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偽造文書等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第329號　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度上訴字第330號上訴人即被告楊淙勛選任辯護人吳建勛律師梁宗憲律師上列上訴人因政府採購法等案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度訴字第218號、110年度訴字第1號，中華民國112年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第1770 號、第5943號，移送併辦及追加起訴案號：108年度偵字第7249 號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、甲○○係典客企業有限公司（原設屏東縣○○市○○巷000號，登記負責人為未參與本案且不知情之謝蔡月圓，後於民國112 年1月19日變更地址為高雄市○○區○○路000○00號，及變更登記負責人為甲○○，下稱典客公司）、攻衛股份有限公司（原設屏東縣○○市○○○路00號，後於110年5月13日變更地址為高雄市○○區○○路000○00號，登記負責人為未參與本案且不知情之孫玉，下稱攻衛公司）及英屬西印度群島商伊頓有限公司（EATONCO.,LTD，下稱伊頓公司，登記負責人為未參與本案且不知情之謝日新）之實際負責人，負責綜理典客公司、攻衛公司及伊頓公司經營管理等相關業務，為從事業務之人，張家豪係攻衛公司之員工（現已離職，業經原審分別判處罪刑及無罪確定）；黃哲銘係（業經原審以違反政府採購法判處罪刑確定）祝豪企業有限公司（原設臺南市○○區○○路000 號，後變更地址為臺南市○○區○○路00○0號，登記負責人為戴素靖（下稱祝豪公司）及津銀企業有限公司（設臺南市○○區 ○○路000號，登記負責人為黃婉萍，下稱津銀公司）之實際負責人；戴素靖係祝豪公司之登記負責人；黃婉萍係津銀公司之登記及實際負責人（戴素靖、黃婉萍業經原審以違反政府採購法判處罪刑確定）。二、緣國防部軍備局生產製造中心第205廠（下稱軍備局205廠）自106年起至107年間先後辦理「吸震片1,700組」採購案（下稱吸震片1,700組案）、「CV105戰鬥背心外套Ⅱ型(虎班數迷)等8項」採購案（下稱戰鬥背心8項案）、「CV105戰鬥背心外套Ⅱ型(數位迷彩)等4項」採購案（下稱戰鬥背心4項案）、「吸震片12,000組」採購案（下稱吸震片12,000組案）、「吸震片63,000組」採購案（下稱吸震片63,000組案）、「CV105戰鬥背心外套Ⅱ型(數位迷彩)等12項」（下稱戰鬥背心12項案）採購案，甲○○等人竟單獨或共同為下列行為：　㈠戰鬥背心8項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸震片材質要求為聚乙烯發泡材料(下稱PE)，且採購計畫清單記載「本案採購計畫品項不同意開放廠商以原產地為中國大陸地區財物供應」。承興紡織股份有限公司(址設彰化縣○○ 鎮○○巷00○0號1樓，下稱承興公司)負責人李建陽有意以承興公司名義參與上開標案，因而於投標前向甲○○洽詢購買符合前開條件之吸震片，迨確認無訛後，承興公司乃參與上開標案投標，而於106年3月3日以總價新臺幣（下同）19,440,00 0元得標，並於同年月10日與軍備局205廠簽訂契約。承興公司於得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片。詎甲○○明知上開原（材）料規格及採購計畫清單之規定，亦明知攻衛公司所販售之吸震片材質為聚氨酯（下稱PU），且原料係由中國大陸地區進口，並非由歐洲進口，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意，向李建陽佯稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE ，且原料為歐洲進口，符合該標案規格，致李建陽陷於錯誤，而由承興公司於106年3月27日以合計2,084,544元之價格，向攻衛公司訂購吸震片合計3,102組（追加起訴書誤載數量為3,100組，價格為2,083,200元，業經檢察官以橋頭地檢署檢察官112年度蒞字第3535、3537號補充理由書更正）。甲○○並指示不知情之張家豪（所涉詐欺取財、行使業務上登載不實文書部分，另由原審法院判決無罪確定）負責交貨，接續於106年4月13日交貨4,000組、同年10月9日交貨2組（後續曾退貨900組，故合計採購數量為3,102組），及於附表二編號一「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號一「文件名稱」欄所示之文件上不實登載如該表編號一「文件內容」欄所示之不實內容，再由甲○○於如該表編號一「文件行使時間」欄所示之時間，將上揭不實文件交與不知情之李建陽而行使之，致李建陽陷於錯誤，誤以為攻衛公司所交貨之吸震片原料確係由歐洲進口，材質為PE，足生損害於承興公司對上開吸震片原料產地、材質、價值評估、是否完成交貨認定之正確性。承興公司因誤認攻衛公司交貨之吸震片符合上揭原（材）料規格、採購計畫清單規範，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與甲○○，使甲○○獲取上開不法利益。　㈡吸震片1,700組案之採購計畫清單「品名料號及規格」欄明訂「廠牌：DX-pro」、「型號：DK-678」。典客公司於106年2 月22日以977,500元得標該案。甲○○與張家豪（所涉詐欺取財部分，均另由原審法院不另為無罪諭知確定）明知上開採購計畫清單之規定，亦明知典客公司用以履約之吸震片非伊頓公司所生產之「廠牌：DXpro」、「型號：DK-678」吸震片，竟共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於10 6年3月26日前某時許，在攻衛公司內，由甲○○指示張家豪於甲○○業務上所職掌之伊頓公司出廠證明書上不實登載典客公司向伊頓公司購買1,700組品牌為「DXpro」吸震片之不實內容，再由張家豪於106年4月10日履約交貨時提出上揭不實之伊頓公司出廠證明書中、英文版各1份與軍備局205廠驗收人員而行使之，足以影響軍備局205廠審查驗收程序之正確性。　　㈢戰鬥背心4項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸震片材質要求為複合聚乙烯發泡材料(下亦稱PE，追加起訴書誤載為聚乙烯發泡材料，應予更正)。欣吉利科技股份有限公司(原址設臺南市○○區○○路00號，登記負責人為陳瑞麟，後變更地址為臺南市○○區○○路○段000號，及變更登記負責人為陳建佑，下稱欣吉利公司)總經理蔡政良有意以欣吉利公司名義參與上開標案，因而於投標前向甲○○洽詢購買符合前開條件之吸震片，迨確認無訛後，欣吉利公司乃參與上開標案投標，而於106年4月27日以總價18,537,864元得標，並於同年5月4日與軍備局205廠簽訂契約。欣吉利公司於得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片。詎甲 ○○明知上開原（材）料規格之規定，亦明知攻衛公司所販售之吸震片材質為PU，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向蔡政良佯稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE ，符合該標案規格，致蔡政良陷於錯誤，而由欣吉利公司以合計9,600,000元之價格，向攻衛公司訂購吸震片合計15,00 0組，甲○○並指示不知情之張家豪（所涉詐欺取財、行使業務上登載不實文書部分，另由原審法院判決無罪確定）負責交貨。欣吉利公司並於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與甲○○，使甲○○獲取上開不法利益。　㈣吸震片12,000組案之採購計畫清單明訂吸震片規格要求材質為複合聚乙烯發泡材料。典客公司於106年5月24日以9,060, 000元得標該案，並於同年月31日與軍備局205廠簽訂契約。甲○○明知上開採購計畫清單之規定，亦明知典客公司用以履約之吸震片材質為PU，且非伊頓公司所生產之「廠牌：DXpr o」之吸震片，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意，指示張家豪（所涉詐欺取財部分，另由原審法為不另為無罪諭知確定）負責依約分批交貨，及接續於附表二編號二②、④、⑤、⑦、⑧「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號二②、④、⑤ 、⑦、⑧「文件名稱」欄所示之文件上不實登載如該表編號二 ②、④、⑤、⑦、⑧「文件內容」欄所示之不實內容，張家豪則明知典客公司用以履約之吸震片非伊頓公司所生產之「廠牌：DXpro」之吸震片，而基於與甲○○共同行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，依甲○○指示，接續於附表二編號二①、③ 、⑥「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號二①、③、⑥「文件名稱」欄所示之文件上不實登載如該表編號二①、③、⑥「文件內容」欄所示之不實內容，再由張家豪於該表編號二「文件行使時間」欄所示之履約交貨時間，接續提出上揭不實文件與軍備局205廠驗收人員而行使之，足以影響軍備局205廠審查驗收程序之正確性，並致軍備局205廠驗收人員因誤認典客公司履約交付之吸震片材質為PE，而予驗收通過（伊頓公司出廠證明書記載「品牌：DX pro」之部分不構成詐欺取財，詳後述），並將向典客公司購買上揭吸震片之款項全數匯與典客公司，典客公司再將上揭款項交與甲○○，使甲○○獲取上開不法利益。　㈤甲○○為將攻衛公司生產之吸震片售予津銀公司，而欲使津銀公司得標軍備局205廠依政府採購法規定招標之吸震片63,00 0組案，為求順利得標，明知典客公司、祝豪公司並無與津銀公司競標之真意，猶與戴素靖、黃銘哲、黃婉萍共同基於以詐術虛增投標廠商家數，製造競爭假象，而使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於106年6月30日公告日起至同年7月1 0日截止投標日之間某日，由甲○○、戴素靖、黃銘哲及黃婉萍商議決定由典客公司、祝豪公司分別為津銀公司陪標，約定得標後由津銀公司取得標價9%之金額，標價金額由甲○○決定。謀議既定後，甲○○指示不知情之張家豪（所涉妨害投標部分，另由原審法院判決無罪確定）製作典客公司之投標文件，記載投標金額為45,234,000元後，將上開投標文件送至軍備局205廠投標，黃婉萍製作津銀公司之投標文件，記載投標金額為44,730,000元後，將上開投標文件送至軍備局20 5廠投標，戴素靖製作祝豪公司之投標文件，並依黃銘哲指示記載投標金額為45,234,000元後，將上開投標文件送至軍備局205廠投標，使軍備局205廠該標案之承辦人員陷於錯誤，以為典客公司、津銀公司及祝豪公司彼此間存有競爭關係，而在106年7月11日11時許予以開標，因最低標價均高於底價而流標。嗣於同年月19日辦理第2次開標作業前，甲○○指示典客公司及祝豪公司退出參標，而由津銀公司1家參標，經減價後低於底價以43,344,000元得標該標案，而使開標發生不正確之結果。　㈥戰鬥背心12項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸震片材質為複合聚乙烯發泡材料（追加起訴書誤載為聚乙烯發泡材料，應予更正），且採購計畫清單記載「⒅備註……1 0：檢驗方法……：(3)各組成品交貨驗收……D.文件審查：……(c )產品檢驗報告審查：案內各組依規格205-M-00-0000d第……2 .1.6.1……、2.1.7.1……項逕送國內公信檢驗機構辦理檢驗…… 並於交貨時一併提供甲方審查」。蔡政良有意以欣吉利公司名義參與上開標案，因而於投標前向甲○○洽詢購買符合前開條件之吸震片，迨確認無訛後，欣吉利公司乃參與上開標案投標，而於106年8月10日以總價3,800,000元得標該標案第一組，並於同年月14日與軍備局205廠簽訂契約。欣吉利公司於得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片。詎甲○○明知上開原（材）料規格採及採購計畫清單之規定，亦明知攻衛公司所販售之吸震片材質為PU，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向蔡政良佯稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，致蔡政良陷於錯誤，而由欣吉利公司以1,550,000元之價格，向攻衛公司訂購吸震片2,500組，甲○○並指示張家豪（所涉詐欺取財、行使業務上登載不實文書部分，另由原審法院不另為無罪諭知確定）負責交貨。嗣甲○○與張家豪明知攻衛公司售予欣吉利公司之吸震片，經送台灣檢驗科技股份有限公司（下稱 SGS公司）試驗，材質試驗結果為PU，甲○○竟承前詐欺取財之犯意及與張家豪共同基於行使變造私文書之犯意聯絡，在未經SGS公司同意或授權的情形下，由張家豪依甲○○指示，於106年10月18日後某日，在攻衛公司內，將上揭試驗報告掃描後，以電腦內小畫家軟體將試驗結果之「主要成分為聚氨酯（Polyurethane）」變造為「主要成分為聚乙烯（Poly ethylene）」，再將上揭經變造之試驗報告交與不知情之蔡政良而行使之，致蔡政良陷於錯誤，誤以為攻衛公司所交貨之吸震片材質確為PE，足生損害於欣吉利公司對上開吸震片材質、價值評估、是否完成交貨認定之正確性。欣吉利公司因誤認上開吸震片符合上揭原（材）料規格、採購計畫清單規範，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與甲○○，使甲○○獲取上開不法利益。　㈦津銀公司於106年8月24日各以6,580,000元分別標得戰鬥背心 12項案第二組、第三組，並於同年月31日與軍備局205廠簽訂契約。津銀公司負責人黃銘哲、黃婉萍於得標後向甲○○洽詢購買符合戰鬥背心12項案之原（材）料規格及採購計畫清單所訂條件之吸震片，詎甲○○明知上開原（材）料規格採及採購計畫清單之規定，亦明知攻衛公司所販售之吸震片材質為PU，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意，向黃銘哲、黃婉萍佯稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，而由津銀公司於106年9月15日以4,020,800元之價格，向攻衛公司訂購吸震片7,000組，並約定由攻衛公司直接向軍備局205廠提供履約交貨所需之相關文件，甲○○ 遂指示張家豪（所涉詐欺取財、行使業務上登載不實文書部分，另由原審法院不另為無罪諭知確定）負責交貨，及接續於附表二編號三「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，代津銀公司，於該表編號三「文件名稱」欄所示之文件上不實登載如該表編號三「文件內容」欄所示之不實內容，再由張家豪於該表編號三「文件行使時間」欄所示之時間，提出上揭不實文件與軍備局205廠驗收人員而行使之。嗣甲○○與張家豪明知攻衛公司售予津銀公司之吸震片，經送SG S公司試驗，材質試驗結果為PU，甲○○竟承前詐欺取財之犯意及與張家豪共同基於行使變造私文書之犯意聯絡，由甲○○ 指示張家豪將上揭經變造之試驗報告交與軍備局205廠驗收人員而行使之，使津銀公司得以通過軍備局205廠之驗收，致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，誤以為攻衛公司所交貨之吸震片材質為PE，足生損害於津銀公司對上開吸震片材質、價值評估、是否完成交貨認定之正確性。津銀公司因誤認上開吸震片符合上揭原（材）料規格、採購計畫清單規範，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與甲○○，使甲○○獲取上開不法利益。　㈧津銀公司於106年7月19日以43,344,000元得標吸震片63,000 組案，並於同年月26日與軍備局205廠簽訂契約，該案之採購計畫清單明訂吸震片規格要求材質為複合聚乙烯發泡材料。津銀公司負責人黃銘哲、黃婉萍於得標後向甲○○洽詢購買符合吸震片63,000組案之採購計畫清單所訂條件之吸震片，詎甲○○明知上開採購計畫清單之規定，亦明知攻衛公司所販售之吸震片材質為PU，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意，向黃銘哲、黃婉萍佯稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，而由津銀公司於106年7月28日以39,443,040元之價格，向攻衛公司訂購吸震片63,000組，並約定由攻衛公司直接向軍備局205廠交貨及提供履約交貨所需之相關文件，甲○○遂指示張家豪（所涉詐欺取財、行使業務上登載不實文書部分，另由原審法院判決無罪確定）依約分批交貨，及接續於附表二編號四「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，代津銀公司，於該表編號四「文件名稱」欄所示之文件上不實登載如該表編號四「文件內容」欄所示之不實內容，再由張家豪於該表編號四「文件行使時間」欄所示之時間，提出上揭不實文件與軍備局205廠驗收人員而行使之，使津銀公司得以通過軍備局205廠之驗收，致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，誤以為攻衛公司所交貨之吸震片材質為PE，足生損害於津銀公司對上開吸震片材質、價值評估、是否完成交貨認定之正確性。津銀公司因誤認上開吸震片符合上揭採購計畫清單規範，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與甲○○，使甲○○獲取上開不法利益。　㈨嗣經檢舉人向軍備局205廠檢舉，軍備局205廠於107年11月16 日將上開標案之吸震片送檢驗，發覺材質均為PU，並由法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調站）於108年2月20日持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票至攻衛公司、津銀公司、祝豪公司、謝日新位於屏東縣○○市○○巷000號之住所、黃明哲位於臺南市○○區○○○路000巷00號之住所搜索，當場扣得如附表三至七所示之物，因而查悉全情。三、案經屏東縣調站報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴暨移送併辦及橋頭地檢署檢察官主動簽分偵查追加起訴。　　理　由臺、證據能力部分：　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院上訴字第329號卷㈠第223頁；及上訴字第330號卷第426頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與待證事實有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告對事實欄一㈥所示行使變造私文書之犯行，固然坦承不諱，亦坦承其係典客公司、攻衛公司及伊頓公司之實際負責人，負責綜理該3家公司之經營管理等相關業務，其知悉上揭各標案採購計畫清單、原（材）料規格之規定、攻衛公司曾分別與承興公司、欣吉利公司、津銀公司簽立如事實欄一㈠、㈢、㈥、㈦所示之吸震片買賣契約，並曾向該等公司負責人表示其所銷售之吸震片材質為PE，另曾向李建陽表示其所銷售之吸震片原料係歐洲進口，又曾指示張家豪製作如事實欄一㈠、㈦所示之文件後，分別交與李建陽及軍備局205廠、典客公司曾得標吸震片1,700組案、吸震片12,000組案，其於各該案中曾指示張家豪分別製作如事實欄一㈡、㈣所示之文件交與軍備局205廠、典客公司在吸震片63,000組案中負責為津銀公司向軍備局205廠履約交貨，並曾指示張家豪製作如事實欄一㈧所示之文件交與軍備局205廠、其曾為如事實欄一㈤所示之妨害投標行為、典客公司及攻衛公司於本案中提供與軍備局205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司之吸震片原料均係向中國大陸地區堯甫運動防護用品有限公司（下稱堯甫公司）進口，典客公司及攻衛公司確有分別自軍備局205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司收取前揭各該款項，而該等款項最終由典客公司及攻衛公司交與其等事實，惟矢口否認有何詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱︰就向李建陽稱吸震片原料為歐洲進口部分，我只是不想讓他知道我的原料來源；攻衛公司、典客公司、伊頓公司均係我的公司，我進口吸震片原料後經過我的工廠加工、加溫、加壓、裁剪、成型等後製作業，再以伊頓公司名義出具出廠證明書沒有業務上登載不實文書之問題；就材質部分，PE經過加工後可轉化為PU，鑑定報告中本案吸震片之質譜儀圖譜亦有顯示與PE相符之波峰，足見確有PE成分，且不知道吸震片原料之材質，也不知道檢驗方法，我係信任原料廠商堯甫公司負責人張朝甫所述原料材質係PE，而向軍備局205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司負責人表示典客公司、攻衛公司所販售之吸震片材質係PE並出具相關保證書，我無詐欺取財及行使業務上登載不實文書之犯意：吸震片原材料是否自歐洲進口，與戰鬥背心之驗收規定並無關聯，在最終產品即戰鬥背心得認係我國製造的情形下，不影響廠商標案或驗收之目的，與交易內容無關，不構成施用詐術；就伊頓公司出具出廠證明書部分，該出廠證明書僅宣稱伊頓公司為典客公司產品出貨之來源，並未記載為伊頓公司自己公司名下設置之工廠所生產，而實際生產工廠為攻衛公司，本案吸震片產品本非典客公司自己生產，則攻衛公司因節稅等需求，由關係企業伊頓公司作為出賣人出貨與典客公司，非法所不許，無出具不實；就材質部分，軍備局205廠在吸震片12,000組案本意即係要採購與吸震片1,700組案中典客公司所提供之相同材質及功能之吸震片，典客公司於吸震片12,000組案中確係提供與吸震片1,700組案相同之吸震片，軍備局205廠並無受詐欺，倘知悉吸震片材質為PU，則其根本不會在欣吉利公司要求提出檢驗報告時，將本案吸震片送SGS公司檢驗，又從與張朝甫之通訊軟體微信對話紀錄，可知張朝甫告知本案吸震片之液狀原材料確實可驗出PE成分，可證吸震片材質含PE成分係張朝甫所告知，我主觀上始終認為吸震片確含有PE成分，再軍備局205廠108年4月12日審定之CV105戰鬥背心外套本體原（材）料規格就吸震片之規格已無關於材質之要求，可知軍備局205廠亦認材質之規範於吸震片產品中並非必要，又材質之爭議，與本案各採購裝備之功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之法益侵害存在，且軍備局205廠迄今除就吸震片63,000組案提出民事訴訟主張解除契約返還價金外，就其他標案未有主張返還價金之情形，顯已同意接受上揭貨品，並未以詐欺為由否認契約效力，則除吸震片63 ,000組案外，其他標案均無任何實質之財產上損害發生，以各採購案件所涉金額，認屬詐欺所生之損害及所得，應有誤會；就事實欄一㈤妨害投標部分，該標案第一次投標時流標，未使開標發生不正確之結果，第二次開標時則僅津銀公司投標，最終由津銀公司依規定得標，所涉妨害投標犯行僅屬未遂云云。二、經查：　㈠被告於106至107年間係典客公司、攻衛公司及伊頓公司之實際負責人，負責綜理該3家公司經營管理等相關業務，而已判決確定之張家豪於106至107年間係攻衛公司員工，負責進口本案吸震片，已判決確定之黃哲銘係祝豪公司及津銀公司之實際負責人，已判決確定之戴素靖、黃婉萍則分別為祝豪公司及津銀公司之登記及實際負責人，而本案各標案中典客公司、攻衛公司所提供之吸震片（下合稱本案吸震片）均係向堯甫公司進口，材質及製程均相同等情，業據被告坦承不諱，核與已判決確定之戴素靖、黃婉萍、黃哲銘、張家豪供述情節相符（偵一卷第102、104、111、118至119、211至21 2、227、232、255、259至260、275至276頁；偵二卷第83至 84、87、168頁；偵三卷第218頁；原審聲羈卷第39頁；偵聲二卷第25頁；原審訴218訴字卷一第88至90、92、231、233 至234、303、305至306頁；原審訴218訴字卷四第194至197 、230頁：原審訴1訴字卷一第66至70頁），並據證人謝日新於調詢中證述明確（偵一卷第128至130、132、147至148頁），復有典客公司、攻衛公司、祝豪公司及津銀公司之公司基本資料查詢結果、津銀公司之臺南縣政府營利事業登記證各1份在卷可參（警卷第333至337頁；他二卷第160、162、1 85至186頁），此部分事實，應堪認定。　　㈡本案吸震片之材質為PU，且不含PE成份：　⒈軍備局205廠於107年11月16日將本案吸震片1組，送請SGS公司進行材質分析，經SGS公司以傅立葉轉換紅外光分析儀（F TIR）之試驗方法分析，分析結果為：主要成分為PU等語，又經原審法院向軍備局205廠調取本案吸震片1組，囑託財團法人工業技術研究院（下稱工研院）鑑定，鑑定項目為送驗之吸震片有無含PE成分，經該院以傅立葉轉換中紅外光譜測量（FTIR）、示差掃描量熱儀（DSC）、熱裂解氣相層析質譜儀（Py-GC-MS）之試驗方法鑑定，分析圖譜為：送驗樣品 FTIR掃描結果與資料庫比對後近似於硬質熱塑性聚氨酯，送驗樣品以DSC分析結果熔點為50.916度，文獻記載之PE熔點約為130至140度，送驗樣品與PE樣品之Py-GC-MS分析結果比對則如附件所示，鑑定結果為：送驗吸震片未檢測出PE成分等語，有107年11月27日SGS試驗報告（報告編號：KV-00-00 000）、工研院112年4月24日工研轉字第1120007921號函檢附之鑑定報告、工研院112年7月18日工研轉字第000000000 號含檢附之送驗樣品有無含聚乙烯成分鑑定補充資料各1份在卷可證（原審證六卷第2至4頁；原審訴218訴字卷四第35 至57頁；原審訴218訴字卷五第183至193頁）。　⒉參與上開鑑定之工研院所指派之鑑定證人黃靜萍於本院審理時亦到庭鑑定稱：「（請解釋PE與PU的特性？） PU以材料的結構來說，是兩種單體上的組成，它是是偏軟的，比較有彈性。PE比較偏硬質，但也有偏軟性的，惟結構上是比較硬一點的結構組成就是碳氫化合物。PU比較複雜，是兩種單體，一個叫做硬端，一個叫做軟端，所以兩個單體結合起來，要讓它有彈性體的話，會多一些膠黏劑，變成 PU彈性體，P E也可以做彈性體，PE要做彈性體時，膠黏劑讓他有一點彈性，但是它比較偏硬。」、「（本案的吸震片所需要的材質，是PU關鍵，還是PE是關鍵？）PU也可以做吸震，它的可調控性比較大，但它比較偏軟，但如果要比較耐衝擊性的話，要以比較硬質的PE的成份多一點才可以頂得住耐衝擊性，材料的本質來講，如果要做到輕量化，會以PE為主。」、「（這份鑑定報告，你們鑑定的結果是送驗的吸震片沒有檢測出 PE的成份，對否？）是的。」、「（你們的根據是按照你們檢測的圖譜來看的？）是的。」、「（對於被告及辯護人上庭有提出一份檢驗報告，圖譜是參考工研院的圖譜《即原審卷五186頁》，在該圖譜下方2 有以螢光筆標示部分，上次傳訊之鑑定人證述，從圖譜來看有PE的成份，而且比例蠻高的，而沒有看到PU，與你們鑑定的結論相反，有何意見？）從這張圖會被誤解的面向來看，就是所謂的EGA--MS ，就是我把你的東西樣品燒掉後，揮發出來的氣體後面我就直接被質譜偵測到，但是我中間沒有作成析分離，所以我們第一步可以知道，在左上方有一個溫度50 -700度C ，這個意思就是我把你的樣品放在儀器中，然後下面有兩個X 軸，上面是時間，就是從0 分開始跑，下面有一個溫度，我們剛才有講50 到700 度，我們會將樣品慢慢燒，燒掉後就開始裂解，後面就有一個質譜，是什麼物質就可以偵測，這張圖好像很駝頂，就是很胖，我們第一眼就可以知道它是複合的材料，而EG A-MAS 它燒掉後，後面質譜就一直在看，只要是複合的東西，會經過分離，所以可以想像它燒掉什麼，反正我就會測到這個東西，測到後，我們定性的第一關，系統中的F-Search 資料庫，是3.4 版本的，資料庫中就有一些標準件，我要用 50到700 度C 做出來的圖譜長什麼樣子，然後去把資料庫建起來，所以前面有一個Polymer/Additive，這是指它所建的資料庫的名字，也就是說我有一個高分子，它可能第一個叫 EVA ，我就是有這個EVA 的材料，我用這個設備打出來，它的圖譜應該長這樣的山峰形狀，下面的質譜長什麼樣子，有一個在資料庫裡面，這時候我們把樣品打下去後，我只要按一個鍵它就開始比對，第一個比對溫度，溫度是一個證據，就是比對率，第二個是質量數，它必須出來的PAPER 要能夠吻合，強度要能夠吻合，之後用計算的方式去給它一個比對率，所以當我們假設這張圖跟這支很像的時候，比對率、時間、質量、質譜圖、感度要一致，比對率愈高的話就表示愈吻合，那會牽扯到一個東西，今天原廠的設備與我的設備可能會有落差，所以通常這個我們是做參考用的，因為我剛才說我東西燒掉後，沒有經過緩速分離就直接比對了，我們可以從這張山峰，我們第一動作會做這動作，因為它是一個複合材料，複合材料前面這段所跑出來的東西，就是這個複合材料較小的分子，因為它最不耐熱就跑出來，所以複合材料裡面也有可能是添加劑，也有可能單體，就會先跑出來，如果它的高分子是比較強壯的，所以比較耐燒，就會在比較後段跑出來，所以我們第二個動作會把這一段拉出來去比對資料庫，其實就是這個物質，比對率還算高87% 。而這段是什麼，這段就是這個材料中PU有一個叫MVI ，這是它的硬段，單體之一，PU是兩種單體組成，它是其中一個比較硬的單體，沒有被聚合的就先跑出來，這一段就是一個酸類叫做脂肪酸，這通常是材料裡面的添加劑，我們當作潤滑，後面我們講到愈高分子的材料就愈耐熱，這時候它就應該裂解出來，我們就發現到這一段質譜與這一段質譜不一樣，我們就comb ine （結合）拉出來，我們稱為第一個EGA-MS，然後去比對資料庫，到底誰比較吻合，我們發現到分數都太低了，所以不值得參考。第二段在這裡因為它的Pentene 長的跟這不一樣，這一段我們就把它拉開，要去比對下面的第二號即下面 2 號的資料，我們去比對原廠建的資料庫，哪一個比較吻合，後面有一些分數比較偏高一點的，可能是80幾分，可是這 80幾分並不代表它就是這個東西，所以對我們來講它只是一個混合物，裡面可能就有40種，若我們沒有把它層析分開的話可能會誤判，所以我們第二個動作會害怕這個資料庫是假的，剛才有提到說有被判斷為PE，這個數值Poly ethylene, chlorinated,36%chlorine 《原審卷186螢光筆標示處》就叫做CPE ，就是PE為了做功能性，他們會在PE的結構中去修飾含氯，所以我們叫含氯的PE叫CPE ，CPE 的特質就是讓PE比較能夠耐化性，化學性更好的材料，所以才叫CPE，所以這個資料庫是原廠它有CPE ，然後把它放上來，我們比對到比較雷同，但既然它叫CPE，被比對到CPE ，我們檢測單位會有第二個關卡，我們接下來不能確定是否是PE，我們就往下看到底是否是CPE ，我們就把它分段，就是Py-GC-MS，Py-G C-MS就是我可以溫度區段，我先把我的材料裂到這個溫度，我用管柱去分離，看這些化合物是什麼物質，一樣用質譜去比對，接下來我會把這三段在下面用管柱去做分離，去確定它到底有無CPE ，所以我們就會往下走，這個可能被誤會的意思，那個是資料庫的來源，不是我們判斷的，它只是比對比較相近，它會跟它的質量及強度比對，我們為了要確定這件事，就會往下更深一點去做，就是我們分段，因為它是混合物，我們就把一段裂掉之後，停住，然後這段混合物經過管柱去分離，每一支每一支就往下找，可以往下看。」、「（照妳的說明，其實上次的被告所提出的鑑定人乙○○所指出的疑慮點36%，就是因為他沒有再進一步檢驗的結果，造成誤判，所以表面上看起來其實它是CPE，而非PE，有高達36% ，但不能直接認定PE裡面就佔了36%，對否？）是的，36%是指資料庫裡面含有36%的氯的PE，他們是誤會了。」、「（剛才我們說的是混合物，所以我們一定會做第二關，因為題目是否含有聚乙烯，所以我們會再繼續往下走，我們可以做兩件事，第一件事情就是我們去拿PE標準件， PE的標準件我們去買有被國際認證的樣品的價格是比較貴的，所以我們採用PE的是採用台塑的樣品，因為我們有服務過台塑，所以我們有他們的樣本，它是台塑牌號7501或7500，他們專門做塑膠桶內襯的HCPE的材料，通常他們的添加劑不高，所以我們想說它的組成份就是PE，它叫做HCPE，我們想說拿來做參考，用同樣的方法，我們剛才講EGA-MS時，如果是PE的話，峰在這個條件下應該是長這個樣子（原審卷五187頁）尖銳形的，這個才比較像是PE的分佈，它不是一個複合材料，它是很單純的自己的PE，我們可以從這底發現到PE的位置應該在這裡，可能就會跟剛剛講的，這個位置是否會與CPE有重疊，就會有質疑，這時我們就會用值譜圖把這段的質譜圖拉出來去比對，它的質量跟它是吻合的，基本上PE就是碳氫，所以它都會差14、14、14的碳氫化合物，所以跟上面的圖譜比較不吻合。原審卷五188頁，EGA 是一個很初步的判斷，我們剛才有說切不同的溫度，我們先切50-380度C ，FOAM就是樣品，樣品在50-380時進到我們層析的時候，做出來的紙紋圖譜應該要長這樣的，我們也把PE也做同樣的事情，它出來的紙紋圖譜在這第一根，通常這第一根有可能是CO2，有可能是只有一個碳氫化合物，我們發現到這個紙紋差很大，這個區塊就是我們所說複合材料的添加劑，就會在這地方呈現，PE因為添加劑很少，基本上它就只有一支組成的bonus 。原審卷五第189頁，我們將溫度加高380-500 度C ，已經可以裂到高分子那個區塊，也就是剛才所說1 號的區塊，我們發現到這個材料，之前叫PU，它出來的特徵峰與PE材料列出來的不太一樣，剛才我說明的是PE的行為模式應該長這樣子的，它像一個蜥蜴的皮，PE要有規格性，它每一根與每一根差的就是一個CH2，就是一個單體，CH2 、CH2 的單體，這是PE得第一個，所以你會看到，為什麼會長這樣，因為碳數愈來愈大，所以PE的Spectrum就會呈現很規則，我們可以從這很規則去判斷只要是LDPE 的比較輕量型的，這邊會比較偏高，HDPE這邊的Abundant（大量的、充足的）比較偏高，所以我們從這紙紋大概可以辨識一點，但從DATA可以看到我的FOAM混合材料與PE比對不起來，它沒有PE。」、「原審卷五第190頁，我們再把第二個被誤判為CPE的材料，到底有無CPE ，我們在溫度500-550 度C ，一樣把這個FOAM裂掉後，我們就把這個DATA去做比對，我們發現到它都是碳氫，碳氫就是所有的物質裂到最後就是碳氫，但它比對並沒有所謂的PE，這段可以算是小的，有，不能說是PE，而是少的有，但是PE在這樣的溫度時，它的Pentane長的很明顯，如果說C PE被誤判，他的Chlorine應該會在這裡會有HCL ，可是並沒有，所以可以說上面的初篩的reference 是比較會有疑慮，這樣的細篩就可以知道它其實是什麼物質，可以確定它其實是PU，因為我們後面有一個附加的DATA，我們有把每一支質譜解釋出來。《原審卷五第191頁》每一個區塊的每一支質量數我們都用資料庫去比對，對出來的結構，我們可以看得出來其實都不是PE，而是PU它裡面的Lino（Linoleic）及單體。《原審卷五第192頁》剛講了一個關鍵，它有一個油，通常P U都會加一些潤滑；原審卷五第193頁，PU是兩個單體，硬端及軟端，這就是PU的硬的結構的單體，所以我確定這個產品是PU，就是我們從Pyrolyzer 裡面去分析出來的結果。「（本案之疑點就是在36% 的PE，像這樣再進一步的分析的作法，是一般從事相關工作的常識，還是需要更高度的專業訓練才會知道要再進一步？）如果有這套設備的人，基本上你買這套設備，他有這兩個function，儀器商就會告訴你有這樣子的function，至於後面的運用都是要客制化，就是我們會針對我們自己的客戶來設計。」、「（上次鑑定人乙○○來證述說他只是看到限閱的部分，等他看到整份報告後，他對這一點的說明好像就不是非常清楚了，依照你們的專業結果，這36% 只是前段的數據而已，還要做更進一步的分析，你們經過更進一步、更精密的分析後，確認它這個材質就是沒有含PE的成份？）是的。」等語（本院上訴字第329號卷一卷第411頁以下），參以如後所述，進口報單上記載進口的物品係PU而非PE，且鑑定證人黃靜萍證述：「我係2008年畢業於交通大學應用化學系博士生，2008年2 月到2011年任職於交通大學貴重儀器中心，擔任質譜檢測的職務，同時也擔任材料的指導者，2011年6 月到工研院材料化工研究所，開始進行質譜檢測分析的服務，所隸屬的單位就是材化所的前瞻材料基磐組，這組屬性就是一個檢測單位，主要是所有的分析都在我們這個組別，我們所支援的除了院的科專計畫的研發所需要檢測外，我們也會支援業界所需要的檢測服務，包括材料、產品、製程等等，都是我們的服務項目，我在工研院13-14 年時間，服務的廠家，包括鑑定案、專利訴訟、產品被退貨的案件，累積起來平均我們整組的營運一年大約有 20家次，有50案左右，基本上都是整合性分析，服務項目都比較像是複合材料型的檢測服務。」（本院同上卷一卷第41 0頁），其亦係學有專精及豐富之檢測經驗，且係以儀器分析，並無證據證明該等儀器有何瑕疵；工研院復肩負國內尖端科技之研發及檢測服務等工作，所為鑑定應屬可信。則被告所負責之公司所提供吸震片材質並無PE成分應可認定。　⒊被告與出賣系爭吸震片材質之張朝甫以微信為下列對話：「1 07年11月29日，被告（下稱楊）：（我的意思是現在我們之前63,000組已經交貨的，那個裡面應該也可以驗出0.001，一點點也可以，應該有吧？深圳護具發泡張總（即張朝甫，下稱張）：目前的沒有這個成分。楊：了解。：OK，這樣不用，不用驗，OK，我知道，這樣也驗不出來可能類似PE的結構嗎？）張：發泡時可以加一點成分，發泡出來能不能測試到沒檢驗過。楊：了解。因為做的時候你沒通知我放點PE料進去，所以沒有。楊：好的，沒有關係。」等語（原審訴21 8訴字卷二第62頁），益徵工研院所為鑑定洵可採信。亦即本案吸震片材質不含PE成分。被告雖以張朝甫所述「因為做的時候你沒通知我放點PE料進去，所以沒有」等語，僅係指「發泡過程」未另外添加，並非指原材料完全無PE成分云云。然細譯前揭對話過程，張朝甫前係針對被告詢問吸震片63 ,000組中之吸震片是否可驗出PE成分之問題而回應，並已明確表示吸震片沒有含PE成分，被告亦表示那這樣就不用驗了，另再詢問是否可能驗出類似PE的結構，張朝甫才稱發泡時可以加PE成分試試看，接著表示做的時候沒有通知要放PE成分，顯見就本案吸震片，無論是發泡前或發泡後，在吸震片從大陸地區堯甫公司出廠前，均未添加PE成分，被告前揭所辯，洵無足採。　⒋被告以鑑定人之身分傳喚之乙○○於本院審理時雖證稱：「針對本案，我發現工研院的鑑定報告中，其實就已經把PE這類的化合物鑑定出來了，所以很明顯的在這份報告有看到PE這個字眼，我納悶的為什麼是數據分析的結果已經有化合物，工研院會判斷說沒有。」、「（你從鑑定報告及補充資料裡面的原始資料，以你的專業，檢驗的標的也就是吸震片，是單一材料的物品，或是複合材料的物品，如果是複合材料，會有多少種材料在裡面？)