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給付承攬報酬

臺灣高等法院民事判決 108年度建上更二字第11號上訴人華熊營造股份有限公司法定代理人新屋忠彥訴訟代理人陳建勳律師林靜怡律師被上訴人鼎創達股份有限公司法定代理人莫皓然訴訟代理人葉恕宏律師王寶輝律師上一人複代理人商桓朧律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國99年 11月19日臺灣新北地方法院96年度建字第39號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，並就本訴部分追加訴訟標的，被上訴人亦就反訴部分為訴之追加，本院於113年10月29日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項本訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡反訴命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告；㈢訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。二、被上訴人應給付上訴人新臺幣1,605萬6,418元，及自民國96 年5月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。四、上訴人之其餘上訴、追加之訴均駁回。五、被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。六、第一審、第二審(含追加之訴)及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），關於本訴部分(含上訴人之追加之訴)，由被上訴人負擔百分之97，餘由上訴人負擔；關於反訴部分(含被上訴人之追加之訴)，由被上訴人負擔。七、本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣535萬3,000 元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人以新臺幣1, 605萬6,418元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。　　事實及理由壹、程序方面：一、上訴人提起上訴後，其及被上訴人之法定代理人分別變更為新屋忠彥、莫皓然，有經濟部民國111年1月13日、同年4月1 日函文為證，其等分別具狀聲明承受訴訟(見本院更二卷㈢第 169頁、第165頁、第159頁、第149頁至第151頁、第222頁) ，核無不合，應予准許，先予敘明。　　二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 款定有明文。上訴人就其本訴請求，於原審依民法第490條、第491條及第179條規定，擇一請求被上訴人給付追加工程款或不當得利計新臺幣（下同）1,644萬6,337元本息，嗣於本院審理中，主張被上訴人遲延為協力義務致伊施工成本增加，應參酌工程擬制變更理論，就因此增加之工程費用，追加類推適用民法第509條規定為同一請求(見本院更二卷㈣第5 0頁至第52頁、第100頁至第101頁)。被上訴人就其反訴部分，於原審依兩造簽立之「大霸電子股份有限公司企業總部興建工程」(下稱系爭工程)營建契約(下稱系爭契約)第5條第3 項約定，請求上訴人給付如附表3所示追減價金含管理費計6 70萬8,165元本息，嗣於本院追加依民法第179條規定，並為訴之追加，擴張聲明請求上訴人再給付2,256萬2,473元(1,7 617,586+4,944,887=22,562,473，如附表2乙、丙欄所示)，及其中1,761萬7,586元自108年9月3日起、其中494萬4,887 元自109年5月30日起之法定遲延利息(見本院更二卷㈠第121 頁、第155頁、卷㈡第357頁至第359頁、卷㈢第472頁、卷㈣第2 36頁、第101頁)，核其等原訴及追加之訴，均係基於系爭契約所生是否有追加減工項及溢領、短少價金之爭議，有其社會事實上之共通性及關聯性，請求之基礎事實同一，且被上訴人擴張請求金額，核屬擴張應受判決事項之聲明。上訴人及被上訴人雖均不同意對造所為之追加(見本院卷㈣第101頁) ，然依上開說明，應予准許。貳、實體方面：　　一、上訴人本訴主張：伊為承攬系爭工程提出報價基準即發包圖說(下稱報價基準圖說)投標系爭工程，被上訴人於94年7月2 2日決標，總價10億6,000萬元(含稅)，並於同年11月28日訂立系爭契約，第2條第2項、第3條第1項分別就系爭契約簽訂前、簽訂時及簽訂後之設計圖說有差異部分，約定在承攬價金總額不變（即變更設計後追加減為零）原則下進行價值分析檢討，然被上訴人拖延不進行檢討，致伊完成工作總量超逾系爭契約約定，經以附表1所示各項加減後，加計勞工安全設備費(下稱勞安費)、管理及利潤費(下稱利管費)後計1, 644萬6,337元，被上訴人應依民法第490條第1項、第491條規定，或同法第179條規定，給付追加工程款或不當得利1,6 44萬6,337元等情。爰聲明求為命被上訴人給付1,644萬6,33 7元，及自本訴起訴狀繕本送達翌日（即96年5月5日，見原審卷㈠第53頁）起按年息百分之5計算法定遲延利息之判決；並願供擔保，請准宣告假執行。就被上訴人之反訴則以：伊就附表2編號1、4、6、11已依發包基準圖說施作，系爭工程標單非契約內容；同表編號5為圖說差異，編號2係假設工程費及編號3之保險費性質非代收代付，均無返還未執行價差之問題；編號7及9部分縱應追減其金額依序僅1萬2,462元、 12萬5,129元；編號8、10、13、15至27所示應追減金額已在伊之本訴中扣除，編號14項目無應追減金額；編號12部分，伊無採與中和遠東世紀廣場(下稱遠東廣場)相同冷氣系統廠牌施作之義務；又縱認伊應給付，伊於96年12月25日已點交系爭工程，被上訴人並自陳於97年2月間知悉所稱瑕疵，其延至108年8月以後始擴張請求再給付1,761萬7,586元、494 萬4,887元，已逾民法第514條規定之1年期間，不得請求等語，資為抗辯(原審就本訴部分，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請；就反訴部分，判命上訴人給付670萬8,165元，及自99年7月3日起按年息百分之5計算之利息。上訴人聲明不服提起上訴，並追加類推適用民法第509條規定而為請求；被上訴人並追加訴訟標的及擴張聲明。上訴人本訴請求逾上開部分，非本院審理範圍，不予贅述)。並於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決駁回後開第㈡項之本訴，及命給付暨該假執行部分廢棄。㈡被上訴人應給付1,644萬6,337元，及自96 年5月5日起之法定遲延利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣上開廢棄部分，被上訴人第一審之反訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、被上訴人則以：系爭契約第3條第1項、第9條第1項、第26條、第27條約定，上訴人請求之工程款不得逾10億6,000萬元；兩造於94年11月28日簽訂系爭契約，上訴人不得執契約簽訂前變更設計請求追加工程款；伊未指示變更設計，上訴人所稱之工程追加實係依工程慣例應施作項目，不發生成本變動，伊毋庸提出價值平衡(即VE)方案，上訴人片面要求伊召開VE會議，不生拘束伊之效力。上訴人主張之追加工程款僅占系爭契約總價百分之1.797，依政府採購法第63條第1項規定授權99年12月29日修正前之採購契約要項(下稱系爭要項) 第32項，及工程採購契約範本(下稱系爭範本)規定，仍不得請求。且依各該鑑定結果，上訴人尚應返還溢領工程款，系爭工程均屬上訴人應施作範圍，其不得請求伊返還不當得利等語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張：上訴人施作系爭工程有如附表3之追減項目，扣除同表追加項目，上訴人尚應返還伊619萬1,772元加計工程管理費51萬6,393元，合計6 70萬8,165元等情，爰依系爭契約第5條第3項約定，求為命上訴人給付670萬8,165元及自反訴狀繕本送達上訴人翌日即 99年7月3日起法定遲延利息之判決；並願供擔保，請准宣告假執行。再於本院主張上訴人未依約履行應返還之價款金額再追加1,761萬7,586元、494萬4,887元(明細如附表2之乙、丙欄所示)，合計2,256萬2,473元，及追加民法第179條規定，爰擴張聲明求為命上訴人再給付2,256萬2,473元，及其中 1,761萬7,586元自108年9月3日(即108年8月28日民事擴張反訴聲明暨答辯㈡狀繕本送達翌日)起，其中494萬4,887元自10 9年5月30日(即民事擴張反訴聲明㈡狀繕本送達翌日)起，均至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決；並願供擔保請准宣告假執行。三、上訴人主張被上訴人於93年10月13日取得系爭工程建造執照，兩造於94年7月22日舉行系爭工程議價會議，以總價10億6 ,000萬元(含稅)決標，卷附同年9月14日之約前協議書相關事宜會議(下稱系爭會議)記錄，及約前協議條件(下稱系爭約前協議)均屬真正，同年11月28日簽立系爭契約。上訴人於第1期至第18期工程款共領取10億5,025萬0,145元，嗣取得974萬9,855元等情，為兩造所不爭(見本院更二卷㈣第101 頁至第103頁)，並有系爭契約書、系爭會議紀錄、系爭約前協議(見原審卷㈠第8頁至第36頁、本院更一卷㈠第26頁至第28 頁)為證，堪信為真實。四、上訴人主張被上訴人就系爭工程已為涉及成本之變動，復未提出變更設計後追加減為零之變更工項、材料或施工方式，應給付1,644萬6,337元，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查： (一)按解釋契約，須探求當事人立約時之真意，固不能拘泥文字致失真意。惟如契約文義已明確，當以之作為契約解釋之重要依據。