Know99判決書

搜尋結果：東亞建築經理股份有限公司

共找到 5 筆結果（第 1-5 筆）

損害賠償等

臺灣新北地方法院民事裁定 105年度建字第149號上訴人東亞建築經理股份有限公司法定代理人曹奮平被上訴人陳朱平即陳朱平建築師事務所訴訟代理人蔡沂彤律師徐松龍律師上列當事人間因本院105年度建字第149號損害賠償等事件，經上訴人提起上訴。查本件上訴人之上訴利益經核定為新臺幣（下同）2,258萬7,172元，應徵第二審裁判費34萬3,938元，未據上訴人繳納。茲依民事訴訟法第442條第2項規定，限上訴人於收受本裁定後5日內如數向本院繳納，逾期即駁回其上訴，特此裁定。中華民國 114 年 2 月 4 日民事第五庭法官陳囿辰以上正本係照原本製作。本裁定不得抗告。中華民國 114 年 2 月 4 日書記官董怡彤

2025-02-04

PCDV-105-建-149-20250204-3

易

臺灣桃園地方法院

違反就業服務法

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度易字第1702號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告三民營造股份有限公司代表人吳淑滿選任辯護人林韋甫律師葉張基律師上列被告因違反就業服務法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第59989號、113年度偵字第10297號），本院判決如下：　　主　文三民營造股份有限公司無罪。　　理　由一、公訴意旨略以：被告三民營造股份有限公司自民國109年間起承攬東亞建築經理股份有限公司所發包、位於桃園市○○區 ○○段000○0地號土地上、名為「東亞建築經理股份有限公司- 廠房等新建工程」之建築物新建工程（此工程之工地下稱本案工地）。而被告於111年3月、7月、8月間，三度因容留他人申請聘僱或聘僱許可已失效越南籍人士在本案工地工作，經桃園市政府以府勞跨國字第11102430951號、第000000000 0號、第00000000000號裁處書分別處被告新臺幣（下同）35 萬元、15萬元、30萬元罰鍰確定。詎被告派駐於本案工地之從業人員仍不知警惕，就本案工地人員進出管理毫無積極改進作為，無視於就業服務法明定任何人不得非法容留外國人從事工作之規定，而基於非法容留外國人從事工作之犯意，各於遭上開行政罰後5年內之112年8月間、112年12月間，容留如附表所示、為其下包協力廠商所聘僱非法越南籍移工在本案工地從事貼磁磚工作（以下提及個別外籍移工若有中文姓名，均稱其中文姓名）。因認被告因非法容留外國人從事工作經處罰鍰後，5年內其從業人員又涉嫌非法容留外國人從事工作，應依就業服務法第63條第2項之規定科處罰金等語。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。三、公訴意旨認被告應依上開規定科處罰金，無非係以被告之代表人吳淑滿之陳述、證人梁氏勝、黃國越、阮文泰、NGUYEN THI THUY、泰氏江、邱明椿、黃信嘉、游智仁之證述、本案工地施工標示牌照片、梁氏勝、黃國越、阮文泰、泰氏江之居留外僑動態管理系統列印資料、上述各桃園市政府裁處書等，為其主要論據。四、訊據被告之代表人吳淑滿堅詞否認涉有上開犯行，辯護人則略以：本案依檢察官提出之事證，僅能證明在本案工地查獲非法移工，該等非法移工是規避現場門禁措施而進入工地，證人邱明椿亦提及其會巡視工地，如果發現非法移工會進行驅趕，非起訴書所稱毫無管制作為；被告對於本案工地不具管領權，而本案實際聘用、容留上述非法移工從事工作者為黃信嘉、鍾建鋒，非屬被告之從業人員，被告並非上述非法移工提供勞務之受領方，從業人員亦無容許行為，故請諭知無罪判決等語，為被告辯護。經查：　㈠被告因各於111年3月、7月、8月間，非法容留越南籍外國人從事工作，經桃園市政府以府勞跨國字第11102430951號、第0000000000號、第00000000000號裁處書分別處被告35萬元、15萬元、30萬元罰鍰確定，而本案工地經內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊於112年8月11日、同年12月18日各查獲外籍移工非法從事工作情事等情，業據被告之代表人吳淑滿於偵訊中不爭執（見112年度偵字第59989號卷【下稱偵字卷一】第123頁至第126頁），並據證人即本案工地主任邱明椿、證人即如附表所示各外籍移工於警詢中均證述明確（見偵字卷一第11頁至第16頁、第47頁至第53頁、第57頁至第63頁、第71頁至第75頁、第79頁至第83頁、113年度偵字第10297號卷【下稱偵字卷二】第45頁至第48頁、第51頁至第54頁），且有上述各桃園市政府裁處書、現場查察照片、外籍移工業務檢查表、外人居停留資料查詢明細內容等在卷可稽（見偵字卷一第19頁至第23頁、第55頁至第56頁、第89 頁、第94頁至第99頁、偵字卷二第17頁至第18頁、第21頁、第57頁、第69頁至第71頁），先予認定。　㈡公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，公司負責人為公司之代表，其為公司所為行為，除法律有明文規定應由其自負其責者外，應由公司負責。而依刑法之一般原理，犯罪主體應與刑罰主體一致，即僅犯罪行為人始負刑事責任，刑罰係因犯罪行為人之犯罪行為而生之法律上效果，基於刑罰個別化理論，因其行為而生之法律上效果，應歸屬於實行行為之人，此即為刑事責任個別化、刑止一身之原則；惟行政刑法為適應社會經濟之需要、擴大企業組織活動之範圍而制定各種行政法規，且為達成其行政目的，對於違反其命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，其中「兩罰責任」處罰型態為「行為人與法人同負其責」，就業服務法第63條第2項規定即屬之（最高法院96年度台上字第5520號判決意旨參照）。又業務主為事業之主體者，應負擔其所屬之從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰其業務主乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人又處罰業務主，無關責任轉嫁之問題，從業人員係就其自己之違法行為負責，而業務主則係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，從業人員及業務主就其各自犯罪構成要件負其責任（最高法院92年度台上字第2720號判決要旨參照）。準此，兩罰責任對法人之可罰性基礎在於「法人未落實其對從業人員之監督責任」，而就業服務法第63條立法體例既屬兩罰責任之設計，於解釋及適用條文時，自應回歸兩罰責任係分別基於追究行為人違法行為責任及法人監督不周責任之觀點，對於「其他從業人員」之認定，亦應以法人必須對其有指揮、監督權限為前提，如此方能與兩罰責任下處罰法人之罪責內涵相符。而承攬人本於獨立自主地位為勞務之提供，定作人對承攬人如何履行契約並無指揮監督之權，則就業服務法第63條第2項規定所稱之「其他從業人員」，解釋上自不包含承攬人（臺灣高等法院 109年度上易字第146條判決意旨參照）。就本案工地2次經查獲外籍移工非法從事工作之情形，分述如下：　　⒈112年8月11日經查獲部分　　　依證人黃信嘉於警詢中之證述（見偵字卷一第32頁），梁氏勝、黃國越均為其所僱用，阮文泰則係黃國越帶至本案工地試做，其與被告並未簽訂契約，僅有口頭約定。參以證人邱明椿於警詢中證稱：我們請外面的廠商黃信嘉進來配合，沒有簽訂承攬契約，只有口頭約定等語（見偵字卷一第13頁至第14頁），可知被告與僱用上述外籍移工之黃信嘉間，並未簽訂書面契約以定性其法律關係。而證人黃信嘉於警詢中另證稱：梁氏勝、黃國越由我指派當天工作內容，阮文泰可能是黃國越交代他工作，薪水是當日下班時由我以現金支付；被告不會跟我追究實際工作人數，由我跟被告報告的為主，所以被告也不會知道我帶外籍人士進來該工地工作等語（見偵字卷一第33頁），足見其提供勞務之獨立性甚高。再輔以證人邱明椿所證述「沒有簽訂承攬契約」等語，可推論被告與黃信嘉間法律關係性質應為承攬契約一情，本院認黃信嘉係基於承攬人之地位，於本案工地向被告提供勞務，且無證據顯示被告對黃信嘉具指揮監督之權限，則依上開說明，尚難認為黃信嘉屬就業服務法第63條第2項規定所稱之「其他從業人員」。　　⒉112年12月18日經查獲部分　　　依證人游智仁於警詢中之證述（見偵字卷二第30頁），泰氏江、NGUYEN THI THUY均為鍾建鋒所僱用，被告與鍾建鋒並未簽訂契約，僅有口頭約定。參以證人邱明椿於警詢中證稱：我們將工作承包給鍾建鋒，與鍾建鋒口頭約定，沒有簽訂書面承攬契約等語（見偵字卷二第13頁），可知被告與僱用上述外籍移工之鍾建鋒間，並未簽訂書面契約以定性其法律關係。而證人游智仁於警詢中另證稱：泰氏江、NGUYEN THI THUY由鍾建鋒指派鋪設地磚之工作，且鍾建鋒以現金支付薪水等語（見偵字卷二第31頁），足見鍾建鋒提供勞務之獨立性甚高。再輔以證人邱明椿所證述「沒有簽訂書面承攬契約」等語，可推論被告與鍾建鋒間法律關係性質應為承攬契約乙節，本院認鍾建鋒係基於承攬人之地位，於本案工地向被告提供勞務，且無證據顯示被告對鍾建鋒具指揮監督之權限，則依上開說明，亦難認鍾建鋒屬就業服務法第63條第2項規定所稱之「其他從業人員」。　㈢此外，證人邱明椿於警詢中證稱被告方面均向下游廠商要求不得使用非法外籍移工，被告並不清楚黃信嘉、鍾建鋒各帶上述外籍移工至本案工地工作（見偵字卷一第14頁、偵字卷二第13頁至第14頁），而證人梁氏勝、黃國越、阮文泰、泰氏江皆於警詢中稱查獲當日是第一天至本案工地工作（見偵字卷一第49頁、第59頁、第80頁、偵字卷二第52頁），復依上述現場查察照片之記載，專勤隊人員各係於查獲當日上午即在本案工地查獲上開外籍移工非法從事工作之情事，則因此部分外籍移工之工作時間有限，實難認被告或其受僱人確知悉梁氏勝、黃國越、阮文泰、泰氏江非法在本案工地從事工作。至證人NGUYEN THI THUY固於警詢中證稱：我已經在本案工地工作一個星期等語（見偵字卷二第46頁），惟其又稱：我不知道老闆是誰，是FACEBOOK上認識的越南友人介紹我來的，由誰給錢我不確定，我還沒見過老闆，我還沒領過薪資，指派我工作的臺灣人不知道我是逾期停留身分，他也沒看過我的護照等語（見偵字卷二第47頁），據此已難斷定被告或其受僱人就NGUYEN THI THUY係非法在本案工地從事工作一事確有所掌握。況證人游智仁於警詢中證稱NGUYEN T HI THUY大約在本案工地工作2天（見偵字卷二第31頁），此亦與上開證人NGUYEN THI THUY之證述有所出入。故尚難以證人NGUYEN THI THUY於警詢中容有瑕疵之證詞，逕認其已在本案工地工作相當之時日，並據以論斷被告或其受僱人就此節確為知情。　㈣從而，本案各僱用上述外籍移工在本案工地非法從事工作之黃信嘉、鍾建鋒，均非就業服務法第63條第2項規定所稱之「其他從業人員」，而依卷內現存之事證，亦難認被告或其受僱人就上述本案工地2次非法容留外國人從事工作之情節各有所認識，自難遽認被告涉有上開犯行而應依就業服務法第63條第2項規定科處罰金。五、綜上所述，依檢察官所提出之證據，在客觀上尚未達於通常之一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，因尚有合理懷疑存在，本院無從形成被告為公訴意旨所指上開犯行之有罪確信，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1第1項第1款、第301條第1 項，判決如主文。本案經檢察官吳一凡提起公訴，檢察官陳寧君到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日　　　　　　　　　刑事第二十庭　法　官　陳布衣以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊季慈中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日附表：編號非法容留之越南籍人士查獲機關及查獲時間 1 1、LUONG THI THANG （中文姓名：梁氏勝） 2、HOANG QUOC VIET （中文姓名：黃國越） 3、NGUYEN VAN THAI （中文姓名：阮文泰）經內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊於112年8月11日上午11時42分許查獲 2 1、THAI THI GIANG （中文姓名：泰氏江） 2、NGUYEN THI THUY 經內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊於同年12月18日上午10時35分許查獲

