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侵權行為損害賠償

臺灣新北地方法院民事判決 112年度訴字第2304號原告 AW000－A111195（真實姓名年籍詳卷）訴訟代理人陳家輝律師複代理人蔡映萱律師被告王士銘訴訟代理人周廷威律師複代理人楊鳳池律師巫馥均律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國114年2 月6日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應給付原告新台幣（下同）600,000元，及自113年3月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息訴訟費用由被告負擔。本判決於原告以200,000元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以600,000元為原告預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由一、原告起訴聲明：被告應給付原告600,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。暨願供擔保，請准宣告假執行。並主張略以：　㈠原告自民國109年12月29日起受僱於被告與友人黃韋揚共同經營「○○○○○○」居酒屋（地址：新北市○○區○○○路○段00000號）擔任員工。於110年9月14日晚間，原告參與有被告等居酒屋股東、員工、友人等之中秋烤肉、飲酒之聚會，聚會結束時已近9月15日凌晨，原告先由黃韋揚以摩托車送回住處，嗣後不久，被告以Line軟體傳送訊息要求原告續攤喝酒，並表示開車至原告住處接送，原告認為是居酒屋股東及員工再次聚會因此同意參加，然搭乘被告駕駛車輛時，原告發現被告刻意不接聽其女友致電，且經過居酒屋時並未停下，繼續駛向一間汽車旅館。雙方抵達汽車旅館後，原告才發現無其他員工在場，被告並不斷以明示要求原告與其性交，原告途中並有以Line軟體向黃韋揚傳訊息求助，且屢屢以被告有女朋友、被告喝太醉等理由拒絕被告，但被告仍強行將原告帶至床上猥褻、脫去原告衣物，並壓制原告試圖以陰莖進入其陰道，因原告持續抵抗未能性交得逞。被告再抓住原告的手撫摸被告生殖器，並將原告的頭按向被告下體，強制原告以口含住被告之生殖器，原告只能幫其手淫及口交。旋被告又再次以身體壓制原告之上，並試圖用陰莖進入其陰道，原告持續反抗不讓其得逞。上開侵害行為結束後，被告開車載原告離開汽車旅館，並於車上向原告表示「希望之後能再給他機會扳回顏面」，令原告心理極度驚恐及厭惡，並於返家後透過Messenger軟體向友人陳述遭遇。事發過後原告極度厭惡被告，不回應其任何電話、訊息，被告也不曾向原告道歉，當作上述事件從未發生。原告因心有不甘，於110年10月至111年3月間曾數次竊取公司公款及被告、黃韋揚置於私人錢包之私款作為報復，111年3月26日，上開竊盜事實被發現。嗣於111年4月28日，原告向臺北市政府警察局報案，就11 0年9月15日發生的妨害性自主案件提出告訴，並就所涉竊盜金錢之犯罪事實自首（鈞院112年度審易字第669號）。　㈡按貞操權之內涵，在法律體系明文肯定此一權利後，即應由傳統觀念強調女子性生活之純潔無瑕，轉變為強調個人身體自主權與性自主權不容侵害，即貞操權是否遭受侵害，應參酌法律體制上性自主權有無受侵害而予界定。本件被告對原告為前揭妨害性自主行為，對於原告之性自主決定權及人格尊嚴戕害甚鉅，致原告精神上受有相當之痛苦，嚴重影響其學業、身心健康，屬情節重大，是原告依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，請求被告賠償精神上損害60 0,000元，應屬正當。　㈢就被告涉嫌妨害性自主案件，前經臺灣新北地方檢察署（下稱「新北地檢署」）作成111年度偵字第43059號不起訴處分，原告不服聲請再議，臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長認原告再議有理由，故發回續行偵查；後新北地檢署作成 112年度偵續字第9號不起訴處分，原告仍然不服，第二次聲請再議，高檢署檢察長仍認原告再議有理由，故再次發回續行偵查。詎新北地檢竟又作成112年度偵續一字第45號不起訴處分，原告深感無奈，亦難以接受，但反覆的聲請再議及偵查程序已令原告身心俱疲，且求學期間亦難再負擔相關勞費，故並未第三次聲請再議，而期望仍得藉由本民事訴訟維護原告之權益，以平復原告所蒙受之委屈與傷害。　㈣又檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力（最高法院41 年台上字第1307號判例意旨參照）。經查，高檢署111年度上聲議字第10077號檢察長命令表示：「查本案聲請人已於偵查中表示『有一直說我沒辦法面對他女友』、『他有嘗試把他的性器深入我的體內，我有抗拒不讓他得逞』、『我夾緊大腿，他嘗試幾次沒有得逞』等語，是應重視聲請人之『性自主決定權』，茲聲請人應已明確表達其無意與被告發生性行為之意願，惟貴署檢察官未就上開情事質之被告，尚非妥適」；高檢署112年度上聲議字第9673號檢察長命令再表示：「是被告有無利用聲請人因為受自己監督之權勢，對之為性交行為，聲請人有無表面上看似同意該行為，實為礙於上述支配服從關係，不得不隱忍曲從，其性自主意思決定有無處於一定程度之壓抑，即有調查釐清之必要」，可證高檢署亦認定被告對原告應有強制性交或至少有利用權勢性交之侵害行為。鈞院仍得依職權取捨證據、認定事實，而不受新北地檢署所為之不起訴處分所認定事實之拘束等語。二、被告聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。並略以下列情詞置辯：　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明定。　㈡原告主張被告對其有妨害性自主行為，此ㄧ侵害其身體性自主權及貞操權之侵權行為，對此被告否認之，本件兩造間互動僅止於親吻及擁抱，被告實際上並無強制原告為伊打手槍或口交等性交行為，依上開說明，原告自應就其所主張之侵權行為事實負舉證之責。　㈢原告就其主張，無非以其於偵查中所提之與他人間之對話紀錄內容及就醫用藥紀錄為證。惟查：　　 ⒈被告於110年9月14日固有邀約原告至汽車旅館喝酒，惟雙方互動僅止於親吻及擁抱，被告並無強制原告為伊打手槍或口交之性交行為，原告雖指訴被告違反其意願強制其幫被告口交，惟雙方進去汽車旅館時，房間錢係原告主動先行支付，嗣後原告甚至傳訊息提供其匯款帳號並要求被告支付旅館費用，被告遂於隔日110年9月15日以網路銀行匯款房間錢新台幣1000元給原告。倘若被告真違反原告意願（僅假設語氣），原告豈有主動支付房間錢之可能？更殊難想像受侵犯之人會在事後要求對方支付房間錢，卻未要求對方需支付和解金或賠償其精神損害。由此可見，原告指訴被告有強制性交之犯行，顯屬無稽。　　 ⒉次查，原告係被告任職之串燒店之股東，原告提告本案時點係於111年3月26日被告及合夥人黃韋揚察覺原告竊盜公司款項之後，且原告提告時距離案發已有7月之久，證人楊曼欣、黃韋揚亦證稱，原告於案發前後在相處上並無差異，原告與被告間互動十分正常，原告亦無陳述被告有何對其為強制性交行為等語，是原告顯係因其竊取公司款項遭被告及合夥人黃韋揚提告而心生不滿，始誣指被告有為本案強制性交之犯行，企圖使被告受刑事之訴追。　　 ⒊再查，原告於事發當日有向案外人楊曼欣傳訊息：「真的就差那麼一點點就跟現在工作老闆上床、他一直問我能不能，我跟他說不行我這樣會沒辦法見姐姐（被告女友）、就是那些前戲甚麼的，我有刻意避著、我後來跟他說沒辦法做」，或事發後向證人黃韋揚稱被告想要做愛，但原告拒絕，才改成口交等語，惟原告前開所述，就原告陳述有幫被告打手槍、口交之部分並非事實，且僅有原告單一指訴而無其他證據可資證明，無從憑信並作為被告不利之認定外，其餘陳述亦可證明被告確實並無強制原告為任何性交行為，又原告傳訊息予案外人楊曼欣或向黃韋揚為上開陳述之動機及用意，恐係其在意他人觀感故向案外人消毒，澄清原告與被告間並未有性交性為。　　 ⒋第查，原告於偵查中提出之就醫及用藥紀錄，雖載有原告受有「晝夜生理節律睡眠疾患，延遲睡眠期型」、「異型失眠症」，但觀諸原告就醫之拉法睡眠診所之回覆「A 女僅於初診時略提及可能受感情事件影響，之後返診均未提及具體事件」等語，可見原告是否因被告之妨害性自主行為導致其精神上之痛苦，尚非無疑，實無從以原告就醫乙事，推認被告有原告所指之侵權行為。　㈣綜上，原告提出之證據，尚不足以證明被告故意或過失侵害原告之身體性自主權及貞操權，是原告依民法侵權行為法律關係，請求被告賠償精神慰撫金，實屬無據等語。三、兩造不爭執之事實：　㈠被告與黃韋揚為「○○○○○○」居酒屋的合夥人，原告於109、11 0年間為上開居酒屋之員工。　㈡上開居酒屋於110年9月14日晚間舉辦股東、員工等聚餐活動，接近午夜結束時，黃韋揚有送原告回家，嗣於110年9月15 日凌晨，被告復以LINE連絡原告，邀約外出。被告並開車至原告住處搭載原告，駛至QK庭園汽車旅館。並帶同被告進入旅館房間。費用係由原告先行支付，嗣再由被告轉帳給原告。　㈢原告於被告搭載其前往上開汽車旅館時，曾以LINE通知黃韋揚（綱路名稱：○○），並發送所在位置予黃韋揚。　㈣兩造於上開汽車旅館房間內，至少有發生摟抱、親吻等行為，經過時間約一小時，再由被告開車搭載原告返回原告之住處。　㈤原告於110年9月15日凌晨事發後，曾於當日以網路通訊軟體與楊曼欣（網路名稱：00000 000）、李彤（網路名稱：○ 　　○○○）、黃韋揚談論本案之經過。　㈥原告於本件事發後仍於「○○○○○○」居酒屋上班。並自110年10 月起至111年3月27日止，在上開店中偷竊現金，嗣為人發現。　㈦原告係於111年5月15日對被告提起妨害性自主之告訴。此案經新北地檢以111年度偵字第43059號（下稱系稱偵案）、11 2年度偵續字第9號（下稱系稱偵續案）、112年度偵續一字第45號（下稱系稱偵續一案）不起訴處分確定（以上合稱系爭偵查案件）。四、本院之認定：　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1 項前段、第195條第1項分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，而侵權行為損害賠償責任，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院98年台上字第1452號判決意旨參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，而民事訴訟之舉證責任與刑事訴訟之舉證責任不同，負民事舉證責任之一造僅須就其所主張之事實，舉證證明該事實之存在具有高度蓋然性為已足，毋庸證明至「超越合理之可疑」之程度。（臺灣高等法院90年度上易字第277號判決意旨參照）換言之，舉證責任，即心證形成之相當完備與否，民事與刑事訴訟法理並不相同，一般而言，民事事件係以證據優勢，即提證之結果比較其可能性，一造強於他造，即應信為真實作為證明程度證明力之標準；特殊民事事件，例如民事涉及刑事犯罪者，則需達明晰可信之程度，即中等程度的心證，舉證之結果需使法院認為有高度之可能性，但無須達百分之百的毫無置疑餘地作為標準；刑事案件則須達無合理之可疑，即所舉證據對於犯罪事實之存否，須達到無合理可資懷疑之處，始可宣告被告有罪程度。是以，在民事事件中，負舉證責任之一方所提出之證據，視事件性質，如已足使法院心證形成達證據優勢或明晰可信之程度時，即可認有相當之證明。　㈡本件原告主張被告於110年9月15日有邀約其外出，開車將之載往汽車旅館，意圖對其不軌而侵害其人格權等情，被告固不否認有於上開時地帶同原告前往汽車旅館，惟否認有對原告不軌，稱二人僅有摟抱、親吻就送原告回家，並未違反原告之意願亦未侵害其原告之人格權等語。是本件之爭點，端在於被告是否有違反原告之意願，對原告做出侵害其人格權之行為。而關於舉證部分，兩造均稱願引用系爭偵查案件卷宗內之事證作為本案之證據。合先敘明。　㈢本院查，關於性侵害類型之侵權行為事件，因事發當時通常僅有行為人及被害人在場，故雙方均不易取得直接證據用以證明該事件之真實樣貌。故當事人於事發前後之外在表現，乃屬重要之間接證據，可作為法院評價證據，用以採認事實之方法。兩造就發生於前揭時地汽車旅館房間內的事情各執一詞，究竟應以何人之說法較為可信，自應以前述間接證據詳予勾稽，以為判斷。　㈣本件兩造於「○○○○○○」居酒屋員工聚餐後，原告已經回到家中，被告復傳簡訊將原告約出，並開車搭載原告前往汽車旅館一節，為兩造所不爭執。惟被告於原告邀約外出前往汽車旅館時，曾經傳簡訊給居酒屋另一位老闆黃韋揚報告一事，已據黃韋揚於刑事偵查案件中證述甚明，略引述如下：「在 110年9月15日被害人（即原告）有先向我傳訊息表示，他跟 JIMMY(即被告）在QK庭園汽車旅館...我有傳訊息問他是否要我開車去載他，但是之後他就沒有回我訊息，直到約快1 小時他才回我訊息，並表示他們剛剛沒有發生關係」、「我有當面或是以訊息跟被害人表示，如果他真的需要幫忙助的地方，我都可以提供幫助」（見系爭偵案卷第34-35頁）、「...我們有辦烤肉，烤肉之後沒有續攤，那天結束是我載被害人回家，我就離開了，他有再連絡我，他傳LINE給我說他被被告載走，說要續攤喝酒，我問他在那，他傳一個定位，我一查發現定位是汽車旅館，我問他為何要去那，他說被告傳訊息給他說要續攤，他有回應我他們已經進到房間，之後就沒有回我，也沒有接我的電話，隔了一小時，有打電話、傳訊息給我，跟我說他現在到家，說他們沒有發生關係，但有幫他做口交，他只有說口交而已，我說有事馬上跟我講我可以幫忙處理，他沒有說到他們在裡面是什麼互動，我想說沒發生關係應該是沒事，因為時間很晚大概兩三點」（見系爭偵案卷第66頁）。並參照原告當時與黃韋揚之LINE通聯紀錄如下圖（見系爭偵續案卷第33-36頁），可證明上述事實為真。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　㈤由上述原告於事發當時與黃韋揚間之簡訊對話內容來看，原告於收到被告邀約外出時，係馬上向另一個老闆黃韋揚報告，並告知被告有「不接女朋友（即琳琳姐）電話」的情況，再將所在地點的GOOGLE地圖傳給黃韋揚，黃韋揚先請原告不要理被告，嗣黃韋揚查知該地圖顯示是汽車旅館，原告復告知其與被告「已經坐在房間裡，有點尷尬」。黃韋揚即表示：「乾，你要不要閃人。」原告回答：「我在努力。」黃韋揚詢問：「QK（即汽車旅館名稱）」。原告答「是」。黃韋揚即稱：「我去接你？還是你走出來我去接你（未接來電），欸欸人咧？」並發了一堆「WHAT？」的貼圖（時間顯示為凌晨1點），嗣於42分鐘後（時間顯示為凌晨1點42分），原告始回訊息稱：「我剛剛完全沒有辦法接手機，手機整個掉」。黃韋揚稱：「現在我去接你好嗎？」原告則稱：「等等我打電話給你好嗎？」是以，依上開情狀來看，原告顯然並非以男女交往之關係隨同被告外出，否則男女約會乃私密情事，原告復明知被告有交女朋友，若要私下往來，自應盡力避人耳目為是，豈有將約會地點馬上傳給另一位老闆黃韋揚之理？而黃韋揚身為原告之老闆，顯然亦感覺到員工有受到合夥人即被告不當對待之可能，馬上指示原告離開現場，並表示自己會去接人。原告即答稱：「我在努力」。可見原告當時意欲脫身離開，盡力避免與被告同處一室之情，顯而易見。核此情狀，本院自難認被告辯稱兩造係男女交往約會之說法可信。甚且，原告回傳在「努力離開現場」等訊息後，黃韋揚即無法再聯絡上原告，直到42分鐘之後，才得到原告的回應表示「剛才手機整個掉了，沒辦法接手機」。本院認為：原告與黃韋揚LINE對話過程中，才剛說完正在努力離開現場，隨即陷入無法使用手機的情況，至42分鐘後方能與黃韋揚取得連繫，則原告主張其於當時係受到被告的違反其意願，意欲與之發生性行為等壓制力等語，堪認與前述情狀若合符節，應較堪採信。　㈥復查，原告於離開汽車旅館，返回家中之後，於事發當日凌晨2時8分、下午12時13分，與李彤、楊曼欣間亦有以通訊軟體Messenger對話，本院認為此乃原告於事發後即時之反應、求助訊息，對於佐證本案之事實，具有相當之憑信性。其中，楊曼欣於偵查中證稱略以：我是原告的網友，不認識被告，事發後原告有在網路上發文，我問他怎麼了有事可以跟我說，他才私訊我說下班後被告找他，被害人以為是續攤，但後來卻把他帶到汽車旅館，而且只有他們兩個，想要求被害人做一些事，被害人先推說生理期，之後就被害人幫他有手，沒有講的很詳細，他說他有說不要，他說對方就是一直盧他等語（見系爭偵案卷第58-59頁）；李彤則於警詢中略稱：被害人於110年9月15日上午2時8分有傳訊息給我說上述遭被告帶到汽車旅館等情，我有安慰他及讓他考慮是否換工作等語（見系爭偵案卷第30-31頁）。並參照原告與李彤、楊曼欣間Messenger對話紀錄（見系爭偵續案卷第28-32頁），可知原告係於事發回家後的凌晨2點8分先與李彤訴說遭遇，後於同日中午12時13分再與楊曼欣陳述相同的經過。其內容如下：　　1.原告與李彤（即浜郎五十）對話部分：　　　　　　　　　　　　　　2.原告與楊曼欣（即Violet Wen）對話部分：　　　　　　　　　　　　　　　㈦本院查，參照原告於事發當日，與不認識被告之網友李彤、楊曼欣傳送上開訊息等情狀以觀，雖非如原告傳送訊息予黃韋揚係出於當場求救之性質，亦係於事發後驚魂未定需即時找人安慰之心理需求。其陳述之內容提及被告對其要求為性行為之壓制舉動，並陳述有「幫他（被告）打」（即以手撫摸被告性器官）的行為，此為原告與黃韋揚傳訊息時所未提及之情事。本院審酌黃韋揚為與兩造熟識之友人，並為男性之身分，且係原告的老闆，故原告以一個年輕女性員工之身分，無法對黃韋揚陳述涉及性行為之動作，並無違常情；而李彤、楊曼欣二人係不認識被告，只認識原告之朋友，且同為女性之身份，故原告乃得對渠二人陳述有為被告手淫的行為，亦屬合理。雖原告並未對上開三人提及如起訴狀所載有為被告口交等行為，然因此事涉及性隱私，原告於第一時間對此難以啟齒，亦在情理之中。故而，本院認尚難以上情推認原告之指述有前後不一，或與黃韋揚、李彤、楊曼欣於偵查中之證述有何出入而不可採信之情。被告辯稱原告於前述對話中未向黃韋揚、李彤、楊曼欣等人提及口交、性侵之事，即不能證明被告有對其性侵害云云，自難遽信。　㈧被告雖辯稱：如果被告有對原告為性侵害之行為，原告豈可能於至汽車旅館時先行付款，且於事發後仍正常上班，與被告正常互動，本件顯係原告偷竊店內現金被發覺，始編造不實情事云云。惟本院查，本件被告為原告工作場所之合夥人，性質上與老闆無異，當天晚上係以要繼續喝為由邀約被告出門，被告因信任原告，誤以為要在汽車旅館續攤，而先為給付房款，尚無違於常情。至性侵害被害人於受害後可能產生各種反應，包括性侵害創傷症、性侵害創傷後壓力症候群，可能表現為害怕司法、憂鬱症狀、罪惡感與自責、害怕安全、不信任感、情緒侵入、麻木遺忘等等；在衝擊階段可能會有驚嚇、悲傷、無力感，不敢或不知如何向他人表達感受，在退縮階段則可能會有不確定感，甚至表面上看似恢復平靜的假性適應，重點是每個受害者的狀況都是獨特的等等，此為本院辦理性侵害相關案件依職權所知之事實。是以，被告以原告於事發後仍能正常工作，與他人相處也沒有特別之改變，甚至在工作場合與其相處也並無異狀等情，用以推論原告如受其性侵害必不可能有此行為表現云云，顯然與相關學理相違，不足採信。況且，本件被告如係尊重原告意願之人，於原告已向黃韋揚表示要努力離開汽車旅館時，又為何無視原告離開之意願，強留告達40多分鐘？被告辯稱在這段長達40多分鐘的期間內，兩造只有男女交往之下自願性的摟抱、親吻行為，被告對原告並沒有其他行為云云，亦核與常情不符，其所辯實難採認。　㈨綜上調查，本院審酌相關證據後，認本件原告主張被告有違反其意願對其實施性侵害、性騷擾之行為，較為可信。被告辯稱兩造為男女交往之自願摟抱、親吻行為云云，則與事證不符，難予遽採。本件被告對原告所為之行為，既然已經具有性意味的心理或生理強制性，則不論其行為係摟抱、親吻、打手槍、口交或脫去衣物嘗試以性器插入，均屬違反原告之意願，足以對原告之身體、自由、心理健康等人格權造成嚴重之侵害，原告援引前述侵權行為之法律規定請求被告為損害賠償，自屬於法有據。五、本院審酌原告本為年輕尚在就讀大學之員工，被告則為原告工作場所之合夥人，相對於原告具有老闆之地位，竟趁員工聚餐之後，藉口要續攤，誘使原告外出，並搭載原告前往汽車旅館，在汽車旅館房間內，違反原告之意願，強留其在達 40多分鐘，並對其作出具有性意味之舉動，雖其手段或非極具暴力性質，然原告於此心理壓制下，為求脫身而對被告為迎合服務之行為，對於原告之心理自然會造成極大的傷害。而被告於事發之後，復又否認犯行，反指原告編造事實，更足以造成原告之心理傷害。併參酌原告現為休學之大學生，被告則為居酒屋之合夥人等資力情狀，認本件原告請求被告賠償60萬元，尚屬妥適，應予准許。六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203 條定有明文。本件原告請求被告給付60萬元，係以支付金錢為標的，被告對原告所負之上開給付義務，未經兩造特約而無確定清償期限或特定利率，是原告依侵權行為之法律關係，請求被告應另給付自訴狀繕本送達翌日即113年3月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語，自為可採。七、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付60萬元及自113年3月20日起至清償日止按年息5％之利息，為有理由，應予准許。兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免予假執行部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經核於本院認定之事實不生影響，爰不予一一論駁，附此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　許映鈞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳逸軒