而當事人立約時之真意如與文義不符，雖非不得本於立約時之各種主客觀因素、契約目的、誠信原則資以探究。然主張當事人之真意與契約文義不符者，就另有真意一節，除應具體主張外，當應提出足供法院為探求真意之證據資料，如主張之事實與證據資料不能動搖契約文義者，仍應先本於文義為真意之探究(最高法院108年度台上字第370號民事判決廢棄發回意旨參照)。 (二)系爭契約約定之10億6,000萬元總價不得增加： 1、系爭契約第2條第2項、第3條第1項、第4條第1項、第2項約定：「工程範圍：…本工程係以總價承包方式計價，故雙方同意本工程之工程範圍，如報價與往後設計圖面、施工說明、設計數量、設計廠牌有差異、追加減或變更工程項目時，雙方應以誠信原則共同協議以符合設計規格之同級品廠牌、以不加減承攬總價之方式，進行價值分析檢討後，依承攬價金完成約定工作」、「履約標的總工程費為含稅價新臺幣壹拾億陸仟萬元整，…本契約為總價契約，施工中甲(即被上訴人)乙（即上訴人）雙方皆不能變更設計。如甲方有涉及成本變動之變更設計發生時，在承攬價金總額不變、不影響建物結構及施工安全、不影響建物使用功能及建築師設計理念的前提下，由甲方於一個月前提出變更設計後追加減為零之變更工項或工程材料或施工方式，經甲、乙雙方秉持誠信原則共同檢討後，由乙方施工。在任何情形下，甲方所支出之總工程費含稅價均不得超過價金總額」、「未列入前款清單之項目或數量，其已於契約文件中載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，經甲方委任之建築師確認後，甲乙雙方進行價值分析檢討後，由乙方負責供應或施作」（見原審卷㈠第10頁、第11頁、本院更一卷㈡120頁至第122頁）；證人即系爭工程之設計監造工程師沈國皓到場證稱：伊與被上訴人間之委託規劃、設計及監造服務契約(下稱系爭服務契約)約定，建造費用每坪應低於5萬元，係被上訴人為控制建造費用符合總價承攬之封頂價所設特別約定等語(見本院更一卷㈡第202頁背面、第198頁背面、第111頁)，並與系爭服務契約第12條第3項約定(見本院更一卷㈡第157頁)相符，堪認系爭契約文義已約定，系爭工程總工程款應在10億6, 000萬元之範圍內，倘報價後，設計圖面、數量、廠牌及項目等發生變更涉及成本變動或有其他新增項目，被上訴人應提出變更設計後追加減為零之變更工項、材料或施工方式之方案，由兩造進行價值分析檢討俾使不增加工程總價完成系爭工程，進行價值分析檢討後，由上訴人負責供應或施作，可見系爭工程有涉及成本變動之變更設計或原未列入報價基準圖說之項目或數量，未完成價值分析部分，上訴人不當然有施作或供應責任，被上訴人亦無給付工程款之義務，被上訴人依系爭契約至多僅支付工程總價10億6,000萬元，其僅在此範圍內有給付工程款義務，逾此範圍所為變更設計之工項、數量、廠牌等，即屬未完成價值工程檢討者，被上訴人無給付工程款之義務，兩造就此部分無契約關係，被上訴人亦要求沈國皓建築師設計系爭工程應受工程總價之限制。 2、次查，兩造不爭執形式真正之94年9月14日系爭會議記錄，及系爭約前協議，分別記載：對於被上訴人提供之契約施工圖與原工程估價圖有追加減或差異或變更之工程項目，上訴人與被上訴人應進行價值分析檢討；系爭工程由上訴人依業主94年7月19日所交付之圖面估價投標議定後，委由上訴人以10億6,000萬元總價承攬(含百分之5營業稅)。系爭工程係以總價承包方式計價，故雙方同意本工程之工程範圍，如報價與往後設計圖面、施工說明、設計數量、設計廠牌有差異時，雙方應以誠信原則共同協議以符合設計規格之同級品廠牌以不加減承攬總價之方式，依承攬價金完成約定工作。雙方對本工程之施工費用，同意最終結算總價絕不增減（即最終追加減金額為零）（見本院更一卷㈠第26頁至第28頁），則依上開約定及會議記錄文義，均與系爭契約約定相同，系爭工程以不增加承攬總價之方式完成，在任何情況下被上訴人支出之總工程費含稅價均不得超逾10億6,000萬元，益認被上訴人依系爭契約應給付之總價至多僅10億6,000萬元，超逾此範圍之變更、追加工程，非兩造契約範圍，被上訴人無給付工程款之義務。 (三)被上訴人應給付上訴人不當得利1,605萬6418元，被上訴人之反訴請求為無理由： 1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。查上訴人於96年12月25日將系爭工程全部現狀點交與被上訴人，此觀兩造96年12月25日協議書序言即為可知(見本院建上卷㈢第42頁、第45頁)，被上訴人受領此部分工程，自受有相當工程款之利益。依前述，系爭工程因被上訴人所為涉及成本變動之變更、追加或新增項目，且未經價值分析平衡部分，兩造無契約關係。上訴人主張系爭工程進行中，被上訴人就附表1追加帳款項目之變更設計，未提出變更設計後追加減為零之平衡方案，其已提送6次VE(價值平衡方案，見本院更二卷㈣第237頁)減額方案，仍無法與原合約金額相等，其先後於95年5月18日、6月15 日、9月4日發函被上訴人及其委任之工程顧問欣陸工程有限公司(下稱欣陸公司)，要求其盡速指示，以免延誤工期等情 (見本院更二卷㈠第529頁、第533頁至第534頁、第553頁、本院建上卷㈠第92頁)，且上訴人取得第1至18期工程款，加上嗣後取得之974萬9,855元(見上開貳、三所載)，合計10億6, 000萬元，則依上訴人之主張，其涉及成本變動之變更追加，未完成價值分析，更逾系爭契約總價，自不在兩造契約範圍。惟被上訴人不認為系爭工程有涉及成本變動之變更、追加，有沈國皓證言可參(詳後述)，故兩造於系爭工程施作中，對於是否有涉及成本變動之變更及是否已價值平衡等項存有爭議，且依系爭契約第20條及約前協議約定，上訴人應於 95年11月28日前取得使用執照，如未按期履行，應賠償被上訴人繳交新北市政府之開發履約保證金2,370萬元，每逾1日曆天，另加計按合約價金總額千分之2計算之逾期違約金（見本院建上更一卷㈠第27頁、原審卷㈠第29頁），故上訴人負有如期完工之責任，倘有違約，負有賠償履約保證金及逾期違約金之風險，自難認上訴人在被上訴人提出價值平衡方案完成價值分析檢討前，繼續施作完成系爭工程，乃同意不請求被上訴人返還此部分工程之利益。再依系爭契約第2條第2 項及約前協議約定，及系爭會議結論(見原審卷㈠第10頁、本院更一卷㈠第27頁)，兩造約定以發包圖說即報價基準圖說為依據進行價值分析檢討，則認定被上訴人受領系爭工程是否有不當得利及其金額，自應以發包圖說即報價基準圖說為依據，被上訴人抗辯應以合約圖說為基準認定加減帳，尚無可採。　2、如附表1所示各項加減帳後計1,436萬4,645元：　(1)附表1編號1、2、11、13、14、15、16、18、19部分，被上訴人94年8月22日交付之合約圖說，相較於報價基準圖說，均有各該增設樓版、全區預留迴路、迴路管線及消防泵浦變更規格、變電站位移、增設插座、隔離開關等情，應加帳如附表1上訴人「追加帳款」欄所示金額，有台灣省建築師公會98年3月26日鑑定報告（下稱甲鑑定報告）、99年4 月23日鑑定報告(含報告所附明細表，下稱乙鑑定報告）可參【見甲鑑定報告第21頁至第29頁，乙鑑定報告第1頁及該報告所附明細表(下稱明細表)第1頁；乙鑑定報告第1頁至第10頁及明細表第1頁；甲鑑定報告第57頁至第69頁、乙鑑定報告第17頁及明細表第8頁；甲鑑定報告第73頁至第74頁、乙鑑定報告第17頁及明細表第9頁；甲鑑定報告第75頁至第77頁、乙鑑定報告第17頁及明細表第10頁；甲鑑定報告第78頁至第79頁、乙鑑定報告第17頁及明細表第10頁；甲鑑定報告第82頁、乙鑑定報告第18頁及明細表第11頁；甲鑑定報告第85頁至第86頁、乙鑑定報告第18頁及明細表第1 2頁；甲鑑定報告第87頁至第88頁、乙鑑定報告第18頁及明細表第13頁】，上開甲、乙鑑定報告已詳細說明相較於報價基準圖說，此部分工項變更應增加之項目、單價及其計算方式，被上訴人亦不爭執此部分工程價值（見本院更二卷㈡第343頁及第345頁），上訴人於94年11月、95年3月、1 2月即提出此項變更應辦理加帳價值分析(見本院更二卷㈠第 489頁、第490頁、第491頁、第492頁、第499頁、第500頁、第559頁)，被上訴人此部分受領利益應增加如附表1「本院認定」欄之金額。　(2)附表1編號8至10部分：上訴人為使系爭工程總價平衡提出V E案，更換預拌混凝土材料廠牌、取消吊籠及台度刷漆等，上訴人並已提報此變更VE案(見本院更二卷㈠第490頁、第49 2頁、第500頁)，此項變更應減帳如附表1上訴人「追減帳款」欄所示金額，亦有甲、乙鑑定報告可參（見甲鑑定報告第48頁至第49頁、第53頁至第56頁，乙鑑定報告第16頁至第17頁及明細表第6頁至第7頁），上開鑑定報告已說明其減價計算方式，被上訴人亦不爭執此減帳金額（本院更二卷㈡第343頁、第345頁），被上訴人受領此部分工程利益應減帳如附表1「本院認定」欄所示。　(3)附表1編號20、32、43、47、49、50、51部分：被上訴人94 年8月22日交付合約變更設計圖後，增設不銹鋼滴水盤設備、變更窗戶型式、陽台欄杆變更為活動欄杆、增設風口、排水管、變更風口型式、增設雨水集水井，應加帳如附表1 上訴人「追加帳款」欄所示金額，有甲、乙鑑定報告可參( 見甲鑑定報告第91頁至第92頁、乙鑑定報告第18頁及明細表第14頁；甲鑑定報告第130頁至第132頁、乙鑑定報告第2 1頁及明細表第19頁至第21頁；甲鑑定報告第147頁、乙鑑定報告第33頁及明細表第28頁；甲鑑定報告第157頁、乙鑑定報告第35頁及明細表第31頁；甲鑑定報告第159頁、第16 7頁、乙鑑定報告第35頁及明細表第32頁；甲鑑定報告第16 0頁、乙鑑定報告第160頁、乙鑑定報告第35頁及明細表第3 3頁；甲鑑定報告第161頁、乙鑑定報告第36頁及明細表第3 3頁），上開鑑定報告已參酌各該變更工項所涉及項目之工、料單價及數量，計算各該應增加金額，被上訴人對上開工項價值亦不爭執（見本院更二卷㈡第347頁、第349頁、第 351頁），上訴人於95年3月、12月提報VE案主張應加帳衡平(見本院更二卷㈠第491頁、第561頁)，被上訴人受領此部分工程應加帳如附表1「本院認定」欄所示金額。　