2025-01-24

TYDM-113-易-1702-20250124-1

抗

臺灣高等法院

假扣押

臺灣高等法院民事裁定 113年度抗字第1324號抗告人佳彬國際開發建設股份有限公司佳紘建築經理股份有限公司佳芯建築經理有限公司兼上三人法定代理人昌芳嬅抗告人奕佳創新有限公司兼法定代理人李皖慈共同訴訟代理人江承欣律師上列抗告人因與相對人楊宜興等間聲請假扣押事件，對於民國11 3年9月12日臺灣臺北地方法院113年度全事聲字第83號裁定，提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。　　理　由一、相對人於原法院聲請意旨略以：伊於民國110年9月20日與抗告人佳彬國際開發建設股份有限公司（下稱佳彬公司）簽立委託代理實施契約書（下稱系爭契約），由伊提供所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地），委託佳彬公司全權負責與執行危老重建規劃及管理。佳彬公司複委任第三人利嘉建築師事務所許哲瑋建築師辦理建築設計監造服務、第三人劉志賢律師提供法律服務、第三人里仁地政士事務所吳靖仁地政士提供不動產測量及登記相關服務；安排第三人松旭營造股份有限公司(下稱松旭公司)擔任營造廠、第三人東亞建築經理股份有限公司擔負本建案的建築經理業務、第三人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）擔任本建案的信託受託人，分別由伊與該等人簽訂合約後進行重建。系爭契約所附個人分攤明細表，約定委託代理執行全案服務費總金額為新臺幣（下同）5591萬9297元，佳彬公司先後於111年2月15日、同年9月14日、112年8月9日已收取伊應於前期作業費核貸時給付之第一期款45％即2516萬3685 元、於申請建造執照前給付之第二期款20％即1118萬3860元、於取得建造執照時給付之第三期款20％其中15％即838萬789 5元，合計80％即4473萬5440元。佳彬公司收取第一期款後，將其中350萬元匯入佳彬公司時任負責人即抗告人李皖慈擔任負責人之抗告人奕佳創新有限公司（下稱奕佳公司），其他款項亦以相同手法流入佳彬公司現任負責人即抗告人昌芳嬅擔任負責人之抗告人佳芯建築經理有限公司、佳紘建築經理股份有限公司（下各稱佳芯公司、佳紘公司，與奕佳公司、佳彬公司合稱佳彬等4公司）；復於伊與松旭公司於113年 1月25日簽立工程合約後，提議松旭公司更換採用佳彬公司所指定報價較高廠商之本建案需用設備，試圖拉高營造費用，再從指定廠商處賺取回扣未果，佳彬等4公司共謀侵吞伊款項，係以背於善良風俗之方法，加損害於伊，應負連帶賠償責任。而李皖慈、昌芳嬅為佳彬等4公司負責人或實際負責人，應與佳彬等4公司負連帶賠償責任。另佳彬公司未盡善良管理人之注意義務，拒絕報告收款用途、未曾向伊提出並說明前揭複委任契約，更於本建案112年7月19日取得建造執照，113年5月間拆除原有建物後之113年6月18日以第三期款其餘5％請款未獲給付為由，寄發律師函片面終止系爭契約。伊依客觀事證計算後發現佳彬公司就全案管理代理執行興建專業服務費用之全案管理、建築師相關必要費用、其他相關專業費用各收取2438萬1128元、827萬2673元、826萬4925 元，應按履約期間比例即2279分之1003（全部履約期間即佳彬公司與伊於110年9月20日簽立系爭契約起至系爭契約第6 條之完工期限為116年6月17日再加計6個月即116年12月17日共2279天；110年9月20日簽立系爭契約起至佳彬公司終止系爭契約之翌日即113年6月19日止共1003天）退還已收之全案管理、建築師相關必要費用各1096萬8298元、372萬1614元、就其他相關專業費用之未施作部分應退還541萬8653元，共計2010萬8565元，系爭土地共有人所成立中山段危老重建委員會（下稱中山段重建會）遂於113年6月21日函告終止系爭契約，佳彬公司應返還溢收款項2010萬8565元。伊得依民法第184條第1項後段、第185條、公司法第8條第3項、第23 條第2項規定，請求抗告人連帶賠償2010萬8565元；依民法第179規定，請求佳彬公司返還溢收款項2010萬8565元。惟新北市○○區○○段0000地號土地重建案（下稱板橋區建案）受害人胡婕筠對佳彬公司另案提起民事訴訟，經原法院111年度訴字第4024號判決（下稱另案判決）佳彬公司應給付胡婕筠163萬1007元本息，胡婕筠持該判決聲請假執行，執行法院僅於113年1月25日、同年5月13日扣得佳彬公司存款5萬72 33元、7萬8917元，總計13萬6150元，有資產不足抵償債務情形。嗣伊於同年9月25日持原裁定聲請對佳彬公司強制執行，經原法院以113年度司執全字第509號事件（下稱第509 號執行事件）受理，銀行因收受原法院對抗告人存款所發扣押命令，函覆佳彬公司、佳芯公司、奕佳公司、昌芳嬅、李皖慈存款餘額各僅餘1萬1220元、6174元、30萬5175元、39 萬8217元，李皖慈部分另扣得價值合計10萬6074.9元之6筆投資及對華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）之信託受益權，參以奕佳公司、佳芯公司、佳紘公司資本額各為 100萬元、500萬元、400萬元，抗告人現存既有財產與伊之債權相差懸殊，顯難清償。奕佳公司登記地址即新北市○○區 ○○路00號9樓（下稱新店區房地）為李皖慈於110年6月11日購買，設定最高限額2463萬元抵押權予臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行），金融實務辦理房貸時最高限額抵押權設定之擔保債權總金額為貸與金額之1.2倍，推估房貸金額約為2052萬5000元，估算頭期款為房屋總價之2成即400 萬元，李皖慈為昌芳嬅之女，按一般社會通念，26歲之年輕人應無資力獨自負擔，佐以佳彬公司於111年2月間收取第一期款旋即匯款350萬元至奕佳公司，而昌芳嬅原名昌淑芳於1 00年至102年間對外積欠多筆債務，於110年間與第三人許鑅波、陳碧霞合夥出資購買本建案臺北市○○區○○○路0段00巷00 號3樓及31號4樓兩處房地（下稱中山區兩處房地），借名登記於相對人昌歆名下，另佳彬公司前員工以書面聲明奕佳公司、佳芯公司、佳紘公司係佳彬公司、昌芳嬅辦理危老重建房屋時隱匿資金之空殼公司，佳彬公司尚有其他重建案發生履約爭議等語，佳彬公司、昌芳嬅顯有隱匿財產情事。伊於 113年6月21日發函催告佳彬公司退還溢收款項，佳彬公司不予置理、奕佳公司及李皖慈於113年6月28日對應給付伊之債權拒絕給付，如不予假扣押，日後有不能強制執行或甚難執行之虞等情，並陳明願供擔保以補釋明之不足，聲請准就抗告人之財產於2010萬8565元之範圍內予以假扣押。原法院以 113年度全事聲字第83號裁定（下稱原裁定）准相對人各以如附表「債權人應供擔保金額」欄所示金額為抗告人供擔保後，得各對抗告人之財產在如附表「債權金額」欄所示之金額範圍內予以假扣押。抗告人聲明不服，對之提起抗告。二、抗告意旨略以：佳彬公司提供服務早於系爭契約簽約日期，伊請領全案服務費用80％係依系爭契約第3條第2項、第6項暨所附個人分攤明細表進度，受領全案管理、建築師相關必要費用、其他相關專業費用，非以履約日數比例計算，無溢領款項，相對人亦無預付費用，況佳彬公司應中山段重建會於 112年7月19日第17次會議之要求，俟相對人於同年12月31日第6次會議決議選定松旭公司為營造廠，與之於113年1月25 日簽約，於同年3月26日取得開工申報完成核備函，始以113 年5月25日彬（中山）字第113052503號函催告相對人給付第三期款所餘5％服務費，竟未獲置理，且致胡婕筠強制執行無著；相對人昌歆僅為系爭土地出名人，非實質所有權人，不應為本件債權人；中山段重建會未經系爭土地所有權人授權，其代表全體共有人所為112年7月19日更改系爭契約付款條件、113年6月21日終止契約及同年月27日催告伊返還溢收款項之意思表示，均不生效力；佳彬公司於111年2月14日匯款 350萬元予奕佳公司，係依伊與奕佳公司於109年11月25日簽立為期6年之合作協議書第4條第1項關於開發案完成銀行融資作業之請款約定，又本建案營造廠之選任及議價均由相對人自行決定，佳彬公司更無收受松旭公司回扣情事，佳彬公司正派經營，截至113年10月15日無欠繳本稅及罰鍰情形，故相對人聲請對伊之財產為假扣押，未釋明假扣押之請求及原因，原裁定准予對伊之財產為假扣押，顯有違誤，爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定，且相對人迄未向法院提起本案訴訟，為此聲請命相對人於一定期間內起訴等語。三、債權人聲請假扣押，就假扣押之原因，絲毫未提出能即時調查之證據以釋明者，固應駁回其聲請，惟假扣押之原因如經釋明而有不足，法院仍得命提供擔保以補釋明之不足，准為假扣押，此觀民事訴訟法第526條第1項、第2項之規定自明。所謂假扣押之原因，依同法第523條第1項規定，係指有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞而言，其情形自不以債務人浪費財產、增加負擔或就其財產為不利益之處分，將達於無資力之狀態，或債務人移住遠地、逃匿無蹤或隱匿財產為限，倘債務人現存既有財產與債權人之債權相差懸殊，將無法或不足清償該債權，且債務人亦無意清償，則債務人日後變動財產之可能性無法排除，為確保債權之滿足，可認其日後有不能強制執行或甚難執行之虞，債權人就此如已為相當之釋明，即難謂其就假扣押之原因全未釋明，或供擔保無法補釋明之不足。四、經查：㈠、假扣押之請求部分：　　相對人就本件假扣押之請求，即伊請求佳彬公司返還不當得利、抗告人負侵權行為連帶賠償2010萬8565元責任，依伊提出系爭契約暨所附個人分攤明細表、全案管理代理執行興建專業服務費用、伊與松旭公司間簽立系爭土地住宅新建工程合約、LINE群組對話紀錄、佳彬公司113年6月18日律師函、中山段重建會113年6月21日000000000000號函、信託專戶動用申請書、利嘉建築師事務所113年6月18日中字第11306180 01號函、臺北市都市更新事業及權利變換計畫有關費用提列總表及計算方式說明、建造執照存根、匯款申請書為佐（見司裁全字卷第31至123、129頁），而抗告人主張佳彬公司負責人昌芳嬅藉危老都更重建與其簽訂系爭契約，和其女李皖慈串謀挪移所支付契約款項予奕佳公司等人，構成共同侵權行為，亦據提出抗告人所不爭350萬元匯款申請書（見同上卷第129頁）為釋明，堪認相對人就假扣押之請求已為相當之釋明。至抗告人謂該350萬元匯款係開發案融資請款約定等語，乃將來本案訴訟應行調查審認實體事項，非假扣押程序所得審究，附此敘明。　㈡、假扣押之原因部分：　⒈依相對人提出之中山段重建會113年6月21日000000000000號函、113年6月27日000000000000號函、奕佳公司113年6月28 日第0000000000號函（見司裁全字卷第111至113、151至152 頁），可知佳彬公司以未受領第三期款其餘5％事由，終止系爭契約，相對人亦主張系爭契約因可歸責於佳彬公司事由，而終止契約，雙方均主張對方可歸責，佳彬公司、奕佳公司、李皖慈已表明拒絕賠償相對人。　⒉又觀諸經濟部商工登記公示資料查詢（見司裁全字卷第133至 137、145至148、125至128頁），可知佳彬公司、佳芯公司、佳紘公司、奕佳公司登記之資本額分別僅800萬元、500萬元、400萬元、100萬元。另胡婕筠於113年1月25日執另案判決（即判命佳彬公司應給付其163萬1007元本息）對佳彬公司聲請假執行，經原法院以113年度司執字第18985號事件受理，僅受償5萬7233元、7萬8917元，合計13萬6150元，有胡婕筠之另案民事強制執行聲請狀及繼續執行紀錄表在卷為證（見司裁全字卷第125至128頁）。嗣抗告人經以第509號執行事件聲請假扣押強制執行，可知：　⑴佳彬公司所有之第一銀行、台新國際商業銀行（下稱台新銀行）、華南銀行北新分行、合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）南勢角分行及華南銀行淡水分行帳戶內存款餘額共計1萬1220元（計算式：128元＋259元＋1萬3404元＋5 98元＋2184元），有第一銀行113年10月1日一總營集執字第1 135101863號函、台新銀行113年10月2日台新作文字第11361 6211號函、第三人陳報扣押金額或聲明異議狀足憑（見本院卷第225、235、244、247至249頁）。　⑵佳芯公司所有之板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）及台新銀行帳戶存款餘額合計6174元（計算式：3891元＋2 283元），有板信銀行113年10月4日板信作服字第113741450 3號函、台新銀行113年10月2日台新作文字第113616127號函可按（見本院卷第224、236頁）。　⑶奕佳公司所有之台新銀行帳戶存款餘額為30萬5175元，有台新銀行113年10月2日台新作文字第113616210號函為據（見本院卷第237頁）。　⑷李皖慈經土地銀行寶中分行、上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心陳報其存款債權現各14萬0534元、25萬7683元，復扣得其價值共計10萬6074.9元之6筆投資、於華南銀行截至113年10月4日庫存融資款餘額772萬1846元之金錢受益權及價值約200萬4373元之不動產受益權，惟信託財產應優先執行信託任務，信託受益權價值亦隨信託事務執行變動。另李皖慈縱有新店區房地即奕佳公司登記地址，然該房地於11 0年6月11日設定擔保債權總金額2463萬元、擔保債權確定期日為140年6月7日之第一順位最高限額抵押權予土地銀行、於113年7月30日設定擔保債權總金額360萬元、擔保債權確定期日為143年7月28日之第二順位最高限額抵押權予台中商業銀行股份有限公司（下稱台中銀行），有土地及建物登記謄本、第三人陳報扣押債權金額或聲明異議狀、新北市新店地政事務所113年10月4日新北店地登字第1136089594號函、集保查詢報表、華南銀行113年10月11日信資字第113003720 0號函、富邦綜合證券股份有限公司113年10月18日富證管發字第1130003428號函、113年10月22日富證管發字第1130003 500號函可考（見司裁全字卷第153至154頁、本院卷第222、 228至231、241至245、255至257頁），依房屋貸款交易習慣，最高限額抵押權設定之擔保債權總金額為貸款金額之1.2 倍、買受人可貸得金額約為售價8成，估算該房地售價約為2 565萬6250元，扣除銀行房貸約為2052萬5000元，僅有513萬 1250元之價值，復經李皖慈自承基於投資理財需求（見本院卷第271頁），設定360萬元最高限額抵押權予台中銀行，新店區房地價值賸餘153萬1250元。　⑸基上各節，堪認抗告人既存資產均與相對人主張債權相差懸殊，且佳彬公司所受領系爭契約之款項均已去向不明。　⒊佳彬公司於111年2月25日間匯款350萬元至奕佳公司，有匯款申請書可佐（見司裁全字卷第129頁、本院卷第191頁），佳彬公司前員工以113年6月27日聲明書敘述於佳彬公司任職期間聽聞其他員工說過李皖慈受奕佳公司指派至佳彬公司擔任法人董事代表，辦理危老重建房屋時，會將地主款項轉往無員工、也沒有實際經營業務之奕佳公司、佳芯公司、佳紘公司，亦曾見聞昌芳嬅要求地政士浮報費用，當場遭地政士拒絕配合辦理，佳彬公司辦理除本建案、板橋區建案外，另有新北市中和區華新段案、臺北市中正區南海段案全部發生履約爭議，目前停工中或由地主自行或委外重建，受害地主眾多等內容，有該聲明書在卷可查（見司裁全字卷第131頁）。綜徵抗告人有隱匿、移轉財產之可能，倘尚需面臨其他債權人之求償，更有高度脫產之動機。而昌芳嬅原名昌淑芳，於100年間積欠第三人富邦資產管理股份有限公司、新光行銷股份有限公司各20萬3062元、13萬8642元，於101年間積欠第三人匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司、良京實業股份有限公司各11萬2940元、9萬5009元，於102年間應與第三人李治連帶給付第三人台新銀行54萬0673元，共計積欠債務 109萬0326元（利息、違約金另計），並將於110年9月25日與許鑅波、陳碧霞依序出資30％、40％、30％購買之中山區兩處房地，借名登記於昌歆名下，有原法院100年度司促字第4 765號、第28023號支付命令、101年度司促字第10931號、第 10978號支付命令、102年度司促字第2735號支付命令、借名登記契約書、新店大坪林第89號存證信函、臺灣新北地方法院113年10月1日執行命令、戶籍謄本可稽（見司裁全字卷第 155至164頁、本院卷第111至121、163至167頁），益徵抗告人將來變動財產之可能性無法排除，日後顯有不能強制執行或甚難執行之虞，足認相對人就假扣押之原因，亦為釋明。雖其釋明尚有不足，然陳明願供擔保，以補釋明之不足。㈢、從而，原法院酌定相當擔保後，裁定准予對抗告人之財產為假扣押，於法並無不合。至佳彬公司有無溢收服務費、得否請求相對人給付第三期款所餘5％服務費、能否合法終止系爭契約、與奕佳公司有無業務往來、是否與松旭公司拉高報價欲賺取回扣、昌歆與昌芳嬅間是否確有借名登記關係、中山段重建會是否有權代表相對人更改系爭契約付款條件、終止系爭契約及催告返還溢收款項，要屬實體上之爭執事項，應循本案訴訟程序解決，非本件保全程序所得審究。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。　　㈣、另抗告人如欲聲請限期命相對人起訴，應依民事訴訟法第529 條第1項規定向命假扣押之法院即原法院聲請，非本件抗告程序得一併予以處理，併此指明。五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日　　　　　　　　　民事第十六庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　朱耀平　　　　　　　　　　　　　　法　官　王唯怡　　　　　　　　　　　　　　法　官　湯千慧正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳奕伃附表（單位：新臺幣）編號相對人即債權人債權金額債權人應供擔保金額債務人反供擔保金額 1 楊宜興 439萬8749元 146萬6000元 439萬8749元 2 李易真 466萬8060元 155萬6000元 466萬8060元 3 孫釗炫 215萬4489元 71萬8000元 215萬4489元 4 林惠美 188萬5178元 62萬8000元 188萬5178元 5 葉怒彰 53萬8622元 17萬9000元 53萬8622元 6 林寶惠 102萬3382元 34萬1000元 102萬3382元 7 張秀敏 59萬2485元 19萬7000元 59萬2485元 8 楊景成 188萬5178元 62萬8000元 188萬5178元 9 許懷賜 49萬3163元 16萬4000元 49萬3163元 10 許新格 139萬2015元 46萬4000元 139萬2015元 11 昌　歆 107萬7245元 35萬9000元 107萬7245元總金額 2010萬8565元