2025-02-27

PCDV-112-訴-2304-20250227-2

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臺灣高等法院

返還不當得利

臺灣高等法院民事判決 113年度上字第1015號上訴人北馨企業有限公司法定代理人林家宇訴訟代理人陳家輝律師複代理人蔡映萱律師被上訴人大想有限公司法定代理人陳宏杰訴訟代理人羅嘉希律師吳敬恒律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國113 年3月15日臺灣臺北地方法院111年度訴字第3308號第一審判決提起上訴，本院於113年11月26日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序事項　　按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係地法律；法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律，香港澳門關係條例（下稱港澳條例）第38條第1項、涉外民事法律適用法（下稱涉民法）第20條第1項分別定有明文。查本件依被上訴人起訴主張，係上訴人與依中華人民共和國香港特別行區法律註冊登記之訴外人香港商大想商貿有限公司（下稱香港大想公司）間成立之契約法律關係涉訟，因契約當事人分別為香港公司及臺灣公司，有涉港因素，依港澳條例第38條第1 項，如涉民法有規定者，應類推適用涉民法。依香港大想公司與上訴人於民國（下同）108年2月間補簽立之銷售合同（下稱系爭契約書）第13條約定：「法律適用：本合同適用《聯合國國際貨物銷售合同公約1980》（CISG），不考慮任何國家保留，對於CISG未規定事宜，由國際商事合同的統一原則以及其他情況下由可適用的國內法，作為補充。在沒有此類合同的情況下，仲裁庭應當使用適當的法律法規執行。」，是本件應以契約明定之CISG為準據法，於CISG未規定部分，適用國際商事合同的統一原則（下稱合同統一原則），於合同統一原則未規定部分，則適用國內法為補充規範。至於民事利息部分，兩造已合意適用我國法（本院卷第556頁），附此敘明。貳、實體事項一、被上訴人主張：香港大想公司於108年1日23日向上訴人訂購 108年秋冬期貨服飾產品即「Fall Winter 19 Moose Knuckl es（2829pcs）」（下稱系爭貨品），雙方約定總價金為美金120萬1,022.84元，系爭貨品之交貨日為108年9月30日，香港大想公司依約應先支付貨款10％訂金予上訴人（下稱系爭訂單），雙方並於108年2月間就上開約定補簽系爭契約書，約定合約期限為107年12月1日起至108年12月31日止。香港大想公司已依約於108年3月20日支付訂金人民幣82萬2,70 0.61元（匯率換算相當於美金12萬102.28元）予上訴人指定收款人即訴外人中國商北京墨蘇科技有限公司（下稱墨蘇公司）。上訴人依系爭契約書第3.3條（下稱系爭3.3條）約定，應先將系爭貨品運抵上訴人位於香港之倉庫（下稱香港倉庫），並提出銷售及運輸必要文件予香港大想公司，才能請求該公司給付尾款，然截至108年9月30日止，上訴人均未將系爭貨品運抵香港倉庫，無法如期交貨，香港大想公司依序於108年10月10日、10月17日、11月8日、11月13日以電子郵件，於108年12月27日、111年6月23日以律師函，依CISG第4 9、81條、合同統一原則第7.3.1條規定為解除系爭契約之意思表示（即宣示系爭契約無效），及請求上訴人返還已支付之訂金人民幣82萬2,700.61元。伊與香港大想公司同屬大想集團，因集團財務統合管理之需求，於111年6月20日簽訂債權讓渡書，由香港大想公司將其對上訴人之訂金返還債權讓與伊，伊與香港大想公司於111年6月23日以律師函通知上訴人上開債權讓與事宜。爰選擇合併依CISG第84條約定、合同統一原則第7.3.6條、民法第259條第2款，請求上訴人返還人民幣82萬2,700.61元本息等語（被上訴人就原判決駁回請求墨蘇公司給付部分，未據其聲明不服，該部分非本院審理範圍，爰不贅述）。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：香港大想公司與伊洽談訂單事項時，即知悉伊是向訴外人加拿大廠商Moose Knuckles訂貨，以及貨品從加拿大發貨至香港倉庫等情，可見系爭3.3條前段「貨品到倉」係約定將貨品抵達加拿大之原廠倉庫，待香港大想公司給付尾款後，再載運送至上訴人香港倉庫。伊已於108年9月9 日、同年月17日依序提供發票、訂單明細、產品信息收集表及箱單（下合稱系爭有效文件），香港大想公司卻未如期支付尾款，伊自無將系爭貨品運至香港倉庫之義務。伊既已交付箱單，可見貨品均已打包並上棧板，一旦貨物運至香港，香港大想公司僅須出示箱單即可於香港倉庫提貨，且伊於10 8年9月17日告知香港大想公司「等貨款入帳後大約7個工作日左右可以香港提貨」，對照加拿大空運香港所需天數約7 日，可見系爭3.3條後段約定「完成打包發貨工作」應解釋為「將貨品自加拿大原廠倉庫發貨至香港倉庫」，故香港大想公司支付尾款前，伊無將系爭貨品運至香港倉庫之義務。伊已將系爭貨品備妥，並提供所需文件，香港大想公司卻違約遲延支付貨款，才導致本件逾期無法交貨情形，非可歸責於己，伊既不構成違約行為，被上訴人解除契約或宣示系爭契約無效均屬不合法，其本件請求無據等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠、原判決關於命上訴人給付部分及該假執行之宣告，均廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項（本院卷第260至264頁）：㈠、香港大想公司於107年12月7日以電子郵件向上訴人表示：欲訂購「Moose Knuckles W19」服飾產品等語（原審卷1第423 至426頁），雙方因此於107年12月至108年1月間，商議系爭訂單之訂金、傭金、付款條件事項，上訴人於107年12月25 日提供系爭契約草稿予香港大想公司（原審卷1第427至437 頁）。㈡、香港大想公司於108年1月21日以微信軟體向上訴人表示「... 如果後期交貨有任何問題，我們需要賠償客戶訂金利息的。所以如果佣金還是5％話，我們可以支付20％的預付款（需要扣除佣金金額）。另外，客戶要求交期很嚴格，如果9/30未交貨，客戶可以取消，以上，請確認）」，上訴人法定代理人林家宇（下以姓名稱之）回覆：「20％的預付款，2.5％的佣金不變。如果9/30未交貨，客戶可以取消，以上確認。我們彼此都是貿易背景，對於客戶期望的交貨狀態，皆了然於心。我們可以接這個訂單，就代表對於履約率是有把握的.. 」、「9/30cancelation（取消）是先前確認的」（原審卷1 第317頁），故香港大想公司與上訴人約定系爭訂單之交貨日為108年9月30日。㈢、香港大想公司於108年1日23日以電子郵件檢附系爭契約書最終版本，表示：「We only need to sign sales contact, you sell to us WS*0.9*0.975 as our buy price, and ou r payment term is 10％ deposit, 90％ balance before sh ipment after receiving all the shipping documents（i nvoice ,product information form, packing list）.Ple ase check the final version of the attached contract , we will sign and send to you after your confirmati on,and please send the revised proforma invoice to u s,and also your address to 　　receive the docs, thank you!Total Amount＄1,201,022.8 4；10％DEPOSIT＄120,102.28（中譯：我們只需要簽署銷售契約，以WS*0.9*0.975作為我們的購買價格，而我們的付款條件是10％訂金，90％尾款於收到所有運輸文件〔發票、產品信息收集表、箱單〕後、於發貨前支付。請確認附件系爭契約的最終版本，我們將於您確認後簽署及寄送給您，並請將修改後的形式發票，以及收受文件的地址發送給我們，謝謝！總金額美金1,201,022.84元，訂金美金120,102.28元）」（原審卷1第47頁、本院卷第147至161頁）。㈣、香港大想公司與上訴人於108年1月23日約定系爭訂單之總價為美金120萬1,022.84元，上訴人並於108年1月24日開立修改後之訂金發票予香港大想公司，請其確認付訂金之日期，該份訂金發票記載「PRICE CONDITION：EXW HONG KONG（價格條件：香港出廠）」、「LOADING PORT：CHINA HONG KON G（裝貨港：中國香港）」（原審卷1第49至51頁、第443頁）。㈤、香港大想公司與上訴人於108年2月初，補簽立系爭契約書，約定合約期限為107年12月1日起至108年12月31日止（原審卷2第15至17頁），部分條文之中英文內容如附表所示（原審卷1第25至45頁）。㈥、林家宇與香港大想公司法定代理人陳宏杰（下以姓名稱之）於108年3月18日以微信軟體，確認系爭訂單之付款方式（原審卷1第445至459頁）。㈦、香港大想公司指示同一集團下之中國商上海大想商貿有限公司（下稱上海大想公司）於108年3月20日支付系爭訂單訂金人民幣82萬2,700.61元（匯率換算相當於美金120,102.28元）予上訴人指定訂金收款人墨蘇公司。墨蘇公司於108年3月 26日出具訂金證明1紙予香港大想公司，該訂金證明記載：「待上海大想商貿有限公司於海外帳戶支付貨款後，北京墨蘇科技有限公司將會原路退回訂金人民幣822,700.61」（原審卷1第51至55、137頁）。㈧、香港大想公司於108年9月2日提供空白產品信息表及箱單予上訴人（原審卷1第462至464頁、本院卷第283至287頁），上訴人於108年9月9日提出系爭訂單第一批貨物之產品清單、發票、產品信息表予香港大想公司（原審卷1第465至474頁），並於同年9月17日提出同批貨物之箱單予香港大想公司（原審卷1第475至480頁）。㈨、香港大想公司於108年9月25日以微信軟體向上訴人表示：「客戶認為我們9/30沒有辦法交貨，要cancel了，麻煩今天務必回覆」，109年9月26日再表示：「昨天有發郵件給你們，麻煩回覆一下哦，客户要取消訂單了，麻煩安排預付款的退回，請提前操作，以免假期產生延遲」（原審卷1第493頁），同日以電子郵件向上訴人表示：「我們之前約定的訂單取消時間2019/9/30，如果9/30我們還沒有拿到貨，我們會取消這筆訂單。請問貨物什麼時候到香港？如果貴公司已經確認9/30我們無法提貨，請提前安排預付款的退回，臨近十一假期，我們需要提前操作！....請原路徑返還預付款，金額￥822700.61」（原審卷1第61頁），上訴人未回覆上開郵件。㈩、上訴人於108年10月1日、3日與訴外人Franco Vago以電子郵件確認羽絨服運至香港的費用，該批羽絨服於同年月9日抵達香港（原審卷第495至498頁）。 、香港大想公司於108年10月10日以電子郵件向上訴人表示：「由於訂單取消時間2019/9/30已經過了，我們現在要取消這筆訂單。請明天安排退回預付款（3/20支付）...」；再於同年10月17日以郵件表示「訂單已經確認取消，請問何時退還我們預付款￥822700.61？」（原審卷1第59頁）；再於同年11月8日以電子郵件表示：「之前約定的2019/9/30交付日期，貴公司沒有按時交貨，我們正式通知貴司取消此筆訂單。請在下週內安排退回預付款（2019/3/20支付）...」；再於同年11月13日催告上訴人返還訂金￥822700.61等語（原審卷1第57頁）。上訴人未回覆上開郵件。 、香港大想公司和被上訴人於111年6月20日簽訂債權讓渡書，讓渡系爭訂單訂金返還債權（原審卷1第65頁），並共同委任律師於111年6月23日以律師函，向上訴人通知上開債權轉讓情事，催請其於收受該律師函10日內，將訂金美金120,10 2.28元返還被上訴人（原審卷1第67至73頁）。四、本院得心證之理由：㈠、系爭3.3條約定尾款請款條件為何？系爭貨品是否應先抵達香港倉庫後，香港大想公司才有給付尾款之義務? 　1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。所謂探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料。法院進行此項闡明性之解釋，除依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（綜觀契約全文）、歷史解釋（斟酌訂約時之事實及資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷外，並應兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義（最高法院103年度台上字第713 號判決參照）。若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院86年台上字第3873號判決意旨參照）。被上訴人主張：上訴人依系爭3.3條約定，應先將系爭貨品運至香港倉庫，並提出系爭有效文件後，才能向香港大想公司請求支付尾款，上訴人收取尾款後，即應將貨物打包，再由香港大想公司到倉庫提貨等語，上訴人則辯稱：依同條約定，上訴人將系爭貨品運至加拿大之原廠倉庫，並提出系爭有效文件後，香港大想公司即應支付尾款，上訴人收到尾款後，才須將貨物打包發貨至香港倉庫，香港大想公司再提貨云云。　2.查系爭3.3條約定：「貨品到倉後5個工作日內，賣方將貨品的訂單明細及尾款發票、箱單、產品資訊表等有效文件通過指定郵箱發送給買方，買方按照原訂單核對後需在5個工作日內支付該訂單90％尾款，賣方將於收到尾款後的5個工作日內完成打包發貨工作，買方應當於3個工作日安排已付款商品的提貨工作。」（原審卷1第33頁，英文請參附表），此約定之交易流程步驟乃：⑴賣方將系爭貨品送達倉庫；⑵賣方交付系爭有效文件；⑶買方支付尾款；⑷賣方受領尾款後應進行打包發貨；⑸買方進行提貨（下依序稱步驟⑴、⑵、⑶、⑷、⑸）。參以系爭契約書第1.6條明定系爭貨品採國際貿易條件之工廠交貨方式交貨（EX WORKS），即賣方將貨品運送至賣方倉庫（Seller Warehouse）後，由買方自行取貨之交易方式，並明定賣方倉庫為上訴人位於香港地區之倉庫（Hong Kong)，以及上開三之㈣所示，上訴人開立之訂金發票記載「PRICE CONDITION：EXW HONG KONG（價格條件：香港出廠）」、「LOADING PORT：CHINA HONG KONG（裝貨港：中國香港）」，表示貨品裝載港口為香港，價格係以系爭貨品抵達香港之價格定之，可見步驟⑴所定「貨品到倉」之真意，應係指系爭貨品抵達「賣方倉庫」即香港倉庫。　3.依上開三之㈠至㈢所示，香港大想公司與上訴人訂購系爭貨品並簽立系爭契約書，其目的係要轉銷售予其下游客戶，且雙方均明確認知須嚴格遵守該客戶要求之108年9月30日交貨期限，如有延誤，將取消系爭訂單，益徵系爭契約書第3.3條所定支付尾款之前提，係系爭貨品抵達「香港倉庫」處於可提貨交付客戶之狀態後，香港大想公司方負有支付尾款之義務，以確保系爭貨品於香港大想公司付款後5日內得如期打包發貨予香港大想公司，至於系爭貨品未運至香港倉庫前，貨品之權利義務與風險均歸於上訴人，則上訴人之貨源為何，存放在其上游廠商何處之倉庫，均與香港大想公司無涉且無從干涉，自非屬買賣雙方所關切之契約事項，故上訴人抗辯系爭3.3條前段所定「貨品到倉」之真意，係指系爭貨品抵達「賣方倉庫」其上游廠商在加拿大之倉庫云云，為不可取。　4.依上開2、3之論述，系爭貨品運至香港倉庫，上訴人提交系爭有效文件予香港大想公司後，香港大想公司負有支付尾款之義務，上訴人於收受尾款後，應進行步驟⑷，即上訴人應於收取尾款後之5個工作天內完成貨品之打包裝箱，通知香港大想公司辦理步驟⑸之提貨手續。　5.上訴人抗辯：系爭3.3條之「貨品到倉」係指系爭貨品運至加拿大原廠倉庫云云（本院卷第541頁），固提出108年1月2 3日電子郵件以及107年11月12日微信對話影本為憑（本院卷第147至161頁、原審卷1第445頁。然遍觀系爭契約書，涉及「倉庫（ warehouse）」之條文僅有三條，除系爭3.3條外，僅有系爭契約書第1.6條約定賣方倉庫為香港倉庫，以及第5.1條約定買方於貨物到達買方倉庫（Buyer's Warehouse ）後15個工作日出具驗收報告給賣方（條文參附表），是系爭契約書僅規範兩種倉庫，即「賣方倉庫」與「買方倉庫」，要無第三人之倉庫。再者，系爭3.3條係規範契約當事人間之權利義務，自無須規範上訴人與其上游廠商間如何發貨、交貨事項，且此等事項亦非買賣雙方所關切之契約事項，故該條前段所定「貨品到倉」應係指系爭貨品抵達賣方倉庫，與貨物是否抵達加拿大原廠倉庫無涉。上開三之㈢所示，香港大想公司於108年1月23日寄送上訴人之電子郵件提到「 90％尾款於收到所有運輸文件（發票、產品信息收集表、箱單後，於發貨前支付。」，僅係說明雙方之交易流程進行至步驟⑵後，於步驟⑷之前，應由香港大想公司進行步驟⑶關於支付尾款之階段，與前開認定系爭3.3條所定付款條件內容並無矛盾，無從據此認定系爭3.3條前段之「貨品到倉」係指貨品運至加拿大之原廠倉庫。又林家宇與陳宏杰於107年1 1月12日間之微信對話，陳宏杰稱：「pls forward the MEN s pre-order sheet to me.I think you mistakenly provi ded 2 same files.（中譯：請將男士預購表轉發給我。我認為你錯誤提供2個相同檔案給我）」，林家宇回：「I kno w Canada will provide us the lastest from later toda y(中譯：我知道加拿大那邊今天晚一點會提供最新消息）」（原審卷1第445頁），僅是其二人確認訂單正確與否之過程中，林家宇表示其需等加拿大廠商之訊息才能回覆訂單問題，與香港大想公司之付款條件無涉，無從證明系爭3.3條前段之「貨品到倉」係指貨品運至加拿大原廠倉庫。上訴人此部分抗辯，委不可採。　6.上訴人抗辯：系爭貨品雖未抵達香港，惟上訴人已交付系爭有效文件，香港大想公司即應支付尾款云云，並提出香港大想公司與上訴人人員於108年8月31日、9月2日、9月9日電子郵件、9月17日微信對話影本為憑（原審卷1第461至462、46 5頁、第475至476頁、本院卷第103至104頁）。觀上訴人於1 08年8月31日郵件表示：「Apologize for the belated rep ly and enclosed please find proforma invoice and con firmed lists for the 1st shipment. Kindly ask you to review all details and confirm the payment date ASA P.（中譯：很抱歉回覆遲了，附件為第一批出貨的尾款發票和清單。請您核對並盡快確定付款日期。）」，香港大想公司於同年9月2日回信：「Well received of the qty for 1 st shipment. Before arranging the balance payment, w e need to get full detail of packing list and produc t information, please provide asap.（中譯：已知悉第一批出貨的數量。在安排尾款支付前，我們需要取得完整的箱單及產品信息收集表，請盡快提供。）」（原審卷1第461 至462頁），僅是買賣雙方確認發票、產品明細、箱單及產品信息收集表之內容，且與系爭3.3條所定付款條件並無不合。至於上訴人於108年9月9日郵件雖稱：「關於貴司第一批出貨總部又給我們發來了新的明細單，我們更新了第一批的發票及清單，另還有貴司需要的產品信息收集表（信息表目前我們有的信息都填入了，其它沒有的需要付款後總部那邊才能給到）煩請查收附件內，關於箱單，需要付款後總部才會安排打包出箱單～還望理解～」（原審卷1第465頁），係表示如香港大想公司未支付尾款前，不提供箱單一情，顯與系爭3.3條約定之交易流程不合，然上訴人未證明香港大想公司有同意此約定內容之變更，且依上開三之㈧所示，上訴人亦於108年9月17日以微信提供箱單予香港大想公司，補齊系爭有效文件，而斯時香港大想公司尚未支付尾款，可見買賣雙方仍係依系爭3.3條約定之步驟進行，前開歷次電子郵件均不足以證明上訴人與香港大想公司間有約定變更系爭3. 3條之付款條件，或香港大想公司有同意系爭貨品無庸先抵達香港倉庫一情。至於香港大想公司與上訴人於108年9月17 日微信對話，香港大想公司人員詢問：「..那大概什麼時間可以香港提貨呢」，上訴人回覆：「親，等貨款入帳後大概 7個工作日左右」，香港大想公司人員接續詢問：「請問現在貨在香港嗎？」，上訴人回覆：「這週就會開始陸續往香港發貨了」（原審卷1第475至476頁），益見上訴人於香港大想公司尚未支付尾款之情形下，即表示會將系爭貨品運送至香港倉庫，且待香港大想公司支付尾款後7日即可提貨，可徵上訴人前開抗辯與上開微信對話不合，自非可採。　7.綜上，系爭3.3條約定上訴人應先將系爭貨品運至並存放在上訴人倉庫即香港倉庫，並提出系爭有效文件予香港大想公司後，香港大想公司才須支付尾款予上訴人，如此等條件（步驟⑴、⑵）尚未滿足，上訴人自不得請求香港大想公司給付尾款。㈡、香港大想公司得否宣告系爭契約書無效，並請求上訴人返還已支付之訂金人民幣82萬2,700.61元本息？　　　1.系爭契約書第8.2條第1項約定：「賣方未能滿足本合約以及貨品訂單規定的義務，買方保留單方面解除本合約的權利。」（英文內容參附表，原審卷1第37頁）。CISG第33條第a項規定：「賣方必須按以下規定的日期交付貨物：(a)如果合同規定有日期，或從合同可以確定日期，應在該日期交貨」（原審卷1第201頁）、第49條第1項a款規定：「買方在以下情況下可以宣告合同無效：(a)賣方不履行其在合同或本公約中的任何義務，等於根本違反合同。」（原審卷1第211頁）、第81條關於宣告合同無效的效果，第2項規定：「已全部或局部履行合同的一方，可以要求另一方歸還他按照合同供應的貨物或支付的價款。如果雙方都須歸還，他們必須同時這樣做。」（原審卷1第229頁）；第84條第1項規定：「如果賣方有義務歸還價款，他必須同時從支付價款之日起支付價款利息。」（原審卷1第231頁）。按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第 203條亦定有明文。　2.依上開三之㈡、㈦所示，香港大想公司於108年3月20日已支付上訴人系爭訂單之訂金人民幣82萬2,700.61元，且與上訴人約定系爭貨品交貨日期為108年9月30日。參以上訴人自陳：系爭貨品係於108年10月3日從加拿大出貨，於108年10月9日抵達香港等語（本院卷第137頁），足以認定被上訴人主張：上訴人於108年9月30日前未將系爭貨品運至香港倉庫，違反契約義務等語為可採。上訴人雖抗辯：伊之所以未能按期交貨，係因為香港大想公司未支付尾款有違約事實在前，故逾期交貨不可歸責於己云云，然依系爭契約書約定，上訴人應先將系爭貨品運至香港倉庫並交付系爭有效文件後，香港大想公司方有給付尾款之義務，業如前述，而上訴人截至108年9月30日尚未將系爭貨品運至香港倉庫，香港大想公司自無違約情事。且參以上開三之㈨所示，香港大想公司於108年9月25日以微信及電子郵件通知上訴人：因上訴人無法於108年9月30日交貨，故會取消系爭訂單等語，斯時亦未見上訴人就此等信件內容反駁，或主張無法如期交貨係因香港大想公司未給付貨款違約在前，堪認上訴人前開所辯，要無可採。　3.綜上，上訴人未將系爭貨品於期限內運至香港倉庫，且違反契約義務，該當系爭契約書第8.2條第1項買方得保留解約權之情形，以及CISG第33條第a項、第49條第1項a款規定買方得宣告契約無效之要件。再依上開三之、所示，香港大想公司於108年10月10日、10月17日、11月8日、11月13日多次以電子郵件向上訴人為解除契約及請求返還訂金之意思表示，可見系爭契約書已經香港大想公司合法宣示無效，是香港大想公司依CISG第81條第2項、第84條第1項及民法第203條規定，請求上訴人應返還已支付之訂金人民幣82萬2,700.61 元，及自支付訂金之日（即108年3月20日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即屬有據。㈢、被上訴人得否請求上訴人給付人民幣82萬2,700.61元本息？　　　查合同統一原則第9.1.7條第1項規定：「一項權利僅憑讓與人和受讓人之間的協議即可轉讓，而無需通知債務人。」、第9.1.10條規定：「(1)在收到讓與人或受讓人發出的轉讓通知以前，債務人可通過向讓與人清償來解除債務。(2)在收到該通知後，債務人只有通過向受讓人清償才能解除債務。」（原審卷1第296至297頁）。蓋CISG無債權讓與相關規範，故香港大想公司將債權轉讓予被上訴人之法律關係應適用上開規定。查香港大想公司依CISG第81條第2項、第84條第1項、民法第203條規定，得請求上訴人返還訂金人民幣82 萬2,700.61元，及自108年3月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，業如前述。依上開三之所述，香港大想公司已將上開訂金返還債權讓與被上訴人，並於111年6月23 日以律師函通知上訴人，是依合同統一原則第9.1.7條第1項、第9.1.10條規定，香港大想公司與被上訴人之債權轉讓與已生效力，上訴人依上開規定，僅能透過對被上訴人之清償解除債務，是被上訴人依CISG第81條第2項、第84條第1項及民法第203條規定，請求上訴人給付人民幣82萬2,700.61元，及自108年3月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應屬有據。被上訴人選擇合併依合同統一原則第7.3.6 條、民法第259條第2款為同一請求部分，無庸論斷。五、綜上所述，被上訴人依CISG第81條第2項、第84條第1項、民法第203條規定、合同統一原則第9.1.7條第1項、第9.1.10 條規定，請求上訴人給付人民幣82萬2,700.61元，及自108 年3月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審命上訴人如數給付，並無不合，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日　　　　　　　　　　民事第二十一庭　　　　　　　　　　　　審判長法　官　翁昭蓉　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖珮伶　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅惠雯正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪秋帆附表條款英文內容中文內容 1.6 The Incoterm is EX WORKS Hong Kong (Seller Warehouse). 國際貿易術語為工廠交貨（賣方倉庫EX WORKS Hong Kong）。 3.3 The Seller shall issue the retevam documents iucluding invoice of finai payment and product list, packing list and product information form within 5 working days after the commodities arrive in the warehouse,and The Buyer shall complete 90% of total payment after 5 workmg days with confirmation；The Seller shall pack the products as providing as the packing list to The Buyer within 5 working days and The Buyer shall proceed the pick-up arrangement within 3 working days. 貨品到倉後5個工作日內，賣方將貨品的訂單明細及尾款發票、箱單、產品資訊表等有效文件通過指定郵箱發送給買方，買方按照原訂單核對後需在5個工作日內支付該訂單90％尾款，賣方將於收到尾款後的5個工作日內完成打包發貨工作，買方應當於3個工作日安排已付款商品的提貨工作。 5.1 In accordance with The order of brand merchandise. all purchased products shall undergo examination of category, quantity, and quality by The Buyer. The Buyer shall file the defective report of merchandise issue to The Seller within 15 working days of effectiveness after goods arrive at Buyer's warehouse. 根據貨物訂單要求，任何購買產品的種類、數置、質量都必須經過買方驗收。買方出具驗收報告並於貨物到達買方倉庫後15個有效工作日內出具給賣方。 8.2 The Buyer shall preserve the right to terminate The Sales of Contract unilaterally under the circumstances below： (1) The Seller fails to comply with regulation of The Sales of Contract or terms of The order 　 of brand merchandise. (2) The Seller offers counterfeit merchandise to The Buyer. 在滿足以下條件的前提下，買方保留單方面解除本合約的權利： (1)賣方未能滿足本合約以及貨物訂單規定的義務。 (2)賣方向買方提供仿冒品或仿製品。 13 Applicable Law This contract shall be governed by the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods of 0000 (CISG) without regard to any national reservation, supplemented for matters which are not governed by the CISG, by the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and these supplemented by the otherwise applicable national law. In the absence of any such contract. the Arbitration Tribunal shall apply the rules of law which it determines to be appropriate. 法律適用本合約適用《聯合國國際貨物銷售合約公約1980》（CISG),不考慮任何國家保留。對於CISG未規定事宜，由國際商事合同的統一原則以及其他情況下由可適用的國內法作為補充。在沒有此類合約的情況下，仲裁庭應使用適當的法律法規執行。

