毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 112年度訴字第993號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 陳子翔 選任辯護人 吳典哲律師(法扶律師) 被 告 張沛紘 選任辯護人 劉君豪律師(法扶律師) 被 告 方冠男 選任辯護人 劉子琦律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度少連偵字第140號），本院判決如下： 　　主　文 丁○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳 年。扣案如附表編號1、3所示之物均沒收。 丙○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳 年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提 供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1所示之物沒收。 甲○○幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案 如附表編號5所示之物沒收。 　　事　實 一、丁○○、丙○○為成年人，與甲○○、少年李○豎（民國00年0月生 ，姓名年籍詳卷，由本院少年法庭另案審理）均明知α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣。丁○○、丙○○及少年李○豎竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由少年李○豎上網尋找有意購買含有上開毒品成分之彩虹菸（下稱彩虹菸）之人、丁○○聯繫貨源以取得彩虹菸，再由二人與丙○○一起至現場交付彩虹菸給買家。渠等三人謀議既定，少年李○豎於112年3月22日晚間7時12分許前之某時，在社群網路服務平台Twitter（推特，現改名為Ｘ）上，用暱稱為「桃園裝備商菸(符號)營(符號)」（ID：sy52014）張貼「桃園彩虹(符號)菸(符號)24h營(符號)業中，有需要的請私」暗指有兜售彩虹菸之廣告。適桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所員警執行網路巡邏，於112年3月22日晚間7時12分許佯裝成購毒者聯繫少年李○豎，少年李○豎即以通訊軟體WeChat（微信）暱稱為「劉德華」（ID：AZ0000000000）聯繫員警，員警遂以新臺幣（下同）8,000元之價格購買彩虹菸2包，相約在桃園市桃園區國際路二段475巷底之中成公園進行交易，丁○○隨即聯繫供給彩虹菸之上游前往上址。甲○○明知丁○○、丙○○及少年李○豎欲前往中成公園販賣彩虹菸，竟基於幫助販賣第三級毒品之犯意，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載乙○○（經臺灣桃園地方檢察署檢察官認為犯罪嫌疑不足，另為不起訴處分確定）、丁○○、丙○○及少年李○豎一起前往中成公園，並於抵達中成公園後均下車，甲○○、乙○○留在中成公園裡面等候，丁○○、丙○○及少年李○豎旋即前往附近之桃園市○○區○○路○段000巷0號與供給彩虹菸之上游碰面。丁○○向上游領取彩虹菸2包後，經由丙○○轉交給喬裝成購毒者之員警，再由丁○○向員警收取8,000元後轉交給上游，員警旋即表明身分當場逮捕丁○○、丙○○及少年李○豎而未遂，另在中成公園裡面發現甲○○、乙○○疑似為共犯而予以逮捕，並扣得如附表所示之物，查悉上情。 二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、關於認定被告丁○○、丙○○犯罪與否之供述證據（即被告丁○○ 、丙○○以外之人於警詢及偵查中所為之證述）： 　　證人即少年李○豎於警詢時所為之證述、證人乙○○於警詢及 偵查中所為之證述、證人即共同被告甲○○於警詢及偵查中所為之證述，均為被告丁○○、丙○○以外之人於審判外之陳述，被告丁○○、丙○○及其等辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷一第129頁，本院卷三第176頁），且被告丁○○、丙○○及其等辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力，並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告丁○○、丙○○於訴訟上之防禦權已受保障，亦得作為判斷之依據。 