2025-01-17

TPHV-113-抗-1324-20250117-1

訴更一

臺北高等行政法院

行政契約

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 111年度訴更一字第38號 113年12月12日辯論終結原告遠宏建設股份有限公司代表人劉鳳美訴訟代理人林東乾律師被告臺北市政府代表人蔣萬安訴訟代理人林光彥律師上列當事人間行政契約事件，原告提起行政訴訟，經本院判決駁回後，原告提起上訴，經最高行政法院廢棄發回更審，本院判決如下：主文確認兩造間如附件關於「由原告以容積移轉方式補足容積及一次性繳納懲罰性代金新臺幣肆佰伍拾參萬捌仟肆佰伍拾參元」之行政契約關係不成立。第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。　事實及理由一、程序事項 (一)本件原告起訴後，被告之代表人於訴訟進行中由柯文哲變更為蔣萬安，並具狀聲明承受訴訟(見本院卷第103頁)，應予准許。 (二)行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款分別規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。(第2項 )被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。(第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」原告於本院起訴時原聲明請求判決：「1.確認原告與被告間如附件所示之行政契約關係不存在。2.訴訟費用由被告負擔。」嗣原告迭變更其訴之聲明，其最後一次係於本院言詞辯論時變更聲明為：「1.確認原告與被告間就被告之都市發展局（下稱都發局）106年4月5日所發北市都建字第10634861400號函（下稱106年4月5日函）所載之行政契約關係不成立。2.第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。（見本院卷第186頁）」經核原告雖變更其訴之聲明，但其請求之基礎事實不變，且被告就原告變更之訴已為言詞辯論，堪認無礙於訴訟終結及被告防禦，核屬適當，依前揭規定，應予准許。二、事實概要 (一)臺北市士林區芝山段二小段939地號土地(下稱系爭土地)位在民國73年4月5日被告公告實施「修訂士林區天母二、三路、30號計畫道路、芝東路、保護區界線、雙溪堤防、中山北路、磺溪堤防所圍地區細部計畫(通盤檢討)案」（下稱系爭細部計畫）計畫區內，土地使用分區為「第三種住宅區」，其容積率不得超過225%。系爭土地原為原告代表人所有，為於其上興建地上11層，地下2層之建築物(下稱系爭建物)，乃以原告代表人為起造人，於94年11月21日取得94建字第05 96號建造執照（下稱系爭建照），繼於同年12月16日變更起造人為訴外人東亞建築經理股份有限公司（下稱東亞公司），再由原告代表人與訴外人東亞公司締結「和旺聯合實業士林區忠誠路【天母雙橡園】案契約書」（下稱系爭信託契約），約定將系爭土地、系爭土地上所開發興建之建築執照、在建工程與建物及該建案所設立之信託專戶內之一切款項信託予訴外人東亞公司。嗣訴外人東亞公司在系爭土地上興建系爭建物完成，於96年12月26日取得96使字第0555號使用執照(下稱系爭使用執照)，並由原告於97年6月將系爭建物全部出售予消費者。 (二)嗣因都發局發現系爭建物之建築線與基地地籍線未重合，致違法超建而違反容積率上限規定。考量系爭建物已出售予第三人，為保護善意第三人及避免買賣糾紛，乃於99年5月11日通知訴外人東亞公司、原告召開「協商96使字第0555號使用執照建築物超建法定容積率回饋事宜會議」(下稱系爭容積率會議)，並作成結論略以：「經起造人代表同意採用方案一，由起造人自行選擇送出基地，以容積移轉方式補足容積，使其合法，並依『懲罰性代金金額=（拆除重建之平均單價×超建樓地板面積）×起造人負擔比例+委辦變更設計費用』計算公式繳納懲罰性代金。本案實際繳納代金金額與起造人議定後，依行政程序法第136條規定訂定行政契約」等語。都發局旋於99年7月27日以北市都建字第09963685100號函(下稱99年7月27日函)通知原告，應依臺北市都市計畫容積移轉之規定，儘速辦妥相關程序並取得許可證明文件，以補足容積，並依系爭容積率會議結論計算公式，核計懲罰性代金為新臺幣(下同)453萬8453元(下稱系爭懲罰性代金)，系爭懲罰性代金應於雙方契約簽訂後，依履約期限一次繳納市庫。而原告則以99年7月29日遠字第1108號函(下稱99年7月29日函)復都發局略以：「……二、前開函文所述之說明二及說明三，本公司將依雙方締結行政契約之約定期限辦理。……四、懲罰性代金金額453萬8453元整，本公司會依履約期限，一次繳納市庫。」 (三)其後，被告以99年9月24日府都建字第09963729100號函(下稱99年9月24日函)檢送以訴外人東亞公司為契約相對人之「行政契約書(草約)」1份予訴外人東亞公司，說明係依都發局99年7月27日函及原告99年7月29日函辦理，惟系爭草約始終未經原告或訴外人東亞公司簽名用印寄回。都發局認兩造已成立如系爭草約「由原告以容積移轉方式補足容積及一次性繳納系爭懲罰性代金」之行政契約關係（下稱系爭行政契約關係），遂於106年4月5日以北市都建字第10634861400 號函(下稱106年4月5日函)要求原告於文到15日內依雙方所訂行政契約及原告99年7月29日函，繳納系爭懲罰性代金及補足容積。惟原告認其與被告間並未成立系爭行政契約關係，其並無繳納系爭懲罰性代金及辦理容積移轉之義務，兩造就系爭行政契約關係之成立與否，存有爭議，原告遂向本院提起行政訴訟，經本院以106年度訴字第772號判決（下稱前審判決）駁回原告之訴，原告仍有不服，提起上訴，經最高行政法院以109年度判字第788號判決（下稱發回判決）廢棄前審判決，並將案件發回本院更為審理。　三、原告主張略以： (一)依行政訴訟法第6條第1項規定，當事人間對於行政契約法律關係成立或不成立（存在或不存在）存有爭議，得提起確認訴訟。本件兩造間就系爭行政契約關係之成立與否存有爭議，且因被告稱如原告未繳納系爭懲罰性代金，將依行政執行法相關規定，移送行政執行處強制執行，是原告自得提起本件確認之訴。 (二)系爭建照及系爭使用執照所載起造人雖為東亞公司，惟系爭建物實際上係由原告出資興建，原告代表人於94年2月間與東亞公司簽訂契約，將建造執照、系爭土地、在建工程與建物信託專戶內一切款項信託給訴外人東亞公司，以免系爭土地、建物建築融資及銷售金額被不當移轉及挪用，並保障購買系爭土地及建物消費者之權益。原告雖為系爭建物實質起造人，但法律上仍應以訴外人東亞公司為締約當事人。又原告固曾多次代理訴外人東亞公司與被告協商處理方式，且兩造於99年5月11日就系爭建物超建回饋事宜，亦曾進行協商。惟應以單一書面締結行政契約係兩造之共識，就契約之詳細內容及締約當事人究竟應為原告抑或訴外人東亞公司，兩造尚未達成共識，故原告或訴外人東亞公司均未簽署書面行政契約，可見兩造並未成立系爭行政契約關係。此由系爭容積率會議紀錄、系爭草約第8條、都發局99年7月27日函說明二、三之記載，均足以證明兩造確係合意以單一書面之要式，締結行政契約，則系爭草約既未經兩造完成簽署，依行政程序法第149條及民法第166條規定，自應推定契約不成立。 (三)被告於95年9月25日公告實行「臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件」（下稱審查許可條件，已於103年6月26日公告廢止），審查許可條件係自治法規，兩造自須遵守。審查許可條件第7點規定「接受基地之面積，應超過一千平方公尺… …」系爭土地面積僅931平方公尺，且非位在接受容積移入地區，依行政程序法第135條但書之規定，自不得簽定行政契約，以繳納系爭懲罰性代金及系爭容積移轉之方式處理。 (四)系爭土地所在地區於68年間經被告公告都市計畫樁位，並於 69年12月經改制前被告所屬地政處測量大隊（下稱測量大隊）辦理土地分割，系爭土地之使用分區為住三住宅區，原告再據以購地整合開發，並於94年領得系爭建照，96年取得系爭使用執照，97年6月全數完工，交屋於購屋之消費者。嗣因97年12月間經被告所屬地政局土地開發總隊（下稱土地開發總隊）發現樁位不符，遂再行辦理逕為分割，導致影響房屋買受人之權益，原告亦因而遭部分購屋之消費者訴請法院賠償損害。本件原告取得系爭使用執照在前，當時並無超建容積問題，且已踐行所有程序，查詢所有資料，均無從得知有地籍線與建築線未能重合之情事。而原告係信賴被告之相關資訊，於購買系爭土地時即以住三用地價購，樁位是否相符，均係主管機關所測量，地籍線與都市計畫樁位不符，係行政機關疏失所致，與原告無涉，原告並無故意或過失可言，亦未違反建築法及臺北市建築管理自治條例所規定之行政義務，自非原告所應負責。被告將因公務員疏失所導致之結果強令原告承擔，有違誠信。況且，被告處理他案與本件相類似之樁位不符問題，均以廢除樁位連線，以地籍線為準之方式辦理，主管機關不察，竟率而再行辦理逕為分割，致生本案之紛爭，其不利益自不應由原告負擔。 (五)原告為維護消費者權益並平息紛爭，仍與相關機關召開數次協調會。兩造之所以研擬締結行政契約，其目的係為解決本案之相關紛爭，然嗣後接獲被告所擬之系爭草約，卻發現系爭草約無法確保相關糾紛之解決，且違反審查許可條件第7 條規定無法履行，原告自不可能簽約。另原告99年7月29日函即已表明擬以道路用地移轉容積，但本件基地並非位在容積移入區，故請求都發局協助解決法令限制，其後於99年10 月7日召開協調會，會中更表達受限於審查許可條件規定，無法簽訂行政契約，並請主管機關研擬合法之處理方案，但對於此一契約重要內容之意思表示，被告並未承諾，原告乃轉而與購屋之消費者達成和解。是兩造間意思表示並未合致而未締結契約，兩造間自不成立系爭行政契約關係。遑論縱使兩造間成立系爭行政契約關係，但已違反被告公布實施之法令，依行政程序法第142條第2項之規定，亦屬無效。 (六)有關超建容積部分，原告賠償消費者之金額已遠超過獲利，是原告就超建容積並無獲利，被告未考量上情，仍強命原告依不成立之系爭行政契約關係履行，有失公允。又本件系爭土地建築線本即與鄰地937、941地號之建築線相同，全部都已建築完成取得使用執照，然於97年底逕為分割時也影響鄰地，卻保留937地號未辦理分割，亦令人質疑被告公正性。 (七)聲明：確認原告與被告間就都發局106年4月5日函所載之行政契約關係不成立。四、被告答辯則以： (一)行政契約之締約對象應探究當事人真意，不以相關行政處分之相對人為限：兩造是否確有訂立行政契約之意思表示、究係第三人或處分相對人與行政機關締結行政契約，應斟酌訂立契約當時及過去之一切證據資料全盤觀察，探求當事人真意，非僅以處分相對人為限。依系爭容積率會議紀錄結論可知，原告積極同意採用方案一自行選擇送出基地，以容積移轉方式補足容積，並繳納懲罰性代金，並未反對其為行政契約締約對象。系爭容積率會議紀錄雖將原告列為「起造人代表」，但此只是因系爭建物名義起造人為訴外人東亞公司，故該會議紀錄僅得將原告列為起造人代表，以免誤載。而觀之都發局99年7月27日函、原告99年7月29日函及105年10月2 7日函，更可見原告係以行政契約締約對象自居，同意被告所提上述協商解決方案，其中都發局99年7月27日函之正本收文者同列原告與訴外人東亞公司，後續僅有原告以99年7 月29日函回復被告，是由兩造締約過程觀察，兩造之真意即係以原告為行政契約締約對象。 (二)行政契約具有「雙方性」，於認定契約當事人及權利義務時，在不違背法律強制規定之情形下，宜著重雙方當事人之真意。訴外人東亞公司雖為系爭使用執照所載起造人，惟原告確為系爭建物之出資者、實質起造人及出賣人，與本件爭議具有利害關係，其替代訴外人東亞公司出面與被告締結行政契約，以解決相關爭議，亦與常情相符，且與行政程序法第 135條規定無違。況且，原告係既主張其與被告間不成立系爭行政契約關係，而非主張訴外人東亞公司與被告間不成立系爭行政契約關係，可見原告亦自認為締約對象，否則無須出面提起本件行政訴訟。是原告為締約對象，此實為當事人真意，亦為締約過程中之客觀事實，益見兩造間之真意，係以原告為締約對象。原告雖稱自系爭草約觀之，被告係以訴外人東亞公司為締約對象，然系爭草約係基於都發局99年7 月27日函及原告99年7月29日函所辦理，故系爭草約所載容積補足及繳納系爭懲罰性代金之義務，均係經原告同意而為之。系爭草約之所以記載東亞公司為契約相對人，係因當時承辦人參照系爭使用執照所記載之起造人製作契約，然實際締約對象仍是系爭建物之實質起造人即原告，此由訴外人東亞公司與被告均因系爭草約上當事人之記載，與當事人真意有違而均未簽署，即足證之，是系爭草約記載之當事人雖為訴外人東亞公司，但實際上與被告締約者仍為原告。　　 (三)依行政程序法第135條、第149條、民法第153條第1項規定，當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。依系爭容積率會議紀錄可知，原告同意採用上述解決方案。而觀之都發局99年7月27日函及原告99年7月29日函，可認兩造間就「超建容積為89.14平方公尺」、「原告以容積移轉方式補足容積及繳納懲罰性代金453萬8453元」部分，意思表示已經合致，自已締結行政契約，被告後續檢送之系爭草約，只是再次確認兩造間意思表示合致內容，縱使原告未簽署，亦不影響兩造意思表示已經合致。又原告105 年10月27日函說明三載明：「三、……原基於考量土地所有權人權益及落實建築管理，復於99.07.27日同意貴局所提方案申辦容移後繳納懲罰性代金方式締結行政契約……」顯見原告確已同意容積移轉及繳納系爭懲罰性代金，且原告於前審亦自承本以為本案可依締結行政契約之方式專案處理，故表示同意等語，益證兩造已就「原告應補足容積」及「原告應繳納系爭懲罰性代金」等節意思表示合致，而已締結行政契約。原告雖稱其99年7月27日函提及本案基地並非容積移入地區，請被告協助，因被告未回應，故未簽約。然細閱原告99 年7月29日函，原告確已同意「辦理容積移轉」及「繳納懲罰性代金」之契約義務，並非以「被告同意協助」作為締結契約之前提。是以，縱使被告嗣後並未回應，亦不影響原告以該函所為意思表示效力，兩造確已締結行政契約，原告此部分主張實屬斷章取義，刻意曲解該函整體文義。 (四)行政契約之締結固應以書面為之，惟該「書面」之目的，應係指具有「證明」、「警告」功能，並不以雙方簽訂正式對立之契約書為限，且亦不以單一性文件為必要，凡當事人互相往來之文件，足以證明雙方就公法上法律關係之設定、變更或消滅已達成意思表示合意者，即符合行政程序法第139 條要式規定。本件都發局106年4月5日函主旨所稱「依行政契約書」之書面，係指兩造往來之文件即系爭容積率會議紀錄、都發局99年7月27日函、原告99年7月29日函、105年10 月27日函，不包含系爭草約。又依兩造往來文件可知，兩造以原告違法超建應補足容積及應繳納懲罰性代金之公法上法律關係為契約標的，確已達成意思表示合致，本件已符合行政程序法第139條所定「書面」要式規定，自無須依行政程序法第149條規定準用民法第166條規定之必要。另系爭容積率會議紀錄結論第三點所載「本案實際繳納代金金額將與起造人議定後，依行政程序法第136條與起造人訂定行政契約」等語，僅是表示兩造同意訂定行政契約，並非契約要式之約定。而被告99年7月27日函只是依原告於上述會議之承諾，要求原告儘速履行義務，以及說明原告繳納懲罰性代金之方式及履約期限，亦與兩造是否須簽訂單一書面契約無涉。至於原告99年7月29日函並未敘及應簽訂單一書面之契約，仍難執此認為兩造間合意約定以單一書面之要式締結行政契約。　 (五)依行政程序法第135條規定，於不牴觸法規或法律關係性質之範圍內，行政機關均得有效成立行政契約。該條所稱「法規」，依最高行政法院105年度判字第467號判決意旨，係指法律。審查許可條件並非法律，至多僅為地方自治規則，故本件並無行政程序法第135條但書所定不得締約情形。又審查許可條件第6點明定，接受基地之條件因送出基地種類不同而異，並非僅有「第6點第2款」之情形方得為接受基地，倘符合第6點第1款規定，亦得為之。依系爭容積率會議紀錄之記載，原告係同意「自行選擇送出基地」，以容積移轉方式補足容積，並繳納懲罰性代金。而都發局99年7月27日函則係請原告儘速辦妥容積移轉程序，並未限制原告辦理容積移轉之方式。原告99年7月29日函亦僅說明「為儘速及順利辦妥容積移轉，本公司「擬」以道路用地作為容積移轉之送出基地」等語，即原告僅係說明其預計履行契約義務之方法，兩造並未約定原告「應」以道路用地作為送出基地而辦理容積移轉，故原告本得自行評估系爭土地之條件，適當選擇其送出之基地，使系爭土地符合審查許可條件第6點規定，不以道路用地作為送出基地之方式為限，倘若原告選擇審查許可條件第3點第1項第1款規定之「臺北市古蹟及歷史建築所定著之私有土地」作為送出基地，系爭土地為位在臺北市行政轄區內之可建築土地，得作為審查許可條件第6點第1款所定之接受基地。遑論原告亦可依古蹟土地容積移轉辦法及大稻埕歷史風貌特定專用區容積移轉作業要點等規定辦理容積移轉，無需受審查許可條件第6點、第7點規定之限制，故兩造所約定之行政契約並無因違法而無從履行之情形。原告拘泥於審查許可條件第6點第2款規定，忽略於第6點第1款之情形亦得作為接受基地，並主張兩造所訂行政契約因違反強制規定而無效，容有違誤。況且，縱使依原告主張兩造所訂行政契約因違反審查許可條件而無從辦理容積移轉，惟目前實務見解並未認定行政契約一旦因違反審查許可條件之相關規定，即屬違反民法第71條之強制或禁止規定，而得依行政程序法第141條第1項或第149條規定而認定無效，且原告之主張亦與行政契約之立法目的係經雙方利益衡量，不應一概認定為無效之學者見解相違。是無論行政契約應否準用民法第71條規定，本件兩造所訂行政契約均未違反強制或禁止之規定而無效。 (六)我國就行政契約之容許性係採取除外說，除法律明文規定不得締結行政契約外，其餘僅須契約雙方合意，皆可有效成立行政契約。原告依法有確認建築線位置且不得超建之義務，於興建系爭建物前，亦可知悉69年12月逕為分割之地籍線與都市計畫樁位不符，系爭建物之違法超建實可歸責於原告，且依兩造間往來文件，亦足認原告已自認其確有故意或過失，並同意接受懲罰性代金之處罰。又本件兩造所訂行政契約係為處理系爭建物超建之爭議，以解決爭議並簡化複雜之調查及究責過程，至於爭議發生係可歸責於何人、原告主觀上有無故意、過失或責任比例為何，本不影響行政契約成立，原告不得於事後違反承諾及兩造協議，再予主張原因事實不可歸責於己而請求確認系爭行政契約關係不成立，否則不僅與行政契約之制度目的不符，亦與誠實信用原則相悖。 (七)臺北市士林區芝山段二小段811、920、936、937、938、939 號土地並未依65年11月23日公告實施之「擬定士林芝東路以南卅號道路以東及雙溪以北地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案」（下稱65年都市計畫）及68年公告之都市計畫樁位辦理不同使用分區的逕為分割。於地籍圖重測後，69年由測量大隊會同被告所屬前工務局都市計畫處實地指定都市計畫樁位，逕為分割後芝山段二小段936-5、937-3、938-2、938-3 、938-4、939、940、941-4、942、943、944及952地號土地於94年間合併為系爭土地。嗣土地開發總隊依都發局於97年 12月26日現場指定之137C、140C、141C及142C等樁位測量時，發現69年12月原逕為分割之地籍線仍與都市計畫樁位不符，遂再辦理逕為分割，自811、920、936、939及941等地號逕為分割出都市計畫道路用地，並自系爭土地分割出939-1 地號道路用地，致地籍線南移。系爭土地法定容積率為225％，基地面積為931平方公尺，容積面積為2093.89平方公尺，自分割出939-1道路用地後，基地面積變為891平方公尺，允建容積面積變為2004.75平方公尺，原告超建之容積面積為8 9.14平方公尺，依超建比例計算，超建樓地板面積應為153. 05平方公尺。因原告已將系爭建物超建容積部分出售獲利，基於公平正義原則、不法利益歸還、防杜第三人仿效投機、保護房屋買受人等考量，都發局方與原告達成合意以容積移轉之方式補足容積，並繳納系爭懲罰性代金，惟原告嗣後藉故拒絕履約，以致訟爭紛起。 (八)原告為取得系爭土地之建造執照，於94年10月向被告工務局申請建築線指示，經指定以系爭樁位等都市計畫樁位為建築線依據，依建築法第第34條、第34條之1第1項、第42條、第 48條第1項本文、第51條、臺北市建築管理自治條例第4條、第8條第1項第1款第2目、第19條第1項第1款第1目等規定，原告興建系爭建物前有依建築線指示圖上樁位或建築線樁位確認建築線位置之義務，使建築基地與建築線應相連接，原告未確實查核，導致建築線與地籍線不重合，更逾越73年都市計劃所定之容積率225％限制，原告顯有疏失。如原告未補足超建容積，被告得依都市計畫法第79條第1項規定強制拆除，若原告不願接受締結行政契約之處理方式，被告亦將依都市計畫法第79條第1項規定對原告處以罰鍰，並視情形勒令拆除、改建或停止使用、回復原狀。