2024-12-27

TPHV-113-上-1015-20241227-1

上易

臺灣高等法院

返還買賣價金

臺灣高等法院民事判決 113年度上易字第290號上訴人林采葳訴訟代理人鄭崇文律師被上訴人王彩綉訴訟代理人陳家輝律師複代理人蔡映萱律師被上訴人非凡不動產有限公司（即全國不動產板橋加盟店）法定代理人榮翠華被上訴人官家慶許庭豪陳智元上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國112 年9月27日臺灣新北地方法院110年度訴字第1764號第一審判決提起上訴，本院於113年11月19日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。被上訴人王彩綉應同意上訴人自安新建築經理股份有限公司設於玉山商業銀行敦南分行帳號○○○○○○○○○○○○○○號之買賣價金履約保證專戶領取新臺幣肆拾參萬元。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十一，餘由被上訴人王彩綉負擔。　　事實及理由壹、程序方面：一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，上訴人提起本件訴訟，原請求㈠被上訴人王彩綉應返還上訴人新臺幣（下同）10萬元，並同意上訴人領取安新建築經理股份有限公司設於玉山商業銀行敦南分行帳號0000000000 0000號買賣價金履約保證專戶（下稱系爭履約保證專戶）內之99萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人非凡不動產有限公司（下稱非凡公司）、官家慶、許庭豪、陳智元（下合稱官家慶等 3人，並與非凡公司合稱非凡公司等4人）應連帶給付上訴人 109萬元，及自民事訴之變更追加狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢前㈠、㈡項聲明，如任一被上訴人為給付，其餘被上訴人於給付範圍內免給付責任（見原審卷㈡第191至195頁）。嗣原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院審理中，將上開聲明㈠更正為王彩綉應同意上訴人自系爭履約保證專戶領取109萬元（見本院卷第256頁）；另將上開聲明㈠、㈡依序改列為先位、備位聲明（見本院卷第256頁），僅係更正各請求之審理順序，核屬更正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，先予敘明。二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查，上訴人於本院審理中，捨棄請求王彩綉給付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷第256頁），乃係減縮應受判決事項之聲明，且經王彩綉同意（見本院卷第256頁），核符上開規定，應予准許。三、非凡公司等4人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請，就非凡公司等4人部分，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊於110年3月19日經由非凡公司員工即官家慶等3人之仲介，以1089萬元買受王彩綉所有門牌號碼新北市○ ○區○○街00號0樓房屋及坐落基地（下合稱系爭房地），雙方簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），伊已將第1期簽約款109萬元匯入系爭契約指定之系爭履約保證專戶；而系爭契約第17條約定，倘伊貸款不足成交價之7成（即1089萬元×70%=762萬3000元），系爭契約無條件解除。嗣伊陸續向多家銀行洽詢獲悉無法以成交價之7成申請貸款，且訴外人台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）僅核准貸款550萬元，亦不足成交價之7成，系爭契約之解除條件業已成就；伊復於110年4月21日寄發臺北逸仙郵局第522號存證信函（下稱第522號存證信函）予王彩綉，為解除系爭契約之意思表示，該存證信函已於同年月22日到達王彩綉，是系爭契約業已解除，王彩綉受領系爭履約保證專戶內之109萬元即無法律上之原因，應同意伊自系爭履約保證專戶領取該 109萬元。退步言之，官家慶等3人為不動產經紀業管理條例第4條第4款所指之經紀人員，於執行仲介系爭房地買賣事宜時，未告知伊得選擇採用內政部版要約書之權利，復佯稱系爭房地很搶手，催促伊於不動產買賣意願書（下稱系爭意願書）簽名，並書寫「本人已知悉合約內容，無需審閱」等文字，伊因未能事先審閱系爭意願書，而不瞭解該意願書條款內容，以致買受系爭房地，官家慶等3人乃係以背於善良風俗之方法，致伊受有損害109萬元，並違反不動產經紀業管理條例第24之2第1項規定，非凡公司為官家慶等3人之僱用人，自應連帶負損害賠償責任等情。爰先位之訴依民法第17 9條、第259條第1款、第2款規定、系爭契約第17條約定（於本院表明不再主張民法第74條、第92條、第224條規定，見本院卷第164頁），求為命王彩綉應同意上訴人自系爭履約保證專戶領取109萬元之判決；備位之訴依民法第184條第1 項前、後段、第2項、第185條第1項、第188條第1項、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定（於本院表明不再主張民法第224條規定，見本院卷第164頁），求為命非凡公司等 4人應連帶給付上訴人109萬元，及加計自民事訴之變更追加狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。二、被上訴人答辯意旨如下：　㈠王彩綉以：上訴人於未得到富邦銀行或其他金融機構之核貸結果時，即以第522號存證信函解除系爭契約，亦不向可能貸得足夠金額之訴外人淡水信用合作社申貸，顯係以不正當行為促成解除條件之成就，乃惡意毀約；且富邦銀行係因上訴人尚負有80萬元信用貸款而僅核貸550萬元，依系爭契約第17條但書約定，上訴人不得解除系爭契約。又上訴人未蓋妥移轉登記書表、未依通知支付完稅款，復未於支付第1期簽約款後5個工作日內指定貸款金融機構、未繳交金融機構貸款所需證件及辦理對保、開戶等手續，違反系爭契約第3 條第2項、第4條第1項約定，經非凡公司及伊先後於110年4 月19日、同年月24日、5月13日寄發板橋文化路郵局第845號、第950號、第1061號存證信函（下合稱第845號等存證信函）定期催告上訴人履行未果，伊遂於110年9月22日以原審提出民事答辯一狀（下稱答辯一狀）合法解除系爭契約，依系爭契約第8條第2項約定，自得沒收上訴人已付價款109萬元作為懲罰性違約金，且該違約金符合一般交易慣例，並無核減之必要等語，資為抗辯。　㈡非凡公司未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，據其於原審提出書狀略以：官家慶等3人於系爭契約簽訂前或簽訂時，均有提供上訴人不動產實價登錄資料、不動產說明書予上訴人逐頁閱覽，並經上訴人於其上用印及加蓋騎縫章；官家慶等3人告知上訴人可選擇不須支付斡旋金之要約書，惟上訴人自行選用系爭意願書，且勾選不動產買賣意願書及簽名確認；上訴人於簽訂系爭契約前業已事先查詢實價登錄紀錄且對附近房價相當熟悉，而於知悉系爭房地實價登錄情況下，自行出價並主動要定系爭契約第17條約定之特約條　　款，上訴人係經審慎思量、謹慎小心而簽訂系爭契約，顯無受詐欺之情事。官家慶等3人就整個交易過程並無任何故意或過失不法行為，亦未侵害上訴人之意思表示自由，當不構成侵權行為，伊毋庸依民法188條規定負任何損害賠償責任等語，資為抗辯。　㈢官家慶等3人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、原審就前開部分判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡先位之訴：王彩綉應同意上訴人領取系爭履約保證專戶內之109萬元。㈢備位之訴：非凡公司等4人應連帶給付上訴人109萬元，及自原審民事訴之變更追加狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。王彩綉則答辯聲明：上訴駁回。四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實(見本院卷第34頁、第83至85頁、第165至166頁，並依判決格式增刪修改文句 )：　㈠上訴人於110年3月19日經由非凡公司員工即官家慶等3人之仲介，以1089萬元買受王彩綉所有系爭房地，雙方簽訂系爭契約，上訴人已將第1期簽約款109萬元匯入系爭履約保證專戶，有卷附系爭契約、買賣價金履約保證申請書、增補契約、安新建築經理股份有限公司113年7月5日113年安新字第30號函可稽（見原審卷㈠第21至33頁、本院卷第221頁）。　㈡上訴人於110年4月21日寄發第522號存證信函予王彩綉，為解除系爭契約之意思表示，該存證信函於同年月22日到達王彩綉，有卷附第522號存證信函可稽（見原審卷㈠第51至59頁）。五、本件兩造之爭點厥為：㈠上訴人是否得依系爭契約第17條約定解除契約？㈡上訴人是否得因被上訴人解除系爭契約，而取回系爭履約保證專戶內之價金109萬元？㈢上訴人請求非凡公司等4人連帶賠償109萬元本息，有無理由？茲說明本院之判斷如下：　㈠上訴人於110年4月21日依系爭契約第17條約定解除契約，為無理由：　⒈按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過失之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全體之觀察。又契約附有解除條件，與當事人約定保留解除權不同，前者係條件成就時，契約當然消滅，除當事人有特別約定外，原則上不溯及既往。後者則係條件成就時，約定由當事人取得解除權，其是否行使解除權，尚得自行斟酌，須其向對造當事人為解除契約之意思表示後，契約始溯及的歸於消滅（最高法院108年度台上字第1948號判決意旨參照)。　⒉經查：　⑴系爭契約買賣價金為1089萬元（見兩造不爭執事項㈠），依系爭契約第3條第2項付款方式之約定，先後以簽約款109萬元、完稅款218萬元、尾款762萬元分期給付完畢（見原審卷㈠第22至23頁）。系爭契約第3條第2項約定：「……買方須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款者，應於完稅前確認貸款額度、辦妥申貸金融機構之對保借款、保全等手續。若於辦理對保借款時或承辦地政士辦理繳稅前已確認買方之核貸額度少於尾款者，買方應於完稅前將差額存匯入專戶（即系爭履約保證專戶）」（見原審卷㈠第23頁）、第17條約定：「買賣雙方確認，若本買賣案件買方（即上訴人）貸款不足成交價之7成，則本案無條件解除契約，但若因買方之財力或信用而導致的狀況，則不在此限」（下稱系爭約定，見原審卷㈠第27頁），又兩造約定之尾款762萬元與系爭契約買賣價金1089萬元之7成即762萬3000元大致相符，可見兩造約定上訴人係以金融機構辦理貸款以支付尾款762萬元。　⑵上訴人於本院審理中自陳：因伊自備款僅有300餘萬元，擔心無法向銀行申貸到成交價的7成而被收取違約金，始為系爭約定等語（見本院卷第165頁）；證人即承辦系爭契約之地政士阮珮君於原審證稱：上訴人與王彩綉約定貸款要達到房價的7成，如果不符合這個條件的話，就無條件解除買賣契約；所謂無條件解除買賣契約的意思，是指伊等會約買賣雙方出來處理等語（見原審卷㈢第32至33頁）；徵以系爭契約第3條第2項約定如金融機構核貸額度少於尾款，上訴人應將差額存匯入系爭履約保證專戶，且上訴人於110年4月14日填具房屋貸款申請書暨個人資料表向富邦銀行申請貸款762萬元（見原審卷㈢第297頁，詳如後述），未達系爭契約成交價之7成即762萬3000元，可見系爭約定之目的，在於使上訴人能依約履行給付尾款之義務，如有非因上訴人財力或信用而未能向金融機構申貸成交價之7成時，系爭契約即約定上訴人應給付差額，且應由阮珮君等人出面邀集買賣雙方出面協商給付價金事宜。是以系爭約定約明「本案無條件解除契約」，係買賣雙方約定如非因上訴人財力或信用而金融機構未能核貸成交價之7成時，始無條件解除契約，但如因上訴人財力或信用狀況未能取得成交價之7成貸款時，上訴人即不得行使解約權。故上訴人主張：系爭約定伊貸款不足成交價之7成，即為系爭契約之解除條件云云，難謂有理。　⒊次查：　⑴系爭契約第3條第2項約定：「……若買方須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款者，應於完稅前確認貸款額度、辦妥申貸金融機構之對保借款、保全等手續……」（見原審卷㈠第23頁），且系爭約定如非因上訴人財力或信用而未能向金融機構申貸成交價之7成時，上訴人仍得行使解除權，業如前述，是上訴人應向金融機構申請貸款，且非因上訴人財力或信用而未能向金融機構申貸成交價之7成時，始行使系爭契約之解除權。　⑵上訴人固於110年4月21日寄發第522號存證信函解除系爭契約（見兩造不爭執事項㈠）。觀諸該存證信函記載：「㈡……簽約後本人隨即聯絡較有往來之金融機構洽詢該建物（即系爭房地）之貸款事宜，惟數家金融機構（上海銀行房貸專員黃慧菁、凱基銀行房貸專員廖峰儀、富邦銀行房貸專員陳雨生、合庫、彰銀、台銀、中信、陽信、渣打、安泰、華南、第一、元大銀行新板分行張家齊襄理、新光新板分行高維成襄理、台中銀行板橋分行石逸嵐專員、遠東、台企銀、土地銀行、板信銀等）均向本人表示……最高貸款金額僅約600多萬，遠遠不及成交價1089萬之7成762.3萬。㈢故本人爰依前述約定事項（即系爭約定），以因金融機構貸款不足成交價之7 成（即762.3萬），主張無條件解約……」，有卷附第522號存證信函可稽，且為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡、原審卷㈠第53至57頁）。惟上訴人是否得以解除系爭契約，仍須視是否已發生系爭約定之解除事由而定。　⑶上訴人於110年4月14日填具房屋貸款申請書暨個人資料表向富邦銀行申請貸款762萬元，系爭房地於110年4月29日經富邦銀行以買賣時價法鑑價結果為890萬元，富邦銀行並據此核貸金額為550萬元乙節，有卷附富邦銀行個金作業服務部1 11年6月13日集作字第1110008619號函及檢附之房屋貸款申請書暨個人資料表、不動產鑑估報告、房屋授信案件審核結果彙總表可稽（見原審卷㈢第295至361頁）。上開房屋授信案件審核結果彙總表記載之製表日期為110年5月3日（見原審卷㈢第313至361頁），可見富邦銀行係於110年4月29日就系爭房屋估鑑完成後始同意核貸550萬元。上訴人於富邦銀行尚未核貸前之110年4月21日即為解除系爭契約之意思表示，斯時系爭契約約定之解除事由尚未發生，則上訴人據此主張其得依系爭約定解除契約，已屬無據。　⑷證人即安泰銀行襄理張智豪於原審證稱：伊於安泰銀行承辦放款業務；核貸不是伊等決定的，是要送總行審查，伊只有負責業務招攬；伊會口頭詢問貸款申請人的資力，如果由申請人的收入及支出次為其可能無法貸款其想要的金額，就會婉拒，至於申請人的成交資料及財力，伊銀行另有鑑價系統，不會由伊評估，本件上訴人未提供任何資料供伊估價或財力評估等語（見原審卷㈢第24至26頁）。上訴人先後於110年 3月29日、110年4月月13日分別以MESSAGE、Line簡訊等通訊軟體與訴外人即渣打銀行人員陳玉芳、凱基銀行人員廖峰儀詢問貸款事宜，陳玉芳回稱：「渣打估價這間貸不到……我們最高也只能估當初買賣價810萬。至於可貸8成或85成就看客人財資歷……」（見本院卷第321頁）、廖峰儀回稱：「……總價估808萬元……可貸85%約686萬元……」（見本院卷第299頁）各等語。上訴人復自陳除富邦銀行外，其係直接至銀行櫃檯詢問，因沒有銀行願意收件，所以均未填寫申請貸款書等語（見本院卷第165頁），可見上訴人於解除系爭契約前，除向富邦銀行外，並未向其他銀行申請貸款。是上訴人既未向上海、凱基、合庫、彰銀、台銀、中信、陽信、渣打、安泰、華南、第一、元大、新光新板分行、台中銀行板橋分行、遠東、台企銀、土地銀行、板信銀等銀行申請貸款，則上訴人於110年4月21日寄發第522號存證信函逕以上開銀行之貸款不足成交價之7成（即762.3萬）為由解除契約，即屬無據。　⑸上訴人雖主張：國泰、玉山、兆豐、淡信、台新、聯邦等銀行亦未同意貸款成交價之7成云云（見本院卷第281頁），惟上訴人自陳未向上開國泰等銀行申請貸款，業如前述，且未舉證證明國泰、兆豐、淡信等銀行核准之貸款不足成交價之 7成。觀諸上訴人提出其於110年4月27日分別與訴外人新光銀行人員高維成往來之電子郵件、與華南銀行人員陳松威往來之電子郵件及對話錄音、台新銀行人員林政隆往來之電子郵件、於110年5月24日與玉山銀行人員林育澤往來之Line簡訊、113年7月15日與聯邦銀行人員鄭麗芬往來之Line簡訊，各該銀行表示系爭房地初估為800萬元至918萬元、最高可貸金額574萬至734萬元不等（見本院卷第283至297頁、第329 至331頁）。惟上開對話紀錄均係在上訴人於110年4月21日解除系爭契約後，均不足以證明上訴人解除系爭契約時，已申請並經上開銀行拒絕核貸成交價之7成。是上訴人以前揭情詞，主張系爭契約之解除事由業已發生，其得依系爭約定解除契約云云，亦為無理。　⑹官家慶於110年4月22日以電子郵件詢問訴外人即淡水信用　　合作社經理高忠明關於系爭房地初估及貸款數額，經高忠明回覆稱：系爭房地初估以成交價1089萬元的7成貸款是可以的，但要看買方的資歷、收入、負債比跟聯徵是否有瑕疵，如果沒問題，7成我們銀行可以承作等語（見原審卷㈡第95頁）。證人高忠明於原審證稱：110年4月時，仲介有通知伊系爭房地以1089萬元成交，並提及貸款人的信用及資力都很好，詢問是否有可能以7成核貸，伊有回覆如果貸款人的資力、信用、收入都很優秀的話，初估應該是沒有問題，但是還是要實際送件後，經過審核才會確定，所以上開電子郵件係伊於110年4月間向非凡公司的仲介表示系爭房地初估可以核貸之結果，但最後還是要經過鑑價的程序，才會確定最後的核貸金額，所以關鍵還是鑑價的結果；伊當時有跟仲介說，買方必須要過來寫貸款申請書，並提供資料，才有辦法再進行後續（見原審卷㈢第28至30頁），可見系爭房地非無向金融機構貸款至成交價7成之可能。至於上訴人提出其與訴外人淡水一信貸款專員江小姐於110年9月27日往來之Line簡訊（見本院卷第325頁），僅能證明淡水一信初估系爭房地總價約874萬元，亦不足以證明上訴人於110年4月21日解除系爭契約時，已申請並經淡水一信拒絕核貸成交價之7成。綜上各節，上訴人於約定解除契約事由尚未發生時，即於110 年4月21日依系爭約定解除契約，自不生解除契約之效力。則上訴人於110年4月21日依系爭契約第17條約定解除契約，洵非有理。　㈡上訴人請求王彩綉同意其自系爭履約保證專戶內領取價金43 萬元，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由：　⒈按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦著有規定。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號裁判意旨參照）。倘法院認定違約金額確屬過高而准予核減，該核減後應返還之金額，即非違約金，應認仍屬依原契約關係所付價金之一部（最高法院105年度台上字第1151號判決意旨參照）。　⒉王彩綉辯稱：上訴人因未蓋妥移轉登記書表、未依通知支付完稅款，復未於支付第1期簽約款後5個工作日內指定貸款金融機構、未繳交金融機構貸款所需證件及辦理對保、開戶等手續，違反系爭契約第3條第2項、第4條第1項約定，經非凡公司及伊先後於110年4月19日、同年月24日、5月13日寄發第845號等存證信函定期催告上訴人履行未果，伊遂於110年 9月22日以答辯一狀合法解除系爭契約等語，有第845號等存證信函、答辯一狀在卷可稽（見原審卷㈡第23頁、第83至93 頁），上訴人亦不爭執其於110年9月23日收受答辯一狀，且王彩綉係合法解除系爭契約（見本院卷第166至167頁、第25 6頁）。是王彩綉已於110年9月23日解除系爭契約，堪以　　認定。　⒊系爭契約第8條第2項約定：「買方（即上訴人）若不依合約履行各項義務或支付價金，每逾1日買方應按買賣總價款萬分之2計算違約金予賣方（即王彩綉）……經賣方書面通知限期催告（至少7日）仍不履行時，賣方得另以書面通知解除本買賣合約並沒收買方已繳價款或已付之票據，作為懲罰性違約金……」（見原審卷㈠第26頁）；而王彩綉因上訴人未依約履行義務或支付價金而合法解除系爭契約，業如前述，則王彩綉依系爭契約第8條第2項約定意旨，沒收上訴人已繳價款109萬元作為懲罰性違約金，本非無據。惟查，王彩綉先後於110年4月24日、同年5月13日各寄發板橋文化路郵局第9 50號、第1061號存證信函，分別通知上訴人於函到3日內、函到7日內，將繳交金融機構貸款所需證件予承辦地政士（見原審卷㈡第85至93頁），惟上訴人未依約履行，業據上訴人自陳在卷（見原審卷㈡第105頁）；系爭契約第8條第2項約定王彩綉書面通知限期催告至少7日，則自110年4月24日起至王彩綉於110年9月23日解除系爭契約止，扣除上開存證信函限期上訴人於3日、7日內、合計10日之履行期間，上訴人違約期間合計143日【7日（110年4月24日至30日）+31日（1 10年5月）+30日（110年6月）+31日（110年7月）+31日（11 0年8月）+23日（110年9月）-10日=143日】；參以　　系爭契約第8條第2項係約定每逾1日按買賣總價款1089萬元之萬分之2計算違約金即每日2178元（計算式：1089萬元×2/ 10000=2178元），佐以上訴人於系爭契約約定之解除事由尚未發生時，即於110年4月21日解除系爭契約，表明不繼續履行系爭契約，業如前述；且王彩綉於112年3月29日將系爭房地以價金1150萬元另行出售予他人，有內政部不動產交易實價查詢服務網在卷可稽（見本院卷第67頁），另行出售價金雖高於兩造間買賣價金，惟距離王彩綉自110年9月23日合法解除系爭契約期間已達1年又6個月，難認此段期間未受有無法使用系爭房地之損害。是本院審酌上情，並綜合上訴人違約態樣、王彩綉利用系爭房地等一切情狀，認王彩琇沒收上訴人已繳價款109萬元作為懲罰性違約金，確有過高之情形，爰依上訴人之聲請（見本院卷第167至168頁），就王彩綉得沒收之懲罰性違約金酌減為66萬元。王彩綉辯稱：伊沒收上訴人已繳價款109萬元作為懲罰性違約金符合一般交易慣例，且未逾內政部頒佈成屋買賣契約書範本第11條第3項「所沒收之已付價款以不超過房地總價款15%為限」之規定，並無過高而有核減之必要云云，即要非可採。　⒋綜上，王彩綉得沒收上訴人已繳價款66萬元作為懲罰性違約金，則上訴人先位之訴依民法第259條第1款規定，請求王彩綉返還並同意其領取系爭履約保證專戶內之43萬元（109萬元-66萬元=43萬元），應屬有理。至上訴人此部分之請求既有理由，則其另依民法第259條第2款、第179條規定所為同一請求，即無審究之必要。又上訴人先位之訴既為一部有理由，且上訴人陳明先位之訴一部有理由，即不請求備位之訴（見本院卷第415頁），則有關上訴人備位之訴請求非凡公司等4人連帶賠償109萬元本息，有無理由部分，即無再予判斷之必要，併此敘明。六、從而，上訴人依民法第259條第1款規定，請求王彩綉同意其領取系爭履約保證專戶內之43萬元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之諭知，並駁回假執行之聲請，理由雖與本院不同，但結論並無二致，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。至本件所命王彩綉之給付部分，其上訴第三審所得之利益未逾15 0萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，原審就此部分駁回上訴人假執行之聲請，理由雖與本院不同，但結論亦無二致，應予維持。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由。爰依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第2項、第450條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日　　　　　　　　　民事第二十四庭　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭顏毓　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊雅清　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳心婷　　正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江珮菱

