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銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上訴字第43號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告蔡金澄選任辯護人王昱棋律師廖威智律師被告徐師涵黃苓琦李威翰共同選任辯護人徐人和律師崔碩元律師上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院11 2年度金訴字第25號，中華民國113年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第18164、26547、36012 號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文一、原判決關於蔡金澄之刑部分，徐師涵、黃苓琦及李威翰之犯罪所得沒收部分，均撤銷。　　二、蔡金澄處有期徒刑壹年拾月。三、徐師涵、黃苓琦及李威翰下列未扣案之犯罪所得，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額： (一)徐師涵犯罪所得新臺幣164萬2,667元。 (二)黃苓琦犯罪所得新臺幣190萬元。 (三)李威翰犯罪所得新臺幣152萬元。　　四、其他上訴駁回。　　理　由一、依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案上訴人即檢察官明示僅就原判決關於被告徐師涵、黃苓琦、李威翰（下稱徐師涵等 3人）沒收部分提起上訴（本院卷一第222、397至398頁）；上訴人即被告蔡金澄明示僅就原判決之量刑部分提起上訴（本院卷一第398頁），是本院審理範圍就徐師涵等3人僅限於沒收部分，就蔡金澄僅限於刑之部分，並以原判決認定之犯罪事實及所犯法條為審酌依據。二、有關被告蔡金澄量刑之減刑事由論述如下：　　 (一)按銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳出其因參與相關犯罪之所得而設。又所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成要件之主要部分，在偵查中向有偵（調）查犯罪職權之公務員為坦白供述而言（最高法院109年度台上字第1491號判決意旨參照）。查蔡金澄於偵查中已向有偵查犯罪職權之檢察官自白非法辦理國內外匯兌業務犯行（偵B卷第255頁），且於本院審理期間繳交犯罪所得，有收據在卷可憑（本院卷一第346頁），符合上述銀行法第125條之4第2項前段規定，就所犯非法辦理國內外匯兌業務罪，減輕其刑。 (二)蔡金澄無刑法第59條減輕規定之適用：　　　按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告前因違反銀行法業經法院有罪判決確定（詳後述），理應清楚非銀行不得辦理國內外匯兌業務，然又犯本案；且被告已依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑，實無情輕法重之憾；況被告於本案行為時，為身心健全之成年人，智識程度及社會經驗均無明顯匱乏之虞，當可期其守法自重，又審酌其於本案之犯罪情狀，無不得已而為之情由，難認有何在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之情，自無再適用刑法第59條遞減其刑之餘地。則被告及其辯護人主張適用刑法第59條，容有未當。三、有關被告徐師涵等3人沒收部分，論述如下：　　 (一)犯罪所得部分： 1、原判決認定之犯罪事實：徐師涵自民國109年9月間受僱於自稱「HO」之大陸地區人民所屬博弈集團，並於同年11月起，透過浩崴科技有限公司（下稱浩崴公司）、涵澤有限公司（下稱涵澤公司）、苡兆科技有限公司（下稱苡兆公司）（上三公司合稱本案三公司），為「HO」所屬博弈集團招募、綜理本案賭博網站所需之線上文字客服人員，嗣擔任涵澤公司之總監及綜理涵澤公司之管理事務，統由涵澤公司負責招募線上文字客服人員後，再分由浩崴公司及苡兆公司執行賭博網站之線上文字客服業務；黃苓琦則係透過徐師涵之介紹，於109年11月起先至涵澤公司從事招募本案賭博網站線上文字客服人員之業務，嗣擔任苡兆公司之總監及綜理苡兆公司之管理事務，於111年4月起兼任浩崴公司總監及綜理浩崴公司之管理事務；李威翰為黃苓琦之配偶，輔助黃苓琦管理苡兆公司之事務，本案於111年6月14為警持票搜索而悉徐師涵等3人犯行（原審卷2第216至218頁）。業經原判決判處徒刑確定並執行，此有原審法院113年4月25日北院英刑全112金訴25字第1130004698號函及臺灣臺北地方檢察署113年5月2 日北檢銘馨113執保153字第1139042526號函附卷可參（原審卷2第309、311頁），合先敘明。 2、徐師涵等3人犯罪所得計算如下：　　 (1)徐師涵部分：　　於警詢時供稱：我從事人力招聘，幫涵澤公司找人，然後提供人力給浩崴公司及苡兆公司，每月收入約8萬元等語（偵A 4卷第340頁）；於偵查中供稱：「HO」希望我能幫他招聘人員，他要成立一個人力資源公司，幫他的博弈網站找客服人員，我於109年9月15日應聘後，就以涵澤公司為博弈網站招募客服人員，每月薪水8萬元。我是涵澤公司的最高主管，主要負責該公司在台灣業務營運等語（偵A4卷第470、473至 474頁）。則由徐師涵上開供稱及原審業已確定之犯罪事實，堪認徐師涵因本案犯行而每月領取薪資8萬元，任職期間自109年9月15日起至111年6月14日經警查獲日止，共計領取 20個月（109年10月至111年5月）又16天（109年9月15日至3 0日）之月薪（於111年6月間任職至14日，未滿1個月，尚不能證明有領取該月份薪資，下同），薪資總計164萬2,667元（計算式：80,000×[20+(16/30)]＝1,642,667）為其犯罪所得。 (2)黃苓琦部分：　　於警詢時供稱：我工作薪資月薪10萬，收入來源是大陸總部。苡兆公司為從事賭博客服及賭博軟體工程師的博弈公司，我參與發放薪水及庶務工作；若缺客服時，我會請涵澤公司幫忙招募員工等語（偵A4卷第185、191頁）；於偵查中供稱：我在苡兆公司掛的職稱是總監，負責業務有員工薪資發放，及與總部接洽博弈網站客服業務和對帳及庶務事項，月薪約10萬元等語（偵A4卷第272頁）。則由黃苓琦上開供稱及原審業已確定之犯罪事實，堪認黃苓琦因本案犯行而每月領取薪資10萬元，任職期間自109年11月起至111年6月14日經警查獲止，共計領取19個月（109年11月至111年5月）之月薪，薪資總計190萬元（計算式：100,000×19＝1,900,000）為其犯罪所得。　 (3)李威翰部分：　　李威翰於偵查中供稱：我在本案三公司這邊領薪水，月薪8萬元，沒有獎金，公司賺錢賠錢不關我的事，叫我做什麼我就做什麼，我願意承認賭博罪等語（偵A4卷第163至164頁），則由李威翰上開供稱及原審業已確定之犯罪事實，堪認李威翰因本案犯行而每月領取薪資8萬元，任職期間自109年11月起至111年6月14日經警查獲止，共計領取19個月（109年11月至111年5月）之月薪，薪資總計152萬元（計算式：80,000×19＝1,520,000）為其犯罪所得。 3、至徐師涵等3人及其等辯護人辯稱：徐師涵、黃苓琦於本案三公司主要係執行網路影音直播之相關業務，直播內容與本案賭博網站無關，領取月薪至多分別為5萬2,000元、4萬5,000元，其等處理招募賭博網站線上文字客服人員相關工作占全部工作比例不到5分之1；李威翰未於本案三公司領取固定月薪，所收取之20萬元係做直播找網紅之報酬佣金云云。惟查： (1)李威翰於偵查中供稱：徐師涵知道我另有公司做網路行銷跟網紅業配，請我幫他們博弈網站做直播，因此我在涵澤公司群組裡有傳遞直播網紅的訊息等語（偵A4卷第161頁）；徐師涵於偵查中供稱：本案博弈集團總部建議我們找直播主，我在涵澤公司群組請大家幫忙等語（偵A4卷第429頁）；證人即涵澤公司人事主管林嘉豪於警詢時證稱：涵澤公司於110年7、8月間到10月許經營網路直播平台的博弈網站遊戲項目等語（偵A3卷第52頁）；證人即浩崴公司早班客服組長劉安妮、文字客服人員許瀞云、張庭瑋、廖之琳、蘇怡禎、李黛伶、洪啓耀於警詢時證稱：本案博弈網站遊戲有真人視訊直播百家樂等語（偵C6卷第24、62、92、114、140、166、217頁），且有彩票直播活動之手機截圖在卷可憑（偵A4卷第456頁）。綜上各情足認上開直播內容核與本案博弈網站遊戲相關；又附表八所示證人即本案三公司之員工，亦均證稱於本案三公司係從事本案博弈網站之線上文字客服人員或與賭博網站有關之工作事務，有附表八所示供述證據在卷為據，是本案三公司從事上開博弈網站相關賭博工作，實堪認定；再者卷內尚無證據足可認定本案三公司尚有從事賭博工作以外之事業。是以，徐師涵等3人於本案三公司所得薪資，均為本案犯罪所得。 (2)證人即涵澤公司人事主管林嘉豪於警詢、專員李建中於警詢及偵查中均證稱：我從109年10月開始任職於涵澤公司，月薪平均15萬元等語（偵A3卷第41至42、322、436頁）；涵澤公司質檢部及網域檢測部主管張均皓於警詢及偵查中證稱：我從109年10月開始任職於涵澤公司，月薪約5至6萬元等語（他2卷第53、68至71頁）；浩崴公司客服經理李重億於警詢時證稱：我於109年、110年在苡兆公司月薪5萬6,000元，於111年在浩崴公司月薪6萬多元等語（偵A1卷第37至39頁）；浩崴公司副理陳肇甫於警詢時證稱：我於109年8月至111 年5月任職於浩崴公司，經過一段時間升為副理，月薪5萬5, 000元等語（偵C6卷第528至530、532頁）；苡兆公司客服經理謝文得於警詢時證稱：我從109年12月任職到110年12月左右，月薪約5萬元等語（偵C4卷第10至11頁）；參以上開任職於本案三公司之證人均係經由徐師涵或黃苓琦僱用（原審卷2第217頁），則其等證人月薪可達15萬元，最少亦有5萬元等情，堪以認定。