《提示原審卷四第35-57頁、卷五第183-193頁》通常看到圖譜有這麼多波形，它是屬於是複合物，通常這個材料沒有被鑑定出來，代表說不存在他的數據賦予，這樣的判斷方法是沒有辦法知道每一個波峰是什麼，如果波峰越尖銳，就代表這個物質越純，通常會有兩個圖譜，一種叫做層析圖，另一個叫過值譜圖，會以數字來顯示，如果看到有很多數字的話，就是有複合物存在。」、「我之前陳報的報告中，就有把PE部分的位置指出來，工研院有一個PE樣品，質譜在鑑定中通常會用PE樣品，再去對比我們樣品裡面的圖譜，是否有同樣位置的波峰，我記得我在陳述報告中有寫到在工研院補充報告，我方樣品在⑵……這個部分工研院已經有把此部分標記出來，含有PE成份在樣品裡面，就不知道為什麼工研院沒有去做這個成份的解釋，在結果這邊直接斷定不含有PE的成份。PE的簡稱就是聚乙烯，工研院的質譜鑑定報告有把這個名稱打出來，剛剛在我的報告上Poly ethyene ,chlorinated」就是聚乙烯接一個氯的成份，為什麼會分析到氯因為聚乙烯是氣體它需要接一個東西才會變成固體的東西，其中Polyethyene英文的縮寫就是PE。」、「（工研院的補充鑑定報告中何處有明確指出PE字樣？）在報告中【F-SEARECH 資料庫比對】上面倒數第二行的一段英文文字就有指出PE《原審卷五186頁下方》，這個部分是工研院他的數據庫裡面去比對出來的結果，這個部分就有分析到化合物，它都已經把分析結果寫上去了，但鑑定報告最後判斷卻說沒有」等語（本院上訴字第329號卷㈠第279頁以下），認送工研院鑑定之材料中含有PE成份。核與工研院參與鑑定之鑑定證人黃靜萍所證不同。審酌鑑定證人上開所證：工研院之鑑定係先經初篩再經細篩，認初篩之reference比會有疑慮，經細篩即可以確定是什麼物質，確定它其實是PU，因為我們後面有一個附加的DATA，我們把每一支質譜解釋出來；每一個區塊的每一支質量數都用資料庫去比對，對出來的結構，可以出其實都不是PE而是PU等語，且乙○○並非參與本案鑑定之人員，僅憑書面為判斷，而工研院鑑定報告內之圖譜固曾出現PE成份，然經最終確認結果，並非PE成份而是 PU成份等情，應以工研院之鑑定及鑑定證人黃靜萍於本院所為陳述較為可採。是乙○○上開證述及於原審所提之意見，不足為被告有利之認定。　⒌被告另辯以：PE經過加工後可轉化為PU，且鑑定報告中本案吸震片之質譜儀圖譜亦有顯示與PE相符之波峰，足見確有PE 成份云云。惟如前鑑定證人黃靜萍所證，鑑定報告中圖譜出現PE之波峰係初步之鑑定，經後續程序之鑑測後，最終之結果並無PE成份。且本院經法務部調查局臺南市調查處以108 年3月11日南市機肅二字第10866515220號函詢國立成功大學（下稱成大）化學工程學系，該系以108年3月18日成大化工字第000000-0號函覆略以：PU與PE在化學結構上差異甚大，進而其物理特形如熱性質都有明顯的差異，因此可以使用常見的紅外線光譜儀（簡稱FTIR）以及核磁共振儀（簡稱NMR ）分辨其化學結構的差異，另外亦可用顯示差掃描熱卡分析儀（簡稱DSC）或是熱差分析儀（DTA）分辨出其熱性質的差異，PU與PE在結構以及物理上存在有巨大的差異，當添加合成PU所需的基本原料如氰酸酯及多元醇進入PE後，雖可以產生PU結構，但是PE並不會參與生成PU的化學反應，仍會以原化學結構存在，此時將可以上揭所提的不同分析檢測儀器檢測出PE結構，除非PE佔有的重量百分比非常非常的低且低到儀器無法分辨出，則將無法分辨出原有的PE結構，但若是此情形，依據高分子業界及學界一般的認知，即會稱呼此材料為PU等語（見偵二卷第279至284頁），可知縱使在PE中添加合成PU所需的基本原料如氰酸酯及多元醇後可以產生PU結構，惟PE仍會以原化學結構存在，可透過上揭3種分析檢測儀器檢測出PE結構，且倘PE所佔比例低至儀器無法分辨，即無法將此材料稱呼為PE。本案吸震片並未檢出含有PE成份，原料供應商張朝甫亦稱製作時未添加PE成份，業如前述，足認本案吸震片材質並非PE。至依上揭工研院檢送之送驗樣品有無含聚乙烯成份鑑定補充資料觀之，於熱裂解氣相層析質譜儀圖譜下方文字「2」處雖記載「Polyethylene,chlorinate d,36% chlorine」。然此僅佔該圖譜中之極小部分，整體圖譜仍與PE之圖譜不同，且以傅立葉轉換中紅外光譜測量、示差掃描量熱儀檢驗之結果，亦與PE之圖譜差異甚大，參諸上揭成大函文之說明，可知倘確含有PE成分，應係各儀器均可檢出，惟本案吸震片僅有於熱裂解氣相層析質譜儀檢驗時部分檢出，是鑑定機關綜合分析傅立葉轉換中紅外光譜儀、示差掃描量熱儀、熱裂解氣相層析質譜儀檢驗之圖譜後，認本案吸震片未含有PE成份，顯與上揭成大函文之說明無違，故不得僅以鑑定報告中本案吸震片之熱裂解氣相層析質譜儀圖譜有顯示部分與PE相符之波峰，即認本案吸震片確含PE成份。被告此部分辯解亦無可採。再者，被告復辯稱：其自行將吸震片送驗，檢驗結果含PE成份高達73%云云，並提出金兆益科技股份有限公司化學實驗室分析檢驗報告為證（原審訴 218訴字卷三第179至180頁），惟此係遲至110年5月20日始自行將「泡棉樣品」送驗，該檢驗報告內亦無該樣品之照片或相關資料，此有上揭檢驗報告可按，則其送驗之樣品是否與本案吸震片相同，已非無疑，而本案吸震片經法院送鑑定結果，確無檢出含PE成份，業如前述，是無從以被告事後自行送驗之檢驗報告報告而為被告有利之認定。　㈢被告知悉其向堯甫公司進口之本案吸震片材質為PU：　⒈典客公司分別於106年3月26日、同年4月6日、同年月20日、同年5月9日、同年6月9日、同年月24日、同年7月18日、同年8月2日、攻衛公司則分別於106年8月19日、同年9月3日、同年月12日、同年月30日向堯甫公司進口本案吸震片原料，且係以「PU」之貨品名稱報關等節，業據被告供承不諱（偵聲二卷第27頁），核與證人張家豪於原審證述相符（原審訴 218訴字卷四第188、195至197、202至203、208頁），並有高雄關調印進出口報單作業、典客公司及攻衛公司之進口報單及INVOICE（發票之意，下同）各1份存卷可參（偵二卷第 191至193、217至218頁；偵三卷第119至141、145至159頁），參以證人張家豪分別於查中證稱：我是依堯甫公司給我的資料製作發票及裝箱單等語（偵三卷第45至47頁）；於原審具結證稱：向堯甫公司採購吸震片原料之規格是由被告去跟對方談，當被告確認要進口什麼品項後，我負責後面進口的部分，堯甫公司會提供他們的發票跟裝箱單，然後我就把這些轉給我國的報關行做後續處理，因為堯甫公司的張朝甫不太會使用電腦，故向堯甫公司進口吸震片之INVOICE上之內容均是由我製作後，再給堯甫公司確認後用印等語（原審訴 218訴字卷四第195至198、208至210頁），足徵進口貨物之品項係由被告與堯甫公司聯繫，張家豪再依堯甫公司提供之資料填載INVOICE，且填載INVOICE完成後尚會交予堯甫公司確認用印後，方進行報關進口事宜，顯見被告與堯甫公司洽談採購之吸震片材質確為PU，否則堯甫公司豈會提供PU之資料供張家豪處理進口事宜。再參以被告自陳：上揭進口報單上記載進口的物品確實是PU，因為進口的時候已經是固態等語（偵聲二卷第27頁），亦足見進口報單所載貨品名稱與實際進口之吸震片材質相符，確實係PU而非PE，且為被告所知悉。　⒉被告與張朝甫以微信為下列對話：「107年11月29日，被告甲 ○○（下稱楊）：目前，我們吸震墊，不管如何驗，都沒有任何PE在裡面是嗎？深圳護具發泡張總（即張朝甫，下稱張）：液體可以呀！。楊：成型的呢？0.1%也驗不到是嗎？液體我知道，我還在和客戶打擂台。張：成型的我試幾片過去看看。楊：我的意思是跟現在的配方一樣的，在目前已經發泡成型的狀況一樣的話，PE驗得出來嗎？就算哪怕千分之一，裡面有沒有任何一滴一滴，一絲一毫的成分。張：應該可以，我馬上安排。楊：嗯，目前的可以驗得出來0.001吧。我的意思是現在我們之前63,000組已經交貨的，那個裡面應該也可以驗出0.001，一點點也可以，應該有吧？）張：目前的沒有這個成分。楊：了解。OK，這樣不用驗，不用驗，OK ，我知道，這樣也驗不出來可能類似PE的結構嗎？張：發泡時可以加一點成分，發泡出來能不能測試到沒檢驗過。楊：了解。張：因為做的時候你沒通知我放點PE料進去，所以沒有。楊：好的，沒有關係。……楊：張總，張總，你弄個吸震墊喔，……然後大概裡面都放個PE，3%、5%這樣子，然後讓它的吸震能力還是接近這次標案的。……107年12月7日，張：楊總，我有詢問過微普檢測，說前面不含PE的部分不太有希望分析出含PE成分和合成的可能性，但我放了PE料進去發泡的一定可以檢測出來。楊：嗯，我知道了，阿但是可以驗出含有PE的化學，那個叫什麼，那個化學的那個，不是成分，就是它的那個元素，我們所有的材料都是元素去組成的，可以驗得出來它的組織成分嗎？……107年12月17日，楊：我的意思就是說可以驗出裡面有這樣的一個分子，不是分子式，只要有分子就可以了？報告就是說，含有PE的分子。……107年1 2月19日，楊：等於聚乙烯跟聚氨酯裡面都有C跟H，可不可以在我們這個材料裡面可以驗出C跟H，這樣就可以了，這樣可以嗎？等語，此有被告與張朝甫之微信對話紀錄翻拍照片 1份附卷可佐（原審訴218訴字卷二第61至63、71、76至77頁）。由上開對話內容觀之，被告詢問張朝甫在吸震片63,000 組案中交貨用的吸震片是否可以驗出PE成份，張朝甫明確表示沒有PE成份，因為製作的時候被告沒有告知其需添加PE成份，被告僅回覆稱「好的，沒有關係」等語，衡情，倘被告全然不知悉吸震片原料材質為何，而僅係聽信張朝甫稱吸震片原料係PE之言，其於張朝甫以上揭內容回覆後，何以未以「你當初不是跟我說是PE，怎麼現在會說沒有這個成分」、「原料我不懂，怎麼會知道要放何原料」等相類之話語質疑張朝甫，反係指示張朝甫再另行製作添加PE成份的吸震片，且與張朝甫討論如何能使先前未添加PE成份之吸震片之送驗報告結果看起來像含有PE成份，益徵被告向堯甫公司採購本案吸震片時即知悉吸震片之材質為何，並於案發後試圖以驗出含有與PE相同「元素」的檢驗報告掩飾本案吸震片不含PE 成分之實情。　　　⒊至證人張家豪雖曾證稱係依凱聖報關行員工楊婉琳之建議才會在進口報單及INVOICE上之貨品名稱記載PU，並非被告告知云云。惟證人張家豪於調詢、偵查及原審準備程序中先稱：被告向我表示進口的原料是PE，因此我向楊婉琳表示要進口PE，但是她表示沒有該項目，問我該材質是用於何用途，我表示材質是泡棉，用於包包減震，她就向我表示可以用PU 名義進口云云（偵三卷第38、45、83至84頁；原審訴218訴字卷一第307頁），嗣於原審審判程序中改稱：被告向我表示進口的是運動發泡材料，沒有跟我說是PE，我第一次辦理進口時是向楊婉琳表示要進口運動發泡材料，用於減震，有無適用的稅則，我沒有跟她說是PE材質，她才建議我用PU報關云云（原審訴218訴字卷四第189至192、200、204至207、 210至211、216至218頁），可知證人張家豪就被告究有無告知其進口品項為PE、其究係告知楊婉琳進口品項為PE，但楊婉琳向其表示沒有PE項目可供報關，抑或未告知楊婉琳進口品項為PE，而由楊婉琳單純建議報關品項等節，所述前後不一，已難盡信。又證人楊婉琳於原審具結證稱：報關提供文件的流程是客人到貨時，告訴我們到貨的內容，給我們INVO ICE及PACKING，我的進口報單會完全依照客人給我的文件去繕打，客人提供INVOICE時或之前，我們不會跟客戶討論進口稅則、品項及貨品名稱，因為客人最知道他進口什麼東西，基本上客人給我們什麼資料，我們就會以客人的文件為主，我們不會主動跟客人討論這些部分，除非客人請我們幫忙找稅則，我們會依據客人提供的資料去詢問海關，海關會告訴我們，我們會再把海關建議的稅則告訴客人，請客人也要確認一下海關提供給他的，跟他們的貨物是否相符，但在這種情況，客人還是會跟我說他們進口的商品名稱是什麼，我再就這個商品名稱是要報哪一個稅則去詢問海關，不會出現客戶不知道商品名稱是什麼，直接問我要怎麼申報的情形，因為我跟海關詢問稅則時，一定要知道商品的成分、比例及材質，我沒有跟張家豪討論過貨物品項或稅則，在我承辦的案件中，我沒有印象曾跟客戶討論過複合聚乙烯這樣的中文名稱等語（原審訴218訴字卷三第254至256、258至260頁）。證人楊婉琳僅為曾辦理典客公司、攻衛公司報關事宜之報關行員工，自毋庸刻意為不利被告之證述，再者，倘進口商都不知道自己進口何物，報關行豈有可能知悉該物要適用何稅則，且報關行倘不知客戶實際進口貨物為何，擅自建議客戶報關稅則，亦有可能涉及刑責或行政罰責，是其所證應可採信，從而，證人張家豪就係依楊婉琳之建議才會在進口報單及INVOICE上之貨品名稱記載PU之證述，實難憑採，因此不足為被告有利之認定。　⒋被告雖辯稱不知吸震片原料材質為何，故於軍備局205廠承辦人張瑞哲向其詢問時，其係先稱材質為發泡材料，後因張瑞哲堅持一定要有具體材質，其又不知如何檢驗，故其全然相信張朝甫稱材質為PE之說法而以此回覆張瑞哲，由此過程可知其確實自始不知吸震片材質為何：倘知悉本案吸震片材質為PU，根本不會在欣吉利公司要求提出檢驗報告時，將本案吸震片送SGS公司檢驗云云。惟被告於張瑞哲向其詢問吸震片材質時，先稱材質為發泡材料，後告知材質為PE乙節，據證人張瑞哲於調詢、偵查及原審證述在卷（偵一卷第174、1 99至201頁；偵三卷第18、22頁；原審訴218訴字卷三第232 至234、236、239、247至248頁），並有張瑞哲與被告之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、被告提供予張瑞哲之吸震材料規格各1份在卷可查（偵一卷第179、181、187、189、207 頁），固屬無疑。然於戰鬥背心12項案中，經欣吉利公司要求需提出吸震片材質檢驗報告時，被告即指示張家豪將吸震片送SGS公司檢驗（詳後述），又於本案各標案發生吸震片材質履約爭議後，被告即請張朝甫協助提供吸震片材質檢驗報告，有上揭被告與張朝甫之微信對話紀錄翻拍照片在卷可佐，顯然將吸震片送驗並非難事，亦無其所謂不知如何檢驗之情形，倘確不知悉吸震片材質為何，則在張瑞哲向其詢問吸震片材質時，即可直接將吸震片送驗，或要求堯甫公司提供材質檢驗報告，無論檢驗結果為何，均據實告知張瑞哲，不僅有所憑據，並可避免後續履約可能發生之爭議，卻捨此不為，不將吸震片送驗，亦不請堯甫公司提供檢驗報告，即逕行告知張瑞哲吸震片材質為PE，顯見其明知吸震片材質並非PE，而仍刻意告知張瑞哲本案吸震片材質為PE。又被告其後雖於欣吉利公司要求提出檢驗報告時，將本案吸震片送SG S公司檢驗，惟此實係因應欣吉利公司之要求所不得不為，且於取得試驗報告後指示張家豪變造該試驗報告之結果，自難以被告後續曾將本案吸震片送驗而反推其自始不知本案吸震片材質為何。是被告上揭所辯，礙難採信。　⒌被告以其與張朝甫之上揭微信對話紀錄，可證明張朝甫告知本案吸震片之液狀原材料確實可驗出PE成份，足徵吸震片材質含PE成份係張朝甫告知，被告主觀上始終認為吸震片確含有PE成份云云。惟依上揭對話紀錄，被告一開始直接向張朝甫表示「目前，我們吸震墊」等語，並未特定係何批吸震片，而當時之對話日期為107年11月29日，張朝甫雖向被告表示「液體可以啊」等語，但在後續被告表示「我的意思是現在我們之前63,000組已經交貨的」等語，特定是吸震片63,0 00組案中之吸震片後，張朝甫即明確表示「目前的沒有這個成分」等語，足見張朝甫向被告表示「液體可以啊」等語，並非指本案吸震片，而依上揭對話紀錄何以足認被告於向堯甫公司採購本案吸震片時即知悉吸震片之材質為何之理由，業經本院說明如前，是被告此部分所辯，亦無足採。㈣事實欄一㈠所示戰鬥背心8項案部分：　⒈戰鬥背心8項案於106年3月3日由承興公司以總價19,440,000 元得標，並於同年月10日與軍備局205廠簽訂契約，承興公司得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片，被告知悉該案之原（材）料規格及採購計畫清單之規定，其曾向李建陽稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，且為歐洲進口，符合該標案規格，承興公司遂於106年3月27日以2, 084,544元之價格，向攻衛公司訂購吸震片3,102組，被告遂指示證人張家豪負責交貨，接續於106年4月13日交貨4,000 組、同年10月9日交貨2組（後續曾退貨900組，故合計採購數量為3,102組），及分別於附表二編號一「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號一「文件名稱」欄所示之文件上登載如該表編號一「文件內容」欄所示之內容，再由被告將上揭文件交與李建陽而行使之，承興公司並於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與被告等節，業據被告於調詢、偵查、原審供承明確（偵二卷第86頁；偵三卷第52、61至62頁；原審訴218訴字卷六第438、455頁；原審訴1訴字卷一第66至67頁），核與證人張家豪於調詢及原審；證人李建陽於調詢及偵查中之證述大致相符（偵三卷第36頁；他三卷第102至103、105至107、 227至228頁；原審訴218訴字卷四第188、197、213至214、2 26至227頁；原審訴218訴字卷六第439頁；原審訴1訴字卷一第67頁），並有106年1月10日國防部軍備局生產製造中心第 205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體）、軍備局 205廠JE06221P125招標單、廠商投標報價單、本標案招標開標決標相關資料、軍備局205廠106年03月08日備二五物字第 1060001182號函、106年3月10日軍備局205廠訂購軍品契約、承興公司與攻衛公司106年3月27日廠商採購單、承興公司與攻衛公司106年5月4日採購合約、106年3月27日攻衛公司提供與承興公司之品質保證書、106年4月27日軍備局205廠採購收貨證明單、106年8月18日軍備局205廠會驗字第1045 號採購收貨證明單、106年9月11日軍備局205廠採購收貨證明單、JE06221P125採購計畫清單、106年度軍備局205廠106 年2月18日備二五雙字第1060000857號國內財物勞務採購計畫清單、106年5月31日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第1批）、106年6月15日軍備局205廠採購收貨證明單、106年6月26軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2批）、106年8月22日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第3批）、106年9月20日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第3批複驗）、軍備局205廠原始憑證黏存單、承興公司112年7月21日承字第112072101號函及檢附之廠商進退貨明細表各1份附卷可佐（調二卷第19至23、35、6 9至71、81至96、109至121、129至135、136至143頁；證一卷第15、32、37、52、154、171、222、236、267頁；證二卷第57頁、第58頁至第59頁反面、第70至75、78至80、96至 108、121至125頁；他三卷第37至46、110、109頁；原審訴2 18訴字卷五第213、221頁），堪認為真實。　⒉攻衛公司交貨與承興公司之吸震片材質為PU，被告於指示證人張家豪製作如附表二編號一所示之品質保證書後，提出該品質保證書與李建陽，亦如前述，該吸震片材質為PU，該品質保證書卻記載符合「規格205-M-00-0000C其中第……2.1.6. 1、2.1.7.1……項規格要求」，而該項規格要求吸震片材質應為PE，有前揭106年1月10日國防部軍備局生產製造中心第20 5廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體）存卷足參，則該品質保證書記載之此部分內容不實，就其表彰之吸震片材質為虛偽表示，且係被告本於攻衛公司實際負責人身分，於業務範圍內指示不知情之證人張家豪而為，並提供與李建陽而行使之，自堪認定。又被告既明知上情，為掩飾其售予承興公司之吸震片材質為PU乙事，指示張家豪製作上揭不實之品質保證書後行使，自有行使業務上登載不實文書之故意甚明。　⒊被告既知悉戰鬥背心8項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸震片材質要求為PE，且知悉承興公司向攻衛公司購買之吸震片係要用於戰鬥背心8項案之履約，亦知悉其售予承興公司之吸震片原料係由中國大陸地區進口、材質為PU ，然其卻向李建陽佯稱吸震片原料係由歐洲進口、材質為PE ，符合該標案規格，並以由中國大陸地區進口、材質為PU之本案吸震片交貨與承興公司，復於履約期間提出如附表二編號一所示之品質保證書證明其交貨之吸震片材質符合該標案規格即材質為PE等情，業經認定如上，其有對李建陽施用詐術，甚為明確。又李建陽於原審以書狀陳述意見：因被告介紹其吸震片是英國製造，供應給北大西洋公約組織的軍方使用，已經有小額販售給軍備局205廠，故我對其品質未有懷疑等語（原審訴218訴字卷四第265頁），參以承興公司與攻衛公司簽立之採購合約第4條明載：「驗收：產品由乙方（即承興公司）依業主（國防部軍備局第二○五廠）要求之驗收項目進行驗收」，此有上揭承興公司與攻衛公司106年5月 4日採購合約在卷足佐，足見李建陽係信任被告宣稱其提供之吸震片原料係歐洲進口、材質為PE，致李建陽陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案規格，始會以承興公司名義向攻衛公司訂購上開吸震片，及同意收受攻衛公司交貨之吸震片，於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司。再參以李建陽於調詢中證稱：國內只有被告能供應符合本標案規格條件之吸震片，市面上沒有相同或相似產品等語（他三卷第104至105頁），是被告倘對李建陽施用詐術，佯稱所販賣之吸震片符合本標案規格要求，李建陽即會向其購買本案吸震片，其顯可藉此使承興公司與攻衛公司簽訂吸震片採購合約，其當有以此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸震片與承興公司外，尚於106年4月至同年9月間出售本案吸震片與軍備局205廠、欣吉利公司、津銀公司（即事實欄一㈢至㈣、㈥至㈧所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告卻均向軍備局205廠、欣吉利公司、津銀公司佯稱所販售之吸震片材質為PE，並提供材質為PU之吸震片交貨（此等部分詳如後述），俱與其售予承興公司之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一轍，具有同一性或類似性，益徵被告於此件與承興公司簽訂之契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意。　　⒋被告雖以吸震片原材料是否自歐洲進口，與戰鬥背心之驗收規定並無關聯，在最終產品即戰鬥背心得認係我國製造的情形下，不影響廠商標案或驗收之目的，與交易內容無關，不構成施用詐術云云。然戰鬥背心8項案之採購計畫清單已特別記載「本案採購計畫品項不同意開放廠商以原產地為中國大陸地區財物供應」，即代表採購單位特別重視產品產地不得為中國大陸地區，而本案之最終產品雖係戰鬥背心，然因承興公司無能力自行生產製造戰鬥背心所需之吸震片而需向外採購，其自需知悉所採購之吸震片原產地為何，始足以判斷其生產之戰鬥背心是否得以符合採購計畫清單之規定，且除採購計畫清單規定之產地要求外，依吾人一般生活經驗，產品產地為何本即會影響買家對於產品品質之評價，是吸震片之原產地是否為中國大陸地區自屬契約交易內容之重要事項，參以李建陽於原審陳稱：因被告介紹其吸震片是英國製造，供應給北大西洋公約組織的軍方使用，已經有小額販售給軍備局205廠，故我對其品質未有懷疑等語（原審訴218訴字卷四第265頁），益徵被告對李建陽稱本案吸震片原料係歐洲進口乙情，為李建陽考量是否與攻衛公司締約採購吸震片之重要因素，自不得僅以承興公司用以向軍備局205廠履約之最終產品戰鬥背心得認係我國製造的情形下，即認被告向李建陽稱吸震片原料係由歐洲進口乙節不構成施用詐術，是被告上揭所辯洵無足採。　⒌被告復以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之法益侵害存在云云。然對於軍備局205廠而言，吸震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，並明訂於原（材）料規格採及採購計畫清單規格中（詳下七㈤所述），而承興公司與攻衛公司簽訂之吸震片採購契約既約定產品規格如軍備局205廠採購戰鬥背心8項案之規格所載，有上揭承興公司與攻衛公司採購合約1份在卷足憑，顯見對承興公司而言，吸震片之材質亦屬契約重要事項，又PU與PE 之材質不同必然影響其功能，此為被告所自陳（偵二卷第83 頁），且PU與PE之市場價格亦不同，攻衛公司以PU材質之吸震片交貨與承興公司，顯然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同，被告上揭所辯，實難採信。　　⒍追加起訴意旨固認攻衛公司品質保證書不實內容尚包含記載符合「規格205-M-00-0000C其中第2.1.4.1、……2.1.9.1-2.1 .9.13項規格要求」等語。惟106年1月10日國防部軍備局生產製造中心第205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體）中第2.1.4.1項係規範380丹尼尼龍布之材質，第2.1.9. 1-2.1.9.13項係規範Ⅱ型附料及附件，有上揭原（材）料規格1份在卷可稽，與本案吸震片規格無涉，是此部分追加起訴意旨容有誤會。　⒎追加起訴意旨固認被告行使業務上登載不實文書之範圍包含李建陽於履約時所出具3份、內容登載「本公司承售貴廠JE0 6221P125PE案契約，案名：CV105戰鬥背心外套Ⅱ型（虎班數迷）等8項，規格205-M-00-0000C其中第2.1.4.1、2.1.6.1 、2.1.7.1、2.1.9.1-2.1.9.13項，本公司保證所交貨品品質符合規格要求」等不實內容之承興公司品質保證書等語。惟刑法第215條之業務上登載不實文書罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件。又刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內。被告固為攻衛公司之實際負責人，而販售吸震片為攻衛公司之業務，是攻衛公司出具其所販售吸震片之品質保證書，固為被告於從事攻衛公司實際負責人業務時所附隨於業務上製作之文書。然承興公司雖向攻衛公司購買吸震片，但並未約定由攻衛公司代承興公司出具吸震片之品質保證書與軍備局205廠，於本標案中係由承興公司自行出具戰鬥背心之承興公司品質保證書、保證（固）書與軍備局205廠，尚難認承興公司之品質保證書、保證（固）書為被告業務上製作之文書，自與刑法第215條構成要件不符，是此部分追加起訴意旨，亦有誤會。　⒏追加起訴意旨認此部分受詐欺對象除李建陽外，另有軍備局2 05廠等語。然本採購案中攻衛公司之吸震片買賣契約對象係承興公司，被告施用詐術之對象係承興公司之負責人李建陽，攻衛公司因被告施用詐術所取得之契約款項亦係由承興公司所支付，是本採購案中受詐欺者非軍備局205廠，此部分追加起訴意旨亦有誤會。　　㈤事實欄一㈡所示吸震片1,700組案部分：　⒈吸震片1,700組案之採購計畫清單「品名料號及規格」欄明訂「廠牌：DX-pro」、「型號：DK-678」，典客公司於106年2 月22日以977,500元得標該案，被告知悉該案採購計畫清單之規定，其曾於106年3月26日前某時許，在攻衛公司內，指示證人張家豪於伊頓公司出廠證明書上登載典客公司向伊頓公司購買1,700組品牌為「DXpro」吸震片之內容，再由證人張家豪於106年4月10日履約交貨時提出上揭伊頓公司出廠證明書與軍備局205廠驗收人員而行使之等節，業據被告於偵查、原審；證人張家豪於調詢、偵查、原審供承明確（偵一卷第212、227至228、275至276頁；偵三卷第82頁；原審訴2 18訴字卷一第89至90、95、306至307頁；原審訴218訴字卷四第188、197頁；原審訴218訴字卷六第439頁），核與證人張瑞哲於調詢中之證述大致相符（偵一卷第174至175頁），並有JE06170P商情資料袋、軍備局205廠106年度國內財物勞務採購計畫清單（未修訂版）（編號：JE06170P）、106年6 月22日決標紀錄、106年3月26日伊頓公司出廠證明書中英文影本、軍備局205廠財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、1 06年2月14日JE06170P116標案公開取得報價單或企劃書公告、軍備局205廠財物（勞務）結算驗收證明書在卷可憑（偵一卷第135至137頁；偵三卷第175、183至186、193至197、2 01至204頁），此部分事實，亦堪認定。　⒉典客公司於本標案中交貨與軍備局205廠之吸震片為攻衛公司出廠，而伊頓公司為紙上公司，並無實際生產吸震片等節，亦據被告於原審供陳明確（原審聲羈卷第37頁；原審訴218 訴字卷五第43頁），則伊頓公司出廠證明書記載出貨1,700 組吸震片與典客公司之內容顯然不實，就其表彰之吸震片來源為虛偽表示，且係被告本於伊頓公司實際負責人身分，於業務範圍內指示證人張家豪而為，並提供與軍備局205廠而行使之，自堪認定。又被告於原審供稱：因為軍備局205廠不知道伊頓公司是我的公司，所以我才會想要用伊頓公司出具證明書給他們等語（原審訴218訴字卷一第95頁），足見被告為掩飾本案吸震片之實際來源乙事，指示證人張家豪製作上揭不實之出廠證明書後行使，自有行使業務上登載不實文書之犯行甚明。　　⒊證人張家豪於原審供稱：我負責本案吸震片之採購、報關、交貨，本案吸震片原料均係向堯甫公司進口，再由攻衛公司加工生產等語（原審訴218訴字卷四第188、194至196頁），則張家豪除自堯甫公司進口本案吸震片外，並無向何海外公司進口本案吸震片，且其認知之加工廠為攻衛公司，亦非伊頓公司，可見證人張家豪明知本案吸震片並非伊頓公司出廠，又其自陳知悉伊頓公司為被告之公司（原審訴218訴字卷一第306頁），卻仍依被告指示製作上揭不實之伊頓公司出廠證明書後行使，足認其有與被告有共同行使業務上登載不實文書之犯意與犯行。　⒋被告雖以伊頓公司出廠證明書僅宣稱伊頓公司為典客公司產品出貨之來源，並未記載為伊頓公司自己公司名下設置之工廠所生產，而實際生產工廠為攻衛公司，本案吸震片產品本非典客公司自己生產，則攻衛公司因節稅等需求，由關係企業伊頓公司作為出賣人出貨與典客公司，非法所不許，無出具不實云云。惟縱係關係企業，然人格主體不同，享受權利或負擔義務者亦異。本標案採購計畫清單⒅備註⒎⑵明文記載交貨時需提出「原製造商出廠證明」，此有上揭軍備局205 廠106年度國內財物勞務採購計畫清單附卷可明，是該出廠證明書之意義即係為表彰所交付產品之實際製造商為何，伊頓公司實際上既非生產製造典客公司交貨與軍備局205廠吸震片之製造商，卻出具上揭出廠證明書，顯與事實不符，自該當業務上登載不實。被告上揭所辯係以文字遊戲方式解套，要無足取。　㈥事實欄一㈢所示戰鬥背心4項案部分：　⒈戰鬥背心4項案於106年4月27日由欣吉利公司以總價18,537,8 64元得標，並於同年5月4日與軍備局205廠簽訂契約，欣吉利公司得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片，被告知悉該案之原（材）料規格之規定，其曾向蔡政良稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，欣吉利公司遂向攻衛公司訂購吸震片，被告指示證人張家豪負責交貨，欣吉利公司並於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與被告等節，業據被告於調詢、偵查及原審供承明確（偵二卷第86至87頁；偵三卷第52、61 至62頁；原審訴218訴字卷六第438、455頁；原審訴1訴字卷一第67至68頁），核與證人張家豪於調詢、偵查及原審；證人蔡政良於調詢及偵查中之證述大致相符（他三卷第90至95 頁；偵三卷第36頁；偵四卷第123至124頁；原審訴218訴字卷四第188、197頁），並有106年度軍備局205廠106年2月6 日備二五雙字第1060000560號國內財物勞務採購計畫清單、 106年4月5日軍備局205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體）、軍備局205廠JE06159P111招標單、106年5月4 日軍備局205廠訂購軍品契約、JE06159P111計畫清單、106 年7月25日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第1批）、106年8月14日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2批）、106年8月15日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2 批複驗）、106年8月22日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2批第2次複驗）、106年9月11日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第3批）、106年9月19日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第3批複驗）、軍備局205廠106年09 月14日備二五物字第1060005059號函（第3批第1次驗收）、 106年12月19日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第4批）、107年1月15日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第4批複驗）、107年7 月10日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第5批）、107年7月27日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第5批複驗）、本標案招標開標決標之相關資料、軍備局205廠支用預算簽證單、軍備局2 05廠原始憑證黏貼存單、欣吉利公司與攻衛公司106年5月17 日、同年8月18日採購合約、欣吉利公司與攻衛公司106年8 月14日、同年8月17日採購訂單各1份、欣吉利公司與攻衛公司106年5月15日採購訂單在卷可稽（調二卷第25至35、225 至251、259、263至264頁；調三卷第18頁反面至第21頁；證三卷第28、51頁、第102頁反面、第176頁反面、第211頁反面、第227至228、260、287頁、第302頁反面；證四卷第28 頁反面、第135頁反面至第143頁、第147頁反面至第159頁、第162至169、226至237頁；證五卷第31頁反面至第34頁反面、第46頁至第48頁反面、第55頁至第57頁反面、第63頁反面至第66頁反面、第74至77頁：他三卷第97、99頁；原審訴21 8訴字卷六第225至229頁），此部分事實亦堪認定。　⒉欣吉利公司因戰鬥背心4項案向攻衛公司採購之吸震片組數應為106年5月17日採購合約所訂之8,000組（即同年5月15日2 份採購訂單所載各4,000組）、同年8月18日採購合約所訂之 2,050組（即同年8月14日採購訂單所載之2,050組）及同年8 月17日採購訂單所訂之4,950組，合計為15,000組（計算式：8,000組＋2,050組＋4,950組＝15,000組），每組不含稅之單價為640元，合計採購金額為9,600,000元（計算式：15,000 組×640元＝9,600,000元），追加起訴意旨認採購組數12,000 組、補充理由書認採購金額合計為5,120,000元，容有誤會。　⒊被告既知悉戰鬥背心4項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸震片材質要求為PE，且明知欣吉利公司向攻衛公司購買之吸震片係要用於戰鬥背心4項案之履約，亦明知其售予欣吉利公司之吸震片材質為PU，然其卻向蔡政良佯稱吸震片材質為PE，符合該標案規格等情，業經認定如前，其有對蔡政良施用詐術，已甚明確。又蔡政良於偵查中稱：我是按戰鬥背心4項案要求之材質向被告詢問購買，他說攻衛公司可以提供符合該標案規格的吸震片，欣吉利公司向攻衛公司訂購吸震片之訂單上面有附上規格，我係遭被告詐欺等語（他三卷第92、94頁；偵四卷第124頁），佐以欣吉利公司與攻衛公司簽立之採購合約第4條明載：「驗收：產品由乙方（即欣吉利公司）依業主（國防部軍備局第二○五廠）要求之驗收項目進行驗收」，此有上揭欣吉利公司與攻衛公司 106年5月17日採購合約在卷足佐，足見蔡政良係信任被告宣稱其提供之吸震片材質為PE，致蔡政良陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案規格，始會以欣吉利公司名義向攻衛公司訂購上開吸震片，及同意收受攻衛公司交貨之吸震片，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司。再參以蔡政良於調詢中證稱：國內只有甲○○能供應符合本標案規格條件之吸震片等語（他三卷第92頁），是被告對蔡政良施用詐術，佯稱所販賣之吸震片符合本標案規格要求，蔡政良始會向其購買本案吸震片，其顯可藉此使欣吉利公司與攻衛公司簽訂吸震片採購合約，其當有以此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸震片與欣吉利公司外，尚於106年4月至同年9月間出售本案吸震片與軍備局205廠、承興公司、津銀公司（即事實欄一㈠、㈣、㈦至㈧所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告卻均向軍備局205廠、承興公司、津銀公司佯稱所販售之吸震片材質為PE，並提供材質為PU之吸震片交貨（事實欄一㈠部分已如前述，事實欄一㈣、㈦至㈧部分均詳如後述），俱與其售予欣吉利公司之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一轍，具有同一性或類似性，益徵被告於此件與欣吉利公司簽訂之契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意。　⒋被告雖以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之法益侵害存在云云。惟對於軍備局205廠而言，吸震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，並明訂於原（材）料規格採及採購計畫清單規格中（詳下七㈤所述），而欣吉利公司與攻衛公司簽訂之吸震片採購契約既約定產品規格如軍備局205廠採購戰鬥背心4項案之規格所載，有上揭欣吉利公司與攻衛公司採購合約1份足憑，顯見對欣吉利公司而言，吸震片之材質亦屬契約重要事項，又PU與 PE之材質不同必然影響其功能，且PU與PE之市場價格亦不同，已如前述，攻衛公司以PU材質之吸震片交貨與欣吉利公司，顯然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同，被告此部分所辯，實難採信。　