(4)附表1編號21至29部分：上訴人取消附表1編號21、23、24 、26、28之設備，並變更附表1編號22、25、27之廠牌及編號29推射窗之數量、尺寸，應減帳附表1上訴人「追減帳款」欄所示金額，有甲、乙鑑定報告可參(見甲鑑定報告第93 頁、乙鑑定報告第19頁及明細表第15頁；甲鑑定報告第112 頁、乙鑑定報告第20頁及明細表第16頁；甲鑑定報告第113 頁、乙鑑定報告第20頁及明細表第16頁；甲鑑定報告第121 頁至第122頁、乙鑑定報告第20頁及明細表第16頁)，被上訴人對上開追減金額亦不爭執(見本院更二卷㈡第347頁)，上訴人已將上開取消或變更項目，於95年3月7日提報變更設計VE案或提報95年4月20日VE會議(見本院更二卷㈠第513 頁、第544頁、第491頁)，被上訴人受領系爭工程之利益應減少如附表1「本院認定」欄所示。　(5)附表1編號3 至7 、12、17、30至31、33至42、44至46、48 、52至53部分：　　①附表1編號3部分：依報價基準圖說A棟FS版厚度為150cm，94 年8月25日工務需求解釋記錄，建築師回覆上開厚度修正為1 40cm，上訴人於94年11月30日、95年3月7日已將此變更應予加帳提報變更設計VE案(見本院更二卷㈠第489頁、第491頁、更一卷㈡第232頁)，此部分變更係因設計尺寸不符設備需求所致，依其變更計算鋼筋、混凝土增減數量，應加帳21萬0, 944元(見甲鑑定報告第36頁、乙鑑定報告第11頁至第12頁及明細表第3頁)，被上訴人受領此部分工程利益應增加21萬0, 944元。　②附表1編號4部分：現場施作完成具氣窗(排煙窗)之DW2、DW3 合計10樘，追加DW3一樘、追減DW3a一樘，依工程標單記載D W3與DW3a價差為2萬5,408元，有新北市建築師公會102年10 月15日補充鑑定報告（下稱丁鑑定報告）可憑（見本院建上卷㈡第132頁)，上訴人於94年11月30日、95年3月7日提報變更設計VE案主張應予加帳(見本院更二卷㈠第489頁、第491頁 )甲、乙鑑定報告雖認現場完工項目DW2、DW3並無變更事實( 見本院更二卷㈡第343頁、甲鑑定報告第42頁、乙鑑定報告明細表第4頁)，然丁鑑定報告已確認現場之DW2、DW3、DW3a等有無氣窗形式，然甲、乙鑑定報告則未區別，僅泛統稱無變更等語，尚難以甲、乙鑑定報告否認有上開氣窗價差，被上訴人受領此部分工程利益應增加2萬5,408元　　　③附表1編號5部分：系爭工程之投標文件未載明風壓大小，上訴人依建築技術規則之風壓規定規劃投標，為合理之工程慣例作法，有美國南加大建築碩士郭炳宏102年10月31日函文( 下稱己鑑定報告)可參（本院建上卷㈡第152頁)，惟被上訴人建築師94年8月10日提供之施工規範為正負風壓250、375kgf /sq.m，高於建築技術規則要求之230、280kgf/sq.m (見卷外原證2-1-9-3、2-1-9-2)，有施作樑下件以減小帷幕牆直料之應力及變形量之必要，原始直料無樑下件之結構計算，經現場拆除活動天花板檢視，確有施作樑下件，依其施作單價1,127元及數量2,016處，此部分金額合計227萬2,032元(1 ,127×2,016=2,272,032，見本院建上卷㈡第152頁、183頁、1 89頁），上訴人並於96年5月11日提報變更設計VE案主張應予加帳(見本院更二卷㈠第559頁)，被上訴人受領此部分工程利益應增加227萬2,032元。至乙鑑定報告雖以本項未見製造商出具完工證明等為由，認不應加帳(見甲鑑定報告第43頁、乙鑑定報告第12頁至第13頁及明細表第4頁)，惟上訴人確已施作，被上訴人並未提出本項工程有不符約定之情形，被上訴人以上開鑑定意見認不應加帳，自無可採。　④附表1編號6部分：系爭約前協議就帷幕牆部分之保固期間約定為3年，系爭契約第19條第1項延長為10年，有系爭約前協議、系爭契約為證（見本院更一卷㈠第27頁背面、原審卷㈠第 29頁)，保固年限延長應提高零件或構材之耐久性，增加支出費用，以施工時工料標準計算10年與3年保固費用差額，應加帳35萬元，有乙鑑定報告可憑（見乙鑑定報告第13頁至第14頁及明細表第10頁）。上訴人於95年4月7日已提報此部分VE案主張應予加帳(見本院更二卷㈠第500頁)，被上訴人受領系爭工程利益應增加35萬元。被上訴人雖抗辯上訴人已就附表1編號5、7、33等項要求加帳，有利延長帷幕牆使用年限，不得重複要求此保固期間延長利益等語。惟上開加帳費用係就各該工程完成後之狀態評估，各該追加項目亦屬保固範圍，不能因此即認各該工項毋庸計算延長保固費用，被上訴人上開所辯，尚無可採。　⑤附表1編號7部分：A棟帷幕牆南、北向增加烤漆，係屬被上訴人所為工項變更設計，計算A 棟南、北向烤漆玻璃面積增加各88.6平方公尺，工程標單編列玻璃帷幕單價為7,036元，有臺灣建築學會104年3月20日鑑定報告（下稱丙鑑定報告）、廠商送審記錄可參（見丙鑑定報告第9頁至第12頁、卷外原證2-1-11-4.1），加計鈦銀藍烤漆單價1,500元計算，此部分合理增加費用為73萬3,397元【帷幕牆玻璃增加鈦銀藍烤漆（鑑定報告單價1,650－力福公司單價1,500）×烤漆面積 88.6×2＝26,580，鑑定報告所載應增加費用(124萬6,779元(7 ,036×88.6×2)+29萬2,380元(1,650×88.6×2)-77萬9,148(4,3 97×88.6×2)-差額26,580=733,397】。被上訴人雖抗辯上訴人設計玻璃嵌入深度為14公釐，丙鑑定報告以10公釐計算加帳金額，並不適當等語，惟未據其就玻璃嵌入深度之原始設計提出證據，其此部分抗辯即無可採。　⑥附表1編號12部分：系爭工程幹線及動力設備原為busway設計，嗣被上訴人之工程顧問欣陸公司於94年8月間變更設計改以PVC電管線方式設計，有中華民國電機技師公會102年8月2 7日鑑定報告（戊鑑定報告)、上訴人94年8月23日函文可參（戊鑑定報告第7頁、卷外原證2-2-2-1），此部分變更應減帳53萬7,491元(變更前施作必要費用12,617,026-變更後施作必要費用12,079,535=537,491，戊鑑定報告第9頁至第11 頁、第13頁、附件G 加減帳表），戊鑑定報告已說明其依現場情況，及另料、工資金額計算，堪可憑採，被上訴人受領此部分工程應減帳53萬7,491元。被上訴人雖抗辯戊鑑定報告就線槽另料部分，認以材料合計百分之25計算為合理，實際卻以百分之30計算等語。惟戊鑑定報告係稱線槽另料一般依現場狀況在百分之20至30之間計算，本項線槽轉折多故以百分之30計價（詳戊鑑定報告附件G)，參酌契約標單中之相同類比鋁製托線架另料及附件G項次四10至12小項，認上訴人主張以百分之30計算為合理（見鑑定報告第7、10頁），尚難認戊鑑定報告係採百分之25計算。又戊鑑定報告已說明系爭契約計算之工資比例過高，乃依一般工程實務，以材料、另料總和之百分之35計算【鑑定報告第10頁、附件G項次20】，而機電工程占系爭工程總價比例，與機電工程工資占機電工程總價比例，並無必然關係，被上訴人以機電工程占系爭工程總價比例為百分之24.69，抗辯工資應以百分之2 5計算，減價金額應為318萬9,365元，自無可採。　⑦附表1編號17部分：系爭工程水冷式冰水主機電壓原為380V，嗣被上訴人工程顧問於94年8月變更電壓為3300V，有甲、乙鑑定報告、上訴人94年8月23日函文及沈國皓證言可參（見甲鑑定報告第84頁、乙鑑定報告第18頁及明細表第12頁、卷外原證2-2-7-3、本院更一卷㈡第231頁背面），甲鑑定報告參採追加減數量、單價，計算應加帳267萬0,420元，被上訴人對此工程價值亦不爭執（見本院更二卷㈡第345頁），自可憑採，被上訴人受領此部分工程利益應增加267萬0,420元。　⑧附表1編號30部分：系爭工程之開窗尺寸、位置、型式屬建築師業務範圍，上訴人僅負責依設計圖說施工，系爭工程之投標圖說及合約圖說均無開窗，事後要求開窗，屬追加工程；開窗係在固定窗之基礎下，增加固定框、活動扇、把手等，除增加材料外，組裝難度及工資均有增加，依兩造提供之樑下件圖說資料，新增開窗單價每樘9,970元，計182樘應加帳 181萬4,540元(每樘9,970×182樘=1,814,540)，有己鑑定報告及工務需求解釋記錄可憑（見本院建上卷㈡第152頁、第18 8頁至第189頁、卷外原證2-3-2-3.1），證人沈國皓亦證稱：有要求追加上開推射窗182樘(見本院更一卷㈡第232頁背面 )，上開鑑定報告已列載細項、數量及單價等計算方式，自堪憑採。被上訴人固抗辯社團法人新北市建築師公會101年8 月3日鑑定報告書（下稱庚鑑定報告，第21頁至第23頁）認追加推開窗為依法令應設置之消防逃生口，不應加帳（鑑定報告第22頁、第23頁）等語。惟庚鑑定報告之承辦建築師張啟蒙到場陳稱：庚鑑定報告所謂「法令」，指建築技術規則建築設計施工篇防火避難設備及消防設備第109條第4款規定，上開條款規定「進口應為可自外面開啟或輕易破壞得以進入室內之構造」，如果沒有特別需要，採固定封閉式，經消防單位核准即可等語（見本院建上卷㈡第50頁反面、第51頁），可見帷幕牆非均應設計推開窗始符合規定。被上訴人復以甲、乙鑑定報告，抗辯本項應追減23萬6,323元(見本院更二卷㈢第327頁)，查甲、乙鑑定報告雖謂計算追加推射窗182 樘之追加金額應扣除原有玻璃帷幕價款215萬1,327元，認應追減23萬6,323元(見甲鑑定報告第121頁至第122頁、乙鑑定報告第20頁及明細表第17頁)，惟被上訴人之工程顧問僅要求逃生窗以推開窗方式施作(見卷外原證2-3-2-3.1)，未稱應取消玻璃帷幕，上訴人亦稱就玻璃帷幕牆施作並未變更( 見原審卷㈢第56頁)，甲、乙鑑定報告並未敘明追減玻璃帷幕之理由，自難憑採。上訴人於95年4月20日VE會議中提出主張應加帳(見本院更二卷㈠第535頁)，被上訴人受領此部分工程之利益應增加181萬4,540元。　⑨附表1編號31部分：上訴人將1樓入口雨庇鋁包板變更為鋁包板加玻璃，於94年11月30日提報變更設計VE會議(見本院更二卷㈠第489頁)，此部分工項應減帳109萬3,535元(A棟1樓部分追減964,290+3210+E棟1樓部分追減126,035=1,093,535，有丙鑑定報告可參（鑑定報告第13頁至第20頁、第22頁），上開鑑定報告已逐項說明A棟、E棟之1樓入口雨庇原契約總價、竣工圖與契約圖說差異，據以估算應減帳金額，自可憑採。被上訴人對上開追減金額原亦不爭執(見本院建上卷㈢第 82頁)，嗣雖以甲、乙鑑定報告(見甲鑑定報告第124頁至第1 25頁、乙鑑定報告第21頁及明細表第17頁)，抗辯本項應減帳352萬5,456元（見本院更二卷㈡第349頁）云云，惟甲、乙鑑定報告係以變更後設計與原結構不同，無原結構圖可供估價故重新估價，惟其重新估價所憑數據，並未記載依據，而丙鑑定報告已說明其認為本項係屬變更之原因，及依系爭契約約定之1樓入口雨庇鋁包板總價、比較契約圖面及竣工現狀、面積等差異，區分A棟與E棟1樓入口研判合理減帳金額，堪可憑採。