又由徐師涵等3人上開供述及原審已確定之犯罪事實，亦可認徐師涵、黃苓琦分別於擔任涵澤公司、苡兆公司之總監及綜理該等公司事務、李威翰為黃苓琦之配偶，輔助黃苓琦管理苡兆公司事務，徐師涵等3人在本案三公司地位顯高於上開證人，則其等事後翻異前詞，徐師涵、黃苓琦改稱其月薪僅有5萬初或低於5萬元、李威翰則改稱沒有領取薪水云云，均低於所僱用之員工，核與常情顯有不符，不足採信。　 (3)再者，依李威翰手機內通訊軟體對話紀錄截圖（偵A4卷第12 5至151頁），可見李威翰向黃苓琦提醒本案博弈網站及集團薪水事項（偵A4卷第127、129頁），並有李威翰與本案博弈集團成員對話紀錄（偵A4卷第133頁），且有徐師涵於涵澤公司群組傳達部門主管要定時點開群組、李威翰回應「好的。收到」之對話紀錄（偵A4卷第141頁），堪認李威翰確有處理本案博弈網站相關事務。至李威翰於原審先辯稱：透過我的幫忙，「HO」的集團有獲得他們想要找的資源，給付我約20萬元報酬云云（見原審卷1第201頁）；後又改稱：我所收取之20萬元報酬與本案賭博無關云云（見本院卷2第151頁），可見李威翰事後不僅翻異前詞，前後供述已有不一，且辯稱核與上開對話紀錄截圖亦有不同，所辯難認為真實。 (4)綜上，由本案事證實無法認定本案三公司係經營合法網路影音直播或其他合法事業，縱有直播亦係為本案博弈網站遊戲所為；又徐師涵等3人於警詢、偵查期間均已供稱所為本案賭博犯行領取之月薪分別為8萬元、10萬元、8萬元，徐師涵等3人於本案三公司任職期間領取薪資均為犯罪所得，已堪認定（詳前所述），是徐師涵等3人及其等辯護人上開所辯，無足可採。 (二)扣押物品部分：　按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。然而，刑法第38條第2項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情節決定是否沒收。經查： 1、扣案如附表二編號19至29、附表三所示之物，均非徐師涵等 3人所有之物，自無從依上開規定沒收。 2、扣案如附表四、五、六所示之物，分別係在涵澤公司、浩崴公司、苡兆公司扣得之物，除員工使用之個人物品外，均各為公司所有之物，有證人聶塏潾、張均皓、劉安妮、梁詩涵、李羽函、黃彥菁、葉鈺庭、吳育君、賴韋臻、林宇軒、陳怡晴、謝采潔、張智超、許仲凱、黃育維、徐鵬修等人於警詢之證述（他2卷第48至49、115、163頁、偵A2卷第13頁、偵A3卷第190至191頁、偵C5卷第7、69至70、85至86、147、 271至272、333、457、519、581至582頁、偵C6卷第108頁、偵C7卷第4至6頁），及黃苓琦於原審審理之供述（原審卷2 第150至151頁）可憑，是扣案如附表四、五、六所示之物亦均非徐師涵等3人所有之物，亦無從依上開規定沒收。 3、扣案如附表二編號1至18所示之物，固分別為徐師涵等3人所有之物，然該等扣案物均非違禁物，亦無證據證明屬供本案犯罪所用、預備所用之物或犯罪所生之物，故均不予宣告沒收。 4、至起訴書所稱扣案如附表三編號25（即起訴書附表六編號3 ）、附表三編號51（即起訴書附表五編號10）、附表四編號 9（即起訴書附表二編號18）、附表六編號8（即起訴書附表四編號4）、附表六編號21、23（即起訴書附表四編號16）所示現金共計633萬4,659元，及苡兆公司之台北富邦商業銀行活存帳戶暨外匯帳戶存款390萬5,799元、美金2,241.51元，據李威翰於偵查中供稱：入金是先到第三方公司提供的帳戶，本案博弈集團會找好公司把我們同事拉進群組，如果要入金的話，第三方公司會給我們銀行卡號，我們把銀行卡號交給客戶，存好錢後第三方再打錢到菲律賓總部，出金也是，客戶說要出金，菲律賓公司會存錢到第三方公司，第三方公司再轉給客戶，我們比較像是中間傳遞資訊，沒有實際經手錢的流動等語（偵A4卷第162頁）；黃苓琦於偵查中供稱：我會向總公司提出要支付客服的薪水、辦公室租金等公司費用的預算，總部會詢問我公司的外幣帳戶，接著告知我錢已經打到外幣帳戶，我確認有入帳之後就將錢換匯成臺幣，再支付公司所需的薪水、租金等費用，我的薪資也是從上開總部給的款項中提取屬於我的薪水等（偵A4卷第272至273頁）；徐師涵於偵查中供稱：我們是在招募客服人力，不會接觸到賭博網站的金流等語（偵A4卷第472頁），可徵本案三公司均僅負責線上賭博網站之文字客服工作，未經手上開線上賭博網站入出金之款項，是依卷內證據尚不足認定上開現金及銀行帳戶存款即為本案圖利聚眾賭博罪之犯罪所得，爰不予宣告沒收。　四、撤銷改判部分（關於蔡金澄之刑部分及徐師涵等3人之犯罪所得沒收部分）之理由：　　 (一)原審審理後，就蔡金澄非法辦理國內外匯兌業務罪，量處有期徒刑3年8月；就徐師涵等3人共同犯圖利聚眾賭博罪，諭知相關沒收、追徵，固非無見。惟查：⒈原判決就蔡金澄量刑部分，未及審酌其於偵查中自白，且於本院審理時繳交犯罪所得，有銀行法第125條之4第2項減刑適用。⒉徐師涵等3 人分別有上開應沒收之犯罪所得，原判決未審酌徐師涵等3 人於偵查期間之供述、本案三公司其他員工之證述及手機通訊軟體相關對話紀錄等證據，逕以徐師涵等3人於原審不實陳述之薪資及公司營業內容計算犯罪所得；且原審判決以「估算」方式計算其等犯罪所得，而認定徐師涵及黃苓琦從事本案違法行為之工作，占全部工作比例約1/5，然均未見其估算所依據之相關資料，顯有違誤。綜上，被告蔡金澄上訴主張適用刑法第59條減刑規定，固為無理由（如上所述），然檢察官上訴指摘原判決關於徐師涵等3人犯罪所得沒收部分不當、蔡金澄上訴主張原判決量刑過重，均為有理由，自應由本院將原判決關於蔡金澄之刑部分及徐師涵等3人之犯罪所得沒收部分予以撤銷改判。　 (二)爰以行為人為基礎，審酌蔡金澄無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理國內外匯兌業務，迴避主管機關之監督與政府對於兩岸資金流向之管制，影響國家經濟、金融匯兌之交易秩序，並使尋求匯兌服務者之資金處於高度風險之中，且於本案之前即因犯同罪質之罪而經有罪判決確定，並獲緩刑，竟不知悔改而仍以相同之方式更犯本案，行為實有不當。惟考量蔡金澄犯罪期間非長（自111年2月至8月間），且經手匯兌人民幣而獲取1萬4,248元犯罪所得（計算式：1,424,891÷10,000×100＝14,248，參附表七所示），尚非鉅額，並參酌蔡金澄於原審否認，然於本院審理時，深知悔意業已坦承全部犯行及繳回全部犯罪所得之犯後態度；從事公益活動及捐款紀錄（本院卷一第383至388頁）；復考量犯罪動機、目的、手段；蔡金澄自陳五專畢業，現職飾金買賣，已婚，須扶養父母及小孩（原審卷2第139頁、本院卷一第427頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另就徐師涵等3人未扣案之犯罪所得，諭知如主文第3項所示之沒收。 (三)至蔡金澄雖請求緩刑，惟查：蔡金澄前因違反銀行法等案件，經臺灣士林地方法院於110年10月13日以110年度金訴字第 110號違反銀行法等案件（下稱「前案一」）判處有期徒刑1 年8月，緩刑3年，於110年11月19日判決確定，緩刑期間為1 10年11月19日至113年11月18日；復於「前案一」緩刑期間，另因違反銀行法等案件，經本院於113年7月2日以112年度金上訴字第66號案件（下稱「前案二」）判決處有期徒刑3 年8月，蔡金澄提起上訴，嗣最高法院於113年11月14日以11 3年度台上字第4358號判決駁回「前案二」之上訴確定，尚未執行等情，有法院前案紀錄表在卷可考。是蔡金澄就「前案一」固經宣告緩刑，惟於110年11月19日至113年11月18日緩刑期內因故意犯「前案二」之罪，而在緩刑期內之113年1 1月14日受逾6月有期徒刑之宣告確定，已有刑法第75條第1 項第1款聲請撤銷緩刑宣告事由；又蔡金澄就「前案二」亦因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，且無執行完畢已逾5年之情形，自無刑法第74條第1項緩刑規定之適用，併此敘明。　五、上訴駁回部分（扣押物品沒收部分）：　　　　檢察官上訴意旨略以：扣案現金及苡兆公司銀行帳戶內款項，應可認係用來經營賭博網站線上文字客服業務之營運資金，屬供犯罪所用之物或預備供犯罪所用之物，應予沒收等語。惟查，該等款項縱認屬本案三公司營運資金，然檢察官未提出證據證明該等款項屬徐師涵3人所有，核與刑法第38條第2項「屬於犯罪行為人者」之要件不符，自無從依刑法第3 8條第2項規定沒收。原判決此部分所為認定與卷內事證相符，就扣案物不予宣告沒收部分（如前所述），並無不當，原判決此部分應予維持。檢察官此部分指摘無法採信，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳彥章到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2　月　　27　　日　　　　　　　　刑事第二十四庭　審判長法　官宋松璟　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官鄭昱仁　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官姜麗君以上正本證明與原本無異。蔡金澄部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官巫佳蒨中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條全文：　銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。附表一至八