⒌追加起訴意旨固認被告除向蔡政良佯稱本案吸震片原料材質為PE外，復佯稱係自行生產云云。然被告辯稱其自中國大陸地區進口吸震片原料後，尚於我國為加工、加溫、加壓、裁剪、成型等後製作業等語，核與證人張家豪於原審具結證稱：我有去攻衛公司的工廠看過，當工廠的人把本案的貨物處理好後，我會跟他聯繫載貨、出貨、確認數量、有無破損等事宜等語（原審訴218訴字卷四第220至223頁），可知本案吸震片原料進口至我國後，確實有運送至攻衛公司工廠經過某些處理後，再通知張家豪處理出貨事宜，並非進口後直接出貨與買受人，衡以倘吸震片進口後，攻衛公司全未進行加工行為，而僅係轉賣，應毋須另花費運費將吸震片拖運至攻衛公司工廠而增加成本，再佐以證人黃婉萍分別於偵查中證稱：我曾聽甲○○說過吸震片是他從國外進口原料，他們工廠加工等語（偵一卷第256頁），於原審具結證稱：我曾聽過被告進口吸震片後會在我國做成型與裁切的工序等語（原審訴218訴字卷三第379、401至402頁），堪認本案吸震片進口後於攻衛公司工廠有部分加工行為，則被告主觀上認為本案吸震片進口後既經攻衛公司為加工行為，而對外宣稱係自行生產，尚非全然無據，尚難以此逕認其向蔡政良稱本案吸震片係自行生產等語具有詐欺之主觀犯意。是追加起訴意旨此部分所指，尚難予以採認。　　　　⒍追加起訴意旨認此部分之受詐欺對象除蔡政良外，另有軍備局205廠云云。惟本採購案中攻衛公司之吸震片買賣契約對象係欣吉利公司，被告施用詐術之對象係欣吉利公司之負責人蔡政良，攻衛公司因被告施用詐術所取得之契約款項亦係由欣吉利公司所支付，是本採購案中受詐欺者非軍備局205 廠，追加起訴意旨於此容有誤會。㈦事實欄一㈣所示吸震片12,000組案部分：　⒈吸震片12,000組案之採購計畫清單明訂吸震片規格要求材質為PE，典客公司於106年5月24日以9,060,000元得標該案，並於同年月31日與軍備局205廠簽訂契約，被告知悉上開採購計畫清單之規定，其曾指示證人張家豪負責依約分批交貨，及指示證人張家豪接續於附表二編號二①至⑧「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號二①至⑧「文件名稱」欄所示之文件上登載如該表編號二①至⑧「文件內容」欄所示之內容，再由證人張家豪於該表編號二①至⑧「文件行使時間」欄所示之履約交貨時間，接續提出上揭文件與軍備局205廠驗收人員而行使之，軍備局205廠驗收人員予以驗收通過後，並將向典客公司購買上揭吸震片之款項全數匯與典客公司，典客公司再將上揭款項交與被告等節，業據被告於調詢、偵查、原審；證人張家豪於調詢、偵查及原審供承明確（偵一卷第212至213、227至228、260至261、263、275 至276頁；偵二卷第84頁；偵三卷第82頁；原審訴218訴字卷一第90頁；原審訴218訴字卷四第188、197、213至214、226 至228頁；原審訴218訴字卷五第頁；原審訴218訴字卷六第4 38至439、455頁），核與證人張瑞哲於調詢中之證述大致相符（偵一卷第174至175頁），並有106年度軍備局205廠106 年4月21日備二五雙字第1060002040號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE06238P）、JE06238P200採購計畫清單、1 06年5月10日第一次開標相關資料、106年5月17日第二次開標相關資料、106年5月24日第三次開標相關資料、106年5月 24日軍備局205廠購案決標報告表（購案編號：JE06238P200 PE）、軍備局205廠106年5月25日備二五物字第1060002713 號函、106年5月31日軍備局205廠訂購軍品契約、106年6月2 0日伊頓公司出廠證明書、106年6月23日軍備局205廠採購收貨證明單（第1批2,000組【下稱第1批】）、106年6月29日軍備局205廠財物（勞務）結算驗收證明書（第1批）、106 年6月29日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第1批）、106年7月5日軍備局205廠分批（期）付款表（第1批）、106年7月14日軍備局205廠原始憑證黏存單（第1批）、106年7月17日典客公司保證（固）書（第1批）、106年7月17日伊頓公司出廠證明書、106年7月26日軍備局 205廠採購收貨證明單（第2批5,000組【下稱第2批】）、10 6年7月26日典客公司材質保證書、106年7月29日軍備局205 廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2批）、1 06年8月17日軍備局205廠原始憑證黏存單（第2批）、106年 8月16日典客公司保證（固）書（第2批）、106年8月18日伊頓公司出廠證明書、106年8月22日典客公司材質保證書、10 6年8月22日軍備局205廠採購收貨證明單（第3批5,000組【下稱第3批】）、106年8月30日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、106年9月7日軍備局205廠分批（期）付款表（第3批）、106年9月14日軍備局205廠原始憑證黏存單（第3批）、106年9月14日典客公司保證（固）書（第3批）各1份存卷可憑（警卷第9至10、16、21、23、28 、43、49、57、69、74至75、93、98至102、106、118、123 、219至220、223、225至228、239、243至251、259至269、 279至285、290至307、315至321、326至345、447至458頁），此部分事實亦堪認定。　⒉典客公司交貨與軍備局205廠之吸震片材質為PU，被告於指示證人張家豪製作如附表二編號二②、④、⑤、⑦、⑧所示之材質保證書、保證（固）書後，復指示證人張家豪於履約交貨時提出該等材質保證書、保證（固）書與軍備局205廠，亦如前述，上揭吸震片材質為PU，該等保證（固）書卻均記載「保證品質效用與契約之約定完全相符」、材質保證書均記載「證明……其全數貨品完全符合編號JE06238P200之規格要求，材質為：複合聚乙烯發泡材料」，而該契約採購計畫清單要求吸震片材質應為PE，有前揭106年度軍備局205廠106年4 月21日備二五雙字第1060002040號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE06238P）、JE06238P200採購計畫清單、106年 5月31日軍備局205廠訂購軍品契約各1份存卷足參，則該等材質保證書、保證（固）書記載之此部分內容不實，就其等表彰之吸震片材質為虛偽表示，且係被告本於典客公司負責人身分，於業務範圍內指示不知情之證人張家豪而為，並提供與軍備局205廠而行使之，自堪認定。又被告既知悉上情，為掩飾其交貨予軍備局205廠之吸震片材質為PU乙事，指示證人張家豪製作上揭不實之材質保證書、保證（固）書後行使，自有行使業務上登載不實文書之犯意與犯行甚明。　⒊典客公司於本標案中交貨與軍備局205廠之吸震片為攻衛公司出廠，而伊頓公司為紙上公司，並無實際生產吸震片等節，亦據被告供陳明確（原審聲羈卷第37頁；原審訴218訴字卷五第43頁），則如附表二編號二①、③、⑥所示之伊頓公司出廠證明書分別記載出貨2,000組、5,000組、5,000組吸震片與典客公司之內容顯然不實，就其等表彰之吸震片來源為虛偽表示，且係被告本於伊頓公司實際負責人身分，於業務範圍內指示證人張家豪而為，並提供與軍備局205廠而行使之，堪以認定。又被告供稱：因為軍備局205廠不知道伊頓公司是我的公司，所以我才會想要用伊頓公司出具證明書給他們等語（原審訴218訴字卷一第95頁），足見被告為掩飾本案吸震片之實際來源乙事，指示證人張家豪製作上揭不實之出廠證明書後行使，自有行使業務上登載不實文書之故意甚明。而證人張家豪明知本案吸震片並非伊頓公司出廠，及知悉伊頓公司為被告之公司等節，均經已說明如前，其卻仍依被告指示製作上揭不實之伊頓公司出廠證明書後行使，足認其有與被告有共同行使業務上登載不實文書之犯意及犯行。　⒋被告既知悉吸震片12,000組案之採購計畫清單明訂吸震片材質要求為PE，且明知典客公司之吸震片材質為PU，然其實際所交貨與軍備局205廠者卻非材質為PE之吸震片，而係材質為PU之吸震片，復於履約期間提出如附表二編號二②、④、⑤ 、⑦、⑧所示之品質保證書、保證（固）書證明其交貨之吸震片材質符合該標案規格即材質為PE等情，業如前述，被告為順利履約，竟虛稱上開吸震片材質為PE，由典客公司出具證明，自屬對軍備局205廠虛構事實之詐術行為。又倘軍備局2 05廠驗收人員於驗收時知悉典客公司交貨之吸震片材質為PU ，不符合該標案規格要求，即不會准予驗收合格並撥款，故軍備局205廠係信任典客公司宣稱其交貨之吸震片材質為PE ，致軍備局205廠陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案規格，並完成驗收，始會同意收受上開吸震片，並撥付款項與典客公司。再PU及PE適用之進口稅則不同，進口PE之稅率為10%，進口PU之稅率為7.5%，進口PE需付出較多之稅費，有PU及PE之稅則稅率綜合查詢作業查詢結果在卷可參（偵三卷第113至115頁），是被告對軍備局205廠施用詐術，提供進口成本較低之PU吸震片交貨，顯可藉此壓低成本增加利潤，其當有以此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除向軍備局205廠得標此標案外，尚於106年5月至同年9月間出售本案吸震片與承興公司、欣吉利公司、津銀公司（即事實欄一㈠、㈢、㈥至㈧所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告卻均向承興公司、欣吉利公司、津銀公司佯稱所販售之吸震片材質為PE，並提供材質為PU之吸震片交貨（事實欄一㈠、㈢部分已如前述，事實欄一㈦至㈧部分均詳如後述），俱與其提供予軍備局205廠之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一轍，具有同一性或類似性，益徵被告於此件標案，確有詐欺取財之不法意圖及行為。　⒌犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲，動機則指引致外在行為的內在原因；一行為可能由一個或數個動機所引起，不同行為亦可能起於同一動機；又行為人是否具有犯罪故意，應以行為時之主觀認知及意欲為判斷依據，倘於行為時就犯罪構成要件事實，如行為主體、客體、行為及結果等有所認知，仍決意為之，即有犯罪故意；犯罪動機既係引發行為人實行犯罪之原因，存在於犯罪行為之前，自非犯罪故意之要素。證人張瑞哲固曾證稱：我係依被告所稱之本案吸震片材質來訂立吸震片12 ,000組案、吸震片63,000組案之吸震片材質規格，如果當初他跟我說材質是PU，我也會把各該標案之吸震片材質規格訂為PU等語（原審訴218訴字卷三第248頁），可知證人張瑞哲於訂立吸震片12,000組案、吸震片63,000組案之吸震片材質規格時係全盤採納被告之說法，惟考量縱使證人張瑞哲係依被告之說法訂立吸震片材質規格，被告仍非無動機對其佯稱吸震片之材質，而被告既否認犯行，即難遽認其行為之真實動機，然被告係基於詐欺取財之故意，知悉本案吸震片材質為PU、吸震片12,000組案、吸震片63,000組案之吸震片材質要求為PE，卻仍提供材質為PU之吸震片與軍備局205廠之理由，已如前述，不論其動機為何，均不影響被告所為已合於詐欺取財之要件（後述吸震片63,000組案就動機部分之說明同此部分，不再贅述）。　⒍被告雖以軍備局205廠在12,000組案本意即係要採購與1,700 組案中典客公司所提供之相同材質及功能之吸震片，典客公司於12,000組案中確係提供與1,700組案相同之吸震片，軍備局205廠並無受詐欺，又軍備局205廠108年4月12日審定之 CV105戰鬥背心外套本體原（材）料規格就吸震片之規格已無關於材質之要求，可知軍備局205廠亦認材質之規範於吸震片產品中並非必要，再材質之爭議，與本案各採購裝備之功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之法益侵害存在，且軍備局205廠迄今未就本標案提出民事訴訟主張解除契約返還價金外，顯已同意接受上揭貨品，並未以詐欺為由否認契約效力，則軍備局 205廠於本標案中無任何實質之財產上損害發生云云。惟證人張瑞哲於調詢及偵查中證稱：依照我製作採購規格的經驗，材質要寫清楚，一個產品除了講求功能、性能外，必須要有明確的材質，我為了在規格資料內明訂何種材質可以達到我訂定的物理性質需求，在被告跟我確認說PE材質可符合後，我便把「聚乙烯發泡材料」材質編定在規格中等語（偵一卷第177、199頁；偵三卷第18、85頁）；於原審證稱：訂定採購規格時本來就要知道材質為何，材質是很重要的事情，雖然吸震片採購主要是功能性，但材質在本標案中還是很重要，像我知道寶特瓶是聚乙烯做的，可以回收也不容易裂解壞掉，不是說功能達到要求就符合採購的標準等語（原審訴 218訴字卷三第231、238、247、249至250頁），其歷次證述就製作採購規格時，材質為重要事項之陳述均前後一致，參以本採購案之採購清單附件就吸震片規格，將材質、厚度、尺寸、密度、散熱孔徑、吸震要求、壓縮永久變形率、反跳彈性、硬度並列，有上揭採購計畫清單可查，可知對於軍備局205廠而言，吸震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，倘若軍備局205廠在吸震片12,000 組案本意僅係要採購與吸震片1,700組案中典客公司所提供之相同材質及功能之吸震片，則張瑞哲於製作採購計畫清單時即不必特意將PE列為材質要求。又PU與PE之材質不同必然影響其功能，PU與PE之市場價格亦不同，已如前述，典客公司以PU材質之吸震片交貨與軍備局205廠，顯然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同。再軍備局205廠108年4 月12日審定之CV105戰鬥背心外套本體原（材）料規格就吸震片之規格雖已無關於材質之要求，惟該版本規格審定距本標案已近2年，且變更規格之原因多端，不得以此反推於本標案中材質非屬契約重要事項。復被害人於案發後未訴請賠償之原因甚多，實難因軍備局205廠未就本標案提出民事訴訟即遽認軍備局205廠無任何實質之財產上損害發生，被告上揭所辯，亦屬無據。　⒎公訴意旨雖以自被告與張朝甫之微信對話紀錄內容提及「張總，你弄個吸震墊喔，尺寸跟之前一樣，有肩膀的、還有半圓形、四方形……開成以前的形狀」等語，及典客公司、攻衛公司與堯甫公司之採購合同記載「規格樣式皆須遵照規格編號（吸震片12,000組、63,000組）」，合約數量也與吸震片 12,000組、63,000組案的數量相符，可知吸震片之原料比例、裁切樣式係被告指定，由張朝甫在大陸地區製作完成後再行出貨與被告，因認被告所交付之吸震片除材質非為PE，而係PU外，原產地復為中國大陸地區，亦不符合標案規定而屬詐欺等語。被告則辯稱其自中國大陸地區進口吸震片原料後，尚於我國為加工、加溫、加壓、裁剪、成型等後製作業，產地應屬我國等語。按廠商進口大陸原料進行加工後，是否符合契約所訂投標標的原產地為臺灣，應視是否符合進口貨物原產地認定標準第7條規定而定等節，有上揭JE06238P200 採購計畫清單、軍備局205廠108年7月12日備二五物字第108 0004383號函1份存卷可佐（原審訴218訴字卷一第181、185 頁），而進口貨物原產地認定標準第5條第2款規定貨物之加工、製造或原材料涉及二個或二個以上國家或地區者，以使該項貨物產生最終實質轉型之國家或地區為其原產地，又如何認定「實質轉型」則規定於該標準第7條，從而，本採購案採購計畫清單雖明定不同意開放廠商以原產地為中國大陸地區之財物供應，惟並不完全排除、禁止自中國大陸地區進口原料進行加工之情形，僅是加工程度需達進口貨物原產地認定標準第7條實質轉型之程度而得認原產地已非原料進口國。而典客公司、攻衛公司係以PU原料進口，而非以PU產品進口，有上揭進口報單等存卷可查，參以證人張家豪於原審證稱：我有去攻衛公司的工廠看過，當工廠的人把本案的貨物處理好後，我會跟他聯繫載貨、出貨、確認數量、有無破損等事宜等語（原審訴218訴字卷四第220至223頁），可知本案吸震片原料進口至我國後，確實有運送至攻衛公司工廠經過某些處理後，再通知證人張家豪處理出貨事宜，並非進口後直接出貨與買受人，倘吸震片進口後，攻衛公司全未進行加工行為，而僅係轉賣，實毋須另花費運費將吸震片拖運至攻衛公司工廠而增加成本，佐以證人黃婉萍於原審證稱：我曾聽過被告進口吸震片後會在我國做成型與裁切的工序等語（原審訴218訴字卷三第379、401至402頁），堪認本案吸震片進口後於攻衛公司工廠有部分加工行為，而攻衛公司及典客公司均為被告之公司，典客公司承攬之吸震片契約商品由攻衛公司工廠加工與常情無違，則被告主觀上認為本案吸震片自中國大陸地區進口後，既經其公司為加工行為，而可認原產地已非中國大陸地區，尚非全然無據，是尚難遽認其就本案吸震片產地亦具有詐欺之主觀犯意。又縱使本案吸震片之原料比例、裁切樣式均係被告指定、被告向堯甫公司採購之數量與吸震片12,000組案、吸震片63,000組案需求數量相同，惟依上揭說明，仍無法排除進口後攻衛公司尚有為部份加工行為，檢察官所舉之證據無法證明被告進口本案吸震片後全未於我國加工，或縱有加工但未達進口貨物原產地認定標準第7條實質轉型之程度，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度，從而公訴意旨此部分所指，尚難遽採，附此敘明。　⒏公訴意旨又以被告指示張家豪於伊頓公司出廠證明書上記載「品牌：DXpro」除屬業務上登載不實外，亦構成詐欺等語。然查，吸震片12,000組案之採購計畫清單並未要求吸震片之品牌，有前揭106年度軍備局205廠106年4月21日備二五雙字第1060002040號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE06 238P）、JE06238P200採購計畫清單、106年5月31日軍備局2 05廠訂購軍品契約原（材）料規格各1份在卷可稽，是縱伊頓公司未實際出售品牌為DXpro之吸震片與典客公司，甲○○ 卻仍指示張家豪製作記載伊頓公司出售品牌為DXpro之吸震片與典客公司之出廠證明書並持之以行使涉有行使業務上登載不實文書犯行，惟此並非使軍備局205廠陷於錯誤而交付財物之原因，是此部分公訴意旨容有誤會。　㈧事實欄一㈤所示圍標部分：　⒈此部分犯行，業據被告於原審；及證人戴素靖、黃銘哲及黃婉萍於調詢、偵查、原審供證不諱（偵一卷第28至33、73至 77、102、104、106、123、212至213、231至235、237、239 至242、255至257、頁；原審訴218訴字卷一第230、233至23 5、304至306、400至401頁；原審訴218訴字卷三第294、371 頁；原審訴218訴字卷五第40至41、129、131至132頁；原審訴218訴字卷六第20頁），並有軍備局205廠106年5月26日備二五物字第1060002747號內購物資申請書、106年度軍備局2 05廠106年5月26日備二五物字第1060002747號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE06018P）、國防部軍備局生產製造中心106年6月12日備製生管字第1060003984號內購物資核定書、106年6月30日公開招標公告（第1次）、JE06018P283招標單（第1次）、106年7月11日205廠JE06018P283招標執行報告表（第1次）、祝豪公司之廠商投標文件審查表、典客公司第一次投標資料、津銀公司第一次投標資料、祝豪公司第一次投標資料、106年7月11日底價表、106年7月11日205 廠廢標紀錄、106年7月12日無法決標公告、106年7月11日（招）開標通知書（通知津銀公司、典客公司）、106年7月12 日公開招標公告（第2次）、JE06018P283招標單（第2次）、106年7月12日205廠JE06018P283招標執行報告表（第2次）、津銀公司第二次投標資料、津銀公司之廠商投標文件審查表、106年7月19日底價表、106年7月19日軍備局205廠決標紀錄、106年7月20日決標公告、軍備局205廠106年7月20 日備二五物字第1060003974號函、106年7月26日軍備局205 廠訂購軍品契約（JE06018P283PE）、JE06018P283採購計畫清單、205廠財物、勞務採購投標須知、軍備局205廠內購財物採購契約通用條款、軍備局205廠購案決標報告表、黃銘哲與被告之LINE對話紀錄翻拍照片、津銀公司與攻衛公司簽訂之採購合約在卷可稽（他二卷第53頁至第93頁反面、第96 頁反面至第97頁、第102至104、115頁、第130頁至第135頁反面、第138至165、170至194、247至256頁；偵三卷第206 至214頁；原審訴218訴字卷一第267至271頁），被告上開任意性自白與事實相符，堪採為認定犯罪事實之依據。　⒉被告辯護人雖以：本標案第一次投標時流標，未使開標發生不正確之結果，第二次開標時則僅津銀公司投標，最終由津銀公司依規定得標，甲○○所涉妨害投標犯行僅屬未遂云云。惟機關依政府採購法規定辦理招標，發現有足以影響採購公正之違法或不當行為，應不予開標決標，政府採購法第48條第1項第2款定有明文。本件被告既係以圍標之方式，製造形式上符合3家以上廠商競標，致招標機關未發現有圍標之情事，陷於錯誤，啟動開標程序，而未作成不予決標之處分，完成開標程序，已然發生影響採購公正之不正確之結果，自屬既遂行為（最高法院107年度台上字第4506號判決意旨參照）。況依同條規定，機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標；第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制。本標案係依政府採購法規定辦理公開招標，已如前述。被告自陳攻衛公司、典客公司自97年起至107年間均有承攬公家機關標案，其曾有圍標之政府採購法前科等語（偵一卷第260頁；偵二卷第81頁），則其對於政府採購法之規定應知之甚詳，其自知悉僅第一次招標需受3家廠商數量之限制，只要進入第二次招標即不受此限制。是其為達成有3家以上廠商參與第一次投標之要求而能使本標案開標程序順利進行，先與證人戴素靖、黃銘哲及黃婉萍協議由典客公司、祝豪公司為津銀公司陪標，使第一次招標得以開標，雖第一次開標結果為流標，但仍因完成第一次開標程序方可進入第二次開標，而依法第二次開標僅需1家廠商即可開標，被告並指示典客公司、祝豪公司退出參標，僅由津銀公司參標，其等係透過外觀上製造出有3家不同而欲相互競爭之廠商參與投標、競標之假象，使招標機關誤信典客公司、祝豪公司、津銀公司均有意願投標，因而予以開標並得以進入第二次招標程序，最後並如其等所規劃地由津銀公司得標本標案，使開標發生不正確結果，自屬既遂。是被告辯護人上揭所辯，殊難採信。　⒊檢察官雖依黃婉萍於調詢中之供述認定祝豪公司之投標文件亦係由黃婉萍製作等語。然戴素靖於調詢及偵查中均供稱：祝豪公司之大小決策幾乎都是我在決定和執行，吸震片63,0 00組案祝豪公司之標單是由我填寫後寄至軍備局205廠等語（偵一卷第28、31、33、75、77頁），可見戴素靖就祝豪公司之投標文件係由其製作之供述前後一致，佐以黃婉萍於調詢中供稱：我只是祝豪公司之股東，沒有擔任任何職務，也不過問該公司業務，祝豪公司之投標文件是否係我製作的我記不太清楚等語（偵一卷第232至233、239頁），於原審改稱：我不了解祝豪公司的部分，我只負責津銀公司，我於調詢中關於係由我製作祝豪公司投標文件之供述是誤認等語（原審訴218訴字卷一第232頁），審酌戴素靖既為祝豪公司之負責人及決策者，且黃婉萍亦自陳其未參與祝豪公司之業務，則由戴素靖製作該公司之投標文件，較屬合理，且若非確由戴素靖製作祝豪公司之投標文件，戴素靖實無為上開不利於己之供述之可能，堪認戴素靖前開所述應屬實情，黃婉萍於調詢中所述祝豪公司之投標文件亦係由其所製作應係記憶有誤，是祝豪公司之投標文件係由戴素靖製作，公訴意旨於此容有誤認。　⒋公訴意旨又以認津銀公司之獲利為標價10%之金額等語。惟被告於調詢及原審供稱：我與黃銘哲、黃婉萍約定津銀公司可獲得得標金額9%之利益等語（偵二卷第87頁；原審訴218訴字卷一第91、254頁），證人黃婉萍於調詢及原審供稱：吸震片63,000組案中津銀公司之獲利為得標金額43,344,000元扣除給攻衛公司之貨款39,443,040元，為3,900,960元等語（偵一卷第237、242頁；原審訴218訴字卷一第233頁），並有上揭津銀公司與攻衛公司簽訂之採購合約在卷可佐，而3, 900,960元為得標金額之9%（計算式：3,900,960元÷43,344, 000元＝0.09），核與被告所述相符，堪認吸震片63,000組案中約定津銀公司之獲利為得標金額之9%，公訴意旨於此亦有誤認。㈨事實欄一㈥所示戰鬥背心12項案第一組欣吉利公司部分：　甲、行使變造私文書部分：　⒈此部分犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱（原審訴218訴字卷四第201、208至209、223至225、頁；原審訴218訴字卷六第20頁），經核與證人蔡政良於調詢及偵查中之證述大致相符（他三卷第94頁；偵四卷第124頁），並有SGS公司高雄分公司107年11月30日台檢（材）-南字第1071130003號函暨所附報告資料、變造後之SGS試驗報告（報告編號：KV-00-000 00-0）、SGS公司高雄分公司108年1月28日台檢（材）-南字第108012780001號函及檢附之KV-00-00000-0試驗報告原始委託試驗申請書相關資料存卷可佐（證八卷第6至11、42至4 3頁；他三卷第21至31頁），足認被告自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。　⒉追加起訴意旨固認被告係於攻衛公司與欣吉利公司簽約前即指示證人張家豪變造SGS試驗報告並提供與蔡政良而行使之等語。惟證人蔡政良於調詢及偵查中證稱：交貨時軍備局20 5廠有要求提供試驗報告，張家豪在出貨及交貨前給我上面記載材質是PE之SGS試驗報告等語（他三卷第94頁；偵四卷第124頁），未曾提及被告與其洽談簽約時即已提出經變造之SGS試驗報告，可知證人張家豪應係在交貨時始提供該試驗報告，參以欣吉利公司於106年8月14日與軍備局205廠簽立訂購軍品契約，有106年8月14日軍備局205廠訂購軍品契約1份存卷可參（調二卷第379至382頁），而證人張家豪係於106年10月3日始將本案吸震片送SGS公司檢驗，亦有上揭S GS公司高雄分公司108年1月28日台檢（材）-南字第1080127 80001號函及檢附之相關資料附卷可憑，是於欣吉利公司為履行戰鬥背心12項案第一組標案而與攻衛公司簽約訂購本案吸震片時，被告及證人張家豪應不及提出本案吸震片之試驗報告，而係於履約交貨時經軍備局205廠要求始提出經變造之SGS試驗報告與蔡政良，是此部分追加起訴意旨容有誤會。　乙、詐欺取財部分：　⒈戰鬥背心12項案第一組於106年8月10日由欣吉利公司以總價3 ,800,000元得標，並於同年月14日與軍備局205廠簽訂契約，欣吉利公司於得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片，被告知悉上開原（材）料規格採及採購計畫清單之規定，其曾向蔡政良稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，欣吉利公司遂向攻衛公司訂購吸震片2,500組，被告遂指示證人張家豪負責交貨，欣吉利公司並於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與被告等節，業據被告於調詢、偵查、原審供承明確（偵二卷第86至87頁；偵三卷第52、61至62頁；原審訴218訴字卷六第438、455頁），核與證人張家豪於調詢及原審及證人蔡政良於調詢中之證述大致相符（他三卷第93至95頁；偵三卷第36頁；原審訴218訴字卷四第188頁），並有本標案招標開標決標相關資料、106年4月5日軍備局205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體）、106年8月14日軍備局205 廠訂購軍品契約、JE06380P317P1採購計畫清單、106年度軍備局205廠國內財物勞務採購計畫清單、107年1月16日軍備局205廠內購案財物採購確樣會驗結果報告單（第1組全批）、107年3月1日軍備局205廠內購案財物採購確樣會驗結果報告單、107年3月11日軍備局205廠內購案財物採購確樣會驗結果報告單（第1組第1次複驗）、107年3月14日軍備局205 廠內購案財物採購確樣會驗結果報告單（第2次複驗）、106 年8月17日軍備局205廠採購收貨證明單、106年9月19日軍備局205廠採購收貨證明單、106年10月17日軍備局205廠採購收貨證明單、107年1月4日軍備局205廠採購收貨證明單、10 7年2月5日軍備局205廠採購收貨證明單、107年3月12日軍備局205廠採購收貨證明單、軍備局205廠支用預算簽證單、軍備局205廠原始憑證黏存單欣吉利公司與攻衛公司106年10月 20日採購訂單存卷可查（他三卷第63至88頁；調二卷第37至 39、365、373至374、379至395頁；證八卷第21頁反面至第2 2頁、第23頁至第23-1頁反面、第48頁反面、第51頁反面、第77、79頁、第97頁反面、第100頁、第112頁反面、第125 頁反面、第137頁；原審訴218訴字卷五第231頁），此部分事實，亦堪以認定。　⒉欣吉利公司因戰鬥背心12項案向攻衛公司採購吸震片之組數為2,500組，已如前述，而每組不含稅之單價為620元，有上揭欣吉利公司與攻衛公司106年10月20日採購訂單存卷可查，是此次採購金額應為1,550,000元（計算式：2,500組×620 元＝1,550,000元），補充理由書認採購金額合計為2,862,00 0元，容有誤會。　⒊被告既知悉戰鬥背心12項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸震片材質要求為PE，且知悉欣吉利公司向攻衛公司購買之吸震片係要用於戰鬥背心12項案之履約，亦知悉其售予欣吉利公司之吸震片材質為PU，然其卻向蔡政良佯稱吸震片材質為PE，符合該標案規格，並以材質為PU之本案吸震片交貨與欣吉利公司，復於履約期間提出上揭變造之SGS 試驗報告證明其交貨之吸震片材質符合該標案規格即材質為 PE等情，業經認定如上，其有對蔡政良施用詐術甚明。又蔡政良於調詢及偵查中稱：我是按戰鬥背心12項案之材質向被告詢問購買，他說攻衛公司可以提供符合該標規格的吸震片，欣吉利公司向攻衛公司訂購吸震片之訂單上面有附上規格，我係遭被告詐欺等語（他三卷第92、94頁；偵四卷第12 4頁），參以欣吉利公司與攻衛公司簽立之採購合約第4條明載：「驗收：產品由乙方（即欣吉利公司）依業主（國防部軍備局第二○五廠）要求之驗收項目進行驗收」，此有上揭欣吉利公司與攻衛公司106年10月30日採購合約在卷足佐，足見蔡政良係信任被告宣稱其提供之吸震片材質為PE，致蔡政良陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案規格，始會以欣吉利公司名義向攻衛公司訂購上開吸震片，及同意收受攻衛公司交貨之吸震片，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司。再參以證人蔡政良於調詢中證稱：國內只有被告能供應符合本標案規格條件之吸震片等語（他三卷第92頁），是被告倘對蔡政良施用詐術，佯稱所販賣之吸震片符合本標案規格要求，蔡政良即會向其購買本案吸震片，其顯可藉此使欣吉利公司與攻衛公司簽訂吸震片採購合約，其當有以此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸震片與欣吉利公司外，尚於106年4月至同年9月間出售本案吸震片與軍備局205廠、承興公司、津銀公司（即事實欄一㈠、㈢至㈣、㈦至㈧所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告卻均向軍備局205廠、承興公司、津銀公司佯稱所販售之吸震片材質為P E，並提供材質為PU之吸震片交貨（事實欄一㈠、㈢至㈣部分已如前述，事實欄一㈦至㈧部分均詳如後述），俱與其售予欣吉利公司之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一轍，具有同一性或類似性，益徵甲○○於此件與欣吉利公司簽訂之契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意。　　⒋被告雖以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之法益侵害存在等語為甲○○辯護。惟對於軍備局205廠而言，吸震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，並明訂於原（材）料規格及採購計畫清單規格中，業經說明如前，而欣吉利公司與攻衛公司簽訂之吸震片採購契約既約定產品規格如軍備局205廠採購戰鬥背心12項案之規格所載，有上揭欣吉利公司與攻衛公司採購合約足憑，顯見對欣吉利公司而言，吸震片之材質亦屬契約重要事項，又 PU與PE之材質不同必然影響其功能，且PU與PE之市場價格亦不同，已如前述，攻衛公司以PU材質之吸震片交貨與欣吉利公司，顯然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同，被告所持此部分辯解，實難採信。　⒌追加起訴意旨固認甲○○除向蔡政良佯稱本案吸震片原料材質為PE外，復佯稱係自行生產等語。惟此不構成詐欺之理由，業經說明如前，追加起訴意旨此部分所指，尚難予以採認。㈩事實欄一㈦所示戰鬥背心12項案第二、三組津銀公司部分：　　甲、行使變造私文書部分：　　　此部分事實，業據被告及張家豪於原審坦承不諱（原審訴 218訴字卷四第201、208至209、223至225、頁；原審訴21 8訴字卷六第20頁），核與證人黃婉萍於原審證述大致相符（原審訴218訴字卷三第297至298頁），並有上揭SGS公司高雄分公司107年11月30日台檢（材）-南字第10711300 03號函暨所附報告資料、變造後之SGS試驗報告（報告編號：KV-00-00000-0）、SGS公司高雄分公司108年1月28日台檢（材）-南字第108012780001號函及檢附之KV-00-000 00-0試驗報告原始委託試驗申請書相關資料存卷可佐，足認被告與張家豪上開自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。　　乙、詐欺取財及行使業務上登載不實文書部分：　　⒈戰鬥背心12項案第二組、第三組於106年8月24日由津銀公司各以6,580,000元標得，並於同年月31日與軍備局205廠簽訂契約，黃銘哲、黃婉萍於得標後為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片，被告知悉該案之原（材）料規格採及採購計畫清單之規定，其曾向黃銘哲、黃婉萍稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，黃銘哲、黃婉萍遂以津銀公司名義，於106年9月15日以4,02 0,800元之價格，向攻衛公司訂購吸震片7,000組，並約定由攻衛公司直接向軍備局205廠交貨，被告遂指示張家豪負責交貨，及分別於附表二編號三「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號三「文件名稱」欄所示之文件上登載如該表編號三「文件內容」欄所示之內容，再由張家豪於該表編號三「文件行使時間」欄所示之履約交貨時間，提出上揭文件與軍備局205廠驗收人員而行使之，津銀公司並於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與甲○○等事實，業據被告於調詢及原審供承不諱（偵二卷第86至87頁；原審訴218訴字卷六第438、455頁；原審訴1訴字卷第70頁），核與證人張家豪、黃婉萍於調詢及原審；證人黃銘哲於調詢及偵查中之證述大致相符（偵一卷第103、112、121、233、238 、248頁；偵三卷第36頁；偵四卷第137至138頁；原審訴2 18訴字卷三第381至382、398至399頁；訴218訴字卷四第1 88、197、213至214、226至227頁；原審訴218訴字卷六第 439頁），並有106年9月15日津銀公司與攻衛公司（軍方採購案號JE06380P317第2組及第3組）採購合約、106年4 月5日軍備局205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體，編號：205-M-00-0000d）、106年8月24日軍備局20 5廠決標紀錄、軍備局205廠JE06380P317招標單、廠商投標報價單、JE06380P317P2採購計畫清單、JE06380P317採購計畫清單、JE06380P317P3E採購計畫清單、106年8月31 日津銀公司品質保證書（第2組）、106年8月31日軍備局2 05廠採購收貨證明單（第2組）、106年8月31日軍備局205 廠訂購軍品契約（第2組）（JE06380P317P2）、106年9月 7日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第1次第2組）、106年10月20日津銀公司產品保證文件（第2組）、106年10月20日軍備局205廠採購收貨證明單、津銀企業有限公司出貨單（第2組）、106年10月30日軍備局205廠內購案財物採購確樣會驗結果報告單（第2組）、106年10月31日津銀公司保證（固）書（第2組）、10 6年8月31日軍備局205廠訂購軍品契約（JE06380P317P3E ）（第3組）、106年9月1日津銀公司品質保証書（第3組）、106年9月1日軍備局205廠採購收貨證明單（第3組）、106年9月13日津銀公司品質保證書（第3組）、106年9 月13日軍備局205廠採購收貨證明單（第3組）、106年11 月2日軍備局205廠採購收貨證明單（第3組）、106年11月 6日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第3組）、106年11月6日津銀公司產品保證文件（第3 組）、106年11月7日津銀公司保證（固）書（第3組）、軍備局205廠支用預算簽證單、軍備局205廠原始憑證黏存單附卷可憑（調二卷第15至17、471至485、359、369至37 0、578至587頁、第601頁反面至第602頁、第605至617、7 03至705頁；證六卷第17頁反面、第21、23、48頁、第51 頁反面第52頁反面、第54頁、第55頁反面、第77頁至第85 頁反面；證七卷第22頁、第49頁反面、第52頁反面至第53 頁、第57至58、61至63頁），此部分事實堪以認定。　　⒉攻衛公司代津銀公司交貨與軍備局205廠之吸震片材質為PU ，被告指示張家豪製作如附表二編號三所示之品質保證書、保證（固）書後，提出該等品質保證書、保證（固）書與軍備局205廠，亦如前述，該吸震片材質為PU，該等品質保證書卻均記載符合「規格205-M-00-0000d第……2.1.6. 