2024-12-24

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智慧財產及商業法院

商標廢止註冊

智慧財產及商業法院行政判決 113年度行商訴字第4號民國113年10月17日辯論終結原告林虹均訴訟代理人林佳瑩律師鄭人豪律師被告經濟部智慧財產局代表人廖承威訴訟代理人顏杏娟參加人台灣正豐植保股份有限公司代表人徐添發訴訟代理人陳家輝律師複代理人蔡映萱律師上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國11 2年11月30日經法字第11217308920號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：　　主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、爭訟概要： (一)原告於民國98年1月23日以「正豐及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「黑穗病治療用化學製劑、農藥、農業用殺蟲劑、除草劑、誘蟲劑、驅鳥劑、除藻劑、展著劑、稻熱病用藥、農藥增效劑、土壤消毒劑、殺草劑、土壤殺菌劑、驅蟲劑、環境衛生用殺蟲劑、環境衛生用殺菌劑、驅蟻藥劑、環境衛生用消毒劑、殺蟲劑」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1428901號商標（下稱系爭商標）。 (二)參加人以系爭商標有商標法第63條第1項第2、5款規定廢止事由，於109年7月20日申請廢止註冊。案經被告審查，認系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定情形，以112年8月31 日中台廢字第1090445號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分（下稱原處分，至於有無違反第5款規定部分，被告以不影響結果之判斷，未予論究）。原告不服，提起訴願，經經濟部以112年11月30日經法字第00000000000號為訴願駁回決定（下稱訴願決定），原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。又本院認本件訴訟之結果，倘認應撤銷訴願決定及原處分，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟。二、原告主張及聲明： (一)原處分及訴願決定均係針對系爭商標有無商標法第63條第1 項第2款廢止事由存否之認定，就系爭商標是否具同條項第5 款之廢止事由未予審究，亦未以此作為廢止依據，故本件撤銷之訴審查對象自僅以原處分審認範圍為限，不包含同法第 63條第1項第5款事由。縱有該事由之適用，惟系爭商標為獨創性商標，原告以之作為農藥廠牌名稱核與該商標所指定農藥商品之性質、品質或產地毫無關聯，且該廠牌名稱之商標權人與農藥許可證之持有人不必同一，何人持有農藥許可證　　，亦與商品之性質、品質或產地無關，故本件並無商標法第 63條第1項第5款之適用餘地。 (二)原告授權其配偶謝慶陽、謝慶陽再授權其實際經營之台灣正豐植保股份有限公司（即參加人，下稱正豐植保公司）經營農藥事業，而持續使用系爭商標至106年11月：　⒈原告配偶謝慶陽自103年12月起擔任南億企業股份有限公司（下稱南億公司）負責人、董事及股東，嗣南億公司更名為正豐植保公司，謝慶陽則於106年11月7日卸任正豐植保公司之實際負責人職務，之後由參加人目前法定代理人徐添發接手，謝慶陽同時亦經營台灣正豐農科研究股份有限公司（下稱正豐農科公司）從事農藥販售。謝慶陽經原告授權使用系爭商標經營正豐植保公司、正豐農科公司之農藥事業，而謝慶陽在原告授權使用系爭商標之範圍内，再授權正豐植保公司、正豐農科公司使用系爭商標於包裝「正豐冬」（加保扶　　）、「速草淨」(巴拉刈）、「紅星」等農藥商品包裝、紙箱上。是以，謝慶陽於卸任前既為正豐植保公司之實質負責人且為董事及股東，原告同意其使用系爭商標經營農藥事業　　，謝慶陽基於農藥事業之營運需要，而在原告授權範圍内，將系爭商標再授權予所經營之正豐植保公司使用，實屬合理　　。況徐添發在謝慶陽離開正豐植保公司之後，即將系爭商標自農藥商品包裝紙箱上移除，可證原告就正豐植保公司於謝慶陽擔任實質負責人期間，存有系爭商標之授權及再授權使用關係。　⒉另案最高法院刑事判決（112年度台上字第1165號）及臺灣高等法院臺南分院刑事判決（111年度上訴字第1208號），已認定謝慶陽於106年11月7日因案入獄之前，確為正豐植保公司之實際負責人，並有對外、對內經營管理該公司之權限　　，且徐添發亦於該刑案中多次自承謝慶陽為該公司之實際負責人，其僅為掛名負責人，故謝慶陽有實際使用系爭商標經營正豐植保公司之事實。　⒊謝慶陽於經營正豐植保公司、正豐農科公司期間，再授權公司使用系爭商標所販售之「正豐冬（加保扶）」農藥標示樣章及包裝（如原證12之附件一）、「正豐冬（加保扶）」、「速草淨(巴拉刈）」、「紅星」等紙箱外觀上（如原證13- 1、14-1、15-1），及參酌上開農藥名稱、規格及數量並勾稽相關出貨紀錄（如原證13-2、14-2、15-2）、參加人與其經銷商間給付貨物爭議之另案臺灣高等法院臺南分院109年度重上字第93號民事判決（原證26）等資料，所得結果足以證明106年7至10月間，系爭商標於申請廢止日前三年內，確經正豐植保公司使用標示於對外所販售農藥商品之包裝紙箱事實。復佐以原證12所示吳明宗出具之聲明書（含附件一包裝圖片、附件二紙箱外觀照片、附件三出貨單紀錄）、原證 33所示許志豪出具之聲明書（含附件一包裝圖片、附件二出貨單紀錄）及吳明宗等人到庭證述之內容，足以證明謝慶陽經營正豐植保公司期間，於106年7至10月所出售農藥外包裝　　、紙箱上確標示有系爭商標圖樣。 ⒋另參酌證人林俊輝於106年7月24日所拍攝原證11「IMAG2529 　　」照片（同原證16-1）、原證23-1「IMAG2525」照片（同原證19之附件五）中，可見農藥紙箱外包裝上確實標示有系爭商標圖樣，該時間點位於系爭商標申請廢止日前三年內，業據證人林俊輝到庭證稱屬實。又參以原告與謝慶陽共同經營「宏民農藥行」，並領有雲林縣農藥販賣執照，除於「宏民農藥行」招牌使用系爭商標圖樣之外（原證36），亦有於店內持有、陳列標示有系爭商標之「億萬」農藥商品，此有原告之子即謝宗哲107年9月12日於現場拍攝照片中之農藥紙箱外觀可參（原證35之「IMG_7853」、「IMG_7862」），可認原告有於系爭商標申請廢止日前三年內使用系爭商標。 (三)原告前於廢止階段所提相關證據足以作為系爭商標之使用證據：　⒈原告所提答證3、5所示招牌之主要識別特徵為「正豐」，與系爭商標之主要識別特徵「正豐」完全相同，至於圖形部分僅係簡單勾勒出鳳梨輪廓、設計簡單，難予以消費者深刻印象，且因系爭商標指定使用於農藥商品，相關消費者僅會將「鳳梨」圖形視為裝飾或農藥商品意象之描述。又以「正豐　　」圖樣並指定使用於第5類註冊商標均為原告所有，其中第　　01421017號商標係在107年才移轉予林宗盟，答證3及5之「　　正豐」與上方「正豐CHENGFONG及圖」各別，答證5甚至有以不同顏色相互區隔，顯然招牌上方之「正豐CHENGFONG及圖　　」為另一標示，於排除後仍具有識別性；至於答證3、5招牌下方「農藥、肥料」及「資材行」等文字均僅為描述所販售之商品及營業種類，不影響同一性判斷，且原告亦將「正豐　　」為顯著字體特別標示，消費者自會將此作為主要識別特徵　　，依照社會通念，答證3及5招牌主要識別特徵「正豐」與系爭商標完全相同，相關消費者自會將二者視為同一商標，當屬系爭商標之使用證據。　⒉退言之，縱將答證3、5之「正豐CHENGFONG及圖」與「正豐　　」合併觀察，因「CHENGFONG」只是「正豐」的英文音譯，且僅為謝慶陽所經營公司之英文特取名稱，即便與系爭商標合併使用，亦未改變主要識別特徵「正豐」，而與系爭商標仍具有同一性。何況，答證3、5之招牌上方「正豐CHENG 　　FONG及圖」標示，外框僅為習見之鳳梨圖形，而「CHENG 　　FONG」亦僅為謝慶陽所經營公司之英文特取名稱，故「正豐 CHENGFONG及圖」標示之主要識別特徵亦係「正豐」，與系爭商標亦具有同一性。故被告將上開使用事實限縮於僅可認有使用組合後之單一商標圖樣，而認定不具同一性云云，顯不可採。　⒊答證9、11、12、25、55、56所示農藥標示樣章之包裝主要特徵「正豐」與系爭商標完全相同，且有以簡易線條勾勒鳳梨圖示，得作為系爭商標使用證據；至於上開農藥標示樣章包裝上之昆蟲、土層及秧苗，僅為一般裝飾性圖飾，無識別性。縱認系爭商標之鳳梨圖示為系爭商標之識別特徵之一，惟原告授權配偶謝慶陽銷售之前揭農藥包裝上，皆有於中央　　、左下角標示鳳梨圖形，並與主要識別特徵「正豐」（「　　CHENGFONG」）字樣一起標示，可見原告已使用系爭商標為行銷使用。至於公司英文特取名稱「CHENGFONG」與系爭商標結合使用，則未改變系爭商標主要識別特徵之「正豐」字樣，故答證9、11、12、25、55、56確為系爭商標之使用證據。況且，答證9之農藥標示樣章中有明確標示「正豐冬」商標字樣，主要識別特徵為「正豐」，「冬」僅係業者普遍使用於農藥商品之用語，不具識別性；換言之，消費者係透過「正豐」字樣區別不同廠牌之農藥，並以此辨識農藥商品來源，故「正豐」才是主要識別部分，而答證9之主要識別特徵「正豐」與系爭商標相同，為系爭商標之使用證據甚明　　。由上開使用證據佐以答證7之農藥銷售紀錄、答證8之「加保扶」農藥條碼查詢結果，可知原告於106年10至12月間多次販售使用上開農藥標示樣章商品，足以證明系爭商標有於三年內使用之事實。　⒋再者，原告自106年10月起亦授權配偶謝慶陽使用系爭商標「正豐」作為肥料商品之廠牌名稱，由謝慶陽透過所經營之正豐農科公司向國外進口肥料後，再以獨創之系爭商標向行政院農業委員會申請「正豐」品牌之肥料，並經行政院農業委員會核准登記在案，至今仍持續使用（訴願證10、12）。又原告於106年10月起販售之肥料外包裝上亦以紅底白字之顯著字體，清楚標示系爭商標之主要識別特徵「正豐」，且在農藥包裝下方以顯著紅色線條勾勒出鳳梨圖，與系爭商標相較，二者皆以半圓加上五條分枝枝葉，枝葉亦皆係以中央一條、兩側各二條之方式呈現，與系爭商標完全相同（訴願證 11）；肥料包裝之鳳梨圖中央雖有香蕉、高麗菜、苦瓜等蔬果的照片，但此等照片圖示皆僅係一般農藥外包裝常見之裝飾性圖示，或對「農藥」產品功能、用途之意象描述，自無識別性可言，不影響系爭商標之主要識別特徵，與系爭商標具有同一性，自得作為系爭商標之使用證據。 (四)聲明：原處分及訴願決定均撤銷。三、被告答辯及聲明： (一)原告於廢止階段所提出之使用證據（置乙證3證物袋內）與系爭商標不具同一性：　⒈系爭商標係由未經設計之橫書中文「正豐」在下，結合在上之抽象鳳梨圖構成，且冠葉部分以墨色填滿，果身部分則留白而與冠葉部分呈現對比。系爭商標之鳳梨圖部分經設計且抽象，與鳳梨固有外觀差異並非微小，顯為系爭商標具識別性主要部分之一，須與另一主要識別部分文字「正豐」結合後，方能發揮系爭商標識別商品來源之功能。因此，判斷系爭商標之使用同一性時，不應排除以上任一部分、或以其他方式結合，而使消費者產生與系爭商標不同印象之標識使用情形，否則即喪失同一性使用。　⒉原告所提答證3、5、6之招牌照片及通訊軟體對話内容截圖　　，可見標示直書中文「正豐肥料農藥資材行」、「正豐肥料農藥」或「正豐植物保護防治中心」，上方搭配内嵌由橫書外文「CHENGFONG」結合上下分置直書中文「正」、「豐」而成十字形排列文字之鳳梨外框圖形，其中文字圖形結合部分構成複雜，與系爭商標之抽象鳳梨圖差異顯然，其構成態樣已產生與系爭商標全然不同之印象，即便搭配單純文字「　　正豐」及其他與商品相關之說明文字，整體觀察仍難謂與系爭商標不失同一性，無法採認為系爭商標之使用事證。又答證18之台灣正豐公司106年7月至9月間出具之訂貨單，或可證明「紅星」、「正豐冬」、「速草淨」等商品曾有銷售事實，然答證9、11、12、25、38、55、56之農藥標示樣章，其上標示文字「正豐冬」、「飛殺滅」、「億萬」或「紅星　　」、「速草淨」、「萬能松」，部分搭配内嵌昆蟲、土層及秧苗示意圖或照片等圖案之鳳梨外框或圓框圖形，其中文字予人印象與系爭商標文字部分「正豐」皆不相同，鳳梨外框或圓框圖形予人印象亦與系爭商標之抽象鳳梨圖差異顯然。前述部分答證及答證14之股權轉帳金全部付清明細表，另於公司名稱旁標示内嵌由橫書外文「CHENGFONG」結合上下分置直書中文「正」、「豐」而成十字形排列文字之鳳梨外框圖形，其構成態樣產生與系爭商標全然不同之印象，已如前述，以上諸標識結合使用時，整體觀察仍難謂與系爭商標不失同一性，因此無法採認為系爭商標之使用事證。　⒊是依原告於廢止階段所提相關證據，皆非系爭商標或具同一性標識之使用事證，尚難認定本件申請廢止日（109年7月20 日）前三年内原告有使用系爭商標於指定商品。 (二)原告訴願或訴訟階段所提使用證據，均無法證明為其授權或為其實際使用：　⒈原告於訴訟階段所提原證13-1、14-1、15-1之農藥紙箱設計圖稿（同訴願證8），並非實際行銷使用事證；原證11（同訴願證14-1至14-3）、原證12之附件二、原證13-1及14-1（　　同訴願證9）紙箱照片本身無拍攝日期，無法知悉其實際使用時間；又原證11標示有「速草淨」、「陶斯松」字樣之紙箱照片資訊，其建立日期在西元2017年5月23日，已在系爭商標申請廢止日前3年前，尚不可採；又標示有「正豐冬」字樣之紙箱照片，雖有拍攝日期「2017年7月24日」可稽，惟日期右側有「調整」字樣，該拍攝日期或可藉由調整設定而變更，且照片中商標圖樣模糊，是原證12由吳明宗即水林農藥行出具之聲明書，除為單方出具之私文書，且簽署聲明書日期（即112年12月21日）距其聲明訂購農藥之時間（106 年5月至10月間）已逾6年。　⒉又許志豪即好田園農業資材行出具之聲明書（原證33），内容雖載有「…，並由謝慶陽經營之台灣正豐植保股份有限公司使用如同附件一圖片，銷售新正豐丹（丁基加保扶）、正豐冬（加保扶）農藥，…」等語，然觀其所引附件一圖片，無系爭商標或標示之圖樣，核其圖樣設計或於鳳梨外框圖形内散見蟲、土層、秧苗示意圖等圖案、或鳳梨外框圖形内嵌由橫書外文「CHENGFONG」結合上下分置直書中文「正」、「豐」而成十字形排列文字之圖樣，與系爭商標不具有同一性。又與前述鳳梨外框圖形内嵌橫書外文「CHENGFONG」、直書中文「正豐」所構成之圖樣相仿之註冊第01421017號「　　正豐CHENGFONG及圖」商標（如附圖2所示，下稱附圖2商標　　），該商標係由原告於107年間移轉予第三人林宗盟，參照另案本院111年度民商上更一字第2號民事判決意旨，該商標圖樣與系爭商標並不相同，該商標之使用行為自不得視為係系爭商標之使用行為，至原告所舉本院111年度行商訴字第5 6號行政判決，所爭議商標圖樣與本案不同，案情有別。故原告稱附圖2商標與系爭商標之主要識別特徵均為「正豐」　　，二者具有同一性等語，並不可採。另原告所提原證12之附件二圖片，或無日期可稽，或日期在系爭商標廢止日前三年之前，或仍應有其他具公信力之關聯證據佐證使用日期的情形下，尚難逕認前述聲明書附件三所列之「加保扶」、「巴拉刈」農藥、答證18訂貨單以及原證13-2、14-2、15-2之訂貨單上商品，係以標示有系爭商標之外箱包裝出貨。　⒊證人林俊輝之雲端硬碟或原告所提單純紙箱之外觀照片，尚非對外行銷販售商品之事證，無從逕認系爭商標於申請廢止日前三年内有真實使用之事實。另原證16之紙箱側面字樣及圖樣不易辨識，原證23之紙箱照片雖可見「台灣正豐植保股份有限公司」等字樣，原告稱其授權謝慶陽、謝慶陽再授權正豐植保公司使用系爭商標或為經營公司使用系爭商標云云　　，然系爭商標權人及被授權人謝慶陽均為自然人，與公司分屬不同權利主體，且謝慶陽於系爭商標申請廢止日前三年内　　，亦非正豐植保公司之代表人，無法依「註冊商標使用之注意事項」第3.3.1規定為商標使用之證據。至於原告主張系爭商標存有授權、再授權關係一節，除原告未提出謝慶陽再授權正豐植保公司使用系爭商標之事證可佐，參加人亦稱與原告或謝慶陽之間無授權關係，是謝慶陽與參加人間是否有再授權關係，尚非無疑，自難以正豐植保公司之使用視為是原告使用。 (三)此外，原告所舉其餘證據資料，或未見系爭商標，或非商標之實際使用事證，均難作為原告有於申請廢止日前三年内使用系爭商標之有利事證。是依現有證據不足認定於本件申請廢止日前三年内原告有使用系爭商標於其註冊指定商品之事實，原告亦未聲明及提出未使用之正當事由及相關事證，故系爭商標應有商標法第63條第1項第2款規定之適用，應予廢止註冊。至於是否尚有違反同條項第5款之規定，已不影響結果之判斷，無庸再予論究。 (四)聲明：原告之訴駁回。四、參加人答辯及聲明： (一)原告於原處分階段所提答證3、5之招牌照片及答證9、11、1 2、25、55、56之農藥包裝，或僅為使用第三人林宗盟所有附圖2商標，或未一併使用系爭商標之文字及圖形，均與系爭商標不具同一性：　⒈系爭商標註冊圖樣「」，由上方黑色實心葉片及下方白色半圓形組合成的鳳梨圖樣，及水平中文字樣「」上下排列構成，原告實際使用之商標卻為附圖2「」商標，未見系爭商標圖樣中佔主要部分之「黑色實心葉片及白色半圓形組合之鳳梨圖樣」，而另外加註外文字樣「CHENGFONG」　　，並將「CHENGFONG」與垂直中文字樣之「」，置於以外框線狀一體構成之另一中空鳳梨圖形內，兩者相較，使用之鳳梨圖形設計及文字均不同，已改變予人之整體商業印象，是其已將系爭商標本體之文字、圖樣加以更改或刪除其中一部分，另易以其他文字、圖形補充之，使得實際使用之商標與系爭商標圖樣顯然不同，已改變註冊商標主要識別特徵，而非同一商標僅就大小、比例或字體等加以變化之範圍，二者依社會一般通念已喪失其同一性。　⒉又附圖2商標為原告所申請註冊，後於107年1月16日移轉予林宗盟所有，而原告既分別註冊附圖1、附圖2不同商標，自均有各自存在意義，屬不同商標權，應認該等不同商標圖樣之間不具同一性。依上所述，原告所提出之答證3、5招牌照片及答證9、11、12、25、55、56等之農藥包裝，既僅使用其另外申請註冊之附圖2商標「」，且均與系爭商標不具同一性，不得作為系爭商標之使用證據。 (二)原告於訴訟階段所提相關證據均無法作為系爭商標之使用證據：　⒈謝慶陽自105年9月7日以後已非正豐植保公司即參加人之代表人，自不得以參加人公司所銷售商品紙箱照片為系爭商標之使用證據；況法人與自然人為不同之權利主體，原告於廢止階段僅稱其有授權謝慶陽個人使用，但從未主張原告或謝慶陽與參加人公司間有任何商標授權關係，亦未提出證據證明謝慶陽有再授權正豐植保、正豐農科公司使用系爭商標，自不得以授權謝慶陽個人使用進而推論有再授權該等公司使用系爭商標之情形。又原告自廢止商標審查迄今長達二年多　　，卻於起訴後始提出前揭使用系爭商標之相關照片、聲明書等資料，參加人爭執該等證據之真正，且照片所顯示日期亦均可調整，並無法作為實際使用之證據。　⒉原告於原處分作成後始提出之原證11即「速草淨」、「陶斯松」商品紙箱照片，建立日期為106年5月23日，並非申請廢止日前三年內之使用資料。又原證13-1、14-1、15-1紙箱設計圖及照片等，均無日期可供判斷，無法知悉拍攝時間；至原證13-2、14-2、15-2「台灣正豐訂貨單」並無系爭商標圖樣，無從顯示原告是否使用與系爭商標具同一性圖樣於指定商品。另原證16照片之字樣及圖樣模糊而不易辨識、無系爭商標，亦無從辨識其上所標示使用者為何人，不足以作為系爭商標之使用資料。　⒊又原證23之紙箱照片上並無商品名稱，亦無其他可辨別或勾稽之佐證資料，無從用以證明系爭商標於申請廢止日前三年有真實使用於指定商品，且該紙箱上所載廠商為正豐植保公司，原告未能證明有授權或再授權使用系爭商標之情形，已如前述，自不得作為系爭商標之使用資料。另原告所提原證 35之照片字樣及圖樣均模糊不易辨識，無從確認是否為與系爭商標具同一性之圖樣，亦無從辨識其上所標示之使用人為何人、其上究是否有印刷原告姓名、「宏民農藥行」或印刷參加人公司名稱等；且該照片拍攝地點為堆放雜物之倉庫，則該等紙箱是否有實際裝入農藥商品、有無實際對外行銷使用等情形，均屬不明。依上所述，應認係原告臨訟製作，自非屬系爭商標之使用證據，無從證明原告於參加人申請廢止日前三年有實際使用系爭商標之事實。　⒋至原證12之吳明宗即水林農藥行之聲明書、原證33之許志豪即好田園農業資材行之聲明書，僅為事後作成之私文書，證據力薄弱，且上開聲明書之附件圖片皆僅顯示「正豐CHENG 　　FONG及圖」商標「」，與系爭商標「」顯然不具同一性，則不論該聲明書所載是否為真，均無從認定系爭商標有於申請廢止日前三年内使用之事實。又原證12附件三、原證33附件二及原證34之好田園農業資材行、宏民農藥行的「批發商出貨單查詢」頁面，亦非原告實際使用系爭商標於農藥商品之證據，無從證明原告是否有使用與系爭商標具同一性之商標，不足以作為申請廢止日前三年內使用系爭商標之事證。況且，由原證12、33、34之農藥樣章標示、紙箱及批發商出貨單查詢所載廠商均為正豐植保公司，惟謝慶陽自105年9月7 日起已非該公司之代表人，原告亦未證明有授權或再授權參加人公司使用系爭商標之事證，自不得作為原告有使用系爭商標之證據。 (三)此外，謝慶陽及正豐農科公司仿襲正豐化學公司及正豐生化公司長年使用之商標圖樣、廠商名稱、包裝樣式，並實際使用於偽農藥產品上，顯將令消費者誤以為渠等所販售之偽農藥係受合法許可而製造，自有「商標實際使用時有致公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產品」之情事，構成商標法第63條第1項第5款規定之廢止事由。 (四)聲明：原告之訴駁回。五、本院判斷：　　 (一)應適用之法律：　⒈按商標法第66條規定，商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。本件參加人係於109年7月20日申請廢止系爭商標註冊，故系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時即105年12月15日施行之商標法（下僅稱商標法）為斷。　⒉商標法第63條第1項第2款規定：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。」又同法第5條第1項、第2項規定：「　　商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三　　、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。」、「前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同　　。」另同法第57條第3項規定：「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣　　。」並為同法第67條第3項準用之。是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。故可知認定為商標使用，應符合下列要件：⑴使用人係在從事行銷等商業交易過程而使用；⑵需有使用商標之行為，即前揭法條所列之4款行為態樣，有一即足；⑶需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣。　⒊又商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。所謂同一性，是指實際使用的商標與註冊商標雖然在形式上略有不同，但實質上沒有變更註冊商標主要識別的特徵，依社會一般通念及消費者的認知，有使消費者產生與原註冊商標相同之印象，認為二者是同一商標，即是具同一性。實際使用之商標與註冊商標，是否具有同一性之認定，應先釐清註冊商標之主要識別特徵，接著評估實際使用商標是否有改變其主要識別特徵，依一般社會通念及消費者之認知，就具體個案個別認定（最高行政法院110年度上字第51號判決意旨參照）。 (二)系爭商標有無商標法第63條第1項第5款之廢止事由既未經原處分審查，自非本件撤銷訴訟審理範圍：　⒈按撤銷訴訟之訴訟標的為原告所訴請撤銷之行政處分違法，且原告之權利因此受到侵害之主張，是以法院審理撤銷訴訟時，應以原處分據以作成之事實理由為對象，審查其合法性　　。縱依智慧財產案件審理法第33條第1項規定，容許當事人於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，就同一撤銷或廢止理由提出新證據，然該規定仍明文限於「同一撤銷或廢止理由」。就商標行政訴訟而言，所稱「撤銷理由」係指商標法第29條第1項、第30條第1項所列各款及第65條第 3項之情形，至商標法第63條第1項第2款「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者」、同項第5款「商標實際使用時有致公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產品之虞者」，二者關於構成要件及規範目的不同，自非同一廢止事由。　⒉經查，參加人以系爭商標有違商標法第63條第1項第2款及第5 款規定，申請廢止註冊，原處分係以系爭商標有上開第2款之廢止事由，為系爭商標之註冊應予撤銷之原處分，至於有無違反上開第5款之規定部分，則以不影響結果之判斷，而未予論究，即商標法第63條第1項第5款廢止事由並未經原處分審查，亦非原處分為撤銷系爭商標註冊之依據。故本件原告不服原處分而提起本件撤銷訴訟，自應以原處分有無違法為審理對象，揆諸前揭說明，有關系爭商標有無違反商標法第63條第1項第5款規定之部分，既非原處分撤銷依據，自非本院審理範圍，故參加人執前揭理由認系爭商標亦有商標法第63條第1項第5款之廢止事由，本院無庸予以審究。 (三)原告於廢止審查行政程序所提使用證據（置乙證3證物袋內　　）與系爭商標不具同一性，並無法作為系爭商標之實際使用證據：　⒈依原告所提答證3、5、6之招牌照片，可見標示直書中文「　　正豐肥料農藥資材行」、「正豐肥料農藥」，招牌上方復再搭配内嵌由橫書外文「CHENGFONG」結合上下分置直書中文「正」、「豐」而成十字形排列文字之鳳梨外框圖形，其識別特徵即為十字形排列之中外文（「CHENGFONG」、「正豐　　」）組合與鳳梨圖外框【答證12之億萬（陶斯松）農藥標示樣章包裝上之圖樣、答證14之正豐農科公司之股權轉讓金全部付清明細表上之圖樣亦與上開圖樣相同】，與系爭商標係由未經設計之橫書中文「正豐」在下，結合在上之抽象鳳梨圖所構成，冠葉部分以墨色填滿，果身部分則留白而與冠葉部分呈現對比圖樣「」之主要識別特徵，具有明顯差異　　，其構成態樣已產生與系爭商標全然不同之印象，即便搭配單純文字「正豐」及其他與商品相關之說明文字，仍難謂與系爭商標不失同一性，尚無法採認為系爭商標之使用事證。　⒉觀諸原告所提答證9之正豐冬（加保扶）農藥標示樣章包裝（ 100年4月6日、同年12月23日正豐農科公司、105年8月15日、107年6月8日正豐植保公司）、答證11之飛殺滅（加保利）農藥標示樣章包裝（正豐植保公司）、答證25之紅星（　　嘉磷塞異丙胺鹽）農藥標示樣章包裝（正豐植保公司）、答證55之速草淨（巴拉刈）農藥標示樣章包裝（台灣正豐植保股份有限公司）、答證56之萬能松（托福松）農藥標示樣章包裝（正豐植保公司），其上標示文字「正豐冬」、「飛殺滅」、「紅星」、「速草淨」、「萬能松」，部分搭配内嵌昆蟲、土層及秧苗不同之示意圖層或照片等圖案之鳳梨外框或圓框圖形，其中文字予人印象與系爭商標文字部分「正豐　　」皆不相同，鳳梨外框或圓框圖形予人印象亦與系爭商標之抽象鳳梨圖差異顯然有別，其主要識別特徵產生與系爭商標完全不同之印象，難謂與系爭商標具有同一性，並無法採認為系爭商標之使用事證。　⒊又依原告訴願階段所提訴願證11之正豐牌（黃金N-38）肥料包裝標示（丁證1卷第132頁、本院卷三第393頁），其上標示文字「正豐牌（黃金N-38）」，搭配内嵌甘藍、香蕉、苦瓜、番茄等照片圖案之鳳梨外框，其中文字與系爭商標文字部分「正豐」並不相同，鳳梨外框予人印象亦與系爭商標之抽象鳳梨圖差異顯然有別，兩者之主要識別特徵具有完全不同之印象，難謂與系爭商標具有同一性，亦無法採認為系爭商標之使用事證。至於原告所提訴願證10之肥料登記證、訴願證12之107年4月11日進口報單（丁證1卷第130、131、133 頁），至多僅能證明原告有進口輸入正豐牌（黃金N-38）商品，均非商標實際使用資料。　⒋再者，附圖2商標同樣為原告所申請註冊，嗣於107年1月16日移轉予林宗盟所有，此有商標註冊簿可參（本院卷二第419 頁），由原告分別註冊系爭商標及附圖2之不同商標，且均指定使用於相同類別之商品，可見原告亦係認上開兩個不同商標圖樣間並不具同一性，否則即無同時註冊兩個不同商標之必要。而依原告所提出之答證3、5、6招牌照片及答證12 　　、14之商標圖樣，均與附圖2商標圖樣「」完全相同；答證9 、11、25、55、56之農藥標示樣章包裝上所使用之商標圖樣（即搭配内嵌昆蟲、土層及秧苗不同之示意圖層或照片等圖案之鳳梨外框或圓框圖形），相較於系爭商標而言，更與附圖2商標圖樣構成近似，實難作為本件系爭商標之使用證據。　⒌原告雖主張前揭使用證據之主要特徵為「正豐」，與系爭商標主要識別特徵「正豐」二字相同，至系爭商標之鳳梨圖形設計簡單，為習見圖形，不具識別性，「CHENGFONG」只是「正豐」英文音譯，且為謝慶陽所經營公司之英文特取名稱　　，即便與系爭商標合併使用亦未改變主要識別特徵「正豐」　　，而與系爭商標仍具有同一性，故消費者會直接將「正豐」文字作為商品辨識來源，況此亦經最高法院111年度台上字第835號民事判決（原證27）、被告106年8月23日第T038227 1號核駁審定書（訴願證1）認定在案等等。惟查：　　⑴商標法所稱同一性，指實際使用的商標與註冊商標雖然在形式上略有不同，但實質上沒有變更註冊商標主要識別特徵，而使消費者產生與原註冊商標相同的印象，認為二者是同一商標，即具同一性，可認為有使用註冊商標。註冊商標實際使用時，僅變更商標圖樣的大小、比例、字體或書寫排列方式等，通常屬於形式上略有不同，不失其同一性。但如果將商標中引人注意的主要部分刪略不用，以致與原註冊商標產生顯著差異，即不具同一性。又按獲准註冊之商標如為文字及圖形之聯合式，則商標實際使用時，應一併使用該文字及圖形，如僅單獨使用其中一部分，即不認為有使用註冊商標；反之，商標實際使用時，除使用該文字及圖形外，另附加其他文字或註記作為主要識別特徵，依社會一般通念及消費者的認知，已不認為是同一商標，縱係表彰相同之商品或服務來源，亦不具同一性（最高行政法院109年度判字第281號判決意旨參照）。　　⑵查原告主張前揭使用證據即答證3、5、6之招牌照片、答證 12、14之圖樣，雖與系爭商標圖樣均有相同之「正豐」二字及鳳梨圖框，然其「正豐」係附加結合外文「CHENG 　　　FONG」以形成十字形之排列文字外觀，並置於鳳梨圖框內　　　，核其所標示之整體商標態樣，與系爭商標圖樣係分別由上下分置鳳梨圖（冠葉以墨色填滿，果身留白）、「正豐　　　」二字之主要識別特徵不同；又答證9、11、25、55、56 之農藥包裝、訴願證11所標示鳳梨圖樣，僅單獨使用鳳梨圖，並新增内嵌昆蟲、土層及秧苗之示意圖層或照片等圖案，或内嵌甘藍、香蕉、苦瓜、番茄等照片圖案，亦未結合使用「正豐」文字（答證9使用之「正豐冬」文字亦與「正豐」不同），完全與系爭商標不同，均非僅為商標圖樣大小、比例、字體或書寫排列方式等略為形式上之改變而已，依一般社會通念及相關消費者認知，與系爭商標並不具有同一性，均不得作為系爭商標使用證據。　　⑶至原告所稱最高法院民事判決（原證27）及被告核駁審定書（訴願證1），僅在闡述系爭商標之文字「正豐」似非習見用語，系爭商標屬創意性商標，識別性強等語，乃就原告另案主張參加人有商標侵權使用行為部分，應就此審認有無可能致消費者混淆誤認之虞，核與本件原告主張商標維權使用之審酌重點，在於其是否實際使用系爭商標或使用商標圖樣是否具有同一性，其使用並應符合一般商業交易習慣，係屬二事，自無從比附援引認其所提使用證據並未改變主要識別特徵而與系爭商標仍具同一性之理。故原告上開所主張，洵無足採。　⒍綜上，原告所提上開實際使用之商標與系爭商標圖樣顯然不同，依一般社會通念及消費者的認知，已喪失其同一性，均無法做為系爭商標之使用證據。 (四)原告於訴訟程序所提使用證據均無法作為系爭商標於申請廢止日（109年7月20日）前三年內之實際使用證據：　⒈關於原告所提原證11之紙箱照片3張（其中「IMAG2529」照片與原證16-1相同）、原證13-1、14-1、15-1之紙箱設計圖及紙箱實物照片、原證13-2、14-2、15-2之出貨紀錄、原證23 由林俊輝拍攝之紙箱照片（即原證23-1之「IMAG2525」紙箱照片，同原證19之附件五）、原證35之「IMG_7853」、「　　IMG_7862」宏民農藥行倉庫內紙箱照片部分： ⑴原證11「IMAG2218」之「速草淨」紙箱照片（同訴願證14- 1、原證12附件二第3張，本院卷一第173至175、187頁）及「IMAG2219」之「陶斯松」紙箱照片（同訴願證14-2，本院卷一第177頁），建立（修改）日期均為106年5月23 日，並非申請廢止日（109年7月20日）前三年內之使用證據。又原證11「IMAG2529」之「正豐冬」紙箱照片（同訴願證14-3、原證12附件二第1張、原證16-1至16-3，本院卷一第179至181、187、419至429頁），建立日期為106年 7月24日，雖係於申請廢止日前三年所拍攝，惟因照片中紙箱之側面受限於拍攝角度及畫面，均未能見到完整系爭商標圖樣，並無法作為系爭商標之使用證據。　　⑵原證13-1、14-1、15-1之「正豐冬」、「速草淨」、「紅星」農藥紙箱設計圖稿（同訴願證8，本院卷一第253、26 9、275頁），均無日期可稽，並非原告實際行銷使用系爭商標之事證。又原證13-2、14-2、15-2之台灣正豐訂貨單　　　，以及原證12之附件三及原證33之附件二之出貨單紀錄，均僅能證明「紅星」、「正豐冬」、「速草淨」等商品曾有銷售事實，然無法證明有實際使用系爭商標之事實。　　⑶原證35之「IMG_7853」、「IMG_7862」宏民農藥行倉庫內紙箱照片（本院卷三第105至121頁），依其拍攝日期為10 7年9月12日，雖係在申請廢止日（109年7月20日）前三年內。惟觀之該照片拍攝地點不詳，並無任何標示可供辨識　　　，且有關紙箱之畫面模糊難以清楚辨識，無法確認該紙箱之使用者為何人，或該倉庫即係在原告主張其與謝慶陽所共同經營之宏民農藥行店內或系爭商標有於實際交易過程中使用之情形，並不足以作為系爭商標之使用證據。至原告就此雖聲請法院至宏民農藥行倉庫勘驗（本院卷三第24 9頁），惟現今縱予勘驗亦無法確認系爭商標有於申請廢止日（109年7月20日）前三年內使用之事實，核無必要，附此敘明。　　⑷原證23由原告前員工林俊輝拍攝之「IMAG2525」紙箱照片（同原證19附件五，本院卷二第37至41頁），建立日期為 106年7月24日，業經證人林俊輝到庭證述在卷（本院卷二第492頁），該農藥紙箱外觀上雖可見標示相似於系爭商標之圖樣及正豐植保公司名稱等，惟觀諸該紙箱外包裝上僅有「骷髏頭圖」、「農藥」、「正豐農藥」、「禁止用於食品」等字樣，並無標示任何產品名稱，核與原告所提其餘紙箱包裝標示均不相同，且該照片中僅有單一紙箱，亦無相關出貨單據等資料可佐證，並不足以僅憑此認定原告有於實際交易中使用該紙箱包裝而足以使相關消費者認識系爭商標之事實。況且，縱認有使用系爭商標之事實，然依該紙箱上所載之使用者為正豐植保公司，亦非原告或謝慶陽，自無從作為原告使用系爭商標之證據。　⒉原告雖主張其係授權謝慶陽使用系爭商標，而謝慶陽於擔任參加人公司之實際負責人期間，再將系爭商標授權予正豐植保公司、正豐農科公司，實際使用於所銷售「正豐冬」（加保扶）、「速草淨」(巴拉刈）、「紅星」等商品包裝紙箱上，持續至106年11月7日卸任職務時，並提出原證12吳明宗出具之聲明書（含附件一之包裝圖片、附件二之紙箱外觀照片3張、附件三之出貨單紀錄）、原證33許志豪出具之聲明書（含附件一之包裝圖片、附件二之出貨單紀錄）等使用證據。惟查：　　⑴依原證12由吳明宗即水林農藥行出具之聲明書，固載有「… 由謝慶陽經營之台灣正豐植保股份有限公司使用如同附件一、附件二圖片，銷售正豐冬（加保扶）、速草淨（　　　巴拉刈）農藥，並陸續於106年9月、10月間出貨完成交易」等語（本院卷一第183頁）、原證33由許志豪即好田園農業資材行所出具之聲明書，雖載有「…由謝慶陽經營之台灣正豐植保股份有限公司使用如同附件一圖片，銷售新正豐丹（丁基加保扶）、正豐冬（加保扶）農藥，並於10 6年10月17日、106年9月15日出貨」等語（本院卷三第55 頁）。　　⑵然觀諸原證12之附件一「正豐冬（加保扶）」、「速草淨( 巴拉刈）」農藥樣章包裝圖片（本院卷一第185頁）、原證33之附件一「新正豐丹（丁基加保扶）」、「正豐冬（　　　加保扶）」農藥標示樣章包裝圖片（本院卷三第57頁），其上標示文字「正豐冬（加保扶）」、「速草淨(巴拉刈　　　）」、「新正豐丹（丁基加保扶）」，搭配内嵌昆蟲、土層及秧苗、卡通人形除草動作示意圖層或照片等圖案之鳳梨外框，均與系爭商標之圖樣明顯有別，兩者主要識別特徵不同，不具有同一性，業如前述（參第㈢、⒌點），無法採認為系爭商標之使用事證。又原證12附件二第1張「　　　正豐冬」紙箱照片，受限於拍攝角度及畫面，均未能見到完整商標圖樣，無法作為系爭商標之使用證據；原證12附件二第2張「正豐冬」紙箱照片（同訴願證9第1張照片、同原證13-1之「正豐冬」紙箱照片，本院卷一第187、255 頁）、原證12附件二第3張之「速草淨」紙箱照片（本院卷一第187頁），建立日期為106年5月23日，並非申請廢止日前三年內之使用資料，已如前述，以及原證14-1之「　　　速草淨」紙箱照片（同訴願證9第2張照片，本院卷一第27 1頁），該紙箱側面雖可見近似系爭商標之圖樣，惟上開紙箱照片無拍攝日期可資確認，並無法得知其實際使用該商標圖樣之時間。準此，原告所提原證12、33之聲明書均無從作為系爭商標之使用事證。　　⑶又法人與自然人為不同的權利主權，而正豐植保公司即參加人係自105年9月7日起由謝慶陽變更為徐添發擔任公司負責人，此有經濟部變更公司名稱函及正豐植保公司變更登記表等可稽（見乙證3證物袋之關係人所提附件8)，足見謝慶陽自105年9月7日起，即系爭商標申請廢止日前三年内已非正豐植保公司之代表人，縱認原告所提前揭紙箱照片（原證12之附件二、原證14-1、原證23等）具有近似系爭商標圖樣而非不得作為使用證據，惟使用者均為正豐植保公司，並非原告或謝慶陽，自無法依註冊商標使用之注意事項第3.3.1點規定，以正豐植保公司使用系爭商標之證據推認原告或被授權人謝慶陽有使用系爭商標。　　⑷原告固提出附件4之實務判決（本院108年度行商訴字第134 號行政判決），主張註冊商標使用之注意事項所謂「公司代表人」，應係指實際有權掌握公司營運之實質負責人　　　，而非形式上登記名義人云云。然而，觀諸前開本院行政判決意旨，其認定代表人有授權公司使用商標之行為，係指擔任公司代表人並有實際經營業務之情況（本院卷一第 73頁），並非指無公司代表人之身分仍得適用註冊商標使用之注意事項第3.3.1點規定，故原告之主張並不可採。　　⑸原告雖以另案最高法院112年度台上字第1165號及臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第1208號刑事判決（原證5 　　　、6），已認定謝慶陽於106年11月7日因案入獄之前確為正豐植保公司之實質負責人，且徐添發亦於該另案中多次自承謝慶陽為該公司之實際負責人（原證7、8），其僅為掛名負責人，再依證人林俊輝、吳明宗於本院證述內容（　　　本院卷二第488至499頁），足證謝慶陽在106年11月前確為正豐植保公司之實質負責人，並有對外與客戶洽談農藥商品訂購數量、品項及價格之權限云云。惟查，該案係徐添發對謝慶陽提起刑事偽造文書等罪告訴案件，該案判決縱然認定謝慶陽於106年10月30日前仍有實際經營正豐植保公司業務，而認其為該公司營運向惠光公司購買農藥原體並在該支票背面蓋用正豐植保公司大小章之支票背書行為，係屬日常公司業務行為等事實（本院卷一第155頁）　　　，並不成立行使偽造私文書等罪；然該刑事判決之認定與原告就系爭商標有無維權使用之事實完全無涉，依一般社會通念，實際經營公司者不代表必然會授權公司使用自己或取得授權之商標，仍應依彼此有無授權關係判斷，而原告之配偶謝慶陽既非代表人，原告亦從未提出授權或再授權正豐植保公司使用系爭商標之證據，反係另案對參加人提起民事訴訟請求侵害系爭商標之損害賠償及排除侵害（　　　參本院111年度民商上更一字第2號民事判決），即無從以正豐植保公司使用系爭商標之事證視為原告之使用證據之理。至於證人吳明宗雖到庭證述伊都跟謝慶陽購買速草淨　　　、正豐冬農藥，並與他洽談訂購數量、品項、價格等語（　　　本院卷二第495至496頁），然依原告所提出貨單及訂貨單（本院卷一第189至217頁、第257至267頁）可知，縱係由謝慶陽負責出面完成交易，然實際交易對象均為正豐植保公司，並非原告或謝慶陽，亦無從作為原告或謝慶陽使用系爭商標之證據。故原告主張並不可採。六、綜上所述，本件原告於系爭商標經申請廢止日前三年內並無使用系爭商標於指定使用商品之事實，復未能提出其他使用證據，是被告認系爭商標於申請廢止日前三年內無正當事由繼續停止使用已滿三年，而有商標法第63條第1項第2款規定之適用，所為系爭商標註冊應予廢止之原處分，並無違誤，訴願決定駁回原告之訴願，亦無不當。從而，原告仍執前詞　　，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。七、本件判決基礎已經明確，當事人其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無一一論述的必要，附此敘明。八、結論：本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第2 條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日智慧財產第一庭審判長法官汪漢卿法官曾啓謀法官吳俊龍以上正本係照原本作成。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日書記官蔣淑君