因原告同意以容積移轉之方式補足超建容積，並繳納系爭懲罰性代金，雙方爰以簽訂行政契約之方式處理，此係為貫徹法規容積管制之目的及使原告返還超建所得不法利益。是兩造締結行政契約於法有據，除符合公平正義原則外，亦得藉此避免建商存有僥倖心理而忽視前開建築法規之限制。又本件兩造合意以容積移轉及繳納系爭懲罰性代金之方式解決紛爭，以避免建築遭拆除之結果，不僅能避免未必知悉超建事實之第三人遭受損失，亦能令原告歸還超建之不法利益並收到告誡之效，應屬侵害最小之方式，同時也能兼顧多方利益，對於紛爭解決自有助益，符合行政程序法第136條所定和解契約之目的。另原告違反行政法上義務在先，其因此所獲得之利益，並非法律所保護之利益，此為「不法之平等」，原告不得要求被告應比照其他不同案例授予利益。兩造既已同意藉由締結行政契約之方式解決爭議，原告自應依約履行。 (九)聲明：原告之訴駁回。五、本件前提事實及爭點　　　　如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有系爭細部計畫(見前審卷一第41至59頁)、系爭建照申請書（見前審卷二第31至32頁）、系爭建照存根（見本院卷第337至340頁）、系爭信託契約（見本院卷第207至231頁）、系爭使用執照( 見本院卷第341至345頁)、原告與消費者簽訂之系爭建物及系爭土地銷售合約書（見前審卷二第197至393頁）、系爭容積率會議紀錄(見前審卷一第77至80頁)、被告99年7月27日函(見前審卷一第21頁)、原告99年7月29日函(見前審卷一第 81頁)、被告99年9月24日函暨所附系爭草約(見前審卷二第4 53至461頁)、被告106年4月5日函(見前審卷一第317頁)影本、前審判決及發回判決正本（見前審卷二第728至749頁，本院卷第13至21頁）各1份在卷可證，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：本件兩造間是否已經成立系爭行政契約關係？六、本院之判斷 (一)本件原告變更後訴之聲明為：確認原告與被告間就都發局10 6年4月5日函所載之行政契約關係不成立。而細繹都發局106 年4月5日函（見前審卷一第317頁），該函主旨載明：「貴公司（按：即原告）於本市士林區芝山段二小段939地號建物已領得96使字第0555號使用執照（94建字第0596號建照執照），超建法定容積率一案，依行政契約書及貴公司99年7 月29日遠字第1108號函，應繳交懲罰性代金新臺幣肆佰伍拾參萬捌仟肆佰伍拾參元整及容積補足，請於文到15日前完成及繳納……」又對照原告99年7月29日函（見前審卷一第81頁），該函是記載原告表明將依雙方締結行政契約之約定期限辦理被告99年7月27日函說明二及說明三事項，及會依履約期限一次繳納453萬8453元懲罰性代金，而被告99年7月27日函（見前審卷一第21頁）說明二、三則是關於超建容積確定為89.14平方公尺，請原告儘速依臺北市都市計畫容積移轉之規定，辦妥相關程序並取得許可證明文件，以補足容積，俾利後續辦理締結行政契約事宜；核計懲罰性代金金額為45 3萬8453元，該懲罰性代金應於雙方契約簽訂後，依履約期限一次繳納等事項之記載。由此可見，被告106年4月5日函乃係被告主張依行政契約書（即系爭草約之內容）及原告99 年7月29日函，兩造間已成立系爭行政契約關係，並請求原告履行義務，而原告對系爭行政契約關係成立與否則有爭執，堪認本件原告所請求確認者，乃被告106年4月5日函所表示之系爭行政契約關係不成立，具有即受確認判決之法律上利益，是本院自當以原告所指明成立與否有爭議之行政契約關係作為本件審理對象，合先敘明。 (二)行政程序法第135條規定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」故行政機關基於其法定職權，為達之特定之行政上目的，於不違反法規規定，以及依其性質可以締約之前提下，得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。又行政程序法第139條規定：「行政契約之締結，應以書面為之。」其立法目的在於，行政契約涉及公權力行使，並由公務員參與而締結，為求明確而杜爭議，自以書面方式為必要。而我國實務雖曾表示參酌我國行政程序法第139條立法依據之德國行政程序法第57條相關德國學說及裁判見解，「書面」之意義，應從行政契約之意義及其內容加以解釋及運用。法律明定「書面」之目的，僅具有「證明」、「警告」功能，因而從行政主體相互間之往來文件，已可察知就公法上法律關係之設定、變更或消滅，雙方確已達成具有拘束力以及表示知悉之意思表示之合意者，即可認已具備書面之要件，故所稱「書面」，不以單一性文件為必要之見解（最高行政法院104年度判字第778號判決意旨參照）。惟此僅係指締約雙方對於簽訂單一性書面文件並無約定之情形，倘若行政契約締約雙方已約定必須簽訂單一性書面契約，此際行政契約之書面即不僅是「證明」、「警告」文件，而是行政契約之成立要件，締約雙方必須依照約定之方式（簽訂單一性書面契約）進行，才能使行政契約關係成立，故縱使契約雙方先前曾有頻繁意思表示往來，互為要約、承諾，只要最終未依照雙方約定之方式，簽訂單一性書面之行政契約，仍難謂行政契約關係已經成立。 (三)行政程序法第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」而民法第153條規定：「（第1項）當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。（第2項）當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」可知，當事人對契約必要之點，互相意思表示一致者，契約始能成立，倘若當事人對於契約必要之點意思表示未能一致，其契約亦難謂已經成立。是以，行政契約關係成立與否，依行政程序法第149條準用民法第153條規定，亦以當事人對於契約必要之點是否已經意思表示合致為成立要件。 (四)依前述兩造主張之脈絡可知，本件紛爭之起因，係因訴外人東亞公司在系爭土地上興建系爭建物後，經都發局發現系爭建物之建築線與基地地籍線未重合，致違法超建而違反臺北市容積率上限規定。故都發局乃於99年5月11日通知訴外人東亞公司、原告召開系爭容積率會議，並作成以容積移轉方式補足容積及繳納懲罰性代金之結論。嗣都發局、原告先後於99年7月27日、99年7月29日函文往返，且被告曾函送系爭草約予訴外人東亞公司。都發局因認兩造已成立系爭行政契約關係，而以106年4月5日函催告原告履行，但為原告所否認。經查：　1.本件兩造並不爭執系爭建照、系爭使用執照所登載之名義起造人為訴外人東亞公司，而細繹卷附系爭容積率會議及出席簽到表之記載（見前審卷一第77至80頁），該次會議係通知訴外人東亞公司及原告列席，但訴外人東亞公司並未派人出席，僅由原告代表人出席，而原告代表人發言時，自稱為「起造人代表」，並表示：「一、起造人代表同意採用『方案一』，惟懲罰性代金計算之『起造人負擔比例』部分，因案屬非故意過失且為建築線與地籍線不符容積超建之首例，基於本案消費糾紛已進入訴訟程序，起造人除需買回容積使其合法外，另有針對現住戶之補償回饋計畫，建請納入降低負擔比例之考慮。……」等語。另會議結論則是記載為：「一、經起造人代表同意採用方案一，由『起造人』自行選擇送出基地，以容積移轉方式補足容積，使其合法，並依『懲罰性代金金額=（拆除重建之平均單價×超建樓地板面積）×起造人負擔比例+委辦變更設計費用』計算公式繳納懲罰性代金。二、本案係容積移入之首例，擬酌予降低前揭計算式『起造人負擔比例』，以符比例原則。三、本案實際繳納代金金額將與『起造人』議定後，依行政程序法第136條規定訂定行政契約。」參酌原告於本院審理時自承：系爭建照及系爭使用執照所載起造人雖為訴外人東亞公司，惟系爭建物實際上係由原告出資興建，原告為系爭建物實質起造人，當時我們是希望由原告與被告締約，而非由訴外人東亞公司締約，所以原告才會發函給被告等情（見本院卷第81頁、第111頁），復斟酌依系爭建照申請書、系爭建照存根、系爭信託契約、系爭使用執照及原告與消費者簽訂之系爭建物及系爭土地銷售合約書之記載（見前審卷二第31至32頁、第197至393頁，本院卷第207至231頁、第337至345頁），系爭建照之原起造人確為原告代表人，且原告代表人更曾與訴外人東亞公司簽訂系爭信託契約，系爭建物興建完成後更是由原告銷售予消費者。而系爭容積率會議開會時，原告或其代表人並未提出曾受訴外人東亞公司委任為代理人出席系爭容積率會議之文件，難認原告有何「代表」訴外人東亞公司之情事。且系爭容積率會議結束後，被告99年7月27日函發文對象除訴外人東亞公司外，亦包括原告，更僅有原告以99年7月29日函回復被告9 9年7月27日函，並表示原告擬以道路用地作為容積移轉之送出基地等情(見前審卷一第21頁、第81頁)，足見原告於系爭容積率會議係自居為系爭建物實質起造人、銷售者之地位出席、協商解決方案，而系爭容積率會議亦係被告與所謂系爭建物「實質起造人」、銷售者之原告協商後達成結論，系爭會議結論所稱「起造人」、「起造人代表」實際上均是指原告與其代表人，並非訴外人東亞公司。原告對此不僅有所認識，更於系爭會議結論後曾表示欲與被告締結行政契約，甚至表示擬以道路用地作為容積移轉之送出基地，故系爭容積率會議紀錄對於出席者身分之記載雖欠精確，但依兩造開會及函文往來之脈絡，仍可認系爭容積率會議結論所稱將依行政訴訟法第136條訂定行政契約之對象應為原告。　2.被告雖主張依兩造往來書面可認兩造已成立系爭行政契約關係云云。然而，觀之前述系爭容積率會議結論內容，僅在表明兩造合意以容積移轉方式補足容積及繳納懲罰性代金，但容積移轉之具體內容（以何特定土地作為送出基地合法辦理容積移轉）、期限，乃至實際繳納之懲罰性代金金額、繳納方式（一次付清或分期）、期限等事項，均未見兩造有何約定，仍有待雙方議定後訂定行政契約。而都發局99年7月27 日函說明二、三分別載明（見前審卷一第21頁）：「……二、旨揭乙案，超建容積面積為：89.14平方公尺，請貴公司依本市都市計畫容積移轉之規定，儘速辦妥相關程序並取得許可證明文件，以補足容積，『俾利後續辦理締結行政契約事宜」。三、本案依……計算公式，核計懲罰性代金金額為：…… 。本項處分金應於『雙方契約簽訂後』，依履約期限，一次繳納市庫。」原告99年7月29日函說明二至四亦載明：「……二、前開函文（按即都發局99年7月27日函）所述之說明二及說明三，本公司將依雙方『締結行政契約』之約定期限辦理。三、由於旨揭基地（按：即系爭土地）非容積移入區且補足容積為保障善意第三人之不得已手段，為儘速及順利辦妥容積移轉，本公司擬以道路用地作為容積移轉之送出基地，相關程序會洽請專業公司代辦，煩請貴局協助。四、懲罰性代金金額……，本公司會依『履約期限』，一次繳納市庫。」亦可見原告與都發局雖就超建容積面積、繳納懲罰性代金金額、繳納方式達成共識，但被告仍表明嗣後須簽訂單一性書面契約，並待雙方簽訂單一性書面契約後，原告方須依雙方約定之履約期限一次性繳納系爭懲罰性代金，而原告對此亦已表示同意，堪認兩造間已經約定必須以簽訂單一性書面契約之方式締結行政契約，是被告所稱兩造並未約定以單一書面之要式締結行政契約一節，並不可取。　3.原告於99年7月29日函復被告後，被告即以99年9月24日函檢送系爭草約給訴外人東亞公司，該草約中第2條即明確記載具體權利義務內容、具體超建容積面積及懲罰性代金金額，以及繳納懲罰性代金期限、方式（系爭草約簽訂後60日內一次性繳納）、第8條則載明契約須經契約雙方當事人簽章後始生效。該函文之收文者及系爭草約之當事人雖記載為訴外人東亞公司，然本院審酌被告於前審已陳述系爭草約係兩造間已達成意思表示合致，具備行政程序法第139條所定行政契約書面要件之證明等情（見前審卷二第24至25頁、第39頁），復於本院詢問何以99年9月24日函之相對人及系爭草約之當事人均非原告時，再次陳明：當時承辦人是依系爭使用執照起造人製作系爭草約，但締約對象應為原告，因系爭草約與兩造真意有違，故訴外人東亞公司及被告均未簽署等語綦詳（見本院卷第80頁），而原告亦於前審審理時自承：被告係於99年9月24日檢送系爭草約給原告等情（見前審卷一第12頁，前審卷二第643頁），則被告欲締結行政契約之對象既然為原告，可見系爭草約本來是要以原告為契約相對人，並欲將系爭草約寄送給原告請其簽約，只是被告承辦人誤將被告99年9月24日函之收文者及系爭草約相對人記載為訴外人東亞公司，所以兩造未在系爭草約上簽名用印，此益見被告係有意與原告以簽訂單一性書面契約之方式締結行政契約，且系爭草約即為被告所欲訂立行政契約之具體內容，否則被告實無須大費周章，再行製作系爭草約。從而，本件兩造間既已約定必須以簽訂單一性書面契約之方式締結行政契約，則兩造既然始終未能簽訂單一性書面契約，即難謂合於雙方約定之契約成立要件，縱使兩造間曾有頻繁函文往來，仍難認系爭行政契約關係已經成立。　4.內政部依都市計畫法第83條之1第2項授權訂定之都市計畫容積移轉實施辦法第4條第1項明定：「直轄市、縣（市）主管機關為辦理容積移轉，得考量……，訂定審查許可條件，提經該管都市計畫委員會或都市設計審議委員會審議通過後實施之。」第5條第2款至第4款規定：「本辦法用詞，定義如下：……二、容積移轉：指一宗土地容積移轉至其他可建築土地供建築使用。三、送出基地：指得將全部或部分容積移轉至其他可建築土地建築使用之土地。四、接受基地：指接受容積移入之土地。……」第6條第1項規定：「送出基地以下列各款土地為限：一、都市計畫表明應予保存或經直轄市、縣（市）主管機關認定有保存價值之建築所定著之土地。二、為改善都市環境或景觀，提供作為公共開放空間使用之可建築土地。三、私有都市計畫公共設施保留地。但不包括都市計畫書規定應以區段徵收、市地重劃或其他方式整體開發取得者。」而被告已據此訂頒審查許可條件（現已廢止），審查許可條件第3點規定：「三、（第1項）前點所稱送出基地為下列各款土地：（一）本市古蹟及歷史建築所定著之私有土地。（二）私有未徵收之公共設施保留地，包括1.公園用地。2.綠地。3.廣場。4.道路用地。（第2項）前項送出基地不含都市計畫書規定應以區段徵收、市地重劃或其他方式整體開發地區共同負擔之公共設施用地及都市計畫檢討變更中之土地。」第4點規定：「四、前點第一項第二款所稱之私有未徵收之公共設施保留地，應符合下列條件：(一)未開闢公園用地、綠地、廣場： 1.該公共設施保留地面積，須小於二公頃以下。2.送出基地申請範圍內之土地所有權人，須全數同意辦理容積移轉。（二）道路用地：1.符合下列任一規定者：……2.前款道路用地 (1)、(3)、(4)之送出基地申請範圍內之土地所有權人，須全數同意辦理容積移轉。」第6 點規定：「六、接受基地以位於下列地區為限：（一）第三點第一項第一款之送出基地，其容積得移轉至本市行政轄區內之可建築土地。（二）第三點第一項第二款之送出基地，其容積僅得移轉至下列地區：1.基地位在大眾捷運場站車站出入口半徑五百公尺範圍內，且需面臨八公尺以上已開闢之都市計畫道路。2.基地所在位置半徑五百公尺範圍內，有已開闢且其面積在零點五公頃以上之公園綠地，且需臨接十五公尺以上已開闢之計畫道路，或面臨二條已開闢之計畫道路，而其中一條寬度須達十二公尺者。」第7點規定：「七、接受基地之面積，應超過一千平方公尺，且不得為下列土地：（一）古蹟所在及毗鄰街廓，或歷史建築所在街廓。（二）位於市政府公告之山坡地及本市環境地質資料庫中土地利用潛力低及很低之地區。（三）位於本市保護區變更為住宅區地區及適用本市山坡地開發建築要點之地區。（四）位於農業區、保護區、河川區及其他非屬都市計畫發展區之土地。（五）依本市都市計畫規定禁止容積移轉、獎勵地區之土地。」上述分類管制方式，於審查許可條件廢止後，亦為臺北市於同年月30另制定「臺北市容積移轉審查許可自治條例」（下稱北市審查許可自治條例）所沿用，並為相似之規範。　5.綜合上述關於容積移轉之法令規定可知，容積移轉是將送出基地之容積移轉至其他可建築之接受基地供建築使用。臺北市雖然允許容積移轉，但對於送出基地及接受基地，設有重重要件限制，並非任何土地都可以作為送出基地或接受基地，僅限於符合特定要件之土地始得作為送出基地或接受基地辦理容積移轉。此等要件包括：土地類型、面積、所在區域、土地所有權人同意辦理容積移轉比例、是否為禁止作為接受基地之土地等。不同種類的送出基地或接受基地，其要件亦不相同。舉例而言，未開闢之公園用地、綠地、廣場之面積必須小於2公頃以下，且土地所有權人，必須全數同意辦理容積移轉，始得作為送出基地。而此種類型之接受基地，除面積必須超1000平方公尺，非屬審查許可條件第7點所列5 種基地之土地外，並須位在審查許可條件第6點第2款所列區域內。此等對於送出基地及接受基地之要件管制模式，縱使於審查許可條件廢止後，亦為臺北市所另定之北市審查許可自治條例所沿用，並為相似之規範。另都發局99年7月27日函即已表明：請原告依臺北市都市計劃容積移轉之規定，儘速辦妥相關程序並取得許可證明文件，俾利後續辦理締結行政契約之旨（見前審卷一第21頁），可見容積移轉之具體送出基地、接受基地為何，實涉及容積移轉是否適法，能否作為締結容積移轉行政契約之標的，也唯有雙方已經明確約定具體送出基地、接受基地時，被告始能審查得否許可容積移轉，以及據以決定後續如何辦理締結行政契約事宜。是以，解釋上容積移轉之具體送出基地、接受基地自應於兩造間訂定容積移轉契約時加以約定，而屬契約必要之點。從而，爬梳前述兩造間議約往來之脈絡，本件兩造間雖已議及由原告以辦理容積移轉之方式補足容積，但對於具體送出基地此一契約必要之點，則始終未見有何約定，甚且原告於99年7月2 9日函說明三中只空泛提及「擬」以道路用地作為送出基地，更已提醒被告系爭土地非位在以道路用地作為容積移轉之送出基地時，可得移入之區域，隱含對於能否辦理容積移轉存有疑慮，並請求被告協助之意，自難認兩造間已就容積移轉契約必要之點意思表示合致，而成立行政契約關係。　6.此外，依前述系爭容積率會議紀錄結論、都發局99年7月27 日函、原告99年7月29日函之記載，兩造於議約過程中，雙方已合意懲罰性代金係待雙方簽訂契約後，依雙方約定之履約期限，一次性繳納。可見在未經簽訂單一書面契約，並約定履約期限前，原告並無繳納系爭懲罰性代金之義務。是以，依兩造之真意，不僅懲罰性代金之金額，連同懲罰性代金之履約期限，亦屬雙方締結由原告繳納系爭懲罰性代金之行政契約的必要之點。從而，本件依兩造往來之函文，雙方對於系爭懲罰性代金之履約期限此一必要之點，意思表示既然始終未能合致，未見有何具體約定，縱使被告曾擬妥系爭草約載明履約期限，該草約既未經兩造簽署，約定依系爭草約所記載之履約期限繳納懲罰性代金，自亦無從認定兩造間已締結繳納系爭懲罰性代金之行政契約，而成立行政契約關係。　7.被告固以前詞主張本件兩造間已成立系爭行政契約關係，然本件被告欲締約之對象應為原告，但兩造因未能簽訂單一性書面契約，以及就契約必要之點，意思表示未能一致，故兩造間不能成立系爭行政契約關係等情，已經本院詳述如前，原告為保護其權利，因而主張兩造間未成立系爭行政契約關係，並拒絕辦理容積移轉、繳納懲罰性代金，難認有何違反誠信原則之處。又被告所指原告105年10月27日函（見前審卷一第241頁），仍非單一性書面契約，且該函只是在重申本件爭議之起因，兩造間之協商及函文往來過程，並未見兩造間有何對於容積移轉具體送出基地，以及系爭懲罰性代金繳納期限之約定。遑論該函文中原告更已明確表示：「三、 ……，惟民事爭訟未能取得土地同意書辦理容移，恐無法執行行政契約，嗣於99年10月日議會協調會共識為保護善意第三人，宜優先解決民事糾紛，暫免締結行政契約，……四、查本案涉私權爭訟部分業經兩造和解，……綜上，本案似可免締結行政契約。」更可見原告已無與被告締結容積移轉及繳納系爭懲罰性代金的行政契約之意，自難執為有利被告之認定。另本院既以前揭理由認定兩造間未成立系爭行政契約關係，自無庸審究行政契約之訂定是否適法、能否履行、得否依行政程序法第141條第1項或第149條規定認定無效。至於本件爭議之緣由，系爭建物超建可否歸責於原告、過失比例如何、被告是否可以對於原告、系爭建物所有人另為管制性不利處分或行政罰、原告可否要求被告為不法之平等、兩造如依行政程序法第136條簽訂行政契約是否合於規範目的等問題，均與本件判斷兩造間是否已成立系爭行政契約關係無涉，被告執與本件爭點無關之事而為主張，並不可採。　 (五)結論　　綜上所述，本件兩造間所欲訂定之行政契約，性質上應屬要式契約，必須簽訂單一性書面契約始能成立。且容積移轉之具體送出基地，以及系爭懲罰性代金之履約期限，均屬契約必要之點。本件兩造間先前雖有函文往來議約，但始終未能簽訂單一性書面契約，且對於上述契約必要之點亦未見有何約定，難認兩造間已成立系爭行政契約關係。是原告訴請判決確認兩造間不成立系爭行政契約關係，為有理由，爰判決如主文所示。　　　　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日審判長法官　楊得君法官　高維駿法官　彭康凡一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人　　 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日　　　　　　　　　書記官陳可欣