二、關於認定被告甲○○犯罪與否之供述證據（即被告甲○○以外之 人於警詢及偵查中所為之證述）： 　㈠證人即共同被告丁○○、丙○○於警詢時所為之證述，均為被告 甲○○以外之人於審判外之陳述，辯護人既為被告甲○○爭執證詞之證據能力（見本院卷一第129頁），且證人丁○○、丙○○此部分所為之陳述，亦查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得作為證據之例外情形，當無證據能力，自不得作為判斷之依據。 　㈡證人即共同被告丁○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之證述， 辯護人雖為被告甲○○爭執證詞之證據能力（見本院卷一第129頁）。然而，渠等二人於偵查中均經依法具結（見少連偵字卷二第155頁、第163頁、第171頁），辯護人亦未提出具有顯不可信之證據資料供本院審酌，且本院依卷內現存之證據，亦查無有何顯不可信情況，是證人丁○○、丙○○於檢察官偵查中所為證述，自有證據能力。況本院於審判期日亦已傳喚渠等二人到庭具結作證，並給予被告甲○○及其辯護人行使對質詰問權，是上開證述業經合法調查，自得作為判斷之依據。 　㈢證人即少年李○豎於警詢時所為之證述、證人乙○○於警詢及偵 查中所為之證述，均為被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及辯護人於本院準備程序中表示同意均有證據能力（見本院卷一第130頁），且被告甲○○及辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力，並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告甲○○於訴訟上之防禦權已受保障，亦得作為判斷之依據。 三、關於認定被告丁○○、丙○○及甲○○之非供述證據： 　　本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告三人及其等辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認均有證據能力。 貳、實體部分： 一、事實認定之理由及依據： 　㈠被告丁○○、丙○○就事實欄一被訴共同販賣彩虹菸： 　　上揭事實，業據被告丁○○、丙○○於警詢、偵查及本院審理時 坦承不諱（見少連偵字卷一第51-73頁、第89-113頁，少連偵字卷二第151-153頁、第159-161頁、第173-177頁，本院卷一第121-125頁，本院卷三第173-175頁、第204-205頁），核與證人即少年李○豎於警詢時之證述情節相符（見少連偵字卷一第193-215頁），並有員警職務報告1份、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、彩虹菸外觀、社群網路服務平台Twitter和通訊軟體WeChat對話紀錄截圖共計11張、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份及本院勘驗筆錄1份在卷可稽（見少連偵字卷一第223-227頁、第229-243頁、第329-339頁，少連偵字卷二第149頁，本院卷二第17-24頁），復有如附表編號1、3、6、7所示之物扣案可佐，足認被告丁○○、丙○○上開任意性自白與事實相符，堪以採信。且販賣彩虹菸既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以彩虹菸量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供彩虹菸予他人，足見被告丁○○、丙○○販賣彩虹菸給予喬裝成購毒者之員警，確有營利意圖，昭昭甚明。 　㈡被告甲○○就事實欄一被訴幫助販賣彩虹菸： 　　訊據被告甲○○固坦承有駕車搭載共同被告丁○○、丙○○及少年 李○豎前往中成公園交易彩虹菸之事實，惟矢口否認有何幫助販賣第三級毒品之犯行，辯稱：因為丁○○欠我錢，所以我開車載他去拿彩虹菸抵帳等語；辯護人則為被告甲○○辯護稱：檢察官試圖從車上的行車紀錄器錄音譯文證明被告甲○○知道共同被告丁○○係欲前往販賣彩虹菸。