戶政
臺北高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第一庭
113年度訴字第397號
113年12月26日辯論終結
原 告 ○○○
訴訟代理人 許秀雯 律師(兼送達代收人)
潘天慶 律師
謝孟釗 律師
被 告 新北市新店戶政事務所
代 表 人 陳秀慧(主任)
訴訟代理人 鍾毓理 律師
上列當事人間戶政事件,原告不服新北市政府中華民國112年11
月1日新北府訴決字第1121534965號函檢送之案號1125100872號
訴願決定,提起行政訴訟,本院裁定如下:
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「(第1項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件
,於法令所定期間內應作為而不作為,認其權利或法律上利
益受損害者,經依訴願程序後,得向行政法院提起請求該機
關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。(第2
項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件,予以駁回
,認為其權利或法律上利益受違法損害者,經依訴願程序後
,得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內
容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。又起
訴不合程式或不備其他要件,依同法第107條第1項第10款規
定,行政法院應以裁定駁回之。
二、事實概要:
緣原告之戶籍登記為男性,於民國112年4月20日檢具107年4
月9日臺北市立萬芳醫院精神科診斷證書(診斷欄記載:性
別認同障礙)及111年5月20日臺北市立聯合醫院(昆明院區
)身心醫學科診斷證明書(診斷病名欄記載:性別不安)等
影本,向被告申請變更性別登記為女性。嗣被告依內政部97
年11月3日內授中戶字第0000000000號令釋(下稱內政部97
年11月3日令釋)意旨,申請由男變女之變性者,除須經2
位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書外,尚需合格醫療機構
開具已摘除男性性器官,包括陰莖及睪丸之手術完成診斷書
;被告審認原告未依上開內政部97年11月3日令釋意旨,檢
附合格醫療機構開具已摘除男性性器官,包括陰莖及睪丸之
手術完成診斷書,不符戶政機關受理性別變更登記之認定要
件,乃以112年6月14日新北店戶字第1125665706號函(下稱
前處分)否准原告之申請。原告不服,提起訴願,經新北市
政府以112年11月1日案號:1125100872號訴願決定「原處分
撤銷,由原處分機關於2個月內另為適法之處分。」。被告
乃於113年2月26日以新北店戶字第1135861837號函(下稱原
處分)請原告仍依內政部97年11月3日令釋意旨,檢具原生
理性別之性器官摘除手術完成診斷書申請變更性別登記,實
質否准原告之申請。原告仍不服而逕向本院提起本件行政訴
訟。
三、查本件原告於112年4月20日申請變更性別登記,為被告以前
處分否准,訴願決定撤銷前處分並命被告另為處分,該訴願
決定且於112年11月3日送達原告,俟被告於113年2月26日作
成原處分再次否准,原告未經訴願程序而逕提起本件行政訴
訟等情,有原告申請函(原處分卷第1頁、第2頁)、前處分
、訴願決定及原處分(本院卷第23頁至第49頁)、訴願決定
之送達證書(訴願卷第235頁至第238頁)卷內可稽,兩造就
此部分事實均無爭執,原告提起本件行政訴訟,如以原處分
作為程序標的,即有未經訴願前置程序而不符行政訴訟法第
5條第2項規定起訴要件之疑義;如以前處分作為程序標的,
則從訴願決定送達日期計算,原告於113年3月28日(以本院
收文日為準)提起本件行政訴訟,亦顯逾起訴之法定期間。
四、原告援引裁判先例(包括最高行政法院104年度判字第426號
、109年度上字第152號、109年度裁字第1489號、第1490號
、110年度上字第680號、111年度上字第613號、111年度抗
字第5號,臺中高等行政法院109年度訴字第294號、112年度
訴字第40號),及111年度高等行政法院法律座談會(下稱1
11年度法律座談會)提案第1號決議見解,主張就其依法申
請之案件,業經提起訴願且未獲救濟,自已符合行政訴訟法
第5條第2項課予義務訴訟之起訴要件。然:
㈠前揭裁判先例,除臺中高等行政法院109年度訴字第294號(
上訴後為最高行政法院110年度上字第680號)、112年度訴
字第40號外,其餘各案(包含上開111年度法律座談會提案
之設題)之訟爭事實均係各該案原告提起課予義務訴願(不
問係第幾次訴願)後未獲救濟,不待原處分機關另為處分即