被上訴人抗辯應減帳金額逾109萬3,535元部分，自無可採，其受領系爭工程所得利益應減帳109萬3,535元。　⑩附表1編號33部分：系爭工程原設計係以懸吊雨庇向內延伸壓頂，嗣被上訴人之工程顧問將雨庇變更設計致落地窗安全有疑問，故變更合理，參考上訴人委託訴外人施作金額，此部分工程應加帳95萬2,381元，有甲、乙鑑定報告、工務需求解釋記錄等件可參(見甲鑑定報告第133頁、乙鑑定報告第21 頁及明細表第21頁，卷外原證2-3-5-2.1)，堪可憑採，上訴人於94年11月30日提出變更設計VE案要求加帳(見本院更二卷㈠第489頁、第513頁)，被上訴人受領此部分工程應增加利益95萬2,381元。　⑪附表1編號34部分：系爭工程原機房鋼板門(防火門)設計已具低功能防止噪音功能，嗣被上訴人之工程顧問要求至有隔音效果，有必要以雙重門辦理，與上開防火門門扇構造不同，驗收亦應出具隔音效果證明，宜予以追加2,092元，有甲、乙鑑定報告(見甲鑑定報告第134頁、乙鑑定報告明細表第22 頁）及工務需求解釋可參(卷外原證2-3-6-2)，被上訴人對此工程價值亦不爭執(見本院更二卷㈡第349頁)，上訴人於95 年4月20日VE會議已主張應予加帳(見本院更二卷㈠第513頁) ，被上訴人受領此部分工程應增加利益2,092元。　⑫附表1編號35部分：系爭工程原未設計支承架，被上訴人之工程顧問要求增設，上訴人投標計算數量時應已查知水箱應增加支撐樑，不宜加帳(見乙鑑定報告第22頁及明細表第23頁) 及工務需求解釋記錄(卷外原證2-3-8-2)可參，上訴人投標時既可查知上開水箱應增設支撐樑，此部分費用應在其評估工程總價範圍，可認此部分增加設置非屬涉及成本變動，應在系爭契約總價10億6,000萬元範圍內，上訴人主張被上訴人受領此部分工程獲有不當得利2萬6,207元，自無可採。　⑬附表1編號36部分：系爭工程原無分隔牆設計，施工過程中，監造人、工地專業技師、工地主任均未發現此設計漏失，廠商投標前計算數量亦未發現，嗣被上訴人之工程顧問要求增設分隔牆，增設分隔牆需鋼筋、模板、粉刷，以其單價及數量計算費用為36萬2,295元，有庚鑑定報告(見鑑定報告第25 頁至第26頁)及廠商送審記錄(見卷外原證2-3-9-2.1)為證，上開分隔牆設計漏失既為兩造於上訴人提出報價基準圖說當時所不知悉，被上訴人嗣後要求設置，自應加帳辦理，上開鑑定報告已逐項記載牆面施作面積、厚度及各該用料計算之單價及數量，堪可憑採。至乙鑑定報告認僅需增加22萬5,30 5元(見鑑定報告第22頁及明細表第23頁)，惟未說明計算依據，尚難憑採。上訴人已將本項列入95年4月20日VE會議中要求加帳(見本院更二卷㈠第513頁)，被上訴人受領此部分工程利益應增加36萬2,295元。　⑭附表1編號37部分：系爭工程A棟RF屋頂板結構除原設計外，因施作洗窗機基座應增強結構，被上訴人之工程顧問於95年 6月要求施作基座補強工程，依基座數量及單價計算，其施作當時合理應增加費用為11萬4,853元，有丙鑑定報告(見鑑定報告第20頁至第22頁)及工務需求解釋記錄（見外放原證2 -3-11-3）為證。被上訴人固抗辯上訴人本應施作足以固定洗窗機之基座，此補強工程應為完成原定工項所必須，並非變更設計，不涉及成本變動，不得請求加帳等語，並提出乙鑑定報告為證(見乙鑑定報告第24頁及明細表第24頁)，惟系爭工程基座有荷重降低之問題(見甲鑑定報告第139頁)，該基座依洗窗機吊重400kg/支進行結構體強度檢核，業經訴外人超偉工程顧問有限公司95年3月17日建議：洗窗機台車軌道與小梁平行者，基座得設置於RC板上，唯RC版需補強，方式以基座（40×40下方60cm寬度內之短向鋼筋以上、下層各# 3@15cm 直通筋（RS1）及上、下層各#3@10cm直通筋（RS4）取代原設計之樓版短向鋼筋(見本院建上卷㈠第92頁至第93頁 )，庚鑑定報告之承辦建築師張啟蒙亦認此基座補強工程係屬變更設計(見本院建上卷㈡第53頁背面)，堪認此部分工程基座強度於上訴人提出報價基準圖說後，再經專業機構檢核認有不足需補強，因此需增加之費用，尚難認係上訴人投標時所能預計，上訴人並將此追加工項提報95年4月20日價值平衡會議(見本院更二卷㈠第513頁)，上訴人主張被上訴人受領此部分工程應增加利益11萬4,853元，係屬可採。　⑮附表1編號38部分：被上訴人之工程顧問欣陸公司於95年3月為配合設備空間需求加大A棟、E棟屋頂管道間空間，依其使用工料單價及數量計算，應加帳16萬3,800元，有甲、庚鑑定報告(甲鑑定報告第140頁、庚鑑定報告第27頁）及設備設計確認事項(卷外原證2-3-12-2)可參；證人沈國皓亦證稱：有要求上開管道間工程(見本院更一卷㈡第232頁背面)，上開鑑定報告已列載追加費用計算方式，自可憑採。乙鑑定報告雖以報價基準圖說未標示屋頂管道間尺寸為由，評估加帳金額為4萬8,233元（第25頁至第31頁及明細表第24頁），然屋頂平面圖已標示管道間位置，尺寸參照下一層之標示，應維持甲鑑定報告意見，亦有庚鑑定報告可參（見鑑定報告第27 頁），上訴人並將此追加工項提報95年4月20日VE會議(見本院更二卷㈠第513頁)，被上訴人受領此部分工程應增加利益1 6萬3,800元。　⑯附表1編號39部分：上訴人主張系爭工程原未設計景觀植栽排水工程，嗣被上訴人之工程顧問於94年12月變更設計圖，確認依圖施作景觀排水工程，已據提出圖說、備忘錄等件為證（外放原證2-3-13-2），乙鑑定報告亦認：合約圖說顯示地下頂版覆土下有排水版設計，工程標單景觀工程第51項亦編列排水片，惟均未見透水管設計、配置，評估此項工程應加帳16萬6,459元（見乙鑑定報告第31頁及明細表第25頁），上開鑑定報告已說明計算依據，自堪憑採，被上訴人對於此部分工程價值亦不爭執(見本院更二卷㈡第349頁)，被上訴人受領此部分工程利益應增加16萬6,459 元。　⑰附表1編號40部分：系爭工程原未設計防火及烤漆檢修門，考量維修保養管道間，被上訴人之工程顧問指示設置檢修門，並同意併入VE價值工程處理，有工務需求解釋記錄及乙鑑定報告可參(見卷外原證2-3-14-2、乙鑑定報告第32頁及明細表第26頁），參酌各該項目單價及數量，此部分工程費用為 43萬6,000元(見甲鑑定報告第142頁)，上開鑑定報告已說明計算依據，自可憑採；至甲、乙鑑定報告又謂：檢修門為施工、驗收、檢修及保養等作業必要設備，為工程慣例上所應有，一般習慣承包商須完成不得要求加價(見甲鑑定報告第1 42頁及乙鑑定報告第32頁)，惟系爭工程原未設計檢修門嗣經要求設置，被上訴人之技術顧問同意將設置檢修門乙項列入價值平衡會議處理，自屬追加工程涉及成本變動，應列入加帳處理，被上訴人受領此部分工程利益應增加43萬6,000 元。　⑱附表1編號41部分：系爭工程A棟1樓編號D1門合約圖說為內開單扇，更改為外開單扇；D5門扇地鉸鏈改為蝴蝶鉸鍊；A棟1 樓貴賓室、簡報室增設烤漆鋼板門；A棟1樓東向新增殘障廁所烤漆橫拉門，上開變更增設係依被上訴人工程顧問之要求，上開變更新增應加帳8萬7,813元，有甲、乙鑑定報告、工務需求解釋記錄、圖面等件為證（見甲鑑定報告第143頁至第144頁、乙鑑定報告第32頁至第33頁及明細表第26頁至第2 7頁、卷外原證2-3-15-1、2-3-15-8），上訴人已提報95年4 月20日VE會議要求加帳(見本院更二卷㈠第545頁)，上開鑑定報告已說明金額計算方式，自屬可採，被上訴人亦不爭執此部分工程價值(見本院更二卷㈡第349頁)。至甲鑑定報告謂地鉸鏈密封無防水問題，改用蝴蝶鉸鍊較不耐用，及A棟1樓編號D5門原設計地鉸鏈無施工困難等語（甲鑑定報告第143頁），屬工程設計之範疇，上訴人依被上訴人委任之工程顧問指示施工，被上訴人自受有利益，被上訴人受領此部分工程利益應增加8萬7,813元。　⑲附表1編號42部分：系爭契約簽立後，上訴人依被上訴人工程顧問指示，A棟1樓員工休息室及中控室增設天花板，上訴人已提報95年12月18日VE會議(見本院更二卷㈠第561頁)，此項追加應加帳8,633元(明架礦纖天花板16,051-整平/水泥漆7, 418=8,633)，有丁鑑定報告可憑（本院建上卷㈡第135頁），被上訴人對此金額原不爭執(見本院建上卷㈢第82頁)，嗣雖以甲、乙鑑定報告(見甲鑑定報告第145頁至第146頁、乙鑑定報告第33頁及明細表第27頁至第28頁)，抗辯此部分變更應追減3萬3,845元等語，惟甲、乙鑑定報告係以中控室明架天花板扣除半明架天花板等費用後認本項應予追減(見乙鑑定報告明細表第28頁)，然上訴人已否認員工休息室平頂原已有半明架天花板等語（見原審卷㈢第66頁），系爭工程之工程顧問就本項批示：原中控室天花批土加水泥漆改為明架礦纖天花等語(見外放原證2-3-16-2)，未提及半明架天花板，丁鑑定報告即係以增設天花板扣除整平/水泥漆費用後，認應追加8,633元，被上訴人此部分抗辯，自無可採。被上訴人受領此部分工程利益應增加8,633元。　⑳附表1編號44部分：系爭契約簽立後，被上訴人之工程顧問以 95年6月27日備忘錄辦理新版精裝設計圖，上訴人於95年7月 19日提報變更設計VE案(本院更二卷㈠第545頁)，證人沈國皓證稱：95年4月28日至同年6月20日精裝修設計圖說與報價基準圖、合約圖說有差異，用分析價值去平衡等語(見本院更一卷㈡第232頁)，此項變更自應辦理加帳，依系爭契約單價、無契約單價者依報價計算材料及約定工資追加、減後，應加帳133萬3,304元，有戊鑑定報告(見鑑定報告第11頁至第1 3頁、附件H）可參，可見被上訴人受有上開利益；被上訴人對此金額原不爭執(見本院建上卷㈢第83頁)，嗣以乙鑑定報告(見鑑定報告第33頁至第34頁及明細表第28頁)，抗辯此部分變更之工程價值僅107萬3,046元等語（見本院更二卷㈡第3 51頁)，惟乙鑑定報告係以甲鑑定報告多扣加回4萬2,522元為計算，而甲鑑定報告係以燈具訪價、工資偏高調整計算追加金額（見甲鑑定報告第148頁、乙鑑定報告第34頁及明細表第28頁），然未具體說明調整依據，自難為有利被上訴人之認定，其此部分抗辯，自無可採。被上訴人受領此部分工程利益應增加133萬3,304元。　　㉑附表1編號45部分：系爭工程原未設計花台，嗣被上訴人之工程顧問於94年9月21日指示增設花台結構，依增加工料之數量、單價計算，應加帳104萬2,389元，有甲、乙鑑定報告及工務需求解釋記錄可參（甲鑑定報告第154頁、乙鑑定報告第34頁及明細表第29頁、卷外原證2-3-19-2.1），證人沈國皓亦證稱：有補充花台工程(見本院更一卷㈡第232頁至第233 頁)，上開鑑定報告已說明加帳金額計算依據，自可憑採。