2025-02-27

TPHM-113-金上訴-43-20250227-1

易

臺灣臺北地方法院

賭博

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度易字第1336號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林宇軒上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度撤緩偵字第73號），本院前認不宜以簡易判決處刑(113年度簡字第2722號)，改依通常程序審理，判決如下：　　主　文甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。　　事　實一、甲○○與徐師涵、黃苓琦、李威翰（下稱徐師涵等3人，其等所涉賭博犯行，經本院以112年度金訴字第25號判決判處罪刑，現由臺灣高等法院以113年度金上訴字第43號審理中）、許碧鈴、林嘉豪、李建中、張均皓、賴韋臻、李重億、謝文得、蔡喆豪、王佑嘉、傅逸昕、吳詩涵、蔡宛純、江泓慶、江晉威、陳應、葉鈺庭、陳怡晴、謝采潔、張智超、許仲凱、黃育維、徐鵬修、梁詩涵、李羽函、黃彥菁、謝秉翰、許瀞云、季昀慧、張庭瑋、胡韶郡、廖之琳、劉安妮、蘇怡禎、李黛伶、林郁玟、張琇慈、洪啓耀、林雍月、蕭宇翔、卓龍、張家榮、陳立書、陳肇甫（下稱許碧鈴等43人，其等業經檢察官為緩起訴處分確定）等人及姓名年籍不詳自稱「 Ho」之大陸地區人民，共同基於意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由徐師涵等3人與經營「新葡京」、「美高梅」、「太陽城」、「威尼斯人」、「皇冠」等博弈網站之菲律賓「雲博集團」合作，上開集團透過網際網路提供該等博弈網站作為賭博場所，提供百家樂、彩票、撲克牌21 點、炸金花、捕魚、搶莊牛牛等賭博遊戲及各類運動賽事供大多數位於大陸地區之賭客賭博，徐師涵等3人分別於民國1 09年5月8日、9月30日、10月13日在我國陸續設立浩崴科技有限公司（下稱浩崴公司，現已解散）、涵澤有限公司（下稱涵澤公司，現已解散）、肯揚科技有限公司（嗣更名為苡兆科技有限公司，下稱苡兆公司，現已解散），由浩崴公司與「雲博集團」所設立之「Forever Young Trading Limite d」、「Fa Me Tai Hong Kong Limited」等公司簽立服務合約，以收取服務費為由，以上開公司之銀行帳戶，每月收取美金10餘萬元之營運資金，或透過虛擬貨幣幣商換得營運所需之新臺幣現金，用以經營上開博弈網站之線上文字客服業務，並聘僱許碧鈴擔任浩崴公司之總監，負責招募文字客服人員及綜理浩崴公司之管理事務，僱用林嘉豪、李建中、賴韋臻分別擔任人事主管、專員及行政人員，負責領取營運資金、薪資發放事宜，並僱用張均皓擔任質檢部、網域檢測部之主管，負責審查文字客服人員之服務態度、賭博遊戲app 能否順利下載等業務，另以上開公司名義僱用李重億、謝文得、陳肇甫、劉安妮、葉鈺庭、林雍月、蔡喆豪等人擔任客服人員主管；甲○○（任職期間：111年6月8日起至同年月14 日為警搜索止）、王佑嘉、傅逸昕、吳詩涵、蔡宛純、江泓慶、江晉威、陳應、陳怡晴、謝采潔、張智超、許仲凱、黃育維、徐鵬修、梁詩涵、李羽函、黃彥菁、謝秉翰、許瀞云、季昀慧、張庭瑋、胡韶郡、廖之琳、劉安妮、蘇怡禎、李黛伶、林郁玟、張琇慈、洪啓耀、蕭宇翔、卓龍、張家榮、陳立書等人皆受僱擔任文字客服人員，負責在線上教導賭客註冊會員、賭博遊戲操作、儲值、出金等問題，以使上開博弈網站順利運作而共同牟利。嗣於111年6月14日為警持搜索票至附表一至三所示之地點搜索，扣得如附表一至三所示之物品，而悉上情。二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查並聲請以簡易判決處刑。　　理　由一、證據能力：　㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5第1項、第2項分別定有明文。被告甲○○對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，迄至本案辯論終結，就證據能力並未聲明異議(本院卷第31、78至8 9頁)，視為對證據能力已為同意；茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。　㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠訊據被告固供述其有任職於苡兆公司擔任晚班文字客服人員，並於111年6月14日員警搜索時，遭當場查獲一情，惟矢口否認涉有意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：我是透過104應徵此份工作，我從應徵到被查獲前後不到四天，中間扣掉休假，我只知道是線上遊戲，不知道他們在做賭博，我也沒有領到薪水，故無提供賭博場所及聚眾賭博之犯意等語。　㈡經查：　⒈被告有任職於苡兆公司擔任晚班文字客服人員，並於111年6 月14日員警搜索時，遭當場查獲一情，業據其於警詢及本院審理中均供述明確(偵36012卷五第68、69頁，本院簡字卷第 32頁、易字卷第30頁)，並有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、現場座位圖、扣押物品目錄表(偵36012卷一第 387至407)、快篩檢測記錄暨簽收單(本院易字卷第41頁)附卷可稽，此部分事實已堪認定。又徐師涵等3人有以浩崴公司與「雲博集團」所設立之「Forever Young Trading Limi ted」、「Fa Me Tai Hong Kong Limited」等公司簽立服務合約，並以浩崴公司、涵澤公司、苡兆公司收取營運資金，經營「新葡京」、「美高梅」、「太陽城」、「威尼斯人」、「皇冠」等博弈網站之線上文字客服業務，並聘用許碧鈴等43人為客服人員等情，業據徐師涵等3人、許碧鈴等43人坦承不諱，並有除上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表外，其餘卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察局現場數位證物蒐證報告、李重億電腦、手機通訊軟體蒐證截圖、李建中、林嘉豪、徐師涵、皓崴公司LINE群組對話、筆電翻拍照片、李威翰與黃苓琪、許碧鈴與陳肇甫手機對話翻拍照片、辦公室租賃合約等件附卷可參(證據頁碼詳卷)，並為被告所不爭執，此部分事實亦堪認定。　⒉被告雖以前詞為辯，然如附表三編號19所示之工作手機8支，係於苡兆公司B區所扣得，有扣押物品清單在卷可稽(偵3601 2卷一第405、407頁)，該等工作手機並貼有「美高梅」、「開元棋牌」、「新葡京賭場」、「澳門VPN威尼斯人」、「至尊體育」等標籤，亦有該等工作手機之照片在卷可考(同上卷第423頁)；復參苡兆公司晚班組長即葉鈺庭於警詢中之供證：工作機是置辦公區桌上，員工如有需要係用來收登入碼或看博弈網站使用等語明確(偵36012卷五第10頁)，被告之座位既同在B區，且其已有工作數日，衡情即可從該等工作手機所貼之標籤而知所從事之工作與賭博有關。再參扣案如附表三編號8所示之教戰手冊，其內容包含投注、賠率、賭金、套利等節，復經本院勘驗後影印附卷(本院易字卷第3 8、43至63頁)，對此，與被告同為苡兆公司晚班客服人員之許仲凱於警詢中供證：員工教戰手冊就是固定回覆會員的SO P流程等語明確(偵36012卷五第274頁)，被告於審理中既自陳於到職後，除填寫資料外，有上課，而上課內容是關於網站及文字客服之應對等語(本院易字卷第30頁)，益足以推論其對於上開教戰手冊有所知悉；此外，與被告同為苡兆公司晚班客服人員之徐鵬修於警詢中供證：於員警進入苡兆公司搜索時，我剛好跟被告研究如何應對客人，益見被告並非僅係在學習階段，而是已有實際上線服務，倘其對於工作內容毫無所知，豈有可能讓其有此作為？益徵被告對其工作內容實有所知。實則，被告於警詢中業已自承：我的權限只能看到客戶的姓名、遊戲的歷史紀錄跟充值提現有無成功等，其他如銀行帳號等資料我沒有權限看到；我只知道苡兆公司共經營4-5個賭博網站(正確名稱不知道)；公司之獲利應是經營賭博網站而來等語明確(偵36012卷五第76至78頁)，並於警詢及偵查中均坦認意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行(同上卷第79頁、偵18164卷第84頁)，足認被告知其本案工作內容與賭博網站有關甚明。其嗣於本院審理中翻異其詞，僅是臨訟置辯，要不足採。　⒊承上，被告主觀上具提供賭博場所及聚眾賭博以營利之意圖及故意，堪以認定。　㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：　㈠核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告本案犯行均是與徐師涵等 3人、許碧鈴等43人有犯意聯絡、行為分擔，均應成立共同正犯。又被告於111年6月8日至14日遭員警查獲時止，係基於單一營利目的，擔任客服人員，與其他共同被告共同持續提供賭博場所、聚眾賭博以牟利，犯罪行為態樣在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯，應各論以一罪。另被告係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為獲取不法利益，不思循正當途徑獲利，竟擔任網路賭博公司之線上文字客服人員，助長社會僥倖心理，危害社會善良風氣，所為並不可取；然衡酌被告在本案犯罪結構之地位極為邊緣，且擔任線上文字客服人員之時間極短，故其責任刑之範圍應屬低度刑之範圍；審酌被告於本案犯行前並無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，素行良好，得為從輕量刑之考量；惟被告於本院審理中否認犯罪，犯後態度即難謂佳，此節自無從為從輕量處之考量；兼衡其自陳高職畢業之智識程度，目前在好樂迪工作，月收入新臺幣3萬5,000元，家中有父親，但已無往來，沒有親屬需其扶養，不佳之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並分別諭知徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。四、沒收部分：　㈠扣案如附表一至三所示之物固均為浩崴公司、涵澤公司、苡兆公司供本案犯罪所用之物，然因非屬被告所有，故不予依刑法第38條第2項前段沒收。　㈡被告自陳尚未收到任何薪水即遭查獲，故本案並無犯罪所得，且卷附資料亦無其有取得犯罪所得之積極證據，故被告本案並無犯罪所得可資沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭建鈺聲請以簡易判決處刑，經檢察官黃兆揚到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　5　　日　　　　　　　　　刑事第十庭　　法　官　蔡宗儒上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　温冠婷中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。附表一（臺北市○○區○○街00號8樓之涵澤公司）編號扣案物品 1 公司文件1份 2 員工筆記（教戰手冊）1本 3 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 4 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 5 員工筆記（教戰手冊）1本 6 公司收據1份 7 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 8 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 9 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 10 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 11 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 12 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 13 員工筆記1本 14 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 15 桌機（含螢幕、主機、線材）1組 16 印鑑1個 17 公司文件1批 18 零用金現金1萬3,385元 19 員工筆記1本 20 點鈔機1台 21 涵澤公司大小章、印鑑1組附表二（臺北市○○區○○街00號7樓之浩崴公司）編號扣案物品 1 工作手機9支 2 筆電4台、電腦螢幕4台、電腦主機1台（A區） 3 筆電4台、電腦螢幕7台、電腦主機2台、外接硬碟1台（B區） 4 筆電6台、電腦螢幕6台、電腦主機2台（C區） 5 筆電5台、電腦螢幕4台、電腦主機1台（C區） 6 涵澤公司大小章1組（C區） 7 人事資料、薪資資料、員工資料各1份（D區） 8 網路盒1台（D區） 9 路由器1台（D區） 10 行動網卡1個（D區） 11 筆電2台（總監辦公室） 12 硬碟2顆（總監辦公室） 13 彰化商業銀行光隆分行存摺2本、彰化商業銀行板橋分行存摺1本、提款卡2張、隨身碟1個（總監辦公室）附表三（臺北市○○區○○○路0段000號6樓之苡兆公司）編號扣案物品 1 筆電5台、電腦主機4台（A區） 2 電腦操作筆記本1本（A區） 3 員工賭盤試卷1份（A區） 4 內有現金500元之收支公文袋（A區） 5 早中晚班快篩檢測紀錄簽收單1份（A區） 6 履歷表1份（A區） 7 資產保管切結書1份（A區） 8 教戰手冊2本（A區） 9 久任考核測驗1份（A區） 10 自評表1份（A區） 11 客服經理謝文得之印章1枚（A區） 12 筆電4台（B區） 13 電腦主機2台（B區） 14 含績效評核表、帳冊、快篩檢測表之晚班資料1份（B區） 15 含快篩檢測表之中班資料1份（B區） 16 現金800元（B區） 17 含快篩檢測表之早班資料1份（B區） 18 優秀人員名單1份（B區） 19 工作手機8支（B區） 20 帳冊1本（B區） 21 筆電3台（D區） 22 點鈔機1台（E區） 23 獎金簽收單1份（E區） 24 薪資計算規則1份（E區） 25 入出金教學1份（E區） 26 電腦主機、螢幕、鍵盤1組（E區） 27 獎金簽收表4本（E區） 28 隨身碟1顆（E區） 29 桌上型電腦1台（E區） 30 筆記型電腦4台（E區） 31 公司會計資料1份（E區） 32 筆電19台（F區） 33 桌上型電腦1台（G區） 34 筆電1台（G區） 35 筆電1台（H區）

2025-02-05

TPDM-113-易-1336-20250205-1

簡

臺灣高雄地方法院

竊盜

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 113年度簡字第3566號聲請人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告洪嘉妤籍設高雄市○鎮區○○路000號0○○○○○○○○○) 上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度偵字第20243號、第23741號），本院判決如下：　　主　文洪嘉妤犯如附表編號1至2所示之罪，各處該編號主文欄所載之刑及沒收。　　事實及理由一、本案犯罪事實與證據，除犯罪事實欄一㈠第5至6行刪除「並持本案筆電2台前往高雄市苓雅區建國路上不詳通訊行換取現金1,000元」、犯罪事實欄一㈡第2至4行更正為「…輕淞夾店內，徒手竊取莊明璁置於娃娃機台上方之CONI保養品…」；犯罪事實欄一㈡之證據部分補充「車輛詳細資料報表」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。二、核被告洪嘉妤所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪（共 2罪）。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方法獲取所需，率爾竊取他人財物，侵害他人財產法益，所為實值非難；惟考量被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡被告竊取之動機、手段、所竊財物價值，迄今尚未賠償告訴人黃瓊麗、莊明璁所受之損失，及被告之智識程度、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切具體情狀，分別量處如附表編號1至2主文欄所示之刑，並均諭知如附表編號1至2 主文欄所示易科罰金之折算標準。另參考最高法院110年度台抗字第489號刑事裁定意旨，就被告所犯數罪，待判決確定後，再由檢察官聲請法院裁定其應執行刑，爰不於本判決另定應執行之刑，附此敘明。四、附表編號1至2所示之各該財物，分別為被告犯本案2罪之犯罪所得，均未據扣案，而其中附表編號1所示之華碩筆記型電腦2台，雖被告陳稱已變賣得款新臺幣（下同）1000元等語（見偵字第20243號卷第32頁），然卷內並無其他證據以實其說，且被告所述變賣金額與告訴人黃瓊麗所述價值為40 ,000元（警卷第6頁）顯有差距，為免被告保有犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第452條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。六、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。　本案經檢察官許萃華聲請以簡易判決處刑。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日　　　　　　　　　高雄簡易庭　　法　官　張　震以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡靜雯附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。附表：編號對應之犯罪事實主文欄 1 附件犯罪事實欄一、㈠洪嘉妤犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得華碩筆記型電腦貳台均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 附件犯罪事實欄一、㈡洪嘉妤犯竊盜罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得CONI保養品肆罐、濕紙巾參包、洗衣球肆盒均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附件：臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第20243號　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第23741號　　被　　　告　洪嘉妤　（年籍資料詳卷）上列被告因竊盜案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：　　　　　　犯罪事實一、洪嘉妤意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列犯行：　㈠於民國113年1月18日1時35分許，在高雄市○○區○○路0000號輕旅宿商務旅館內（下稱旅館），見放置在旅館1樓客用電腦桌旁之華碩筆記型電腦（下稱本案筆電）2台無人看管，即徒手竊取本案筆電2台（總價值約新臺幣【下同】4萬元），得手後離去，並持本案筆電2台前往高雄市苓雅區建國路上不詳通訊行換取現金1,000元。嗣黃瓊麗察覺有異，經調閱監視器畫面，始悉上情。　㈡於112年12月15日1時28分許，在高雄市○○區○○○路000號輕淞夾店內，見旁邊櫃子處有娃娃機台（下稱該機台）之鑰匙，隨即使用該鑰匙打開該機台，並徒手竊取該機台內CONI保養品4罐、濕紙巾3包、洗衣球4盒（總價值約1萬4,500元），得手後搭乘車牌號碼000-0000號白色自小客車逃逸。嗣莊明璁察覺有異調閱監視器畫面，始悉上情。二、案經黃瓊麗、莊明璁訴由高雄市政府警察局苓雅分局、高雄市政府警察局三民第一分局報告偵辦。　　　　證據並所犯法條一、上揭犯罪事實一㈠，業據被告洪嘉妤於偵訊中坦承不諱，核與告訴人黃瓊麗於警詢中之指訴相符，並有入住及退房紀錄 3張、監視器擷取畫面8張在卷可稽；上揭犯罪事實一㈡，業據被告於偵訊中坦承不諱，核與告訴人莊明璁於警詢中之指訴及證人吳柏翰、證人李重億於警詢中之證述相符，並有監視器擷取畫面12張、證人李重億提供之對話紀錄截圖3張在卷可憑，足證上揭犯罪事實一㈠、一㈡，被告之自白與事實相符，應堪採信，從而，本件事證已臻明確，被告犯嫌洵堪認定。二、核被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。被告所犯2次竊盜罪間，犯意各別，罪名互異，請分論併罰。至被告竊得財物未發還告訴人部分，請依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定予以宣告沒收，併宣告全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。　　此　致臺灣高雄地方法院中　　華　　民　　國　 113　　年　　8 　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　許萃華