2024-11-21

IPCA-113-行商訴-4-20241121-2

訴

臺灣新北地方法院

給付違約金等

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第1704號原告非凡不動產有限公司法定代理人榮翠華訴訟代理人陳家輝律師複代理人蔡映萱律師被告吳麗萍上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國113年8月29日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　文被告應給付原告新臺幣30萬元，及自民國113年7月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔4分之1，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告以新臺幣30萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由一、原告起訴主張：　㈠被告於民國113年4月23日與原告簽訂不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭委銷契約，甲證l)、不動產標的物現況說明書（甲證2），委託原告以新臺幣（下同）2,358萬元銷售新北市土城區莊園街「金城舞5」建案G02棟二十樓之建物及其坐落土地（下稱系爭房地），兩造復於同日簽訂契約內容變更合意書（甲證3），變更委託價格為2,106萬元。　㈡原告受託後善盡仲介之責，協助被告尋覓有意購買系爭房地之買家，並持續向被告報告與潛在買家洽談之進度(甲證4) ，在113年5月12日覓得買方即訴外人譚宇村願以2,000萬元購買系爭房地，並於同日第一次簽訂不動產買賣意願書(RC0 000000)，然因未達委託價格，故未搓合與被告簽約，譚宇村復於113年5月14日出價至2,110萬元購買系爭房地，譚宇村並簽訂不動產買賣意願書(RC0000000)，以及交付10萬元之定金（甲證5）。依照系爭委銷契約第8條第1項，買方出價達到委託價格時，被告同意原告代理收受及保管買方支付之定金及安排買賣雙方簽約事宜，原告遂依約通知被告與譚宇村簽訂不動產買賣契約書。　㈢孰料，被告竟突然反悔不願與買方簽訂不動產買賣契約書託辭應以變更前之2,358萬元作為委託價格云云，原告於113年 5月17日以存證信函（板橋文化路郵局存證號碼000468，甲證6）通知被告應於文到三日內安排簽訂不動產買賣契約事宜，被告乃於113年5月27日委託律師寄發律師函（甲證7），表示拒絕履行契約義務，被告此等行為已然構成系爭委銷契約第9條第2項第3款之違約責任，應視為原告已完成居間仲介之義務，被告應支付銷售總額2,110萬元之6%計算之違約金126.6萬元（計算式：2,110萬x6%=126.6萬）予原告，原告爰依系爭委託銷售契約第8條第1項、第9條第2項第3款規定提起本訴。　㈣對被告抗辯則以：　　1.被告稱底價單（即契約內容變更合意書）上面沒有審閱期，以及車位鈎（勾）載不清楚，因此底價單是無效的，主契約的2,358萬才是我要賣的底價云云（參甲證4第12、15頁），惟：　⑴甲證4對話紀錄第2頁所示，被告於113年4月23日詢問系爭房地委託價格2,106萬元之計算式為何，原告於4月24日回覆該計算式為：1,550萬購買成本＋462萬屋主所賺價差＋84萬仲介費＋10萬客變費＝2,106萬元，被告表示收到，亦無任何異議。　⑵次查，如被告於簽訂系爭委銷契約時交付予原告之預售合約書資料所示，即甲證8土地預定買賣契約書及甲證9房屋預定買賣契約書，可知土地合約總價為1,007萬元（參甲證8第13 頁附件一），房屋合約總價為543萬元（參甲證9第26頁附件二），故被告之購買成本總共為1,007萬＋543萬=1,550萬元。再參房屋預定買賣契約書附件一（甲證9第25頁），可知房屋合約總價543萬元為房屋買賣328萬元＋汽車停車空間買賣215萬元，亦即，被告購買成本1,550萬元為包含停車位之購買成本。　⑶是以，雖契約內容變更合意書中漏未勾選該變更後之委託價格為含車位或不含車位者，惟依據兩造訂約當時共同的真意，足認變更後之委託價格2,106萬元係以包含停車位之1,550 萬元購買成本作為計算基礎，當亦為包含停車位之委託銷售價格，自不能徒拘泥該欄位之填載與否而任意推解。致失其真意，並以此作為被告反悔之託辭，是被告片面稱契約內容變更合意書為無效云云，顯非可採。　2.被告又雖稱契約內容變更合意書沒有審閱期，故該合意書為無效云云，然原告員工陸品翰嚴守公司作業流程及仲介專業素養，向被告逐條解釋契約權利義務，以令其確認、理解約款內容，而被告於系爭委銷契約第14條第2項以手寫記載「無需審閱日」，並於特約條款旁再次簽名確認，被告已充分了解系爭委託銷售契約及契約內容變更合意書之權利義務，始選擇放棄審閱期間，自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張契約無效。　㈤並聲明：㈠被告應給付原告1,266,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：　㈠兩造於113年4月23日簽約，委託被告賣房，然被告於113年5 月3日詢問金城舞代銷，代銷說我有5年寬限期可只繳利息，因此可以負擔起房貸，我就於同日以LINE通話跟原告員工陸品翰說我想留下自住，但您仍持續銷售，又說我已簽訂契約，不賣就違約等語給我壓力，我才回覆說若價格有到我只好放手，然原告已於113年5月13日明知我不賣並且要終止契約，卻仍於113年5月15日通知我已成交，我沒見過買方，更沒和買方簽買賣同意書，亦沒收斡旋金，原告竟自行說已成交，且未協商就告我違約。　㈡又價格部分確實是經過我同意，是因為原告說價格訂太高會不好出售，亦未提供實價登錄給我看，沒想到簽約後一個月就成交了，我不能違約不賣，但價金差市場價格太多了，況底價單上面沒有審閱期，以及車位勾載不清楚，因此底價單是無效的，我主張主契約的金額2358萬元為成交底價。系爭委託銷售契約第8條是定型化契約，依消費者保護法為無效。並聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。　三、不爭執事項：　㈠被告於113年4月23日與原告簽訂系爭委銷契約、不動產標的物現況說明書，委託原告以2,358萬元銷售新北市土城區莊園街「金城舞5」建案G02棟二十樓之建物及其坐落土地（下稱系爭房地），兩造復於同日簽訂契約內容變更合意書（下稱變更合意書）變更委託價格為2,106萬元。　㈡原告受託後覓得買方即訴外人譚宇村於113年5月14日出價至2 ,110萬元購買系爭房地，譚宇村並簽訂不動產買賣意願書(R C0000000)，以及交付10萬元之定金。　㈢原告於113年5月17日以存證信函（板橋文化路郵局存證號碼0 00468）通知被告應於文到三日內安排簽訂不動產買賣契約事宜，被告乃於113年5月27日委託律師寄發律師函，表示拒絕履行契約義務。四、本院之判斷：　　原告主張被告未依約給付伊報酬等語，為被告否認，並以前詞置辯。茲敘述如下：　㈠系爭委銷契約及系爭變更合意書等有無條款未經訂入兩造間居間契約或無效之情？　　1.按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。又消費者保護法（下稱消保法）所謂企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；所謂消費者，係指依消費目的而為交易、使用商品或接受服務之人。此見消保法第2條第2款、第1款規定即明。準此，所謂消費，應指直接使用商品或接受服務為其最終目的之交易行為。經查，被告為系爭房地之所有權人，於113年4月23 日，經被告委由原告居間出售系爭房地，約定底價為2,358 萬元，並簽訂系爭委銷契約，且於同日由被告簽立系爭變更合意書，約定系爭房地委託價格變更為2,106萬元等事，為兩造所不爭執，自堪認兩造間係約定，原告為被告報告訂約機會或為訂約媒介，被告則應給付報酬，是前開契約性質屬居間契約無誤。又原告係依公司法成立之不動產仲介經紀有限公司，從事不動產仲介經紀、不動產買賣之事業一節，同為兩造所不爭執，則本件原告提供被告居間仲介出售系爭房地之服務，揆諸前揭說明，原告應屬消保法所定之企業經營者，兩造簽訂系爭委銷契約、變更合意書，由原告提供被告不動產居間仲介服務，被告則直接接受原告所提供前開服務，且被告亦無從轉售他人營利，顯係以直接受此服務為最終目的，而應成立消費關係，被告則屬消保法所定消費者，先予敘明。　2.次按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。違反第1項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消保法第11條之1定有明文。而行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，公告不動產委託銷售定型化契約審閱期間不得少於3日。該審閱期間規定之立法理由在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，倘企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，而於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量，如為節省時間、爭取交易機會或其他因素，而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可。且若於簽約後已經將上述定型化契約交付予消費者，消費者隨時得查閱契約條款，有隨時瞭解契約條款之機會，在經過相當合理之期間後，消費者未曾主張契約審閱期間遭剝奪，亦未曾反應有不瞭解契約條款或主張契約條款之不公平處，則此時已難謂消費者係於匆忙間訂立契約而不知該契約之相關權利義務，其訂立之契約有失公平之虞。是企業經營者雖於簽約前未給予消費者契約審閱期間，自亦應認為上述契約審閱期之瑕疵已經補正，消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張契約無效。　3.經查，兩造於113年4月23日簽訂系爭委銷契約、系爭變更合意書時，原告在被告簽約前並未給予審閱期間之事，為兩造所不爭執，堪以認定。然原告主張兩造簽訂系爭委託銷售契約時，其員工陸品翰向被告逐條解釋契約權利義務，使被告其確認、理解約款內容乙節，為被告所不爭執，且被告於系爭委銷契約第14條第2項以手寫記載「本人瞭解契約內容，無需審閱日」（見本院卷第32頁），並於特約條款旁再次簽名確認，探究被告之真意，係其已充分了解系爭委銷契約、系爭變更合意書內容之情況下，自願選擇放棄審閱期間，同意即時與原告簽訂系爭委銷契約、系爭變更合意書；再者，系爭委託銷售契約第15條後段已記載該契約第二聯由被告收執（見本院卷第32頁），且被告於簽約當日即向原告傳送「 G2-20F客戶確認.pdf」之檔案詢問底價2,106萬元計算式為何，原告於4月24日回覆該計算式為：1,550萬購買成本＋462 萬屋主所賺價差＋84萬仲介費＋10萬客變費＝2,106萬元，被告表示收到，亦無任何異議，有原告提出兩造之LINE對話紀錄在卷可參（見本院卷第37至38頁），是認被告確實知悉系爭委銷契約、變更合意書所載底價之計算方式，出售底價並經被告同意始變更為2,106萬元。亦徵被告在簽訂系爭委銷契約後亦持有副本，顯處於可隨時查閱內容之情狀，足認有充裕時間可閱覽系爭委銷契約之內容，然被告在113年5月15日前未曾向原告反應其契約審閱權遭剝奪、有不瞭解契約條款或主張契約條款之不公平處（見上開兩造對話紀錄第1至12 頁），自堪認被告於簽約時自行選擇放棄審閱期間，縱使原告在簽約前未給予被告合理審閱期間，其瑕疵亦經補正，被告自不得於事後始執消保法第11條之1之規定，抗辯系爭委銷契約屬定型化契約條款無效或不構成契約之內容甚明。況系爭變更合意書就所變更之委託銷售價格、服務仲介費用（於特約條款載明房地買賣價格含仲介費4％）等事項，均係以手寫方式載明（見本院卷第35頁），益徵此部分內容尚非原告預定與多數人訂定契約而預先擬定之條款內容，被告可得自行確認此部分變更內容為何，再行決定是否簽立系爭變更合意書。被告辯稱系爭委銷契約屬定型化契約條款、系爭變更契約書委託價格房地買賣部分未勾選是否含車位應無效云云，即屬無據。㈢原告請求被告給付系爭房地銷售總額2,110萬元之6％計算之違約金，共126.6萬元，有無理由？　　　⒈系爭委銷契約8條第1款、第9條第2項第3款之條件業已成就：　　經查，兩造於113年4月23日簽立系爭委銷契約後，並於同日簽立系爭變更合意書，原告受託後覓得買方即訴外人譚宇村於113年5月14日出價至2,110萬元購買系爭房地，譚宇村並簽訂不動產買賣意願書(見本院卷第53頁、第167至168頁)，以及交付10萬元之定金，則譚宇村出售之底價高於系爭變更書所載被告委託價格2,106萬元，自該當系爭契約第8條第1 項所定「買方出價達到委託價格時，甲方（即賣方）同意授權乙方（即原告）代理收受、保管買方支付之定金及安排買賣雙方簽約事宜。」，而不受系爭委銷契約第7條第8項「於收受定金後24小時內將定金交付被告」約定之限制；又原告於113年5月17日以存證信函（板橋文化路郵局存證號碼0004 68，見本院卷第61至63頁）通知被告應於文到三日內安排簽訂不動產買賣契約事宜，被告乃於113年5月27日委託律師寄發律師函，表示拒絕履行契約義務（見本院卷第55至58頁），亦該當系爭契約第9條第2項第3款所約定「乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約時，視為乙方已完成居間仲介之義務」之要件。被告雖辯稱其未與譚宇村簽立買賣契約，買賣契約未成立，原告不得向其請求違約金云云。然查，上開不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項之規範，係在處理買賣雙方何時發生簽約之權利義務關係，與系爭委銷契約係存在於兩造間，所規範者為賣方與仲介間之權利義務不同，縱依系爭委銷契約第8條約定，被告與譚宇村不生訂定買賣契約之義務，然已該當系爭契約第8條第1項「買方出價達到委託價格，甲方同意授權乙方代理收受、保管買方支付之定金及安排買賣雙方簽約事宜」、系爭契約第9條第2項第 3款「視為乙方已完成居間仲介之義務」之要件，是如被告有反悔不賣之情形，其對系爭委銷契約之他造即原告，即應依上開條款負擔契約責任。被告以此為由所為之抗辯，尚不可採。　⒉經查，被告於譚宇村願意以2,110萬元購買系爭房地後，卻決定不予出售，其所為與系爭委銷契約第8條第1項所定「買方出價達到委託價格時，甲方（即賣方）同意授權乙方（即原告）代理收受、保管買方支付之定金及安排買賣雙方簽約事宜。」，及系爭委銷契約第9條第2項第3款所定「乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約時，視為乙方已完成居間仲介之義務」之要件相符，原告依上開約定，請求被告給付違約金，核屬有據。　⒊又按違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減（最高法院82年度台上字第2529號號判決意旨參照）。查系爭委銷契約第8 條第1項、第9條第2項第3款約定，係於符合一定事由時，視為原告已完成仲介義務，被告仍應給付服務報酬，此時買賣雙方實際上並未完成交易，原告本無法請求服務報酬，但因交易未完成係可歸責於委託人之事由所致，方額外課予委託人應給付相當於服務報酬金額之義務。故此約定核屬對委託人違約之處罰，應係損害賠償總額預定性質之違約金（民法第250條第2項規定參照）。原告因被告違約損受損害應為其覓得買家後，聯繫被告、通知被告履約，及預期收取報酬之損失，本院審酌被告違約未與譚宇村締約，原告雖受有前開損害，然其可減省協助辦理簽訂買賣契約、過戶、貸款之時間及相關費用，則參酌兩造原約定本件服務報酬為成交價額之4％之事實，有系爭委銷契約、變更合意書各1份為憑（見本院卷第30、35頁），本院認前揭違約金數額實屬過高，應核減為30萬元，較為允當，是本件原告依系爭委銷契約第9 條第2項第3款約定，請求被告給付30萬元，為有理由；至逾越前開範圍之請求，為無理由，不應准許。五、綜上所述，原告依系爭委銷契約第9條第2項第3款約定，請求被告給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日之111年7 月20日（見本院卷第112-1頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。。六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付金額未逾500,000元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行，核無不合，爰依同法第392條第2項之規定，酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　民事第一庭　法　官　傅紫玲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅婉燕

