時情形，無任何不能注意之情事，竟疏於注意妥適照顧及保護，致李○○受有下巴兩側瘀青之傷害。嗣於108年2月13日晚上9時6分許，李○榆接回李○○時發現前開傷害，始悉上情。　　二、於108年2月17日晚上6時許，李○榆及李○甯將身體並無異狀之李○○，送回與謝○燕托育。謝○燕為成年人，明知李○○當時僅3個月大，係未滿12歲之兒童，其主觀上雖無致李○○重傷害之故意，然其自身有2名小孩，具備照顧嬰幼兒之經驗，明知李○○係未滿週歲之幼兒，頸部肌肉尚未發育成熟，若遭猛烈搖晃，將因頸部無足夠支撐力導致頭、腦部受傷，且客觀上亦能預見該頭、腦之傷害，可能造成重傷害之結果，主觀上竟未能預見及此，仍基於普通傷害之犯意，於108年2月 19日晚上8時18分許前數小時內之某時，在上開住處內，對李○○施以猛烈搖晃之傷害行為，其後即於同日晚上8時18分許，暫時離開上址，而李○○因此猛烈搖晃剪力之傷害行為，受有虐性頭部創傷，以致出現疑似癲癇發作（左眼往上往左看、手腳揮動）伴隨意識不清，甫返家不久之謝○達見狀，即將李○○送往馬偕紀念醫院淡水院區（下稱淡水馬偕醫院）急救，於同日晚上9時6分許，進行腦部電腦斷層掃描，發現疑似硬腦膜下出血及雙側視網膜下出血，於108年2月22日，診斷李○○受有硬腦膜下出血、雙側視網膜出血、抽搐等傷害，於同日轉送至馬偕紀念醫院臺北院區（下稱臺北馬偕醫院）進行治療，於000年0月0日出院，診斷受有右側矢狀後側大腦周圍大腦組織硬腦膜下出血伴隨癲癇發作、視網膜下及視網膜前出血、虐待性頭部受傷及癲癇等傷害，於108年4月 18日至臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）就醫，檢查發現因前開傷害導致其雙側前額葉及頂葉有中度硬腦膜下 1.4公分積液，於108年5月2日檢查時，發現腦側大小不對稱，右側大於左側，左側硬腦膜下積液伴隨壓力效應，於108 年5月27日，至林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）接受硬腦膜下腹膜腔引流手術，於000年0月0日出院，持續接受治療迄今，因前述腦傷，受有腦部萎縮、腦傷後頑固型癲癇合併腦視皮質盲、發展遲緩等於身體或健康重大不治或難治，以及雙目視力減退至0.02以下而嚴重減損雙目視能等重傷害結果。　　三、案經李○榆訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。理由壹、有罪（即被告謝○燕撤銷改判）部分：一、證據能力部分： (一)按鑑定證人係依特別知識得知過往事實之人，就使其依特別知識而對某事實陳述其判斷之意見而言，與鑑定人無異；但如對過往事實而為陳述，又與證人相似。例如，以曾經診視病人之醫師而為證人訊問病狀，為鑑定證人，因其性質不可代替，仍不失為證人。依刑事訴訟法第210條規定，應適用證人之程序具結而要求據實陳述，並不適用關於鑑定人具結之程式，當事人亦無從加以拒卻。惟鑑定證人就其經驗之事實而為專業上之意見報告部分，例如，診治醫師就其所見病人病症，依其專業知識而為病因判斷之報告，則屬意見之陳述，應依鑑定人規定具結而為公正誠實之鑑定，而其所為證言即有證據能力（最高法院111年度台上字第1850號判決意旨參照）。查，邱南昌係李○○轉診至臺北馬偕醫院後之主治醫師，負責治療及照護李○○如上開事實所受之傷勢乙節，有馬偕紀念醫院病歷影本可按（見偵卷病歷卷第37至42頁），而其於原審審理時之陳述，係本於其醫學知識，參酌李○○ 之相關病歷及記載之臨床反應，與其後續執行治療過程等所為之專業判斷，且經原審以鑑定證人之身分命其朗讀證人及鑑定人結文並簽名後，始進行詰問，有原審卷附結文、鑑定人結文可按（見原審110年度訴字第140號卷二第317、319頁），是邱南昌原審依鑑定證人之資格而為之陳述，依上說明，自具有證據能力。至辯護人雖以邱南昌係李○○轉診至臺北馬偕醫院兒童加護病房後，方擔任李○○之主治醫師，其未曾參與前階段於淡水馬偕醫院之治療過程，且未曾受法院選任擔任鑑定人，故僅就實際診治李○○部分所陳述事實之證詞，方具有證據能力等語。然刑事訴訟法第198條定有鑑定人之選任規定，惟關於鑑定證人之規定，則係另定於刑事訴訟法第210條，且其規定為「訊問依特別知識得知以往事實之人者，適用關於人證之規定」，可見刑事訴訟程序上對於鑑定人與鑑定證人之定義及適用之程序並不相同。是縱本件偵查中或原審未經選任程序選任邱南昌擔任鑑定人，然以其實際參與診療過程所為之專業意見陳述，既係其依實際親身經驗之醫療過程，本原特別專業知識而對於李○○病況陳述判斷之意見，依上開鑑定證人之規定程序，自有證據能力，而本件是先在淡水馬偕醫院治療後，再轉診至臺北馬偕醫院接續治療，本於醫療整體過程之專業、連慣性，李○○接續治療後，當然也會參酌前階段淡水馬偕醫院之治療過程，自俱屬其親身經歷之事，是辯護人上開認邱南昌僅就實際診治李○○部分之事實陳述，方具有證據能力等語，顯係混淆鑑定人、證人及鑑定證人於刑事訴訟法上之地位及角色，實難憑採。 (二)下列援引為本件犯罪事實之證據，㈠就被告不利於己之供述，其並未爭執陳述之任意性（見本院卷㈠第248、249頁，卷㈢第317頁），且又有其他事證足以補犯強其陳述確屬真實可信，自有證據能力。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第15 9條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷㈠第240至250頁，卷㈢第98、99、135至142 頁），本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認均有證據能力。㈢本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證據。㈣至被告之辯護人否認診療醫院函覆之證據能力部分，因本院並未援引為犯罪事實之認定，自毋庸論述有無證據能力。　　　二、上開事實部分，訊據被告否認有何業務過失傷害犯行，辯稱：李○○下巴兩側瘀青之傷害，係李○榆及李○甯將李○○帶回過農曆春節期間所生，與我的照顧行為無關等語。然查： (一)被告於上開期間，有償受李○榆及李○甯委託，擔任在宅全日托育李○榆及李○甯之女李○○等情，為被告所坦認，且分經李 ○榆、李○甯於偵查及原審具結陳述屬實，並有被告與李○甯及李○榆所組成LINE群組「小橘寶的生活紀錄」對話紀錄、被告與李○甯於108年1月17日至2月22日LINE對話紀錄附卷可稽（見原審卷一第69至145、435至475頁），此部分事實，可以認定。 (二)本件是於108年2月13日晚上9時6分許，李○榆自被告住處將李○○接回，才發現李○○臉部下巴兩側有瘀青之傷害，並即告知被告上情乙節，已分據李○榆、李○甯於偵查及原審具結陳述屬實，並有李○○於108年2月13日之臉部傷勢照片、被告與李○榆、李○甯於108年2月13日之LINE對話紀錄等件附卷可稽（見偵卷一第23、25頁，原審卷一第119、121頁）。是以李 ○○上開下巴瘀青之傷勢，若非在被告照護期間所致，衡情李 ○榆、李○甯當不會在接回李○○發現上開傷害後，而如前述在 LINE詢問被告：我們在幫妹妹洗澡，覺得妹妹下巴兩側有兩塊黃綠色像是ㄩ青，妳有發現嗎等語，並傳送上述傷勢照片請被告確認。