2024-11-07

KSDM-113-簡-3566-20241107-1

建上更一

臺灣高等法院花蓮分院

給付工程款

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 110年度建上更一字第5號上訴人裕程營造有限公司法定代理人吳榮洲訴訟代理人林其鴻律師被上訴人台灣電力股份有限公司東部發電廠法定代理人李重億訴訟代理人魏辰州律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年4 月23日臺灣花蓮地方法院106年度建字第10號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於113年10月16日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、上訴駁回。二、變更之訴及假執行之聲請均駁回。三、第二審（含變更之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。　　　　事實及理由壹、程序部分　　按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。查上訴人於原審起訴，就工程款部分，係依兩造於民國103年1月間簽訂採購承攬契約（下稱系爭契約）第4 條及第24條第1項之約定請求給付；就履約保證金部分，係依系爭契約第24條第1項之約定請求返還。嗣於本院更審審理中，就工程款及履約保證金部分，均變更請求權基礎為系爭契約第24條第3項（見本院更一卷一第86頁），被上訴人雖不同意前開訴之變更，然觀諸上訴人請求之基礎事實，均為系爭契約終止後工程款、履約保證金等結算爭議，大部分證據資料均在原審即已提出，有其社會事實上之共通性及關聯性，主要爭點具有共同性，而就原請求所主張之事實及證據資料，得加以利用，尚不至妨害被上訴人程序權之保障，基於訴訟經濟，避免重複審理，應認請求之基礎事實同一，應予准許，上開部分之請求並專就變更後之新訴為裁判。貳、實體部分：一、本件上訴人主張：兩造於103年1月間簽訂系爭契約，由伊以總價新臺幣（下同）17,070,000元承攬被上訴人之「木瓜壩溢洪道排砂道颱災補修工程」（下稱系爭工程）。該工程於同年2月21日開工，施工中被上訴人以其發現：⒈上訴人自被上訴人於104年3月19日辦理#1排砂道鋼襯底部及錨筋孔泥砂污水清理檢驗不合格（開）始，即擅自施工致工作不良，造成錨筋握裹力不足、鋼襯底部及錨筋孔內泥砂污水未清理乾淨，隨即擅自澆置混凝土，影響混凝土結合強度及植筋品質；⒉#1排砂道門框及側壁鋼襯背填不收縮水泥灌漿工作，擅自以目視及水瓢等減省工料方式拌合，導致灌漿強度未達送審材料規範。經被上訴人3次函知上訴人限期改善而上訴人未回應改善等情，依系爭契約第18條第3項第4款及第24條第 2項第3款、第8款、第9款規定，以104年4月29日東部字第10 48034216號函（下稱被上訴人104年4月29日函）通知上訴人自文到之日起終止契約，並依系爭契約第24條第3項之規定辦理。而該文業於104年4月30日送達上訴人，是系爭契約業經被上訴人於104年4月30日依上開約定合法終止。則依系爭契約第24條第3項約定，被上訴人應給付伊下列款項：⒈如附表一所示業經被上訴人驗收合格但尚未給付之工程款共計25 2,565元、⒉如附表二所示上訴人已完工但未經被上訴人驗收合格之工項承攬報酬共計496,091元、⒊工程保留款654,828 元（以上合稱系爭工程款，總計1,403,484元）。又系爭工程施工期間因隧道坍塌、被上訴人變更設計等不可歸責於伊之因素展延工期50日，導致伊需要增加如附表三所示項目總計1,775,120元之必要費用履約成本，依系爭契約一般條款F .11第5項約定，被上訴人應予給付。另依系爭契約第24條第 3項、第26條約定，被上訴人應發還伊履約保證金175萬元（下稱系爭保證金）。爰依系爭契約上開約定，求為命被上訴人應給付伊合計4,928,604元（1,403,484元＋1,775,120＋175 萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。二、被上訴人則以：兩造於系爭契約終止後，結算上訴人已施作未估驗之工程款，伊僅須給付252,565元(即附表一部分)，連同工程保留款654,828元，共907,393元，其餘部分未經估驗合格，伊毋庸給付。又上訴人並未證明其有因工期展延致增加履約成本，不得請求如附表三所示費用。另系爭工程係因可歸責於上訴人之事由而終止，依第26條第1項第4款約定，伊得不予發還終止部分佔比之保證金477,750元，且上訴人施作如附表二編號1、3所示之化學植筋、無收縮水泥灌漿工項不符契約約定，存有瑕疵須拆除重建，依被上訴人於10 9年3月26日將系爭工程重新發包與其他廠商補修重建之詳細價目表總額扣除與上開瑕疵無關項目後（即「1.1.3操作平台補修工程」、「1.1.4操作平台柱鋼板補強工程」）之補修重建費用約為2751餘萬元，爰依系爭契約第20條第6項、第24條第3項、一般條款T3（3）（4）及T4「甲方代辦補修工作費用計價辦法」等約定，自上訴人本件請求有據之各項金額中扣抵，而因上開補修重建費用業已逾上訴人本件請求之總額，經抵銷後，伊不需給付上訴人任何款項等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明（即起訴請求展延期間履約必要費用部分）：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,775,120元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。另於本院審理中就請求系爭工程款及系爭保證金部分變更請求權基礎而為訴之變更，變更之訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人3,153,484元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及變更之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院更一卷一第459頁至第462頁、本院更一卷二第113、127頁）：　㈠上訴人參與被上訴人辦理之系爭工程採購案，兩造於103年1 月28日簽訂系爭契約，於同年2月21日開工，施工中被上訴人發現：⒈上訴人自被上訴人於104年3月19日辦理#1排砂道鋼襯底部及錨筋孔泥砂污水清理檢驗不合格（開）始，即擅自施工致工作不良，造成錨筋握裹力不足、鋼襯底部及錨筋孔內泥砂污水未清理乾淨，隨即擅自澆置混凝土，影響混凝土結合強度及植筋品質；⒉#1排砂道門框及側壁鋼襯背填不收縮水泥灌漿工作，擅自以目視及水瓢等減省工料方式拌合，導致灌漿強度未達送審材料規範。經被上訴人3次去函通知限期改善，未回應改善，被上訴人乃依系爭契約第18條第 3項第4款及第24條第2項第3款、第8款、第9款規定，以被上訴人104年4月29日函通知上訴人自文到之日起終止契約，並依系爭契約第24條第3項之規定辦理。而該文業於104年4月3 0日送達上訴人，系爭契約業經被上訴人於104年4月30日依上開約定合法終止（見原審卷一第60頁函文、本院更一卷一第341頁送達回執）。　㈡系爭契約價金為17,070,000元，總價按實作數量結算（見原審卷一第24頁至第59頁之契約書）。　㈢被上訴人同意給付如附表一所示工程款合計252,565元【此部分金額是經被上訴人驗收合格但尚未給付之工程款】。　㈣被上訴人應發還而尚未發還上訴人之工程保留款金額為654,8 28元。　㈤系爭工程原定工期120工作日，其後因隧道坍塌及颱風毀損設備等因素（展延13日），及被上訴人變更設計共4項（展延3 7日）等不可歸責於上訴人之事由，合計展延工期50日，合計總工期239天。又系爭工程因履約爭議辦理清算驗收至104 年4月30日，依「工作天統計表」實作223天，施工並無逾期（見原審卷一第151頁至第158頁、本院更一卷一第149頁至第153頁被上證二、第315頁附件三工程驗收紀錄）。　㈥附表三編號1至14所示項目之契約複價金額如該附表「契約複價」欄所示。　㈦上訴人就系爭工程已繳交履約保證金175萬元（原審卷一第15 9頁）。　㈧上訴人施作如附表二編號3所示工項，共計使用88包無收縮水泥（即1.22立方公尺）。　㈨被上訴人就系爭工程於給付第七期估驗工程款予上訴人後，迄今未再給付任何工程款予上訴人。　㈩下列工程項目之計價方式如下表所載：二、安全衛生及管理費用安全衛生管理員費用（第一項合計之2%）式第一項合計之2%，一式計給勞工一般安全衛生教育費用人/ 次按廠商提報接受工安訓練實際人數計給 TBM-KY、防護具及營建車輛機具每日自主檢察費用次依每日一次，按實際施工日計給其他可量化之安全衛生設施費用式一式計給不可量化安全衛生設施費用（第一項合計之0.3%）式一式計給三、其他費用交通管理人員人/日按日實作計給工程管理費（第一項合計之10%）式第一項合計之10%一式計給工程品管專任人員人/月依1個人月，按實施工月計給環境保護設施及管理費（第一項合計之1.0%）式一式計給工程監造及品質費（第一項合計之1.5% 式一式計給工程告示牌（依工程會規定）座依實作計給五、法院之判斷：　㈠上訴人請求有據之系爭工程款數額：　　按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。次按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，係對於已發生之承攬報酬約定以不確定事實之發生為債務之清償期，如該事實已不能發生，即應認清償期已屆至，定作人應按承攬人已施工完成部分，給付工程款予承攬人。依系爭契約第5條（付款辦法）、工程採購投標須知六、(一)1約定：開工後每月月底由被上訴人按詳細價目表內列有項目且經認可之估驗完成數量（進場器材除於特訂條款另有規定者不予估驗）核計應得款及經物價指數調整計算之物調款後核付95%，...經被上訴人正式驗收合格，並由上訴人依本須知第29條辦妥工程保固保證後無息結付尾款等語（見被證36系爭契約卷《下稱系爭契約卷》第1、48頁），可知兩造就系爭工程係約定按上訴人工作完成之程度分期給付工程款。依此，就上訴人請求給付之系爭工程款部分，除附表一所示款項及工程保留款654,828 元為被上訴人所不爭執同意給付及發還者（不爭執事項第㈢、㈣點）外，就附表二部分，則為被上訴人否認，爰審究如下：　⒈附表二編號1：　①上訴人主張其已完成施作排砂道溢洪道之化學植筋扣除被上訴人已計給之41支款項外，尚有108支化學植筋工程款未獲給付，爰請求被上訴人給付附表二編號1之工程款。被上訴人則以：否認上訴人已完成施作數量逾41支，上訴人應負舉證責任，又上訴人已完成施作數量縱逾41支，但除被上訴人判定合格而於第1期估驗款已給付之41支化學植筋外，上訴人其餘已完成施作之該處化學植筋均不符合系爭契約要求品質，故被上訴人無庸給付此部分工程款等語置辯。　②經查，依被上訴人提出由其負責監造系爭工程員工所簽認製作之公共工程監造報表最末日（104年1月17日）工程進行情況欄所示，「排砂道溢洪道化學植筋」施工項目之累計完成數量為145支（見被證38「公共工程監造報表」B1卷《下稱B1 卷》第517頁至第518頁），堪認上訴人主張其就此工項已完成施作數量未逾145支部分，有所憑據，可以採信。至上訴人主張其就此工項已完成施作逾145支之有利於己之事實，未舉證以實其說，即非可採。　③又按承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作，後者係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵（最高法院110年度台上字第443號判決要旨參照）。定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務；縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第498條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬（最高法院73年台上字第2814號判決、82年度台上字第1440號判決要旨參照）。是工程已否完工，應以承攬人是否完成約定之工作為標準，縱工程有瑕疵，亦非工程尚未完工，僅為定作人得依民法第49 3條至第495條請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，定作人不得以工作物有瑕疵為由拒絕給付報酬。