2024-11-01

PCDV-113-訴-1704-20241101-1

民專訴

智慧財產及商業法院

確認專利權等

智慧財產及商業法院民事判決 112年度民專訴字第5號原告國立彰化師範大學法定代理人陳明飛訴訟代理人許宏迪律師被告朗齊生物醫學股份有限公司法定代理人陳丘泓訴訟代理人陳家輝律師複代理人蔡映萱律師上列當事人間請求確認專利權等事件，本院於民國113年10月9日言詞辯論終結，判決如下：主文確認中華民國證書號第I672150號抗生素藥物臨床新應用專利、中華民國專利證書號第I663969號莫諾苯宗藥物應用於癌症治療專利、中華民國專利證書號第I663984號神經疾病用藥臨床新應用專利、中華民國專利證書號第I652060號阿折地平藥物應用於癌症治療專利、中華民國專利證書號第I621434號「千憂解藥物應用於癌症治療專利之專利申請權為兩造共有。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。　　事實及理由甲、程序部分：壹、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。　　　　　　　　　　　貳、依現行智慧財產案件審理法（民國112年1月12日修正、同年 8月30日施行）第75條第1項前段規定：本法112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定。本件係智慧財產案件審理法修正施行前繫屬於本院，應適用修正前之規定，合先敘明。參、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決先例、最高法院106年度台上字第2060號民事判決要旨參照）。查本件原告主張系爭專利之專利申請權、專利權為原告及中興大學所有，而為被告所否認；準此，兩造間就系爭專利之專利申請權、專利權歸屬之法律關係即有不明確，導致原告私法上之地位有受侵害之危險，非經判決確認，無以除去，且原告為除去上開危險，除提起確認請求權不存在之訴外，無從提起其他訴訟，則原告提起本件確認之訴，於法即無不合。　乙、實體部分：壹、原告主張：一、爰訴外人即原告聘任之教授蕭乃文於101年起主導「老藥癌用開發案」，由訴外人即國立中興大學（下稱中興大學）聘任之教授莊秀美、研究生梁瑞岳、陳筱彤協助實驗，原告於10 3年10月24日將上開實驗之具體初步結果以「具有抑制不同類型癌細胞之藥物及其應用(THE DRUGS OF INHIBITING DIFFERE NT TYPES OF CANCER AND USE THEREOF)」研發成果（下稱系爭研發成果）申請美國專利臨時案(申請案號：62/068,298 ，下稱系爭臨時案)，並以蕭乃文、莊秀美、梁瑞岳、陳筱彤為系爭臨時案之發明人提出申請專利授權，取得國際優先權期限至104年10月24日。蕭乃文為繼續開發系爭臨時案，而即開始向業界找尋合作廠商，於103年11月經介紹與訴外人肽湛生物科技股份有限公司(下稱肽湛公司)之總經理陳丘泓接洽，嗣肽湛公司於104年5月1日向原告智慧財產權審議暨管理委員會（下稱智審會）提出以現金新臺幣（下同）100萬元或是價值200萬之肽湛公司股份作為取得系爭臨時案授權之費用，然因授權費用金額未達成共識，而未取得授權。於104年6月間原告之研發處與肽湛公司決定先不進行系爭臨時案之授權，而改以產學合作之方式，進行後續實驗，並為專利佈局，待取得專利再討論系爭臨時案之授權，並簽訂署化合物結構生物資訊分析產學合約書（下稱系爭契約）。因肽湛公司為IVD （體外檢測）公司，依規定無法開發新藥，故肽湛公司於同年9月轉投資成立為被告朗齊生物醫學股份有限公司，並由陳丘泓擔任負責人。二、詎被告於104年10月23日以依附系爭臨時案優先權，向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）提出專利申請，並以蕭乃文、莊秀美、梁瑞岳、陳筱彤及陳丘泓同列為發明人，申請並取得中華民國專利證書號第I672150號抗生素藥物臨床新應用（下稱系爭專利1）、中華民國專利證書號第I663969號莫諾苯宗藥物應用於癌症治療（下稱系爭專利2）、中華民國專利證書號第I 663984號神經疾病用藥臨床新應用（下稱系爭專利3）、中華民國專利證書號第I652060號阿折地平藥物應用於癌症治療（下稱系爭專利4）、中華民國專利證書號第I621434號「千憂解藥物應用於癌症治療」專利（下稱系爭專利5，前開5項專利合稱系爭專利）之專利權。經技術比對及所請求之權利保護範圍，可知系爭臨時案與系爭專利內容部分為同一技術，部分為系爭臨時案之衍伸結果，無論系爭臨時案或系爭專利均屬蕭乃文之職務上發明，故原告享有專利申請權及專利權。被告未經原告同意或授權，逕向智慧局提出專利申請，並將陳丘泓列為系爭專利之發明人，經原告發函要求被告提出解決方案，為被告拒絕，並表示為系爭專利之專利權人，是兩造就系爭專利之歸屬已生紛爭，爰依專利法第5條、第7條、民法第17 9條規定，提起本件訴訟等語。三、並聲明：　㈠先位聲明：　　⒈確認被告就系爭專利之專利申請權、專利權不存在。　　⒉確認系爭專利之專利申請權、專利權為原告所有。　　⒊被告應將系爭專利權變更登記為原告所有。　　⒋訴訟費用由被告負擔。　㈡備位聲明：　　⒈確認系爭專利之專利申請權、專利權為兩造共有。　　⒉被告應將系爭專利權變更登記為兩造共有。　　⒊訴訟費用由被告負擔。貳、被告答辯：一、肽湛公司經由蕭乃文介紹於104年3月間與原告之智審會洽談系爭臨時案之授權事宜，然因智審會提出之授權費過高而未達成共識。嗣蕭乃文主動向肽湛公司表示可以產學合作之方式取得系爭臨時案之引用權及後續研究成果之智慧財產權，肽湛公司遂於104年5月26日與原告簽訂系爭契約，而蕭乃文陸續依約將系爭臨時案申請文件、實驗數據資料及由莊秀美執行之癌症細胞株存活率分析數據均交予陳丘泓，並替肽湛公司委請戰國策智慧財產權股份有限公司（下稱戰國策公司）著手處理專利前案調查、規劃及專利申請事宜，肽湛公司考量莊秀美之實驗範圍未及於動物實驗，為完善抗癌化合物之實驗數據，另委請中國醫藥大學魏宗德教授進行動物實驗，以確保實驗數據之準確性及全面性。104年9月24日肽湛公司轉投資成立被告，由陳丘泓擔任董事長，肽湛公司將自系爭契約所取得之智慧財產權均授權予被告。104年10月23日戰國策公司取得蕭乃文提供之發明人資料，以被告為申請人向智慧局申請系爭專利。是系爭專利為系爭契約之研發成果，依系爭契約第10條約定計畫成果之智慧財產權歸屬肽湛公司，肽湛公司當然取得系爭專利之專利申請權及專利權，亦得再行授權予被告，則被告亦取得系爭專利之專利申請權及專利權等語，資為抗辯。二、並聲明: 　　㈠原告之訴駁回。　　㈡訴訟費用由原告負擔。參、兩造不爭執事項（本院卷二第7至8頁，並依本院論述與妥適調整文句）：一、蕭乃文於103年10月24日以系爭研發成果申請系爭臨時案。二、原告與肽湛公司於104年5月26日簽署系爭契約。三、肽湛公司於104年9月轉投資成立被告，並由陳丘泓擔任負責人。四、被告於104年10月23日依附系爭臨時案優先權，以蕭乃文、莊秀美、梁瑞岳、陳筱彤與陳丘泓為發明人，被告為申請人向智慧局提出下列專利之申請。　㈠系爭專利1：申請日為104年10月23日，公告日為108年9月21 日，專利權期間124年10月22日止。　㈡系爭專利2：申請日為104年10月23日，公告日為108年7月1日，專利權期間124年10月22日止。　㈢系爭專利3：申請日為104年10月23日，公告日為108年7月1日，專利權期間124年10月22日止。　㈣系爭專利4：申請日為104年10月23日，公告日為108年3月1日，專利權期間124年10月22日止。　㈤系爭專利5：申請日為104年10月23日，公告日為107年4月21 日，專利權期間124年10月22日止。　肆、本件爭點（本院卷二第79至80頁，並依本院論述與妥適調整文句）：一、先位聲明: 　系爭專利之專利申請權、專利權是否為原告所有? 二、備位聲明: 　㈠系爭專利之專利申請權、專利權是否為兩造共有? 　㈡原告請求被告將系爭專利移轉登記為兩造共有，有無理由? 伍、得心證之理由：一、系爭專利1之分析：　㈠技術內容：本發明提供多種抗生素藥物的新臨床之應用。該多種抗生素藥物皆是經過衛生署通過核准上市的抗生素藥物。本發明提供多種抗生素藥物有效的抑制不同類型的癌細胞(參系爭專利1摘要，本院卷一第41頁)。㈡專利範圍分析一種通佐溴胺(Thonzonium Bromide)或者它的一藥學上可接受的鹽類供應用於製備一用來治療癌症之醫藥品的用途，其中，該癌症是選自於由下列所構成的群組：肺癌、胃腸道癌、大腸直腸癌、腎臟癌、舌癌、骨肉瘤、膀胱癌、子宮頸癌、乳癌、血癌、皮膚癌、肝癌、胰臟癌、卵巢癌，以及它們的組合。二、系爭專利2之分析：㈠技術內容：本發明提供莫諾苯宗藥物的新臨床之應用。莫諾苯宗藥物是經過衛生署通過核准上市的局部使用的脫色劑藥物。本發明提供莫諾苯宗藥物有效的抑制不同類型的癌細胞(參系爭專利2摘要，本院卷一第45頁)。㈡主要圖式：　　圖一：顯示本發明莫諾苯宗用藥應用於抑制癌細胞分析結果，莫諾苯宗藥物對於不同的癌症細胞有不等的抑制效果。　㈢專利範圍分析：系爭專利申請專利範圍共計2項，其中第1項為獨立項，第2 項為附屬項，如下所示。 ⒈一種莫諾苯宗(Monobenzone)或者它的一藥學上可接受的鹽類供應用於製備一用來抑制腎臟癌之醫藥品的用途。 ⒉如申請專利範圍第1項所述之用途，其中莫諾苯宗或者它的藥學上可接受的鹽類的有效劑量為每日20mg/kg~500mg/kg。三、系爭專利3之分析：㈠技術內容：本發明提供多種神經疾病用藥的新臨床之應用。該多種神經疾病用藥皆是經過衛生署通過核准上市的神經疾病用藥。本發明提供多種神經疾病用藥有效的抑制不同類型的癌細胞( 參系爭專利3摘要，本院卷一第49頁)。㈡主要圖式：圖一：各種的神經疾病用藥分子對於各種癌症細胞的抑制效果不盡相同。　　㈢專利範圍分析：一種Penfluridol供應用於製備一用來治療癌症之醫藥品的用途，其中，該癌症是選自於由下列所構成的群組：胃癌、肝癌、攝護腺癌、膀胱癌、血癌、子宮頸癌，以及它們的組合。四、系爭專利4之分析：㈠技術內容：　　本發明提供阿折地平藥物的新臨床之應用。阿折地平藥物是經過衛生署通過核准上市的局部使用的高血壓藥物。本發明提供阿折地平藥物有效的抑制不同類型的癌細胞(參系爭專利4摘要，本院卷一第53頁)。㈡主要圖式：　　圖一：顯示本發明阿折地平用藥應用於抑制癌細胞分析結果，阿折地平藥物對於不同的癌症細胞有不等的抑制效果。　㈢專利範圍分析：系爭專利申請專利範圍共計2項，其中第1項為獨立項，第2 項為附屬項，如下所示。 ⒈一種阿折地平(Azelnidipine)或者它的一藥學上可接受的鹽類供應用於製備一用來抑制癌症之醫藥品的用途，其中，該癌症是選自於由下列所構成的群組：非-小細胞肺癌、雌激素受體-陽性的乳癌、胰臟癌、舌癌，以及骨肉癌。 ⒉如申請專利範圍第1項所述之用途，其中阿折地平或者它的藥學上可接受的鹽類的有效劑量為每日20mg/kg~500mg/kg。五、系爭專利5之分析：㈠技術內容：　　本發明提供千憂解藥物的新臨床之應用。該千憂解藥物是經過衛生署通過核准上市的精神病藥物。本發明提供千憂解藥物有效的抑制不同類型的癌細胞(參系爭專利5摘要，本院卷一第57頁)。㈡主要圖式：　　圖一：顯示本發明千憂解用藥應用於抑制癌細胞分析結果，千憂解藥物對於不同的癌症細胞有不等的抑制效果。㈢專利範圍分析：系爭專利申請專利範圍共計7項，其中第1項為獨立項，其餘為附屬項，如下所示。 ⒈一種千憂解或者它的一藥學上可接受的鹽類供應用於製備一用來抑制癌症之醫藥品的用途。 ⒉如申請專利範圍第1項所述之用途，其中該癌症係選自由胸腔相關癌症、腹腔相關癌症、內分泌相關癌症及消化道相關癌症所組成之群組。 ⒊如申請專利範圍第1項所述之用途，其中該癌症係選自由骨肉瘤相關癌症、皮膚癌相關癌症及血癌相關癌症所組成之群組。 ⒋如申請專利範圍第2項所述之用途，其中該胸腔相關癌症係指肺癌。 ⒌如申請專利範圍第2項所述之用途，其中該腹腔相關癌症係選自由膀胱癌及子宮頸癌所組成之群組。 ⒍如申請專利範圍第2項所述之用途，其中該內分泌相關癌症係選自由前列腺癌、乳癌及卵巢癌所組成之群組。 ⒎如申請專利範圍第2項所述之用途，其中該消化道相關癌症係選自由胃癌、肝癌、大腸癌、胰臟癌及舌癌所組成之群組。六、原告請求確認就系爭專利申請權、專利權為其所有，為無理由：　㈠按專利申請權人，除本法另有規定或契約另有約定外，指發明人、新型創作人、設計人或其受讓人或繼承人，專利法第 5條第2項定有明文。由上開規定可知，專利申請權人係指發明人或創作人，所謂「發明人」係指實際進行研究發明之人，「創作人」係指實際進行研究創作新型之人，發明人或創作人均須係對申請專利範圍所記載之技術特徵具有實質貢獻之人，其須就發明或新型所欲解決之問題或達成之功效產生構想，並進而提出具體而可達成該構想之技術手段。　　㈡查系爭臨時案之發明內容為提供多種藥物的新適應症之應用（參摘要，本院卷一第32頁），該等藥物可依其原適應症區分為原心血管疾病用藥、原消化系統疾病用藥、原內分泌疾病用藥、原免疫疾病用藥、原微生物感染疾病用藥、原炎症用藥、原代謝性疾病用藥、原神經系統疾病用藥、原呼吸系統疾病用藥、原驅蟲藥、原癌症用藥及其他用藥(段落【001 6】，本院卷一第356頁)，其係將如表一所示之不同癌症類型的細胞株分裝至96孔盤，再加入市售藥物放置72小時後，以進行細胞存活分析(段落【0011】~【0014】)，以分析該等藥物對於不同癌症細胞之抑制效果。其中所篩選出之藥物包括通佐溴胺(ThonzoniumBromide)(說明書第27頁，本院卷一第383頁)、莫諾苯宗(Monobenzone)(說明書第32頁，本院卷一第388頁)、Penfluridol(說明書第43頁，本院卷一第39 9頁)、阿折地平(Azelnidipine)(說明書第41頁，本院卷一第397頁)、千憂解(說明書第38頁，本院卷一第394頁)等。從表一所記載之癌症類型可知，該臨時案所測試之癌症種類可以包括肺癌、胃癌、肝癌、直腸癌、皮膚癌、子宮頸癌、攝護腺癌、膀胱癌、乳癌及血癌。　　㈢系爭專利1與系爭臨時案實質上非同一技術：　觀之系爭專利1說明書關於「經抗生素處理之各癌症細胞株的存活率(%)」(包括Thonzonium Bromide)數據之記載(本院卷一第190、193頁)，與系爭臨時案說明書關於「原微生物感染疾病用藥能抑制不同癌症類型之細胞株」(包括Thonzon ium Bromide，標題參見表六，本院卷1第373頁)數據之記載 (本院卷一第383頁)，可知兩者針對相同癌症細胞株測試所得出之存活率數據不相同，又系爭專利1就卵巢癌細胞株(NI H-OVCAR-3及TOV-21G)、胰腺癌細胞株(AsPC-1及BxPC-3)、舌癌細胞株(SAS)、骨肉癌細胞株(U2OS)、腎臟癌細胞株(78 6-O)之記載內容未被系爭臨時案所揭露，即系爭臨時案所測試之癌症細胞株未對應系爭專利1關於「腎臟癌、舌癌、骨肉癌、胰臟癌、卵巢癌」治療之記載，故系爭專利1說明書雖包含系爭臨時案就Thonzonium Bromide等藥物於治療癌症用途之內容，然系爭專利1係將系爭臨時案初步篩選出之藥物，進一步以更多不同癌症類型細胞株進行細胞存活率測試，因此兩者實質上非同一技術，系爭專利1為系爭臨時案之延伸。