而被告就此情，不僅毫無如上開辯解反駁是李 ○榆及李○甯接回後自行照顧所致，反而向其等陳稱：她那天回來是紅的，但今天早上她起床我擦臉時沒有，直到剛剛我有發現妳看到她的臉有疑惑，所以我才問怎麼了，對不起，我沒有注意的，怕是我墊沙布巾時可能要墊到脖子，所以撥嘴邊肉太頻繁，對不起，我會更注意跟留意等語，而直承是自己托育期間，未注意妥適照顧之疏失所致。又偵查中檢察官就上開李○○下巴瘀青之傷勢可能成因為何，以及有無可能是被告上開所陳下巴處墊有紗布巾、圍巾所致等情，送臺大醫學院進行鑑定結果略以：下巴兩側瘀青屬瘀傷，瘀傷為鈍性作用造成之皮下軟組織出血，造成下巴瘀青之傷勢原因為鈍性作用所致之皮下軟組織出血，因此紗布巾、圍巾等軟質衣料品難以造成下巴之瘀青傷等旨，有臺大醫學院109年9月 21日（109）醫密字第1987號函暨檢附臺大醫學院109年9月7 日鑑定（諮詢）案件回覆書可按（下稱臺大醫學院第一次鑑定報告，見偵卷二第295至303頁），已確認李○○係受有下巴淤傷之傷害，且該傷害是鈍性作用之不當外力介入，排除被告所陳墊紗布巾、圍巾所致之可能。是以李○○係000年00月生，有其年籍資料可按，斯時僅3個月大，並無獨立行動造成而重力碰撞之可能，當時又是在被告住處之托育期間，被告基於受僱托育之契約，對李○○自然負有小心謹慎之善良管理人地位之悉心照護，避免李○○受到不當外力介入成傷之注意義務，依當時情事，並無任何不能注意之情事，然李○○上開受有傷害之部位，竟然是在臉部接近下巴兩側，此等顯難受到外力碰觸之處，而被告就其照護期間，何以會產生如此不當外力介入之傷害結果，竟為前述墊紗布巾、圍巾所致等顯不合理之辯解說詞，足徵其一己照護行為之粗疏，是其違反上開照護注意義務而有過失，且其過失與李○○上述受傷之結果間，具有相當因果關係，可以認定。 (三)被告之辯護人以前揭臺大醫學院第一次鑑定報告提及：依據文獻參考，瘀傷當下會立即呈紅色，隨即呈現深紫或黑色，約4至5天呈現綠色，約7至10天呈現黃色，直到14至15天瘀傷才會慢慢消退，由000年0月00日下巴瘀傷照片顯示，顏色應為黃褐色為由，主張該傷勢發生時間，是以000年0月00日下巴瘀傷照片往前推算7天至10天，即108年2月3日至6日之間，因108年2月1日李○榆及李○甯已將李○○接回過農曆春節，直到108年2月10日晚間7時許才將李○○送回，上開下巴傷害並非在被告托育照護期間所致等語。然依原審就此向臺大醫學院函詢之補充鑑定結果：肉眼能看到之瘀傷為血液留存在皮下組織的時間，和受傷發生時間可能是不同日期，紐西蘭的學者請了12位年齡介於23至40歲之女性自願受試者，使用一模一樣的方式在受試者的左手臂施加一鈍性創傷，隨後於同樣的攝影條件紀錄瘀傷浮現之時間、顏色和形狀，追蹤了一星期，結果顯示11位受試者於3天內有肉眼可見之瘀傷，而每人瘀傷顏色、形狀、大小皆迥異，因此瘀傷部分無法只靠照片判斷受傷時間點，綜上，依目前的證據，只能知道上開傷勢可能係於拍攝前之近期（包含3日內）或當日發生，但詳細時間無法得知等旨，有臺大醫學院110年10月29日醫字第1100078348號函檢附臺大醫學院110年10月21日鑑定（諮詢）案件回覆書可按（下稱臺大醫學院第二次鑑定報告，見原審卷一第419至425頁）。是鑑定機關已明確回覆無法只靠照片判斷受傷時間點，只能確知道上開傷勢可能係於拍攝前之近期（包含3日內）或當日發生，詳細時間無法得知。是辯護人以前揭第一次鑑定報告所載，逕自認作主張該傷勢是在傷勢拍攝日期往前推算7天至10天即108年2月3日至6 日之間所致等語，已難憑採。再者，若李○○之下巴傷害，是在108年2月3日至6日之間即李○榆、李○甯將李○○帶回過農曆春節期間所致，此傷勢部位又甚為明顯，則在108年2月10日晚間7時許，李○榆及李○甯將李○○送回與被告托育時，被告當可即時發現，並理當會立即向李○榆及李○甯反應才是。然則依被告於原審準備程序時所述：李○○於108年2月10日晚上至我住處時，我沒有看到她臉上有傷等語（見原審卷一第19 9頁），再於原審審理時陳稱：於108年2月10日至同年月00 日間，我都沒有看到李○○有瘀青，至於我之前對話紀錄有提到紅紅的，後來就消掉了，之後就沒有其他顏色或異狀等語（見原審卷二第390頁），準此，更足徵李○榆及李○甯於108 年2月10日晚上7時4分許，將李○○送回與被告托育時，縱曾有臉部紅紅之情況，隨後亦消失不見，李○○臉上並未有何瘀青或傷勢，實可排除辯護人上開所陳，李○○之傷害是108年2 月1日至10日間，李○榆及李○甯已將李○○接回過農曆春節所致之可能，實係在108年2月10日晚上7時4分許，李○榆及李○ 甯將李○○送回與被告托育照護期間所致，否則李○榆及李○甯不會在其後之108年2月13日晚上9時6分許，自被告住處將李 ○○接回，發現李○○臉部下巴兩側有瘀青之傷勢，旋即向被告有如前述究明原委之詢問內容，其理甚明。是辯護人以前詞主張李○○之瘀傷非被告照護期間所致，辯稱被告並無任何照護粗疏致李○○成傷之過失等語，自不足採。三、上開事實部分，訊據被告否認有何傷害致人重傷犯行，辯稱：我沒有傷害李○○，李○○係於108年2月17日晚間方由李○ 榆帶回，可能是在李○榆、李○甯帶回照護期間所受之傷害等語。然查： (一)上開事實所示，於108年2月17日晚上6時許，李○榆及李○甯將李○○送回與被告托育，因108年2月19日晚上8時18分許，被告暫行外出，而甫返家不久之謝○達見李○○意識不清，即將送往淡水馬偕醫院急救，於同日晚上9時6分許進行腦部電腦斷層掃描，發現疑似硬腦膜下出血及雙側視網膜下出血，於108年2月22日診斷受有硬腦膜下出血、雙側視網膜出血、抽搐等傷害，即轉送至臺北馬偕醫院進行治療，於000年0月 0日出院時診斷受有右側矢狀後側大腦周圍大腦組織硬腦膜下出血伴隨癲癇發作、視網膜下及視網膜前出血、虐待性頭部受傷及癲癇等傷害，於108年4月18日至臺大醫院就醫，檢查發現李○○因前開傷勢導致其雙側前額葉及頂葉有中度硬腦膜下1.4公分積液，於108年5月2日檢查時發現李○○腦側大小不對稱，右側大於左側，左側硬腦膜下積液伴隨壓力效應，於108年5月27日至長庚醫院接受硬腦膜下腹膜腔引流手術，於000年0月0日出院後，持續接受治療迄今，仍因前述腦傷，受有腦部萎縮、腦傷後頑固型癲癇合併腦視皮質盲、發展遲緩等傷害等情，為被告所坦認，且經同案被告謝○達供述屬實，並有淡水馬偕醫院108年2月22日乙種診斷證明書、臺北榮民總醫院109年7月31日門字第62182號診斷證明書、長庚醫院108年6月3日診字第0000000000000號診斷證明書、馬偕醫院108年5月16日馬院醫兒字第1080002832號函暨檢附李 ○○病歷影本、長庚醫院109年5月8日長庚院林字第108125171 0號暨檢附李○○108年7月1日起迄今就診病歷光碟、臺北市立聯合醫院108年12月23日北市醫事字第10838928400號函暨檢附李○○108年7月起迄今病歷紀錄暨醫療影像光碟、臺大醫學院第一次鑑定報告（見偵卷一第15、79至131、171、191至2 57頁，偵卷二第13至25、249至253、279、295至303頁，光碟置於偵卷二光碟片存放袋內）、馬偕醫院108年7月1日馬院醫兒字第1080003654號函暨檢附李○○病歷影本及醫療影像光碟、長庚醫院108年7月31日長庚院林字第1080650766號函暨檢附李○○108年1月1日起迄今之病歷影本暨醫療影像光碟、臺大醫院108年7月16日校附醫秘字第1080903710號函暨檢附李○○病歷影本暨醫療影像光碟（見偵卷病歷卷第7至185、 187至255、257至491頁）等件附卷可稽，此部分之事實，可以認定。 (二)就李○○前揭傷害，偵查中經檢察官送臺大醫學院進行鑑定結果：虐待性腦部創傷或嬰兒搖晃症候群之預後常在成長過程中伴隨有動作、視力、聽力缺損及智力退化。由病歷資料顯示，108年2月19日馬偕醫院電腦斷層顯示（未施打顯影劑）硬腦膜下出血所致右側矢狀後側大腦鐮周圍大腦組織局部高密度表現，視網膜前及下出血。於108年4月18日於臺大醫院門診，核磁共振（未施打顯影劑）檢查顯示在雙側前額葉及頂葉有中度硬腦膜下1.4公分積液。108年5月2日小兒腦部超音波顯示腦側大小不對稱，右側大於左側，左側硬腦膜下積液伴隨壓力效應。108年5月6日門診紀錄根據腦波圖紀錄顯示在清醒及睡眠中均出現左側顳葉、枕葉及右側顳葉區域局部癲癇型態放電。於108年5月27日於長庚醫院接受硬腦膜下腹膜腔引流手術。於108年6月18日於臺大醫院接受兒童治療評估，個案當時7月大，評估結果如下：粗大動作發展年齡3 -5個月、精細動作發展年齡0-2個月、認知發展年齡0-2個月大、生活需依賴他人無法自理、對環境刺激沒有特別回應。於108年11月8日至臺北市立聯合醫院門診診斷結果為視力喪失、雙側遠視、雙側規則性閃光。前述之內容可得知個案出現腦萎縮及癲癇症狀，影響生長發展及視力，已達重大不治或難治之傷害，惡化之結果和前開外力所致其症狀相關等旨，有臺大醫學院第一次鑑定報告可按（見偵卷二第295至303 頁）。又李○○於110年10月24日至臺北榮民總醫院接受治療，於同年10月25日接受開顱手術，於同年00月0日出院，經發展評估為失能等級第三級之狀況，而依據勞工保險條例第 54條之1第1項所訂定「勞工保險失能給付標準」，其中關於失能等級第三級係指雙目視力均減退至0.02以下，未達失明者等情，有該院110年11月26日門字第8666號診斷證明書及勞工保險失能給付標準所示之附表可按（見原審卷一第491 、496頁）。綜此，李○○因虐性頭部創傷之傷害，導致腦部萎縮、腦傷後頑固型癲癇合併腦視皮質盲、發展遲緩等於身體或健康重大不治或難治，以及雙目視力減退至0.02以下而嚴重減損雙目視能，合於刑法第10條第4項第1款及第6款之重傷害結果規定。 (三)就李○○前揭傷害可能造成之原因以及可能發生之時間等情，偵查中送臺大醫學院進行鑑定結果：硬腦膜下腔出血原因為腦橋靜脈受損或蜘蛛網膜下腔內因過度伸展的顱內震盪所導致。在一歲以下小孩發生率為0.02%至0.025%。小孩發生硬腦膜下出血和成人最大不同為前者常因嬰兒搖晃症候群所導致，依據文章內容顯示，眼底出血（視網膜）出血且合併腦外傷常因「他人故意行為」導致之損傷，而非意外所導致之損傷。再者，眼底出血通常和頭部遭受旋轉力傷害有關，與直線傷害力較無關。最後，受到加速力合併減速力之傷害也容易造成眼底出血。綜合以上之原因，眼底出血最常見於「兒童虐待」所導致之外傷（約占眼底出血發生率之65%至89% ）。另依據文獻內容顯示，造成小孩急性癲癇原因包含發燒、急性感染（如腦膜炎）、代謝異常（如體內離子不平衡）、腎衰竭、瘧疾、藥物及外傷。依據文獻內容顯示，虐待性頭部創傷或嬰兒搖晃症候群主要造成急性硬腦膜下出血、顱內出血、頭顱骨折，合併視網膜下出血及癲癇，其造成機制在美國為激烈搖晃所導致，日本統計結果呈現37%為撞擊、3 1%為拋投、14%為掉落、10%為搖晃所導致。由上述資料所顯示，同時發生硬腦膜下出血、雙側視網膜下出血及抽搐之傷勢應為「外力所致」。另依據文獻顯示，虐待性腦創傷所致之硬腦膜下出血，在電腦斷層下判定其血腫所發生時間，3 天之內為急性期，電腦斷層影像呈現高密度影像或高密度低密度混合影像；3天至7天，為早期亞急性期，呈現高密度影像；7天至3周，為晚期亞急性期，影像強度不變；若大於3 週，則為慢性期，影像呈現低密度變化。於108年2月19日馬偕醫院電腦斷層顯示（未施打顯影劑），硬腦膜下出血所致右側矢狀後側大腦鐮周圍大腦組織局部高密度表現，僅可得知外力介入時間為急性期，可推斷外力介入時間為電腦斷層檢查前3天之間，但其中仍存在可能影響判斷的原因，因此需合併檢警調查結果，方可推斷出確切時間範圍等旨，有臺大醫學院第一次鑑定報告可按（見偵卷二第295至303頁）。是依上開鑑定結果，可知李○○虐性頭部創傷之傷害係外力所致，且係激烈搖晃，屬於有意之行為而非意外所致，按照前揭電腦斷層顯示結果，可以推斷外力介入時間為電腦斷層檢查前3天之間，但仍可依其他事證，綜合判斷更確切之時間範圍。準此而言，依鑑定證人即李○○於臺北馬偕醫院之主治醫師邱南昌於原審審理時具結證稱：依據李○○之病歷所示，李○○當時送至淡水馬偕醫院急診室時已經有抽筋的現象，而且失去意識，後來因為症狀又惡化，就轉送至淡水馬偕醫院兒童加護病房，然李○○持續出現抽筋現象，我們就有做腦部電腦斷層攝影，看到李○○有腦出血的現象，後來照會眼科醫師檢查後，也在兩邊眼底發現有出血的現象，當時就有懷疑這是因為一次性地搖晃或撞擊所導致，因為如果是多次撞擊的話，通常會有新舊血液流出來的痕跡，但我們沒有看到，且李○○腦內出血的密度呈現均質的狀況，並沒有一塊亮白、一塊灰，所以判斷這比較像是一次性地撞擊或晃動，且是在短時間內發生。而會判斷是數小時內發生，是再加上李○○之臨床表現。另依據病歷所示，李○○被送到急診時才剛發生左眼往上、往左看及手腳抽動等情形，所以我們認為如果外力是在更早之前即1、2天前或3天前介入，相關症狀應該會更早發生，不會到108年2月19日才有症狀發生，主要是因為當外力介入是更早之前，腦子就已經受到刺激，可能更快就會有臨床的表現發生，因為腦子如果出血，血液會刺激腦本質，就會誘發腦子可能會產生癲癇的狀況，然後血塊、血液慢慢增加時會造成壓迫，致使腦壓上升，就會失去意識，所以從李○○之臨床表現及腦內出血量來判斷，會覺得不像3天這麼久；再者，李○○人送醫時已經癲癇發作，代表腦壓升高並且刺激腦本質，如果前面已經有腦出血狀況，應該就會導致腦壓升高，孩子會不舒服也吃不好，不太可能再更之前都沒有症狀，所以外力介入的時間要在108年2月17日前，臨床判斷上不太可能。至於臺大醫學院鑑定報告寫的是3天之間，如果單純用電腦斷層來看是如此，但再加臨床症狀一起參考，我不覺得會有這麼久，而且所謂3天之間，數小時也是在3 天之內，跟我講得並沒有完全衝突。另所謂的嬰兒搖晃症候群，現已改稱虐性腦傷，它在臨床上有幾個特徵，第一是會發生在年紀比較小的孩子，第二是病患腦子裡面會有腦出血，且常常會合併眼底出血，而就李○○之診斷看起來是虐性腦傷，而這跟兒童虐待有關，所以我們就有通報社會局等語（見原審卷二第291至292、294至297、300至302、307、313頁）。