被上訴人對此部分工程價值亦不爭執(見本院更二卷㈡第351 頁)，上訴人已提報95年4月20日VE會議要求加帳(見本院更二卷㈠第545頁)，被上訴人受領此部分工項應增加利益104萬 2,389元。　㉒附表1編號46部分：系爭工程原未設計擋土牆，被上訴人之工程顧問95年2月要求設置擋土牆，依此變更增加費用670萬1, 426元，有甲、乙鑑定報告及工務需求解釋記錄可參(甲鑑定報告第155頁至第156頁、第167頁、乙鑑定報告第35頁及明細表第30頁、外放原證2-3-20-5），上開鑑定報告已分別以圍牆變更應增加工項數量、單價計算增加金額，堪可憑採。被上訴人對此部分工程價值亦不爭執(見本院更二卷㈡第351 頁)，上訴人已提報95年4月20日VE會議要求加帳(見本院更二卷㈠第545頁)。被上訴人固抗辯系爭工程所在基地整地後水平基準存在落差必須施作擋土牆，上訴人投標前計算挖填方數量即已知悉，非屬變更設計等語。惟被上訴人交付之合約圖說既無擋土牆設計，嗣被上訴人要求施作，乙鑑定報告並認土方開挖、運棄及回填並因具體情況而有不同，A棟開挖面積廣又深達地下570米，並需使用輸送帶形同第二次搬運(見鑑定報告第35頁)，以此部分工程價值高達670餘萬元，自難認在上訴人估價範圍內，自應進行價值分析檢討，被上訴人受領此部分工程受有670萬1,426元利益。　㉓附表1編號48部分：系爭工程原未規劃烘手機電源管路，嗣於 95年4月經被上訴人之工程顧問要求規劃施作，依該必要線路設計、管線損耗計算，應加帳51萬6,336元，有甲、乙鑑定報告及工程需求解釋記錄（見甲鑑定報告第158頁、乙鑑定報告第35頁及明細表第32頁、卷外原證2-4-2-2）可參，被上訴人亦不爭執此部分工程價值(見本院更二卷㈡第351頁) ，上訴人於96年5月11日提報變更設計VE案(見本院更二卷㈠第561頁)，被上訴人受領此部分工程利益應增加51萬6,336 元。　㉔附表1編號52部分：被上訴人工程顧問要求追加放流井及集水井之防水粉刷工程，有乙鑑定報告、工務需求解釋記錄等件為證（見乙鑑定報告第36頁至第37頁及明細表第34頁、卷外原證2-4-6-2），扣除工程慣例應予粉刷部分，應加帳1,020 元(見乙鑑定報告第36頁至第37頁），上開鑑定報告業已說明計算標準，自堪採信，被上訴人對此工程價值亦不爭執( 見本院更二卷㈡第351頁)，上訴人於96年5月11日提報變更設計VE案(見本院更二卷㈠第561頁)，被上訴人受領此部分工程利益應增加1,020元。　㉕附表1編號53部分：系爭工程合約圖說原未就1樓景觀樹穴設計排水管路，被上訴人之工程顧問於94年12月、95年1月指示增設景觀樹穴排水工程，應加帳7萬7,356元，有甲、乙鑑定報告、備忘錄等件為證(甲鑑定報告第161頁、乙鑑定報告第37頁、卷外原證2-4-7-2）。被上訴人固抗辯合約圖說A1- 08景觀剖面圖已標示落水頭，施作排水管路非追加工程不應加帳等語。惟上開圖說既僅標示落水頭等項，並未標示排水系統設計（卷外原證2-4-7-3），甲、乙鑑定報告結果，亦認此部分工程未設計排水管路，應在樹穴四壁留設洩水孔洞解決應追加金額（乙鑑定報告第37頁），尚難認非屬涉及成本之變更追加，被上訴人上開抗辯為無可採。被上訴人對此部分工程價值亦不爭執(見本院更二卷㈡第353頁)，上訴人於 96年5月11日提報變更設計VE案(見本院更二卷㈠第561頁)，被上訴人受領此部分工程利益應增加7萬7,356元。以上(1) 至(5)合計附表1加帳及減帳後計1,436萬4,645元。 (6)沈國皓固證稱上訴人投標時之基準圖說，尚未完整，相較最終完成之設計圖說雖有修改、差異，但各該項目或為工程慣例，或僅係補充、細微調整，並非追加或變更設計，所謂變更設計，係指建築物之外型或結構有所變更，施工過程中，兩造均未書面提出變更設計等語（本院建上更一卷㈡第230頁背面至第231頁至第233頁、第235頁）。惟上訴人就系爭工程報價時，相關圖說尚未完整，兩造已約定之後設計圖說，相較報價基準圖說之工作項目、數量或廠牌有差異、追加減或變更時，兩造應進行價值平衡以不增加總價方式完成系爭工程，已如前述，非僅在建築物外型或結構有變更始進行價值分析，尚不能以沈國皓上開證言認系爭工程逾總價10億6, 000萬元部分仍屬被上訴人依系爭契約應施作範圍。 (7)又系爭契約第9條第1項約定：「…若有施工圖樣交代不清或未列入圖說而係施工範圍內之一般習慣性工作或為完成整體工程所必須之工作，乙方(即上訴人)必須遵從辦理，倘有不詳盡之處應以甲方(即被上訴人)之解釋為準」(見原審卷㈠第 13頁至第14頁)，相較第2條第2項及第3條第1項約定如有涉及成本變動之變更設計應進行價值分析，應認契約第9條第1 項約定之交代不清或未列入圖說之項目，係指已列入施工項目依一般習慣或完成該項目所必要施作之工作不涉及成本變動者，在上訴人報價基準圖說範圍內。唯附表1所示追加帳款項目，非在報價基準圖說範圍已屬變更設計並涉及成本變動，自不在本項約定範圍。被上訴人復援引行政院公共工程委員會依政府採購法第63條規定訂定之系爭要項第32項及系爭範本規定(見原審卷㈠第129頁、本院建上卷㈢第71頁)，抗辯上訴人請求之工程價款未達合約總價之百分之10，其不得請求追加等語。惟系爭要項第32條規定「但契約另有規定者，不在此限」，系爭契約明定如因追加減或變更設計涉及成本變動，即應進行價值分析檢討，自不論其變動是否逾合約總價百分之10；且兩造非政府採購法第3條、第4條所定應適用該法之政府機關或法人、團體，系爭契約亦無類此或應遵循政府採購法之約定，自非當然應受該規定所規範，自不得以上開規定認被上訴人受領系爭工程無不當得利。另附表1 編號3、33部分，上訴人起訴時雖僅主張12萬0,994元、51萬 3,000元(見原審卷㈠第323頁之項次ⅠA一6、第325頁之項次ⅡA 5)，惟嗣依序調整金額為21萬0,944元、95萬2,381元(見原審卷㈢第45頁、第59頁、本院建上卷㈢第49頁之ⅠA一6、ⅡA5) ，且上訴人起訴請求給付不當得利金額達1,905萬1,132元( 見原審卷㈠第3頁)，已逾上訴人在本院請求金額，應認上開調整後金額均在上訴人起訴請求範圍。被上訴人以上訴人原僅主張上開金額，抗辯其所得利益亦在上開範圍，自無可採。 3、被上訴人依附表2計算得扣抵金額為31萬4,953元： (1)系爭契約第5條第3項約定：「乙方(即上訴人)履約如有…採購項目損壞或短缺，不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方(即被上訴人)得逕自估驗計價應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自履約保證金扣抵」(見原審卷㈠第12頁)，被上訴人抗辯上開抵銷約定權，係指本於同一承攬契約相關權利義務關係所生，於該約定扣抵事由發生時，就應扣抵部分為扣抵後，該部分債權即歸於消滅，無待另為意思表示，伊自得以附表2之債權扣抵上訴人之請求等語(見本院更二卷㈣第183頁、第236頁)，核與上開約定文義相符，自可憑採；而上訴人上開不當得利請求權，係被上訴人無法律上原因受有相當於工程款之不當得利，自在被上訴人上開約定之扣抵權範圍，上訴人對此亦不為爭執(見本院更二卷㈣第236頁)，則被上訴人倘依附表2之事由發生上開扣抵權，即得扣抵上訴人之不當得利請求權。 (2)茲就被上訴人抗辯其得扣抵之金額分述如下：　①附表2編號1部分：系爭工程係以報價基準圖說作為價值分析檢討之基礎，已如前述，系爭工程之報價基準圖說及合約圖說均有電擊計數器詳圖(見本院更二卷㈡第289頁、第197頁、卷㈠第159頁)，惟上訴人實際未施作(見甲鑑定報告第168頁序號9)，此部分應付價金為2萬7,362元，為兩造所不爭執( 見本院更二卷㈢第220頁)，自應扣抵上訴人之不當得利金額。　②附表2編號2部分：系爭工程標單雖有「人員用施工電梯」、「施工電梯操作手」等項目(見本院更二卷㈠第161頁)，惟兩造係以上訴人施作之工程項目、數量及廠牌等與報價基準圖說比較進行價值分析，已如前述，尚非以工程標單為據，上開電梯租用及操作手為假設工程(見本院更二卷㈠第161頁之工程標單)，上訴人並陳稱假設工程係為依約完成各項永久性工作之臨時性、假設性作業措施，伊配合施作區域龐大，改採機動性較高之吊車搭配人力爬升措施施工，替代設置施工電梯及操作手等語(見本院更二卷㈢第456頁)，甲鑑定報告亦認此假設工程由承包人自負營虧不宜扣款(見鑑定報告第1 68頁序號10)，被上訴人抗辯此部分未執行金額應扣抵上訴人之不當得利請求，尚難憑採。　③附表2編號3部分：系爭工程標單在工程管理費項下雖列有「綜合保險費」242萬0,367元(見本院更二卷㈠第165頁)，惟依同契約第4條第3項、第15條第1項、第7項及第12項約定，上開契約總價包括上訴人及其人員依中華民國法令應繳納之強制性保險、應辦理之營造綜合等保險之保險費；保險期間自開工日起至全部驗收合格止，有延期或遲延履約者，保險期間應比照順延(見原審卷㈠第11頁、第25頁)，乃約定上訴人為完成系爭工程應負擔之保險費均包括在系爭契約總價中，且不因工程延長而增加，自難認該保險費給付具實支實付性質；又兩造依系爭契約應進行價值分析檢討者，係報價基準圖說與之後施工圖面、設計數量、廠牌有差異、追加減或變更工程項目時，始需為之，已如前述，尚難僅以系爭工程標單編列之保險費未執行完畢，即認應扣還。至甲鑑定報告認保險費用未使用部分應歸還業主乙節，係基於上訴人依繳費單據請款(見鑑定報告第168頁之序號11)，但本件被上訴人已給付上訴人上開保險費，始為本件扣抵，即上訴人未出具繳納單據被上訴人即已付款，自難以甲鑑定報告認被上訴人就未執行完畢之保險費應予返還，被上訴人抗辯應返還未執行保險費並扣抵上訴人之不當得利請求，自無可採。　④附表2編號4部分：系爭工程標單、機電標單固分別記載停車場廣角鏡19只及反射鏡24只(見本院更二卷㈠第169頁至第171 頁)，惟依系爭契約第4條第1項約定：「契約所附乙方(即上訴人)供投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不應視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量。」(見原審卷㈠第11頁)，系爭契約係以報價基準圖說為基礎進行價值分析，並非以工程標單，自不得以上開標單記載推認上訴人應完成該數量。