㈣系爭專利2與系爭臨時案實質上非同一技術：　比較系爭專利2說明書就莫諾苯宗對於各癌症細胞株包括腎臟癌癌症細胞株786-O等以及正常細胞株的存活率(%)之數據、莫諾苯宗於動物實驗對癌症之抑制效果(本院卷一第207至 217頁)，及系爭臨時案說明書就「表八、原代謝性感染疾病用藥能抑制不同癌症類型之細胞株」(包括Monobenzone)之數據(本院卷一第388頁)，可知系爭臨時案所測試之癌症種類，未包括系爭專利2所記載之「腎臟癌」及有效劑量，故系爭專利2說明書雖包含系爭臨時案揭露之Monobenzone於治療癌症用途之內容，惟系爭專利2係將系爭臨時案初步篩選出之藥物其中之Monobenzone，進一步以更多不同癌症類型細胞株進行細胞存活率測試、動物實驗，並新增對正常細胞株抑制效果的測試，可知兩者實質上非同一技術，系爭專利 2為系爭臨時案之延伸。㈤系爭專利3與系爭臨時案實質上非同一技術：　觀諸系爭專利3說明書就「神經疾病用藥對各癌症細胞株之抑制效果」，即各癌症細胞株存活率之數據（本院卷一第26 2、268、276頁)，與系爭臨時案說明書就「原神經系統疾病用藥能抑制不同癌症類型之細胞株」之數據(本院卷一第391 、399頁)，可知系爭臨時案關於癌症細胞株HL-60(血癌)之數據為空白，而系爭專利3就此部分有相關研究數據之記載，其餘之實驗項目與數據，二者皆相同，是系爭臨時案所測試之癌症細胞株並未對應系爭專利3請求項1就「血癌」治療之記載，故系爭專利3說明書雖包含系爭臨時案揭露之Penfl uridol等藥物於治療癌症用途之內容，然系爭專利3就系爭臨時案初步篩選出之藥物Penfluridol，進一步以血癌癌症細胞株進行細胞存活率測試，因此兩者實質上非同一技術，系爭專利3為系爭臨時案之延伸。㈥系爭專利4與系爭臨時案實質上非同一技術：　對照系爭專利4說明書關於阿折地平對於各癌症細胞株、正常細胞株存活率之數據、於動物實驗對癌症之抑制效果之記載(本院卷一第311至321頁)，與系爭臨時案說明書關於「原神經系統疾病用藥能抑制不同癌症類型之細胞株」之數據( 本院卷一第391、397頁)，可知兩者對相同癌症細胞株測試所得出之存活率數據不相同，又系爭臨時案未揭露系爭專利 4關於胰腺癌細胞株(AsPC及BxPC)、舌癌細胞株(SAS)、骨肉癌細胞株(U2OS)之研究內容，是系爭臨時案所測試之癌症細胞株未對應系爭專利4請求項1所記載抑制之「胰臟癌、舌癌以及骨肉癌」，亦未記載關於系爭專利4請求項2之有效劑量，故系爭專利4說明書雖包含系爭臨時案揭露Azelnidipine 於治療癌症用途之內容，然系爭專利4就系爭臨時案初步篩選出之藥物中就Azelnidipine進一步以更多不同癌症類型細胞株進行細胞存活率測試並進行動物實驗，及新增對正常細胞株抑制效果的測試，故兩者實質上非同一技術，系爭專利 4為系爭臨時案之延伸。㈦系爭專利5與系爭臨時案實質上非同一技術：觀之系爭專利5說明書關於千憂解對於各癌症細胞株以及正常細胞株存活率(%)之數據、於動物實驗對癌症抑制效果之記載(本院卷一第335至344頁)，與系爭臨時案說明書就「原神經系統疾病用藥能抑制不同癌症類型之細胞株」之數據( 本院卷一第391、394頁)，可知兩者對於相同癌症細胞株測試所得出之存活率數據不相同，又系爭臨時案未揭露系爭專利5關於胰腺癌細胞株(AsPC及BxPC)、舌癌細胞株(SAS)、骨肉癌細胞株(U2OS)之研究內容，是系爭臨時案所測試之癌症細胞株未對應系爭專利5請求項3所記載抑制之「骨肉癌相關癌症及血癌相關癌症」、請求項6所記載抑制之「卵巢癌」以及請求項7所記載抑制之「胰臟癌及舌癌」，故系爭專利5 說明書雖包含系爭臨時案揭露之DuloxetineHCl於治療癌症用途之內容，然系爭專利5就系爭臨時案初步篩選出之化合物中就DuloxetineHCl進一步以更多不同癌症類型細胞株進行細胞存活率測試並進行動物實驗，及新增對正常細胞株抑制效果的測試，因此兩者實質上非同一技術，系爭專利5為系爭臨時案之延伸。㈧證人蕭乃文雖曾證稱系爭專利與系爭臨時案均為同一技術，惟如前所述，系爭專利1、2、4、5與系爭臨時案之實驗數據並不相同，系爭專利3所處理之癌症細胞株HL-60(血癌)之實驗數據並未見於系爭臨時案，且系爭臨時案未能對應系爭專利1請求項1所記載治療之「腎臟癌、舌癌、骨肉癌、胰臟癌、卵巢癌」、系爭專利2請求項1所記載抑制之「腎臟癌」、請求項2所記載之有效劑量、系爭專利3請求項1所記載治療之「血癌」、系爭專利4請求項1所記載治療之「胰臟癌、舌癌以及骨肉癌」、系爭專利5請求項3所記載抑制之「骨肉癌相關癌症及血癌相關癌症」、請求項6所記載抑制之「卵巢癌」以及請求項7所記載抑制之「胰臟癌及舌癌」，且經查系爭臨時案中並無系爭專利2之指定代表圖，系爭專利2指定代表圖所顯示之數據亦未與系爭臨時案對應，顯見系爭專利 1至5與系爭臨時案並非同一技術，故證人蕭乃文前開所述，並非可信。　㈨綜上，系爭專利1至5說明書雖包含系爭臨時案揭露之特定藥物於治療癌症用途之部分內容，然系爭專利1至5主要係將系爭臨時案所初步篩選出之特定藥物進一步以更多不同癌症類型細胞株進行細胞存活率測試，系爭專利2、4、5更新增關於藥物於動物實驗對癌症之抑制效果數據之記載，惟系爭臨時案則完全未揭露任何藥物於動物實驗對癌症之抑制效果，是系爭臨時案與系爭專利1至5實質上非同一技術，系爭專利 1至5為系爭臨時案之延伸，故原告主張系爭專利之專利申請權為其單獨所有，為無理由。原告請求確認系爭專利之專利申請權、專利權為其所有，並訴請被告將系爭專利權移轉登記為其所有，均為無理由，應予駁回。　七、原告主張系爭專利之專利申請權為兩造共有，為有理由：㈠系爭契約研究成果之智慧財產權歸屬於被告：　觀諸系爭契約第10條關於計畫成果歸屬約定「一、甲方（原告）因執行本研究計畫所產生之營業秘密、專利權、著作權及積體電路電路佈局權等及其他智慧財產權皆歸屬乙方（肽湛公司）所有。二、乙方使用甲方之研究成果而進一步之發展技術，其智慧財產權歸乙方所有，但甲方得為無償使用」（本院卷一第36至37頁）；又證人蕭乃文於本院言詞辯論時證稱：西元2014年其研究關於癌症藥物之治療，並於同年10 月向美國申請系爭臨時案，系爭臨時案係其職務上之發明，依僱傭關係權利人應為原告；嗣後其曾與陳丘泓談及此研究臨時案，陳丘泓表示有合作意願，西元2015年5月1日學校之智審會就此合作召開審查會，因有委員認為該研究之授權金應為1,000萬元，而肽湛公司僅願意提出現金100萬元或該公司200萬元之股份作為授權金，且考量其所提出之財務報表顯示營運狀況為虧損，故當下沒有通過。會後，其向陳丘泓告知會議內容，因系爭臨時案須在西元2015年10月前提出正式案，學校也希望能夠促成該研究後續發展，故研發長跟其討論是否先以產學合作方式進行，待有初步結果後，再進行鑑價，其也將該討論內容告知陳丘泓，之後就簽訂系爭契約，該產學合作並非授權系爭臨時案；系爭產學合作計劃書之「化合物結構生物資訊分析」係指前案分析，實驗數據好壞、藥物原來特性、毒性劑型、劑量綜合考量，其取得中興大學之重複實驗數據前會用系爭臨時案之數據，進行前案分析，藉由此分析後，提供肽湛公司建議，評估哪些藥物符合商業利益，對於商業開發及專利都有關係，肽湛公司需付產學合作之費用，供我們進行研究，產學合作期間所得之研究成果歸屬廠商即肽湛公司，產學合作契約期間從臨時案中去篩選可以繼續研究的藥物做後續研究，系爭契約第11條第1項規定「本產學之合作結果，為甲方供乙方將來研發、製造參考之用，非為乙方技術或產品之一部分」係指資料給廠商，但能不能用、怎麼用學校不負擔保責任；系爭專利之研發結果最主要是系爭臨時案之數據，還包含產學合作案成果及中興大學的產學合作案結果，故系爭專利應該是系爭契約研發成果之延伸等語（本院卷一第190至202頁）；且證人莊秀美於本院言詞辯論時證稱：其與蕭乃文曾合作抗癌效果老藥之研究，並於西元2014年10月24日以該研究向美國申請系爭臨時案，嗣蕭乃文找到肽湛公司合作後續研究，經討論後決定肽湛公司分別與中興大學、原告以產學合作方式繼續實驗，合作期間原告負責抗癌資料分析統計、專利佈局，中興大學是負責細胞實驗及數據分析；依照中興大學與肽湛公司產學合作契約，肽湛公司可以將產學合作研究成果申請專利，系爭專利都是臨時案延伸下來，用相同的概念進行，故有關聯性。因肽湛公司為IVD公司不能生產新藥，所以於西元2015 年成立朗齊公司以準備申請PCT及臺灣專利等語（本院卷二第276至283頁），足證系爭契約之研究成果應歸屬肽湛公司。另肽湛公司將系爭契約之研究成果授權予被告，有技術授權契約書可參（本院卷一第433至442頁），可知被告取得系爭契約研究成果之授權。故是被告辯稱肽湛公司為系爭契約研究成果之權利人，並將該研究成果授權予被告，應屬有據而堪採信。㈡被告未取得系爭臨時案之授權：　　被告雖辯稱：蕭乃文於系爭契約簽訂後主動寄發含有系爭臨時案內容、實驗數據之電子郵件予肽湛公司，可知原告依系爭契約有技術移轉或授權被告使用系爭臨時案云云。然原告之智審會未決議同意授權系爭臨時案與肽湛公司，業據蕭乃文證述如前，又觀之系爭契約之內容並無記載技術移轉或授權系爭臨時案之約定，可知原告未同意授權系爭臨時案予被告。蕭乃文雖不否認曾寄送含有系爭臨時案內容之電子郵件予肽湛公司，然陳稱肽湛公司未取得系爭臨時案之授權，因為當時系爭臨時案轉正式案時間快要來不及，因為如果先取得原告授權再申請專利時間會來不及，所以為了讓臨時案可以轉正式案，故其同意陳丘泓去申請專利，但陳丘泓應該再去找學校補系爭臨時案之授權，專利申請前其擔心申請程序會來不及，未曾告知原告及中興大學等語（本院卷二第190 至202頁）；且證人莊秀美證稱：其寄發電子郵件提供資料時不會去詳細區分產學合作案簽約前或後之資料，為了要讓研究能夠成功，所以會將之前之數據一併分享，故郵件所附之資料是從實驗開始到當時實驗數據之統計表，部分資料是因合約而提供，有些資料不是等語（本院卷二第276至283頁），可知蕭乃文、莊秀美於產學合作期間提供關於系爭臨時案之資料，係為促使產學合作之研究能順利進行，並非基於授權。再者，如前述原告之智審員會於審議是否授權系爭臨時案予肽湛公司認肽湛公司所提出現金100萬元之授權金過低而未同意，而系爭契約約定產學合作支出資金額為25萬元，更低於100萬元，難認原告會同意以更低之價格於產學合作關係中授權系爭臨時案，是被告此部分所辯顯不可採，故肽湛公司並未取得系爭臨時案之授權，自無從再轉讓予被告。證人陳丘泓雖證稱系爭契約第10條約定之範圍包含系爭臨時案及系爭契約之研究成果等語，然系爭契約未包含系爭臨時案之授權業如前述，且陳丘泓同時為肽湛公司及被告之法定代理人，故其所述是否真實尚非無疑。㈢綜上可知，系爭臨時案之權利人為原告，系爭契約研究成果之權利人為被告，而中興大學就系爭臨時案、系爭專利均不主張為權利人乙情，有該校113年5月27日興產字第11300099 92號函可佐（本院卷二第219頁），系爭專利之內容包含系爭臨時案及系爭契約研究成果，且被告曾召開與系爭專利相關之智財或專家會議(乙證13至15，本院卷一第461至471頁) ，實質參與系爭專利之藥物數據討論、分析等，是被告就系爭專利有實質貢獻，故系爭專利之專利申請權應為兩造所共有。原告請求確認系爭專利申請權為兩造共有，為有理由，應予准許。八、原告請求確認系爭專利權為兩造共有，並訴請被告將系爭專利權移轉登記為兩造共有，均為無理由：　　　　㈠按專利權，為專利專責機關本於行政權作用所核准。審理智慧財產事件之民事法院對於行政權之行使，僅得為適法之監督，而不應越俎代庖，就行政行為自為行使。故民事法院縱依智慧財產案件審理細則第2條第2款規定，得於專利權權利歸屬或其申請權歸屬爭議事件，自為判斷專利權有無應撤銷或廢止之原因，該自為判斷仍應居於補充地位，無權就專利權逕行予以撤銷或廢止。當真正創作人與新型專利權人發生新型專利權權利歸屬爭執時，除雇用人與受雇人間得依專利法第10條規定，向專利專責機關申請變更權利人，或當事人間達成讓與新型專利權之協議外，僅得依專利法第120條準用同法第35條之規定，由真正創作人於該專利案公告後2年內，以違反專利權人為非專利申請人之規定提起舉發，並於舉發撤銷確定後2個月內就相同創作申請新型專利，以該經撤銷確定之新型專利權之申請日為其申請日。真正創作人未經專利專責機關依法公告給予專利權之前，得否逕認其專利權受潛稱專利申請權人侵害，而依侵權行為規定請求潛稱專利申請權人回復原狀，移轉該專利權予己？又不當得利係指無法律上原因受有利益，致他人受損害而言，受益人所受利益與受害人所受損害間，須有因果關係存在。潛稱專利申請權人取得之專利權係專利專責機關所給予，真正創作人未經專利專責機關依法公告給予專利權之前，可否認其所受損害即為該專利權，而請求返還該專利權？亦均非無進一步推究之餘地（最高法院109年度台上字第2155號民事判決意旨參照）。㈡經查，發明專利須專利申請權人向智慧局提出申請，經智慧局形式審核通過，作成核准審定之行政處分，申請人始能取得專利權，系爭專利乃被告向智慧局提出申請，經智慧局核准審定後被告取得系爭專利，被告並非無法律上原因而受有系爭專利之利益，況被告現仍為系爭專利之專利權人，原告既未向智慧局提出申請並經其核准審定給予專利權，是原告既非系爭專利之專利權人，自無從認定原告所受損害為系爭專利，原告請求確認系爭專利權為其所有，復依民法第179 條為其請求權基礎，請求被告移轉登記系爭專利，揆諸前開說明，均難認該當上開規定之構成要件，原告亦未說明其他請求權基礎可確認或直接取得系爭專利之專利權，故原告直接訴請確認其為系爭專利權之所有人，進而訴請被告移轉登記系爭專利為原告所有，均非有據，不應准許。　九、綜上所述，原告請求確認其為系爭專利申請權之共有人為有理由，應予准許，至其餘部分，原告之請求為無理由，不應准許。十、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。十一、訴訟費用負擔之依據：修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條。　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日　　智慧財產第二庭　　法官　王碧瑩以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日　　書記官　楊允佳

2024-10-23

IPCV-112-民專訴-5-20241023-3