以及被告於原審準備程序及審理時均陳稱：108年2月17 日晚上李○榆將李○○託給我照顧，一直到000年0月00日間均沒有異狀等語（見原審卷一第200頁，卷二第391頁），核與李○榆、李○甯於原審審理時具結證稱：我於108年2月17日晚上將李○○託由被告謝○燕照顧，至本案接到醫院通知之間，被告謝○燕都說李○○很好等語（見原審卷二第71、98頁）大致相符，可見李○○於108年2月17日晚上交付予被告之前後均未有見任何異狀等情。是以鑑定證人邱南昌上開依其所親自見聞判斷之臨床反應，其擔任小兒科醫師已有30幾年之經歷，對於嬰兒搖晃症候群也相當熟悉（見原審卷二第290頁），所為之專業判斷，自具有相當之可信性，佐以李○○於108 年2月19日晚上8時18分許送醫前並未有何明顯之異狀等情，邱南昌將上開臺大醫院第一次鑑定報告所認定可能外力介入時間為電腦斷層檢查前3天之間，綜合判斷更確切之時間範圍係送醫前數小時內等情，核與臺大醫院第一次鑑定報告內容並無不合，自可認為真實可信。 (四)被告是有償受李○榆及李○甯委託，擔任在宅全日托育李○○，已認定如前述。此情也與謝○達於偵查、原審準備程序及審理時陳稱：我平常不會去接觸或照顧李○○，也不會跟李○○有互動，李○○主要是由被告謝○燕所照顧，我是在108年2月19 日晚上8時許左右回到家，回家後被告謝○燕說想去倒垃圾，我想說她很辛苦就讓她去，李○○當時是躺在安撫椅上，後來李○○看起來睡著了，我才去叫她，但我怎麼叫都沒有反應，當下覺得很奇怪，才趕快打電話叫救護車等語（見偵卷二第 369頁，原審卷一第200頁，卷二第392頁），李○甯於原審審理時具結證稱：當初我們委託謝○燕照顧李○○，沒有包含謝○ 達等語（見原審卷二第76頁），李○榆於原審審理時具結證稱：我們有跟謝○燕簽立保母契約，內容是約定由謝○燕本人親自幫忙照顧李○○等語相符（見原審卷二第65頁）。是以李 ○○於108年2月17日晚上7時5分許送至被告上址住處後，均係被告主要負責照顧，並無他人參與其中，雖被告於108年2月 19日晚上暫時離開住處時，然並無證據可認被告有委託謝○ 達照顧李○○或與之互動等情事，且本件又是謝○達甫返家不久發現，即將李○○送往淡水馬偕醫院急救，實可確知上開所認定於108年2月19日送醫前數小時李○○所受激烈搖晃外力介入，該施以激烈搖晃外力之人就是被告。 (五)按加重結果犯，係以行為人能預見該加重結果之發生為要件，而所謂能預見則係指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬間接故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，主觀上並無犯意，祇是於客觀情形下，能預見該加重結果發生時，依刑法因犯罪致發生一定結果之規定加重其刑（最高法院107年度台上字第2621號、96年度台上字第270號判決意旨參照）；復按刑法第277條第2項後段規定之傷害致人重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即重傷結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件；即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重之結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件（最高法院96年度台上字第6924號判決意旨參照）。查被告係智慮正常之成年人，且自己又有2名幼兒，具有照顧嬰兒之經驗，理應知悉李○○當時僅3個月大，頸部肌肉尚未發育成熟，若遭猛烈搖晃，將因頸部無足夠支撐力導致頭、腦部因此剪力受傷，此從被告於偵查中所述：2 月17日將小孩帶回淡水給我，當天回來後，小孩一直哭，小孩的父親一面安撫小孩，且是直立式的抱著安撫，我有警告他小孩不能這樣搖（讓小孩面朝大人身體趴在大人身上，膝蓋彎曲安撫）等語（見偵卷一第365頁），也可以確知。是被告明知此情，卻仍對李○○施以激烈搖晃外力，此舉顯然並非正常之照護行為，其主觀上自有傷害之犯意，客觀上自屬故意之傷害行為，至為明確。又以李○○為3月幼兒，以上開猛烈搖晃，使李○○因頸部無足夠支撐力導致頭、腦部因此剪力受傷，李○○頭、腦部結構尚未臻發育成熟，甚為脆弱，更可能因該頭、腦之傷害，造成重傷害之結果，客觀上自為一般人可預見之事，但被告竟在照護期間未能多加細想，以致主觀上未能預見及此，參以李○○前揭頭、腦傷害所致重傷害之結果，也與被告上開施以猛力搖晃所致虐性頭部創傷相當，依上說明，被告應就其傷害行為所致之重傷害加重結果，負其刑責。 (六)被告之辯護人以：邱南昌僅依據病歷、電腦斷層影像及其個人臨床經驗來做判斷，而非如前揭臺大醫學院第一次鑑定報告，係以專業醫學期刊為依據所做出之鑑定意見，且依原審就前開外力所致之時間點有無包含108年2月19日做電腦斷層掃描之當日，及有無可能外力介入後當下病患並不會有任何症狀，而是隔了2至3日後在無任何外力介入之情況下，突然發生局部抽搐、眼睛往左上看之狀況，進而造成前開傷勢之情節送臺大醫學院補充鑑定結果：因腦部外傷導致抽搐或癲癇，可從受傷後立刻發生或甚至延遲至7日之後才發生皆有可能，所以病患腦部外傷可能在108年2月19日做電腦斷層掃描之前當日發生，也有可能在外力介入後當下無任何症狀，而在隔了2至3日後才發生抽搐等旨（見原審卷一第419至425 頁，下稱臺大醫學院第二次鑑定報告），指謫邱南昌前揭陳述與臺大醫學院第一次、第二次鑑定意見不符，而顯不可信。然查，綜合前述臺大醫學院第一次及第二次鑑定報告，主要係以電腦斷層掃描顯現之出血狀況來推論外力介入時間，而邱南昌上開陳述內，則是從電腦斷層影像學角度，與其執行醫療業務所見李○○之臨床症狀等綜合判斷，而將外力介入之時間範圍更精確為108年2月19日晚上8時18分許前數小時內之某時，二者間之判斷依據本有不同，是上開第一次鑑定、第二次鑑定並未將李○○送醫後臨床反應併同納入參考，自有未能將外力介入之時間作較為精確認定之可能，而邱南昌上開將李○○臨床症狀納入，而將外力介入時間範圍作更精確之判斷，亦與上開第一次鑑定報告所述「仍存在可能影響判斷的原因，因此需合併檢警調查結果，方可推斷出確切時間範圍」等旨，並未有任何扞格不入之處。而本院就邱南昌上開陳述內容，與臺大醫學院上開第一次、第二次鑑定意見是否有所衝突、矛盾，再送臺大醫學院補充鑑定結果：經過本院鑑定團隊再次討論（包含小兒科、神經外科、影像診斷科、急診科、創傷科、法醫病理等相關醫師），108年2月19日的腦部電腦斷層所示「確實有少量硬腦膜下出血的存在，腦室中線也有偏移狀況出現」，其影像密度可判斷為急性出血所致，影像的急性出血只可說明這可能是三日內所遭受的傷害，且當時的出血量並未達需要手術的標準，但根據小朋友 2月19日送醫時的臨床症狀，以及之後因為腦部神經細胞嚴重受損導致腦部萎縮的不幸結果，本鑑定團隊認為小朋友當時所受的傷害無法用「撞擊」來解釋，而是符合虐性頭部創傷的猛烈搖晃剪力機轉所致，虐性頭部創傷中這種機轉，根據台灣兒科醫學會的聲明，解釋為「猛烈、非意外、重複、加速/減速或旋轉的頭部劇烈運動，導致嚴重的腦部受傷」，本鑑定團隊認為虐性腦部創傷才有辦法解釋本案小朋友雖然只有少許的硬腦膜下出血，但卻有兩眼嚴重視網膜，以及非常嚴重的神經傷害……根據小朋友當初因疑似癲癇發作（左眼往上往左看、手腳揮動等情況）伴隨意識不清送急診，電腦斷層檢查發現硬腦膜下出血、腦室中線偏移、眼科檢查顯示雙眼視網膜出血及追蹤後發生腦部萎縮等症狀來判斷，本鑑定團隊認為是「虐性頭部創傷」造成小朋友如此嚴重的結果，發生時間符合馬偕醫院邱南昌醫師出庭作證所說之時間，合理推斷為受傷後幾小時發生等旨，有臺大醫學院113年3 月29日醫字第1130028001號函及所檢附之鑑定回覆書可按（見本院卷㈢第7頁，下稱臺大醫學院第三次鑑定報告），亦確認邱南昌上開陳述內容，與臺大醫學院鑑定意見相符，且合於醫療專業之判斷，是辯護人以前詞指摘邱南昌之判斷陳述真實性，並不足採。 (七)辯護人另以邱南昌上開所述「為一次性地搖晃或撞擊所導致」，與上開第三次鑑定報告所認「猛烈搖晃剪力機轉」不符，否認邱南昌上開陳述之真實性。然細繹邱南昌上開所陳，是將搖晃、撞擊等併列為可能之外力原因，而臺大醫學院第三次鑑定報告，則是將撞擊排除，特定為搖晃，是二者間並無矛盾之情況，且此可能外力原因之說明，亦與前揭判斷外力介入之時間並無關連。辯護人另以邱南昌於原審自承：其實我無法完全確定哪一天發生，所以你說有沒有3天的，我沒辦法說有或沒有，因為我真的無法完全判斷……無法判斷，是不是真的前面就已經有小出血，累積到那樣，真的無法判斷……像這種情況，1個是腦出血的血液本身就可以刺激腦子，另外有時候當腦壓高到1個高度，也可能刺激腦子……才產生癲癇，所以時間到底多久，有太多複雜因素等語為由，主張邱南昌亦無法排除幼童在由父母交與被告照顧前已經有腦部出血，累積到2月19日才出現癲癇或抽搐症狀可能為由，否認其上開陳述判斷之真實性。然細繹邱南昌此部分陳述內容，係先針對檢察官就「你稱你有收治約10個嬰兒搖晃症候群，在你的臨床職業生涯，有無遇過或處理過，3天前或是更早之前的嬰兒搖晃，但是拖到第3天才有症狀」之詰問，其才陳述：其實我無法完全確定哪一天發生，所以你說有沒有3天的，我沒辦法說有或沒有，因為我真的無法完全判斷等語，此顯然與邱南昌上開所陳，根據李○○之病歷、電腦斷層影像及臨床表現來做判斷外力介入之時間等情無涉，此亦非根據李○○之情況而為陳述。另檢察官就「假設被害人108 年2月17日已經被搖晃了，該時間點就慢慢持續性的出血，一直到2月19日還在出血，在電腦斷層的影像學，密度是否會有差別？就是保母接手照顧之前，父母即已對小BABY做搖晃動作，小朋友就慢慢出血，之後給保母照顧，都沒有搖晃被害人，有無可能父母將被害人交給保母之前，已經腦部有出血了，一直持續到2月19日都還在出血，被害人腦部的電腦斷層掃瞄，影像所顯現出亮、灰、暗，會不會不同」為詰問，其才陳述：如果要在這麼短時間內要完全區分，其實還是真的有些困難，檢察官再以「因此才無法判斷，是否如此？」詰問，其才陳述：無法判斷，是不是真的前面就已經有小出血，累積到那樣，真的無法判斷等語，其係陳述無法單就電腦斷層影像，即判斷被害人在108年2月17日已經被搖晃而慢慢持續性的出血，一直到2月19日還在出血之事實。另就原審受命法官「因為被害人送到醫院時，已經有抽搐或是癲癇的症狀，你方才稱腦出血的情況，是慢慢累積到1個程度，才會有照樣的癲癇或是抽搐狀態，是否如此」之訊問，其才陳述：有時候如果一下子出血，馬上刺激到腦本質，也可能很短時間癲癇就發作了，癲癇發作是指腦子裡有異常放電，使腦細胞受到了刺激，像這種情況，1個是腦出血的血液本身就可以刺激腦子，另外有時候當腦壓高到1個高度，也可能刺激腦才產生癲癇，所以時間到底多久，有太多複雜因素等語，並未判斷李○○在108年2月17日已經被搖晃而慢慢持續性出血，一直累積到2月19日還在出血以致產生癲癇、抽搐之事實。綜此，邱南昌前揭之陳述內容，顯然並未證明李○○有辯護人上開所指幼童在由父母交與被告照顧前已經有腦部出血，累積到2月19日才出現癲癇或抽搐症狀之情形。此從邱南昌於原審審理時即表明：（如果嬰兒搖晃發生在10 8年2月17日的時候，且是在該時間就出血，被害人不舒服的狀況即癲癇或眼角無法對焦或手舞的狀況，就會在更早之前發生，不會到2月19日才發生？）是，（所以你是從被害人臨床症狀反應，因而判斷是在當天的數小時內發生的？）是，這樣比較合理……因為如果更久的話，腦子已經受到刺激，可能更快就會有臨床上表面發生了，腦子如果出血，血液會刺激腦本質，就會誘發腦子可能會產生癲癇狀況，然後血塊、血液慢慢增加的時候，可能會造成壓迫，就會腦壓上升，就會失去意識，所以從被害人臨床來判斷，才會覺得不像3 天那麼久……要拖3天才發生症狀，從我們臨床經驗上來講，我覺得這個機會很低……本案我是覺得從被害人的出血量，要隔到2、3天後才發生，這個機會應該是非常的低，所以為何我們臨床才會做這樣的判斷……如果發生這些情況，腦壓會上升，腦壓上升，人就會逐漸不舒服，通常只有幾個月的孩子，就會吃得很不好，至於當被害人出現亂揮，那已經是癲癇發作了，癲癇發作，除了壓升高以外，他的血液也刺激了腦本質，產生了異常放電，所以從這樣子來看的話，似乎前面被害人照常吃奶，就比較不像腦壓之前就已經明顯升高……（那個時間點，有無可能拉108年2月17日？）數小時我也無法肯定的說到底幾小時，我真的無法確定，但如果說要2天、3 天，這當中被害人還是照樣喝奶，我覺得不合理……從臨床的判斷，這個可能性非常低的原因，是因為如果前面已經腦出血，逐漸導致腦壓上升，照理講孩子就應該是會不舒服，就吃不好等語，益可以認定。是辯護人此部分指摘邱南昌前揭判斷外力介入時間之真實性，既不足採，則辯護人主張本案仍有可能是李○○在108年2月17日交付與被告托育前，即已經被搖晃而慢慢持續性出血，以致一直累積到2月19日還在出血以致產生癲癇、抽搐等語，顯乏所據，其據此否認被告有傷害致重傷之犯行，自不足採。至辯護人雖提出被告與李○ 榆、李○甯LINE對話群組內容，主張被告並非因經濟壓力而主動提出照顧李○○之要求，且於對話中亦見其關心李○○之言語，其並無故意傷害李○○之動機。然查，犯罪之動機與犯罪構成要件事實之意欲，係屬二事，且被告於本案始終犯行時，又未能合理說明何以李○○在其照護下，竟會有如前述虐待性頭部等傷害，自不能以本案無從查得其犯罪動機，即俱與推翻前揭認定其傷害致重傷犯行之積極事證，其理甚明。四、綜上所述，被告上開事實之業務過失傷害，事實之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷等犯罪事實均已經證明，應依法論科。五、論罪科刑： (一)被告上開行為後，刑法第284條於108年5月29日修正公布，於同年月31日施行，修正後規定已刪除原刑法第284條第2項對於從事業務之人所犯過失傷害、過失傷害致重傷等行為應論處業務過失傷害罪、業務過失傷害致重傷罪，亦即刑法第 284條修正後，對行為人所犯過失傷害行為，不論行為人是否從事業務之人，均論以過失傷害罪、過失傷害致重傷罪，惟提高法定刑。經比較新舊法結果，修正後刑法第284條之法定刑度已較修正前提高，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前刑法第284條第2項之規定。 (二)按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言﹔執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質（最高法院43年台上字第826號判決要旨參照）。本件被告雖無保母證照資格，但係有償受僱，且係全日照護李○○，已認定如前述，是被告係事實上反覆執行托育業務之人。核被告事實 所為，係犯修正前刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。被告之辯護人以其並非以保母作為職業，本件僅係臨時受託照顧等為由，否認被告所為係業務行為等語，依上說明，自無足取。公訴意旨就此部分認被告係犯刑法第277條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人對兒童傷害罪嫌，主要係以前揭臺大醫學院第一次鑑定報告，認為依據回顧性文獻指出，小孩臉部受傷之部位為眼睛周圍、雙頰、下巴及雙耳，常因虐待所致而非意外所導致之傷害等旨，為其主要論據。然前揭鑑定報告所述，係以回顧性之文獻，就常見小孩虐待所致傷害部位而為陳述，此究與刑法之故意傷害行為認定有別，則李○○前揭傷害結果究係如何造成，仍應視其下手之行為態樣、力道、傷害結果等各種情狀綜合判斷，然則上開鑑定報告，並未就此為綜合判斷說明，自難憑上開鑑定報告所稱「常因虐待所致而非意外所導致」即認定被告所為必係故意之傷害行為。參以被告始終否認有故意動手毆打之傷害行為，且前揭李○○所見傷害結果係臉部下巴兩側瘀青，此等傷害亦無法排除是在照護過程中之粗疏不慎所致，是依罪疑唯有利於被告之原則，應從被告有利之認定，認為被告係違反注意義務之過失所致，因此部分被訴基本社會事實同一，且經本院告知此部分變更之罪名，予以檢察官、被告及其辯論人辯論後（見本院卷㈢第308、321 至323頁），爰依法變更起訴法條。　　 (三)查被告於行為時為成年人，係李○○之保母，主觀上已明知李 ○○為未滿12歲之兒童。是核被告事實所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。因本件係托育照顧而暫住被告住處，並無民法第1123條第3項所定「非親屬而以永久共同生活為目的同居一家」之家屬關係，顯不符合家庭暴力防治法第3條各款所定之家庭成員要件，自無成立同條例第2條第2款家庭暴力罪之餘地，併予說明。　　 (四)被告所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。六、原審認為被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。然被告上開事實所為，係犯業務過失傷害罪，原判決認為係犯成年人對兒童傷害罪，依上說明，其認事用法自有未合。被告上開事實之故意傷害，依邱南昌於原審審理時之陳述：簡單講就是脖子還沒有支撐好，重點在脖子，因為血液是從頸動脈上去供應，如果脖子沒支撐好，這樣晃動，可能就會造成腦部血液循環受到影響，（所以比較有可能是脖子搖晃的狀態下導致這樣的結果？）是等語，則本件事實較可能之行為態樣，係被告對李○○施以猛烈搖晃，李○○因當時僅 3個越大，頸部無足夠支撐力，導致頭、腦部受傷，又依前述臺大醫學院第三次鑑定報告，已明確排除撞擊之行為態樣。則原判決犯罪事實欄記載本件被告係以大力劇烈搖晃、或鈍力撞擊、或類似外力碰撞李○○頭部之傷害行為態樣，其事實認定自有未合。又科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項以為科刑輕重之標準。原判決就被告上開事實所為之科刑審酌，已說明：審酌李○○於案發時僅為3個月大之嬰兒，而被告身為其保母，本應善盡保母職責，悉心呵護、照顧李○○長大為是，竟以其犯罪事實欄㈡所示方式，致李○○受有重傷害結果，難以健全成長，並造成李○○家人傷痛及後續照顧之負擔，其行為殊值非難，且損害巨大，又被告犯後始終否認犯行，且拒絕與李○榆及李○甯進行和解，以賠償其造成之本案損害，亦於本案審理過程中均未向李○榆及李○甯表示歉意，以徵得渠等原諒，在在難認被告對於造成李○○上開嚴重傷勢及李○榆及李○甯之傷痛有何反省之意，實不宜輕縱等旨。則在先以上述被告的犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害等犯罪情狀事由（行為屬性事由）確認責任刑範圍，既已認定被告所為造成李○○重傷害結果甚鉅，導致其未能正常成長，連帶影響整個家庭，且行為手段惡劣、侵害國家立法保障為促進兒童及少年身心健全發展之法益重大，自應以前揭加重規定後所得之處斷刑之中度刑為基準，再以被告犯後態度、品行、生活狀況、智識程度、社會復歸可能性等一般情狀事由（行為人屬性事由及其他事由）調整責任刑。然則依前揭原審所述被告之犯罪後態度，被告不僅未見悔意，亦未予被害人和解、填補損害，至原審所考量被告無刑事犯罪科刑紀錄之素行，所自陳二專畢業之教育程度、現擔任家庭主婦、需扶養2個小孩及普通之家庭生活與經濟狀況，並非特殊有利於被告可責任下修之量刑事由，是以，被告之責任刑無從予以下修情況下，對被告所為之量刑，以前揭加重規定所得之處斷刑，其中度刑之基準為有期徒刑6年7月，始符合原審上開所述之整理裁量因子。然則原審就此所為之宣告刑卻為有期徒刑6年，顯然不符合上開所述整體量刑因子，其所為刑之裁量，難認合於罪刑相當。就上開事實部分，檢察官以原判決所認定之成年人對兒童傷害罪為範圍，指摘原審此部分量刑過輕不當為由提起上訴，以及被告仍執前詞否認前揭事實犯罪提起上訴，均無理由。原判決就上開事實刑之裁量不當，檢察官上訴意旨指謫及此，為有理由，且原判決另有如前述不當之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。七、科刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，就上開事實部分，審酌被告身為其保母，本應善盡保母職責，悉心呵護、照顧李○○，其違反注意義務之程度，及李○○因此所受之傷害結果；就上開事實部分，審酌被告身為托育保母，明知未滿週歲之幼兒，頸部肌肉尚未發育成熟，若遭猛烈搖晃，將因頸部無足夠支撐力導致頭、腦部受傷，竟以如前述猛力搖晃之傷害行為態樣，致李○○因腦傷所致前揭重傷害結果，導致終生難以健全成長，並造成李○○家人傷痛及後續照顧之負擔，其行為造成之損害巨大；被告始終否認犯行，且拒絕與李○ 榆及李○甯進行和解，以賠償其行為造成之本案損害，亦於本案審理過程中均未向李○榆及李○甯表示歉意，以徵得渠等原諒，在在難認被告對於造成李○○上開嚴重傷害及李○榆、李○甯之傷痛有何反省之意，自應責罰相當，兼衡被告前無刑事犯罪科刑紀錄之素行，暨其於原審審理時自陳二專畢業之教育程度、現擔任家庭主婦、需扶養2個小孩及普通之家庭生活與經濟狀況等一切情狀（見原審卷二第393頁），分別改量處如主文第2項所示之刑，並就所犯業務過失傷害罪宣告刑部分，諭知易科罰金之折算標準。　　貳、無罪（即被告謝○達上訴駁回）部分：　　一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。　　