系爭工程合約圖說記載A棟及E棟之停車場廣角鏡各12只(見本院更二卷㈠第173頁至第177頁)，現場清點有24 只廣角鏡，為被上訴人所自陳(見本院更二卷㈠第123頁、卷㈢第308頁)，被上訴人不能證明上訴人有未依報價基準圖說施作之情事，其抗辯上訴人施作廣角鏡及反射鏡數量短少應返還12萬7,033元，仍無可採。　⑤附表2編號5部分：上訴人自陳其就A、B棟發電機規格係以500 KW及100KW提出報價，嗣竣工實際設置規格為500KW油箱容量 300GAL及100KW油箱容量80GAL(見本院更二卷㈣第242頁、第2 51頁)，並不爭執金額同意減帳(見本院更二卷㈣第46頁)，嗣雖抗辯其已依合約圖說施作(見本院更二卷㈣第237頁)，惟系爭契約係以報價基準圖說作為價值分析檢討之基礎，自難以上訴人依合約圖說施作即認毋庸計算減帳，被上訴人抗辯上訴人就本項目應返還15萬元，自屬可採。　⑥附表2編號6部分：被上訴人雖抗辯上訴人未依報價基準圖說，設置停車場管理系統車道柵欄機4台等語，惟其係以機電工程標單為據(見本院更二卷㈠第189頁)，然不能以工程標單作為認定上訴人應完成數量之依據，已如前述，上訴人陳稱其依系爭工程圖說施作，其上並未繪製車道柵欄機等語(見本院更二卷㈢第458頁)，被上訴人不能證明依報價基準圖說應設置上開標單記載之車道柵欄機，其抗辯應返還價金13萬 6,812元，自無可採。　⑦附表2編號7部分：系爭工程之報價基準圖說記載之監控系統1 對多LCD微電腦風機群控制器計76組(見本院更二卷㈣第199頁至第207頁)，上訴人實際施作70組，為兩造所不爭(見本院更二卷㈢第229頁及卷㈣第198頁)，差距6組，以每組2,077元( 見本院更二卷㈠第191頁之工程標單)，計算應減少金額1萬2, 462元(2,077×6=12,462)。至被上訴人以機電工程標單(見本院更二卷㈠第191頁至第201頁)，抗辯上訴人應施作上開控制器134組等語，然不能以工程清單認定上訴人應完成數量；被上訴人另抗辯減價金額尚有安裝管線工料每組5,000元計算，惟為上訴人所否認(見本院更二卷㈣第198頁、卷㈢第458 頁)，被上訴人就此不能證明，則其抵扣金額在1萬2,462元範圍內，應予准許，逾此範圍，不應准許。　⑧附表2編號9部分：上訴人施作台電受電室僅以單層樓版施作( 見本院更二卷㈠第213頁)，依系爭契約應以報價基準圖說作為價值分析檢討之基準，已如前述，以報價基準圖說(圖號A 2-14)計算應減帳金額為12萬5,129元，有圖面及計算式為證 (見本院更二卷㈢第178頁、第121頁)，被上訴人抗辯抵扣金額在此範圍內，應予准許，逾此範圍即其以合約圖(圖號A-1 3)計算減帳金額21萬8,105元，不能證明有其他扣減金額，自無可採。　⑨附表2編號11部分：被上訴人抗辯上訴人未依工程標單設置40 0RT之水冷式冰水主機云云，然不能以工程標單認定上訴人之施作義務，已如前述，上訴人陳稱其依報價基準圖說設置 300RT水冷主機，符合機器設備規範表，並提出該規範表為證(見本院更二卷㈡第411頁、第419頁)，被上訴人此部分抗辯自無可採。　　⑩附表2編號12部分：上訴人係依被上訴人交付之圖說施作，以報價基準圖說作為價值分析檢討之依據，均如前述，不能僅以空調系統設備所採品牌與遠東廣場不同，即認上訴人未依約履行。被上訴人抗辯此部分應扣抵58萬6,332元，仍無可採。　⑪附表2編號14部分：系爭工程之報價基準圖說並無路緣石L斬石收邊之設計，迄94年12月9日版之圖面始新增L斬石收邊( 見外放原證2-1-13-2.1)，嗣再取消斬石收邊。至外放原證2 -1-13固記載減帳46萬5,480元，其計算式為180元×2,586m2 。惟甲、乙鑑定報告認為：系爭工程標單第8頁記載，E棟外牆打底加斬假石每平方公尺單價為928元，扣除訪查所得斬假石工料單價每平方公尺約630元後餘298元，與系爭工程標單編列牆面1：2之粉光單價為每平方公尺293元相當，可見上開180元之記載有誤，斬假石單價每平方公尺630元尚可接受，故路緣石斬假石依基準圖施工加減帳歸零（見甲鑑定報告第50頁、乙鑑定報告第16頁及明細表第7頁），被上訴人於原審亦同意此鑑定結果，認此項工程追加減金額為0元（見原審卷㈡第24頁、第201頁），其於本院復抗辯應減帳46萬 5,480 元（本院建上更一卷㈠第166頁），難認可採。　⑫附表2編號8、10、13、15至27部分：被上訴人抗辯系爭工程有各該應扣款、返還款項情形，應抵扣上訴人之不當得利等語，惟此部分變更應加減帳之金額，依序認定如附表1編號1 2、31、8至10、21至30、42「本院認定」欄所示，理由依序如四㈢2(5)⑥⑨、2(2)、2(4)、2(5)⑧、⑲所述，各該減項金額部分已在上訴人請求之不當得利金額中扣除，附表2編號26 、27(附表1編號30、42)則應加帳，被上訴人抗辯應扣抵上訴人之不當得利，自無可採。合計被上訴人依附表2得扣抵金額為31萬4,953元。又附表2編號1、5、7、9應予扣抵部分，上訴人雖主張自被上訴人96年12月受領系爭工程，及其自陳於97年2月即知悉各該瑕疵，卻於108年間始擴張請求返還，已逾民法第514條第1項規定之1年期間云云，惟系爭契約第5條第3項係約定扣抵權，於該約定扣抵事由發生時即逕為扣抵，被上訴人即毋庸給付該部分款項，無待另為意思表示，尚無逾民法第514條規定之1年期間之情形。上訴人此部分主張尚無可採。 4、被上訴人應給付上訴人16,056,418元，被上訴人之反訴請求為無理由。　　依附表1編號1至53計算應加帳1,436萬4,645元，扣除附表2 得扣抵金額計31萬4,953元後餘1,404萬9,692元。另系爭契約約定之利管費及勞安費，其比例占工程造價分別為百分之 8.42、0.421010（見本院建上卷㈢第95頁、卷外乙鑑定報告明細表末頁、更二卷㈠第165頁、第487頁），上開工程費用加計利管費、勞安費，再加上百分之5營業稅，合計為1,605 萬6,418元【（14,049,692＋利管費14,049,692×8.42%+勞安費14,049,692×0.421010%)×1.05=16,056,418.01，小數點以下四捨五入)】，此為被上訴人無法律上原因所得相當於工程款之利益。至綜合保險費僅涉及施工期間長短，與工程總價增減無涉（系爭契約第15條第2項第7款、第7項約定參照，原審卷㈠第24頁至第25頁），上訴人就其加減帳後之餘額亦未主張加計保險費。上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付1,605萬6,418元，及自起訴狀繕本最後送達日之翌日即96年5月5日（原審卷㈠第53頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬有據。上訴人另主張被上訴人遲延協力致伊施工成本增加，應類推適用民法第509條規定為同一請求云云，惟上訴人已得依民法第179條規定請求給付相當於工程款之不當得利，其主張依民法第490條第1項、第491條規定，或類推適用民法第509條規定，請求給付追加工程款、返還增加之報酬，仍不能獲得更有利之判決。又被上訴人之附表2得扣抵金額抵扣上訴人之不當得利後已無餘額，其反訴依系爭契約第5條第3項約定及追加依民法第179 條規定，請求給付670萬8,165元，及擴張請求1,761萬7,586 元及494萬4,887元本息，均屬無據。 5、兩造於起訴後之96年12月25日就景觀舖面、圍牆工程簽訂協議書，於第1條第1項、第2項約定：除該協議書第3條約定外，系爭契約之全部未付工程款項，兩造同意保留974萬9,855 元，作為該協議書第2條所示圍牆及步道工程之施作；前項保留款，及上訴人就此部分依系爭契約應提撥與被上訴人之保固金19萬4,997元，於圍牆及步道工程施作完成取得使用執照時，由上訴人逕行出具使用執照影本向保管人領取保留款，由被上訴人向保管人領取保固款」（見原審卷㈠第132頁至第133頁），兩造於起訴後協議自系爭契約全部未付工程款中保留974萬9,855 元作為上訴人施作圍牆及步道之工程費用，此經原法院98年度建字第32號，本院100年度建上字第56號、104年度建上更㈠字第43號，最高法院104年度台上字第2099號民事判決、106 年度台上字第934號民事裁定為同一認定，自不得自上訴人本件請求金額中再予扣除，被上訴人抗辯上開就景觀舖面、圍牆工程所保留之工程費用於本件應列為減帳云云，係重複扣除此項工程價金，自無可採。五、綜上所述，上訴人於本訴依民法第179條規定，請求被上訴人給付1,605萬6,418元，及96年5月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，尚屬無據。被上訴人依系爭契約第5條第3項約定，反訴請求上訴人給付670萬8,165元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就本訴上開應予准許及反訴部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。就上開本訴不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。上訴人追加類推適用民法第509條規定請求為此部分給付，亦無理由。另被上訴人反訴追加之訴部分為無理由，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。就本院所命給付，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴及上訴人之追加之訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之追加之訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　 113　　年　　12　　月　 20　　日　　　　　　　　　工程法庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃書苑　　　　　　　　　　　　　　法　官　林政佑　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡芷瑜正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　于　誠