然而，共同被告丁○○、證人乙○○均證稱被告甲○○不知道有販賣彩虹菸，且依共同被告丙○○僅能證明被告甲○○只知道是要去拿彩虹菸，均無法以此證明被告甲○○具有販賣彩虹菸之主觀犯意等語。經查： 　⒈共同被告丁○○、丙○○及少年李○豎於事實欄一所示時、地，以 事實欄一所示方式，欲販賣彩虹菸給予喬裝成購毒者之員警，即遭員警表明身分而予以逮捕，並當場扣得如附表編號1所示之彩虹菸，且經囑託臺北榮民總醫院鑑定，檢出含有α-吡咯烷基苯異己酮、尼古丁成分等情，業據證人李○豎於警詢時、證人丁○○於偵查中、證人丙○○於偵查及本院審理時證述綦詳（見少連偵字卷一第195-211頁，少連偵字卷二第152-153頁、第160頁、第173-176頁，本院卷三第112頁、第114頁、第116-117頁），並有員警職務報告1份、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、彩虹菸外觀、社群網路服務平台Twitter和通訊軟體WeChat對話紀錄截圖共計11張、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份在卷可憑（見少連偵字卷一第223-227頁、第229-243頁、第329-339頁，少連偵字卷二第149頁），復有如附表編號1、3、6、7所示之彩虹菸、行動電話扣案可佐，且被告甲○○對此並不爭執（見本院卷一第126-127頁），此部分事實，堪以認定。 　⒉證人丙○○於偵查中具結證稱：丁○○、甲○○、乙○○、諶○宇、黃 俊豪（按：後二人即為被告丁○○、丙○○所指當晚前來供給彩虹菸之犯罪嫌疑人）都知道於112年3月22日晚間7時12分許，在桃園市○○區○○路○段000巷0號，是要跟喬裝成客人之員警交易彩虹菸。甲○○和乙○○係因在車上有聊到要交易彩虹菸，所以他們應該知道；諶○宇跟黃俊豪拿貨給丁○○，所以他們一定知道。那時候是由甲○○開車，丁○○是坐在副駕駛座，我是坐在後面左邊，李○豎是坐在後面中間，乙○○是坐在後面右邊。我剛上車還沒睡著時，有聽到他們在抱怨跟另外一個人買的彩虹菸很爛，而且丁○○上車前有跟李○豎說等一下先跟諶○宇拿彩虹菸，再把彩虹菸拿去給客人等語（見少連偵字卷二第174頁、第176頁），足見被告甲○○知悉共同被告丁○○、丙○○與少年李○豎一起前往中成公園之目的，係為了販賣彩虹菸給予喬裝成購毒者之員警；併參以本院依檢察官聲請當庭勘驗被告甲○○駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上之行車紀錄器錄音，勘驗結果略以：「（按：以下Ａ為李○豎、Ｂ為丁○○、Ｃ為甲○○）Ａ：那個，那個什麼龜山也有一個，他叫我們拿過去。Ｃ：你等我拿一下。Ｂ：好，我等一下叫他們去送，靠北，我先等你那個到。Ａ：嗯。Ｂ：去拿。Ａ：龜山萬壽路一段229號。Ｂ：多少？Ａ：嗯，我看一下上面。Ｂ：好。」、「Ｃ：他問我說，那個阿兄（台語）可不可以拿一條，我馬上問，喔拿一條。某人：哈哈哈哈。Ａ：一條也是。Ｃ：阿兄（台語）送龜山萬壽路段啊。Ｂ：是啊，送啊。Ａ：一條也是26給他啊。」等語，有本院勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷二第17-18頁、第20頁），且證人丁○○於本院審理時具結證述：（前面一段譯文意思）李○豎說他在龜山還有一位客人，本來是想要叫諶○宇直接送過去。（後面一段譯文意思）在講彩虹菸，一條2萬6,000元，要送去給龜山的客人之意思等語（見本院卷三第186頁），益徵被告丁○○和少年李○豎在車上閒聊的時候，提及桃園市龜山區另有一位客人欲購買彩虹菸，而少年李○豎原本是想要委請諶○宇逕自前往桃園市龜山區與該名客人進行交易，被告甲○○此時既在車上，理應知道共同被告丁○○、丙○○與少年李○豎一起前往中成公園之目的，應係為了販賣彩虹菸給予喬裝成購毒者之員警；再佐以本院依檢察官聲請當庭勘驗被告甲○○駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上之行車紀錄器錄音，勘驗結果略以：「Ｂ：中壢那個多少？......（聽不清楚）。Ａ：他出發啦，他說他車有點多，趕一下。Ｂ：......（聽不清楚）。