1、2.1.7.1……項要求」、保證（固）書則分別記載「保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號JE0638 0P317P2，……保證品質效用與契約之約定完全相符」、「保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號JE 06380P317P3E，……保證品質效用與契約之約定完全相符」，而該項規格要求為吸震片材質應為PE，有前揭106年4月 5日軍備局205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體，編號：205-M-00-0000d）、JE06380P317P2採購計畫清單、JE06380P317採購計畫清單、JE06380P317P3E採購計畫清單、106年8月31日軍備局205廠訂購軍品契約（第2 組）（JE06380P317P2）、106年8月31日軍備局205廠訂購軍品契約（JE06380P317P3E）（第3組）存卷足參，則該等品質保證書、保證（固）書記載之此部分內容不實，就其等表彰之吸震片材質為虛偽表示，且係被告本於攻衛公司負責人身分，於業務範圍內指示不知情之張家豪而為，並提供與軍備局205廠，自堪認定。被告既知悉上情，為掩飾其售予津銀公司之吸震片材質為PU乙事，指示張家豪製作上揭不實之品質保證書、保證（固）書後行使，自有行使業務上登載不實文書之犯意及犯行無訛。　　　⒊被告既知悉戰鬥背心12項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸震片材質要求為PE，且知悉津銀公司向攻衛公司購買之吸震片係要用於戰鬥背心12項案之履約，亦知悉其售予津銀公司之吸震片材質為PU，然其卻向黃銘哲、黃婉萍佯稱吸震片材質為PE，符合該標案規格，並以材質為PU之本案吸震片交貨與津銀公司，復於履約期間提出如附表二編號三所示之品質保證書、保證（固）書及上揭變造之SGS試驗報告證明其交貨之吸震片材質符合該標案規格即材質為PE等情，業經認定如前，其有對黃銘哲、黃婉萍施用詐術甚為明確。證人黃銘哲於調詢及偵查中稱：被告向我表示標案所需的吸震片係由其全國獨家代理，我係遭被告詐騙等語（偵一卷第113、119至123頁；偵四卷第138頁），證人黃婉萍於調詢中稱：我和黃銘哲不知道被告拿不實材質的吸震片履約，甲○○一直保證吸震片沒有問題，我們是被害者等語（偵一卷第250頁），參以津銀公司與攻衛公司簽立之採購合約第5條明載：「驗收：產品由甲方（即津銀公司）依業主（國防部軍備局第二○五廠）要求之驗收項目進行驗收」，此有上揭津銀公司與攻衛公司106年9月15日採購合約在卷足佐，足見黃銘哲、黃婉萍係信任被告宣稱其提供之吸震片符合戰鬥背心等12項標案之規格要求，致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案規格，始會以津銀公司名義向攻衛公司訂購上開吸震片，及同意收受攻衛公司交貨之吸震片，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司。參以黃銘哲於調詢及偵查中證稱：被告向我表示標案所需的吸震片係由其全國獨家代理等語（偵一卷第113、119至123頁；偵四卷第138頁），是被告倘對黃銘哲、黃婉萍施用詐術，佯稱所販賣之吸震片符合本標案規格要求，黃銘哲、黃婉萍即會向其購買本案吸震片，其顯可藉此使津銀公司與攻衛公司簽訂吸震片採購合約，其當有以此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸震片與津銀公司外，尚於106年4月至同年9月間出售本案吸震片與軍備局205廠、承興公司、欣吉利公司（即事實欄一㈠、㈢至㈣、㈥所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟甲○○卻均向軍備局205 廠、承興公司、欣吉利公司佯稱所販售之吸震片材質為PE ，並提供材質為PU之吸震片交貨，已如前述，俱與其售予津銀公司之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一轍，具有同一性或類似性，益徵甲○○於此件與津銀公司簽訂之契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意。　　⒋被告雖以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之法益侵害存在云云。惟對於軍備局205廠而言，吸震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，並明訂於原（材）料規格及採購計畫清單規格中，業經本院說明如前，而津銀公司與攻衛公司簽訂之吸震片採購契約既約定產品規格如軍備局205廠採購戰鬥背心1 2項案第二組及第三組之規格所載，有上揭津銀公司與攻衛公司簽立之採購合約1份足佐，顯見對津銀公司而言，吸震片之材質亦屬契約重要事項，又PU與PE之材質不同必然影響其功能，且PU與PE之價格不同，已如前述，攻衛公司以PU材質之吸震片為津銀公司交貨與軍備局205廠，顯然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同，被告此部分所持之辯解難以採信。　　⒌追加起訴意旨認津銀公司因戰鬥背心12項案第2組、第3組向攻衛公司採購之吸震片組數為92,500組等語，惟攻衛公司應依JE06380P317規定，履約標的總數量為7,000組乙節，有上揭106年9月15日津銀公司與攻衛公司（軍方採購案號JE06380P317第2組及第3組）採購合約存卷可憑，是追加起訴意旨此部分記載，顯有誤會。　　⒍追加起訴意旨復以被告除向黃銘哲、黃婉萍佯稱本案吸震片原料材質為PE外，復佯稱係自行生產等語。惟此不構成詐欺之理由，業如前述，是追加起訴意旨此部分所指，尚難予以採認。再者，追加起訴意旨復認攻衛公司復代津銀公司出具記載保證符合「規格205-M-00-0000d第2.1.2.8 、2.1.2.9、2.1.5.1-2.1.5.4、2.1.9項要求」之產品保證文件等語。然查，106年4月5日軍備局205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體，編號：205-M-00-0000d ）中第2.1.2.8、2.1.2.9項係規範透氣三層網布之色澤及外觀，第2.1.5.1-2.1.5.4項係規範三層針織網布貼合不織布之外觀、色澤、材質，第2.1.9項則係規範Ⅱ型附料及附件，有上揭原（材）料規格1份在卷可稽，與本案吸震片規格均無涉，是此部分追加起訴意旨亦有誤會，均併此敘明。　事實欄一㈧所示吸震片63,000組案部分：　　　　　　　⒈津銀公司於106年7月19日以43,344,000元得標吸震片63,000 組案，並於同年月26日與軍備局205廠簽訂契約，該案之採購計畫清單明訂吸震片規格要求材質為複合聚乙烯發泡材料，黃銘哲、黃婉萍於得標後為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片，被告知悉該案之採購計畫清單明訂吸震片規格要求材質為PE，竟向黃銘哲、黃婉萍稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，黃銘哲、黃婉萍遂以津銀公司名義，於106年7月28日以39,443,040元之價格，向攻衛公司訂購吸震片63,000組，並約定由攻衛公司直接向軍備局205廠交貨，被告指示張家豪負責交貨，及分別於附表二編號四「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號四「文件名稱」欄所示之文件上登載如該表編號四「文件內容」欄所示之內容，再由張家豪於該表編號四「文件行使時間」欄所示之履約交貨時間，提出上揭文件與軍備局205廠驗收人員而行使之，津銀公司並於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與被告等事實，亦據被告於調詢、偵查及原審供承明確（偵一卷第261、263 、275至276頁；原審訴218訴字卷六第438、455頁），核與證人張家豪、黃婉萍於調詢、偵查及原審；證人黃銘哲於調詢及偵查中之證述大致相符（偵一卷第103、107至111、119 、121、212至214、228、233、237至238、241至245、256頁；偵三卷第82至83頁；審訴218訴字卷一第231、308頁；原審訴218訴字卷三第373至374、377至378、380、386、393、 395、411至413頁；原審訴218訴字卷四第188、197、213至2 14、226至227頁；原審訴218訴字卷六第439頁），並有106 年11月14日津銀公司材質保證書、106年11月22日津銀公司之產品品質保證書、106年11月22日軍備局205廠採購收貨證明單（第1批23,000組【下稱第1批】）、106年12月6日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第1批）、106年12月27日津銀公司材質保證書、106年12月28日軍備局205廠採購收貨證明單（第2批）、108年12月29日軍備局205廠原始憑證黏存單（第1批）、106年12月29日津銀公司保證（固）書、107年2月12日軍備局205廠原始憑證黏存單（第2批20,000組【下稱第2批】）、107年1月17日軍備局 205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2批）、107年2月12日津銀公司保證（固）書、107年2月23日津銀公司材質保證書、107年2月26日軍備局205廠採購收貨證明單（第3批）、107年2月26日津銀公司交貨時間與人員表、1 07年3月19日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第3批）、107年4月12日津銀公司保證（固）書、107年4月12日軍備局205廠財物（勞務）結算驗收證明書（第3批）、107年4月19日軍備局205廠原始憑證黏存單（第 3批）（他一卷第14頁；他二卷第13頁反面、第18頁至第19 頁反面、第22頁反面至第23頁、第26頁反面、第27頁反面至第28頁、第31頁反面、第33頁反面、第36頁反面、第37頁反面至第38頁、第40頁反面、第45頁正反面、第46頁反面），及上揭軍備局205廠106年5月26日備二五物字第1060002747 號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE06018P）、106年7 月11日第一次開標相關資料、106年7月19日第二次開標相關資料、軍備局205廠106年7月20日備二五物字第1060003974 號函、106年7月26日軍備局205廠訂購軍品契約（JE06018P2 83PE）、JE06018P283採購計畫清單、津銀公司與攻衛公司簽訂之採購合約在卷可憑，此部分事實堪以認定。　⒉攻衛公司代津銀公司交貨與軍備局205廠之吸震片材質為PU，甲○○於指示張家豪製作如附表二編號四所示之材質保證書、保證（固）書、產品品質保證書後，提出該等材質保證書、保證（固）書、產品品質保證書與軍備局205廠，亦如前述，該吸震片材質為PU，該等材質保證書卻均記載符合「JE06 018P283PE之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料」，保證（固）書則分別記載「保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號JE06018P283PE，……保證品質效用與契約之約定完全相符」，產品品質保證書則記載「保證本產品符合第5.3節品質保證規格要求：1.1.1材質『複合聚乙烯發泡材料』、1.2.1材質『複合聚乙烯發泡材料』」，而該項規格要求吸震片材質應為PE，有前揭軍備局205廠106年5月26 日備二五物字第1060002747號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE06018P）、106年7月26日軍備局205廠訂購軍品契約（JE06018P283PE）、JE06018P283採購計畫清單各1份存卷足參，則該等材質保證書、保證（固）書、產品品質保證書記載之此部分內容不實，就其等表彰之吸震片材質為虛偽表示，且係被告本於攻衛公司負責人身分，於業務範圍內指示不知情之張家豪而為，並提供與軍備局205廠，自堪認定。被告甲○○既知悉上情，為掩飾其售予津銀公司以供津銀公司向軍備局205廠履約之吸震片材質為PU乙事，指示張家豪製作上揭不實之材質保證書、保證（固）書、產品品質保證書後行使，自有行使業務上登載不實文書之犯意及犯行甚明。　⒊被告既知悉吸震片63,000組案之採購計畫清單明訂吸震片材質要求為PE，且知悉津銀公司向攻衛公司購買之吸震片係要用於吸震片63,000組案之履約，亦知悉其售予津銀公司之吸震片材質為PU，然卻向黃銘哲、黃婉萍佯稱吸震片材質為PE ，符合該標案規格，復於履約期間提出如附表貳編號四所示之材質保證書、保證（固）書、產品品質保證書證明其交貨之吸震片材質符合該標案規格即材質為PE等情，業經認定如前，其有對黃銘哲、黃婉萍施用詐術，已甚明確。又黃銘哲於調詢及偵查中稱：被告向我表示標案所需的吸震片係由其全國獨家代理，該吸震片係PE材質，要使用他的材料才能通過驗收，故我們才向供衛公司購買吸震片，我係遭被告詐欺等語（偵一卷第105至108、111、113、118至123頁），黃婉萍於調詢中稱：我和黃銘哲不知道被告拿不實材質的吸震片履約，被告一直保證吸震片沒有問題，他曾拿軍備局205廠的吸震片合約書及一些檢驗報告給我和黃銘哲看，讓我和黃銘哲相信攻衛公司的確有履約吸震片的能力，我們是被害者等語（偵一卷第237、250頁），參以津銀公司與攻衛公司簽立之採購合約第5條明載：「驗收：產品由甲方（即津銀公司）依業主（國防部軍備局第二○五廠）要求之驗收項目進行驗收」，此有上揭津銀公司與攻衛公司106年7月28日採購合約在卷足佐，足見黃銘哲、黃婉萍係信任被告宣稱其提供之吸震片符合吸震片63,000組案標案之規格要求，致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案規格，始會以津銀公司名義向攻衛公司訂購上開吸震片，及同意由攻衛公司直接向軍備局205廠交貨，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司。再參以黃銘哲於調詢及偵查中稱：被告向我表示標案所需的吸震片係由其全國獨家代理等語（偵一卷第113 、119至123頁；偵四卷第138頁），是被告倘對黃銘哲、黃婉萍施用詐術，佯稱所販賣之吸震片符合本標案規格要求，黃銘哲、黃婉萍即會向其購買本案吸震片，顯可藉此使津銀公司與攻衛公司簽訂吸震片採購合約，其當有以此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸震片與津銀公司外，尚於106年4月至同年10月間出售本案吸震片與軍備局205廠、承興公司、欣吉利公司（即事實欄一㈠、㈢至㈣、㈥所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告卻均向軍備局20 5廠、承興公司、欣吉利公司佯稱所販售之吸震片材質為PE ，並提供材質為PU之吸震片交貨，均如前述，俱與其售予津銀公司之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一轍，具有同一性或類似性，益徵甲○○於此件與津銀公司簽訂之契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意。　⒋被告雖以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之法益侵害存在云云。惟對於軍備局205廠而言，吸震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，並明訂於採購計畫清單規格中，業經說明如前，而津銀公司與攻衛公司簽訂之吸震片採購契約既約定產品規格如軍備局20 5廠採購吸震片63,000組之規格所載，有上揭津銀公司與攻衛公司106年7月28日採購合約可憑，顯見對津銀公司而言，吸震片之材質亦屬契約重要事項，又PU與PE之材質不同必然影響其功能，且PU與PE之價格不同，亦已如前述，攻衛公司以PU材質之吸震片為津銀公司交貨與軍備局205廠，顯然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同，被告此部分辯實難採信。　⒌公訴意旨固認被告所交付之吸震片除材質非為PE，而係PU外，原產地復為中國大陸地區，亦不符合標案規定而屬詐欺等語。惟此不構成詐欺之理由，業經說明如前，是公訴意旨此部分所指，尚難予以採認。公訴意旨另以被告指示張家豪於代津銀公司出具之材質保證書上記載「品牌：DXpro」亦構成詐欺等語。然吸震片63,000組案之採購計畫清單並未要求吸震片之品牌，有前揭軍備局205廠106年5月26日備二五物字第1060002747號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE06 018P）、106年7月26日軍備局205廠訂購軍品契約（JE06018 P283PE）、JE06018P283採購計畫清單在卷可稽，是縱甲○○ 指示張家豪製作記載產品品牌為DXpro之津銀公司材質保證書，惟此並非被告使黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤而由津銀公司交付財物之原因，是此部分公訴意旨容有誤會，附此敘明。　⒍公訴意旨認被告僅向黃婉萍表示吸震片材質為PE，及受詐欺對象為軍備局205廠等語。惟黃銘哲於調詢時證稱：我是津銀公司實際負責人，津銀公司投標政府機關之財物採購案，黃婉萍會與我討論後再一起做決定，被告對我們說吸震片63 ,000組所需的吸震片只能向他購買，津銀公司於本標案中出具之材質保證書是被告他們拿給津銀公司，請我們在上面蓋上公司大小章，被告每次都急著跟我要貨款，所以我在取得貨款後，就馬上把餘款匯給他，軍備局205廠對津銀公司提出材料質疑後，我馬上詢問被告等語（偵一卷第102、106至 110頁），核與黃婉萍於調詢時證稱：我是津銀公司實際負責人，但黃銘哲對津銀公司的業務也有決策權，津銀公司投標政府機關之財物採購案都是我與黃銘哲商量討論後再一起決定等語（偵一卷第231頁）相符，足認於本採購案中，被告除向黃婉萍表示吸震片材質為PE，尚有向黃銘哲表示此事，公訴意旨於此有所漏載，應予補充。又本採購案中攻衛公司之吸震片買賣契約對象係津銀公司，被告施用詐術之對象應為津銀公司之負責人黃銘哲及黃婉萍，攻衛公司因被告施用詐術所取得之契約款項亦係由津銀公司所支付，攻衛公司僅係代津銀公司直接向軍備局205廠履約交貨，是本採購案中受詐欺者非軍備局205廠，公訴意旨於此亦有誤會，併予敘明。　　　綜上所述，本件事證明確，被告坦承犯行部分與事實相符；否認犯行部分與卷證資料不符，核屬飾缷之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。三、關於證據調查必要性部分：按當事人聲請調查之據，法院認為不能調查、與待證事實無重要關係、待證事實已臻明瞭，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第2項第1款、第2款、第3款分別定有明文。　⒈被告於本院審理中主張為證明其不知大陸地區進口吸震片原料未含有PE成分，則聲請依「海峽兩岸調查取證作業要點」，以視訊方式訊問居住○○○地區○○○○○○○○○○○○○000號卷㈠第38 3頁），惟上開要點第四點及第六點係規定「檢察機關、司法警察機關認有請求大陸地區主管機關協助之必要者，應填載請求書並檢附相關資料函送法務部，由法務部以書面向大陸地區主管機關提出協助之請求」。亦即要在大陸地區取得證言及陳述時，請求之主體為檢察機關或司法警察機關，職司審判之司法機關並無適用該要點之餘地，且依同要點第二點係規定「大陸地區主管機關，指大陸地區最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部及經雙方同意指定之其他機關。」因此，並沒有由法院直接對在大陸地區之證人進行取證機制，自無從准許，此部分請求經本院以言詞裁定駁回（本院上訴字第329號㈠卷第429頁），被告事後另具狀陳稱無法取得張朝埔願親自來台出庭之承諾（本院上訴字第329 號㈠卷第443頁），此部分證據即無從調查。且如前所述，從被告之進口發票及與證人張朝埔間之微信通訊紀錄，暨工研院之鑑定報告、參與鑑定之鑑定證人黃靜萍之證述，已足推斷被告於一開始進口系爭吸震片材料時已知係PU，業如前述，故亦無再調查之必要。　⒉被告之辯護人復請求本院向軍備局205廠調取「吸震片開發始末及改進作為報告書」製作人員身分及年籍資料，並請求傳訊該製作人員到庭，證明被告於106年01月18日至同年12月6 日間，即自行檢驗後發現系爭吸震片材質為為PU，而津銀公司就本案「吸震片63000組案」尚未完成交貨「以前」，被告即已主動將系爭吸震片經檢驗後主要成份可能為PU一事告知軍備局205廠，足以推認被告係出於誤認而無詐欺之犯意云云（本院上訴字第329號㈠卷第255頁）。惟經本院向軍備局205廠函查結果，據復稱：本廠已於110年4月6日依橋頭地方法院之需求函覆。經查該報告（含附件）係於107年收受相關單位查察購案後，針對吸震片材質所整理之資料，並非正式核定、呈報上級單位或會議說明之文件，內容亦未對材質做出任何決議（函文如附件3），針對被告刑事調查證據聲請狀訴求，前述歷經及檢驗其訴求均說明該公司確未依契約規範，如質交貨履約，且以其訴求檢驗方式亦未驗出聚乙烯成份，故與該報告製作人確無干涉等語，並有所提出之10 7年11月27日及同年12月4日之會議紀錄等在卷可憑（本院上訴字第329號㈠卷第311-319頁）。參以該軍備局205廠於106 年1月10日所訂定招標之材料規格，即抗彈板、肩帶及護腰吸震片之材質均為「聚乙烯」發泡材料（本院上訴字第329 號㈡卷81頁以下），殊無因事後內部檢討且未對外公佈之報告，而改變原招標合約內容所要品質之理由。而被告亦知悉所提供材質確無PE成份，業如前述，則被告辯護人前開調查證據之請求亦無必要，應予駁回。參、論罪科刑：一、被告為上開行為後，刑法第215條於108年12月25日修正公布，並於同年月00日生效施行，惟本次修法內容係將罰金數額調整換算後予以明定，不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之刑法215條。二、攻衛公司於事實欄一㈠、㈦、㈧所示部分，售予承興公司、軍備局205廠、津銀公司之吸震片材質為PU，典客公司於事實欄一㈡所示部分，售予軍備局205廠之吸震片非自伊頓公司出廠、於事實欄一㈣所示部分，售予軍備局205廠之吸震片非自伊頓公司出廠，且材質為PU，均已如上述，被告為完成驗收程序，竟由攻衛公司以其名義或代津銀公司以津銀公司名義、典客公司以其名義出具品質保證書、材質保證書、保證（固）書、產品品質保證書等文件，訛載吸震片材質為PE、符合標案規格等語，及由伊頓公司出具出廠證明書，訛載典客公司向其購買品牌為DXpro之吸震片，被告既係攻衛公司、典客公司及伊頓公司之實際負責人，負責綜理此3間公司之經營管理等業務，則其出具上開證明，即屬在其業務範圍內製作之文書上登載不實內容。三、刑法上所謂變造文書，指無製作權者，不變更原有文書之本質，擅自就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容而言（最高法院92年度台上字第6838號判決意旨參照）。被告指示證人張家豪塗改、變造之SGS試驗報告，係由SGS公司所出具，表明其對送驗產品之試驗結果，亦表明所檢驗之材料具有該公司擔保之成份，且該檢驗報告上亦經報告人所簽署以表彰其信憑性，自屬私文書。又證人張家豪將SGS公司之試驗報告掃瞄後，僅將上揭報告欄位中之「試驗結果」欄位之「主要成分為聚氨酯（Polyurethane）」變造為「主要成分為聚乙烯（Polyethylene）」，其餘內容均與原本相符乙情，業經認定如上，足認上開SGS試驗報告並未變更其原有文書之本質，而係僅就該文書之部分內容有所更改而已，且被告及證人張家豪亦僅係就試驗報告之內容（即主要成份 ) 向欣吉利公司及津銀公司行使，其本質上仍係援用該試驗報告所出具材質試驗結果等內容，並未創設其文書內容之新穎性，揆諸上揭說明，自屬變造私文書之行為。四、被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第215條、第216條之行使業務上登載不實文書罪；就事實欄一㈡所為，係犯刑法第215條、第216條之行使業務上登載不實文書罪；就事實欄一㈢所為，係犯刑法第339條第 1項之詐欺取財罪；就事實欄一㈣所為，係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪及刑法第215條、第216條之行使業務上登載不實文書罪；就事實欄一㈤所為，係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪；就事實欄一㈥所為，係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪及刑法第210條、第216條之行使變造私文書罪；就事實欄一㈦所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第210條、第215條、第216條之行使業務上登載不實文書罪、行使變造私文書罪；就事實欄一㈧所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第215條、第216條之行使業務上登載不實文書罪。被告上開登載業務上不實文書、變造私文書之低度行為，各為其後行使業務上登載不實文書、行使變造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。五、刑法所稱接續犯，係指多次之數行為，合於同一構成要件，但因係於同一時、地或甚為密接時、地之作為，而持續侵害同一法益，依社會通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較合理，使各舉動構成單一之犯罪行為，給予一個法律上之評價而言。被告就事實欄一㈣、㈦、㈧所示利用張家豪所為多次行使業務上登載不實文書犯行，均係基於同一目的，在同一契約履約期間，以相同內容之不實文書，使軍備局205廠、津銀公司驗收、支出款項之同一模式，乃屬相同方式反覆實施，且侵害之法益乃分別為軍備局205 廠、津銀公司之財產法益，亦屬同一，係於密切接近之時、地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，均應僅各別論以一行使業務上登載不實文書罪。被告於事實欄一㈠、㈣、㈦、㈧所示之詐欺取財犯行，就各該犯行內雖有多次施詐交貨後取得貨款之行為，惟此乃係被告為圖向承興公司、軍備局 205廠、津銀公司詐得各該標案、契約所應支付之貨款，基於此單一犯意，始分別在事實欄一㈠、㈣、㈦、㈧所示之密接時、地，各別多次實施詐欺取財之犯行，侵害法益各具同一性，各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，其行為難以強行區分，評價上應視為數個舉動之接續施行，均屬接續犯，均應僅各論以一詐欺取財罪。　六、被告就事實欄一㈤所示圍標犯行與戴素靖、黃婉萍、黃銘哲間；就事實欄一、㈥、㈦所示行使變造私文書部分之犯行與張家豪間；就事實欄一㈡、㈣所示伊頓公司出廠證明書之行使業務登載不實文書部分之犯行，與張家豪間，均有犯意聯絡及行為分擔，張家豪雖無前述業務關係，然被告為從事業務之人，依刑法第28條、第31條第1項規定，亦均各應論以共同正犯。被告就事實欄一㈠、㈦、㈧所示利用不知情之張家豪製作不實內容之文件，以遂行前述犯行，均為間接正犯。七、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，倘出於一個犯罪意思決意，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應認係「同一行為」，而得依想像競合犯論擬。被告所為如事實欄一㈠、㈣、㈥至㈧所示犯行，均係為達其詐欺取財之目的，而有行使業務上登載不實文書、行使變造私文書之行為，犯罪目的相同，分別具有事理上之關聯性，雖其詐欺取財、行使業務上登載不實文書、行使變造私文書之時、地，在自然意義上非完全一致，然具有局部同一性，各犯罪事實中之被害人亦屬同一，依社會通念，應分別評價為一行為較為適當。被告就事實欄一㈠、㈣、㈧所載，各係以一行為觸犯上開詐欺取財罪及行使業務上登載不實文書罪；就事實欄一㈥所示犯行，係以一行為觸犯上開詐欺取財罪及行使變造私文書罪；就事實欄一㈦所載，係以一行為觸犯上開詐欺取財罪、行使業務上登載不實文書罪及行使變造私文書罪，分別為想像競合犯，應依刑法第55條規定，就事實欄一㈠、㈣、㈧所示部分，從一重論以詐欺取財罪；就事實欄一㈥、㈦所示部分，從一重論以行使變造私文書罪。被告就事實欄一㈠至㈧所示8罪，犯意各別，應分論併罰。八、上訴論斷之理由：原審認被告事實欄所載之犯罪事證明確，因而適用前開刑罰法規及說明，審酌：　㈠被告明知軍品涉及國防安全關係重大，本案吸震片係用於戰鬥背心，吸震片之品質攸關國軍之身體、生命安全，竟為謀私利，分別向軍備局205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司交付不符合規格要求之PU材質吸震片，另向李建陽佯稱吸震片原料之產地，復指示張家豪製作內容不實之業務上文書，及竄改SGS公司之試驗報告，並持以訛詐軍備局205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司，非但混淆、損害軍備局 205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司對其商品品質、來源之認知，亦損害SGS公司之商譽，惟念及本案吸震片經軍備局205廠製繳並配發接收部隊使用後，均無接收部隊反應使用不良情事等情，有軍備局205廠112年6月1日備二五物字第1120006775號函在卷可參（原審訴218訴字卷四第153至 155頁）等犯罪情節；就事實欄一㈤所示部分，製造形式上符合法定投標家數之開標要件之假象，破壞政府採購法制訂目的，在建立公平、公開之政府採購，提升採購效率與功能，回歸市場競爭機制，破壞政府採購法欲經由實質競爭以確保採購品質之立意與目的、被告為主導吸震片63,000組案妨害投標犯行之人，犯罪情節較重，復為主導製作伊頓公司出廠證明書及變造SGS試驗報告之人，犯罪情節較張家豪為重；再審酌被告就本案詐欺取財、行使業務上登載不實文書部分，始終未能正視己非，毫無悛悔之意，就妨害投標、行使變造私文書部分，終能坦承犯行，態度尚佳，暨本件各標案、契約之金額及規模、被告獲得之利益（詳後述）、參酌軍備局205廠之意見（原審審訴218訴字卷一第280頁）、自述高工畢業之智識程度，離婚，需扶養父母及一名未成年子女，目前經營攻衛公司，月收入約35,000元之生活、經濟狀況、前此之犯罪素行（臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如附表一編號一至八所示之刑（即有期徒刑1 年10月、有期徒刑6月、有期徒刑2年2月、有期徒刑2年3月、有期徒刑1年4月、有期徒刑1年8月、有期徒刑2年1月、有期徒刑3年2月），並就附表一編號二所示有期徒刑6月部分諭知如易科罰金之折算標準。　㈡數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。被告所犯如附表一編號一、三至四、八所示各罪均係詐欺取財罪，如附表一編號六、七所示各罪均係行使變造私文書罪，各自所侵害之法益相同，犯罪手段與態樣雷同，犯罪動機則相同，另犯罪時間介於106年3月至同年11月間，及被害人遭詐欺之數額；又犯如附表一編號五所示之妨害投標罪，罪質、犯罪手法與前揭各罪不同，惟其犯罪動機與前揭各罪相類，係為達販售攻衛公司吸震片之目的，就被告所犯經宣告如附表一編號一、三至八所示不得易科罰金之有期徒刑部分，合併定如原判決主文所示有期徒刑5年6月之應執行刑。另敘明被告所宣告之刑已超過有期徒刑2年，不宣告緩刑之要件，不予宣告緩刑。　　　㈢關於犯罪所得沒收部分則以：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項本文、第2項第3款、第 3項、第38條之2第2項分別定有明文。又依111年憲判字第18 號判決理由：「我國實務一貫見解，係採相對總額原則（最高法院l06年度台上字第3464號、l07年度台上字第3332號及 l10年度台上字第1637號等刑事判決參照），即犯罪行為人所為與不法行為相關之支出，於沒收範圍審查時應否列入犯罪所得，視該等支出是否係非與犯罪直接相關之中性成本而定。倘產生犯罪所得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得（例如販賣毒品而取得之全部價金），其沾染不法之成本，非屬中性成本，均不得扣除（例如買入毒品之全部支出）。反之，若交易自身並非法所禁止，則沾染不法之部分僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得，於宣告沒收犯罪所得時，即應扣除屬於中性成本之支出（例如廠商違法得標後，為履約而支出之材料費、人事費及其他營造費用）。」、「更何況，任何交易均存有風險。對於合法交易，法律尚且不保障當事人得取回其成本，對於違法交易，當國家沒收該交易所生之犯罪所得時，更不容行為人主張應扣除所謂之犯罪成本。」被告於本案發生時為攻衛公司、典客公司之實際負責人，於事實欄一㈠所示部分，承興公司因被告之詐欺行為陷於錯誤，於驗收後總計撥付2,084,544元予攻衛公司；於事實欄一㈢、㈥所示部分，欣吉利公司因被告之詐欺行為陷於錯誤，分別於驗收後各撥付9,600,000元、1,550,000元予攻衛公司；於事實欄一㈣所示部分，軍備局205廠因被告之詐欺行為陷於錯誤，於驗收後總計撥付9,060,000元予典客公司；於事實欄一㈦、㈧所示部分，津銀公司因被告之詐欺行為陷於錯誤，分別於驗收後各撥付4,020,800元、39,443,040元予攻衛公司，而該等款項最後均由攻衛公司、典客公司轉交與被告，業如前述，屬被告所有且係其各該次犯罪之犯罪所得。又被告明知交付與上揭廠商及軍備局205廠之吸震片規格要求材質為PE，仍交付材質為PU之吸震片，並出具上揭不實文件，向上揭廠商及軍備局205廠訛詐其所提供之吸震片材質符合契約要求，致使上揭廠商及軍備局205廠陷於錯誤而付款，其所為實屬履約詐欺之「違法交易」，為法所禁止之不法行為，依前開憲法法庭判決意旨，沾染不法範圍及於全部所得，國家沒收該違法交易所生之犯罪所得時，不容主張扣除沾染不法之成本，從而，縱均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1項本文及第3項規定，於被告所犯如附表一編號一、三至四、六至八所示各罪之罪刑中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　㈣被告辯護人雖以：軍備局205廠迄今除就吸震片63,000組案提出民事訴訟主張解除契約返還價金外，就其他標案未有主張返還價金之情形，顯認該等標案經沒收押標金為已足，等同雙方已就本案吸震片繼續供使用而無須繳回價金之現狀達成和解，軍備局205廠亦已實際使用本案裝備之利益，且已另獲沒收押標金而無其他額外損失，類似於已合法發還犯罪所得之情形，若本案再行沒收被告全額貨品價金，顯有重複沒收而過苛之情形，而就吸震片63,000組案既已提起民事訴訟，若認有未依債之本旨給付之問題，顯會由民事法院命被告返還價款，若再行沒收價款全額，顯有重複追徵之虞，自不得再宣告沒收或酌減，又縱認有沒收犯罪所得之必要，應認本案屬中性履約行為，應扣除生產製造成本等語。惟刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得，故而修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。再者，沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，並非在使國庫（司法國庫）終局享有犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先於國庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收或追徵之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473條規定提出請求即明。本件被害人於案發後未訴請賠償之原因甚多，實難僅因軍備局205廠未就吸震片63,000組以外之標案提出民事訴訟，即認軍備局205廠已與被告就本案吸震片繼續供使用而無須繳回價金之現狀達成和解而認被告已將犯罪所得發還軍備局205廠。又本案被害人或未提出民事訴訟，或雖已提出附帶民事訴訟之請求，惟未經法院判決，亦未有已取得民事執行名義，已得實際發還等情形，依前揭說明，自仍應宣告沒收。又本案非屬中性履約情形，而不得扣除成本之理由，已經說明如前。是被告辯護人上揭所辯，尚無足採。　㈤犯罪所用或犯罪所生之物：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第 2項本文定有明文。次按偽造之書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法（按：修正前）第3 8條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院 43年台上字第747號判決意旨參照）。本件如附表二編號一至四及事實欄一㈡所示之各文件及變造之SGS試驗報告，雖均為被告單獨或與張家豪共同犯罪所生之物，惟皆因行使交付予承興公司、軍備局205廠、欣吉利公司，已非屬甲○○、張家豪所有之物，又非承興公司、軍備局205廠、欣吉利公司無正當理由取得，且該等文書性質上亦非屬違禁物，故均不予宣告沒收。又被告與張家豪僅變造SGS試驗報告上之部分資訊，並無另行偽造印文、署押於上，是無刑法第219條規定之適用。上開試驗報告之電子檔案係被告與張家豪本案變造私文書犯行所生之物，而上開電磁紀錄雖未扣案，然該電磁紀錄之沒收或追徵與否，對於被告與張家豪不法行為之非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，欠缺刑法上之重要性，為免執行困難及耗費資源，依刑法第38條之2第2項規定不宣告沒收或追徵。　㈥被告與黃銘哲、黃婉萍固曾分別持扣案如附表三編號六十四、附表五編號二、附表六編號六所示3人所有之行動電話聯繫事實欄一㈤所載圍標之相關事宜（原審訴218訴卷一第401 頁；原審訴218訴字卷二第251至252頁），並有上揭攻衛公司與津銀公司之LINE對話群組對話紀錄翻拍照片、黃銘哲與甲○○之LINE對話紀錄翻拍照片附卷可參，然考量行動電話為可輕易取得之物，且並無證據足認該等行動電話係專供其3 人聯繫本案圍標事宜使用，是就該等行動電話宣告沒收欠缺刑法上之重要性，且有過苛之虞，爰參酌刑法第38條之2第2 項規定，不對被告宣告沒收。　㈦其他扣案物不予沒收之理由：本案經調查局於前開時、地執行搜索，另扣得如附表三編號一至六十三、六十五至九十四、附表四、附表五編號一、附表六編號一至五、七、附表七所示之物，有屏東縣調站搜索暨扣押筆錄、扣案物品目錄表各5份在卷可參（見警聲搜卷第22至23、25至35、37至40、4 2至45、47至50、52頁），固堪認定。