逕提起行政訴訟,與本件原告係於被告第2次作成否准處分
後,未經訴願即提起行政訴訟之情形,基礎事實已有出入。
㈡審諸最高行政法院於前開肯認當事人得於訴願機關僅命原處
分機關自為准駁處分之案件類型,反覆闡明「參照訴願法第
82條第1項規定,課予義務訴願所指受理人民依法申請案件
之機關應為『一定之處分』,並不限於『作成處分』,尚包括『
作成特定內容之處分』,故訴願人若是請求訴願機關命該機
關為一定內容之處分,然訴願決定僅命其自為准駁之處分,
因未完全滿足其訴願請求,此際應可認訴願人就其依法申請
之案件,經訴願程序未獲救濟,已符合行政訴訟法第5條第1
項或第2項課予義務訴訟之起訴要件。」之旨,可知當事人
所以得不待原處分機關另為處分即逕行起訴,乃因「訴願人
就其依法申請之案件,經訴願程序未獲救濟」之故,本件原
告爭執之原處分既然未經訴願程序,應無比附援引上述最高
行政法院見解之基礎。
㈢再按行政訴訟以經訴願作為前置程序,其立法意旨係為給予
行政體系內部自我省察之機會,同時經由行政體系之自我糾
正,減少進入行政法院之案件,節省司法資源之公共利益之
增進。原告反覆強調其變更性別登記之申請,經被告前處分
否准後即提起訴願未獲救濟,如要求原告對原處分再次訴願
,將使本件申請來回擺盪於原處分機關與訴願機關間,不符
憲法第16條保障人民訴訟權之意旨等情,固非無據。惟原告
就其申請,在(第1次)課予義務訴願未獲救濟後,本得直
接提起行政訴訟,原告既選擇等候被告重為處分而非逕行起
訴,俟被告(第2次)作成之原處分仍不利於原告時,乃略
過法定之訴願前置程序而逕行起訴,應有未洽。
㈣至臺中高等行政法院109年度訴字第294號(上訴後為最高行
政法院110年度上字第680號)、112年度訴字第40號案件,
其個案事實雖均涉原處分機關經訴願決定撤銷發回命重為處
分,各該案原告且於原處分機關另為處分後,未待訴願即提
起行政訴訟。然前述109年度訴字第294號之情形係原處分機
關於(第1次)訴願決定發回後,作成原處分再次否准該案
原告之申請,該案原告提起行政訴訟,又於訴訟繫屬中對原
處分提起訴願,嗣訴願機關且(第2次)決定撤銷原處分,
從最高行政法院110年度上字第680號判決論述「然第1次及
第2次訴願決定均僅命被上訴人(即該案被告,下同)於2個
月內另為適法之處分,並未滿足上訴人(即該案原告,下同
)之訴願請求,此際已可認上訴人就其依法申請之案件,對
被上訴人損害其權利之不作為,經訴願程序,而未獲救濟,
符合行政訴訟法第5條第2項之起訴要件」等情(該判決四、
㈡),似仍將該案歸類於「經訴願程序未獲救濟」之類型;
而112年度訴字第40號則係原處分機關經訴願決定後,未於
訴願決定所命期間內另為處分,該案原告函催,原處分機關
則回函否准,該案原告認為原處分機關之回函僅為觀念通知
而非行政處分,故直接提起行政訴訟請求原處分機關應依其
申請作成行政處分,臺中高等行政法院雖認為原處分機關之
上開回函屬一行政處分,判決中仍係以經訴願決定撤銷之第
1次否准處分作為該案之原處分,理由中亦敘明「……原告未
聲明撤銷該函(即上述回函),爰不另於主文諭知」,則於
該案中,原處分機關之第2次否准處分,似非程序標的。基
於上述說明,本院認為臺中高等行政法院前揭兩個案例,於
本件仍無從參照援用。
五、綜上所述,本件原告之訴,因未經合法訴願程序而有起訴要
件之欠缺,且無從補正,依前開說明,原告之起訴不合法,
應予駁回。
中 華 民 國 114 年 1 月 9 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 許麗華
法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定,應於送達後10日內,向本院高等行政訴訟庭
提出抗告狀並敘明理由(須按他造人數附繕本)。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟
法第49條之1第1項第3款)。但符合下列情形者,得例外不
委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項)。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件,抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一,經最高行政法院認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件,具備會計師資格者。 3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,抗告人應於提起抗告或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 114 年 1 月 9 日
書記官 何閣梅
TPBA-113-訴-397-20250109-1