查上訴人就此工項已完成數量為145支等情，業經本院認定如前，被上訴人雖抗辯上訴人已完成施作之該處化學植筋除被上訴人已付款之41支外，其餘品質均不符合系爭契約要求，被上訴人拒絕付款云云，然承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第498條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬，已如前述。從而，除被上訴人查驗合格且付款之41支化學植筋外，上訴人既已施作完成其餘104支（計算式：145-41）化學植筋，雖有瑕疵（詳後述），亦得請求被上訴人給付該部分工程款，被上訴人此部分所辯，並非可採。　④職是，上訴人就此工項得請求之工程款應為34,632元（計算式：〈145-41〉支*契約單價333元＝34,632元），逾此部分之請求金額，則屬無據。　⒉附表二編號2部分：　　上訴人主張其已完成拆除舊有底水封座固定座（下稱舊有固定座）1座之工項，被上訴人應給付此部分工程款等語；被上訴人則抗辯稱：依照原審卷一第185頁舊有固定座拆除前之照片所示，該底座幾乎都已遭沖毀，殘餘數量僅約原有數量的20%，因此認為上訴人實際拆除數量僅有0.2座，故應以 0.2座計給此項目工程款等語。經查：上訴人主張其已完成拆除舊有固定座1座之工項，有記載104年2月3日完成舊有底水封座固定拆除1座之系爭工程施工日誌為證（見被證37「公共工程施工日誌」A1卷《下稱A1卷》第375頁），尚非無據，堪以採信。被上訴人雖提出上開照片辯稱該底座於上訴人拆除前僅剩系爭契約簽訂時體積之20%云云，惟此為上訴人所否認，而上開照片僅能證明系爭底座於103年12月30日拍攝時之狀況，無從證明舊有固定座於系爭契約簽訂時之狀況，自難以此遽認系爭底座於103年12月30日拍攝時之體積僅剩系爭契約簽訂時體積之20%，又被上訴人亦未舉證證明兩造於簽約後已另行合意變更此工項之數量為0.2座，故被上訴人此部分所辯，即無可採。基上，上訴人請求此工項工程款21,577元，應屬有據，而為可採。　⒊附表二編號3部分：　①上訴人主張其已完成1.22立方公尺無收縮水泥接觸灌漿工項，故被上訴人應給付此完成部分之工程款。被上訴人則以：上訴人固有使用88包無收縮水泥灌漿（即1.22立方公尺），惟其未依規定拌合且鑽心試驗強度不合格，品質不符系爭契約約定，被上訴人無庸給付此部分工程款等語置辯。　②經查，被上訴人不爭執上訴人有使用88包無收縮水泥施作完畢1.22立方公尺灌漿工項，堪認上訴人就此工項已完成數量為1.22立方公尺。被上訴人雖抗辯上訴人前開已施作之無收縮水泥灌漿工項品質不符合系爭契約要求，被上訴人拒絕付款云云，然承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第498條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬，已如前述。從而，上訴人既已施作完畢此部分工項，雖有瑕疵（詳後述），亦得請求被上訴人給付該部分工程款，被上訴人此部分所辯，並非可採。　③職是，上訴人請求此工項工程款30,432元（計算式：1.22立方公尺*契約單價24,944元＝30,432元，元以下四捨五入），應屬有據，而為可採。　⒋附表二編號4：　①被上訴人就此抗辯：上訴人就此工項實際施作數量僅為52.37 平方公尺，故應以52.37平方公尺數量計給此項目工程款，上訴人主張逾此數量施作部分，應負舉證責任等語。質之證人即曾任系爭工程監工侯○良於本院具結證稱：系爭契約在訂定時，係以木瓜壩壩體鋼筋裸露面積估算此工項之契約數量，但有約定依實作實算之方式計價，在上訴人完成此工項後，我有到現場用皮尺等工具丈量目視有塗環氧樹脂漆的實際施作面積約為52.37平方公尺，且因有塗環氧樹脂漆的地方會呈現銀灰色，很容易辨識，所以我丈量的面積是非常清楚，又契約上就此工項之單價是包含塗補底漆和面漆2層等語明確（見本院更一卷一第436頁至第439頁），核與系爭契約特訂條款五、(五)約定「木瓜壩操作台屋頂鋼筋裸露，壩側樓梯生鏽，須使用環氧樹脂漆修補，含底漆及面漆」等語 (見系爭契約卷第78頁)，及經上訴人核章及其工地主任簽名確認之系爭工程自103年3月25日後所填載之施工日誌就此工項所載完成數量均為52.37平方公尺相符（見被證37「公共工程施工日誌」A3卷《下稱A3卷》第129頁、A1卷全冊），堪認上訴人就此工項實際施作之數量應為52.37平方公尺，上訴人逾此部分之數量主張，未舉證以實其說，自無可採。　②又上訴人不爭執被上訴人就此部分工程款於起訴前已給付21, 734元（見原審卷一第161頁、本院更一卷二第127頁）。基上，上訴人就此工項得請求之工程款應為0元〈計算式：52.3 7平方公尺*契約單價415元－21,734元（被上訴人已付）＝0元，元以下四捨五入〉。　⒌附表二編號5：　　　　被上訴人固不否認上訴人實際上有架設556平方公尺的施工架以塗補操作台天花板鋼筋裸露處之環氧樹脂漆，惟抗辯稱：依系爭契約特訂條款六、「施工說明」(九)規定：「環氧樹脂漆為塗補操作台天花板鋼筋裸露部分，顏色為銀灰，塗補底漆及面漆兩層，使用伸縮式長刷塗補」，此條款效力優先於詳細價目表，故被上訴人無須給付此部分工程款云云。經查，系爭契約詳細價目表有此工項等情（見本院更一卷一第421頁），為兩造所不爭執，足徵系爭契約在訂立時業已評估認為塗補操作台天花板鋼筋裸露之環氧樹脂漆，有使用施工架之需要。且系爭契約特訂條款六、「施工說明」(九) 僅規定「使用伸縮式長刷塗補」，並非規定不得使用施工架，則在施工架上使用伸縮式長刷塗補操作台天花板鋼筋裸露之環氧樹脂漆，本就在該規定文義解釋範圍內，是被上訴人抗辯：依系爭契約特訂條款六、「施工說明」(九)規定，其不用給付此項目工程款云云，難謂可採。基上，上訴人請求此工項工程款230,740元，應屬有據，而為可採。　⒍附表二編號6：　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第421頁）所示，附表二編號6之工項「安全衛生管理員費用」之工程款計算，係採詳細價目表項次壹、一項下請求有據金額總額之2%為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日（即104年3月19 日，見本院更一卷一第283頁）後至系爭契約終止日（104年 4月30日）前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至5「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此工項得請求之工程款應為1139 9元〈計算式：（252,565＋317,381元）*2%＝11,399元，元以下四捨五入〉，逾此部分之請求金額，則屬無據。　⒎附表二編號7：　　上訴人主張其得請求此部分工程款，固提出安全衛生訓練、簽到簿（見原審卷二第70頁至第83頁）為證。然依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第421頁）所示，附表二編號7 之工項「勞工一般安全衛生教育費用」之工程款係採實作實算方式計算，且上訴人請求此部分費用之發生期間乃第七期估驗期間末日（即104年3月19日）後至系爭契約終止日（10 4年4月30日）前。而上訴人所提出之上開安全衛生訓練、簽到簿所載上課時間分別為103年2月10日、103年8月15日、10 3年10月3日、103年10月15日、103年10月20日、103年11月1 2日、103年11月28日、103年12月9日、104年1月21日，核均係第七期估驗期間末日前所為，無從證明其於第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前之期間，有辦理勞工一般安全衛生教育，是上訴人就其有於前開期間施作勞工一般安全衛生教育此一有利於己之事實，既未舉證以實其說，則其此部分工程款之請求，自屬無據，而無理由。　⒏附表二編號8：　　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第421頁）所示，附表二編號8之工項「不可量化安全衛生設備費用」之工程款計算，係採詳細價目表項次壹、一項下請求有據金額總額之0.3%為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至5「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此工項得請求之工程款應為1, 710元（計算式：569,946元*0.3%＝1,710元，元以下四捨五入），逾此部分之請求金額，則屬無據。　　　⒐附表二編號9：　　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第423頁）所示，附表二編號9之工項「工程管理費」之工程款計算，係採詳細價目表項次壹、一項下請求有據金額總額之10%為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至5「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此工項得請求之工程款應為56,995元（計算式：569,946*10%＝56,995元，元以下四捨五入），逾此部分之請求金額，則屬無據。　⒑附表二編號10：　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第423頁）所示，附表二編號10之工項「環境保護設施及管理費」之工程款計算，係採詳細價目表項次壹、一項下請求有據金額總額之1% 為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至5「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此工項得請求之工程款應為5,699元（計算式：569,946*1%＝5,699元，元以下四捨五入），逾此部分之請求金額，則屬無據。　⒒附表二編號11：　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第423頁）所示，附表二編號11之工項「工程監造及品質費」之工程款計算，係採詳細價目表項次壹、一項下請求有據金額總額之1.5%為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至5「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此工項得請求之工程款應為8,549元（計算式：569,946*1.5%＝8,549元，元以下四捨五入），逾此部分之請求金額，則屬無據。　⒓附表二編號12：　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第423頁）所示，附表二編號12之「工程營業稅」項目，係採詳細價目表項次壹、一至三項下請求有據金額總額之5%為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一至三項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至11「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此項目得請求之工程款應為32,715元〈計算式：（2 52,565＋401,733元）*5%＝32,715元，元以下四捨五入〉，逾此部分之請求金額，則屬無據。　⒔綜上，上訴人於系爭契約終止時所完成之工作，尚可請求給付之工程款合計1,341,841元（計算式：附表一金額合計252 ,565元＋附表二本院認定有據金額合計434,448元＋工程保留款654,828元）。　㈡上訴人依系爭契約一般條款F.11第5項第4、8款，請求被上訴人給付如附表三所示展延工期所生必要費用總計1,775,120 元，有無理由？如有，請求有據金額若干？　⒈依系爭契約一般條款F.11第5項之約定，履約期間，因非可歸責於上訴人或其分包廠商原因有該項各款原因之一，致增加上訴人「履約成本」者，上訴人「為完成契約標的」所需增加之「必要費用」，由被上訴人負擔，則無論依該條項第4 款或第8款事由展延工期，上訴人所能請求者，乃限於非可歸責於上訴人原因，而增加之「必要」費用，始得向被上訴人請求。而非只要因不可歸責於上訴人事由展延工期，上訴人均可依照工期展延之日數與原訂工期之比例請求費用，從而上訴人必須就其實際上因展延工期增加履約成本而增加費用，及該費用為完成契約標的增加之「必要」費用，應負其舉證責任。　