2025-01-16

TPBA-111-訴更一-38-20250116-1

建

臺灣新北地方法院

損害賠償等

臺灣新北地方法院民事判決 105年度建字第149號原告東亞建築經理股份有限公司法定代理人曹奮平訴訟代理人周憲文律師王晨桓律師林伊柔律師謝騰毅文書祥被告陳朱平即陳朱平建築師事務所訴訟代理人陳憲政律師複代理人陳偉強律師施宇宸律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國113年11月7日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、被告應給付原告新臺幣2,548萬4,440元，暨其中新臺幣779 萬3,379元自民國105年8月11日起、其餘新臺幣1,769萬1,06 1元自民國109年4月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔百分之五十三，餘由原告負擔。四、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣850萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣2,548萬4,440元為原告預供擔保，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。　　　　事實及理由壹、程序方面：　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）864萬3,379 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣最後於111年8月11日以民事陳述意見狀為下列原告主張（十一）所載（見本案105年度建字第149號「下稱建字」卷八第224頁）。經核原告上開所為，係基於兩造間同一工程契約之債務不履行所生工程費用及遲延損害之同一基礎事實，其金額之增減為計算項目或方式變更，要屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開法條所示，並無不合，應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：（一）緣訴外人華益建設有限公司（下稱華益公司）與地主林宏達間，就林宏達提供之新北市○○區○○段000○00000○00000地號等三筆土地，約定以「合建分售」方式共同開發興建鋼筋混凝土造大樓乙棟，案名「源邸」（下稱源邸案），於98年10月15日簽訂合建分售協議書。華益公司、林宏達並與原告、第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）、第一商業銀行股份有限公司泰山分行（下稱第一銀行泰山分行）等於100年7月22日訂有「不動產開發信託契約書」，約定由華益公司負責開發興建事宜，原告受託擔任源邸案建造執照起造人及完工後建物第一次登記之信託所有權人，並辦理信託專戶支出審查、續建等建築經理事務。華益公司並委請被告負責源邸案之設計及監造。嗣後，本案工程興建至連續壁完成後，因承造人大陸工程股份有限公司（下稱大陸工程公司）未獲華益公司支付工程款而停止施工，經原告與林宏達、第一銀行、第一銀行泰山分行等依上開「不動產開發信託契約書」第12條約定決議採行續建，並訂定「『源邸』續建案補充協議書」，由原告接手進行續建工作。原告並依前揭補充協議書第二條第三項約定，與被告於103年7月30日就本案續建事宜簽訂「契約書」(下稱系爭契約)，由原告支付報酬，被告續為履行監造及設計等建築師工作。詎料，被告於簽約後一再拒絕履行契約義務，經原告催告多次，被告仍拒不履行，已嚴重影響本續建案之進行，原告爰委請律師於104年7月17日以台北杭南郵局第001313號存證信函終止系爭契約，並提起本件訴訟，請求如訴之聲明。（二）查系爭契約前言約明：「茲甲方（即原告）為執行下列標的續建事宜(以下稱本案)，特委請乙方（即被告）辦理監造等事務，經雙方協議…」；而被告受任事項除系爭契約第2條所定監造工作外，系爭契約第3條亦約明「甲方就乙方辦理本約事務之報酬按下列約定給付：一、設計及監造工作之報酬，扣除乙方與華益建設有限公司(以下稱華益公司)原委任報酬已給付部分，尚餘新台幣(以下同)玖拾貳萬壹仟陸佰貳拾壹元，由甲方給付予乙方。二、原委任變更設計工作，乙方與華益公司原委任報酬應付未付金額貳佰柒拾玖萬伍仟元，由甲方給付予乙方」，由上開約定可知，系爭契約之內容，除監造外，原告尚就本案設計部分，出資委請被告執行，因此，系爭契約之內容，除監造外，尚包含設計部分。（三）依系爭契約第2條及附表、第6條，與建築師法第18條及第 20條，被告作為本案工程之監造人，身負確保建築物安全之重任，對於本案工程負有重大且不容懈怠之法定及契約相關義務；且依系爭契約附表服務內容第一項、第三項、第四項等約定，被告應審核本案承造人施工計畫及施工圖說、辦理勘驗，並解釋圖說疑義。惟查，自103年12月間起，被告對承造人大陸工程公司所提送之修正施工計畫、管材材料型錄1版、機電施工計畫書1版、鋼筋工程施工計畫書、鋼骨工程焊接程序書等等三十餘項計畫書、材料規格、施工圖說、疑問澄清等資料，均無正當理由遲延未完成相關審核；復對於承造人大陸工程公司所提送土方月報、樓層勘驗用印等事項，刻意拖延未為辦理，經原告數次以書函及於工務會議強力要求，被告均仍置若罔聞，嚴重延宕本案期程，此有104年4月17日台北杭南郵局第000694 號存證信函、大陸工程公司104年5月29日15陸工發字第00 542號函等書證可稽，致本案續建工程自104年5月20日停工後無法復工；甚且，依本件建造執照之加註事項附表，新北市政府工務局於101年4月11日即已要求應於變更設計後第一次勘驗時一併檢附結構圖等經目的事業主管機關之核准函及圖說，惟被告直至104年9月18日仍未曾協助向主管機關取得相關核准，致原告因無法取得上開核准函及圖說等結構外審文件，始終無法復工，遲至105年1月21日方才由第三人蔡仁捷建築師、蔡秋雄結構技師（即原告新聘任之建築師及結構技師）之協助下完成辦理復工，被告自應賠償原告因此所受損害。又，被告未盡監造責任，未能即時察覺與圖說不符、未適時有效督責施工單位改善等，放任本案逆打鋼柱未按設計圖施工，及續建後大陸工程公司施作之C3柱有柱位偏移情事，嗣後更拒絕說明斯時究係如何執行監造工作、為何於監造下仍有瑕疵存在等，此有原告104年5月11日台北杭南郵局第000833號存證信函、原告104年6月4日東專字第077號函等書證可稽，然被告推託其僅為「重點監造」以圖卸責而不願提出說明及改善方案。復查，所謂工程監造，自應就建築師法第18條規定之各款為全面監督，包括監督營造業依照前條設計之圖說施工、遵守建築法令所規定監造人應辦事項、查核建築材料之規格及品質、其他約定之監造事項等，被告任意廢弛職務，並數度辯其對於本案僅係「重點監造」之行為云云，顯未履行上開法定監造義務，足見其處理委任事務有過失，按系爭契約第6條約定、民法第231條第1項、第544條規定，本件被告應對原告負損害賠償責任。（四）按建築法第13條第1項及第19條，與民法第224條規定，建築師對於建築物結構及設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由專業技師負責辦理，而專業技師為建築師之履行輔助人，故建築師對於專業技師之選任、監督，自應負善良管理人之注意義務，且對於專業技師之工作結果，應與自己之故意過失負同一責任，依法並應負連帶責任。查，新任建築師蔡仁捷會同新任結構技師蔡秋雄檢視本案設計圖說時，發現前結構技師王東榮之設計不當，包含部分懸臂結構強度支撐勁度應有不足、車道淨高不足法規要求及車道支撐不足等，致須變更設計、拆除原施工並重新施作，顯見被告關於結構技師之工作未盡監督之責，對於結構技師之設計錯誤不當，應與自己之故意過失負同一責任，故被告應依系爭契約第6條及民法第227條規定賠償原告因此而生之損害。（五）綜據上述，被告未依約履行監造及設計義務，致原告尚須另行委請第三人蔡仁捷建築師賡續其監造工作，並須就被告舊有之設計重新設計、檢查、更正及重作，因此支付之報酬為7,660,000元。惟因原建築師之合約餘額921,621元，兩相扣抵後，另聘任新建築師所導致之原告額外支出為 6,738,379元（7,660,000-921,621元），被告即應予以賠償。且原告因被告未為履約，尚須委請結構技師針對舊有設計重新檢查、更正及重作，致原告需額外支出結構技師之報酬為1,700,000元，屬原告之損害，被告亦應予賠償。上述兩項費用合計8,438,379元（6,738,379元＋1,700,0 00），屬原告因此所受損害，被告自應負賠償責任。（六）原告為執行續建工作而與被告簽訂系爭契約後，被告一再拒絕履行契約義務，經原告催告多次仍拒不履行，原告爰於104年7月17日終止系爭契約。從而，被告設計及監造工作均未完成，故被告自原告處受領之300萬元報酬，扣除華益公司原應付未付被告之2,795,000元後，剩餘之205,0 00元，於契約終止後即屬不當得利，被告應予返還原告。（七）因被告原設計缺失，須拆除原不良施工、重新施作或額外增加工作項目而生之工程費用損害合計23,319,563元部分：　 1、關於本案鑑定事項「本建築物SRCBOX箱型鋼柱鋼板厚度轉換於1樓向上1.5m處之接合點位置是否妥適？」，經鑑定報告確認原設計柱（逆打鋼柱）柱底斷面強度有不符合規範要求之情，應進行逆打鋼柱鋼鈑補強，費用合計為14,5 04,169元，分述如下：（1）因進行逆打鋼柱貼鈑補強工程時，補強位置剛好位於樑柱接頭部位，故一樓版需先全部敲除方能搭架施作貼鈑補強工程，此部分產生一樓版混凝土切割工程費用（含切割、打石及運棄費用）共3,441,900元。（2）逆打鋼柱貼鈑補強鋼鈑厚度之補強費用為4,068,926元。（3）又一樓版拆除後，除進行逆打鋼柱貼鈑補強外，亦須重新完成樑版組模、鋼筋綁紮、水電配管及混凝土澆置工程，此部分產生一樓版結構體重新灌漿工程及鋼構配合工程費用共6,993,343元。（4）上揭（1）~（3）項金額合計為14,504,169元（計算式：3 ,441,900＋4,068,926＋6,993,343＝14,504,169）。　 2、關於本案鑑定事項「本建築物北向左右兩側（LINE-3~4與 LINE-A~B及LINE-C~D區域）之原結構設計為懸臂結構，其結構支撐強度是否足夠？」，經鑑定報告確認原設計樑局部斷面強度有不符合規範要求之情，故於北向增加SRC斜樑（含拱頭）補強，此部分須進行3FL~RFL斜樑之追加工程，費用合計為8,360,993元。　 3、關於本案鑑定事項「本建築物B3層~B1層車道結構系統是否須補強？」，經鑑定報告確認原設計樑局部斷面強度有不符合規範要求之情，故須增加車道剪力牆、CO6、C07RC 柱、RC樑及部分RC樑配筋補強，此部分車道處結構體變更工程費用為454,401元。　 4、前述1～3金額合計23,319,563元（計算式：14,504,169＋8, 360,993＋454,401＝23,319,563），即屬因被告設計缺失，致須拆除原不良施工、重新施作或額外增加工作項目而生之工程費用損害。（八）關於因被告廢弛職務或設計失當，致工程進度延宕而生之遲延完工損害16,108,670元部分：　 1、因可歸責於被告事由致停工及無法進行塔吊工程期間（20 15.06.01～2016.9.9，此期間係自被告拒絕辦理1樓版補勘驗時起算，而因被告設計缺失，故其間須敲除1樓版將SRC BOX鋼柱貼版補強並重新澆灌1樓版，其後方可再開始使用塔吊，故而計算至1樓版重新澆灌日為止）產生之塔吊租賃費用合計12,246,350元。　 2、工程停工階段人事費用：工程停工期間（工地現場未施作期間2015.05.27～2016.04.26為11個月，此期間係自本案工地現場遭新北市工務局命停工之次日起算，計至相關人員陸續至工地現場進行復工之前置作業為止），工務所留守2人看管工地及配合辦理建築師更換、客戶室內變更、配合辦理第三次設計變更及等待復工前置作業，費用合計 2,413,950元。　 3、工地保全於停工階段（工地現場未施作期間2015.05.27～2 016.04.26為11個月，此期間係自本案工地現場遭新北市工務局命停工之次日起算，計至相關人員陸續至工地現場進行復工之前置作業為止）日夜有人看守，注意工地安全、管控閒雜人員進出及防範車輛傾倒廢棄物等事件，所生之工地保全費用為1,448,370元。　 4、前述1～3金額合計16,108,670元（計算式：12,246,350＋2, 413,950＋1,448,370＝16,108,670），即屬因被告廢弛職務，致工程進度延宕而生之遲延完工損害。（九）綜上，原告因可歸責於被告之廢弛職務及設計缺失，致受有新任建築師、結構技師費用損害8,643,379元（8,438,3 79＋205,000）、拆除原不良施工、重新施作或額外增加工作項目而生之工程費用損害23,319,563元、工程進度延宕而生之遲延完工損害16,108,670元，合計共48,071,612元（計算式：8,643,379＋23,319,563＋16,108,670＝48,071,6 12），應由被告負賠償責任。（十）被告另稱原告擴張聲明所為之請求，已因2年間不行使而消滅云云。如前所述，有關被告債務不履行情事，原告乃針對所受之相關變更工程費用損害及遲延損害提出擴張聲明之請求，此應適用民法第125條之一般時效期間規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法行所定期間較短者，依其規定」，故並非被告所已因2年間不行使而消滅。（十一）聲明：　　⒈被告應給付原告4,807萬1,612元，暨其中864萬3,379元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘3,942萬8,233元自109年4月 2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。　　⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：（一）按系爭契約第3條固有約明「甲方就乙方辦理本約事務之報酬按下列約定給付：一、設計及監造工作之報酬，扣除乙方與華益公司原委任報酬已給付部分，尚餘玖拾貳萬壹仟陸佰貳拾壹元，由甲方給付予乙方」等語，然此係指被告依原設計案予以「續行監造」而言，如有變更設計等情事，則需另依系爭契約第4條第4項規定：「本條報酬不包括本約簽訂後變更設計之報酬，關於本約簽訂後變更設計之服務内容及服務報酬由甲、乙雙方協議後定之」另行約定之，至為明確。換言之，簽約後，該建築執照業已核准，並已進入施工階段（顯無存在「設計」之工作）。是系爭契約之内容僅含「監造」不含「設計」甚明。是原告以系爭契約第3條之約定即概括推論被告亦應負擔後續所有變更設計之責，顯然與系爭契約約定要旨不相符合。更何況本件建築師委任公費僅僅92餘萬元，若依原告主張之工作内容，該報酬顯然不成比例，益徵系爭契約之内容僅含「監造」不含「設計」等請，並無虛假。（二）有關原告所稱修正施工計畫、管材材料型錄1版、機電施工計畫書1版、鋼筋工程施工計畫書、鋼骨工程焊接程序書等等三十餘項計畫書、材料規格、施工圖說等，被告於工務會議中即有表明，所有送審材料及施工圖說皆須承造人即大陸工程公司之主任技師審閱簽認後，送至被告審核備查，原告應配合辦理。惟原告並未要求承造人之主任技師審閱簽認，僅一味要求被告簽認背書，被告無法配合，顯非可歸責於被告。且審閱後備查資料，均不影響施工勘驗進行，原告稱被告遲延未完成相關審核，以致影響工進云云，被告否認，原告自應舉證以實其說。（三）至於樓層勘驗等問題，在系爭建案壹樓版施工時，被告多次至工地現場勘查，然現場壹樓版澆灌時，原告或承造人竟未通知被告到場，以致無法予以勘驗，就此顯非屬可歸責於被告之事由甚明（此亦有新北市政府工務局之停工函文可稽)。原告本末倒置，誣指被告不願勘驗樓版云云，顯與事實不符。（四）又關於變更設計一事，原告曾多次向被告表示，不使用原起造人之原設計，將另行委託設計（含外觀、大廳、燈光、景觀設計等）之圖說，就此被告已屢次於工務會議中提出，並請原告儘速另行辦理變更設計。但原告遲未另行委託辦理變更設計及為其他任何處理，因而影響工期及被告監造事務，此亦非屬可歸責於被告之事由甚明。（五）被告有依系爭契約配合參加每月之工務會議。且已有完成第二次建造變更設計，並無原告所稱有遲延履約等情存在。至於原告稱被告至104年9月18日仍未曾協助向主管機關取得相關核准，致原告因無法取得上開核准函及圖說等結構外審文件，始終無法復工云云，惟主管機關當時並未發文給被告，而係發文給原告、承造人及原告所新委任之蔡仁捷建築師。事實上，原告於104年7月17日即發函與被告終止契約（被告亦於104年7月30日發函與原告終止契約），終止契約後，期間原告並未通知被告拋棄設計監造人，而係逕行變更委任新設計監造人即蔡仁捷建築師辦理變更設計。是原告與被告終止契約後，原告逕行委任訴外人蔡仁捷建築師辦理變更設計，變更後，此已與原結構外審核准圖說不一致，而非屬被告之責。原告張冠李戴，指摘被告未協助原告取得結構外審文件，以致拖延施工進度云云，顯與事實相悖。（六）此外，依103年11月19日之工務會議紀錄，有關逆打柱傾斜乙事，按建築法第58條及61條規定，主要結構變更時，應辦理變更設計。此部分被告業已發文承造人即大陸工程公司限期處理，惟原告及大陸工程公司仍未辦理。顯非可歸責於被告。（七）有關原告主張原結構技師王東榮之設計有不當等情，進而主張被告應負損害賠償責任云云。則因原結構技師王東榮之設計有臺灣省結構工程技師公會之外審核定在案，並無設計疏失等情存在，就此被告否認。而蔡仁捷建築師為原告之委任人，其認定與判斷是否偏頗，顯非無疑，就此原告主張被告應負損害賠償之責，自應舉證以實其說。（八）原告主張被告設計缺失，致須拆除原不良施工、重新施作而生之施工費用，合計24,832,544元云云，被告否認，理由如下：　 1、就逆打鋼板補強費用14,504,169元部分：（1）有關系爭建案一樓版澆灌時，原告或承造人未通知被告到場，以致無法予以勘驗，就此顯非屬可歸責於被告之事由。