然附表三編號一至六十三、六十五至九十四、附表四、附表五編號一、附表六編號一至五、七、附表七所示之扣案物，經核或非被告所有、或非被告本案所用、預備所用、所生之物而僅屬證據，或與被告本案所犯無關，亦均無庸宣告沒收。　　　　　　㈧經核原判決上開認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認知悉向堯甫公司進口材質無PE成分，並無詐欺之犯意與犯行；圍標部分僅止於未遂（如後所述僅坦承未遂）；伊頓公司係自己經營公司之關係企業，雖履約貨品伊頓公司所生產，然攻衛公司因節稅等需求，由關係企業伊頓公司作為出賣人出貨與典客公司，不應成立業務上文書不實登載罪等語，指摘原判決認定事錯誤，就其認罪部分（即事實欄一㈤圍標部分；㈥業務上登載不實部分，本院上訴字第329 號卷㈠第227頁）泛指原審量刑不當云云，均為無理由，應予駁回。九、同案被告典客企業有限公司、祝豪企業有限公司、津銀企業有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪；戴素靖、黃婉萍、黄銘哲妨害投標罪；張家豪部分，及被告經原審不另為無罪判決部分，均未據上訴，故不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官世勳提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官李啟明到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　施柏宏　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林青怡　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李嘉興以上正本證明與原本無異。附表一編號一、二、三、四、八部分，不得上訴。其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1 萬5千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。政府採購法第87條第3項以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。附表一編號所為犯行原判決關於被告之宣告刑及沒收一事實欄一㈠所示犯行甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰零捌萬肆仟伍佰肆拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二事實欄一㈡所示犯行甲○○共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。三事實欄一㈢所示犯行甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣玖佰陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四事實欄一㈣所示犯行甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年參月。未扣案犯罪所得新臺幣玖佰零陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五事實欄一㈤所示犯行甲○○共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑壹年肆月。六事實欄一㈥所示犯行甲○○共同犯行使變造私文書罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰伍拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。七事實欄一㈦所示犯行甲○○共同犯行使變造私文書罪，處有期徒刑貳年壹月。未扣案犯罪所得新臺幣肆佰零貳萬零捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。八事實欄一㈧所示犯行甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣參仟玖佰肆拾肆萬參仟零肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二編號文件行使時間（民國）文件名稱文件製作日期（民國）文件內容備註及證據出處一（即戰鬥背心8項案） 106年3月27日製作完成後某時許攻衛公司之品質保證書 106年3月27日本公司保證所交貨品品質符合國防部軍備局生產製造中心第二○五廠，案號：JE06221P125PE，案名：CV105戰鬥背心外套Ⅱ型本體(虎斑數迷)等8項，規格205-M-00-0000c其中第……2.1.6.1、2.1.7.1……項規格要求。他三卷第109頁。二（即吸震片12,000組案） ① 106年6月23日伊頓公司之出廠證明書 106年6月20日品牌：DXpro。茲證明本公司伊頓有限公司……，於西元2017年6月20日所出貨予……典客企業有限公司之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。第1批2,000組。警卷第106頁。 ② 106年7月17日典客公司之保證(固)書 106年7月17日茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06238P200……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。第1批2,000組。警卷第102頁。 ③ 106年7月26日伊頓公司之出廠證明書 106年7月17日品牌：DXpro。茲證明本公司伊頓有限公司……，於西元2017年7月17日所出貨予……典客企業有限公司之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。第2批5,000組。警卷第10頁。 ④ 典客公司之材質保證書 106年7月26日茲證明本公司典客企業有限公司，於西元2017年7月26日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。第2批5,000組。警卷第75頁。 ⑤ 106年8月16日典客公司之保證(固)書 106年8月16日茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06238P200……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。第2批5,000組。警卷第69頁。 ⑥ 106年8月22日伊頓公司之出廠證明書 106年8月18日品牌：DXpro。茲證明本公司伊頓有限公司……，於西元2017年8月18日所出貨予……典客企業有限公司之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。第3批5,000組。警卷第9頁。 ⑦ 典客公司之材質保證書 106年8月22日茲證明本公司典客企業有限公司，於西元2017年8月22日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。第3批5,000組。警卷第28頁。 ⑧ 106年9月14日典客公司之保證(固)書 106年9月14日茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06238P200……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。第3批5,000組。警卷第23頁。三（即戰鬥背心12項案第二組、第三組） 106年8月31日津銀公司之品質保證書 106年8月31日本廠商津銀企業有限公司……出具此品質保證書，以保證本產品符合規格205-M-00-0000d第……2.1.6.1……、2.1.7.1……項要求製作。第2組。證七卷第62頁。 106年9月1日津銀公司之品質保證書 106年9月1日本廠商津銀企業有限公司……出具此品質保證書，以保證本產品符合規格205-M-00-0000d第……2.1.6.1……、2.1.7.1……項要求製作。第3組。證七卷第61頁。 106年9月13日津銀公司之品質保證書 106年9月13日本廠商津銀企業有限公司……出具此品質保證書，以保證本產品符合規格205-M-00-0000d第……2.1.6.1……、2.1.7.1……項要求製作。第3組。證七卷第57頁。 106年10月31日津銀公司之保證(固)書 106年10月31日茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06380P317P2……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。第2組。證六卷第23頁。 106年11月7日津銀公司之保證(固)書 106年11月7日茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06380P317P3E……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。第3組。證七卷第22頁。四（即吸震片63,000組案） 106年11月22日津銀公司之材質保證書 106年11月14日茲證明本公司津銀企業有限公司，於西元2017年11月17日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06018P283PE之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。第1批。他二卷第45頁。 106年11月22日津銀公司之產品品質保證書 106年11月22日保證本產品符合第5.3節品質保證規格要求：1.1.1材質「複合聚乙烯發泡材料」、1.2.1材質「複合聚乙烯發泡材料」他二卷第45頁反面。 106年12月28日津銀公司之材質保證書 106年12月27日茲證明本公司津銀企業有限公司，於西元2017年12月28日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06018P283PE之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。第2批。他二卷第31頁反面。 106年12月29日津銀公司之保證(固)書 106年12月29日茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06018P283PE……其保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。第1批。他二卷第38頁。 107年2月12日津銀公司之保證(固)書 107年2月12日茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06018P283PE……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。第2批。他二卷第28頁。 107年2月26日第3批津銀公司之材質保證書 107年2月23日茲證明本公司津銀企業有限公司，於西元2017年2月26日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06018P283PE之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。第3批。他二卷第22頁反面。 107年4月12日津銀公司之保證(固)書 107年4月12日茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06018P283PE……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。第3批。他二卷第18頁反面。附表三：法務部調查局屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：攻衛公司）（警聲搜卷第22至23 、25至33頁）編號扣押物品及數量所有人一 99年國防部陸軍司令部電子標識器資料1冊被告二 99臺南縣政府行動旅服車資料1冊同上三 99年國防部軍備局插扣型S腰帶等資料1冊同上四 100年苗栗縣政府指揮棒等資料1冊同上五 100年警察大學警用實戰裝備等資料1冊同上六 101年國防部軍備局新兵行李袋等資料1冊同上七 101年國防部陸軍司令部拆胎機資料1冊同上八 101年國防部陸軍司令部救災背包資料1冊同上九 101年國防部軍備局九公釐手槍等資料1冊同上十 102年海軍司令部橡皮艇資料1冊同上十一 102年陸軍司令部足踝保護套資料1冊同上十二 102年高市警局槍套資料1冊同上十三 102年新北市警局槍套組資料1冊同上十四 103年役政署運動服資料1冊同上十五 103年鐵路警察局金屬探測器資料1冊同上十六 103年海軍司令部橡皮艇維修資料1冊同上十七 103年軍備局抗彈板本體資料1冊同上十八 104年陸軍後指部運動短褲等資料1冊同上十九 103年軍備局水壺套等資料1冊同上二十 104年軍備產製中心多功能水袋資料1冊同上二十一保六總隊槍套標案資料1冊同上二十二北警104年90手槍槍套資料1冊同上二十三津銀公司CV105戰鬥背心外套等資料1件同上二十四 105年軍備局S腰帶資料1冊同上二十五 105年調查局防彈背心資料1冊同上二十六屏東看守所150防彈衣資料1冊同上二十七 105年二０五廠戰鬥背心外套資料1冊同上二十八 105年陸軍兵工中心攜帶具等資料1冊同上二十九 105年二０五廠水壺資料1冊同上三十 105年新北市警局手槍槍套組資料1冊同上三十一 106年軍備局頭盔切割資料1冊同上三十二 106年軍備局頭盔噴塗資料1冊同上三十三 106年軍備局防破片護目鏡資料1冊同上三十四 106年台南市警局手槍槍套組等資料1冊同上三十五 106年海軍陸戰隊指揮部拆胎機資料1冊同上三十六 106年彰化縣警局手槍槍套組資料1冊同上三十七 106年新北市警局背心資料1冊同上三十八典客公司行李袋等資料1冊同上三十九 104年警政署G19 Holster資料1冊同上四十新北市警局90手槍槍套複驗等資料1冊同上四十一警政署99年女警槍套組等資料1冊同上四十二臺北市環保局反光衣等資料1件同上四十三攻衛公司付款憑單等資料1件同上四十四警政署42567條等相關資料1件同上四十五攻衛採購合約書1冊同上四十六攻衛合約書1冊同上四十七典客合約書1冊同上四十八布料與配料採購清冊1冊同上四十九專案原料採購清冊1冊同上五十典客公司登記等相關資料1冊同上五十一準備規劃案件1冊同上五十二攻衛公司存摺影本等相關資料1冊同上五十三攻衛等公司網銀帳密等相關資料1冊同上五十四攻衛公司向大陸義烏市採購S腰帶相關資料1件同上五十五瑞森公司房屋租賃契約書1件同上五十六廠商帳目資料1冊同上五十七軍備局205廠攜行袋等資料1冊同上五十八試驗報告資料1冊同上五十九國外報價單資料1冊同上六十 106年軍備局205廠吸震12000組資料1冊同上六十一 106年軍備局吸震片1700組資料1冊同上六十二警政署保一總隊107年防彈盾牌資料1件同上六十三張家豪手機（密碼：000000，IMEI：000000000000000）1支同上六十四甲○○手機（密碼：0000，IMEI：000000000000000）1支同上六十五 Eaton公司轉帳傳票等資料1件同上六十六記事本1本同上六十七測試報告等相關資料1件同上六十八採購合約書等相關資料1箱同上六十九攻衛公司轉帳傳票等相關資料1箱同上七十攻衛一銀乙存等資料1件同上七十一公司通訊錄2張同上七十二吳佩芸隨身硬碟1個同上七十三謝棕智隨身硬碟1個同上七十四花蕙伃隨身硬碟1個同上七十五甲○○隨身硬碟1個同上七十六津銀公司法律顧問聘任契約書1件同上七十七陳怡雯電腦資料光碟2片同上七十八江侒庭電腦資料光碟1片同上七十九攻衛等公司存摺影本1件同上八十甲○○存摺10本同上八十一典客公司存摺5本同上八十二耕耘公司存摺2本同上八十三攻衛公司存摺8本同上八十四 Eaton公司存摺2本同上八十五瑞森公司存摺1本同上八十六謝日新存摺1本同上八十七攻衛等公司銀行帳戶印文1張同上八十八攻衛公司大小章3個同上八十九耕耘公司大小章4個同上九十典客公司大小章8顆同上九十一太僕公司長戳章2個同上九十二 205廠吸震片10片同上九十三電腦主機（出納）1台同上九十四電腦主機（會計）1台同上附表四：屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：謝日新）（警聲搜卷第34至35、37頁）編號扣押物品及數量所有人一名片1張謝日新二謝日新手機（IMEI：000000000000000、000000000000000）1支同　上附表五：屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：黃銘哲）（警聲搜卷第38至40、42頁）編號扣押物品及數量所有人一黃銘哲名片2張黃銘哲二黃銘哲Iphone8手機（IMEI：000000000000000）1支同上附表六：屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄（受執行人：津銀公司）（警聲搜卷第43至45、47頁）編號扣押物品及數量所有人一 CV150戰鬥背心II型本體外套（數位迷彩）等12項第2組契約卷宗1冊黃婉萍二行李袋（案號：GF07015P042PE）契約等卷宗1冊同上三戰鬥個裝攜行袋本體（數位迷彩）3500個契約等卷宗1冊同上四戰鬥個裝攜行袋II型本體（虎斑數位迷彩-L）8080個契約等卷宗1冊同上五吸震片63000組契約等相關卷宗1冊同上六黃婉萍iphone手機（黑色、IMEI：000000000000000）1支同上七黃婉萍、黃婉礽電腦資料光碟1片同上附表七：屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄（受執行人：祝豪公司）（警聲搜卷第48至50、52頁）編號扣押物品及數量所有人一他案招標資料3張戴素靖附件

2025-03-20

KSHM-113-上訴-330-20250320-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

政府採購法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第329號　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度上訴字第330號上訴人即被告楊淙勛選任辯護人吳建勛律師梁宗憲律師上列上訴人因政府採購法等案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度訴字第218號、110年度訴字第1號，中華民國112年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第1770 號、第5943號，移送併辦及追加起訴案號：108年度偵字第7249 號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、乙○○係典客企業有限公司（原設屏東縣○○市○○巷000號，登記負責人為未參與本案且不知情之謝蔡月圓，後於民國112 年1月19日變更地址為高雄市○○區○○路000○00號，及變更登記負責人為乙○○，下稱典客公司）、攻衛股份有限公司（原設屏東縣○○市○○○路00號，後於110年5月13日變更地址為高雄市○○區○○路000○00號，登記負責人為未參與本案且不知情之孫玉，下稱攻衛公司）及英屬西印度群島商伊頓有限公司（EATONCO.,LTD，下稱伊頓公司，登記負責人為未參與本案且不知情之謝日新）之實際負責人，負責綜理典客公司、攻衛公司及伊頓公司經營管理等相關業務，為從事業務之人，張○豪係攻衛公司之員工（現已離職，業經原審分別判處罪刑及無罪確定）；黃哲銘係（業經原審以違反政府採購法判處罪刑確定）祝豪企業有限公司（原設臺南市○○區○○路000 號，後變更地址為臺南市○○區○○路00○0號，登記負責人為戴素靖（下稱祝豪公司）及津銀企業有限公司（設臺南市○○區 ○○路000號，登記負責人為黃婉萍，下稱津銀公司）之實際負責人；戴素靖係祝豪公司之登記負責人；黃婉萍係津銀公司之登記及實際負責人（戴素靖、黃婉萍業經原審以違反政府採購法判處罪刑確定）。二、緣國防部軍備局生產製造中心第205廠（下稱軍備局205廠）自106年起至107年間先後辦理「吸震片1,700組」採購案（下稱吸震片1,700組案）、「CV105戰鬥背心外套Ⅱ型(虎班數迷)等8項」採購案（下稱戰鬥背心8項案）、「CV105戰鬥背心外套Ⅱ型(數位迷彩)等4項」採購案（下稱戰鬥背心4項案）、「吸震片12,000組」採購案（下稱吸震片12,000組案）、「吸震片63,000組」採購案（下稱吸震片63,000組案）、「CV105戰鬥背心外套Ⅱ型(數位迷彩)等12項」（下稱戰鬥背心12項案）採購案，乙○○等人竟單獨或共同為下列行為：　㈠戰鬥背心8項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸震片材質要求為聚乙烯發泡材料(下稱PE)，且採購計畫清單記載「本案採購計畫品項不同意開放廠商以原產地為中國大陸地區財物供應」。承興紡織股份有限公司(址設彰化縣○○ 鎮○○巷00○0號1樓，下稱承興公司)負責人李建陽有意以承興公司名義參與上開標案，因而於投標前向乙○○洽詢購買符合前開條件之吸震片，迨確認無訛後，承興公司乃參與上開標案投標，而於106年3月3日以總價新臺幣（下同）19,440,00 0元得標，並於同年月10日與軍備局205廠簽訂契約。承興公司於得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片。詎乙○○明知上開原（材）料規格及採購計畫清單之規定，亦明知攻衛公司所販售之吸震片材質為聚氨酯（下稱PU），且原料係由中國大陸地區進口，並非由歐洲進口，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意，向李建陽佯稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE ，且原料為歐洲進口，符合該標案規格，致李建陽陷於錯誤，而由承興公司於106年3月27日以合計2,084,544元之價格，向攻衛公司訂購吸震片合計3,102組（追加起訴書誤載數量為3,100組，價格為2,083,200元，業經檢察官以橋頭地檢署檢察官112年度蒞字第3535、3537號補充理由書更正）。乙○○並指示不知情之張○豪（所涉詐欺取財、行使業務上登載不實文書部分，另由原審法院判決無罪確定）負責交貨，接續於106年4月13日交貨4,000組、同年10月9日交貨2組（後續曾退貨900組，故合計採購數量為3,102組），及於附表二編號一「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號一「文件名稱」欄所示之文件上不實登載如該表編號一「文件內容」欄所示之不實內容，再由乙○○於如該表編號一「文件行使時間」欄所示之時間，將上揭不實文件交與不知情之李建陽而行使之，致李建陽陷於錯誤，誤以為攻衛公司所交貨之吸震片原料確係由歐洲進口，材質為PE，足生損害於承興公司對上開吸震片原料產地、材質、價值評估、是否完成交貨認定之正確性。承興公司因誤認攻衛公司交貨之吸震片符合上揭原（材）料規格、採購計畫清單規範，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與乙○○，使乙○○獲取上開不法利益。　㈡吸震片1,700組案之採購計畫清單「品名料號及規格」欄明訂「廠牌：DX-pro」、「型號：DK-678」。典客公司於106年2 月22日以977,500元得標該案。乙○○與張○豪（所涉詐欺取財部分，均另由原審法院不另為無罪諭知確定）明知上開採購計畫清單之規定，亦明知典客公司用以履約之吸震片非伊頓公司所生產之「廠牌：DXpro」、「型號：DK-678」吸震片，竟共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於106 年3月26日前某時許，在攻衛公司內，由乙○○指示張○豪於乙 ○○業務上所職掌之伊頓公司出廠證明書上不實登載典客公司向伊頓公司購買1,700組品牌為「DXpro」吸震片之不實內容，再由張○豪於106年4月10日履約交貨時提出上揭不實之伊頓公司出廠證明書中、英文版各1份與軍備局205廠驗收人員而行使之，足以影響軍備局205廠審查驗收程序之正確性。　　㈢戰鬥背心4項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸震片材質要求為複合聚乙烯發泡材料(下亦稱PE，追加起訴書誤載為聚乙烯發泡材料，應予更正)。欣吉利科技股份有限公司(原址設臺南市○○區○○路00號，登記負責人為陳瑞麟，後變更地址為臺南市○○區○○路○段000號，及變更登記負責人為陳建佑，下稱欣吉利公司)總經理蔡政良有意以欣吉利公司名義參與上開標案，因而於投標前向乙○○洽詢購買符合前開條件之吸震片，迨確認無訛後，欣吉利公司乃參與上開標案投標，而於106年4月27日以總價18,537,864元得標，並於同年5月4日與軍備局205廠簽訂契約。欣吉利公司於得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片。詎乙 ○○明知上開原（材）料規格之規定，亦明知攻衛公司所販售之吸震片材質為PU，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向蔡政良佯稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE ，符合該標案規格，致蔡政良陷於錯誤，而由欣吉利公司以合計9,600,000元之價格，向攻衛公司訂購吸震片合計15,00 0組，乙○○並指示不知情之張○豪（所涉詐欺取財、行使業務上登載不實文書部分，另由原審法院判決無罪確定）負責交貨。欣吉利公司並於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與乙○○，使乙○○獲取上開不法利益。　㈣吸震片12,000組案之採購計畫清單明訂吸震片規格要求材質為複合聚乙烯發泡材料。典客公司於106年5月24日以9,060, 000元得標該案，並於同年月31日與軍備局205廠簽訂契約。乙○○明知上開採購計畫清單之規定，亦明知典客公司用以履約之吸震片材質為PU，且非伊頓公司所生產之「廠牌：DXpr o」之吸震片，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意，指示張○豪（所涉詐欺取財部分，另由原審法為不另為無罪諭知確定）負責依約分批交貨，及接續於附表二編號二②、④、⑤、⑦、⑧「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號二②、④、⑤ 、⑦、⑧「文件名稱」欄所示之文件上不實登載如該表編號二 ②、④、⑤、⑦、⑧「文件內容」欄所示之不實內容，張○豪則明知典客公司用以履約之吸震片非伊頓公司所生產之「廠牌： DXpro」之吸震片，而基於與乙○○共同行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，依乙○○指示，接續於附表二編號二①、③、 ⑥「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號二①、③、⑥「文件名稱」欄所示之文件上不實登載如該表編號二①、③、⑥「文件內容」欄所示之不實內容，再由張○ 豪於該表編號二「文件行使時間」欄所示之履約交貨時間，接續提出上揭不實文件與軍備局205廠驗收人員而行使之，足以影響軍備局205廠審查驗收程序之正確性，並致軍備局2 05廠驗收人員因誤認典客公司履約交付之吸震片材質為PE，而予驗收通過（伊頓公司出廠證明書記載「品牌：DXpro」之部分不構成詐欺取財，詳後述），並將向典客公司購買上揭吸震片之款項全數匯與典客公司，典客公司再將上揭款項交與乙○○，使乙○○獲取上開不法利益。　㈤乙○○為將攻衛公司生產之吸震片售予津銀公司，而欲使津銀公司得標軍備局205廠依政府採購法規定招標之吸震片63,00 0組案，為求順利得標，明知典客公司、祝豪公司並無與津銀公司競標之真意，猶與戴素靖、黃銘哲、黃婉萍共同基於以詐術虛增投標廠商家數，製造競爭假象，而使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於106年6月30日公告日起至同年7月1 0日截止投標日之間某日，由乙○○、戴素靖、黃銘哲及黃婉萍商議決定由典客公司、祝豪公司分別為津銀公司陪標，約定得標後由津銀公司取得標價9%之金額，標價金額由乙○○決定。謀議既定後，乙○○指示不知情之張○豪（所涉妨害投標部分，另由原審法院判決無罪確定）製作典客公司之投標文件，記載投標金額為45,234,000元後，將上開投標文件送至軍備局205廠投標，黃婉萍製作津銀公司之投標文件，記載投標金額為44,730,000元後，將上開投標文件送至軍備局20 5廠投標，戴素靖製作祝豪公司之投標文件，並依黃銘哲指示記載投標金額為45,234,000元後，將上開投標文件送至軍備局205廠投標，使軍備局205廠該標案之承辦人員陷於錯誤，以為典客公司、津銀公司及祝豪公司彼此間存有競爭關係，而在106年7月11日11時許予以開標，因最低標價均高於底價而流標。嗣於同年月19日辦理第2次開標作業前，乙○○指示典客公司及祝豪公司退出參標，而由津銀公司1家參標，經減價後低於底價以43,344,000元得標該標案，而使開標發生不正確之結果。　㈥戰鬥背心12項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸震片材質為複合聚乙烯發泡材料（追加起訴書誤載為聚乙烯發泡材料，應予更正），且採購計畫清單記載「⒅備註……1 0：檢驗方法……：(3)各組成品交貨驗收……D.文件審查：……(c )產品檢驗報告審查：案內各組依規格205-M-00-0000d第……2 .1.6.1……、2.1.7.1……項逕送國內公信檢驗機構辦理檢驗…… 並於交貨時一併提供甲方審查」。蔡政良有意以欣吉利公司名義參與上開標案，因而於投標前向乙○○洽詢購買符合前開條件之吸震片，迨確認無訛後，欣吉利公司乃參與上開標案投標，而於106年8月10日以總價3,800,000元得標該標案第一組，並於同年月14日與軍備局205廠簽訂契約。欣吉利公司於得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片。詎乙○○明知上開原（材）料規格採及採購計畫清單之規定，亦明知攻衛公司所販售之吸震片材質為PU，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向蔡政良佯稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，致蔡政良陷於錯誤，而由欣吉利公司以1,550,000元之價格，向攻衛公司訂購吸震片2,500組，乙○○並指示張○豪（所涉詐欺取財、行使業務上登載不實文書部分，另由原審法院不另為無罪諭知確定）負責交貨。嗣乙○○與張○豪明知攻衛公司售予欣吉利公司之吸震片，經送台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SG S公司）試驗，材質試驗結果為PU，乙○○竟承前詐欺取財之犯意及與張○豪共同基於行使變造私文書之犯意聯絡，在未經SGS公司同意或授權的情形下，由張○豪依乙○○指示，於10 6年10月18日後某日，在攻衛公司內，將上揭試驗報告掃描後，以電腦內小畫家軟體將試驗結果之「主要成分為聚氨酯（Polyurethane）」變造為「主要成分為聚乙烯（Polyethy lene）」，再將上揭經變造之試驗報告交與不知情之蔡政良而行使之，致蔡政良陷於錯誤，誤以為攻衛公司所交貨之吸震片材質確為PE，足生損害於欣吉利公司對上開吸震片材質、價值評估、是否完成交貨認定之正確性。欣吉利公司因誤認上開吸震片符合上揭原（材）料規格、採購計畫清單規範，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與乙○○，使乙○○獲取上開不法利益。　㈦津銀公司於106年8月24日各以6,580,000元分別標得戰鬥背心 12項案第二組、第三組，並於同年月31日與軍備局205廠簽訂契約。津銀公司負責人黃銘哲、黃婉萍於得標後向乙○○洽詢購買符合戰鬥背心12項案之原（材）料規格及採購計畫清單所訂條件之吸震片，詎乙○○明知上開原（材）料規格採及採購計畫清單之規定，亦明知攻衛公司所販售之吸震片材質為PU，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意，向黃銘哲、黃婉萍佯稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，而由津銀公司於106年9月15日以4,020,800元之價格，向攻衛公司訂購吸震片7,000組，並約定由攻衛公司直接向軍備局205廠提供履約交貨所需之相關文件，乙○○ 遂指示張○豪（所涉詐欺取財、行使業務上登載不實文書部分，另由原審法院不另為無罪諭知確定）負責交貨，及接續於附表二編號三「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，代津銀公司，於該表編號三「文件名稱」欄所示之文件上不實登載如該表編號三「文件內容」欄所示之不實內容，再由張○豪於該表編號三「文件行使時間」欄所示之時間，提出上揭不實文件與軍備局205廠驗收人員而行使之。嗣乙○○與張○豪明知攻衛公司售予津銀公司之吸震片，經送SGS 公司試驗，材質試驗結果為PU，乙○○竟承前詐欺取財之犯意及與張○豪共同基於行使變造私文書之犯意聯絡，由乙○○指示張○豪將上揭經變造之試驗報告交與軍備局205廠驗收人員而行使之，使津銀公司得以通過軍備局205廠之驗收，致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，誤以為攻衛公司所交貨之吸震片材質為PE，足生損害於津銀公司對上開吸震片材質、價值評估、是否完成交貨認定之正確性。津銀公司因誤認上開吸震片符合上揭原（材）料規格、採購計畫清單規範，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與乙○○ ，使乙○○獲取上開不法利益。　㈧津銀公司於106年7月19日以43,344,000元得標吸震片63,000 組案，並於同年月26日與軍備局205廠簽訂契約，該案之採購計畫清單明訂吸震片規格要求材質為複合聚乙烯發泡材料。津銀公司負責人黃銘哲、黃婉萍於得標後向乙○○洽詢購買符合吸震片63,000組案之採購計畫清單所訂條件之吸震片，詎乙○○明知上開採購計畫清單之規定，亦明知攻衛公司所販售之吸震片材質為PU，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意，向黃銘哲、黃婉萍佯稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，而由津銀公司於106年7月28日以39,443,040元之價格，向攻衛公司訂購吸震片63,000組，並約定由攻衛公司直接向軍備局205廠交貨及提供履約交貨所需之相關文件，乙○○遂指示張○豪（所涉詐欺取財、行使業務上登載不實文書部分，另由原審法院判決無罪確定）依約分批交貨，及接續於附表二編號四「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，代津銀公司，於該表編號四「文件名稱」欄所示之文件上不實登載如該表編號四「文件內容」欄所示之不實內容，再由張○豪於該表編號四「文件行使時間」欄所示之時間，提出上揭不實文件與軍備局205廠驗收人員而行使之，使津銀公司得以通過軍備局205廠之驗收，致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，誤以為攻衛公司所交貨之吸震片材質為PE，足生損害於津銀公司對上開吸震片材質、價值評估、是否完成交貨認定之正確性。津銀公司因誤認上開吸震片符合上揭採購計畫清單規範，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與乙○○，使乙○○獲取上開不法利益。　㈨嗣經檢舉人向軍備局205廠檢舉，軍備局205廠於107年11月16 日將上開標案之吸震片送檢驗，發覺材質均為PU，並由法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調站）於108年2月20日持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票至攻衛公司、津銀公司、祝豪公司、謝日新位於屏東縣○○市○○巷000號之住所、黃明哲位於臺南市○○區○○○路000巷00號之住所搜索，當場扣得如附表三至七所示之物，因而查悉全情。三、案經屏東縣調站報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴暨移送併辦及橋頭地檢署檢察官主動簽分偵查追加起訴。　　