⒉查系爭工程原定工期120工作日（開工日期103年2月21日、預定完工日期原為103年8月12日，見A1卷第1頁），其後因隧道坍塌及颱風毀損設備等因素（展延13日），及被上訴人變更設計共4項（展延37日）等不可歸責於上訴人之事由，合計展延工期50日等事實，為兩造所不爭執(見不爭執事項第㈤點)。則比對系爭工程各期估驗期間之期程，堪認系爭工程自原預定完工日（103年8月12日）後加計之不可歸責上訴人原因展延之50日工期，應落在第4期至第7期估驗期間內（即 103年7月30日至104年3月19日），此有系爭工程第4期至第7 期估驗計價表所載估驗期間附卷可稽（見本院更一卷一第40 7、413、427、283頁）。而系爭工程第4期至第7期估驗款所含計價項目均有包含附表三所示項目，並均已依系爭契約詳細價目表所載計價方式核算給付等情，亦有系爭工程第4期至第7期估驗計價明細表在卷可按（見本院更一卷一第407頁至第418頁、第427頁至第432頁、第283頁至第288頁）。且被上訴人已給付上訴人第4期至第7期估驗款之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之給付明細存卷可參（見本院更一卷一第345頁）。依此，堪認上訴人因工期展延50日所生如附表三所示各項目之費用，業經被上訴人於系爭工程第4期至第7期估驗時予以計價核給。至上訴人主張其除前開被上訴人已給付之金額外，尚有增加如附表三所示金額之「履約成本」或「必要費用」等節，固提出103年8月15日、10 月3日、10月15日、10月20日、11月12日、11月28日、12月9 日及104年1月21日安全衛生訓練課表暨簽到簿（下稱原證23 資料，見原審卷二第70頁至第83頁）、「預拌車租賃契約書」（下稱原證24資料，見原審卷二第84頁至第85頁）為證。然原證23資料僅能證明上訴人於上開期間有執行安全衛生訓練；原證24資料僅能證明上訴人於103年9月5日至同年12月5 日間有租用預拌車，惟前開期間仍不脫在系爭工程第4期至第7期之估驗期間內。且被上訴人就系爭工程第4期至第7期估驗期間之「勞工一般安全衛生教育費用」、「混凝土澆置設備租金」項目，均有依照系爭契約詳細價目表所載計價方式核實給付上訴人，業如前述，自無從憑原證23、原證24資料證明上訴人就如附表三所示項目，除被上訴人已給付之金額外，尚有增加該表所示金額之「履約成本」或「必要費用」。從而，上訴人上揭所舉證據，均無從證明上訴人就如附表三所示項目，除被上訴人已給付之金額外，尚有增加該表所示金額之「履約成本」或「必要費用」，復未更舉其他實證以佐其說。從而，上訴人就附表三所示項目金額之請求，即屬無據，而無理由。　㈢上訴人依系爭契約第24條第3項、第26條之約定，請求被上訴人返還系爭保證金，有無理由？如有，請求有據金額若干？　⒈系爭契約業經被上訴人於104年4月30日依系爭契約第18條第3 項第4款及第24條第2項第3款、第8款、第9款規定合法終止，且上訴人就系爭工程已繳交履約保證金175萬元與被上訴人等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈠、㈦點）。則依系爭契約第24條第3項規定，履約保證金應依該契約第26 條規定辦理。而依系爭契約第26條第1項第4款規定，因可歸責於乙方之事由，致部分終止契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，不予發還，職是，本件應依系爭契約終止部分所占系爭契約總金額比率，計算不予發還之保證金。　⒉經查，依104年5月21日工程驗收紀錄，系爭工程契約總價金為17,070,000元，已估驗工程款金額為12,415,006元（見原審卷二第124頁）。被上訴人並主張兩造於104年5月21日係就前次第7期估驗後迄於104年4月30日終止系爭契約期間尚未估驗付款部分進行清算驗收，並於104年7月9日以東部字第1041900327號函寄送數量清算結果予上訴人（原證6，見原審卷一第107、108頁），上訴人於本件所請求之附表一、附表二工程款，即係根據原證6數量清算結果，計算並主張上訴人已施作，且尚未給付之工程款。從而，前開本院認定上訴人得以請求之如附表一、附表二「本院認定有據金額」欄所示工程款合計為687,013元（計算式：252,565元＋434,4 48元），自應認亦屬已完成之部分，而非終止部分。依此，上訴人施作系爭工程完工比例應為76.75%（【12,415,006元＋687,013元】÷17,070,000＝76.75%，小數點第5位以下四捨五入），則終止部分所占系爭契約金額比率應為23.25%（計算式：100%－76.75%）。從而，上訴人依系爭契約第26條第1 項第4款規定，可請求發還之履約保證金為1,343,125元（計算式：1,750,000*76.75%），逾此部分之請求，則屬無據。　㈣被上訴人主張依系爭契約第20條第6項、第26條第1項第3款、第5款、第9款、一般條款T3（3）（4）及T4「甲方代辦補修工作費用計價辦法」之約定，以其委請第三人修補重建及完成系爭工程所增加之費用及損失等花費與上訴人本件請求有據金額扣抵抵銷後，其不需給付上訴人任何金額，是否有據？　⒈上訴人施作之附表二編號1、3「化學植筋」、「無收縮水泥灌漿」工項具有瑕疵：　①被上訴人主張上訴人就附表二編號1、3「化學植筋」、「無收縮水泥灌漿」工項施作未依規定履約且施工不良、擅自減省工料，經查驗不合格，復未於通知期限內依規定辦理，致該等工項均不符系爭契約品質與需求，而均有瑕疵等語；上訴人則以系爭契約並未就錨筋之拉拔強度為約定，且於變更設計後，亦僅修改錨筋鑽孔深度及以植筋膠作為接著膠劑。另系爭契約所稱「埋植深度25公分，植筋拉拔力128KN以上強度設計」係指「排砂道溢洪道上植筋」項目之強度規範，並未就「＃1排砂鋼板護襯錨筋」拉拔強度作約定。而臺灣省土木技師公會之鑑定結果認鋼襯錨筋握裹力（即拉拔力）已達安全，可證明上訴人就附表二編號1項目之施作符合系爭契約之設計強度，並無被上訴人所稱錨筋拉拔（握裹力）強度不足之缺失。又系爭契約並未就#1排砂道門框及側壁鋼襯背填之無收縮水泥強度作成任何約定，但依據系爭契約特訂條款約定：「六、施工說明：(四)混凝土澆置施工方式：… 其建議澆置方法有二，其一由混凝土拌料廠出料，其混凝土抗壓強度為fc'＝280kgf/c㎡…；另一方法至現場依乾拌料級配比例現場拌合澆置，乙方應先提出符合設計強度fc'＝280kgf /c㎡之水泥…」，復考量系爭工程結構設計混凝土強度之一致性，該#1排砂道門框及側壁鋼襯背填之無收縮水泥強度，應採取相同標準即強度280kgf/c㎡，即符合系爭工程需求。又兩造為確認#1排砂道門框及側壁鋼襯背填無收縮水泥之強度，曾於104年4月13日取樣二組混凝土鑽心試體，委由○○實業有限公司（下稱○○公司）進行抗壓強度試驗，經試驗結果，其二組試體抗壓強度分別為596kgf/c㎡、292kgf/c㎡，均符合系爭契約設計混凝土之強度需求，且臺灣省土木技師公會鑑定結果亦認該混凝土之品質符合系爭契約設計需求，可見上訴人於#1排砂道門框及側壁鋼襯背填無收縮水泥，其抗壓強度高於系爭契約設計混凝土強度，其平均抗壓強度亦高於被上訴人自行提出無收縮水泥之檢驗標準，已符合系爭契約設計需求及安全標準，並無瑕疵等語置辯。　②經查，屬於系爭契約一部分之系爭工程監造計畫第伍章二、( 一)項次10規定：「材料名稱：無收縮水泥。檢驗項目：出廠證明文件。檢驗標準：出廠證明、材質證明、規格證明、出廠檢驗合格證明書。檢驗時機：進場前。檢驗方法：書面審查。」(見系爭契約卷第134頁)；第柒章一、施工抽查程序(一)檢驗停留點查驗(1)規定：「當工程進行至檢驗控制點時，乙方品管人員須先依據圖說、規範等之規定自行檢查，並依核定之自主施工檢查表逐項檢查合格確認後再向監造單位提出檢驗申請。……」(見系爭契約卷第144頁)；混凝土補修作業之表7-2及圖7-2規定：「辦理澆置前應檢查澆置面是否乾淨。」(見系爭契約卷第148頁至第151頁)；系爭工程品質計畫書第四章品質管理標準之表4-1及圖4-1規定：「辦理澆置前應檢查澆置面是否乾淨。」(見原審卷一第209頁至第210頁)；系爭契約特訂條款七、施工補充說明(三)其他規定第13點規定：「本工程植筋工程分為排砂道溢洪道上植筋、導水牆I重建植筋及鋼索固定用錨筋……植入鋼筋需滿足CNS 560A2006標準，埋植深度250mm，植筋拉拔力以128KN以上強度設計（慎選植筋膠規格）。……」(見系爭契約卷第86頁至第87頁)；系爭契約工程規範12：「混凝土……混凝土澆置前之模板、鋼筋及埋設零件之表面應清洗乾淨，無水泥砂漿、油污等有害物質。基礎或接縫不得有積水或流水，乙方應會同甲方檢驗員實施澆置前檢驗，提報『混（噴）凝土澆置前檢驗表』經甲方認可，方可進行澆置該處混凝土。」(見系爭契約卷第354頁)；第03056章混凝土施工方法3.2.1規定：「 ……昇層之頂面應清洗潔淨，以獲得良好之粘接及水密性。…… 混凝土即將澆置前，施工縫存留之鬆散及外來物質必須徹底清除。……」3.1.2規定：「……各種計量設備應於事先徵得甲方工程師同意方得使用，並須作定期校正……」(見系爭契約卷第342、338頁)，據此可知，系爭工程使用之無收縮水泥係以上訴人提供之出廠證明文件為材料規範，是於進場前應提出該文件經被上訴人為書面審查認可。又系爭工程植筋工程包括排砂道溢洪道上植筋、導水牆I重建植筋及「鋼索固定用錨筋」，其植入鋼筋均需滿足CNS560A2006標準，埋植深度250mm，植筋拉拔力以128KN以上強度設計；換言之，「鋼索固定用錨筋」亦係植筋工程之乙項，此觀兩造未爭執之 104年3月23日工程協調會議決議：「#1排砂道鋼襯施工區域因近日溪水漫流泥沙淤積，清理後進行鋼襯錨筋孔植筋，為確認植筋成效，將辦理拉拔試驗……」等語益明（見原審卷一第204頁）。故系爭契約有關植筋之強度標準，自同適用於「錨筋」工程。上訴人主張無收縮水泥材料證明書所記載之強度檢驗值僅是材料廠商用於介紹或說明無收縮水泥之品質，並非檢驗標準，及系爭契約並未就錨筋之拉拔強度為約定云云，均不可採。　③又於104年3月中旬，上訴人施作之系爭工程因山區局部下雨，上訴人阻排水設施高度不足及穩固性不佳，導致溪水泥砂溢流至#1排砂道鋼襯施工區域，泥砂淹埋鋼襯底部及錨筋孔，被上訴人派員於同年3月19日辦理泥砂汙水積留清理結果及錨筋孔深度檢查，於現場檢驗發現上訴人在鋼襯底部淤積泥砂仍未清理完成之情形下，仍擅自繼續施作錨筋工程，此為兩造所不爭執，足證上訴人未依系爭契約監造計畫第柒章規定（工程進行至檢驗控制點時，上訴人應先自行檢查，並依核定之自主施工檢查表逐項檢查合格確認後再向監造單位提出檢驗申請），於先自行檢查並報請監造單位檢驗前，即遽予進行錨筋工程；又上訴人104年3月24日進行混凝土澆置作業前，並未告知被上訴人，更未依系爭契約約定先提送「混凝土澆置前檢驗表」報請被上訴人檢驗合格後，始可叫料進行澆置工作，參照系爭契約工程規範12、第03056章規定及系爭契約之監造計畫第柒章混凝土補修作業之表7-2及圖7 -2，及上訴人所提品質計畫書第四章品質管理標準之表4-1 及圖4-1等規定，亦可證上訴人確有未依系爭契約規定履約，且工作不良影響工程品質情事。　④兩造會同○○公司於104年3月24日取樣2組試體進行拉拔試驗，經試驗結果，2組筋錨試體埋植深度40公分，拉拔強度5647k gf、8309kgf，經換算為55KN（5.647t）及80KN（8.309t）（見原審卷二第126頁)，雖符合變更設計後埋植深度40公分，但與變更設計前系爭契約特訂條款七、施工補充說明（三）其他規定第13點規定，原埋植深度25公分之植筋拉拔力以 128KN以上強度設計遠遠不符【依埋植深度25cm，植筋拉拔力128KN之比例計算，如錨筋鑽孔深度增加15公分（至40公分）之比例計算，換算變更後埋植深度40公分，則植筋拉拔力應為204.8KN以上（計算式：128×（40/25）＝204.8）】。而系爭工程鋼襯錨筋之設計目的及主要作用係為牢固扣住鋼襯，系爭工程#1排砂道鋼襯板之錨筋握裹力經實地採樣試驗結果，遠低於系爭工程契約修訂前之所規範之強度（55KN即 5.647t尚未達原契約修訂前一半），益徵上訴人有未依系爭契約規定履約且工作不良影響工程品質。從而，被上訴人主張：上訴人施作此部分化學植筋未依契約履約且工作不良，如遇受沖刷時，錨筋極易先自混凝土中鬆脫破壞，造成錨筋及鋼襯同時沖損掀起毀壞，無法發揮出錨筋牢固扣住鋼襯之功效，鋼襯掀脫後將繼續沖壞下層混凝土，進而造成排砂道壩體沖蝕破壞，嚴重影響壩體安全及汛期防洪排砂安全，不符系爭契約品質及需求，顯有瑕疵等語，核屬有據，而為可採。　