（2）姑先不論「本案1F柱配筋圖內容之SRCBOX箱型鋼柱鋼板接合位置，究為1樓向上1.5M處抑或1樓版處？」之爭議，該部分之施工，在一樓版澆灌前，理應依法依約通知被告到場勘驗，勘驗無虞後，原告始得澆灌。若當時原告有通知被告到場，即能發現該錯誤之處。惟系爭壹樓版澆灌時，原告或承造人未通知被告到場，又圖說有疑義處，原告未先向被告釐清，便先行施作澆灌，以致該錯誤無法修正，就此顯非屬可歸責於被告之事由。被告自無需負擔一樓版鋼構及混凝土切割打除工程費用、鋼板補強費用及重新澆灌費用。（3）退步言之，縱認被告有疏失，原告未通知被告到場勘驗，亦屬與有過失，被告依民法第217條之規定，主張減輕賠償金額，或免除之。（4）此外，有關104年9月9日補辦一樓版澆灌勘驗程序，應依「新北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊」附冊二之規定辦理勘驗，勘驗後，並應檢附由監造建築師及承造人專任工程人員簽章之按圖施工切結書等應備文件辦理。若誠如原告所述，該SRCBOX箱型鋼柱鋼板接合位置有明顯疏失，何以勘驗當時未發現，又承造人專任工程人員仍願意簽認切結？更何況由該安全鑑定報告書之附件十二「按圖施工切結書」觀之，顯未經監造建築師（即被告）簽認，逕由承造人之專任工程人員於104年5月11日簽認，此已不符上開附冊二要求之程序。既然安全鑑定報告書之切結，並非被告所簽，自無由被告承擔責任之理。況當時安全鑑定報告書送件，需經新任建築師簽認按圖施工，安全無虞證明，若有錯誤及安全疑慮，為何可以復工。　 2、有關3FL~RFL斜樑之追加工程8,360,993元部分：　　　本案業已經結構外審通過，並無原告所述之結構設計不當情事。又該部分於被告終止委任，並未施作，故應無原告稱有重作損失之問題。又原告變更設計，而增加3FL~RFL 斜樑之追加工程，本即原告應自行負擔之成本，與被告無涉。　 3、有關車道處結構體變更工程454,401元部分：　　　本案原業已經結構外審通過，並無原告所述之結構設計不當情事。又該部分於被告終止委任前，仍未施作，故應無原告稱有重作損失之問題。又原告變更設計，而增加車道結構變更之追加工程，本即原告應自行負擔之成本，與被告無涉。（九）有關原告主張被告廢弛職務，致工程進度延宕而生之遲延損害16,108,607元云云，被告否認，理由如下：　 1、原告主張之金額，均屬因停工而衍生之費用，惟查有關原告停工之緣由，主要係因系爭建案一樓版澆灌時，原告或承造人未通知被告到場及承造人地下室逆打工程未按圖施工需變更所致，顯屬可歸責於原告事由甚明。　 2、被告並無刁難原告補辦一樓版澆灌勘驗程序，實則因原告可歸責之事由致被告拒絕辦理，甚而片面終止委任合約。原告據此向被告請求因停工而衍生之費用，顯無理由。（十）本件審理至今已近5年，期間原告一再追加、變更、擴張請求，顯有延滯訴訟之情，且嚴重影響被告之訴訟權益，被告不同意其為訴之追加、變更、擴張，請鈞院逕予駁回。倘鈞院認原告訴之追加、變更、擴張為合法，則因原告之請求已因2年間不行使而消滅，被告提出時效消滅之抗辯，蓋所有報價單皆於105年前即已存在（詳原證28-1~原證28-7）。原告拖延至109年3月18日始以民事擴張聲明暨準備（四）狀提出，已逾2年時效。（十一）爰聲明：　 1、原告之訴駁回。　 2、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。三、本件經協商整理兩造不爭執之事實：（見建字卷八第233頁至第234頁）（一）訴外人華益公司與地主林宏達間，就林宏達提供之新北市○○區○○段000○00000○00000地號等三筆土地，約定以「合建分售」方式共同開發興建地下四層，地上二十八層之鋼筋混凝土造大樓乙棟，案名「源邸」，於98年10月15日簽訂合建分售協議書。華益公司、林宏達並與原告、第一銀行、第一銀行泰山分行等於100年7月22日訂有「不動產開發信託契約書」，約定由華益公司負責開發興建事宜，原告受託擔任源邸案建造執照起造人及完工後建物第一次登記之信託所有權人，並辦理信託專戶支出審查、續建等建築經理事務。華益公司並委請被告負責源邸案之設計及監造。（二）本案工程興建至連續壁完成後，因承造人大陸工程公司未獲華益公司支付工程款而停止施工，經原告與林宏達、第一銀行、第一銀行泰山分行等依上開「不動產開發信託契約書」第12條約定決議採行續建，並訂定「『源邸』續建案補充協議書」，由原告接手進行續建工作。原告並依前揭補充協議書第二條第三項約定，與被告於103年7月30就本案續建事宜簽訂系爭契約。（三）原告曾於103年10月27日給付被告300萬元。（四）本案逆打鋼柱施工與建造執照設計圖不一致，及續建後大陸工程公司施作之C3柱有柱位偏移情事。（五）原告曾委請律師於104年7月17日以台北杭南郵局第001313 號存證信函通知被告終止系爭契約。（六）被告曾於104年7月30日發函予原告終止系爭契約。四、本件之爭點：（一）系爭契約之內容是否包含本案之「設計」及「監造」？（二）原告請求被告給付另聘任新建築師所導致之額外支出6,73 8,379元，是否有理？（三）原告請求被告給付委請結構技師重新檢查、更正及重作之額外支出費用1,700,000元，是否有理？（四）原告請求被告返還不當得利205,000元，是否有理？（五）原告請求被告賠償重新施作或額外增加工作項目而生之工程費用損害23,319,563元，是否有理？（六）原告請求被告賠償工程進度延宕而生之遲延完工損害16,1 08,670元，是否有理？（七）被告抗辯原告於109年3月18日民事擴張聲明暨準備㈣狀所提出訴之追加、變更、擴張部分已罹於時效，是否有理。五、得心證之理由：一、系爭契約之內容是否包含本案之「設計」及「監造」？　　經查，系爭契約前言：「茲甲方為執行下列標的之續建事宜（以下稱本案），特委請乙方辦理監造等事務，經雙方協議，訂定條款如後，以資共同遵循：」、第2條受任事項：「甲方委託乙方辦理之事項如附表」、第3條報酬給付略以：「甲方就乙方辦理本約事務之報酬按下列約定給付：一、設計及監造工作之報酬，扣除乙方與華益建設有限公司(以下稱華益公司）原委任報酬已給付部分，尚餘新台幣（以下同）玖拾貳萬壹仟陸佰貳拾壹元，由甲方給付予乙方。二、原委任變更設計工作，乙方與華益公司原委任報酬應付未付金額貳佰柒拾玖萬伍仟元，由甲方給付予乙方。...」、第4條報酬給付方式第4項略以：「本條報酬不包括本約簽訂後變更設計之報酬，關於本約簽訂後變更設計之服務内容及服務報酬由甲、乙雙方協議後定之」、第7條圖說資料：「一、乙方應就建築、結構、機電叁項提供壹份全套圖說（包含建照核准圖說、五大管線等設計圖說），且以A1藍晒圖說及完整圖檔光碟壹份交予甲方。二、乙方應提供都市設計審議報告書A3彩色版參份及完整JPG檔光碟壹份交予甲方」，附表「服務內容：一、審核承造人施工計畫及施工圖說。二、法定監造。三、有關機關查核或勘驗等建築師、技師須配合辦理事項。四、圖說疑義解釋。五、參與工務會議。六、審核承造人送審樣品。七、協助申領使用執照。」（見建字卷一第52頁至第54頁、第56頁），觀諸上開契約內容，系爭契約於前言部分雖僅記載委請被告辦理「監造」等事務，惟由第3條報酬給付第1項部分，兩造約定華益公司尚餘未給付「設計」及「監造」工作之報酬921,621元，係由原告給付被告，顯然原告應給付被告之報酬中，已包含有「設計」部分之報酬。且依第3條報酬給付第2項部分，兩造亦約定華益公司原委任被告進行變更設計工作之報酬，係由原告給付被告。又依第7條圖說資料部分，被告並負有交付原告相關「設計」圖說資料之義務。再者，依第4條報酬給付方式第4項，兩造約定於系爭契約簽訂後變更設計之報酬，係由兩造協議後定之。此外，依103年10月27日原告給付被告300萬元之收據，記載該300萬元係給付「建照執照變更設計案第一期設計費」（見建字卷一第98頁）。堪認系爭契約之內容包含源邸案之「設計」及「監造」，並包含華益公司原委任被告進行變更設計工作，但就系爭契約簽訂後另外發生之變更設計，該部分報酬係由兩造協議後定之。二、原告請求被告給付另聘任新建築師所導致之額外支出6,738, 379元，是否有理？（一）經查，系爭契約第6條契約效力第1項：「因可歸責於他方之事由，致延誤履約期限或本約不能履行時，另一方均得以書面通知他方終止或解除契約。另一方因此所受之損害，他方應負賠償之責。」（見建字卷一第54頁）。可知倘若源邸案係因可歸責於被告之事由，致延誤履約期限或系爭契約所約定事項不能履行時，原告得書面通知被告終止或解除系爭契約，被告並對於原告因此所受之損害應負賠償之責。（二）次查，原告主張被告未履行審核大陸工程公司提送之修正施工計畫、管材材料型錄1版、機電施工計畫書1版、鋼筋工程施工計畫書、鋼骨工程焊接程序書等三十餘項計畫書、材料規格及施工圖說等文件之義務等語。而被告抗辯係因原告並未要求大陸工程公司之主任技師審閱簽認，僅一味要求被告簽認背書，被告無法配合，顯非可歸責於被告等語。則依系爭契約第2條受任事項：「甲方委託乙方辦理之事項如附表」、附表服務內容：「一、審核承造人施工計畫及施工圖說」（見建字卷一第52頁、第56頁）。可知被告就源邸案工程承造人大陸工程公司之施工計畫及施工圖說有審核之義務，即大陸工程公司所提送予被告之修正施工計畫、管材材料型錄1版、機電施工計畫書1版、鋼筋工程施工計畫書、鋼骨工程焊接程序書等三十餘項計畫書、材料規格及施工圖說等文件，被告有審核之義務。雖依營造業法第26條：「營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工」、第35條第1款：「營造業之專任工程人員應負責辦理下列工作：一、查核施工計畫書，並於認可後簽名或蓋章」規定，大陸工程公司所提送之相關計畫書、材料規格及施工圖說，本應由其專任工程人員（主任技師）簽認。惟縱然上開計畫書、材料規格及施工圖說，未經大陸工程公司之專任工程人員簽認，此僅係待補正之事項，大陸工程公司既已提送相關計畫書、材料規格及施工圖說予被告，被告依系爭契約即應加以審核，並就相關計畫書、材料規格及施工圖說應修正或補正事項，以及未經大陸工程公司之專任工程人員簽認之缺失，一併通知大陸工程公司補正，而本件被告並未提出曾通知原告或大陸工程公司有應修正或補正事項，與未經專任工程人員簽認之缺失，被告是否已盡系爭契約之義務，即生疑義。另依大陸工程公司 104年7月1日15陸工發字第00671號函，說明二：「本公司於103年9月21日復工後，積極檢送相關施工圖說、型錄、施工計畫及疑問澄清（RFI)，經貴公司回覆『逕送建築師審核』，後續仍有諸多文件於103年12月23日起陸續提送，而建築師104年1月15日退回，本公司於104年2月9日再提送，104年2月16日建築師於該事務所會議中告知，華益公司向該公司提出訴訟存證信函，建築師無法再配合審核用印，所有送審文件於該日領回，提送文件至今遲遲未能回覆，已嚴重影響工程無法進行」（見建字卷一第199頁），則依上開函文內容，被告無法再配合審核用印，係因華益公司向其提出訴訟存證信函，並非相關計畫書、材料規格及施工圖說未經專任工程人員簽認。堪認被告就大陸工程公司所提送予被告之三十餘項計畫書、材料規格及施工圖說等文件，並未履行系爭契約應予審核之義務。（三）且查，原告主張被告未配合辦理一樓版勘驗之補辦程序等語。而被告抗辯係因一樓版澆灌時，原告或承造人未通知被告到場，並非被告不願勘驗等語，然依系爭契約第2條受任事項：「甲方委託乙方辦理之事項如附表」、附表服務內容：「三、有關機關查核或勘驗等建築師、技師須配合辦理事項」（見建字卷一第52頁、第56頁）。可知被告就源邸案工程之勘驗，被告有配合辦理之義務。從而，依新北市政府工務局104年5月20日新北工施字第1040867294 號函，說明三：「今監造單位來函略以：『…就現場工地一樓板澆灌時未告知本所會勘，且未至新北市政府申請樓地板勘驗…』一節，爰上業已違反建築法第56條規定，爰依同法第87條規定勒令停工，請依規定補辦勘驗手續，並請於停工期間做妥施工場所設施、設備之安全防護等措施。」（見建字卷一第71頁）。可知被告曾通知新北市政府工務局，源邸案工程一樓板澆灌時承造人大陸工程公司未告知被告會勘，且未至新北市政府申請樓地板勘驗，新北市政府工務局乃發函勒令停工，並要求依規定補辦勘驗手續。此外，依承造人大陸工程公司104年5月29日15陸工發字第 00542號，主旨略以：「敬請文到五日內完成『板橋源邸新建工程』案一樓版勘驗補辦程序及…」，說明二略以：「本公司已委請台北市土木技師公會出具安全鑑定報告書（詳附件一）認定一樓版無結構安全之虞，並再次檢送一樓版勘驗文件（詳附件二）及…，惠請監造人等於文到五日內完成補辦一樓版勘驗及用印等程序（註：上述附件均為影本，請監造人審查後另通知本公司派員交正本用印，以免正本資料遺失），以利後續工進」（見建字卷一第70頁）。可知承造人大陸工程公司於新北市政府工務局104年5月 20日發函勒令停工，並要求依規定補辦勘驗手續後，隨即於104年5月29日完成安全鑑定報告書，並請求被告配合辦理一樓板勘驗補辦。準此，因被告就源邸案工程之勘驗，被告有配合辦理之義務，雖然源邸案工程一樓版澆灌時承造人大陸工程公司未告知被告會勘，且未至新北市政府申請樓地板勘驗，惟嗣後大陸工程公司完成安全鑑定報告書，並請求被告配合辦理一樓版勘驗補辦，被告自應配合，然被告並未說明與證明已配合辦理一樓版勘驗補辦程序，足認原告主張被告未配合辦理一樓版勘驗之補辦程序等語，應屬可信，故被告就一樓版勘驗補辦程序並未履行系爭契約所規定應配合辦理之義務。（四）又查，被告主張原告曾多次向被告表示，不使用原起造人之原設計，將另行委託設計（含外觀、大廳、燈光、景觀設計等）之圖說，就此被告已屢次於工務會議中提出，並請原告儘速另行辦理變更設計，但原告遲未另行委託辦理變更設計及為其他任何處理，因而影響工期及被告監造事務等語。而原告抗辯外觀、大廳、燈光、景觀設計等項目是否另行委託辦理變更設計及為其他任何處理，殊不影響工期與被告之監造等語。則依建築法第39條：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗」，故有關外觀、大廳、燈光、景觀設計等項目，倘若並未變更主要構造或位置，且不增加高度或面積，又不變更建築物設備內容或位置，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗，並不影響工程之進行。且依新北市政府工務局104年5月20日新北工施字第1040867294號函，源邸案工程因未申報勘驗即先行施工至地上1樓板，自即日起勒令停工（見建字卷一第71頁），顯見源邸案工程於104年5月 20即遭新北市政府工務局勒令停工，此時源邸案工程應尚未進行到外觀、大廳、燈光、景觀等施工，堪認源邸案工程之外觀、大廳、燈光、景觀設計等項目是否另行委託辦理變更設計及為其他任何處理，應不影響工期與被告之監造。（五）復查，原告主張被告未履行新北市政府工務局於101年4月 11日於建造執照之加註事項附表要求應於變更設計後第一次勘驗時檢附結構圖等經目的事業主管機關之核准函及圖說，致因無法取得上開核准函及圖說等結構外審文件，始終無法復工等語。而被告抗辯已有完成第二次建造變更設計，且新北市政府工務局104年9月18日之函文當時並未發文給被告，又原告於104年7月17日即發函與被告終止契約，原告指摘被告未協助原告取得結構外審文件，以致拖延施工進度，顯與事實相悖等語。而依源邸案工程之建造執照於101年4月11日變更加註事項附表：「結構圖等經目的事業主管機關之核准函及圖說，應於變更設計後第一次勘驗時一併檢附」、「本案應辦理結構外審，結構外審如與申請建築圖不符時，建築師應主動辦理變更設計」（見建字卷一第247頁）。可知源邸案工程於101年4月11日核准變更設計後，應於變更設計後第一次勘驗時檢附經目的事業主管機關之核准函及圖說，且應辦理結構外審。則因被告並未提出於104年7月17日原告發函與被告終止契約之前，已取得經目的事業主管機關之核准函，以及已辦理結構外審等資料，足認原告主張被告未履行新北市政府工務局於101年4月11日於建造執照之加註事項附表要求事項，導致無法復工等語，應屬可信。（六）再查，原告主張被告基於其監造人地位，未適時有效督責施工單位，放任本案逆打鋼柱施工與建造執照設計圖不一致，及續建後大陸工程公司施作之C3柱有柱位偏移情事，並拒絕提出如何執行監造工作之相關說明，自屬未盡監造責任等語。而被告抗辯依103年11月19日之工務會議紀錄，有關逆打柱傾斜乙事，按建築法第58條及第61條規定，主要結構變更時，應辦理變更設計，此部分被告業已發文承造人即大陸工程公司限期處理，惟原告及大陸工程公司仍未辦理，顯非可歸責於被告等語。則按建築法第58條第 6款：「建築物在施工中，直轄市、縣 (市)　(局) 主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：一、…六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者」、第60 條：「建築物由監造人負責監造，其施工不合規定或肇致起造人蒙受損失時，賠償責任，依左列規定：一、監造人認為不合規定或承造人擅自施工，至必須修改、拆除、重建或予補強，經主管建築機關認定者，由承造人負賠償責任。二、承造人未按核准圖說施工，而監造人認為合格經直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關勘驗不合規定，必須修改、拆除、重建或補強者，由承造人負賠償責任，承造人之專任工程人員及監造人負連帶責任」、第61條：「建築物在施工中，如有第五十八條各款情事之一時，監造人應分別通知承造人及起造人修改；其未依照規定修改者，應即申報該管主管建築機關處理」。可知倘若建築物之主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者，監造人應分別通知承造人及起造人修改，而該不符者係承造人未按核准圖說施工，而監造人認為合格時，監造人就此不符之損失負連帶責任。從而，因源邸案逆打鋼柱施工與建造執照設計圖不一致，及續建後大陸工程公司施作之C3柱有柱位偏移情事，為兩造所不爭執，故倘若大陸工程公司有未按核准圖說施工之情形，而被告仍認為該施工係為合格時，被告始就該柱位偏移之損失與大陸工程公司負連帶責任。惟本件原告就被告認為大陸工程公司施作之C3柱係為合格，並未提出相關證明，故依前開說明，難認被告就C3柱有柱位偏移情事應連帶負損害賠償責任。