Ａ：幹這邊往哪裡左轉，迴轉？Ｂ：直走。」、「Ｂ：哈哈，靠北，他每個都開35、35、35，......（聽不清楚)，兇，靠北。Ｃ：我每個也都35，就只有阿兄（台語）32而已啊。Ｂ：幹，那個阿兄（台語）超屌。Ｃ：你知道那個阿兄（台語）有時候是拿一條，定期拿一條。Ｂ：你上次跟我說那個金主就是他喔。Ｃ：對啊。Ｂ：兇。Ａ：他說15分鐘到。Ｃ：中成？Ａ：嗯對，中成。Ｃ：他問我說，那個阿兄（台語）可不可以拿一條，我馬上問，喔拿一條。某人：哈哈哈哈。Ａ：一條也是。Ｃ：阿兄（台語）送龜山萬壽路段啊。Ｂ：是啊，送啊。Ａ：一條也是26給他啊。」、「Ａ：客人問，龜山客人問大概多久。」、「B：中壢喔，我叫他過去喔，多少錢？Ａ：35。Ａ：龜山那誰？141喔？Ａ：不是。Ｂ：你說中壢過來那個多少？你要開多少？A：35。」、「Ｂ：中壢你開多少？Ａ：嗯？Ｂ：中壢那兩個我們開多少？Ａ：40。」等語，有本院勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷二第18-20頁、第22-23頁），是依上開勘驗筆錄可知，除了桃園市龜山區有另外一位客人欲向少年李○豎購買彩虹菸之外，還有桃園市中壢區之一位客人也欲向被告丁○○、少年李○豎購買彩虹菸。綜合以觀，被告甲○○應知被告丁○○、丙○○和少年李○豎一起前往中成公園之目的，係為了販賣彩虹菸給予喬裝成購毒者之員警之事實，至為灼然。 　⒊至於被告甲○○及辯護人固以前揭情詞置辯，惟查： 　⑴被告甲○○辯以：因為丁○○欠我錢，所以我開車載他去拿彩虹 菸抵帳等語。然而，證人丁○○雖於警詢時證稱：因為我之前有欠甲○○錢，所以想說跟諶○宇拿彩虹菸還給他，才會說一到就有彩虹菸。就只是單純要還他錢，只是以彩虹菸來抵債等語（見少連偵字卷一第107頁），固與被告甲○○上開所辯共同被告丁○○係以彩虹菸抵償債務之辯解相符。惟依本院上開所為之認定，被告甲○○既已知道駕車搭載共同被告丁○○、丙○○和少年李○豎一起前往中成公園之目的，係為了販賣彩虹菸給予喬裝成購毒者之員警，則被告甲○○為了讓共同被告丁○○得以領取彩虹菸抵償債務之目的，是否同時具有為了讓共同被告丁○○、丙○○及少年李○豎得以販賣彩虹菸給客人之目的，兩者並非絕對對立、不能併存之事，是被告甲○○上開所辯，不足採信。 　⑵辯護人為被告甲○○辯護：依共同被告丁○○、丙○○與證人乙○○ 之證詞可知，被告甲○○並不知道被告丁○○是要去販賣彩虹菸，最多只知道他們是要去拿彩虹菸而已等語，固以證人丁○○、丙○○和乙○○有利被告甲○○之證述為其論據。然查，本院稽之證人丁○○於本院審理時之交互詰問筆錄，證人丁○○證述：「（辯護人問：在本案發生時112年3月22日你如何聯繫甲○○？）那時候剛好甲○○來找我要跟我拿錢。（辯護人問：當時甲○○載你過去，他的角色為何？）甲○○就是單純載我過去，他不知情。」等語（見本院卷三第185頁），足見辯護人當時係詰問證人丁○○是否知道被告甲○○在本案中角色分工為何，然而證人丁○○卻非回答被告甲○○係駕車搭載其與被告丙○○和少年李○豎一同前往，而係直接回答被告甲○○並不知情，已與常情有悖；再者，證人丙○○於本院審理時證述：「（辯護人問：就你的認知，被告甲○○是否知道是去賣毒品？）賣的話我不清楚，上車後大家都在聊那些東西，我想大家應該是知道要去拿東西。」等語（見本院卷三第114頁），核與證人丙○○於偵查中證述被告甲○○明確知道係為了交易彩虹菸之證詞大相逕庭，亦有常理有違；遑論，證人乙○○於偵查中已是警方移送涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌之犯罪嫌疑人（見少連偵字卷一第5頁），後因檢察官採信證人乙○○之辯解，認為證人乙○○在車上並未加入眾人販賣彩虹菸之討論，下車後亦未參與被告丁○○、丙○○及少年李○豎一起販賣彩虹菸給與喬裝成購毒者之員警，遂以犯罪嫌疑不足予以不起訴處分確定，有臺灣桃園地方檢察署檢察官112年度少連偵字第140號不起訴處分書1份在卷可憑（見少連偵字卷二第199-201頁），難免擔心因證述被告丁○○、丙○○此行目的係為了販賣彩虹菸給予喬裝成購毒者之員警，導致自己可能遭檢察官重啟調查，進而對於被告甲○○部分回答均有所保留，實屬人之常情。由此可知，足徵共同被告丁○○、丙○○和證人乙○○關於有利被告甲○○之證述內容，顯係迴護被告甲○○之詞，是辯護人上開為被告甲○○之辯護，亦不足採。