理　由臺、證據能力部分：　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院上訴字第329號卷㈠第223頁；及上訴字第330號卷第426頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與待證事實有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告對事實欄一㈥所示行使變造私文書之犯行，固然坦承不諱，亦坦承其係典客公司、攻衛公司及伊頓公司之實際負責人，負責綜理該3家公司之經營管理等相關業務，其知悉上揭各標案採購計畫清單、原（材）料規格之規定、攻衛公司曾分別與承興公司、欣吉利公司、津銀公司簽立如事實欄一㈠、㈢、㈥、㈦所示之吸震片買賣契約，並曾向該等公司負責人表示其所銷售之吸震片材質為PE，另曾向李建陽表示其所銷售之吸震片原料係歐洲進口，又曾指示張○豪製作如事實欄一㈠、㈦所示之文件後，分別交與李建陽及軍備局205廠、典客公司曾得標吸震片1,700組案、吸震片12,000組案，其於各該案中曾指示張○豪分別製作如事實欄一㈡、㈣所示之文件交與軍備局205廠、典客公司在吸震片63,000組案中負責為津銀公司向軍備局205廠履約交貨，並曾指示張○豪製作如事實欄一㈧所示之文件交與軍備局205廠、其曾為如事實欄一㈤所示之妨害投標行為、典客公司及攻衛公司於本案中提供與軍備局205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司之吸震片原料均係向中國大陸地區堯甫運動防護用品有限公司（下稱堯甫公司）進口，典客公司及攻衛公司確有分別自軍備局205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司收取前揭各該款項，而該等款項最終由典客公司及攻衛公司交與其等事實，惟矢口否認有何詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱︰就向李建陽稱吸震片原料為歐洲進口部分，我只是不想讓他知道我的原料來源；攻衛公司、典客公司、伊頓公司均係我的公司，我進口吸震片原料後經過我的工廠加工、加溫、加壓、裁剪、成型等後製作業，再以伊頓公司名義出具出廠證明書沒有業務上登載不實文書之問題；就材質部分，PE經過加工後可轉化為PU，鑑定報告中本案吸震片之質譜儀圖譜亦有顯示與PE相符之波峰，足見確有PE成分，且不知道吸震片原料之材質，也不知道檢驗方法，我係信任原料廠商堯甫公司負責人張朝甫所述原料材質係PE，而向軍備局 205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司負責人表示典客公司、攻衛公司所販售之吸震片材質係PE並出具相關保證書，我無詐欺取財及行使業務上登載不實文書之犯意：吸震片原材料是否自歐洲進口，與戰鬥背心之驗收規定並無關聯，在最終產品即戰鬥背心得認係我國製造的情形下，不影響廠商標案或驗收之目的，與交易內容無關，不構成施用詐術；就伊頓公司出具出廠證明書部分，該出廠證明書僅宣稱伊頓公司為典客公司產品出貨之來源，並未記載為伊頓公司自己公司名下設置之工廠所生產，而實際生產工廠為攻衛公司，本案吸震片產品本非典客公司自己生產，則攻衛公司因節稅等需求，由關係企業伊頓公司作為出賣人出貨與典客公司，非法所不許，無出具不實；就材質部分，軍備局205廠在吸震片12,000組案本意即係要採購與吸震片1,700組案中典客公司所提供之相同材質及功能之吸震片，典客公司於吸震片 12,000組案中確係提供與吸震片1,700組案相同之吸震片，軍備局205廠並無受詐欺，倘知悉吸震片材質為PU，則其根本不會在欣吉利公司要求提出檢驗報告時，將本案吸震片送 SGS公司檢驗，又從與張朝甫之通訊軟體微信對話紀錄，可知張朝甫告知本案吸震片之液狀原材料確實可驗出PE成分，可證吸震片材質含PE成分係張朝甫所告知，我主觀上始終認為吸震片確含有PE成分，再軍備局205廠108年4月12日審定之CV105戰鬥背心外套本體原（材）料規格就吸震片之規格已無關於材質之要求，可知軍備局205廠亦認材質之規範於吸震片產品中並非必要，又材質之爭議，與本案各採購裝備之功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之法益侵害存在，且軍備局205廠迄今除就吸震片63,000組案提出民事訴訟主張解除契約返還價金外，就其他標案未有主張返還價金之情形，顯已同意接受上揭貨品，並未以詐欺為由否認契約效力，則除吸震片63,0 00組案外，其他標案均無任何實質之財產上損害發生，以各採購案件所涉金額，認屬詐欺所生之損害及所得，應有誤會；就事實欄一㈤妨害投標部分，該標案第一次投標時流標，未使開標發生不正確之結果，第二次開標時則僅津銀公司投標，最終由津銀公司依規定得標，所涉妨害投標犯行僅屬未遂云云。二、經查：　㈠被告於106至107年間係典客公司、攻衛公司及伊頓公司之實際負責人，負責綜理該3家公司經營管理等相關業務，而已判決確定之張○豪於106至107年間係攻衛公司員工，負責進口本案吸震片，已判決確定之黃哲銘係祝豪公司及津銀公司之實際負責人，已判決確定之戴素靖、黃婉萍則分別為祝豪公司及津銀公司之登記及實際負責人，而本案各標案中典客公司、攻衛公司所提供之吸震片（下合稱本案吸震片）均係向堯甫公司進口，材質及製程均相同等情，業據被告坦承不諱，核與已判決確定之戴素靖、黃婉萍、黃哲銘、張○豪供述情節相符（偵一卷第102、104、111、118至119、211至21 2、227、232、255、259至260、275至276頁；偵二卷第83至 84、87、168頁；偵三卷第218頁；原審聲羈卷第39頁；偵聲二卷第25頁；原審訴218訴字卷一第88至90、92、231、233 至234、303、305至306頁；原審訴218訴字卷四第194至197 、230頁：原審訴1訴字卷一第66至70頁），並據證人謝日新於調詢中證述明確（偵一卷第128至130、132、147至148頁），復有典客公司、攻衛公司、祝豪公司及津銀公司之公司基本資料查詢結果、津銀公司之臺南縣政府營利事業登記證各1份在卷可參（警卷第333至337頁；他二卷第160、162、1 85至186頁），此部分事實，應堪認定。　　㈡本案吸震片之材質為PU，且不含PE成分：　⒈軍備局205廠於107年11月16日將本案吸震片1組，送請SGS公司進行材質分析，經SGS公司以傅立葉轉換紅外光分析儀（F TIR）之試驗方法分析，分析結果為：主要成分為PU等語，又經原審法院向軍備局205廠調取本案吸震片1組，囑託財團法人工業技術研究院（下稱工研院）鑑定，鑑定項目為送驗之吸震片有無含PE成分，經該院以傅立葉轉換中紅外光譜測量（FTIR）、示差掃描量熱儀（DSC）、熱裂解氣相層析質譜儀（Py-GC-MS）之試驗方法鑑定，分析圖譜為：送驗樣品 FTIR掃描結果與資料庫比對後近似於硬質熱塑性聚氨酯，送驗樣品以DSC分析結果熔點為50.916度，文獻記載之PE熔點約為130至140度，送驗樣品與PE樣品之Py-GC-MS分析結果比對則如附件所示，鑑定結果為：送驗吸震片未檢測出PE成分等語，有107年11月27日SGS試驗報告（報告編號：KV-00-00 000）、工研院112年4月24日工研轉字第1120007921號函檢附之鑑定報告、工研院112年7月18日工研轉字第000000000 號含檢附之送驗樣品有無含聚乙烯成分鑑定補充資料各1份在卷可證（原審證六卷第2至4頁；原審訴218訴字卷四第35 至57頁；原審訴218訴字卷五第183至193頁）。　⒉參與上開鑑定之工研院所指派之鑑定證人甲○○於本院審理時亦到庭鑑定稱：「（請解釋PE與PU的特性？） PU以材料的結構來說，是兩種單體上的組成，它是是偏軟的，比較有彈性。PE比較偏硬質，但也有偏軟性的，惟結構上是比較硬一點的結構組成就是碳氫化合物。PU比較複雜，是兩種單體，一個叫做硬端，一個叫做軟端，所以兩個單體結合起來，要讓它有彈性體的話，會多一些膠黏劑，變成 PU彈性體，PE 也可以做彈性體，PE要做彈性體時，膠黏劑讓他有一點彈性，但是它比較偏硬。」、「（本案的吸震片所需要的材質，是PU關鍵，還是PE是關鍵？）PU也可以做吸震，它的可調控性比較大，但它比較偏軟，但如果要比較耐衝擊性的話，要以比較硬質的PE的成份多一點才可以頂得住耐衝擊性，材料的本質來講，如果要做到輕量化，會以PE為主。」、「（這份鑑定報告，你們鑑定的結果是送驗的吸震片沒有檢測出PE 的成份，對否？）是的。」、「（你們的根據是按照你們檢測的圖譜來看的？）是的。」、「（對於被告及辯護人上庭有提出一份檢驗報告，圖譜是參考工研院的圖譜《即原審卷五186頁》，在該圖譜下方2 有以螢光筆標示部分，上次傳訊之鑑定人證述，從圖譜來看有PE的成份，而且比例蠻高的，而沒有看到PU，與你們鑑定的結論相反，有何意見？）從這張圖會被誤解的面向來看，就是所謂的EGA--MS ，就是我把你的東西樣品燒掉後，揮發出來的氣體後面我就直接被質譜偵測到，但是我中間沒有作成析分離，所以我們第一步可以知道，在左上方有一個溫度50 -700度C ，這個意思就是我把你的樣品放在儀器中，然後下面有兩個X 軸，上面是時間，就是從0 分開始跑，下面有一個溫度，我們剛才有講50到 700 度，我們會將樣品慢慢燒，燒掉後就開始裂解，後面就有一個質譜，是什麼物質就可以偵測，這張圖好像很駝頂，就是很胖，我們第一眼就可以知道它是複合的材料，而EGA- MAS 它燒掉後，後面質譜就一直在看，只要是複合的東西，會經過分離，所以可以想像它燒掉什麼，反正我就會測到這個東西，測到後，我們定性的第一關，系統中的F-Search資料庫，是3.4 版本的，資料庫中就有一些標準件，我要用50 到700 度C 做出來的圖譜長什麼樣子，然後去把資料庫建起來，所以前面有一個Polymer/Additive，這是指它所建的資料庫的名字，也就是說我有一個高分子，它可能第一個叫EV A ，我就是有這個EVA 的材料，我用這個設備打出來，它的圖譜應該長這樣的山峰形狀，下面的質譜長什麼樣子，有一個在資料庫裡面，這時候我們把樣品打下去後，我只要按一個鍵它就開始比對，第一個比對溫度，溫度是一個證據，就是比對率，第二個是質量數，它必須出來的PAPER 要能夠吻合，強度要能夠吻合，之後用計算的方式去給它一個比對率，所以當我們假設這張圖跟這支很像的時候，比對率、時間、質量、質譜圖、感度要一致，比對率愈高的話就表示愈吻合，那會牽扯到一個東西，今天原廠的設備與我的設備可能會有落差，所以通常這個我們是做參考用的，因為我剛才說我東西燒掉後，沒有經過緩速分離就直接比對了，我們可以從這張山峰，我們第一動作會做這動作，因為它是一個複合材料，複合材料前面這段所跑出來的東西，就是這個複合材料較小的分子，因為它最不耐熱就跑出來，所以複合材料裡面也有可能是添加劑，也有可能單體，就會先跑出來，如果它的高分子是比較強壯的，所以比較耐燒，就會在比較後段跑出來，所以我們第二個動作會把這一段拉出來去比對資料庫，其實就是這個物質，比對率還算高87% 。而這段是什麼，這段就是這個材料中PU有一個叫MVI ，這是它的硬段，單體之一，PU是兩種單體組成，它是其中一個比較硬的單體，沒有被聚合的就先跑出來，這一段就是一個酸類叫做脂肪酸，這通常是材料裡面的添加劑，我們當作潤滑，後面我們講到愈高分子的材料就愈耐熱，這時候它就應該裂解出來，我們就發現到這一段質譜與這一段質譜不一樣，我們就combin e （結合）拉出來，我們稱為第一個EGA-MS，然後去比對資料庫，到底誰比較吻合，我們發現到分數都太低了，所以不值得參考。第二段在這裡因為它的Pentene 長的跟這不一樣，這一段我們就把它拉開，要去比對下面的第二號即下面2 號的資料，我們去比對原廠建的資料庫，哪一個比較吻合，後面有一些分數比較偏高一點的，可能是80幾分，可是這80 幾分並不代表它就是這個東西，所以對我們來講它只是一個混合物，裡面可能就有40種，若我們沒有把它層析分開的話可能會誤判，所以我們第二個動作會害怕這個資料庫是假的，剛才有提到說有被判斷為PE，這個數值Poly ethylene,ch lorinated,36%chlorine 《原審卷186螢光筆標示處》就叫做C PE ，就是PE為了做功能性，他們會在PE的結構中去修飾含氯，所以我們叫含氯的PE叫CPE ，CPE 的特質就是讓PE比較能夠耐化性，化學性更好的材料，所以才叫CPE，所以這個資料庫是原廠它有CPE ，然後把它放上來，我們比對到比較雷同，但既然它叫CPE，被比對到CPE ，我們檢測單位會有第二個關卡，我們接下來不能確定是否是PE，我們就往下看到底是否是CPE ，我們就把它分段，就是Py-GC-MS，Py-GC- MS就是我可以溫度區段，我先把我的材料裂到這個溫度，我用管柱去分離，看這些化合物是什麼物質，一樣用質譜去比對，接下來我會把這三段在下面用管柱去做分離，去確定它到底有無CPE ，所以我們就會往下走，這個可能被誤會的意思，那個是資料庫的來源，不是我們判斷的，它只是比對比較相近，它會跟它的質量及強度比對，我們為了要確定這件事，就會往下更深一點去做，就是我們分段，因為它是混合物，我們就把一段裂掉之後，停住，然後這段混合物經過管柱去分離，每一支每一支就往下找，可以往下看。」、「（照妳的說明，其實上次的被告所提出的鑑定人丙○○所指出的疑慮點36%，就是因為他沒有再進一步檢驗的結果，造成誤判，所以表面上看起來其實它是CPE，而非PE，有高達36%，但不能直接認定PE裡面就佔了36%，對否？）是的，36%是指資料庫裡面含有36%的氯的PE，他們是誤會了。」、「（剛才我們說的是混合物，所以我們一定會做第二關，因為題目是否含有聚乙烯，所以我們會再繼續往下走，我們可以做兩件事，第一件事情就是我們去拿PE標準件， PE的標準件我們去買有被國際認證的樣品的價格是比較貴的，所以我們採用PE的是採用台塑的樣品，因為我們有服務過台塑，所以我們有他們的樣本，它是台塑牌號7501或7500，他們專門做塑膠桶內襯的HCPE的材料，通常他們的添加劑不高，所以我們想說它的組成份就是PE，它叫做HCPE，我們想說拿來做參考，用同樣的方法，我們剛才講EGA-MS時，如果是PE的話，峰在這個條件下應該是長這個樣子（原審卷五187頁）尖銳形的，這個才比較像是PE的分佈，它不是一個複合材料，它是很單純的自己的PE，我們可以從這底發現到PE的位置應該在這裡，可能就會跟剛剛講的，這個位置是否會與CPE有重疊，就會有質疑，這時我們就會用值譜圖把這段的質譜圖拉出來去比對，它的質量跟它是吻合的，基本上PE就是碳氫，所以它都會差14、14、14的碳氫化合物，所以跟上面的圖譜比較不吻合。原審卷五188頁，EGA 是一個很初步的判斷，我們剛才有說切不同的溫度，我們先切50-380度C ，FOAM就是樣品，樣品在50-380時進到我們層析的時候，做出來的紙紋圖譜應該要長這樣的，我們也把PE也做同樣的事情，它出來的紙紋圖譜在這第一根，通常這第一根有可能是CO2，有可能是只有一個碳氫化合物，我們發現到這個紙紋差很大，這個區塊就是我們所說複合材料的添加劑，就會在這地方呈現，PE因為添加劑很少，基本上它就只有一支組成的bonus。原審卷五第189頁，我們將溫度加高380-500 度C ，已經可以裂到高分子那個區塊，也就是剛才所說1 號的區塊，我們發現到這個材料，之前叫PU，它出來的特徵峰與PE材料列出來的不太一樣，剛才我說明的是PE的行為模式應該長這樣子的，它像一個蜥蜴的皮，PE要有規格性，它每一根與每一根差的就是一個CH2，就是一個單體，CH2 、CH2 的單體，這是PE得第一個，所以你會看到，為什麼會長這樣，因為碳數愈來愈大，所以PE的Spectrum就會呈現很規則，我們可以從這很規則去判斷只要是LDPE 的比較輕量型的，這邊會比較偏高，HDPE這邊的Abundant（大量的、充足的）比較偏高，所以我們從這紙紋大概可以辨識一點，但從DATA可以看到我的FOAM混合材料與PE比對不起來，它沒有PE。」、「原審卷五第190頁，我們再把第二個被誤判為CPE的材料，到底有無 CPE ，我們在溫度500-550 度C ，一樣把這個FOAM裂掉後，我們就把這個DATA去做比對，我們發現到它都是碳氫，碳氫就是所有的物質裂到最後就是碳氫，但它比對並沒有所謂的 PE，這段可以算是小的，有，不能說是PE，而是少的有，但是PE在這樣的溫度時，它的Pentane長的很明顯，如果說CPE 被誤判，他的Chlorine應該會在這裡會有HCL ，可是並沒有，所以可以說上面的初篩的reference 是比較會有疑慮，這樣的細篩就可以知道它其實是什麼物質，可以確定它其實是 PU，因為我們後面有一個附加的DATA，我們有把每一支質譜解釋出來。《原審卷五第191頁》每一個區塊的每一支質量數我們都用資料庫去比對，對出來的結構，我們可以看得出來其實都不是PE，而是PU它裡面的Lino（Linoleic）及單體。《原審卷五第192頁》剛講了一個關鍵，它有一個油，通常PU 都會加一些潤滑；原審卷五第193頁，PU是兩個單體，硬端及軟端，這就是PU的硬的結構的單體，所以我確定這個產品是PU，就是我們從Pyrolyzer 裡面去分析出來的結果。「（本案之疑點就是在36% 的PE，像這樣再進一步的分析的作法，是一般從事相關工作的常識，還是需要更高度的專業訓練才會知道要再進一步？）如果有這套設備的人，基本上你買這套設備，他有這兩個function，儀器商就會告訴你有這樣子的function，至於後面的運用都是要客制化，就是我們會針對我們自己的客戶來設計。」、「（上次鑑定人丙○○來證述說他只是看到限閱的部分，等他看到整份報告後，他對這一點的說明好像就不是非常清楚了，依照你們的專業結果，這36% 只是前段的數據而已，還要做更進一步的分析，你們經過更進一步、更精密的分析後，確認它這個材質就是沒有含PE的成份？）是的。」等語（本院上訴字第329號卷一卷第411頁以下），參以如後所述，進口報單上記載進口的物品係PU而非PE，且鑑定證人甲○○證述：「我係2008年畢業於交通大學應用化學系博士生，2008年2 月到2011年任職於交通大學貴重儀器中心，擔任質譜檢測的職務，同時也擔任材料的指導者，2011年6 月到工研院材料化工研究所，開始進行質譜檢測分析的服務，所隸屬的單位就是材化所的前瞻材料基磐組，這組屬性就是一個檢測單位，主要是所有的分析都在我們這個組別，我們所支援的除了院的科專計畫的研發所需要檢測外，我們也會支援業界所需要的檢測服務，包括材料、產品、製程等等，都是我們的服務項目，我在工研院 13-14 年時間，服務的廠家，包括鑑定案、專利訴訟、產品被退貨的案件，累積起來平均我們整組的營運一年大約有20 家次，有50案左右，基本上都是整合性分析，服務項目都比較像是複合材料型的檢測服務。」（本院同上卷一卷第410 頁），其亦係學有專精及豐富之檢測經驗，且係以儀器分析，並無證據證明該等儀器有何瑕疵；工研院復肩負國內尖端科技之研發及檢測服務等工作，所為鑑定應屬可信。則被告所負責之公司所提供吸震片材質並無PE成分應可認定。　⒊被告與出賣系爭吸震片材質之張朝甫以微信為下列對話：「1 07年11月29日，被告（下稱楊）：（我的意思是現在我們之前63,000組已經交貨的，那個裡面應該也可以驗出0.001，一點點也可以，應該有吧？深圳護具發泡張總（即張朝甫，下稱張）：目前的沒有這個成分。楊：了解。：OK，這樣不用，不用驗，OK，我知道，這樣也驗不出來可能類似PE的結構嗎？）張：發泡時可以加一點成分，發泡出來能不能測試到沒檢驗過。楊：了解。因為做的時候你沒通知我放點PE料進去，所以沒有。楊：好的，沒有關係。」等語（原審訴21 8訴字卷二第62頁），益徵工研院所為鑑定洵可採信。亦即本案吸震片材質不含PE成分。被告雖以張朝甫所述「因為做的時候你沒通知我放點PE料進去，所以沒有」等語，僅係指「發泡過程」未另外添加，並非指原材料完全無PE成分云云。然細譯前揭對話過程，張朝甫前係針對被告詢問吸震片63 ,000組中之吸震片是否可驗出PE成分之問題而回應，並已明確表示吸震片沒有含PE成分，被告亦表示那這樣就不用驗了，另再詢問是否可能驗出類似PE的結構，張朝甫才稱發泡時可以加PE成分試試看，接著表示做的時候沒有通知要放PE成分，顯見就本案吸震片，無論是發泡前或發泡後，在吸震片從大陸地區堯甫公司出廠前，均未添加PE成分，被告前揭所辯，洵無足採。　⒋被告以鑑定人之身分傳喚之丙○○於本院審理時雖證稱：「針對本案，我發現工研院的鑑定報告中，其實就已經把PE這類的化合物鑑定出來了，所以很明顯的在這份報告有看到PE這個字眼，我納悶的為什麼是數據分析的結果已經有化合物，工研院會判斷說沒有。」、「（你從鑑定報告及補充資料裡面的原始資料，以你的專業，檢驗的標的也就是吸震片，是單一材料的物品，或是複合材料的物品，如果是複合材料，會有多少種材料在裡面？)《提示原審卷四第35-57頁、卷五第183-193頁》通常看到圖譜有這麼多波形，它是屬於是複合物，通常這個材料沒有被鑑定出來，代表說不存在他的數據賦予，這樣的判斷方法是沒有辦法知道每一個波峰是什麼，如果波峰越尖銳，就代表這個物質越純，通常會有兩個圖譜，一種叫做層析圖，另一個叫過值譜圖，會以數字來顯示，如果看到有很多數字的話，就是有複合物存在。」、「我之前陳報的報告中，就有把PE部分的位置指出來，工研院有一個PE樣品，質譜在鑑定中通常會用PE樣品，再去對比我們樣品裡面的圖譜，是否有同樣位置的波峰，我記得我在陳述報告中有寫到在工研院補充報告，我方樣品在⑵……這個部分工研院已經有把此部分標記出來，含有PE成份在樣品裡面，就不知道為什麼工研院沒有去做這個成份的解釋，在結果這邊直接斷定不含有PE的成份。PE的簡稱就是聚乙烯，工研院的質譜鑑定報告有把這個名稱打出來，剛剛在我的報告上Poly ethyene ,chlorinated」就是聚乙烯接一個氯的成份，為什麼會分析到氯因為聚乙烯是氣體它需要接一個東西才會變成固體的東西，其中Polyethyene英文的縮寫就是PE。」、「（工研院的補充鑑定報告中何處有明確指出PE字樣？）在報告中【F-SEARECH 資料庫比對】上面倒數第二行的一段英文文字就有指出PE《原審卷五186頁下方》，這個部分是工研院他的數據庫裡面去比對出來的結果，這個部分就有分析到化合物，它都已經把分析結果寫上去了，但鑑定報告最後判斷卻說沒有」等語（本院上訴字第329號卷㈠第279頁以下），認送工研院鑑定之材料中含有PE成份。核與工研院參與鑑定之鑑定證人甲○○所證不同。審酌鑑定證人上開所證：工研院之鑑定係先經初篩再經細篩，認初篩之reference比會有疑慮，經細篩即可以確定是什麼物質，確定它其實是PU，因為我們後面有一個附加的DATA，我們把每一支質譜解釋出來；每一個區塊的每一支質量數都用資料庫去比對，對出來的結構，可以出其實都不是PE而是PU等語，且丙○○並非參與本案鑑定之人員，僅憑書面為判斷，而工研院鑑定報告內之圖譜固曾出現PE成份，然經最終確認結果，並非PE成份而是PU 成份等情，應以工研院之鑑定及鑑定證人甲○○於本院所為陳述較為可採。是丙○○上開證述及於原審所提之意見，不足為被告有利之認定。　⒌被告另辯以：PE經過加工後可轉化為PU，且鑑定報告中本案吸震片之質譜儀圖譜亦有顯示與PE相符之波峰，足見確有PE 成份云云。惟如前鑑定證人甲○○所證，鑑定報告中圖譜出現 PE之波峰係初步之鑑定，經後續程序之鑑測後，最終之結果並無PE成份。且本院經法務部調查局臺南市調查處以108年3 月11日南市機肅二字第10866515220號函詢國立成功大學（下稱成大）化學工程學系，該系以108年3月18日成大化工字第000000-0號函覆略以：PU與PE在化學結構上差異甚大，進而其物理特形如熱性質都有明顯的差異，因此可以使用常見的紅外線光譜儀（簡稱FTIR）以及核磁共振儀（簡稱NMR）分辨其化學結構的差異，另外亦可用顯示差掃描熱卡分析儀（簡稱DSC）或是熱差分析儀（DTA）分辨出其熱性質的差異，PU與PE在結構以及物理上存在有巨大的差異，當添加合成 PU所需的基本原料如氰酸酯及多元醇進入PE後，雖可以產生 PU結構，但是PE並不會參與生成PU的化學反應，仍會以原化學結構存在，此時將可以上揭所提的不同分析檢測儀器檢測出PE結構，除非PE佔有的重量百分比非常非常的低且低到儀器無法分辨出，則將無法分辨出原有的PE結構，但若是此情形，依據高分子業界及學界一般的認知，即會稱呼此材料為 PU等語（見偵二卷第279至284頁），可知縱使在PE中添加合成PU所需的基本原料如氰酸酯及多元醇後可以產生PU結構，惟PE仍會以原化學結構存在，可透過上揭3種分析檢測儀器檢測出PE結構，且倘PE所佔比例低至儀器無法分辨，即無法將此材料稱呼為PE。本案吸震片並未檢出含有PE成份，原料供應商張朝甫亦稱製作時未添加PE成份，業如前述，足認本案吸震片材質並非PE。至依上揭工研院檢送之送驗樣品有無含聚乙烯成份鑑定補充資料觀之，於熱裂解氣相層析質譜儀圖譜下方文字「2」處雖記載「Polyethylene,chlorinated, 36% chlorine」。然此僅佔該圖譜中之極小部分，整體圖譜仍與PE之圖譜不同，且以傅立葉轉換中紅外光譜測量、示差掃描量熱儀檢驗之結果，亦與PE之圖譜差異甚大，參諸上揭成大函文之說明，可知倘確含有PE成分，應係各儀器均可檢出，惟本案吸震片僅有於熱裂解氣相層析質譜儀檢驗時部分檢出，是鑑定機關綜合分析傅立葉轉換中紅外光譜儀、示差掃描量熱儀、熱裂解氣相層析質譜儀檢驗之圖譜後，認本案吸震片未含有PE成份，顯與上揭成大函文之說明無違，故不得僅以鑑定報告中本案吸震片之熱裂解氣相層析質譜儀圖譜有顯示部分與PE相符之波峰，即認本案吸震片確含PE成份。被告此部分辯解亦無可採。再者，被告復辯稱：其自行將吸震片送驗，檢驗結果含PE成份高達73%云云，並提出金兆益科技股份有限公司化學實驗室分析檢驗報告為證（原審訴21 8訴字卷三第179至180頁），惟此係遲至110年5月20日始自行將「泡棉樣品」送驗，該檢驗報告內亦無該樣品之照片或相關資料，此有上揭檢驗報告可按，則其送驗之樣品是否與本案吸震片相同，已非無疑，而本案吸震片經法院送鑑定結果，確無檢出含PE成份，業如前述，是無從以被告事後自行送驗之檢驗報告報告而為被告有利之認定。　㈢被告知悉其向堯甫公司進口之本案吸震片材質為PU：　⒈典客公司分別於106年3月26日、同年4月6日、同年月20日、同年5月9日、同年6月9日、同年月24日、同年7月18日、同年8月2日、攻衛公司則分別於106年8月19日、同年9月3日、同年月12日、同年月30日向堯甫公司進口本案吸震片原料，且係以「PU」之貨品名稱報關等節，業據被告供承不諱（偵聲二卷第27頁），核與證人張○豪於原審證述相符（原審訴2 18訴字卷四第188、195至197、202至203、208頁），並有高雄關調印進出口報單作業、典客公司及攻衛公司之進口報單及INVOICE（發票之意，下同）各1份存卷可參（偵二卷第19 1至193、217至218頁；偵三卷第119至141、145至159頁），參以證人張○豪分別於查中證稱：我是依堯甫公司給我的資料製作發票及裝箱單等語（偵三卷第45至47頁）；於原審具結證稱：向堯甫公司採購吸震片原料之規格是由被告去跟對方談，當被告確認要進口什麼品項後，我負責後面進口的部分，堯甫公司會提供他們的發票跟裝箱單，然後我就把這些轉給我國的報關行做後續處理，因為堯甫公司的張朝甫不太會使用電腦，故向堯甫公司進口吸震片之INVOICE上之內容均是由我製作後，再給堯甫公司確認後用印等語（原審訴21 8訴字卷四第195至198、208至210頁），足徵進口貨物之品項係由被告與堯甫公司聯繫，張○豪再依堯甫公司提供之資料填載INVOICE，且填載INVOICE完成後尚會交予堯甫公司確認用印後，方進行報關進口事宜，顯見被告與堯甫公司洽談採購之吸震片材質確為PU，否則堯甫公司豈會提供PU之資料供張○豪處理進口事宜。再參以被告自陳：上揭進口報單上記載進口的物品確實是PU，因為進口的時候已經是固態等語（偵聲二卷第27頁），亦足見進口報單所載貨品名稱與實際進口之吸震片材質相符，確實係PU而非PE，且為被告所知悉。　⒉被告與張朝甫以微信為下列對話：「107年11月29日，被告乙 ○○（下稱楊）：目前，我們吸震墊，不管如何驗，都沒有任何PE在裡面是嗎？深圳護具發泡張總（即張朝甫，下稱張）：液體可以呀！。楊：成型的呢？0.1%也驗不到是嗎？液體我知道，我還在和客戶打擂台。張：成型的我試幾片過去看看。楊：我的意思是跟現在的配方一樣的，在目前已經發泡成型的狀況一樣的話，PE驗得出來嗎？就算哪怕千分之一，裡面有沒有任何一滴一滴，一絲一毫的成分。張：應該可以，我馬上安排。楊：嗯，目前的可以驗得出來0.001吧。我的意思是現在我們之前63,000組已經交貨的，那個裡面應該也可以驗出0.001，一點點也可以，應該有吧？）張：目前的沒有這個成分。楊：了解。OK，這樣不用驗，不用驗，OK ，我知道，這樣也驗不出來可能類似PE的結構嗎？張：發泡時可以加一點成分，發泡出來能不能測試到沒檢驗過。楊：了解。張：因為做的時候你沒通知我放點PE料進去，所以沒有。楊：好的，沒有關係。……楊：張總，張總，你弄個吸震墊喔，……然後大概裡面都放個PE，3%、5%這樣子，然後讓它的吸震能力還是接近這次標案的。……107年12月7日，張：楊總，我有詢問過微普檢測，說前面不含PE的部分不太有希望分析出含PE成分和合成的可能性，但我放了PE料進去發泡的一定可以檢測出來。楊：嗯，我知道了，阿但是可以驗出含有PE的化學，那個叫什麼，那個化學的那個，不是成分，就是它的那個元素，我們所有的材料都是元素去組成的，可以驗得出來它的組織成分嗎？……107年12月17日，楊：我的意思就是說可以驗出裡面有這樣的一個分子，不是分子式，只要有分子就可以了？報告就是說，含有PE的分子。……107年1 2月19日，楊：等於聚乙烯跟聚氨酯裡面都有C跟H，可不可以在我們這個材料裡面可以驗出C跟H，這樣就可以了，這樣可以嗎？等語，此有被告與張朝甫之微信對話紀錄翻拍照片 1份附卷可佐（原審訴218訴字卷二第61至63、71、76至77頁）。由上開對話內容觀之，被告詢問張朝甫在吸震片63,000 組案中交貨用的吸震片是否可以驗出PE成份，張朝甫明確表示沒有PE成份，因為製作的時候被告沒有告知其需添加PE成份，被告僅回覆稱「好的，沒有關係」等語，衡情，倘被告全然不知悉吸震片原料材質為何，而僅係聽信張朝甫稱吸震片原料係PE之言，其於張朝甫以上揭內容回覆後，何以未以「你當初不是跟我說是PE，怎麼現在會說沒有這個成分」、「原料我不懂，怎麼會知道要放何原料」等相類之話語質疑張朝甫，反係指示張朝甫再另行製作添加PE成份的吸震片，且與張朝甫討論如何能使先前未添加PE成份之吸震片之送驗報告結果看起來像含有PE成份，益徵被告向堯甫公司採購本案吸震片時即知悉吸震片之材質為何，並於案發後試圖以驗出含有與PE相同「元素」的檢驗報告掩飾本案吸震片不含PE 成分之實情。　　　⒊至證人張○豪雖曾證稱係依凱聖報關行員工楊○琳之建議才會在進口報單及INVOICE上之貨品名稱記載PU，並非被告告知云云。惟證人張○豪於調詢、偵查及原審準備程序中先稱：被告向我表示進口的原料是PE，因此我向楊○琳表示要進口P E，但是她表示沒有該項目，問我該材質是用於何用途，我表示材質是泡棉，用於包包減震，她就向我表示可以用PU名義進口云云（偵三卷第38、45、83至84頁；原審訴218訴字卷一第307頁），嗣於原審審判程序中改稱：被告向我表示進口的是運動發泡材料，沒有跟我說是PE，我第一次辦理進口時是向楊○琳表示要進口運動發泡材料，用於減震，有無適用的稅則，我沒有跟她說是PE材質，她才建議我用PU報關云云（原審訴218訴字卷四第189至192、200、204至207、21 0至211、216至218頁），可知證人張○豪就被告究有無告知其進口品項為PE、其究係告知楊○琳進口品項為PE，但楊○琳向其表示沒有PE項目可供報關，抑或未告知楊○琳進口品項為PE，而由楊○琳單純建議報關品項等節，所述前後不一，已難盡信。又證人楊○琳於原審具結證稱：報關提供文件的流程是客人到貨時，告訴我們到貨的內容，給我們INVOICE 及PACKING，我的進口報單會完全依照客人給我的文件去繕打，客人提供INVOICE時或之前，我們不會跟客戶討論進口稅則、品項及貨品名稱，因為客人最知道他進口什麼東西，基本上客人給我們什麼資料，我們就會以客人的文件為主，我們不會主動跟客人討論這些部分，除非客人請我們幫忙找稅則，我們會依據客人提供的資料去詢問海關，海關會告訴我們，我們會再把海關建議的稅則告訴客人，請客人也要確認一下海關提供給他的，跟他們的貨物是否相符，但在這種情況，客人還是會跟我說他們進口的商品名稱是什麼，我再就這個商品名稱是要報哪一個稅則去詢問海關，不會出現客戶不知道商品名稱是什麼，直接問我要怎麼申報的情形，因為我跟海關詢問稅則時，一定要知道商品的成分、比例及材質，我沒有跟張○豪討論過貨物品項或稅則，在我承辦的案件中，我沒有印象曾跟客戶討論過複合聚乙烯這樣的中文名稱等語（原審訴218訴字卷三第254至256、258至260頁）。證人楊○琳僅為曾辦理典客公司、攻衛公司報關事宜之報關行員工，自毋庸刻意為不利被告之證述，再者，倘進口商都不知道自己進口何物，報關行豈有可能知悉該物要適用何稅則，且報關行倘不知客戶實際進口貨物為何，擅自建議客戶報關稅則，亦有可能涉及刑責或行政罰責，是其所證應可採信，從而，證人張○豪就係依楊○琳之建議才會在進口報單及 INVOICE上之貨品名稱記載PU之證述，實難憑採，因此不足為被告有利之認定。　⒋被告雖辯稱不知吸震片原料材質為何，故於軍備局205廠承辦人張○哲向其詢問時，其係先稱材質為發泡材料，後因張○哲堅持一定要有具體材質，其又不知如何檢驗，故其全然相信張朝甫稱材質為PE之說法而以此回覆張○哲，由此過程可知其確實自始不知吸震片材質為何：倘知悉本案吸震片材質為 PU，根本不會在欣吉利公司要求提出檢驗報告時，將本案吸震片送SGS公司檢驗云云。惟被告於張○哲向其詢問吸震片材質時，先稱材質為發泡材料，後告知材質為PE乙節，據證人張○哲於調詢、偵查及原審證述在卷（偵一卷第174、199至2 01頁；偵三卷第18、22頁；原審訴218訴字卷三第232至234 、236、239、247至248頁），並有張○哲與被告之通訊軟體L INE對話紀錄翻拍照片、被告提供予張○哲之吸震材料規格各 1份在卷可查（偵一卷第179、181、187、189、207頁），固屬無疑。然於戰鬥背心12項案中，經欣吉利公司要求需提出吸震片材質檢驗報告時，被告即指示張○豪將吸震片送SGS公司檢驗（詳後述），又於本案各標案發生吸震片材質履約爭議後，被告即請張朝甫協助提供吸震片材質檢驗報告，有上揭被告與張朝甫之微信對話紀錄翻拍照片在卷可佐，顯然將吸震片送驗並非難事，亦無其所謂不知如何檢驗之情形，倘確不知悉吸震片材質為何，則在張○哲向其詢問吸震片材質時，即可直接將吸震片送驗，或要求堯甫公司提供材質檢驗報告，無論檢驗結果為何，均據實告知張○哲，不僅有所憑據，並可避免後續履約可能發生之爭議，卻捨此不為，不將吸震片送驗，亦不請堯甫公司提供檢驗報告，即逕行告知張 ○哲吸震片材質為PE，顯見其明知吸震片材質並非PE，而仍刻意告知張○哲本案吸震片材質為PE。又被告其後雖於欣吉利公司要求提出檢驗報告時，將本案吸震片送SGS公司檢驗，惟此實係因應欣吉利公司之要求所不得不為，且於取得試驗報告後指示張○豪變造該試驗報告之結果，自難以被告後續曾將本案吸震片送驗而反推其自始不知本案吸震片材質為何。是被告上揭所辯，礙難採信。　⒌被告以其與張朝甫之上揭微信對話紀錄，可證明張朝甫告知本案吸震片之液狀原材料確實可驗出PE成份，足徵吸震片材質含PE成份係張朝甫告知，被告主觀上始終認為吸震片確含有PE成份云云。惟依上揭對話紀錄，被告一開始直接向張朝甫表示「目前，我們吸震墊」等語，並未特定係何批吸震片，而當時之對話日期為107年11月29日，張朝甫雖向被告表示「液體可以啊」等語，但在後續被告表示「我的意思是現在我們之前63,000組已經交貨的」等語，特定是吸震片63,0 00組案中之吸震片後，張朝甫即明確表示「目前的沒有這個成分」等語，足見張朝甫向被告表示「液體可以啊」等語，並非指本案吸震片，而依上揭對話紀錄何以足認被告於向堯甫公司採購本案吸震片時即知悉吸震片之材質為何之理由，業經本院說明如前，是被告此部分所辯，亦無足採。㈣事實欄一㈠所示戰鬥背心8項案部分：　⒈戰鬥背心8項案於106年3月3日由承興公司以總價19,440,000 元得標，並於同年月10日與軍備局205廠簽訂契約，承興公司得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片，被告知悉該案之原（材）料規格及採購計畫清單之規定，其曾向李建陽稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，且為歐洲進口，符合該標案規格，承興公司遂於106年3月27日以2, 084,544元之價格，向攻衛公司訂購吸震片3,102組，被告遂指示證人張○豪負責交貨，接續於106年4月13日交貨4,000組、同年10月9日交貨2組（後續曾退貨900組，故合計採購數量為3,102組），及分別於附表二編號一「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號一「文件名稱」欄所示之文件上登載如該表編號一「文件內容」欄所示之內容，再由被告將上揭文件交與李建陽而行使之，承興公司並於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與被告等節，業據被告於調詢、偵查、原審供承明確（偵二卷第86頁；偵三卷第52、61至62頁；原審訴218訴字卷六第438、455頁；原審訴1訴字卷一第66至67頁），核與證人張○豪於調詢及原審；證人李建陽於調詢及偵查中之證述大致相符（偵三卷第36頁；他三卷第102至103、105至107、22 7至228頁；原審訴218訴字卷四第188、197、213至214、226 至227頁；原審訴218訴字卷六第439頁；原審訴1訴字卷一第 67頁），並有106年1月10日國防部軍備局生產製造中心第20 5廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體）、軍備局20 5廠JE06221P125招標單、廠商投標報價單、本標案招標開標決標相關資料、軍備局205廠106年03月08日備二五物字第10 60001182號函、106年3月10日軍備局205廠訂購軍品契約、承興公司與攻衛公司106年3月27日廠商採購單、承興公司與攻衛公司106年5月4日採購合約、106年3月27日攻衛公司提供與承興公司之品質保證書、106年4月27日軍備局205廠採購收貨證明單、106年8月18日軍備局205廠會驗字第1045號採購收貨證明單、106年9月11日軍備局205廠採購收貨證明單、JE06221P125採購計畫清單、106年度軍備局205廠106年 2月18日備二五雙字第1060000857號國內財物勞務採購計畫清單、106年5月31日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第1批）、106年6月15日軍備局205廠採購收貨證明單、106年6月26軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2批）、106年8月22日軍備局2 05廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第3批）、106年9月20日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第3批複驗）、軍備局205廠原始憑證黏存單、承興公司112年7月21日承字第112072101號函及檢附之廠商進退貨明細表各1份附卷可佐（調二卷第19至23、35、69 至71、81至96、109至121、129至135、136至143頁；證一卷第15、32、37、52、154、171、222、236、267頁；證二卷第57頁、第58頁至第59頁反面、第70至75、78至80、96至10 8、121至125頁；他三卷第37至46、110、109頁；原審訴218 訴字卷五第213、221頁），堪認為真實。　⒉攻衛公司交貨與承興公司之吸震片材質為PU，被告於指示證人張○豪製作如附表二編號一所示之品質保證書後，提出該品質保證書與李建陽，亦如前述，該吸震片材質為PU，該品質保證書卻記載符合「規格205-M-00-0000C其中第……2.1.6. 1、2.1.7.1……項規格要求」，而該項規格要求吸震片材質應為PE，有前揭106年1月10日國防部軍備局生產製造中心第20 5廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體）存卷足參，則該品質保證書記載之此部分內容不實，就其表彰之吸震片材質為虛偽表示，且係被告本於攻衛公司實際負責人身分，於業務範圍內指示不知情之證人張○豪而為，並提供與李建陽而行使之，自堪認定。又被告既明知上情，為掩飾其售予承興公司之吸震片材質為PU乙事，指示張○豪製作上揭不實之品質保證書後行使，自有行使業務上登載不實文書之故意甚明。　⒊被告既知悉戰鬥背心8項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸震片材質要求為PE，且知悉承興公司向攻衛公司購買之吸震片係要用於戰鬥背心8項案之履約，亦知悉其售予承興公司之吸震片原料係由中國大陸地區進口、材質為PU ，然其卻向李建陽佯稱吸震片原料係由歐洲進口、材質為PE ，符合該標案規格，並以由中國大陸地區進口、材質為PU之本案吸震片交貨與承興公司，復於履約期間提出如附表二編號一所示之品質保證書證明其交貨之吸震片材質符合該標案規格即材質為PE等情，業經認定如上，其有對李建陽施用詐術，甚為明確。