（七）綜上，因被告就大陸工程公司所提送予被告之三十餘項計畫書、材料規格及施工圖說等文件，並未履行系爭契約應予審核之義務。且被告就一樓版勘驗補辦程序，亦未履行系爭契約所規定應配合辦理之義務。又被告復未履行新北市政府工務局於101年4月11日於建造執照之加註事項附表要求事項，導致無法復工。均如前述。從而，原告主張被告未依約履行監造及設計義務，致原告發函終止系爭契約，並另請第三人蔡仁捷建築師賡續其設計與監造工作等語，應屬可信。則原告業已提出其與第三人蔡仁捷建築師所簽訂之契約書，該契約所約定之報酬為7,660,000元（見建字卷一第99頁），且依蔡仁捷建築師112年5月15日112 捷建師字第11015512號函，蔡仁捷建築師並函覆本院其與原告所簽訂之契約書及契約補充協議書之工作報酬，原告均已付款（見建字卷九第131頁）。足認原告另行委託第三人蔡仁捷建築師賡續設計與監造工作，所支出之費用為 7,660,000元。又因兩造所簽訂系爭契約之原建築師之合約餘額為921,621元（見建字卷一第52頁）。故兩相扣抵後，原告另請新建築師賡續設計與監造工作所導致之原告額外支出金額為6,738,379元（7,660,000-921,621）。準此，原告請求被告給付另聘任新建築師所導致之額外支出 6,738,379元，應屬有理。　　　　　　（八）末查，被告另抗辯經比對圖說發現完工後之設計與被告原設計，建築部分僅有不到1%差異，結構部分僅有3.1%差異，原告如有損害亦應依1%（建築師部分）及3.1%（結構技師部分）計算，原告新任建築師之報酬7,660,000元並不合理等語。惟此部分經本院囑託新北市建築師公會鑑定後，依新北市建築師公會出具之111年3月8日新北市建師鑑字第095號鑑定報告書，第九點鑑定分析與結果第1、（1 ）、B項：「就上述之合約項目與工作報酬計新台幣柒佰陸拾陸萬元整。是否合理？分析如下：先就原告東亞建築經理股份有限公司提供〔給新任建築師設計監造之報酬〕計算式說明如下：給付新任建築師之報酬，依本工程法定造價乘以新北市建築師酬金標準中限之45%計算，本工程法定造價為240,481,000元，中限之總酬金為17,036,170元，取此總酬金之45%作為新任建築師之報酬，即17,036,17 0元×45%≒7,660,000元，因此，新任建築師之報酬為新台幣7,660,000元整。本案係新建工程設計完成進入施工階段，卻要更換新建築師接替未完成之工作，就新任建築師的角色觀之，做的事情會比較煩雜一些，他既要負責後續的監造工作，又必需瞭解現況，也要檢討原來設計是否有疏失之處（即使原設計沒有疏失，也一樣要檢視設計圖說），再加上新舊交接時之工地現況為「一樓版灌漿未依規定申報勘驗」被勒令停工，相關行政與專業程序待辦，可謂千頭萬緒，必須非常投入，始能抽絲剝繭克服疑難，讓工程步入正軌。因此，實務上雖一般建築工程之總酬金比比皆以酬金標準低限來計算，而本案卻以新北市建築師酬金標準中限來計算，尚難謂之不合理。不過，本案乙方之工作報酬依本工程法定造價乘以新北市建築師酬金標準中限之45%計算…。其中45%，研判是有探討之空間。依「省（市）建築師公會建築師業務章則」第十三條之規定：委託人若將工程分割委託數建築師，如僅委託現場監造時，監造費是以總工程施工費設計監造總酬金之35%計酬。因此，實務上本案乙方之工作報酬依本工程法定造價乘以新北市建築師酬金標準中限之35%計算，研判較為合理。結論：如僅依法院來函附件一所示之合約項目，所約定之報酬為新台幣7,660,000元；就一般實務上或參考「省（市）建築師公會建築師業務章則」第十三條之規定來核算，研判其報酬是有稍高之情形」（見新北市建築師公會鑑定報告第7、8頁）。與第2項略以：「有關【鑑定事項2、依照一般行情，該另行委託之報酬計算標準為何？】部分：分析與結果：如法院來函附件一，所示之合約項目，所約定之報酬，依照實務上一般行情，該另行委託之報酬計算標準，就如前述所言：依本工程法定造價乘以新北市建築師酬金標準中限之35%計算，本工程法定造價為240,481， 000元，中限之總酬金（設計費＋監造費）為17,036,170元，取此總酬金之35%(監造費）作為新任建築師之報酬，即 17,036,170元×35%≒5,962,660元，因此，新任建築師之報酬為新台幣5,962,660元整，但此僅為一種計算方式，不能謂為計算標準」（見新北市建築師公會鑑定報告第10頁）。故原告新任建築師之報酬7,660,000元，就一般實務上或參考相關規定來核算，其報酬是有稍高之情形，惟考量系爭工程更換新任建築師之情形與一般實務上或相關規定之情形並不相同，新任建築師除了要重新瞭解現況外，也要檢討原來設計是否有疏失之處，再加上工地現況為一樓版灌漿未依規定申報勘驗被勒令停工，新任建築師更需花費心力於改正一樓版灌漿未依規定申報勘驗之特殊情形，以期儘速使系爭工程恢復施工，是本件原告另行委託第三人蔡仁捷建築師賡續設計與監造工作，並支出之費用7, 660,000元，難認有不合理之情形。三、原告請求被告給付委請結構技師重新檢查、更正及重作之額外支出費用1,700,000元，是否有理？（一）經查，建築法第13條第1項：「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限。但有關建築物結構及設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理，建築師並負連帶責任」、建築師法第19條：「建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督該工程施工之責任，但有關建築物結構與設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。當地無專業技師者，不在此限」，可知被告受託辦理源邸案之結構設計，應交由依法登記開業之專業技師負責辦理，被告並與該專業技師負連帶責任。（二）次查，原告主張新任建築師蔡仁捷會同新任結構技師蔡秋雄檢視本案設計圖說時，發現前結構技師王東榮之設計不當，包含部分懸臂結構強度支撐勁度應有不足、車道淨高不足法規要求及車道支撐不足等，致須變更設計、拆除原施工並重新施作，被告應賠償原告因此而生之損害等語。　　　而被告抗辯原結構技師王東榮之設計有臺灣省結構工程技師公會之外審核定在案，並無設計疏失等情存在，且蔡仁捷建築師為原告之委任人，其認定與判斷是否偏頗，顯非無疑等語。然依臺灣省結構工程技師公會之審查意見書第肆點結論：「本案結構變更設計所引用之學理，均為目前所認可之理論，其分析與設計之方法與步驟尚屬適當，惟設計者據以完成之細部設計及詳細計算，仍應自行負責，建議本案准予通過」（見建字卷一第180頁），可知臺灣省結構工程技師公會就原結構技師王東榮之設計，係認為其分析與設計之「方法」與「步驟」尚屬適當，惟就「細部設計」與「詳細計算」仍應自行負責。因此，源邸案結構設計尚難僅憑臺灣省結構工程技師公會審查核定，而得遽認並無懸臂結構強度支撐勁度不足、車道淨高不足及車道支撐不足等缺失。（三）且查，本件經本院囑託台北市土木技師公會鑑定後，依台北市土木技師公會出具之108年4月29日北土技字第108300 00549號鑑定報告書，第七點鑑定經過略以：「…（4）相對人（即被告）於民國107年3月15日提供經原結構技師簽名確認之設計結構圖（詳附件A-P10及附件D）。（5）本會民國107年6月8日函聲請人（即原告）及相對人辦理第二次鑑定說明會，請聲請人及相對人確認原設計結構圖說版本（詳附件A-P11~P12）。…。（7）…；相對人於107年8 月23日供地下一層CB0之配筋資料（詳附件A-P18~P24）。（8）本會依標的物原結構計算書及結構設計圖說，重新建置鑑定標的物之結構模型並驗算鑑定範圍及內容所列之項目（詳附件B-標的物結構驗算書）」（見台北市土木技師公會鑑定報告第6頁至第7頁）。第九點鑑定結論與建議：「本公會依本案鑑定範圍及內容所列之項目，檢視相關單位提供之原結構計算書及設計圖說，經重新建立結構模型及驗算後，將驗算結果與原設計圖說進行比對，整理結論如下：（1）標的物1層SRC柱在GL＋1.5M處續接，1層柱底箱型鋼柱鋼版厚度較柱身及柱頂縮減，標的物1層結構柱與驗算模型柱編號C7、C8、C10、C11、C20、C23、C27 、C28對應之柱位，原設計柱底斷面強度不符合規範要求。（2）標的物3F~R1F-〔柱軸線3~4〕×〔柱軸線A~B〕及〔柱軸線3~4〕×〔柱軸線C~D〕區間RC樑cb0，驗算模型樑編號3F~28 F-B88、B93、B138、B139及R1F-B93對應之樑位，原設計樑局部斷面強度尚有不符規範要求。（3）標的物B3層~B1 層車道結構系統與驗算模型樑編號1F-B71及B1F-B71、B82 及B2F-B82對應之樑位，原設計樑局部斷面強度尚有不符規範要求；B3~B2層車道承重牆錯位處車道版設計強度不足」（見台北市土木技師公會鑑定報告第31頁）。與證人江文財於109年2月21日到庭證稱：「（問：關於本案鑑定事項『本建築物SRCBOX箱型鋼柱鋼板厚度轉換於1樓向上1. 5m處之接合點位置是否妥適？』：（請提示鑑定報告第11 頁）本建築物SRCBOX箱型鋼柱鋼板厚度，在1F＋1.5公尺處以下為55mm，是由結構設計圖還是施工圖看出的？）答：結構設計圖」、「（問：承上，該等圖面是否為鑑定會勘程序中經被告確認之原結構設計圖？）答：是」、「（問：承上，依您的鑑定結果，1層箱型鋼柱之柱底鋼板厚度小於柱身及柱頂，柱底斷面厚度是否符合規範要求？）答：…。一樓的部分我都有算一遍，有的柱子有符合，有的柱子沒有符合，內容在報告書第16頁…」、「（問：關於本案鑑定事項『本建築物北向左右兩側（LINE-3~4與LINE- A~B 及LINE-C~D區域）之原結構設計為懸臂結構，其結構支撐強度是否足夠？』：（請提示鑑定報告第17頁）依您的鑑定結果，原設計樑局部斷面強度是否符合設計規範要求？）答：鑑定報告第20到26頁我有將樑的檢核結果標示出來」、「（問：您在鑑定此項目時，是否已考量整體結構架構？）答：是」、「（問：關於本案鑑定事項『本建築物B3層~B1層車道結構系統是否須補強？』：（請提示鑑定報告第27頁）依您的鑑定結果，原結構設計強度是否符合設計規範要求？）答：鑑定報告書29-30頁有說明，30 頁部分有檢核結果」、「（問：您在鑑定此項目時，是否已考量整體結構架構？）答：是」（見建字卷三第48頁至第53頁）。以及證人楊高雄於109年2月21日到庭證稱：「結構分析檢核都是由證人江文財做的，內容就如鑑定報告所附。」（見本院卷三第58頁）。可知台北市土木技師公會係將本案交由江文財與楊高雄兩位技師進行鑑定，江文財技師並依據被告所提供之原結構技師簽名確認之設計結構圖與地下一層CB0之配筋資料等原結構計算書及設計圖說，重新建置鑑定源邸案之結構模型並驗算鑑定範圍及內容所列之項目，發現源邸案結構設計之存有如上開結論之缺失。足認原告所主張前結構技師王東榮之設計不當，包含部分懸臂結構強度支撐勁度應有不足、及車道支撐不足等，致須變更設計、拆除原施工並重新施作等語，應屬可信。（四）末查，被告另抗辯經比對圖說發現完工後之設計與被告原設計，建築部分僅有不到1%差異，結構部分僅有3.1%差異，原告如有損害亦應依1%（建築師部分）及3.1%（結構技師部分）計算，原告委請結構技師重新檢查、更正及重作之額外支出費用1,700,000元並不合理等語。則此部分經本院囑託新北市建築師公會鑑定後，依新北市建築師公會出具之111年3月8日新北市建師鑑字第095號鑑定報告書，第九點鑑定分析與結果第1、（1）、C項：「一般建築工程實務上，雙北結構技師之結構設計酬金通常行情為法定工程造價之0.6〜0.8%，而本建案總工程費用（工程造價）爲240,481,000元，故新任結構技師所提報酬170萬元，約為法定工程造價之0.7%（計算式：240,481,000×0.7%＝1,6 83,367），接近通常行情中限。不過，此等計算方式係新建工程新設計時之計算方式，本案非屬新建工程新設計，係屬施工至「一樓版灌漿未依規定申報」之進度，新接任者雖同前述建築部分之「千頭萬緒」，但卻並非重新設計，換言之，本案是「變更設計」，且研判是屬「施工階段之變更設計」。進行至施工階段時之變更設計，因建築物的芻形慢慢顯現，或施工中滾動式探討原設計方案，無論是起造人、設計人或承造人發現設計不理想或錯誤或對原先之設計不滿意，擬把原來之設計局部改變，但平面格局、立面外觀造型、開窗方式、樓梯及電梯配置、結構柱樑配置或水電設施設備之檢討等，大致上與原來之設計方案相同，此謂之「施工階段時之變更設計」。本案結構部分的變更設計内容，如下述：□B4〜B1F車道附近增加2支柱及樑，原柱2支尺寸加大，連續壁角隅新增1支結構柱，多處樑配筋變更。□1F車道附近增加1支樑，多處樑配筋變更。□2〜4F多處樑配筋變更。□5〜屋突2F多處樑配筋變更，北向增加2支斜SRC樑。□柱配筋圖增加C3A、C3B尺寸配筋變更。□連續壁角隅新增1支CW結構柱、C3A尺寸變更。 □新增外牆雨遮水平及垂直結構配筋圖。□1F鋼柱續接位置（GL+150CM處）補強貼附15mm、10mm鋼板施工圖。如以上述本案結構部分的變更設計觀之，多為零星增加柱、樑或原柱尺寸加大，或局部柱樑配筋變更，或1F鋼柱續接位置補強，非屬結構系統變更，或整體結構柱樑構架配置變更之地步，自難謂之為重新設計，研判係屬「變更設計」。就上述之「變更設計」觀之，多屬零星補強措施，雖需檢討各項結構桿件應力分配，但不致於至全部重新設計計算檢討之地步。綜上所述，法院來函附件二所示之合約項目，所約定之報酬170萬元，研判不甚合理」（見新北市建築師公會鑑定報告第9頁至第10頁）。與第2項略以：「有關【鑑定事項2、依照一般行情，該另行委託之報酬計算標準為何？】部分：分析與結果：…。另如法院來函附件二，所示之合約項目，所約定之報酬，依照一般行情，該另行委託之報酬計算標準為何？如前述，本案結構部分僅係屬「變更設計」，目前尚無一定之計算標準，原則上不可高於新建工程新設計時結構部分設計費用170萬元之一半，研判約為85萬元較為合理。但一般係雙方就變更設計時需要的工作人力物力及時間，提出適當之報酬，訂約雙方合意即可」（見新北市建築師公會鑑定報告第10頁至第11頁）。是依新北市建築師公會之鑑定結果，可知系爭工程新設計時結構部分設計費用為170萬元，而原告委請結構技師重新檢查、更正及重作所花費之人力物力及時間，係以原本已設計完成之內容進行重新檢查、更正及重作，並非進行重新設計，理應少於新設計所花費之人力物力及時間，即委請結構技師重新檢查、更正及重作之費用，顯然應少於新設計時之費用170萬元。況且系爭工程委請結構技師重新檢查、更正及重作後，結構部分的變更設計多屬零星補強措施，非屬結構系統變更，或整體結構柱樑構架配置變更之地步，雖需檢討各項結構桿件應力分配，但不致於至全部重新設計計算檢討之地步。因此，足認原告主張另行委請結構技師配合進行變更設計之結構設計報酬170萬元，有不合理之情形，故原告得請求被告給付委請結構技師重新檢查、更正及重作之額外支出費用，應以新北市建築師公會之鑑定結果85萬元較為合理。四、原告請求被告返還不當得利205,000元，是否有理？（一）經查，本件原告曾委請律師於104年7月17日以台北杭南郵局第001313號存證信函通知被告終止系爭契約。且被告亦曾於104年7月30日發函予原告終止系爭契約，為兩造所不爭執。足認兩造對於終止系爭契約應有共識，系爭契約應已終止。（二）次查，系爭契約第3條報酬給付第2項：「甲方就乙方辦理本約事務之報酬按下列約定給付：一、…。二、原委任變更設計工作，乙方與華益公司原委任報酬應付未付金額貳佰柒拾玖萬伍仟元，由甲方給付予乙方。」（見建字卷一第52頁）。與被告所開立之103年10月27日收據：「茲收到東亞建築經理股份有限公司繳交新北市板橋區光華段433-8、494、579-1等三筆土地，建造執照變更設計案第一期設計費，計新台幣參佰萬元整（業主代扣繳10%稅金）特立此據，以茲證明。」（見建字卷一第98頁）。則因兩造約定華益公司原委任被告而應給付報酬之餘額2,795,000元係由原告給付之，而原告已給付被告之金額為3,000,000元，惟系爭契約業已終止，足認被告有溢領205,000元之情形（3,000,000－2,795,000），故原告請求被告返還不當得利205,000元，應屬有理。五、原告請求被告賠償重新施作或額外增加工作項目而生之工程費用損害23,319,563元，是否有理？（一）經查，系爭建案確實原設計有不當之處，包含部分原設計柱底斷面強度不符合規範要求、部分懸臂結構強度支撐勁度不足、車道支撐不足等缺失，業如前述。且依前述建築法第13條第1項與建築師法第19條之規定，被告受託辦理源邸案之結構設計，應交由依法登記開業之專業技師負責辦理，被告並與該專業技師負連帶責任，復如前述。則被告就前述設計有不當之處所造成之損害，自應負連帶責任。有關原告請求被告賠償重新施作或額外增加工作項目而生之工程費用損害23,319,563元，析述如後。（二）次查，有關原告主張原設計柱（逆打鋼柱）柱底斷面強度有不符合規範要求之情，應進行逆打鋼柱鋼鈑補強，費用合計為14,504,169元部分。而被告雖然抗辯系爭建案一樓版澆灌時，原告或承造人未通知被告到場，以致無法予以勘驗，且若當時原告有通知被告到場，即能發現該錯誤之處，就此顯非屬可歸責於被告之事由等語。則因台北市土木技師公會係將本案交由江文財與楊高雄兩位技師進行鑑定，江文財技師並依據被告所提供之原結構技師簽名確認之原結構計算書及設計圖說，重新建置鑑定源邸案之結構模型並驗算鑑定範圍及內容所列之項目，發現原設計柱底斷面強度不符合規範要求之缺失，業如前述。且系爭建案係為部分原設計柱底斷面強度不符合規範要求之缺失，與是否有勘驗無關。因此，原告請求被告給付逆打鋼柱之柱底斷面進行鋼鈑補強之費用，應屬有理。從而，有關原告主張請求之費用分別為一樓版混凝土切割工程費用（含切割、打石及運棄費用）3,441,900元、逆打鋼柱貼鈑補強鋼鈑厚度之補強費用4,068,926元、一樓版結構體重新灌漿工程及鋼構配合工程費用6,993,343元，共計14,504,16 9元，析述如後：　 1、原告主張一樓版混凝土切割工程費用（含切割、打石及運棄費用）為3,441,900元，業據提出原證28-1（見建字四第21頁至第33頁）為證。