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告三人犯行洵堪認定，均應依 法論科。 二、論罪科刑： 　㈠罪名： 　⒈核被告三人所為，被告丁○○、丙○○均係犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告甲○○另係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。 　⒉公訴意旨雖認被告甲○○基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，而 與被告丁○○、丙○○及少年李○豎共同為販賣彩虹菸之犯行，應論以共同正犯（見本院卷一第7頁、第14頁）。惟按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法院95年度台上字第3886號判決意旨可資參照）。是依事實欄一所示之分工，少年李○豎係負責上網尋找欲購買彩虹菸之客源、被告丁○○另負責聯繫供給彩虹菸之賣家、被告丙○○則是負責此次交付彩虹菸給客人，可見被告甲○○僅係駕車搭載渠等三人前往中成公園，並於抵達中成公園後，被告甲○○又與證人乙○○留在中成公園裡面等候，且中成公園距離交易地點差不多有一百公尺（見本院卷二第30頁），客觀上所為非屬販賣第三級毒品罪之構成要件行為；且據證人丙○○於偵查中具結證述：丁○○說他沒有車子，才叫甲○○過來載等語（見少連偵字卷二第174頁）、證人丁○○於偵查中具結證述：我們沒有車子，在巷子遇到甲○○、乙○○，我就請甲○○載我們去那邊等語（見少連偵字卷二第160頁），足認被告甲○○僅係基於幫助被告丁○○、丙○○及少年李○豎犯罪之意思，是依上開說明，被告甲○○所為，應僅足論以販賣第三級毒品未遂罪之幫助犯。且正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，其基本犯罪事實並無不同，僅犯罪之態樣或結果有所不同，尚不生變更起訴法條之問題（最高法院101年度台上字第3805號、102年度台上字第1998號刑事判決意旨可資參照），自無庸變更起訴法條。 　⒊至於辯護人雖為被告丙○○主張應僅為幫助販賣第三級毒品等 語（見本院卷一第125頁，本院卷三第207-208頁），然而所謂幫助犯，意指以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為。若基於幫助他人犯罪之意思，但已參與部分犯罪構成要件行為，即屬分擔實施犯罪行為之共同正犯。是被告丙○○既是親手交付彩虹菸給喬裝購毒者之員警，顯已參與販毒罪之犯罪構成要件行為，並無成立幫助犯之餘地，是辯護人上開辯護意旨，礙難可採。 　㈡共犯： 　　被告丁○○、丙○○及少年李○豎就上開犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。 　㈢刑之加重、減輕： 　⒈按成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者， 固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院98年度台上字第3616號判決意旨可資參照）。經查： 　⑴被告丁○○、丙○○於行為時已經成年，且被告丙○○於本院準備 程序中供承其與少年李○豎為朋友，知道少年李○豎斯時尚未成年（見本院卷一第124頁），並於本院審理時具結證述：丁○○認識李○豎，是我帶他去認識的，丁○○知道李○豎之年紀，也知道李○豎當時還未滿十八歲等語（見本院卷三第115-116頁），且被告丁○○於本院審理時對於是否知道少年李○豎斯時尚未成年乙事已不爭執（見本院卷三第205頁），是渠等二人與未滿十八歲之少年李○豎共同販賣第三級毒品，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，各加重其刑。 　