又李建陽於原審以書狀陳述意見：因被告介紹其吸震片是英國製造，供應給北大西洋公約組織的軍方使用，已經有小額販售給軍備局205廠，故我對其品質未有懷疑等語（原審訴218訴字卷四第265頁），參以承興公司與攻衛公司簽立之採購合約第4條明載：「驗收：產品由乙方（即承興公司）依業主（國防部軍備局第二○五廠）要求之驗收項目進行驗收」，此有上揭承興公司與攻衛公司106年5月 4日採購合約在卷足佐，足見李建陽係信任被告宣稱其提供之吸震片原料係歐洲進口、材質為PE，致李建陽陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案規格，始會以承興公司名義向攻衛公司訂購上開吸震片，及同意收受攻衛公司交貨之吸震片，於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司。再參以李建陽於調詢中證稱：國內只有被告能供應符合本標案規格條件之吸震片，市面上沒有相同或相似產品等語（他三卷第104至105頁），是被告倘對李建陽施用詐術，佯稱所販賣之吸震片符合本標案規格要求，李建陽即會向其購買本案吸震片，其顯可藉此使承興公司與攻衛公司簽訂吸震片採購合約，其當有以此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸震片與承興公司外，尚於106年4月至同年9月間出售本案吸震片與軍備局205廠、欣吉利公司、津銀公司（即事實欄一㈢至㈣、㈥至㈧所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告卻均向軍備局205廠、欣吉利公司、津銀公司佯稱所販售之吸震片材質為PE，並提供材質為PU之吸震片交貨（此等部分詳如後述），俱與其售予承興公司之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一轍，具有同一性或類似性，益徵被告於此件與承興公司簽訂之契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意。　　⒋被告雖以吸震片原材料是否自歐洲進口，與戰鬥背心之驗收規定並無關聯，在最終產品即戰鬥背心得認係我國製造的情形下，不影響廠商標案或驗收之目的，與交易內容無關，不構成施用詐術云云。然戰鬥背心8項案之採購計畫清單已特別記載「本案採購計畫品項不同意開放廠商以原產地為中國大陸地區財物供應」，即代表採購單位特別重視產品產地不得為中國大陸地區，而本案之最終產品雖係戰鬥背心，然因承興公司無能力自行生產製造戰鬥背心所需之吸震片而需向外採購，其自需知悉所採購之吸震片原產地為何，始足以判斷其生產之戰鬥背心是否得以符合採購計畫清單之規定，且除採購計畫清單規定之產地要求外，依吾人一般生活經驗，產品產地為何本即會影響買家對於產品品質之評價，是吸震片之原產地是否為中國大陸地區自屬契約交易內容之重要事項，參以李建陽於原審陳稱：因被告介紹其吸震片是英國製造，供應給北大西洋公約組織的軍方使用，已經有小額販售給軍備局205廠，故我對其品質未有懷疑等語（原審訴218訴字卷四第265頁），益徵被告對李建陽稱本案吸震片原料係歐洲進口乙情，為李建陽考量是否與攻衛公司締約採購吸震片之重要因素，自不得僅以承興公司用以向軍備局205廠履約之最終產品戰鬥背心得認係我國製造的情形下，即認被告向李建陽稱吸震片原料係由歐洲進口乙節不構成施用詐術，是被告上揭所辯洵無足採。　⒌被告復以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之法益侵害存在云云。然對於軍備局205廠而言，吸震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，並明訂於原（材）料規格採及採購計畫清單規格中（詳下七㈤所述），而承興公司與攻衛公司簽訂之吸震片採購契約既約定產品規格如軍備局205廠採購戰鬥背心8項案之規格所載，有上揭承興公司與攻衛公司採購合約1份在卷足憑，顯見對承興公司而言，吸震片之材質亦屬契約重要事項，又PU與PE 之材質不同必然影響其功能，此為被告所自陳（偵二卷第83 頁），且PU與PE之市場價格亦不同，攻衛公司以PU材質之吸震片交貨與承興公司，顯然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同，被告上揭所辯，實難採信。　　⒍追加起訴意旨固認攻衛公司品質保證書不實內容尚包含記載符合「規格205-M-00-0000C其中第2.1.4.1、……2.1.9.1-2.1 .9.13項規格要求」等語。惟106年1月10日國防部軍備局生產製造中心第205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體）中第2.1.4.1項係規範380丹尼尼龍布之材質，第2.1.9. 1-2.1.9.13項係規範Ⅱ型附料及附件，有上揭原（材）料規格1份在卷可稽，與本案吸震片規格無涉，是此部分追加起訴意旨容有誤會。　⒎追加起訴意旨固認被告行使業務上登載不實文書之範圍包含李建陽於履約時所出具3份、內容登載「本公司承售貴廠JE0 6221P125PE案契約，案名：CV105戰鬥背心外套Ⅱ型（虎班數迷）等8項，規格205-M-00-0000C其中第2.1.4.1、2.1.6.1 、2.1.7.1、2.1.9.1-2.1.9.13項，本公司保證所交貨品品質符合規格要求」等不實內容之承興公司品質保證書等語。惟刑法第215條之業務上登載不實文書罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件。又刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內。被告固為攻衛公司之實際負責人，而販售吸震片為攻衛公司之業務，是攻衛公司出具其所販售吸震片之品質保證書，固為被告於從事攻衛公司實際負責人業務時所附隨於業務上製作之文書。然承興公司雖向攻衛公司購買吸震片，但並未約定由攻衛公司代承興公司出具吸震片之品質保證書與軍備局205廠，於本標案中係由承興公司自行出具戰鬥背心之承興公司品質保證書、保證（固）書與軍備局205廠，尚難認承興公司之品質保證書、保證（固）書為被告業務上製作之文書，自與刑法第215條構成要件不符，是此部分追加起訴意旨，亦有誤會。　⒏追加起訴意旨認此部分受詐欺對象除李建陽外，另有軍備局2 05廠等語。然本採購案中攻衛公司之吸震片買賣契約對象係承興公司，被告施用詐術之對象係承興公司之負責人李建陽，攻衛公司因被告施用詐術所取得之契約款項亦係由承興公司所支付，是本採購案中受詐欺者非軍備局205廠，此部分追加起訴意旨亦有誤會。　　㈤事實欄一㈡所示吸震片1,700組案部分：　⒈吸震片1,700組案之採購計畫清單「品名料號及規格」欄明訂「廠牌：DX-pro」、「型號：DK-678」，典客公司於106年2 月22日以977,500元得標該案，被告知悉該案採購計畫清單之規定，其曾於106年3月26日前某時許，在攻衛公司內，指示證人張○豪於伊頓公司出廠證明書上登載典客公司向伊頓公司購買1,700組品牌為「DXpro」吸震片之內容，再由證人張○豪於106年4月10日履約交貨時提出上揭伊頓公司出廠證明書與軍備局205廠驗收人員而行使之等節，業據被告於偵查、原審；證人張○豪於調詢、偵查、原審供承明確（偵一卷第212、227至228、275至276頁；偵三卷第82頁；原審訴2 18訴字卷一第89至90、95、306至307頁；原審訴218訴字卷四第188、197頁；原審訴218訴字卷六第439頁），核與證人張○哲於調詢中之證述大致相符（偵一卷第174至175頁），並有JE06170P商情資料袋、軍備局205廠106年度國內財物勞務採購計畫清單（未修訂版）（編號：JE06170P）、106年6 月22日決標紀錄、106年3月26日伊頓公司出廠證明書中英文影本、軍備局205廠財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、1 06年2月14日JE06170P116標案公開取得報價單或企劃書公告、軍備局205廠財物（勞務）結算驗收證明書在卷可憑（偵一卷第135至137頁；偵三卷第175、183至186、193至197、2 01至204頁），此部分事實，亦堪認定。　⒉典客公司於本標案中交貨與軍備局205廠之吸震片為攻衛公司出廠，而伊頓公司為紙上公司，並無實際生產吸震片等節，亦據被告於原審供陳明確（原審聲羈卷第37頁；原審訴218 訴字卷五第43頁），則伊頓公司出廠證明書記載出貨1,700 組吸震片與典客公司之內容顯然不實，就其表彰之吸震片來源為虛偽表示，且係被告本於伊頓公司實際負責人身分，於業務範圍內指示證人張○豪而為，並提供與軍備局205廠而行使之，自堪認定。又被告於原審供稱：因為軍備局205廠不知道伊頓公司是我的公司，所以我才會想要用伊頓公司出具證明書給他們等語（原審訴218訴字卷一第95頁），足見被告為掩飾本案吸震片之實際來源乙事，指示證人張○豪製作上揭不實之出廠證明書後行使，自有行使業務上登載不實文書之犯行甚明。　　⒊證人張○豪於原審供稱：我負責本案吸震片之採購、報關、交貨，本案吸震片原料均係向堯甫公司進口，再由攻衛公司加工生產等語（原審訴218訴字卷四第188、194至196頁），則張○豪除自堯甫公司進口本案吸震片外，並無向何海外公司進口本案吸震片，且其認知之加工廠為攻衛公司，亦非伊頓公司，可見證人張○豪明知本案吸震片並非伊頓公司出廠，又其自陳知悉伊頓公司為被告之公司（原審訴218訴字卷一第306頁），卻仍依被告指示製作上揭不實之伊頓公司出廠證明書後行使，足認其有與被告有共同行使業務上登載不實文書之犯意與犯行。　⒋被告雖以伊頓公司出廠證明書僅宣稱伊頓公司為典客公司產品出貨之來源，並未記載為伊頓公司自己公司名下設置之工廠所生產，而實際生產工廠為攻衛公司，本案吸震片產品本非典客公司自己生產，則攻衛公司因節稅等需求，由關係企業伊頓公司作為出賣人出貨與典客公司，非法所不許，無出具不實云云。惟縱係關係企業，然人格主體不同，享受權利或負擔義務者亦異。本標案採購計畫清單⒅備註⒎⑵明文記載交貨時需提出「原製造商出廠證明」，此有上揭軍備局205 廠106年度國內財物勞務採購計畫清單附卷可明，是該出廠證明書之意義即係為表彰所交付產品之實際製造商為何，伊頓公司實際上既非生產製造典客公司交貨與軍備局205廠吸震片之製造商，卻出具上揭出廠證明書，顯與事實不符，自該當業務上登載不實。被告上揭所辯係以文字遊戲方式解套，要無足取。　㈥事實欄一㈢所示戰鬥背心4項案部分：　⒈戰鬥背心4項案於106年4月27日由欣吉利公司以總價18,537,8 64元得標，並於同年5月4日與軍備局205廠簽訂契約，欣吉利公司得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片，被告知悉該案之原（材）料規格之規定，其曾向蔡政良稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，欣吉利公司遂向攻衛公司訂購吸震片，被告指示證人張○豪負責交貨，欣吉利公司並於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與被告等節，業據被告於調詢、偵查及原審供承明確（偵二卷第86至87頁；偵三卷第52、61 至62頁；原審訴218訴字卷六第438、455頁；原審訴1訴字卷一第67至68頁），核與證人張○豪於調詢、偵查及原審；證人蔡政良於調詢及偵查中之證述大致相符（他三卷第90至95 頁；偵三卷第36頁；偵四卷第123至124頁；原審訴218訴字卷四第188、197頁），並有106年度軍備局205廠106年2月6 日備二五雙字第1060000560號國內財物勞務採購計畫清單、 106年4月5日軍備局205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體）、軍備局205廠JE06159P111招標單、106年5月4 日軍備局205廠訂購軍品契約、JE06159P111計畫清單、106 年7月25日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第1批）、106年8月14日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2批）、106年8月15日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2 批複驗）、106年8月22日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2批第2次複驗）、106年9月11日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第3批）、106年9月19日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第3批複驗）、軍備局205廠106年09 月14日備二五物字第1060005059號函（第3批第1次驗收）、 106年12月19日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第4批）、107年1月15日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第4批複驗）、107年7 月10日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第5批）、107年7月27日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第5批複驗）、本標案招標開標決標之相關資料、軍備局205廠支用預算簽證單、軍備局2 05廠原始憑證黏貼存單、欣吉利公司與攻衛公司106年5月17 日、同年8月18日採購合約、欣吉利公司與攻衛公司106年8 月14日、同年8月17日採購訂單各1份、欣吉利公司與攻衛公司106年5月15日採購訂單在卷可稽（調二卷第25至35、225 至251、259、263至264頁；調三卷第18頁反面至第21頁；證三卷第28、51頁、第102頁反面、第176頁反面、第211頁反面、第227至228、260、287頁、第302頁反面；證四卷第28 頁反面、第135頁反面至第143頁、第147頁反面至第159頁、第162至169、226至237頁；證五卷第31頁反面至第34頁反面、第46頁至第48頁反面、第55頁至第57頁反面、第63頁反面至第66頁反面、第74至77頁：他三卷第97、99頁；原審訴21 8訴字卷六第225至229頁），此部分事實亦堪認定。　⒉欣吉利公司因戰鬥背心4項案向攻衛公司採購之吸震片組數應為106年5月17日採購合約所訂之8,000組（即同年5月15日2 份採購訂單所載各4,000組）、同年8月18日採購合約所訂之 2,050組（即同年8月14日採購訂單所載之2,050組）及同年8 月17日採購訂單所訂之4,950組，合計為15,000組（計算式：8,000組＋2,050組＋4,950組＝15,000組），每組不含稅之單價為640元，合計採購金額為9,600,000元（計算式：15,000 組×640元＝9,600,000元），追加起訴意旨認採購組數12,000 組、補充理由書認採購金額合計為5,120,000元，容有誤會。　⒊被告既知悉戰鬥背心4項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸震片材質要求為PE，且明知欣吉利公司向攻衛公司購買之吸震片係要用於戰鬥背心4項案之履約，亦明知其售予欣吉利公司之吸震片材質為PU，然其卻向蔡政良佯稱吸震片材質為PE，符合該標案規格等情，業經認定如前，其有對蔡政良施用詐術，已甚明確。又蔡政良於偵查中稱：我是按戰鬥背心4項案要求之材質向被告詢問購買，他說攻衛公司可以提供符合該標案規格的吸震片，欣吉利公司向攻衛公司訂購吸震片之訂單上面有附上規格，我係遭被告詐欺等語（他三卷第92、94頁；偵四卷第124頁），佐以欣吉利公司與攻衛公司簽立之採購合約第4條明載：「驗收：產品由乙方（即欣吉利公司）依業主（國防部軍備局第二○五廠）要求之驗收項目進行驗收」，此有上揭欣吉利公司與攻衛公司 106年5月17日採購合約在卷足佐，足見蔡政良係信任被告宣稱其提供之吸震片材質為PE，致蔡政良陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案規格，始會以欣吉利公司名義向攻衛公司訂購上開吸震片，及同意收受攻衛公司交貨之吸震片，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司。再參以蔡政良於調詢中證稱：國內只有乙○○能供應符合本標案規格條件之吸震片等語（他三卷第92頁），是被告對蔡政良施用詐術，佯稱所販賣之吸震片符合本標案規格要求，蔡政良始會向其購買本案吸震片，其顯可藉此使欣吉利公司與攻衛公司簽訂吸震片採購合約，其當有以此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸震片與欣吉利公司外，尚於106年4月至同年9月間出售本案吸震片與軍備局205廠、承興公司、津銀公司（即事實欄一㈠、㈣、㈦至㈧所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告卻均向軍備局205廠、承興公司、津銀公司佯稱所販售之吸震片材質為PE，並提供材質為PU之吸震片交貨（事實欄一㈠部分已如前述，事實欄一㈣、㈦至㈧部分均詳如後述），俱與其售予欣吉利公司之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一轍，具有同一性或類似性，益徵被告於此件與欣吉利公司簽訂之契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意。　⒋被告雖以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之法益侵害存在云云。惟對於軍備局205廠而言，吸震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，並明訂於原（材）料規格採及採購計畫清單規格中（詳下七㈤所述），而欣吉利公司與攻衛公司簽訂之吸震片採購契約既約定產品規格如軍備局205廠採購戰鬥背心4項案之規格所載，有上揭欣吉利公司與攻衛公司採購合約1份足憑，顯見對欣吉利公司而言，吸震片之材質亦屬契約重要事項，又PU與 PE之材質不同必然影響其功能，且PU與PE之市場價格亦不同，已如前述，攻衛公司以PU材質之吸震片交貨與欣吉利公司，顯然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同，被告此部分所辯，實難採信。　⒌追加起訴意旨固認被告除向蔡政良佯稱本案吸震片原料材質為PE外，復佯稱係自行生產云云。然被告辯稱其自中國大陸地區進口吸震片原料後，尚於我國為加工、加溫、加壓、裁剪、成型等後製作業等語，核與證人張○豪於原審具結證稱：我有去攻衛公司的工廠看過，當工廠的人把本案的貨物處理好後，我會跟他聯繫載貨、出貨、確認數量、有無破損等事宜等語（原審訴218訴字卷四第220至223頁），可知本案吸震片原料進口至我國後，確實有運送至攻衛公司工廠經過某些處理後，再通知張○豪處理出貨事宜，並非進口後直接出貨與買受人，衡以倘吸震片進口後，攻衛公司全未進行加工行為，而僅係轉賣，應毋須另花費運費將吸震片拖運至攻衛公司工廠而增加成本，再佐以證人黃婉萍分別於偵查中證稱：我曾聽乙○○說過吸震片是他從國外進口原料，他們工廠加工等語（偵一卷第256頁），於原審具結證稱：我曾聽過被告進口吸震片後會在我國做成型與裁切的工序等語（原審訴218訴字卷三第379、401至402頁），堪認本案吸震片進口後於攻衛公司工廠有部分加工行為，則被告主觀上認為本案吸震片進口後既經攻衛公司為加工行為，而對外宣稱係自行生產，尚非全然無據，尚難以此逕認其向蔡政良稱本案吸震片係自行生產等語具有詐欺之主觀犯意。是追加起訴意旨此部分所指，尚難予以採認。　　　　⒍追加起訴意旨認此部分之受詐欺對象除蔡政良外，另有軍備局205廠云云。惟本採購案中攻衛公司之吸震片買賣契約對象係欣吉利公司，被告施用詐術之對象係欣吉利公司之負責人蔡政良，攻衛公司因被告施用詐術所取得之契約款項亦係由欣吉利公司所支付，是本採購案中受詐欺者非軍備局205 廠，追加起訴意旨於此容有誤會。㈦事實欄一㈣所示吸震片12,000組案部分：　⒈吸震片12,000組案之採購計畫清單明訂吸震片規格要求材質為PE，典客公司於106年5月24日以9,060,000元得標該案，並於同年月31日與軍備局205廠簽訂契約，被告知悉上開採購計畫清單之規定，其曾指示證人張○豪負責依約分批交貨，及指示證人張○豪接續於附表二編號二①至⑧「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號二①至⑧「文件名稱」欄所示之文件上登載如該表編號二①至⑧「文件內容」欄所示之內容，再由證人張○豪於該表編號二①至⑧「文件行使時間」欄所示之履約交貨時間，接續提出上揭文件與軍備局205廠驗收人員而行使之，軍備局205廠驗收人員予以驗收通過後，並將向典客公司購買上揭吸震片之款項全數匯與典客公司，典客公司再將上揭款項交與被告等節，業據被告於調詢、偵查、原審；證人張○豪於調詢、偵查及原審供承明確（偵一卷第212至213、227至228、260至261、263、275 至276頁；偵二卷第84頁；偵三卷第82頁；原審訴218訴字卷一第90頁；原審訴218訴字卷四第188、197、213至214、226 至228頁；原審訴218訴字卷五第頁；原審訴218訴字卷六第4 38至439、455頁），核與證人張○哲於調詢中之證述大致相符（偵一卷第174至175頁），並有106年度軍備局205廠106 年4月21日備二五雙字第1060002040號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE06238P）、JE06238P200採購計畫清單、1 06年5月10日第一次開標相關資料、106年5月17日第二次開標相關資料、106年5月24日第三次開標相關資料、106年5月 24日軍備局205廠購案決標報告表（購案編號：JE06238P200 PE）、軍備局205廠106年5月25日備二五物字第1060002713 號函、106年5月31日軍備局205廠訂購軍品契約、106年6月2 0日伊頓公司出廠證明書、106年6月23日軍備局205廠採購收貨證明單（第1批2,000組【下稱第1批】）、106年6月29日軍備局205廠財物（勞務）結算驗收證明書（第1批）、106 年6月29日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第1批）、106年7月5日軍備局205廠分批（期）付款表（第1批）、106年7月14日軍備局205廠原始憑證黏存單（第1批）、106年7月17日典客公司保證（固）書（第1批）、106年7月17日伊頓公司出廠證明書、106年7月26日軍備局 205廠採購收貨證明單（第2批5,000組【下稱第2批】）、10 6年7月26日典客公司材質保證書、106年7月29日軍備局205 廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2批）、1 06年8月17日軍備局205廠原始憑證黏存單（第2批）、106年 8月16日典客公司保證（固）書（第2批）、106年8月18日伊頓公司出廠證明書、106年8月22日典客公司材質保證書、10 6年8月22日軍備局205廠採購收貨證明單（第3批5,000組【下稱第3批】）、106年8月30日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、106年9月7日軍備局205廠分批（期）付款表（第3批）、106年9月14日軍備局205廠原始憑證黏存單（第3批）、106年9月14日典客公司保證（固）書（第3批）各1份存卷可憑（警卷第9至10、16、21、23、28 、43、49、57、69、74至75、93、98至102、106、118、123 、219至220、223、225至228、239、243至251、259至269、 279至285、290至307、315至321、326至345、447至458頁），此部分事實亦堪認定。　⒉典客公司交貨與軍備局205廠之吸震片材質為PU，被告於指示證人張○豪製作如附表二編號二②、④、⑤、⑦、⑧所示之材質保證書、保證（固）書後，復指示證人張○豪於履約交貨時提出該等材質保證書、保證（固）書與軍備局205廠，亦如前述，上揭吸震片材質為PU，該等保證（固）書卻均記載「保證品質效用與契約之約定完全相符」、材質保證書均記載「證明……其全數貨品完全符合編號JE06238P200之規格要求，材質為：複合聚乙烯發泡材料」，而該契約採購計畫清單要求吸震片材質應為PE，有前揭106年度軍備局205廠106年4月 21日備二五雙字第1060002040號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE06238P）、JE06238P200採購計畫清單、106年5 月31日軍備局205廠訂購軍品契約各1份存卷足參，則該等材質保證書、保證（固）書記載之此部分內容不實，就其等表彰之吸震片材質為虛偽表示，且係被告本於典客公司負責人身分，於業務範圍內指示不知情之證人張○豪而為，並提供與軍備局205廠而行使之，自堪認定。又被告既知悉上情，為掩飾其交貨予軍備局205廠之吸震片材質為PU乙事，指示證人張○豪製作上揭不實之材質保證書、保證（固）書後行使，自有行使業務上登載不實文書之犯意與犯行甚明。　⒊典客公司於本標案中交貨與軍備局205廠之吸震片為攻衛公司出廠，而伊頓公司為紙上公司，並無實際生產吸震片等節，亦據被告供陳明確（原審聲羈卷第37頁；原審訴218訴字卷五第43頁），則如附表二編號二①、③、⑥所示之伊頓公司出廠證明書分別記載出貨2,000組、5,000組、5,000組吸震片與典客公司之內容顯然不實，就其等表彰之吸震片來源為虛偽表示，且係被告本於伊頓公司實際負責人身分，於業務範圍內指示證人張○豪而為，並提供與軍備局205廠而行使之，堪以認定。又被告供稱：因為軍備局205廠不知道伊頓公司是我的公司，所以我才會想要用伊頓公司出具證明書給他們等語（原審訴218訴字卷一第95頁），足見被告為掩飾本案吸震片之實際來源乙事，指示證人張○豪製作上揭不實之出廠證明書後行使，自有行使業務上登載不實文書之故意甚明。而證人張○豪明知本案吸震片並非伊頓公司出廠，及知悉伊頓公司為被告之公司等節，均經已說明如前，其卻仍依被告指示製作上揭不實之伊頓公司出廠證明書後行使，足認其有與被告有共同行使業務上登載不實文書之犯意及犯行。　⒋被告既知悉吸震片12,000組案之採購計畫清單明訂吸震片材質要求為PE，且明知典客公司之吸震片材質為PU，然其實際所交貨與軍備局205廠者卻非材質為PE之吸震片，而係材質為PU之吸震片，復於履約期間提出如附表二編號二②、④、⑤ 、⑦、⑧所示之品質保證書、保證（固）書證明其交貨之吸震片材質符合該標案規格即材質為PE等情，業如前述，被告為順利履約，竟虛稱上開吸震片材質為PE，由典客公司出具證明，自屬對軍備局205廠虛構事實之詐術行為。又倘軍備局2 05廠驗收人員於驗收時知悉典客公司交貨之吸震片材質為PU ，不符合該標案規格要求，即不會准予驗收合格並撥款，故軍備局205廠係信任典客公司宣稱其交貨之吸震片材質為PE ，致軍備局205廠陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案規格，並完成驗收，始會同意收受上開吸震片，並撥付款項與典客公司。再PU及PE適用之進口稅則不同，進口PE之稅率為10%，進口PU之稅率為7.5%，進口PE需付出較多之稅費，有PU及PE之稅則稅率綜合查詢作業查詢結果在卷可參（偵三卷第113至115頁），是被告對軍備局205廠施用詐術，提供進口成本較低之PU吸震片交貨，顯可藉此壓低成本增加利潤，其當有以此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除向軍備局205廠得標此標案外，尚於106年5月至同年9月間出售本案吸震片與承興公司、欣吉利公司、津銀公司（即事實欄一㈠、㈢、㈥至㈧所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告卻均向承興公司、欣吉利公司、津銀公司佯稱所販售之吸震片材質為PE，並提供材質為PU之吸震片交貨（事實欄一㈠、㈢部分已如前述，事實欄一㈦至㈧部分均詳如後述），俱與其提供予軍備局205廠之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一轍，具有同一性或類似性，益徵被告於此件標案，確有詐欺取財之不法意圖及行為。　⒌犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲，動機則指引致外在行為的內在原因；一行為可能由一個或數個動機所引起，不同行為亦可能起於同一動機；又行為人是否具有犯罪故意，應以行為時之主觀認知及意欲為判斷依據，倘於行為時就犯罪構成要件事實，如行為主體、客體、行為及結果等有所認知，仍決意為之，即有犯罪故意；犯罪動機既係引發行為人實行犯罪之原因，存在於犯罪行為之前，自非犯罪故意之要素。證人張○哲固曾證稱：我係依被告所稱之本案吸震片材質來訂立吸震片12 ,000組案、吸震片63,000組案之吸震片材質規格，如果當初他跟我說材質是PU，我也會把各該標案之吸震片材質規格訂為PU等語（原審訴218訴字卷三第248頁），可知證人張○哲於訂立吸震片12,000組案、吸震片63,000組案之吸震片材質規格時係全盤採納被告之說法，惟考量縱使證人張○哲係依被告之說法訂立吸震片材質規格，被告仍非無動機對其佯稱吸震片之材質，而被告既否認犯行，即難遽認其行為之真實動機，然被告係基於詐欺取財之故意，知悉本案吸震片材質為PU、吸震片12,000組案、吸震片63,000組案之吸震片材質要求為PE，卻仍提供材質為PU之吸震片與軍備局205廠之理由，已如前述，不論其動機為何，均不影響被告所為已合於詐欺取財之要件（後述吸震片63,000組案就動機部分之說明同此部分，不再贅述）。　⒍被告雖以軍備局205廠在12,000組案本意即係要採購與1,700 組案中典客公司所提供之相同材質及功能之吸震片，典客公司於12,000組案中確係提供與1,700組案相同之吸震片，軍備局205廠並無受詐欺，又軍備局205廠108年4月12日審定之 CV105戰鬥背心外套本體原（材）料規格就吸震片之規格已無關於材質之要求，可知軍備局205廠亦認材質之規範於吸震片產品中並非必要，再材質之爭議，與本案各採購裝備之功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之法益侵害存在，且軍備局205廠迄今未就本標案提出民事訴訟主張解除契約返還價金外，顯已同意接受上揭貨品，並未以詐欺為由否認契約效力，則軍備局 205廠於本標案中無任何實質之財產上損害發生云云。惟證人張○哲於調詢及偵查中證稱：依照我製作採購規格的經驗，材質要寫清楚，一個產品除了講求功能、性能外，必須要有明確的材質，我為了在規格資料內明訂何種材質可以達到我訂定的物理性質需求，在被告跟我確認說PE材質可符合後，我便把「聚乙烯發泡材料」材質編定在規格中等語（偵一卷第177、199頁；偵三卷第18、85頁）；於原審證稱：訂定採購規格時本來就要知道材質為何，材質是很重要的事情，雖然吸震片採購主要是功能性，但材質在本標案中還是很重要，像我知道寶特瓶是聚乙烯做的，可以回收也不容易裂解壞掉，不是說功能達到要求就符合採購的標準等語（原審訴 218訴字卷三第231、238、247、249至250頁），其歷次證述就製作採購規格時，材質為重要事項之陳述均前後一致，參以本採購案之採購清單附件就吸震片規格，將材質、厚度、尺寸、密度、散熱孔徑、吸震要求、壓縮永久變形率、反跳彈性、硬度並列，有上揭採購計畫清單可查，可知對於軍備局205廠而言，吸震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，倘若軍備局205廠在吸震片12,000 組案本意僅係要採購與吸震片1,700組案中典客公司所提供之相同材質及功能之吸震片，則張○哲於製作採購計畫清單時即不必特意將PE列為材質要求。又PU與PE之材質不同必然影響其功能，PU與PE之市場價格亦不同，已如前述，典客公司以PU材質之吸震片交貨與軍備局205廠，顯然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同。再軍備局205廠108年4 月12日審定之CV105戰鬥背心外套本體原（材）料規格就吸震片之規格雖已無關於材質之要求，惟該版本規格審定距本標案已近2年，且變更規格之原因多端，不得以此反推於本標案中材質非屬契約重要事項。復被害人於案發後未訴請賠償之原因甚多，實難因軍備局205廠未就本標案提出民事訴訟即遽認軍備局205廠無任何實質之財產上損害發生，被告上揭所辯，亦屬無據。　⒎公訴意旨雖以自被告與張朝甫之微信對話紀錄內容提及「張總，你弄個吸震墊喔，尺寸跟之前一樣，有肩膀的、還有半圓形、四方形……開成以前的形狀」等語，及典客公司、攻衛公司與堯甫公司之採購合同記載「規格樣式皆須遵照規格編號（吸震片12,000組、63,000組）」，合約數量也與吸震片 12,000組、63,000組案的數量相符，可知吸震片之原料比例、裁切樣式係被告指定，由張朝甫在大陸地區製作完成後再行出貨與被告，因認被告所交付之吸震片除材質非為PE，而係PU外，原產地復為中國大陸地區，亦不符合標案規定而屬詐欺等語。被告則辯稱其自中國大陸地區進口吸震片原料後，尚於我國為加工、加溫、加壓、裁剪、成型等後製作業，產地應屬我國等語。按廠商進口大陸原料進行加工後，是否符合契約所訂投標標的原產地為臺灣，應視是否符合進口貨物原產地認定標準第7條規定而定等節，有上揭JE06238P200 採購計畫清單、軍備局205廠108年7月12日備二五物字第108 0004383號函1份存卷可佐（原審訴218訴字卷一第181、185 頁），而進口貨物原產地認定標準第5條第2款規定貨物之加工、製造或原材料涉及二個或二個以上國家或地區者，以使該項貨物產生最終實質轉型之國家或地區為其原產地，又如何認定「實質轉型」則規定於該標準第7條，從而，本採購案採購計畫清單雖明定不同意開放廠商以原產地為中國大陸地區之財物供應，惟並不完全排除、禁止自中國大陸地區進口原料進行加工之情形，僅是加工程度需達進口貨物原產地認定標準第7條實質轉型之程度而得認原產地已非原料進口國。而典客公司、攻衛公司係以PU原料進口，而非以PU產品進口，有上揭進口報單等存卷可查，參以證人張○豪於原審證稱：我有去攻衛公司的工廠看過，當工廠的人把本案的貨物處理好後，我會跟他聯繫載貨、出貨、確認數量、有無破損等事宜等語（原審訴218訴字卷四第220至223頁），可知本案吸震片原料進口至我國後，確實有運送至攻衛公司工廠經過某些處理後，再通知證人張○豪處理出貨事宜，並非進口後直接出貨與買受人，倘吸震片進口後，攻衛公司全未進行加工行為，而僅係轉賣，實毋須另花費運費將吸震片拖運至攻衛公司工廠而增加成本，佐以證人黃婉萍於原審證稱：我曾聽過被告進口吸震片後會在我國做成型與裁切的工序等語（原審訴218訴字卷三第379、401至402頁），堪認本案吸震片進口後於攻衛公司工廠有部分加工行為，而攻衛公司及典客公司均為被告之公司，典客公司承攬之吸震片契約商品由攻衛公司工廠加工與常情無違，則被告主觀上認為本案吸震片自中國大陸地區進口後，既經其公司為加工行為，而可認原產地已非中國大陸地區，尚非全然無據，是尚難遽認其就本案吸震片產地亦具有詐欺之主觀犯意。又縱使本案吸震片之原料比例、裁切樣式均係被告指定、被告向堯甫公司採購之數量與吸震片12,000組案、吸震片63,000組案需求數量相同，惟依上揭說明，仍無法排除進口後攻衛公司尚有為部份加工行為，檢察官所舉之證據無法證明被告進口本案吸震片後全未於我國加工，或縱有加工但未達進口貨物原產地認定標準第7條實質轉型之程度，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度，從而公訴意旨此部分所指，尚難遽採，附此敘明。　⒏公訴意旨又以被告指示張○豪於伊頓公司出廠證明書上記載「品牌：DXpro」除屬業務上登載不實外，亦構成詐欺等語。然查，吸震片12,000組案之採購計畫清單並未要求吸震片之品牌，有前揭106年度軍備局205廠106年4月21日備二五雙字第1060002040號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE0623 8P）、JE06238P200採購計畫清單、106年5月31日軍備局205 廠訂購軍品契約原（材）料規格各1份在卷可稽，是縱伊頓公司未實際出售品牌為DXpro之吸震片與典客公司，乙○○卻仍指示張○豪製作記載伊頓公司出售品牌為DXpro之吸震片與典客公司之出廠證明書並持之以行使涉有行使業務上登載不實文書犯行，惟此並非使軍備局205廠陷於錯誤而交付財物之原因，是此部分公訴意旨容有誤會。　㈧事實欄一㈤所示圍標部分：　⒈此部分犯行，業據被告於原審；及證人戴素靖、黃銘哲及黃婉萍於調詢、偵查、原審供證不諱（偵一卷第28至33、73至 77、102、104、106、123、212至213、231至235、237、239 至242、255至257、頁；原審訴218訴字卷一第230、233至23 5、304至306、400至401頁；原審訴218訴字卷三第294、371 頁；原審訴218訴字卷五第40至41、129、131至132頁；原審訴218訴字卷六第20頁），並有軍備局205廠106年5月26日備二五物字第1060002747號內購物資申請書、106年度軍備局2 05廠106年5月26日備二五物字第1060002747號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE06018P）、國防部軍備局生產製造中心106年6月12日備製生管字第1060003984號內購物資核定書、106年6月30日公開招標公告（第1次）、JE06018P283招標單（第1次）、106年7月11日205廠JE06018P283招標執行報告表（第1次）、祝豪公司之廠商投標文件審查表、典客公司第一次投標資料、津銀公司第一次投標資料、祝豪公司第一次投標資料、106年7月11日底價表、106年7月11日205 廠廢標紀錄、106年7月12日無法決標公告、106年7月11日（招）開標通知書（通知津銀公司、典客公司）、106年7月12 日公開招標公告（第2次）、JE06018P283招標單（第2次）、106年7月12日205廠JE06018P283招標執行報告表（第2次）、津銀公司第二次投標資料、津銀公司之廠商投標文件審查表、106年7月19日底價表、106年7月19日軍備局205廠決標紀錄、106年7月20日決標公告、軍備局205廠106年7月20 日備二五物字第1060003974號函、106年7月26日軍備局205 廠訂購軍品契約（JE06018P283PE）、JE06018P283採購計畫清單、205廠財物、勞務採購投標須知、軍備局205廠內購財物採購契約通用條款、軍備局205廠購案決標報告表、黃銘哲與被告之LINE對話紀錄翻拍照片、津銀公司與攻衛公司簽訂之採購合約在卷可稽（他二卷第53頁至第93頁反面、第96 頁反面至第97頁、第102至104、115頁、第130頁至第135頁反面、第138至165、170至194、247至256頁；偵三卷第206 至214頁；原審訴218訴字卷一第267至271頁），被告上開任意性自白與事實相符，堪採為認定犯罪事實之依據。　⒉被告辯護人雖以：本標案第一次投標時流標，未使開標發生不正確之結果，第二次開標時則僅津銀公司投標，最終由津銀公司依規定得標，乙○○所涉妨害投標犯行僅屬未遂云云。