被告雖然抗辯原告提出之原證28 -1相關證明並未提供數量、規格及單價分析表；人工方面應提供勞、健保加保紀錄及出工紀錄；應說明施工位置及提供施工前、中、後之現場照片；部分工作項目重複；照片模糊無法辨識等語。惟因源邸案結構設計存有原設計柱底斷面強度不符合規範要求之缺失，原告即會針對該缺失進行補強修繕之工作，而於進行逆打鋼柱補強工作時，必須將已施作完成之一樓版進行混凝土切割、打石與運棄後，始得進行補強，足認原告應有支出一樓版進行混凝土切割、打石與運棄之工程費用。本件依原告所提出原證28-1 之相關資料，可知該資料係大陸工程公司向原告請求工程款時，所製作之「源邸」續建完工案工程加減帳資料之金額、照片與計算式（見建字卷三第229頁之原證28光碟片），且光碟片中之報價單、圖說、照片並未有模糊無法辨識之情形（見原證28光碟片中「源邸業主追加減帳(第1本 ).pdf」檔案第5頁與「源邸業主追加減帳(第2本).pdf」檔案第3至12頁）。則由該資料可知大陸工程公司之下包商三本工程有限公司（下稱三本工程公司）以2,980,000 元（未稅）向大陸工程公司承攬一樓版混凝土切割工程費用（見建字卷四第23頁），該報價單並詳細列出各承攬工作之品名、規格、數量、單價，並有大陸工程公司與三本工程公司之用印，又原告亦提出相關施工照片與圖說。足認三本工程公司確實以金額2,980,000元（未稅）向大陸工程公司承攬一樓版混凝土切割工程費用。而大陸工程公司再以其所發包予三本工程公司承攬施作之金額，再加計保險、安衛、工地管理費、公司利潤及管理費、加值營業稅金後，向原告請求一樓版混凝土切割工程費用3,441,90 0元。再者，依大陸工程公司112年5月29日之民事陳報狀，大陸工程陳報原證28-1即工程加減帳總表項次「二、2 」，相關工項確實有實際施作，原告並已付款（見建字卷九第137頁）。因此，本件足認原告確實因一樓版進行混凝土切割、打石與運棄等工作，而支付大陸工程公司3,44 1,900元之工程費用，故原告請求被告給付一樓版混凝土切割工程費用（含切割、打石及運棄費用）3,441,900元，應屬有理。　 2、原告主張逆打鋼柱貼鈑補強鋼鈑厚度之補強費用為4,068, 926元，業據提出原證28-2（見建字卷四第35頁至第103頁）為證。被告雖然抗辯原告提出之原證28-2相關證明圖表文字模糊不易辨識；未提供數量、規格及單價分析表；未說明支出必要性、實際支出證明；未提供勞、健保加保紀錄及出工紀錄；未說明施工位置及提供施工前、中、後之現場照片；照片模糊無法辨識；部分工作項目重複；未說明與本案關聯性；未提供機具設備廠牌、功能等語。惟因源邸案結構設計存有原設計柱底斷面強度不符合規範要求之缺失，原告即會針對該缺失進行補強修繕之工作，於完成一樓版之混凝土切割、打石與運棄工作後，接續進行逆打鋼柱之各項補強工作，足認原告應有支出逆打鋼柱補強之工程費用。本件依原告所提出原證28-2之相關資料，可知該資料係大陸工程公司向原告請求工程款時，所製作之「源邸」續建完工案工程加減帳資料之金額、照片與計算式（見建字卷三第229頁之原證28光碟片中第1本資料），且於該光碟片中各項報價單、圖表文字、照片並未有模糊無法辨識之情形（見原證28光碟片中「源邸業主追加減帳 (第1本).pdf」檔案第5頁、第30頁至第78頁）。則由該資料可知大陸工程公司所施作之逆打鋼柱鋼鈑補強工程，直接工程費用共計3,522,880元，加計保險、安衛、工地管理費、公司利潤及管理費、加值營業稅金等間接工程費用後，總工程費用為4,068,926元（見建字院卷四第35頁），而直接工程費用共計有11項工作項目，該11項工作項目均各別詳細列出名稱及規格、單位、數量、單價、說明，並有相關之圖表文字、照片加以佐證。再者，依大陸工程公司112年5月29日之民事陳報狀，大陸工程陳報原證28-2 即工程加減帳總表項次「二、1」，相關工項確實有實際施作，原告並已付款（見建字卷九第137頁）。因此，本件足認原告確實因逆打鋼柱鋼鈑補強工程，而支付大陸工程公司4,068,926元之工程費用，故原告請求被告給付逆打鋼柱鋼鈑補強工程費用4,068,926元，應屬有理。　 3、原告主張一樓版結構體重新灌漿工程及鋼構配合工程費用共6,993,343元，業據提出原證28-3（見建字卷四第105頁至第181頁）為證。被告雖然抗辯原告提出之原證28-3相關證明未提供數量、規格及單價分析表；未提供勞、健保加保紀錄及出工紀錄；未說明施工位置及提供施工前、中、後之現場照片；未提供數量計算該位置圖及計算高度圖；未說明高度及尺寸；未提供機具設備廠牌、功能；未說明支出必要性；圖面、照片模糊無法辨識等語。惟因源邸案結構設計存有原設計柱底斷面強度不符合規範要求之缺失，原告即會針對該缺失進行補強修繕之工作，於完成一樓版之混凝土切割、打石與運棄工作，與進行逆打鋼柱之各項補強工作後，自應再進行結構體重新灌漿工程及鋼構配合工程等相關費用，足認原告應有支出重新灌漿工程及鋼構配合工程之工程費用。本件依原告所提出原證28-3之相關資料，可知該資料係大陸工程公司向原告請求工程款時，所製作之「源邸」續建完工案工程加減帳資料之金額、照片與計算式（見建字卷三第229頁之原證28光碟片中第2本資料），且於該光碟片中各項報價單、圖表文字、照片並未有模糊無法辨識之情形（見原證28光碟片中「源邸業主追加減帳(第1本).pdf」檔案第5頁與「源邸業主追加減帳(第2本).pdf」檔案第13頁至第77頁）。則由該資料可知大陸工程公司所施作之重新灌漿工程及鋼構配合工程費用，直接工程費用共計6,054,842元，加計保險、安衛、工地管理費、公司利潤及管理費、加值營業稅金等間接工程費用後，總工程費用為6,993,343元（見建字卷四第105頁），而直接工程費用共計有17項工作項目，該17 項工作項目均各別詳細列出名稱及規格、單位、數量、單價、說明，並有相關之圖表文字、照片加以佐證。再者，依大陸工程公司112年5月29日之民事陳報狀，大陸工程陳報原證28-3即工程加減帳總表項次「二、3」，相關工項確實有實際施作，原告並已付款（見建字卷九第137頁）。因此，本件足認原告確實因重新灌漿工程及鋼構配合工程費用，而支付大陸工程公司6,993,343元之工程費用，故原告請求被告給付重新灌漿工程及鋼構配合工程費用6, 993,343元，應屬有理。　 4、綜上，本件原告請求被告給付逆打鋼柱之柱底斷面進行鋼鈑補強之費用，包含一樓版混凝土切割工程費用（含切割、打石及運棄費用）3,441,900元、逆打鋼柱貼鈑補強鋼鈑厚度之補強費用4,068,926元、一樓版結構體重新灌漿工程及鋼構配合工程費用6,993,343元，共計14,504,169 元，應屬有理。（二）且查，有關原告主張原設計樑局部斷面強度有不符合規範要求之情，故於北向增加SRC斜樑（含拱頭）補強，此部分須進行3FL~RFL斜樑之追加工程，費用合計為8,360,993 元部分。被告抗辯本案業已經結構外審通過，並無原告所述之結構設計不當情事。且該部分於被告終止委任時，尚未施作。又原告變更設計，而增加3FL~RFL斜樑之追加工程，本即原告應自行負擔之成本，與被告無涉等語。則依原告所提出之原證28-4（見建字卷四第183頁至第257頁），係為3F~R1F斜樑之追加工程與樑筋補強之費用。惟因上開費用範圍為3F~R1F，顯然包含系爭契約終止前尚未施作之工程，而非將已施作完成之工程拆除後重新施工之費用，故原告尚不得請求此部分之費用。（三）又查，有關原告主張B3層~B1層車道結構系統，經鑑定報告確認原設計樑局部斷面強度有不符合規範要求之情，此部分車道處結構體變更補強工程費用為454,401元部分。　　　被告抗辯本案業已經結構外審通過，並無原告所述之結構設計不當情事。且該部分於被告終止委任，尚未施作。又原告變更設計，而增加車道結構變更之追加工程，本即原告應自行負擔之成本，與被告無涉等語。則依原告所提出之原證28-5（見建字卷四第259頁至自285頁），係為1FL~ B4F車道結構體變更工程。惟因上開工程為系爭契約終止前之尚未施作之工程，而非將已施作完成之工程拆除後重新施工之費用，故原告尚不得請求此部分之費用。（四）綜上，原告得請求被告賠償重新施作或額外增加工作項目而生之工程費用損害之金額為14,504,169元。六、原告請求被告賠償工程進度延宕而生之遲延完工損害16,108 ,670元，是否有理？（一）經查，系爭契約第6條契約效力第1項：「因可歸責於他方之事由，致延誤履約期限或本約不能履行時，另一方均得以書面通知他方終止或解除契約。另一方因此所受之損害，他方應負賠償之責」（見建字卷一第54頁）。可知倘若源邸案係因可歸責於被告之事由，致延誤履約期限或系爭契約所約定事項不能履行時，原告得書面通知被告終止或解除系爭契約，被告並對於原告因此所受之損害應負賠償之責。（二）次查，因承造人大陸工程公司於新北市政府工務局104年5 月20日發函勒令停工，並要求依規定補辦勘驗手續後，隨即於104年5月29日完成安全鑑定報告書，並發函請求被告配合辦理一樓版勘驗補辦（見建字卷一第70頁），而被告就一樓版勘驗補辦程序並未履行系爭契約所規定應配合辦理之義務，均如前述。嗣後原告並委請律師於104年7月17 日以台北杭南郵局第001313號存證信函，因被告未履行監造義務，故通知被告終止系爭契約（見建字卷一第58頁）。從而，原告係因被告不願配合承造人大陸工程公司於10 4年5月29日發函通知一樓板勘驗補辦程序，即未履行監造義務而於104年7月17日終止系爭契約，且因源邸案於104 年9月9日由新任建築師協助補申報完成一樓版勘驗之補辦程序（見建字卷三第83頁），故原告得請求賠償停工與無法使用塔吊之費用，應自被告未配合一樓版勘驗補辦程序（104年5月29日之翌日）計算到完成一樓板勘驗之補辦程序（104年9月9日）為止，即自104年5月30日至104年9月9 日為止，共計103天。（三）且查，原告主張因可歸責於被告事由致停工及無法進行塔吊工程期間（2015.06.01～2016.9.9，此期間係自被告拒絕辦理1樓版補勘驗時起算，而因被告設計缺失，故其間須敲除1樓版將SRCBOX鋼柱貼版補強並重新澆灌1樓版，其後方可再開始使用塔吊，故而計算至1樓版重新澆灌日為止）產生之塔吊租賃費用合計12,246,350元等語，業據提出原證28-7（見建字卷四第317頁至第325頁）為證，且依大陸工程公司112年5月29日之民事陳報狀，大陸工程陳報原證28-7即工程加減帳總表項次「十、1」，相關工項確實有實際施作，原告並已付款（見建字卷九第137頁）。則因原告得請求賠償停工與無法使用塔吊之費用應自104 年5月30日至104年9月9日為止，共計103天，業如前述。而原告係自104年6月1日起算，故原告得請求之費用為104 年6月1日至104年9月9日，共計101天。從而，依原告所提出之原證28-7，塔吊廠商即春源鋼鐵工業股份有限公司之報價單，有關塔吊之費用係以15.3月共計10,602,900元計算，並未加計保險、安衛、工地管理費，公司利潤、管理費（見建字卷四第321頁），故原告於每月塔吊費用之外，不得再額外加計4%保險、安衛、工地管理費，與6%公司利潤、管理費。因此，依比例計算每月之塔吊費用為693, 000元（10,602,900÷15.3），101天之費用共計2,333,100 元（693,000÷30×101），加計5%營業稅後，共計2,449,75 5元（2,333,100×1.05），故此部分原告得請求之金額僅為2,449,755元。（三）又查，原告所主張工程停工期間（2015.05.27～2016.04.2 6為11個月），工務所留守2人看管工地及配合辦理建築師更換、客戶室內變更、配合辦理第三次設計變更及等待復工前置作業，留守人員為徐聰明、楊勝綜，平均每人每月之人事成本約為93,691元，且留守期間尚有租屋費用每月 33,000元，故此部分以每人每月95,000元計算停工階段留守人員之費用損害，費用合計2,413,950元等語。業據提出原證28-7、原證35、原證36、原證37（見建字卷四第31 7頁至第325頁、卷六第625頁至第631頁）為證，且依大陸工程公司112年5月29日之民事陳報狀，大陸工程陳報原證 28-7即工程加減帳總表項次「十、2」，相關工項確實有實際施作，原告並已付款（見建字卷九第137頁）。則依原告所提出原證35，係為大陸工程公司所雇用徐聰明、楊勝綜於2015年5月至2016年4月之薪資列表，並有大陸工程公司人力資源部之用印，該二人總薪資分別為1,299,256 元與949,029元（見建字卷六第625頁），據此計算平均每人每月之人事成本約為93,691元（（1,299,256＋949,029 ）÷12÷2）。足認原告主張於停工期間持續支出留守人員平均每人每月之人事成本費用為93,691元等語，應可採信。且依原告所提出原證37之房屋租賃契約，大陸工程公司於停工期間確實有持續租用房屋之情形，每月支出之租金費用為33,000元（見建字卷六第629頁）。因此，原告主張停工期間工務所留守2人看管工地及配合各項作業，平均每人每月之人事成本約為93,691元，且留守期間尚有租屋費用每月33,000元，故此部分以每人每月95,000元計算停工階段留守人員之費用損害等語，應屬合理有據。從而，因原告得請求賠償停工之費用，應自被告未配合一樓板勘驗補辦程序（104年5月29日之翌日）計算到完成一樓板勘驗之補辦程序（104年9月9日）為止，即自104年5月30 日至104年9月9日為止，共計103天，業如前述。則原告得請求被告賠償停工階段留守人員之費用為326,167元（95, 000÷30×103）。（四）復查，有關原告所主張於停工階段（2015.05.27～2016.04 .26為11個月），所生之工地保全費用為1,448,370元部分，業據提出原證28-8（見建字院卷四第327頁至第341頁）為證，且依大陸工程公司112年5月29日之民事陳報狀，大陸工程陳報原證28-8即工程加減帳總表項次「十一」，相關工項確實有實際施作，原告並已付款（見建字卷九第13 7頁）。則因原告得請求賠償之停工費用應自104年5月30 日計算至104年9月9日為止，共計103天，業如前述。而依原告所提出之原證28-8之承造人大陸工程公司估價單，每月保全服務費僅為114,000元，並僅外加5%營業稅（見建字卷四第333頁），故原告於每月保全服務費之外，不得再額外加計4%保險、安衛、工地管理費，與6%公司利潤、管理費。因此，自104年5月30日至104年9月9日為止，共計103天，據此計算工地保全費用為391,400元（114,000÷ 30×103），加計5%營業稅後為410,970元（391,400×1.05 ）。準此，原告此部分僅得請求410,970元。（五）綜上，原告得請求被告賠償工程進度延宕而生之遲延完工損害，分別為塔吊租賃費用2,449,755元、停工階段之留守人員費用326,167元、停工階段之工地保全費用410,970 元，共計3,186,892元（2,449,755＋326,167＋410,970）。七、被告抗辯原告於109年3月18日民事擴張聲明暨準備（四）狀所提出訴之追加、變更、擴張部分已罹於時效，是否有理？　　經查，被告抗辯原告拖延至109年3月18日始以民事擴張聲明暨準備（四）狀提出訴之追加、變更、擴張法，因原告之請求已因2年間不行使而消滅，被告提出時效消滅之抗辯等語。則依系爭契約第6條契約效力第1項：「因可歸責於他方之事由，致延誤履約期限或本約不能履行時，另一方均得以書面通知他方終止或解除契約。另一方因此所受之損害，他方應負賠償之責」（見建字卷一第54頁）。可知倘若源邸案係因可歸責於被告之事由，致延誤履約期限或系爭契約所約定事項不能履行時，原告得書面通知被告終止或解除系爭契約，被告並對於原告因此所受之損害應負賠償之責。則依原告之109年3月18日民事擴張聲明暨準備（四）狀，其擴張聲明之主張係為：「因被告拒絕履行契約義務，致原告尚須另委請建築師賡續其監造工作，並須就被告舊有之設計重新檢查、更正或重作，因而發生拆除原不良施工並重新施作等工程支出費用為40,941,214元」（見建字卷三第220頁至第221頁）。顯然原告提出之擴張聲明係主張被告因拒絕履行契約義務，擴張請求被告賠償原告所受之損害，即為債務不履行所生之損害賠償請求權，自應適用民法第125條之一般時效期間15年規定，故原告之請求權顯然尚未罹於時效。八、綜上所述，本件原告得請求被告給付之項目與金額，分別為另請新建築師賡續設計與監造工作之額外支出金額6,738,37 9元、委請結構技師重新檢查、更正及重作之額外支出費用8 50,000元、返還不當得利205,000元、賠償重新施作或額外增加工作項目而生之工程費用損害14,504,169元、賠償工程進度延宕而生之遲延完工損害3,186,892元，共計25,484,44 0元（6,738,379＋850,000＋205,000＋14,504,169＋3,186,892 ）。而就新建築師賡續設計與監造工作之額外支出金額、委請結構技師重新檢查、更正及重作之額外支出費用、返還不當得利共計7,793,379元部分，原告請求自起訴狀繕本送達翌日即105年8月11日（見建字卷一第124頁）起至清償日止；就賠償重新施作或額外增加工作項目而生之工程費用損害、賠償工程進度延宕而生之遲延完工損害共計17,691,061元部分，原告雖未提出本院109年3月20日收受之民事擴張聲明暨準備（四）狀（見建字卷第三第219頁）送達對造之證明，然僅請求自109年4月1日本院言詞辯論庭擴張聲明翌日（見建字卷三第249頁）即109年4月2日起，均按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。九、至被告聲請補充函詢社團法人新北市建築師公會就原鑑定問題補充說明：（一）逆打工法樓板勘驗程序，一樓版勘驗是否視為基礎版勘驗？（二）逆打工法放樣勘驗完成至一樓版施工過程，未按圖施工，經新北市政府勒令停工，未按圖施工部分，是否須辦理變更設計才能復工？（見建字卷十第72 頁至第73頁），惟本件如前述之證據業經本院認定如前，尚無再為補充說明之必要，故本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日　　　　　　　　　民事第五庭　　法　官　陳囿辰以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　董怡彤

2024-12-19

PCDV-105-建-149-20241219-2