⑵證人丙○○於本院審理時具結證稱：當天是我第一次見到甲○○ ，甲○○也是第一次見到李○豎，甲○○不清楚李○豎的年紀，李○豎也不認識甲○○，他們沒有互動聊天等語（見本院卷三第114-115頁），核與證人丁○○於本院審理時具結證述：甲○○不認識李○豎，當天是甲○○第一次見到李○豎，係因兩個人當時完全不認識，肯定是第一次見面等語（見本院訴卷三第192頁）勾稽相符；再佐以少年李○豎為警逮捕時並非穿著學校制服、運動服，有現場照片1張在卷可憑（見少連偵字卷一第327頁），另衡以少年李○豎案發時已年滿十七歲，而以現今青少年之發育程度而言，十七歲與十八歲之青少年外觀上難有明顯區別；更何況依卷證資料所示，亦無證據可資證明被告甲○○為本案犯行之時，對於李○豎為未滿十八歲之少年乙節有所認識或預見，是就被告甲○○部分，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。 　⒉被告甲○○係以幫助共同被告丁○○、丙○○及少年李○豎販賣第三 級毒品之意思，參與構成要件以外之行為，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。 　⒊被告丁○○、丙○○已著手販賣第三級毒品而未遂，被告甲○○所 幫助之正犯丁○○、丙○○已著手於販賣第三級毒品犯行而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，各減輕之。 　⒋被告丁○○、丙○○已於偵查及審理中均自白本案犯行，已如前 述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。被告丁○○、丙○○同時有上述加重、減輕之事由，依法先加後減並遞減之，而被告甲○○則是依法遞減之。 　⒌辯護人雖為被告丁○○、丙○○請求各依刑法第59條酌減其刑云 云（見本院卷三第207-208頁），惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨可資參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。毒品乃為法所禁止，而流毒所及，非惟侵害個人生命、健康，更能使人捨身敗家，毀人一生，被告丁○○、丙○○難謂推諉不知，則渠等二人意圖牟利而甘冒重典販賣彩虹菸，雖係員警執行網路巡邏勤務時而查獲，但尚難認有客觀上足以引起一般同情之特殊事由，本院審酌被告丁○○、丙○○所犯販賣第三級毒品之犯行，業已適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項予以遞減輕其刑，已無情輕法重之憾，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人各為被告丁○○、丙○○所請，尚乏有據。 　㈣量刑： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告三人均明知毒品具有成 癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，且被告丁○○、丙○○卻為求個人私利，不惜鋌而走險販賣彩虹菸，而被告甲○○於知悉被告丁○○、丙○○係欲前往販賣彩虹菸，不思勸阻仍駕車搭載渠等二人一起前往，助長社會濫用毒品風氣、破壞社會治安，所為非是；惟衡及被告丁○○、丙○○坦承犯行，犯後態度尚可，惟被告甲○○否認犯行，犯後態度不佳，然而本案幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪所生之危險有限；復酌以被告三人犯罪之動機、目的，及被告丁○○、丙○○和少年李○豎三人分工之方式、被告甲○○僅係幫助販賣第三級毒品之行為，暨被告三人於本院審理時各自所述之智識程度、生活狀況（見本院卷三第206頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。 　㈤緩刑： 　　被告丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷ㄧ第19頁），其因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告，當知警惕而無再犯之虞，本院認對被告丙○○所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑五年，併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告丙○○應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告丙○○不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。 