2024-12-20

TPHV-108-建上更二-11-20241220-2

易

臺灣新北地方法院

跟蹤騷擾防制法

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度易字第1227號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃育鈴上列被告因違反跟蹤騷擾防制法案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第20076號、第27080號），本院判決如下：　　主　文乙○○犯跟蹤騷擾防制法第十九條之違反保護令罪，處拘役伍拾玖日，併科罰金新臺幣參萬元，拘役如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。　　事　實一、乙○○與代號AD000-K0000000號之成年男子（真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲）前為同事關係，乙○○前因違反跟蹤騷擾防制法案件，經本院於民國111年8月1日以111年度跟護字第1號核發保護令，裁定乙○○不得對甲為如附表一所示之行為，有效期間為2年。詎乙○○於111年8月4日19時55分許，經新北市政府警察局中和分局員山派出所（下稱員山派出所）員警告知而知悉上開保護令之內容，竟仍於上開保護令有效期間內，基於實行跟蹤騷擾行為及違反保護令之犯意，接續於如附表二所示之時間及地點，對甲為違反其意願、且與性或性別有關之如附表二所示之行為，使甲心生畏怖，足以影響其日常生活或社會活動，以此方式對甲為跟蹤騷擾行為而違反上開保護令。二、案經甲訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，跟蹤騷擾防制法第10條第7項定有明文。查本案被告乙○○所犯係跟蹤騷擾防制法第18條第1項之跟蹤騷擾罪及同法第19 條之違反保護令罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，關於告訴人甲之真實姓名、年籍等足資識別其等身分之資訊，依上開規定均分別以代號稱呼或註明參照卷內事證，以符合上開法條關於被害人資料保密之要求。二、次按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。經查，被告經本院傳喚應於113年12月2日審理期日到庭，傳票經寄送至被告之新北市板橋區重慶路住所（地址詳卷），因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而合法為寄存送達；被告經合法傳喚，於上開庭期無正當理由不到庭等情，有本院送達證書、113年12月2日審判筆錄及報到單附卷可查（見本院112年度易字第1227號卷《下稱審卷》第151頁、第155頁至第163頁），且本案認屬應處拘役及罰金刑之案件（理由詳後述），依據前開規定，本件爰不待被告陳述，逕為一造辯論判決。　　三、認定本案犯罪事實之證據及理由：　　　　訊據被告對於認識告訴人之情不爭執，惟矢口否認有何跟蹤騷擾及違反保護令之犯行，辯稱：伊有嚴重的精神病，有思覺失調症，欠缺正常的意識，伊不知道有什麼事情發生，否認有這些客觀事實，也不知道有保護令云云。經查： (一)被告雖辯稱：伊不知道有保護令云云，然其前因違反跟蹤騷擾防制法案件，經本院於111年8月1日以111年度跟護字第1 號核發保護令，裁定被告不得對告訴人為如附表一所示之行為，有效期間為2年，且被告於111年8月4日19時55分許，即經員山派出所員警告知上開保護令之內容之情，業據被告於偵查中自承在卷（臺灣新北地方檢察署112年度偵字第20076 號卷《下稱偵一卷》第32頁），且有本院111年度跟護字第1號保護令、由被告親自簽名之新北市政府警察局中和分局跟蹤騷擾保護令執行紀錄表可憑（臺灣新北地方檢察署112年度偵字第27080號卷《下稱偵二卷》不公開卷），是被告前開所辯，已核與卷內事證迥然不符，難以採信。 (二)被告又辯稱：伊不知道有什麼事情發生，否認有這些客觀事實云云，然其確於如附表二所示之時、地，對告訴人為如附表二所示之行為，而使告訴人心生畏怖，足以影響其日常生活或社會活動等情，亦據證人即告訴人於警詢時及偵查中具結指證綦詳（偵一卷第4頁至第6頁、第25頁及背面、偵二卷第4頁至第6頁、第17頁及背面），並有行動電話錄影檔案暨監視器翻拍畫面、檢察官勘驗筆錄各1份附卷可稽（偵一卷第18頁及背面、偵二卷第11頁、第36頁至第37頁背面），足見被告確有為如附表二所示之行為，至為灼然。　　 (三)末被告雖另辯稱：伊有嚴重的精神病，有思覺失調症，欠缺正常的意識云云，惟經本院依被告聲請，安排由新北市立土城醫院（下稱土城醫院）為鑑定，被告於指定之期日（113 年5月21日）無正當理由未到場，致無法為鑑定，經本院再行委託土城醫院進行鑑定，該院函覆稱：「考量個案已有未到場鑑定也無提前告知本院的事實，經本院討論過後，無法再協助安排鑑定乙○○之精神狀態」等語乙節，有土城醫院11 3年10月29日長庚院土字第1130450043號函可憑（審卷第143 頁）；而依照被告於衛生福利部雙和醫院及臺北醫院就診之病歷資料（審卷第17頁至第58頁、第93頁至第97頁）所示，被告雖罹患有思覺失調症、憂鬱症，固因此有情緒及精神狀況不佳、人生觀負面之情事，惟尚無具體事證足認其行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或因此致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低者之情事。況觀諸被告於為本案跟蹤騷擾行為而遭告訴人發現時，均知要立即轉身離開並躲避告訴人以行動電話錄影（參見偵一卷第18頁之影片翻拍照片、偵二卷第17頁背面之證人即告訴人證述、第36頁至第37 頁背面之檢察官勘驗筆錄），於112年1月12日該次並尚可停等紅燈、閃避公車（偵二卷第37頁及背面），告訴人復證稱於112年2月21日該次有聽到被告稱「明明就同一個時間走過去，怎麼沒看到」等語（偵二卷第17頁），則其行為舉止核與正常人並無顯著差異，應具備一般正常之人之辨識能力；復觀諸被告於偵查中並能提出清楚說明之答辯狀，對個別犯罪事實均能說明清楚，於審理時亦可就案情及精神狀況明確說明，顯未因其思覺失調症而影響其辯識行為違法能力及影響其行為，自無刑法第19條第1項或第2項之情狀可言。 (三)綜上所述，被告前揭辯詞，顯係臨訟卸責之詞，難以採信。其上開跟蹤騷擾及違反保護令犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。四、論罪科刑： (一)按跟蹤騷擾防制法所稱跟蹤騷擾行為，指以人員、車輛、工具、設備、電子通訊、網際網路或其他方法，對特定人反覆或持續為違反其意願且與性或性別有關之下列行為，使之心生畏怖，足以影響其日常生活或社會活動，包含：監視、觀察、跟蹤或知悉特定人行蹤；以盯梢、守候、尾隨或其他類似方式接近特定人之住所、居所、學校、工作場所、經常出入或活動之場所，跟蹤騷擾防制法第3條第1項第1款、第2款定有明文。被告所為如附表二所示行為，已致告訴人不堪其擾且心生畏怖，足以影響其日常生活或社會活動；是核被告所為，係犯跟蹤騷擾防制法第18條第1項之跟蹤騷擾罪及同法第19條之違反保護令罪。 (二)次按跟蹤騷擾防制法第3條第1項對於跟蹤騷擾行為之定義，係以對特定人「反覆或持續」實行跟蹤騷擾行為為前提。基此構成要件之定義，同法第18條「實行跟蹤騷擾行為」之罪即具有集合犯之性質。查被告如附表二所示跟蹤騷擾行為，均係基於同一犯意，本質上具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合犯，為包括一罪，應以一罪論處。　 (三)再被告以如附表二所示跟蹤騷擾行為騷擾告訴人，而違反保護令之行為，亦係於相近時間密切為之，且犯罪目的、所侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應為接續犯。 (四)被告如附表二之行為，係以一行為同時觸犯跟蹤騷擾罪及違反保護令罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重論以違反保護令罪處斷。 (五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人原為同事，經本院核發保護令，猶漠視保護令規定之禁止行為，竟以上開方式違反告訴人意願騷擾告訴人並違反保護令行為，致告訴人心生畏怖並影響日常生活或社會活動，所為應予非難，且犯後始終未能坦承犯行，亦未與告訴人達成和解獲得其諒解，於犯後態度無從為其有利之考量；復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、違反保護令行為情狀、持續騷擾之期間長短、對告訴人所造成之危害程度、被告刑事前科素行紀錄、及其學識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就拘役及併科罰金部分各諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第306條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官許智鈞到庭執行公訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日　　　　　　　　　刑事第十四庭　法　官　林建良上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林蔚然　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日附錄本案論罪科刑法條全文：跟蹤騷擾防制法第18條實行跟蹤騷擾行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。攜帶凶器或其他危險物品犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。第1項之罪，須告訴乃論。檢察官偵查第1項之罪及司法警察官因調查犯罪情形、蒐集證據，認有調取通信紀錄及通訊使用者資料之必要時，不受通訊保障及監察法第11條之1第1項所定最重本刑3年以上有期徒刑之罪之限制。跟蹤騷擾防制法第19條違反法院依第12條第1項第1款至第3款所為之保護令者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。附表一：一、相對人不得監視、觀察、跟蹤或知悉聲請人行蹤。二、相對人不得以盯梢、守候、尾隨或其他類似方式接近聲請人之下列場所：　⒈新北市三峽區學勤路耶魯社區。　⒉新北市○○區○○路000號遠東世紀廣場。三、相對人不得對聲請人為警告、威脅、嘲弄、辱罵、歧視、仇恨、貶抑或其他相類之言語或動作。四、相對人不得以電話、傳真、電子通訊、網際網路或其他設備，對聲請人進行干擾。五、相對人不得對聲請人要求約會、聯絡或為其他追求行為。六、相對人不得對聲請人寄送、留置、展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品。七、相對人不得向聲請人告知或出示有害其名譽之訊息或物品。八、相對人應遠離下列場所至少500公尺：　⒈新北市三峽區學勤路耶魯社區。　⒉新北市○○區○○路000號遠東世紀廣場。九、相對人不得查閱聲請人之戶籍資料。十、本保護令之有效期間為2年附表二：編號時間地點行為態樣 1 112年1月12日21時16分許新北市○○區○○路000號1樓監視、觀察、盯梢、守候甲、未遠離遠東世紀廣場至少500公尺 2 112年2月21日20時30分許新北市○○區○○路000號5樓、6樓監視、觀察、盯梢、守候甲、未遠離遠東世紀廣場至少500公尺