二、本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理結果，就公訴意旨略謂：被告謝○達有起訴書所載於同案被告謝○燕斯時因故出門，將李○○轉交由被告照護之108年2月1 9日晚上7時7分至同日晚上8時18分間之某時，以將李○○激烈搖晃或其他足夠對其造成顱內震盪之不詳方式，傷害李○○，致李○○受有如前述事實之重傷害結果，因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告有公訴意旨此部分所指之犯罪，因而諭知被告此部分無罪。已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。本院認原判決所持理由並無違法或不當之情形。爰就上開部分予以維持，依前揭規定，引用原判決此部分所記載之證據及理由（如附件）。並補充記載理由如后： (一)檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告各罪均為有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，若其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。　　　 (二)公訴意旨認為被告涉犯上開成年人故意對兒童犯傷害致人重傷犯行，無非以：被告之供述，同案被告謝○燕之供述，證人李○榆、李○甯分別於警詢及偵查時之供述、證人即新北市消防局淡水分局消防員潘瑞鐶、陳俊紘、洪偉仁、淡水馬偕醫院急診室醫師李翊誠於偵查時之證述、新北市政府消防局 108年2月19日編號262號救護紀錄表、馬偕醫院、臺北市立聯合醫院、長庚醫院、臺大醫院提供之李○○病歷、長庚醫院 108年6月3日診斷證明書、淡水馬偕醫院108年2月22日乙種診斷證明書、臺北榮民總醫院109年7月31日門字第62182號診斷證明書、李○○臉部傷勢照片、臺大醫學院第一次鑑定報告、108年2月19日被告報案錄音光碟等，為其主要論據。然而：⒈依被告之供述，其並未自白此部分犯罪事實。⒉依謝○ 燕之供述以及證人李○榆、李○甯之陳述，僅能證明謝○燕為李○○之主要照顧者，並未能證明被告有檢察官上開所指，於謝○燕於離開住處時，有委由被告照顧李○○之行為，亦未能證明被告有與謝○燕就前揭事實所示傷害李○○之行為有犯意聯絡或行為分擔，而共同涉犯本案傷害致人重傷之犯行。⒊ 其餘證人之陳述、前揭救護紀錄、病歷資料、報案錄音光碟等證據，僅能證明被告發現李○○上開受傷害後之送醫救治過程，以及李○○所受之重傷害結果，並無法證明被告有起訴書所指受謝○燕委託照顧李○○之際，有如前述之猛力搖晃傷害犯行。⒋綜上，檢察官所指被告成年人故意對兒童犯傷害致人重傷犯行，所舉證據資料，顯尚無法達到「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實」之程度，亦即仍有合理之懷疑存在，自不得遽為不利於被告之認定。本件檢察官不能證明被告有此部分被訴之犯罪，自應為無罪之諭知。 (三)原判決就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，相互審酌，仍無從獲得被告有此部分公訴意旨所指犯行之事實，因而諭知被告無罪，於法尚無不合。檢察官上訴書仍循告訴人之請求為事實之爭執，主張：本件認定被害人所受上開傷勢係於108年2月19日晚上8時18分許前數小時內之某時發生，而此段期間照顧被害人，除謝○燕外，尚有被告謝○達（被告謝○達返家後至送醫前之時間），自有必要對被告施以測謊，以查明事實。被告辯稱被害人於108年2月19日左下方臉頰瘀青之傷勢，係其要檢查被害人嘴巴有無溢奶，因而扳開被害人臉頰所造成，然依一般生活經驗及社會常識，由目視觀察即可知悉嬰兒有無溢奶，被告根本無須扳開被害人臉頰，再者，被告於報案過程中，隻字未提其欲檢查被害人有無溢奶而有扳開被害人臉頰之舉動，是被告所稱為檢查被害人有無溢奶，因而扳開被害人臉頰，係屬事後狡辯卸責之詞，依臺大醫學院第一次鑑定報告，小孩臉部受傷之部位為眼睛周圍、雙頰、下巴及雙耳，常因虐待所致而非意外所導致之傷害，是被告於108年2月19日晚間8時18分許將被害人送醫急診前，既有大力按壓被害人臉頰，導致被害人左下方臉頰瘀青，顯係出於虐待被害人之傷害故意所為等語，指摘原判決此部分之認定違反證據法則，有理由欠備之違誤。　　 (四)然查，依刑事訴訟法第163條之規定，法院原則上並無主動蒐集及調查證據之義務，除非當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查而客觀上認為有必要；或依上述條文第2項但書規定，攸關被告利益應依職權調查之證據，法院始有調查證據之義務。從而檢察官未盡舉證責任，除有刑事訟訟法第 163條第2項但書之例外規定外，法院並無主動調查證據之義務。本件檢察官於原審並未就被告是否測謊一節，請求法院調查，於原審審理期日審判長詢問尚有無證據請求調查？檢察官答稱：「無」，有原審審判筆錄可按，依上說明，法院未主動蒐集或調查不利於被告之證據，不能指有調查未盡之違法。又即使被告按壓被害人臉頰，導致被害人左下方臉頰瘀青，依上述臺大醫學院第一次鑑定報告，不能逕認此舉必屬被告之故意傷害行為，已說明如前述，更不能據此推論被告有起訴書所指之猛力搖晃犯行。又即令被告有檢察官此部分所指之按壓被害人臉頰行為，亦屬前揭事實所示謝○燕猛力搖晃行為後，離開住處，被告返回住處，發現李○○狀態有異而另行之行為，因本件檢察官起訴所指被告對李○○有猛力搖晃之傷害行為，或者是所指被告與謝○燕有共同涉犯本案傷害致人重傷之犯行，均不能證明，則被告此部分按壓被害人臉頰，導致被害人左下方臉頰瘀青之事實，亦非起訴效力所及，本院亦無從併予審酌。 (五)原判決無罪部分，核檢察官之上訴意旨，或係再為事實之爭執，或就原審採證、認事裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，採不同之評價而為指摘，顯不足以動搖原判決之結果。綜上，檢察官此部分之上訴並無理由，應予駁回。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條、第300條、第373條，判決如主文。　　　　　本案經檢察官劉畊甫提起公訴，檢察官張嘉婷追加起訴，檢察官余秉甄提起上訴，檢察官張紜緯到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日刑事第十二庭審判長法　官許泰誠法　官鍾雅蘭法　官施育傑以上正本證明與原本無異。有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官陳靜姿中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第284條因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。