三、沒收： 　㈠扣案如附表編號1所示之物，為被告丁○○、丙○○有共同處分權 ，且係查獲之第三級毒品，雖不在毒品危害防制條例第18條第1項所列應予沒收銷燬之毒品種類，惟既仍具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1項規定，於被告丁○○、丙○○所犯之罪刑項下宣告沒收；且直接用以盛裝彩虹菸之包裝袋既係用於包裹毒品，防止裸露、逸出、潮濕以便於持有，且其等上均沾黏毒品而無從析離，應整體認為係毒品之一部，併予宣告沒收；而因送鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。 　㈡扣案如附表編號2所示之物，被告丙○○於偵查中陳稱：那天是 我跟李○豎出門吃飯，手機沒電，聯絡不到其他人，所以跟李○豎一起行動等語（見少連偵字卷二第174頁），且本案係由少年李○豎負責上網尋找欲購買彩虹菸之客源、被告丁○○另負責聯繫供給彩虹菸之賣家，是依卷內資料，並無其他證據足認與販賣第三級毒品未遂犯行有何直接關聯，故不予宣告沒收。 　㈢扣案如附表編號3、5所示之物，為被告丁○○、甲○○各自所有 ，前者係被告丁○○持以聯繫販賣彩虹菸犯罪所用之物，後者為被告甲○○持用於與被告丁○○聯繫而從事幫助販賣第三級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告丁○○、甲○○之罪刑項下宣告沒收。 　㈣扣案如附表編號4所示之物，並非被告三人所有，且與本案尚 無關聯，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。 　㈤扣案如附表編號6所示之物，為少年李○豎所有，且係持以聯 繫販賣彩虹菸犯罪所用之物，惟被告三人對之無共同處分權，自無庸在被告三人所犯之罪刑項下諭知沒收。 　㈥此外，被告丁○○、丙○○雖欲販賣彩虹菸予員警，惟未及賣出 之際即遭查獲，本件犯行尚屬未遂，事實上尚無販賣毒品所得之財物，無從諭知沒收犯罪所得財物。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項 、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、 第25條第2項、第30條第1項前段、第2項、第74條第1項第1款、 第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。 本案經檢察官戊○○提起公訴，檢察官蔡宜芳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　吳軍良 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝長志 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林欣儒 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄒宇涵 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 物品名稱 數量 備　　　　　　　　　　　 註 1 彩虹菸 36支 檢體編號：C0000000 檢體外觀：香菸36支_DE000-0000 淨　　重：47.3521公克 取 樣 量： 0.1051公克 驗 餘 量：47.2470公克 結果判定：檢出成分①α-吡咯烷基苯異己酮 　　　　　　　　　　（alpha-PiHP、alpha-Pyrrolidinoisohexanophenone） 　　　　　　　　　②尼古丁（Nicotine） 2 行動電話 1 支 廠牌：Apple、型號：iPhone SE，含0000000000門號SIM卡1張。 3 行動電話 1 支 廠牌：Apple、型號：iPhone 7 Plus，含0000000000門號SIM卡1張。 4 行動電話 1 支 廠牌：Apple、型號：iPhone XR，含0000000000門號SIM卡1張。 5 行動電話 1 支 廠牌：Apple、型號：iPhone 11 Pro，含0000000000門號SIM卡1張。 6 行動電話 1 支 廠牌：Apple、型號：iPhone 11，含0000000000門號SIM卡1張。