⑤至臺灣省土木技師公會鑑定報告（見原審卷一第115頁至第14 2頁，下稱系爭鑑定報告）雖認為系爭工程#1排砂道鋼襯板之錨筋握裹力已達到安全，惟鑑定報告附件六第二點「鋼襯錨筋握裹力是否達到安全」部分之說明，全未提及所謂已達到安全之依據、規範及雙方採樣進行鋼襯錨筋握裹力試驗之結果遠低於系爭契約規範強度之前開情形詳為說明；另土木工程設計本係就個案性質不同而設定不同之安全係數，然上開鑑定之鑑定依據竟然未將系爭契約規定納入（鑑定依據為上訴人鑑定申請書、臺灣省土木技師公會鑑定手冊、結構混凝土施工規範），足見該鑑定並未將系爭契約就此工項之相關強度要求及系爭工程鋼襯錨筋之設計目的及主要作用係為牢固扣住鋼襯等個案性質之安全係數納入考量，顯有缺失，自不足以該鑑定認為鋼襯錨筋握裹力（即拉拔力）已達安全之結論，推認上訴人就該工項之施作已符合系爭契約之設計強度，從而，上訴人以上開鑑定報告結果主張該「化學植筋」工項無瑕疵云云，洵不可採。　⑥依系爭契約工程規範第03056章3.1.2規定，各種計量設備應於事先徵得甲方工程師同意方得使用，並須作定期校正，並訂有各種材料計量之容許誤差(見系爭契約卷第338頁)，惟1 04年4月1日被上訴人檢驗人員赴現場抽查上訴人施作#1排砂道門框背填不收縮水泥灌漿工作，發現上訴人任由施作人員以目視方式隨意加水，且現場無計量設備，導致配比與規範不符，未依工地現場實際使用之水泥袋上之標示比例拌合（一包水泥使用3.5至4公斤水），被上訴人檢驗人員於現場口頭制止並要求上訴人工地負責人改善，嗣被上訴人於104年4 月2日東部字第1048027118號函通知上訴人改善；同日被上訴人再赴施工現場抽查改善情形（當時上訴人正進行#1排砂道「側壁」鋼襯背填灌漿工作），發現現場施作人員回覆拌合比例採一包水泥加5公升水之拌合配比，仍不符合用水量配比規範規定，且因用水量高於標準值而影響強度。因此被上訴人再以104年4月2日東部字第1048027591號函通知上訴人限於同年4月9日前提送改善計畫等情，為兩造所不爭執，則被上訴人主張上訴人施作此工項未依系爭契約規定，施工不良，且擅自減省工料等情，核屬有據。　⑦兩造於104年4月10日辦理背填灌漿鑽心取樣進行抗壓強度試驗，所取樣之2只試體（材齡分別為11、12天）經試驗後抗壓強度分別為292kgf/c㎡及596kgf/c㎡，有上訴人104年4月14 日裕字第1040414號函及檢附之鑽心試體抗壓強度試驗報告附卷可稽（見原審卷二第92頁至第94頁）。上訴人主張系爭契約中並未規範無收縮水泥抗壓強度規定，故應適用一般混凝土之水泥抗壓強度，並舉系爭鑑定報告標準為憑。惟系爭工程監造計畫第伍章二、(一)項次10規定，無收縮水泥係以上訴人提供之出廠證明文件（出廠證明、材質證明、規格證明、出廠檢驗合格證明書）為檢驗標準(見系爭契約卷第134 頁)，而依上訴人於104年3月12日所提出之無收縮水泥材料證明書，記載無收縮水泥檢驗標準為「7天抗壓強度＞678.3k gf/c㎡，28天抗壓強度＞679.1kgf/c㎡」(原審卷二第67頁)，因此上訴人主張系爭契約並未規定無收縮水泥檢驗標準云云，核無足採。又104年4月10日鑽心取樣後抗壓強度分別為29 2kgf/c㎡及596kgf/c㎡，與系爭契約上開約定之無收縮水泥檢驗標準為「7天抗壓強度＞678.3kgf/c㎡，28天抗壓強度＞679. 1kgf/c㎡」（本件採樣時為11天、12天，爰以抗壓強度較低之7天標準對比）相較，抽樣自上訴人此完成工項之檢驗試體抗壓強度顯低於系爭契約所規範之強度甚遠。佐以無收縮水泥工程施作位置位於#1排砂道門框，上訴人施作又有無計量設備隨意加水等違約情事，導致灌漿品質不良，日後排砂時恐將產生變形或損壞而造成#1排砂門無法正常操作，嚴重影響木瓜壩防洪排砂安全並危及壩體安全，由此堪認被上訴人主張：附表二編號3之無收縮水泥接觸灌漿工項，因上訴人施工方式未依系爭契約規定，工作不良且擅自減省工料，致該工項不符系爭契約品質與需求，而有瑕疵等語，亦屬有據，而為可採。　⑧系爭鑑定報告無法反證附表二編號3工項符合系爭契約品質及需求，自不足作為有利於上訴人之認定：　⑴系爭鑑定報告雖認「施作位置之混凝土強度為280kgf/c㎡，無收縮水泥強度350kgf/c㎡已符合需求，所提供之UN-450無收縮水泥材料，28天抗壓強度為420kgf/c㎡，經鑽心取樣2孔檢驗，強度分別為292kgf/c㎡及596kgf/c㎡，平均為444kgf/c㎡，安全上已符合設計需求」等情。然關於無收縮水泥檢驗標準部分，應依系爭工程監造計畫第伍章二、(一)項次10規定為據，即系爭契約係以上訴人104年3月12日所提出之無收縮水泥材料證明書為檢驗標準（「7天抗壓強度＞678.3kgf/c㎡，28天抗壓強度＞679.1kgf/c㎡」），並無所謂無收縮水泥應以何數據作為檢驗標準疑義存在。系爭鑑定報告根本未參酌系爭契約之約定檢驗標準，而自行認定無收縮水泥抗壓強度檢驗標準，再推認符合安全，顯未參酌系爭契約明文約定，更未參酌系爭工程為「木瓜壩溢洪道排砂道」補修，與公共安全有極大影響，其要求安全係數及標準較一般土木工程為高之特別因素，自無足採。　⑵關於系爭鑑定報告認為排砂道混凝土品質符合設計標準部分：參照系爭契約工程規範12、監造計畫第柒章混凝土補修作業之表7-2及圖7-2及上訴人所提品質計畫書第四章品質管理標準之表4-1及圖4-1規定，可知辦理混凝土澆置前應檢查澆置面是否乾淨，惟被上訴人於104年3月24日會同進行系爭工程#1排砂道鋼襯板鋼筋拉拔試驗時，上訴人不僅仍未將鋼襯底部泥砂清理乾淨，且未依作業規定先報請被上訴人檢驗合格前即遽予進行混凝土澆置作業，足見上訴人施工未依系爭契約規定履行，工作不良甚明。又系爭工程#1排砂道鋼襯底部澆置混凝土係作為排砂耐磨、耐沖刷之功能，故攸關汛期防洪排砂安全及壩體安全，沖損將導致排砂門底部掏空無法確實關閉，如未清理乾淨即擅自澆置混凝土之範圍涵蓋整個 #1排砂道進水口面層（長7.5公尺，寬4公尺），將嚴重影響整個#1排砂道入口之耐磨及排砂功能，故系爭契約特別規定應先報驗合格始為混凝土澆置作業，自有其目的。況依該鑑定報告附件十混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告所載之取樣時間，均非上訴人擅自施工之日，顯見上訴人擅自施工之鋼襯底部混凝土並未在系爭鑑定中取樣送驗，而因混凝土生產時間不同，代表量體不同，故該鑑定報告附件六鑑定分析三，徒以排砂道下游側其他不同時間及施工位置取樣試體之檢驗結果，推測此處擅自施工的混凝土品質，亦不足取。　⑶關於系爭鑑定報告就混凝土接觸面夾泥砂是否影響安全確認部分：該鑑定報告明確載明上訴人施工品質及作業有所缺失，且未清理乾淨即進行混凝土澆置作業，但鑑定分析四僅就靜態側向力及上浮力進行分析，忽略系爭工程所在地並非靜態水域，係供作防洪排砂目的使用之水道，完全遺漏動態分析因素，其鑑定分析方法顯然不符系爭契約之設計目的。又鑑定分析四之滑動分析採用抗滑力2402.75T，然未將抗滑安全係數（1.5）納入計算，分析方式錯誤，若將抗滑安全係數（1.5）納入計算，其抗滑力應為1601.8T（2402/1.5），小於側向力2309.11T，僅達側向力之69%，顯有滑動之可能，從而其滑動分析之方法及結論洵屬有誤。此外系爭工程所在地並非靜態水域，係供作防洪排砂目的使用之水道，從而排砂道所受之主要外力係溢洪排砂過程中動態水流所生外力，而非靜態滲水上浮力，從而，該鑑定分析四未將溢洪排砂過程中動態水流所生外力可能導致之翻脫影響列入其鑑定分析之要素，其翻脫分析之方法及結論亦難認均屬正確，綜上，系爭鑑定報告之結論自難採憑。　⒉被上訴人主張依下列約定，其得自上訴人本件請求有據金額扣除其委請第三人修補重建及完成系爭工程所增加之費用及損失等花費，經扣除抵銷後，其不需給付上訴人任何金額，為有理由：　①系爭契約第18條第3項第1款約定「履約中因可歸責於乙方（按即上訴人）之事由，致施工進度落後5%以上，或其他違反契約之情事者，甲方得通知乙方限期改善。經通知乙方限期改善後，乙方未積極改善者，甲方得暫停核發估驗應得款，並得自行或洽第三人改善或繼續其工作，該費用由乙方負擔」（見系爭契約卷第9頁），核屬民法第497條規範之定作人瑕疵預防請求權，即定作人於符合一定條件下，得使第三人代承攬人改善或繼續其工作，所生之費用由承攬人負擔。又系爭契約第24條第3項約定「前項情形（按即包含被上訴人終止系爭契約之情形）…終止部分或全部契約時，其履約保證金及差額保證金依本契約第二十六條規定辦理；乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自得發還之履約保證金及差額保證金扣抵。上述款項經扣抵及不予發還後，剩餘款項仍應予抵扣本工程尚未完成部分須由甲方自行或洽請其他廠商完成所增加之費用及損失，經抵扣甲方為完成本工程尚未完成部分所支付之一切費用及損失後如有剩餘，再發還乙方；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，乙方及其連帶保證廠商應將該項差額賠償甲方。甲方並得請求損害賠償。乙方並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領預付款日起至返還日止以年息百分之五計算之利息」（見系爭契約卷第16頁至第17 頁）；系爭契約第26條第1項第3、5、9款約定「乙方所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。…三、擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。五、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。…九、其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，應與賠償金額相等之保證金」（見系爭契約卷第19頁）；而依系爭契約一般條款T.4之甲方（按即被上訴人）代辦補修工作費用計價辦法約定，乙方未依規定補修或重建而由甲方或使第三人代為辦理修復部分，甲方估計其所需補修或重建工料費予以扣繳，並處以該金額一倍之違約金，其金額在乙方應得款及其保證金內扣繳（見系爭契約卷第287頁）。另系爭契約一般條款I.9第2項、第4項亦約定「甲方如發現乙方工作品質不符合契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得書面通知乙方限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做」、「契約施工期間，乙方應按規定之階段報請甲方查驗，甲方發現乙方未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，得要求乙方將未經查驗及擅自施工部分，拆除重做，其一切損失概由乙方自行負擔」（見系爭契約卷第237頁至第238 頁）。　②查上訴人施作之如附表二編號1、3所示「化學植筋」、「無收縮水泥灌漿」工項，有前揭未依照系爭契約規範施工、工作不良，及擅自減省工料等可歸責事由，致該等工項存有不符系爭契約品質與需求瑕疵等情事，業經本院認定如前。又上訴人於系爭契約終止時，完工比例僅達76.75%，系爭工程尚未全部完工等情，亦如前述。而被上訴人於104年3月19日查驗發現上開#1排砂道鋼襯底部泥砂未清理乾淨及擅自澆置混凝土，嚴重影響混凝土銜接強度、混凝土品質及錨筋握裹力不足等缺失瑕疵後，除即於104年3月23日召開工程協調會議檢討上訴人未清理乾淨即擅自植筋等議題外，被上訴人復先後以104年3月27日東部字第1048025048號函請上訴人暫停施作且限期於104年4月2日前改善；104年4月9日東部字第10 41900152號函請上訴人限期於同年4月10日前改善；及104年 4月10日東部字第1048029784號函請上訴人限期於同年4月15 日前改善，然上訴人均無修補改正。此外，被上訴人亦曾於 104年4月10日召開工程協調會，促請上訴人說明如何具體改善前述缺失，然上訴人亦未提出具體品質改善方案及計畫時程。104年4月17日被上訴人再函上訴人謂已3次限期提出改善計畫，惟上訴人仍無任何具體改善作為及回應，被上訴人並告知品質不可接受工項，依系爭契約一般條款I.9規定應拆除重做等語。上訴人雖於104年4月13日函復被上訴人，然僅說明如何趕工等語，並未具體回應前開工程缺失，被上訴人則於同日函請上訴人審慎積極改善施工進度等語。嗣上訴人於104年4月15日函被上訴人，並提出進度表與趕工計畫，惟亦僅係針對工程進度嚴重落後而提趕工計畫，與工程品質缺失限期改善無涉。104年4月20日被上訴人再函覆上訴人，同時於說明五載明上訴人並未針對工程品質缺失提出改善計畫。上訴人雖以104年4月22日裕字第1040422號函被上訴人，回應有關工程品質限期改善未果一事，然該函文內仍未提出具體改善方案。