2024-12-16

PCDM-112-易-1227-20241216-1

上訴

臺灣高等法院

詐欺

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5410號上訴人即被告林彥辰上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第558號，中華民國113年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第5660、5863、5866號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　犯罪事實一、林彥辰意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：　㈠林彥辰無給付車資之真意，仍基於詐欺得利之犯意，於民國1 12年10月6日2時56分許，在桃園市○○區○○○街000號搭乘馬英淇駕駛之營業小客車（下稱甲車），馬英淇陷於錯誤認林彥辰將給付車資，將之載送至指定地點臺北市○○區○○路○段000 號，車資新臺幣（下同）1080元，林彥辰即佯稱其綁定銀行帳戶之行動電話支付工具系統維護中，稍後再行轉帳付款，以此方式詐得運送服務之利益。嗣經馬英淇一再催討無著，始知受騙。　㈡林彥辰無給付車資之真意，仍基於詐欺得利之犯意，於112年 10月22日23時30分許，在新北市板橋區縣○○道○段0號板橋車站搭乘張宣釩駕駛之車牌號碼000-0000號營業小客車（下稱乙車），張宣釩陷於錯誤認林彥辰將給付車資，按指示依序前往桃園市○○區○○街000號、桃園市○○區○○○街000號、臺北市○○區○○街0號、臺北市○○區○○○路00號等處，車資共計2700 元，車行抵達林森北路時，林彥辰以未帶現金為由，要求以匯款方式支付，並提供行動電話號碼、加入LINE聯絡人取信張宣釩，即行離去，以此方式詐取運送服務之利益。嗣經張宣釩一再催討無著，報警處理，林彥辰經警通知始支付其中 2160元。　㈢林彥辰前在臉書社群網站「五月天【回到那一天】25週年巡迴演唱會交流、讓票、求票區」刊登讓票訊息，劉瀟玥瀏覽後於112年12月16日以通訊軟體Messenger、LINE與之聯繫，林彥辰並無交付演唱會門票之真意，仍基於詐欺取財之犯意，以6160元之對價販售門票2張，約定翌日面交，而於同年月17日13時許，在臺北市○○區○○街0號1樓向劉瀟玥收取現金 6160元後，以暫無現票為由要求擇日再行交付票券，並提供收據1紙取信劉瀟玥。嗣經劉瀟玥多次詢問未果，始知受騙。二、案經馬英淇、張宣釩、劉瀟玥訴由新北市政府警察局蘆竹分局、三重分局、板橋分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力：　　本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告林彥辰於本院審理時同意作為證據（本院卷第112至114頁），迄至言詞辯論終結前未聲明異議，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實之證據及理由：　　　㈠犯罪事實一㈠部分：　　訊據被告矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：我搭乘甲車抵達目的地時，手機系統正在維護，無法匯款，就請馬英淇給我帳號，後來我的手機遺失，才沒有付款，並無詐欺犯意云云。經查：　⒈被告於112年10月6日2時56分許，在桃園市○○區○○○街000號搭乘馬英淇駕駛之甲車，指定前往臺北市○○區○○路○段000號，車資1080元，被告抵達上址後，以其綁定銀行帳戶之行動電話支付工具系統維護中、無法匯款為由，要求稍後再行轉帳，即下車離去，然事後並未付款之事實，業據被告於偵查及本院審理時供述在卷（臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第5 660號偵查卷宗【下稱5660偵卷，以下偵查卷宗代稱均同】第73至74頁、本院卷第27、117頁），並經證人即告訴人馬英淇於警詢、偵查中具結證述綦詳（5660偵卷第17至18、51 至52頁），且有被告與馬英淇之對話紀錄附卷可資佐證（56 60偵卷第21至25頁），此情首堪認定。　⒉被告雖否認有何詐欺得利犯行，而以前揭情詞置辯。然依卷附一卡通票證股份有限公司113年6月28日一卡通字第113062 7152號函暨交易明細所示（原審113年度訴字第558號刑事卷宗【下稱原審卷】第31至37頁），被告使用之電子支付平台 iPASS MONEY會員帳戶綁定金融機構系統，於112年10月6日至7日間，並無因系統維護致無法轉帳之情形，且觀該帳戶交易紀錄，被告於112年10月6日0時56分許支付馬英淇前趟車資410元後，餘額僅有478元（原審卷第35頁），顯然不足支付本趟桃園至臺北之長途車資1080元，尤以被告甫利用上開支付工具給付馬英淇前趟車資410元，對此當知之甚詳，始刻意謊稱支付平台系統維護。再觀被告與馬英淇之對話紀錄（5660偵卷第21至25、55頁），馬英淇於112年10月6日3 時49分許傳送：「車資1080由於網路系統維修未付款，林彥辰0000000000」之訊息予被告，同日14時59分再次提醒：「尚未收到您車資匯款麻煩您了」，被告僅回稱：「老闆我剛剛起床」，即無下文，迭經馬英淇催討至翌日18時59分許，被告始於同日23時9分許告知：「手機被打掃的人摸走我剛拿回來……等等我去機器存」，可知被告之手機縱曾短暫脫離持有，亦不妨礙其支付車資。被告前開所辯，均非事實。　⒊由以上各節相互勾稽，被告明知其一卡通帳戶餘額已不足支付車資，仍約使馬英淇提供載送服務，迨抵達目的地後，再以「系統維護無法轉帳」之不實事由搪塞，幾經催討迄今分文未付，顯無支付車資之真意，其詐欺得利犯行，至臻灼然。　㈡犯罪事實一㈡部分：　　訊據被告矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：我搭乘張宣釩駕駛之乙車時，已告知需要列印有里程數之乘車收據報帳，雙方約定翌日當面受付收據與車資，張宣釩卻自行將無里程數的空白收據從鐵捲門下方塞入門縫敷衍了事，導致我無法報帳，甚至未按系統叫車折扣八折計算，浮報車資為2700元，我才拒絕支付全額，並非詐欺云云。經查：　⒈被告於112年10月22日23時30分許，在新北市板橋區縣○○道○ 段0號板橋車站搭乘張宣釩駕駛之乙車，依序前往桃園市○○ 區○○街000號、桃園市○○區○○○街000號、臺北市○○區○○街0號、臺北市○○區○○○路00號等處，不含折扣車資共計2700元，被告以未帶現金為由，未給付車資即下車離去之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時供述在卷（5863偵卷第54頁、原審113年度審易字第867號刑事卷宗【下稱原審審易卷】第33頁、本院卷第29至31、117頁），此部分核與證人即告訴人張宣釩於警詢、原審審理時具結證述之情節大致相符（ 5863偵卷第7至9頁、原審卷第54至57頁），且有張宣釩傳送付款訊息擷圖、車資照片、對話紀錄在卷足稽（5863偵卷第 23至24頁）。上開事實，先堪認定。　⒉被告雖否認有何詐欺得利犯行，而以前揭情詞置辯。惟證人即告訴人張宣釩於警詢及原審審理時具結證稱：我接到大都會系統派車前往新北市板橋區縣○○道○段0號板橋車站，等候多時未見預約乘客，便取消訂單，這時被告才出現，我告知訂單已經取消，但被告仍拜託我載他，當時已是深夜，所以我還是載他沿指定路線行駛，車程中被告不曾表示現金不足，要我讓他先下車，是最後抵達林森北路被告才說他身上沒有錢，並留下電話號碼、加入LINE聯絡人，之後我向被告索取車資未獲置理，就於112年10月25日前往派出所報案，經警員聯繫後，被告才匯2160元給我，不足540元等語（5863 偵卷第7至12頁、原審卷第55至56頁），並有被告於112年10 月25日匯款2160元之交易紀錄存卷為憑（5863偵卷第25頁）。佐以被告搭乘乙車於112年10月23日2時44分許在林森北路下車時，張宣釩於同一時間拍攝車資2700元之照片傳送予被告，加註：「HI~請轉到我的銀行帳號」及匯款帳戶作為提醒，被告立即詢問：「哥這個是一樣八折嗎」，經張宣釩告以：「因訂單已被系統取消」，可見雙方確實約定以匯款方式補付車資，而無隻字片語提及收據開立、如何受付收據與現金等問題，被告對於訂單業已取消、不再享有折扣優惠，當下亦無異議，再經張宣釩於112年10月24日持續催討，被告僅推稱：「哥不好意思我說很早睡了」，此觀前揭對話紀錄即明（5863偵卷第23至24頁），被告所稱：我乘車時曾向張宣釩要求列印有里程數的乘車收據報帳，雙方約定翌日在洛陽街見面，張宣釩把收據給我，我用現金支付車資給他云云，顯與客觀事證不符，難認屬實。又被告於原審審理時坦承本案預約叫車因自己遲誤時間業已取消之事實（原審審易卷第33頁），其徒憑己意主張僅需支付按叫車優惠八折計算之車資2160元，亦不足為據。至被告於張宣釩報警處理後，始向「173叫計程車」平台索取車資運價證明（本院卷第3 7至38頁），無非事後彌縫，無從為何有利被告之認定。　⒊衡諸常情，一般人利用公共運輸工具，尤其夜間搭乘計程車長途行駛，將產生相當車資，乘車前定當確認付款能力無虞，被告搭乘張宣釩駕駛之乙車長途往返雙北、桃園，於抵達目的地後始告知現金不足，要求改以匯款方式支付，然經催討多時均置之不理，直至張宣釩報警處理，經警員通知始補付車資，且係擅自按折扣金額計算而有不足，俱徵被告自始即無給付車資之真意，當有不法所有之意圖，其詐欺得利犯行，足堪認定。　㈢犯罪事實一㈢部分：　　訊據被告矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我取得演唱會門票後，才發現購買的區域並非劃位進場，而是按照編號排隊進場，且因場地因素進場編號有跳號，立即徵詢劉瀟玥能否接受，未獲回應，始未交付票券，並非詐欺，之後我要退還款項，劉瀟玥卻收回帳號，直接報案云云。經查：　⒈被告前在臉書社群網站「五月天【回到那一天】25週年巡迴演唱會交流、讓票、求票區」刊登讓票訊息，經劉瀟玥瀏覽後於112年12月16日以通訊軟體Messenger、LINE與之聯繫，約定以6160元之對價販售門票2張，而於同年月17日13時許，在臺北市○○區○○街0號1樓向劉瀟玥收取現金6160元，並交付收據1紙，然迄未交付票券之事實，業據被告於警詢及偵查中供述在卷（5866偵卷第7至12、72頁），此部分核與證人即告訴人劉瀟玥於警詢及原審審理時具結證述之情節大致相符（5866偵卷第13至15頁、原審卷第57至60頁），且有劉瀟玥提出之對話紀錄及收據照片（5866偵卷第25至33頁、原審卷第79至147頁）、被告提出之對話紀錄（5866偵卷第35 至39頁）佐卷可供參憑，此情先堪認定。　⒉被告雖否認有何詐欺取財犯行，而以前揭情詞置辯。然觀被告與劉瀟玥之Messenger、LINE對話紀錄顯示，被告於112年 12月17日與劉瀟玥談妥讓票價格、交易方式，與之相約面交，惟當日被告收取價金並未同時交付門票，雙方遂於12月20 日11時19分約定同日18時30分在板橋車站交付票券，被告對此明確應允：「好的」、「三點提修（醒）我一下」，惟被告並未依約到場，反而翻異稱：「因為你說禮拜二我說禮拜二之後我不在啊我說我請同事啊」、「我以為是他們給你約這時間」，經劉瀟玥再次要求確認取票時間，被告於12 月21日10時26分表示：「姐你給我你的地址」、「下午四點我請助理去拿」，劉瀟玥遂回傳地址、公司名稱及電話，被告卻於12月22日再度改約12月24日在板橋車站自行面交，此間劉瀟玥於12月23、24日持續向被告確認時間，被告並無回應，亦未接聽來電，見劉瀟玥起疑後，被告始於12月24日13 時35分許以「因為我還在台中」為由，要求改於12月25日13 時在板橋車站見面，迨12月25日約定時間將至，被告即於12 時5分稱：「我先弄票」、「你先不要打」、「我手機快沒電」，甚至要求提供帳號先行退款，再由「小幫手」面交票券當場收取現金，繼之又推遲至同日19時由「小幫手」在板橋車站面交，經劉瀟玥於18時10分至37分多次傳訊、去電，言明再不履約將報警處理，被告即於19時7分許聲稱：「他（小幫手）現在在騎車」、「我手機快沒電了」，完全無視劉瀟玥要求提供「小幫手」聯絡方式之訊息，直至約定時間過後，被告始稱：「他現在要去換票因為剛剛他發現位置不同號」（5866偵卷第25至39頁、原審卷第79至147頁)，被告就交付票券一事百般推託，說詞反覆，屢屢失約，已難認其交易之初確有交付門票之真意。　　⒊再者，被告於劉瀟玥告知業已報案後，於112年12月25日解釋：「因為現在票卷（券）號碼他們發現不是連號，要確認一下」，劉瀟玥對此已於12月26日7時32分許回覆：「你今天下午6點前把票送到中和遠東世紀廣場，或者把我給的現金送過來，我可以帶你去板橋派出所取消立案。」表明願接受票券或現金退款之旨，被告仍未交付票券或為退款，其所稱：我沒有交付票券是因為我取得門票後才發現購買的區域並非劃位進場，而是按照編號排隊進場，且有跳號，立即徵詢劉瀟玥能否接受，未獲回應，之後我要退款給她，她卻收回帳號，直接報案云云，並不符實。　⒋從而，被告自始即無履約真意，仍與劉瀟玥議價讓售演唱會門票，致劉瀟玥陷於錯誤，先行交付價金，其主觀有詐欺之犯意，客觀上有施用詐術之行為，迨屬無疑。　　㈣綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪：　　㈠核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪（二罪），就犯罪事實一㈢所為，係犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪（一罪）。　㈡檢察官起訴書就犯罪事實一㈢部分認被告所為係犯刑法第339 條之4第1項第3款之加重詐欺罪。惟按刑法第339條之4第1 項第3款對於以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺罪，予以加重處罰，係鑑於現今社會之經濟型態改變、科技及資訊迅速發達與流通，舉凡訊息傳遞、消費與營業活動，及廣告、求職等日常生活，無不倚賴媒體、電子通訊及網際網路等媒介工具，有別於以往傳統面對面之溝通方式，衍生出具有低成本、高報酬、匿名性、傳遞迅速、跨地域及蒐證、指認不易等特性之新型態詐欺犯罪；再者，詐欺犯罪者將犯罪階段系統化、組織化、分工化，並利用創新之傳播媒體、電子通訊與科技網路等層層轉換傳輸方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，使受害人之人數不斷增加，無限擴大損害範圍，除損及個人財產法益外，並且衝擊社會治安及金融市場秩序，甚而危及國家經濟及顏面，在國際上淪為貪婪之島之惡名，自有加重處罰之必要。故舉凡利用廣播、電視傳播、網路平台、通訊軟體、有線及無線之電子傳輸設備，及諸如報紙、雜誌等平面媒體，傳送聲音、影像、文字、數據等訊息，使不特定多數之被害人陷於錯誤交付財產、利益，即成立本罪。是本條加重詐欺罪之成立，必須具備：⑴以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具；及⑵以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件，兩者缺一不可。是倘行為人僅係利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具搜尋特定之詐騙對象，或於覓得對象後以上開等傳播工具實行詐術，因非向公眾散布詐欺訊息，僅係於詐欺過程中利用該等傳播工具尋覓特定之下手目標或藉以發送詐欺訊息，如同一般之電信詐欺，由車手以行動電話連繫尋找被害人並施以詐術模式相同，不能論以刑法第339條之4 第1項第3款之加重詐欺罪(最高法院110年度台上字第91號判決意旨可參) 。本件被告在臉書社團貼文：「五月天12月31 號兩張連票、選1/5四張連票」、「二換四可以接受在訊息」、「如果沒有換到才會考慮售可以私訊」（5866偵卷第2 5頁），並非直接販售門票，而有其他條件，是否交易、交易內容均待私訊聯繫，可知被告是利用網際網路尋覓詐欺對象，非透過上開貼文施行詐術，劉瀟玥亦是與被告聯繫後，始與之磋商讓票價格等，因而陷於錯誤，交付款項，尚難認被告係直接向公眾散布詐欺訊息，自非得以刑法第339條之4 第1項第3款加重詐欺之罪名相繩，檢察官此部分主張，容有未合，然其基本社會事實同一，爰變更起訴法條適用之。　㈢被告所犯詐欺得利二罪、詐欺取財一罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、維持原判決之理由：　　原審以被告犯詐欺得利罪二罪、詐欺取財罪一罪，事證明確，予以論罪科刑，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方法獲取財物，以己力賺取所需，率爾以上開手段向他人詐得財物、服務，侵害他人財產權，所為實屬不該，顯缺乏尊重他人財產權之正確態度，考量被告始終否認犯行，甚且指摘告訴人等不是，態度非佳，迄今僅給付告訴人張宣釩部分車資，而告訴人等皆無和解意願，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如原判決附表主文欄所示之刑，及各諭知易科罰金之折算標準；復審酌被告所犯各罪，犯罪時間尚屬集中，犯罪事實一㈠、㈡犯行之手法類似，依多數犯罪責任遞減原則，定應執行拘役120日，暨諭知執行刑易科罰金之折算標準；併說明理由，就被告各次犯罪所得利益、現金宣告沒收、追徵。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，所為辯解均經指駁如前，洵非有據。綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官侯靜雯到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　張惠立　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊仲農　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖怡貞以上正本證明與原本無異。詐欺取財部分如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘部分不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉芷含中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日附錄本案論罪科刑法條全文：　　　　　　　　　　中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

2024-12-12

TPHM-113-上訴-5410-20241212-1