【附件】臺灣士林地方法院刑事判決 110年度訴字第140號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官（有罪部分當事人省略）被告謝○達選任辯護人李鴻維律師上列被告因家庭暴力罪之傷害致重傷等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第5987號），本院判決如下：主文（有罪部分省略）謝○達無罪。　　犯罪事實有罪部分省略。理由甲、有罪部分：（省略）　乙、無罪部分：一、公訴意旨略以：於108年2月17日晚間某時許，李○榆、李○甯復將李○○託付予被告謝○燕照護，嗣於108年2月19日晚間被告謝○達下班返回上址住處，被告謝○燕斯時因故出門，從而將李○○轉交由被告謝○達照護，被告謝○達於108年2月19日晚上7時7分至同日晚上8時18分間之某時，被告謝○達主觀上未預見會造成李○○重傷害之結果，但李○○當時為甫出生數月之幼童，腦部發育尚未健全，頭部極為脆弱，倘遭受重擊或搖晃，可能造成顱內出血及視網膜出血等傷害，並形成腦部或引發身體其他功能重大不治或難治之重傷害結果，竟疏未預見該重傷害之結果，基於傷害他人身體之犯意，以將李○○激烈搖晃或其他足夠對其造成顱內震盪之不詳方式，傷害李○○ 。李○○因此昏迷不醒，並經被告謝○達將李○○送往淡水馬偕醫院急救，隨後診斷受有如犯罪事實欄一（二）所示之傷勢。因認被告謝○達此部分所為，涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告謝○達涉有前開罪嫌，無非係以被告謝○燕、謝○達、證人李○榆、李○甯分別於警詢及偵查時之供述或證述、證人即新北市消防局淡水分局消防員潘瑞鐶、陳俊紘、洪偉仁、淡水馬偕醫院急診室醫師李翊誠於偵查時之證述、新北市政府消防局108年2月19日編號262號救護紀錄表、馬偕醫院、臺北市立聯合醫院、長庚醫院、臺大醫院提供之李 ○○病歷、長庚醫院108年6月3日診斷證明書、淡水馬偕醫院1 08年2月22日乙種診斷證明書、臺北榮民總醫院109年7月31 日門字第62182號診斷證明書、李○○臉部傷勢照片、臺大醫學院第一次鑑定報告各1份、及108年2月19日被告謝○達報案錄音光碟1片為其主要論據。四、訊據被告謝○達堅詞否認有何傷害致人重傷之犯行，辯稱：我於108年2月19日晚上約8時許才下班回到家，當時被告謝○ 燕說要去倒垃圾，我就想說讓她去倒，後來我發現李○○沒有反應，就喊李○○的名字，但李○○都沒有反應，所以開始覺得不正常，又發現李○○有點喘不過氣，眼睛也不會張開，我就趕快打電話叫救護車，我從頭到尾都沒有傷害李○○等語。辯護人則為被告謝○達辯稱：本案縱認係108年2月19日晚上8時 18分許前數小時內之某時有外力介入造成李○○如犯罪事實欄一（二）所示之傷勢，則此部分是否係被告謝○達所負責照護之1小時內，抑或是在被告謝○燕照護之時間，又若係被告謝○燕照護之時間，被告謝○達係如何基於傷害李○○之犯意而與被告謝○燕共同為上開犯行，均無證據可資證明。況起訴書及追加起訴書對於被告謝○達係一人或共同與被告謝○燕為傷害李○○部分，亦前後矛盾，實難認被告謝○達確有涉犯前開罪刑，自應予被告謝○達無罪之諭知等語。五、經查：（一）被告謝○達與被告謝○燕同居住在上址，並於108年2月19日晚上被告謝○燕暫時外出時，與李○○共同待在上址，因李○ ○突無反應，遂於同日晚上8時18分許將李○○送至淡水馬偕醫院就醫，隨後遭診治受有如犯罪事實欄一（二）所示之傷勢等情，業經本院認定如前，是此部分之事實，堪予認定。（二）復李○○送醫後經電腦斷層掃描攝影，未見先前有出血之情形，故推測為一次性撞擊等情，有台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕醫院111年7月21日馬院醫兒字第11 10004646號函1份附卷可參（見本院卷二第129頁）；又鑑定證人邱南昌於本院審理時亦具結證稱：電腦斷層上來看如果是多次的出血，這樣血液會因為不同的時間點，就會呈現不同的顏色，如白或灰的顏色，但我們沒看到李○○有不同層次的變化，所以認為是一次性的外力介入等語（見本院卷二第309頁），由上，足認李○○本案所受上開重傷害之傷勢，應係一次性之外力撞擊所致。而查，被告謝○ 達於108年2月19日晚上6時53分許方自址設臺北市○○區○○○ 路0段00號12樓之台灣先傳媒有限公司下班，有被告謝○達提供之名片、該公司變更登記事項表及出勤紀錄表各1份在卷可參（見本院卷一第33、35、37至39頁），衡情上開時段為下班時間，如被告謝○達欲返回其位於新北市淡水區之上址住處，理應需要至少近1小時之時間，然被告謝○ 達於同日晚上8時18分許即聯絡消防局並將李○○送醫，業如前述，可見其與李○○同在之時間甚為短暫，而本案並無相關證據足認被告謝○達有與李○○接觸或互動，亦無證據堪認李○○所受如犯罪事實欄一（二）所示傷勢，係被告謝 ○達於如此短暫之時間內所為，更何況本院已認定造成李○ ○之上開重傷害結果係屬一次性之外力撞擊所致，且應係於被告謝○燕照顧期間所發生，自難認被告謝○達有何傷害致人重傷之犯行。（三）又追加起訴書雖另認被告謝○達與被告謝○燕應有傷害之犯意聯絡，惟按共同正犯，在主觀上須有犯意聯絡，而此所稱犯罪之意思聯絡，固不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦屬之。然所謂默示之合致，必須由其行為或其他客觀情事，他人可以推知其有同意之表示始可，單純之無異議或未加制止，尚不能遽認有默示之合致。苟被告主觀上無犯意聯絡，無論是否成立其他罪名，要難論以共同正犯（最高法院94年度台上字第7217號判決意旨參照）。查被告謝○達返回住處後不久，被告謝○燕即離開住處，隨後李○○突然意識不清等節，業如前述，而被告謝○燕為李○ ○之主要照顧者，卷內亦未有進一步證據資料可證被告謝○ 燕於離開住處時有委由被告謝○達照顧李○○，或被告謝○達有明知、默許或同意被告謝○燕為傷害李○○之行為，自難僅憑李○○產生意識不清或抽搐時係被告謝○達在場，且隨後由被告謝○達將李○○送醫等節，即驟認被告謝○達有與被告謝○燕就傷害李○○之行為有犯意聯絡或行為分擔，而共同涉犯本案傷害致人重傷之犯行。六、綜上，就起訴及追加起訴意旨所稱被告謝○達所涉之犯行，檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依無罪推定及有疑唯利被告之原則，本院即無從為有罪之認定，則依前揭規定及說明，即應為被告謝○達無罪之諭知，以示審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文（有罪部分省略）。本案經檢察官劉畊甫提起公訴，（有罪部分省略）檢察官余秉甄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　2 　　日　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　楊廼伶　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林正忠　　　　　　　　　　　　　　　　　　法官葛名翔　　　　（書記官製作部分省略）

2024-11-12

TPHM-112-上訴-1796-20241112-2