被上訴人乃於104年4月27日函覆上訴人，指明上訴人仍未對改善計畫作明確回應而僅見推詞，以及前述施工缺失與品質不良情形事涉木瓜壩汛期防洪排砂安全、壩體安全及日後補修年限，請上訴人審慎處理，嗣被上訴人遂依系爭契約第18條第3項第4款及第24條第2項第3款、第8 款、第9款規定，以被上訴人104年4月29日函終止系爭契約等情，有前開函文附卷可參(見原審卷一第204頁、第219頁至第220頁、第246頁至第247頁、第249頁至第252頁、第253 頁、原審卷二第91頁、原審卷一第254頁至第262頁、第60頁及反面)，並為兩造所不爭執。由此足見上訴人就前開瑕疵工項並未於被上訴人所定相當期限內修補改善或拆除重做，導致被上訴人需支出費用委請第三人將涉及前開瑕疵工項而不可分離之工程體拆除重做，及完成系爭工程尚未完工部分之施作，則依系爭契約前開約定，被上訴人主張其委請第三人代為辦理修復重建，及完成系爭工程所增加之費用及損失等花費，得自上訴人本件請求有據之系爭工程款與系爭保證金中逕予扣抵而不予給付、發還等語，即屬有據，而為可採。　③被上訴人主張其於109年3月26日僱請○○營造有限公司（下稱○ ○公司）施作「木瓜壩排砂道、溢洪道補修工程」（下稱○○ 補修工程），除「1.1.3操作平台補修工程」、「1.1.4操作平台柱鋼板補強工程」以外之工項，均與涉及前開瑕疵工項而不可分離工程體之拆除重做與完成系爭工程未完成部分的工項相關等情，業據提出被上訴人與○○公司簽訂之工程採購契約影本1本為證（見○○補修工程契約卷），觀之該契約第3 條所載「工程概要」與詳細價目表內容，互核與系爭契約第 3條、特訂條款五所載工程概要大致相符（見系爭契約卷第1 頁、第77頁至第79頁），堪以採信。而被上訴人主張○○補修工程於109年5月31日開工，於112年4月14日竣工，於同年10 月12日結算驗收合格，若不計「1.1.3操作平台補修工程」、「1.1.4操作平台柱鋼板補強工程」工項之費用，其就該工程已支付○○公司總計32,139,412元等情，業據提出○○補修工程各期估驗計價表、估驗計價明細表、結算驗收證明書及結算明細表、各期請款發票黏存單影本等件為證（見本院更一卷二第175頁至第243頁），亦堪採信。　④上訴人雖辯稱○○補修工程詳細價目表「1.1.1圍阻排水工程」工項與上開瑕疵修補無關，不得作為扣抵費用，又○○補修工程契約簽訂時間為109年3月間，距系爭契約於104年4月間終止時已相隔數年，修補費用應以104年4月間物價計算，另上訴人所請求附表二編號1、3所示工項縱有瑕疵，然該等工項請求金額僅占系爭契約價金之十萬分之332（計算式：〈36,2 97+20,432〉/17,070,000），故被上訴人至多僅能扣抵○○補修工程契約價金之十萬分之332云云。然○○補修工程契約詳細價目表「1.1.1圍阻排水工程」及項下子工項（見○○補修工程契約卷第39頁），對照系爭契約，即為系爭契約詳細價目表項次壹、一、(一)7、8之「大部排水工作（詳特定條款）」、「細部排水工作（詳特定條款）」工項（見系爭契約卷第25頁）乙節，業據被上訴人陳明（見本院更一卷二第15 5頁），而觀之○○補修工程契約詳細價目表「1.1.1圍阻排水工程」及項下子工項之施工細則內容（見○○補修工程契約卷第100頁至第101頁），均不脫系爭契約特訂條款五施工概要 (八)「阻排水作業：本工程有重點圍堰阻排水作業，分為『大部排水』及『細部排水』。『大部排水』為施築土堤及改變水路流向；『細部排水』則由乙方準備塑膠布及足夠抽水機等措施，要求務必使施工面處於無水狀態。木瓜壩上游若有豪大雨即可能導致山洪暴漲，乙方之工作人員必須隨時保持高度警戒，以工作安全為第一優先。機具、材料等應放置至安全地方，故必要時得置放鋼板、太空包(堆放須前後二層以上，上下二層以上，高度須高於平常水面1.4公尺以上）、大石等確保土堤之牢固及施工人員之安全。上述之技術困難性，乙方於投標時須衡量施工能力及其技術難度。另請依照公共工程委員會公佈第02261章圍堰施工規範施作」（見系爭契約卷第78頁至第79頁）所要求之施作目的及範圍，則被上訴人此部分主張，堪以採認。又系爭工程需先施作阻排水設施，確認施工區域無水後再進行混凝土補修之作業，業經系爭契約特訂條款六施工說明(一)約定明確（見系爭契約卷第 79頁），且上訴人對於「辦理系爭工程前，需先進行圍阻排水工程」、「附表二編號1之化學植筋於施作完畢後已成為溢洪道排砂道混凝土工程量體中的一部分，無法單獨自該工程量體中抽離更換而不損及工程量體」、「附表二編號3之無收縮水泥灌漿，於灌漿完畢後已成為排砂道門框側壁的成分而無法單獨自該排砂道門框側壁抽離」等情，亦不爭執（見本院更一卷二第154頁至第155頁），則被上訴人主張○○補修工程契約詳細價目表「1.1.1圍阻排水工程」費用，乃其委請第三人修補重作涉及前開瑕疵工項而不可分離工程體及完成系爭工程所支出之必要增加費用，堪以認定。上訴人辯稱該工項費用與系爭瑕疵修補無關云云，洵非可採。　⑤準此，被上訴人依系爭契約第20條第6項、第26條第1項第3款、第5款、第9款、一般條款T3(3)(4)及T4「甲方代辦補修工作費用計價辦法」之約定，自得就○○補修工程「1.1.1圍阻排水工程」費用扣抵上訴人本件請求有據金額（總額2,684, 966元〈計算式：1,341,841+0+1,343,125〉）。而○○補修工程「1.1.1圍阻排水工程」費用結算金額為5,870,834元；104 年4月營造工程物價指數為84.5，109年3月營造工程物價指數為89.64等情，有該工程結算驗收證明書結算明細表、上開期間營造工程物價指數查詢結果附卷可佐（見本院更一卷二第223、245、247頁），若依上訴人主張依104年4月、109 年3月之營造工程物價指數比例調整後，該「1.1.1圍阻排水工程」費用則為5,518,584元（計算式：5,870,834*〈1-（89 .64-84.5）/84.5，小數點第2位以下四捨五入〉，元以下四捨五入）。則縱以有利於上訴人之經前開物價指數比例調整後之金額認定該工項費用，經扣抵後，上訴人已無任何金額可得請求，堪予認定。從而，被上訴人主張上訴人本件請求有據之金額經扣抵後，已無餘額，其毋需給付上訴人任何金錢等語，即有理由。至被上訴人主張其餘扣抵項目費用是否有據，因上訴人已無餘額得請求被上訴人給付，即無再予審酌之必要，附此敘明。六、綜上所述，上訴人依系爭契約一般條款F.11第5項約定，起訴請求被上訴人給付如附表三所示展延期間履約必要費用1, 775,120元，為無理由，不應准許；上訴人於本院中變更請求權基礎，依系爭契約第24條第3項、第26條約定，請求有據之系爭工程款總計1,341,841元、系爭保證金1,343,125元，經被上訴人依系爭契約第20條第6項、第26條第1項第3款、第5款、第9款、一般條款T3（3）（4）及T4「甲方代辦補修工作費用計價辦法」約定，以○○補修工程「1.1.1圍阻排水工程」費用扣抵抵銷後，上訴人已無餘額得請求被上訴人給付，是其變更之訴亦無理由，不應准許。職是，原審就上訴人請求被上訴人給付如附表三所示費用為上訴人敗訴及駁回假執行聲請之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。其變更之訴亦為無理由，均應予駁回。又上訴人變更之訴既經駁回，此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及提出未援用之證據，經本院　　斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，無逐一詳予論駁之　　必要，併此敘明。八、本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日　　　　　　　　　民事庭審判長法　官　林慧英　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李水源　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉以上正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。附　註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。原訂10月31日宣判，因10月31日颱風停班，順延至11月1日宣判。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉又華 ●附表一：驗收合格尚未給付之工程款契約項次工程項目名稱工程款壹、一、（一）、1 混凝土及澆置（280kgf/cm2）含運費 48,555元壹、一、（一）、3 鋼筋與綁紮（含運） 3,582元壹、一、（一）、4 排砂道溢洪道化學植筋（含鋼筋、植筋膠及施作） 5,994元壹、一、（一）、11 模板及加工組拆含運 24,309元壹、一、（二）、2 鋼板護襯及安裝（含繫釘、搬運及焊道） 83,748元壹、一、（二）、3 槽鐵及加工焊接（含搬運及焊道） 22,425元壹、一、（二）、10 焊道修補（既設鋼板及不鏽鋼部分） 60,632元壹、一、（三）、5 護籠爬梯及裝設 3,320元合計 252,565元 ●附表二（兩造有爭執之工程款）編號計價明細表階層　　　項目上訴人請求金額上訴人主張計算式本院認定有據金額 1 1.1.4 化學植筋 36,297 333元*108支 34,632 2 1.2.5 舊有底水封座固定座拆除 21,577 21,577元*1座 21,577 3 1.2.12 無收縮水泥接觸灌漿（含鋼襯開孔及焊補） 30,432 24,944元*1.22立方公尺 30,432 4 1.3.1 環氧樹脂漆（銀灰色、料加工） 19,766 415元*100平方公尺-21,734（被上訴人已付） 0 5 1.3.2 施工架（含搬運組拆） 230,740 415元*556平方公尺 230,740 6 2.1 安全衛生管理員費用 12,948 （11,740,251元*0.02）-221,857元（被上訴人已付） 11,399 7 2.2 勞工一般安全衛生教育費用 3,897 （433元*20人）-3,897元（被上訴人已付） 0 8 2.5 不可量化安全衛生設備費用 1,943 （11,740,251元*0.3%）-33,278元（被上訴人已付） 1,710 9 3.2 工程管理費 64,740 （11,740,251元*0.1）-1,109,285元（被上訴人已付） 56,995 10 3.4 環境保護設施及管理費 6,475 （11,740,251元*0.01）-110,928元（被上訴人已付） 5,699 11 3.5 工程監造及品質費 9,711 （11,740,251元*0.015）-166,393元（被上訴人已付） 8,549 12 4 工程營業稅 67,565 （13,793,056元*0.05）-622,088元（被上訴人已付） 32,715 小計 496,091 434,448 ●附表三（上訴人主張展延工期所生必要費用）編號　　項目契約複價（C欄）上訴人請求金額（D 欄）（註 1、2）　備註 1 混凝土澆置設備租金　 829,900 　　　 346,068 契約項目（一）2 2 挖土機100型一部進駐工地及使用　 412,900 　　　 172,179 契約項目（一）6 3 施工環境及便道整修（含過水路便橋）　 165,000 　　　　68,805 契約項目（一）9 4 發電機租金及油料　 100,000 　　　　41,700 契約項目（三）9 5 安全衛生管理員費用（詳細價目表第一項合計之2%）　 290,389 　　　 121,092 契約項目（二）1 6 勞工一般安全衛生教育費用　　 8,660 　　　　 3,611 契約項目（二）2 7 TBM-KY、防護具及營建車輛機具每日自主檢查費用　　 8,640 　　　　 3,603 契約項目（二）3 8 其它可量化之安全衛生設施費用　　61,350 　　　　25,583 契約項目（二）4 9 不可量化安全衛生設施費用　　43,558 　　　　18,164 契約項目（二）5 10 交通管理人員　 119,640 　　　　49,890 契約項目（三）1 11 工程管理費（詳細價目表第一項合計之10%） 1,451,944 　　　 605,461 契約項目（三）2 12 工程品管專任人員　 199,206 　　　　83,069 契約項目（三）3 13 環境保護設施及管理費（詳細價目表第一項合計之1%）　 145,194 　　　　60,546 契約項目（三）4 14 工程監造及品質費（詳細價目表第一項合計之l.5%）　 217,792 　　　　90,819 契約項目（三）5 15 工程營業稅　　　　84,530 契約項目（四）總計　　 1,775,120 註1：上訴人主張編號1-4 、6-10、12之請求金額計算式均為：　　　各對應C欄數值*（50/120＝0.417）。註2：上訴人主張編號15之計算式為：D1至D14總金額之5%。

2024-11-01

HLHV-110-建上更一-5-20241101-1