惟機關依政府採購法規定辦理招標，發現有足以影響採購公正之違法或不當行為，應不予開標決標，政府採購法第48條第1項第2款定有明文。本件被告既係以圍標之方式，製造形式上符合3家以上廠商競標，致招標機關未發現有圍標之情事，陷於錯誤，啟動開標程序，而未作成不予決標之處分，完成開標程序，已然發生影響採購公正之不正確之結果，自屬既遂行為（最高法院107年度台上字第4506號判決意旨參照）。況依同條規定，機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標；第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制。本標案係依政府採購法規定辦理公開招標，已如前述。被告自陳攻衛公司、典客公司自97年起至107年間均有承攬公家機關標案，其曾有圍標之政府採購法前科等語（偵一卷第260頁；偵二卷第81頁），則其對於政府採購法之規定應知之甚詳，其自知悉僅第一次招標需受3家廠商數量之限制，只要進入第二次招標即不受此限制。是其為達成有3家以上廠商參與第一次投標之要求而能使本標案開標程序順利進行，先與證人戴素靖、黃銘哲及黃婉萍協議由典客公司、祝豪公司為津銀公司陪標，使第一次招標得以開標，雖第一次開標結果為流標，但仍因完成第一次開標程序方可進入第二次開標，而依法第二次開標僅需1家廠商即可開標，被告並指示典客公司、祝豪公司退出參標，僅由津銀公司參標，其等係透過外觀上製造出有3家不同而欲相互競爭之廠商參與投標、競標之假象，使招標機關誤信典客公司、祝豪公司、津銀公司均有意願投標，因而予以開標並得以進入第二次招標程序，最後並如其等所規劃地由津銀公司得標本標案，使開標發生不正確結果，自屬既遂。是被告辯護人上揭所辯，殊難採信。　⒊檢察官雖依黃婉萍於調詢中之供述認定祝豪公司之投標文件亦係由黃婉萍製作等語。然戴素靖於調詢及偵查中均供稱：祝豪公司之大小決策幾乎都是我在決定和執行，吸震片63,0 00組案祝豪公司之標單是由我填寫後寄至軍備局205廠等語（偵一卷第28、31、33、75、77頁），可見戴素靖就祝豪公司之投標文件係由其製作之供述前後一致，佐以黃婉萍於調詢中供稱：我只是祝豪公司之股東，沒有擔任任何職務，也不過問該公司業務，祝豪公司之投標文件是否係我製作的我記不太清楚等語（偵一卷第232至233、239頁），於原審改稱：我不了解祝豪公司的部分，我只負責津銀公司，我於調詢中關於係由我製作祝豪公司投標文件之供述是誤認等語（原審訴218訴字卷一第232頁），審酌戴素靖既為祝豪公司之負責人及決策者，且黃婉萍亦自陳其未參與祝豪公司之業務，則由戴素靖製作該公司之投標文件，較屬合理，且若非確由戴素靖製作祝豪公司之投標文件，戴素靖實無為上開不利於己之供述之可能，堪認戴素靖前開所述應屬實情，黃婉萍於調詢中所述祝豪公司之投標文件亦係由其所製作應係記憶有誤，是祝豪公司之投標文件係由戴素靖製作，公訴意旨於此容有誤認。　⒋公訴意旨又以認津銀公司之獲利為標價10%之金額等語。惟被告於調詢及原審供稱：我與黃銘哲、黃婉萍約定津銀公司可獲得得標金額9%之利益等語（偵二卷第87頁；原審訴218訴字卷一第91、254頁），證人黃婉萍於調詢及原審供稱：吸震片63,000組案中津銀公司之獲利為得標金額43,344,000元扣除給攻衛公司之貨款39,443,040元，為3,900,960元等語（偵一卷第237、242頁；原審訴218訴字卷一第233頁），並有上揭津銀公司與攻衛公司簽訂之採購合約在卷可佐，而3, 900,960元為得標金額之9%（計算式：3,900,960元÷43,344, 000元＝0.09），核與被告所述相符，堪認吸震片63,000組案中約定津銀公司之獲利為得標金額之9%，公訴意旨於此亦有誤認。㈨事實欄一㈥所示戰鬥背心12項案第一組欣吉利公司部分：　甲、行使變造私文書部分：　⒈此部分犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱（原審訴218訴字卷四第201、208至209、223至225、頁；原審訴218訴字卷六第20頁），經核與證人蔡政良於調詢及偵查中之證述大致相符（他三卷第94頁；偵四卷第124頁），並有SGS公司高雄分公司107年11月30日台檢（材）-南字第1071130003號函暨所附報告資料、變造後之SGS試驗報告（報告編號：KV-00-000 00-0）、SGS公司高雄分公司108年1月28日台檢（材）-南字第108012780001號函及檢附之KV-00-00000-0試驗報告原始委託試驗申請書相關資料存卷可佐（證八卷第6至11、42至4 3頁；他三卷第21至31頁），足認被告自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。　⒉追加起訴意旨固認被告係於攻衛公司與欣吉利公司簽約前即指示證人張○豪變造SGS試驗報告並提供與蔡政良而行使之等語。惟證人蔡政良於調詢及偵查中證稱：交貨時軍備局205 廠有要求提供試驗報告，張○豪在出貨及交貨前給我上面記載材質是PE之SGS試驗報告等語（他三卷第94頁；偵四卷第1 24頁），未曾提及被告與其洽談簽約時即已提出經變造之SG S試驗報告，可知證人張○豪應係在交貨時始提供該試驗報告，參以欣吉利公司於106年8月14日與軍備局205廠簽立訂購軍品契約，有106年8月14日軍備局205廠訂購軍品契約1份存卷可參（調二卷第379至382頁），而證人張○豪係於106年10 月3日始將本案吸震片送SGS公司檢驗，亦有上揭SGS公司高雄分公司108年1月28日台檢（材）-南字第108012780001號函及檢附之相關資料附卷可憑，是於欣吉利公司為履行戰鬥背心12項案第一組標案而與攻衛公司簽約訂購本案吸震片時，被告及證人張○豪應不及提出本案吸震片之試驗報告，而係於履約交貨時經軍備局205廠要求始提出經變造之SGS試驗報告與蔡政良，是此部分追加起訴意旨容有誤會。　乙、詐欺取財部分：　⒈戰鬥背心12項案第一組於106年8月10日由欣吉利公司以總價3 ,800,000元得標，並於同年月14日與軍備局205廠簽訂契約，欣吉利公司於得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片，被告知悉上開原（材）料規格採及採購計畫清單之規定，其曾向蔡政良稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，欣吉利公司遂向攻衛公司訂購吸震片2,500組，被告遂指示證人張○豪負責交貨，欣吉利公司並於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與被告等節，業據被告於調詢、偵查、原審供承明確（偵二卷第86至87頁；偵三卷第52、61至62頁；原審訴218訴字卷六第438、455頁），核與證人張○豪於調詢及原審及證人蔡政良於調詢中之證述大致相符（他三卷第93至95頁；偵三卷第36頁；原審訴218訴字卷四第188頁），並有本標案招標開標決標相關資料、106年4月5日軍備局205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體）、106年8月14日軍備局205廠訂購軍品契約、JE06380P317P1採購計畫清單、106年度軍備局205廠國內財物勞務採購計畫清單、107年1月16日軍備局2 05廠內購案財物採購確樣會驗結果報告單（第1組全批）、1 07年3月1日軍備局205廠內購案財物採購確樣會驗結果報告單、107年3月11日軍備局205廠內購案財物採購確樣會驗結果報告單（第1組第1次複驗）、107年3月14日軍備局205廠內購案財物採購確樣會驗結果報告單（第2次複驗）、106年 8月17日軍備局205廠採購收貨證明單、106年9月19日軍備局 205廠採購收貨證明單、106年10月17日軍備局205廠採購收貨證明單、107年1月4日軍備局205廠採購收貨證明單、107 年2月5日軍備局205廠採購收貨證明單、107年3月12日軍備局205廠採購收貨證明單、軍備局205廠支用預算簽證單、軍備局205廠原始憑證黏存單欣吉利公司與攻衛公司106年10月 20日採購訂單存卷可查（他三卷第63至88頁；調二卷第37至 39、365、373至374、379至395頁；證八卷第21頁反面至第2 2頁、第23頁至第23-1頁反面、第48頁反面、第51頁反面、第77、79頁、第97頁反面、第100頁、第112頁反面、第125 頁反面、第137頁；原審訴218訴字卷五第231頁），此部分事實，亦堪以認定。　⒉欣吉利公司因戰鬥背心12項案向攻衛公司採購吸震片之組數為2,500組，已如前述，而每組不含稅之單價為620元，有上揭欣吉利公司與攻衛公司106年10月20日採購訂單存卷可查，是此次採購金額應為1,550,000元（計算式：2,500組×620 元＝1,550,000元），補充理由書認採購金額合計為2,862,00 0元，容有誤會。　⒊被告既知悉戰鬥背心12項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸震片材質要求為PE，且知悉欣吉利公司向攻衛公司購買之吸震片係要用於戰鬥背心12項案之履約，亦知悉其售予欣吉利公司之吸震片材質為PU，然其卻向蔡政良佯稱吸震片材質為PE，符合該標案規格，並以材質為PU之本案吸震片交貨與欣吉利公司，復於履約期間提出上揭變造之SGS 試驗報告證明其交貨之吸震片材質符合該標案規格即材質為 PE等情，業經認定如上，其有對蔡政良施用詐術甚明。又蔡政良於調詢及偵查中稱：我是按戰鬥背心12項案之材質向被告詢問購買，他說攻衛公司可以提供符合該標規格的吸震片，欣吉利公司向攻衛公司訂購吸震片之訂單上面有附上規格，我係遭被告詐欺等語（他三卷第92、94頁；偵四卷第12 4頁），參以欣吉利公司與攻衛公司簽立之採購合約第4條明載：「驗收：產品由乙方（即欣吉利公司）依業主（國防部軍備局第二○五廠）要求之驗收項目進行驗收」，此有上揭欣吉利公司與攻衛公司106年10月30日採購合約在卷足佐，足見蔡政良係信任被告宣稱其提供之吸震片材質為PE，致蔡政良陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案規格，始會以欣吉利公司名義向攻衛公司訂購上開吸震片，及同意收受攻衛公司交貨之吸震片，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司。再參以證人蔡政良於調詢中證稱：國內只有被告能供應符合本標案規格條件之吸震片等語（他三卷第92頁），是被告倘對蔡政良施用詐術，佯稱所販賣之吸震片符合本標案規格要求，蔡政良即會向其購買本案吸震片，其顯可藉此使欣吉利公司與攻衛公司簽訂吸震片採購合約，其當有以此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸震片與欣吉利公司外，尚於106年4月至同年9月間出售本案吸震片與軍備局205廠、承興公司、津銀公司（即事實欄一㈠、㈢至㈣、㈦至㈧所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告卻均向軍備局205廠、承興公司、津銀公司佯稱所販售之吸震片材質為P E，並提供材質為PU之吸震片交貨（事實欄一㈠、㈢至㈣部分已如前述，事實欄一㈦至㈧部分均詳如後述），俱與其售予欣吉利公司之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一轍，具有同一性或類似性，益徵乙○○於此件與欣吉利公司簽訂之契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意。　　⒋被告雖以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之法益侵害存在等語為乙○○辯護。惟對於軍備局205廠而言，吸震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，並明訂於原（材）料規格及採購計畫清單規格中，業經說明如前，而欣吉利公司與攻衛公司簽訂之吸震片採購契約既約定產品規格如軍備局205廠採購戰鬥背心12項案之規格所載，有上揭欣吉利公司與攻衛公司採購合約足憑，顯見對欣吉利公司而言，吸震片之材質亦屬契約重要事項，又 PU與PE之材質不同必然影響其功能，且PU與PE之市場價格亦不同，已如前述，攻衛公司以PU材質之吸震片交貨與欣吉利公司，顯然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同，被告所持此部分辯解，實難採信。　⒌追加起訴意旨固認乙○○除向蔡政良佯稱本案吸震片原料材質為PE外，復佯稱係自行生產等語。惟此不構成詐欺之理由，業經說明如前，追加起訴意旨此部分所指，尚難予以採認。㈩事實欄一㈦所示戰鬥背心12項案第二、三組津銀公司部分：　　甲、行使變造私文書部分：　　　此部分事實，業據被告及張○豪於原審坦承不諱（原審訴2 18訴字卷四第201、208至209、223至225、頁；原審訴218 訴字卷六第20頁），核與證人黃婉萍於原審證述大致相符（原審訴218訴字卷三第297至298頁），並有上揭SGS公司高雄分公司107年11月30日台檢（材）-南字第1071130003 號函暨所附報告資料、變造後之SGS試驗報告（報告編號：KV-00-00000-0）、SGS公司高雄分公司108年1月28日台檢（材）-南字第108012780001號函及檢附之KV-00-00000 -0試驗報告原始委託試驗申請書相關資料存卷可佐，足認被告與張○豪上開自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。　　乙、詐欺取財及行使業務上登載不實文書部分：　　⒈戰鬥背心12項案第二組、第三組於106年8月24日由津銀公司各以6,580,000元標得，並於同年月31日與軍備局205廠簽訂契約，黃銘哲、黃婉萍於得標後為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片，被告知悉該案之原（材）料規格採及採購計畫清單之規定，其曾向黃銘哲、黃婉萍稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，黃銘哲、黃婉萍遂以津銀公司名義，於106年9月15日以4,02 0,800元之價格，向攻衛公司訂購吸震片7,000組，並約定由攻衛公司直接向軍備局205廠交貨，被告遂指示張○豪負責交貨，及分別於附表二編號三「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號三「文件名稱」欄所示之文件上登載如該表編號三「文件內容」欄所示之內容，再由張○豪於該表編號三「文件行使時間」欄所示之履約交貨時間，提出上揭文件與軍備局205廠驗收人員而行使之，津銀公司並於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與乙○○等事實，業據被告於調詢及原審供承不諱（偵二卷第86至87頁；原審訴218訴字卷六第438、455頁；原審訴1訴字卷第70頁），核與證人張○ 豪、黃婉萍於調詢及原審；證人黃銘哲於調詢及偵查中之證述大致相符（偵一卷第103、112、121、233、238、248 頁；偵三卷第36頁；偵四卷第137至138頁；原審訴218訴字卷三第381至382、398至399頁；訴218訴字卷四第188、 197、213至214、226至227頁；原審訴218訴字卷六第439 頁），並有106年9月15日津銀公司與攻衛公司（軍方採購案號JE06380P317第2組及第3組）採購合約、106年4月5日軍備局205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體，編號：205-M-00-0000d）、106年8月24日軍備局205廠決標紀錄、軍備局205廠JE06380P317招標單、廠商投標報價單、JE06380P317P2採購計畫清單、JE06380P317採購計畫清單、JE06380P317P3E採購計畫清單、106年8月31日津銀公司品質保證書（第2組）、106年8月31日軍備局205廠採購收貨證明單（第2組）、106年8月31日軍備局205廠訂購軍品契約（第2組）（JE06380P317P2）、106年9月7日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第1次第2組）、106年10月20日津銀公司產品保證文件（第2組）、106年10月20日軍備局205廠採購收貨證明單、津銀企業有限公司出貨單（第2組）、106年10月30日軍備局205廠內購案財物採購確樣會驗結果報告單（第2組）、 106年10月31日津銀公司保證（固）書（第2組）、106年8 月31日軍備局205廠訂購軍品契約（JE06380P317P3E）（第3組）、106年9月1日津銀公司品質保証書（第3組）、1 06年9月1日軍備局205廠採購收貨證明單（第3組）、106 年9月13日津銀公司品質保證書（第3組）、106年9月13日軍備局205廠採購收貨證明單（第3組）、106年11月2日軍備局205廠採購收貨證明單（第3組）、106年11月6日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第3 組）、106年11月6日津銀公司產品保證文件（第3組）、1 06年11月7日津銀公司保證（固）書（第3組）、軍備局20 5廠支用預算簽證單、軍備局205廠原始憑證黏存單附卷可憑（調二卷第15至17、471至485、359、369至370、578至 587頁、第601頁反面至第602頁、第605至617、703至705 頁；證六卷第17頁反面、第21、23、48頁、第51頁反面第 52頁反面、第54頁、第55頁反面、第77頁至第85頁反面；證七卷第22頁、第49頁反面、第52頁反面至第53頁、第57 至58、61至63頁），此部分事實堪以認定。　　⒉攻衛公司代津銀公司交貨與軍備局205廠之吸震片材質為PU ，被告指示張○豪製作如附表二編號三所示之品質保證書、保證（固）書後，提出該等品質保證書、保證（固）書與軍備局205廠，亦如前述，該吸震片材質為PU，該等品質保證書卻均記載符合「規格205-M-00-0000d第……2.1.6. 1、2.1.7.1……項要求」、保證（固）書則分別記載「保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號JE0638 0P317P2，……保證品質效用與契約之約定完全相符」、「保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號JE 06380P317P3E，……保證品質效用與契約之約定完全相符」，而該項規格要求為吸震片材質應為PE，有前揭106年4月 5日軍備局205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體，編號：205-M-00-0000d）、JE06380P317P2採購計畫清單、JE06380P317採購計畫清單、JE06380P317P3E採購計畫清單、106年8月31日軍備局205廠訂購軍品契約（第2 組）（JE06380P317P2）、106年8月31日軍備局205廠訂購軍品契約（JE06380P317P3E）（第3組）存卷足參，則該等品質保證書、保證（固）書記載之此部分內容不實，就其等表彰之吸震片材質為虛偽表示，且係被告本於攻衛公司負責人身分，於業務範圍內指示不知情之張○豪而為，並提供與軍備局205廠，自堪認定。被告既知悉上情，為掩飾其售予津銀公司之吸震片材質為PU乙事，指示張○豪製作上揭不實之品質保證書、保證（固）書後行使，自有行使業務上登載不實文書之犯意及犯行無訛。　　　⒊被告既知悉戰鬥背心12項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸震片材質要求為PE，且知悉津銀公司向攻衛公司購買之吸震片係要用於戰鬥背心12項案之履約，亦知悉其售予津銀公司之吸震片材質為PU，然其卻向黃銘哲、黃婉萍佯稱吸震片材質為PE，符合該標案規格，並以材質為PU之本案吸震片交貨與津銀公司，復於履約期間提出如附表二編號三所示之品質保證書、保證（固）書及上揭變造之SGS試驗報告證明其交貨之吸震片材質符合該標案規格即材質為PE等情，業經認定如前，其有對黃銘哲、黃婉萍施用詐術甚為明確。證人黃銘哲於調詢及偵查中稱：被告向我表示標案所需的吸震片係由其全國獨家代理，我係遭被告詐騙等語（偵一卷第113、119至123頁；偵四卷第138頁），證人黃婉萍於調詢中稱：我和黃銘哲不知道被告拿不實材質的吸震片履約，乙○○一直保證吸震片沒有問題，我們是被害者等語（偵一卷第250頁），參以津銀公司與攻衛公司簽立之採購合約第5條明載：「驗收：產品由甲方（即津銀公司）依業主（國防部軍備局第二○五廠）要求之驗收項目進行驗收」，此有上揭津銀公司與攻衛公司106年9月15日採購合約在卷足佐，足見黃銘哲、黃婉萍係信任被告宣稱其提供之吸震片符合戰鬥背心等12項標案之規格要求，致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案規格，始會以津銀公司名義向攻衛公司訂購上開吸震片，及同意收受攻衛公司交貨之吸震片，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司。參以黃銘哲於調詢及偵查中證稱：被告向我表示標案所需的吸震片係由其全國獨家代理等語（偵一卷第113、119至123頁；偵四卷第138頁），是被告倘對黃銘哲、黃婉萍施用詐術，佯稱所販賣之吸震片符合本標案規格要求，黃銘哲、黃婉萍即會向其購買本案吸震片，其顯可藉此使津銀公司與攻衛公司簽訂吸震片採購合約，其當有以此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸震片與津銀公司外，尚於106年4月至同年9月間出售本案吸震片與軍備局205廠、承興公司、欣吉利公司（即事實欄一㈠、㈢至㈣、㈥所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟乙○○卻均向軍備局205 廠、承興公司、欣吉利公司佯稱所販售之吸震片材質為PE ，並提供材質為PU之吸震片交貨，已如前述，俱與其售予津銀公司之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一轍，具有同一性或類似性，益徵乙○○於此件與津銀公司簽訂之契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意。　　⒋被告雖以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之法益侵害存在云云。惟對於軍備局205廠而言，吸震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，並明訂於原（材）料規格及採購計畫清單規格中，業經本院說明如前，而津銀公司與攻衛公司簽訂之吸震片採購契約既約定產品規格如軍備局205廠採購戰鬥背心1 2項案第二組及第三組之規格所載，有上揭津銀公司與攻衛公司簽立之採購合約1份足佐，顯見對津銀公司而言，吸震片之材質亦屬契約重要事項，又PU與PE之材質不同必然影響其功能，且PU與PE之價格不同，已如前述，攻衛公司以PU材質之吸震片為津銀公司交貨與軍備局205廠，顯然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同，被告此部分所持之辯解難以採信。　　⒌追加起訴意旨認津銀公司因戰鬥背心12項案第2組、第3組向攻衛公司採購之吸震片組數為92,500組等語，惟攻衛公司應依JE06380P317規定，履約標的總數量為7,000組乙節，有上揭106年9月15日津銀公司與攻衛公司（軍方採購案號JE06380P317第2組及第3組）採購合約存卷可憑，是追加起訴意旨此部分記載，顯有誤會。　　⒍追加起訴意旨復以被告除向黃銘哲、黃婉萍佯稱本案吸震片原料材質為PE外，復佯稱係自行生產等語。惟此不構成詐欺之理由，業如前述，是追加起訴意旨此部分所指，尚難予以採認。再者，追加起訴意旨復認攻衛公司復代津銀公司出具記載保證符合「規格205-M-00-0000d第2.1.2.8 、2.1.2.9、2.1.5.1-2.1.5.4、2.1.9項要求」之產品保證文件等語。然查，106年4月5日軍備局205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體，編號：205-M-00-0000d ）中第2.1.2.8、2.1.2.9項係規範透氣三層網布之色澤及外觀，第2.1.5.1-2.1.5.4項係規範三層針織網布貼合不織布之外觀、色澤、材質，第2.1.9項則係規範Ⅱ型附料及附件，有上揭原（材）料規格1份在卷可稽，與本案吸震片規格均無涉，是此部分追加起訴意旨亦有誤會，均併此敘明。　事實欄一㈧所示吸震片63,000組案部分：　　　　　　　⒈津銀公司於106年7月19日以43,344,000元得標吸震片63,000 組案，並於同年月26日與軍備局205廠簽訂契約，該案之採購計畫清單明訂吸震片規格要求材質為複合聚乙烯發泡材料，黃銘哲、黃婉萍於得標後為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片，被告知悉該案之採購計畫清單明訂吸震片規格要求材質為PE，竟向黃銘哲、黃婉萍稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，黃銘哲、黃婉萍遂以津銀公司名義，於106年7月28日以39,443,040元之價格，向攻衛公司訂購吸震片63,000組，並約定由攻衛公司直接向軍備局205廠交貨，被告指示張○豪負責交貨，及分別於附表二編號四「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號四「文件名稱」欄所示之文件上登載如該表編號四「文件內容」欄所示之內容，再由張○豪於該表編號四「文件行使時間」欄所示之履約交貨時間，提出上揭文件與軍備局205廠驗收人員而行使之，津銀公司並於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與被告等事實，亦據被告於調詢、偵查及原審供承明確（偵一卷第261、263、 275至276頁；原審訴218訴字卷六第438、455頁），核與證人張○豪、黃婉萍於調詢、偵查及原審；證人黃銘哲於調詢及偵查中之證述大致相符（偵一卷第103、107至111、119、 121、212至214、228、233、237至238、241至245、256頁；偵三卷第82至83頁；審訴218訴字卷一第231、308頁；原審訴218訴字卷三第373至374、377至378、380、386、393、39 5、411至413頁；原審訴218訴字卷四第188、197、213至214 、226至227頁；原審訴218訴字卷六第439頁），並有106年1 1月14日津銀公司材質保證書、106年11月22日津銀公司之產品品質保證書、106年11月22日軍備局205廠採購收貨證明單（第1批23,000組【下稱第1批】）、106年12月6日軍備局20 5廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第1批）、 106年12月27日津銀公司材質保證書、106年12月28日軍備局 205廠採購收貨證明單（第2批）、108年12月29日軍備局205 廠原始憑證黏存單（第1批）、106年12月29日津銀公司保證（固）書、107年2月12日軍備局205廠原始憑證黏存單（第2 批20,000組【下稱第2批】）、107年1月17日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2批）、107年 2月12日津銀公司保證（固）書、107年2月23日津銀公司材質保證書、107年2月26日軍備局205廠採購收貨證明單（第3 批）、107年2月26日津銀公司交貨時間與人員表、107年3月 19日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第3批）、107年4月12日津銀公司保證（固）書、107年 4月12日軍備局205廠財物（勞務）結算驗收證明書（第3批）、107年4月19日軍備局205廠原始憑證黏存單（第3批）（他一卷第14頁；他二卷第13頁反面、第18頁至第19頁反面、第22頁反面至第23頁、第26頁反面、第27頁反面至第28頁、第31頁反面、第33頁反面、第36頁反面、第37頁反面至第38 頁、第40頁反面、第45頁正反面、第46頁反面），及上揭軍備局205廠106年5月26日備二五物字第1060002747號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE06018P）、106年7月11日第一次開標相關資料、106年7月19日第二次開標相關資料、軍備局205廠106年7月20日備二五物字第1060003974號函、106 年7月26日軍備局205廠訂購軍品契約（JE06018P283PE）、J E06018P283採購計畫清單、津銀公司與攻衛公司簽訂之採購合約在卷可憑，此部分事實堪以認定。　⒉攻衛公司代津銀公司交貨與軍備局205廠之吸震片材質為PU，乙○○於指示張○豪製作如附表二編號四所示之材質保證書、保證（固）書、產品品質保證書後，提出該等材質保證書、保證（固）書、產品品質保證書與軍備局205廠，亦如前述，該吸震片材質為PU，該等材質保證書卻均記載符合「JE06 018P283PE之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料」，保證（固）書則分別記載「保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號JE06018P283PE，……保證品質效用與契約之約定完全相符」，產品品質保證書則記載「保證本產品符合第5.3節品質保證規格要求：1.1.1材質『複合聚乙烯發泡材料』、1.2.1材質『複合聚乙烯發泡材料』」，而該項規格要求吸震片材質應為PE，有前揭軍備局205廠106年5月26 日備二五物字第1060002747號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE06018P）、106年7月26日軍備局205廠訂購軍品契約（JE06018P283PE）、JE06018P283採購計畫清單各1份存卷足參，則該等材質保證書、保證（固）書、產品品質保證書記載之此部分內容不實，就其等表彰之吸震片材質為虛偽表示，且係被告本於攻衛公司負責人身分，於業務範圍內指示不知情之張○豪而為，並提供與軍備局205廠，自堪認定。被告乙○○既知悉上情，為掩飾其售予津銀公司以供津銀公司向軍備局205廠履約之吸震片材質為PU乙事，指示張○豪製作上揭不實之材質保證書、保證（固）書、產品品質保證書後行使，自有行使業務上登載不實文書之犯意及犯行甚明。　⒊被告既知悉吸震片63,000組案之採購計畫清單明訂吸震片材質要求為PE，且知悉津銀公司向攻衛公司購買之吸震片係要用於吸震片63,000組案之履約，亦知悉其售予津銀公司之吸震片材質為PU，然卻向黃銘哲、黃婉萍佯稱吸震片材質為PE ，符合該標案規格，復於履約期間提出如附表貳編號四所示之材質保證書、保證（固）書、產品品質保證書證明其交貨之吸震片材質符合該標案規格即材質為PE等情，業經認定如前，其有對黃銘哲、黃婉萍施用詐術，已甚明確。又黃銘哲於調詢及偵查中稱：被告向我表示標案所需的吸震片係由其全國獨家代理，該吸震片係PE材質，要使用他的材料才能通過驗收，故我們才向供衛公司購買吸震片，我係遭被告詐欺等語（偵一卷第105至108、111、113、118至123頁），黃婉萍於調詢中稱：我和黃銘哲不知道被告拿不實材質的吸震片履約，被告一直保證吸震片沒有問題，他曾拿軍備局205廠的吸震片合約書及一些檢驗報告給我和黃銘哲看，讓我和黃銘哲相信攻衛公司的確有履約吸震片的能力，我們是被害者等語（偵一卷第237、250頁），參以津銀公司與攻衛公司簽立之採購合約第5條明載：「驗收：產品由甲方（即津銀公司）依業主（國防部軍備局第二○五廠）要求之驗收項目進行驗收」，此有上揭津銀公司與攻衛公司106年7月28日採購合約在卷足佐，足見黃銘哲、黃婉萍係信任被告宣稱其提供之吸震片符合吸震片63,000組案標案之規格要求，致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案規格，始會以津銀公司名義向攻衛公司訂購上開吸震片，及同意由攻衛公司直接向軍備局205廠交貨，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司。再參以黃銘哲於調詢及偵查中稱：被告向我表示標案所需的吸震片係由其全國獨家代理等語（偵一卷第113 、119至123頁；偵四卷第138頁），是被告倘對黃銘哲、黃婉萍施用詐術，佯稱所販賣之吸震片符合本標案規格要求，黃銘哲、黃婉萍即會向其購買本案吸震片，顯可藉此使津銀公司與攻衛公司簽訂吸震片採購合約，其當有以此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸震片與津銀公司外，尚於106年4月至同年10月間出售本案吸震片與軍備局205廠、承興公司、欣吉利公司（即事實欄一㈠、㈢至㈣、㈥所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告卻均向軍備局20 5廠、承興公司、欣吉利公司佯稱所販售之吸震片材質為PE ，並提供材質為PU之吸震片交貨，均如前述，俱與其售予津銀公司之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一轍，具有同一性或類似性，益徵乙○○於此件與津銀公司簽訂之契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意。　⒋被告雖以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之法益侵害存在云云。惟對於軍備局205廠而言，吸震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，並明訂於採購計畫清單規格中，業經說明如前，而津銀公司與攻衛公司簽訂之吸震片採購契約既約定產品規格如軍備局20 5廠採購吸震片63,000組之規格所載，有上揭津銀公司與攻衛公司106年7月28日採購合約可憑，顯見對津銀公司而言，吸震片之材質亦屬契約重要事項，又PU與PE之材質不同必然影響其功能，且PU與PE之價格不同，亦已如前述，攻衛公司以PU材質之吸震片為津銀公司交貨與軍備局205廠，顯然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同，被告此部分辯實難採信。　⒌公訴意旨固認被告所交付之吸震片除材質非為PE，而係PU外，原產地復為中國大陸地區，亦不符合標案規定而屬詐欺等語。惟此不構成詐欺之理由，業經說明如前，是公訴意旨此部分所指，尚難予以採認。公訴意旨另以被告指示張○豪於代津銀公司出具之材質保證書上記載「品牌：DXpro」亦構成詐欺等語。然吸震片63,000組案之採購計畫清單並未要求吸震片之品牌，有前揭軍備局205廠106年5月26日備二五物字第1060002747號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE06 018P）、106年7月26日軍備局205廠訂購軍品契約（JE06018 P283PE）、JE06018P283採購計畫清單在卷可稽，是縱乙○○ 指示張○豪製作記載產品品牌為DXpro之津銀公司材質保證書，惟此並非被告使黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤而由津銀公司交付財物之原因，是此部分公訴意旨容有誤會，附此敘明。　⒍公訴意旨認被告僅向黃婉萍表示吸震片材質為PE，及受詐欺對象為軍備局205廠等語。惟黃銘哲於調詢時證稱：我是津銀公司實際負責人，津銀公司投標政府機關之財物採購案，黃婉萍會與我討論後再一起做決定，被告對我們說吸震片63 ,000組所需的吸震片只能向他購買，津銀公司於本標案中出具之材質保證書是被告他們拿給津銀公司，請我們在上面蓋上公司大小章，被告每次都急著跟我要貨款，所以我在取得貨款後，就馬上把餘款匯給他，軍備局205廠對津銀公司提出材料質疑後，我馬上詢問被告等語（偵一卷第102、106至 110頁），核與黃婉萍於調詢時證稱：我是津銀公司實際負責人，但黃銘哲對津銀公司的業務也有決策權，津銀公司投標政府機關之財物採購案都是我與黃銘哲商量討論後再一起決定等語（偵一卷第231頁）相符，足認於本採購案中，被告除向黃婉萍表示吸震片材質為PE，尚有向黃銘哲表示此事，公訴意旨於此有所漏載，應予補充。又本採購案中攻衛公司之吸震片買賣契約對象係津銀公司，被告施用詐術之對象應為津銀公司之負責人黃銘哲及黃婉萍，攻衛公司因被告施用詐術所取得之契約款項亦係由津銀公司所支付，攻衛公司僅係代津銀公司直接向軍備局205廠履約交貨，是本採購案中受詐欺者非軍備局205廠，公訴意旨於此亦有誤會，併予敘明。　　　綜上所述，本件事證明確，被告坦承犯行部分與事實相符；否認犯行部分與卷證資料不符，核屬飾缷之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。三、關於證據調查必要性部分：按當事人聲請調查之據，法院認為不能調查、與待證事實無重要關係、待證事實已臻明瞭，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第2項第1款、第2款、第3款分別定有明文。　⒈被告於本院審理中主張為證明其不知大陸地區進口吸震片原料未含有PE成分，則聲請依「海峽兩岸調查取證作業要點」，以視訊方式訊問居住○○○地區○○○○○○○○○○○○○000號卷㈠第38 3頁），惟上開要點第四點及第六點係規定「檢察機關、司法警察機關認有請求大陸地區主管機關協助之必要者，應填載請求書並檢附相關資料函送法務部，由法務部以書面向大陸地區主管機關提出協助之請求」。亦即要在大陸地區取得證言及陳述時，請求之主體為檢察機關或司法警察機關，職司審判之司法機關並無適用該要點之餘地，且依同要點第二點係規定「大陸地區主管機關，指大陸地區最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部及經雙方同意指定之其他機關。」因此，並沒有由法院直接對在大陸地區之證人進行取證機制，自無從准許，此部分請求經本院以言詞裁定駁回（本院上訴字第329號㈠卷第429頁），被告事後另具狀陳稱無法取得張朝埔願親自來台出庭之承諾（本院上訴字第329 號㈠卷第443頁），此部分證據即無從調查。且如前所述，從被告之進口發票及與證人張朝埔間之微信通訊紀錄，暨工研院之鑑定報告、參與鑑定之鑑定證人甲○○之證述，已足推斷被告於一開始進口系爭吸震片材料時已知係PU，業如前述，故亦無再調查之必要。　⒉被告之辯護人復請求本院向軍備局205廠調取「吸震片開發始末及改進作為報告書」製作人員身分及年籍資料，並請求傳訊該製作人員到庭，證明被告於106年01月18日至同年12月6 日間，即自行檢驗後發現系爭吸震片材質為為PU，而津銀公司就本案「吸震片63000組案」尚未完成交貨「以前」，被告即已主動將系爭吸震片經檢驗後主要成份可能為PU一事告知軍備局205廠，足以推認被告係出於誤認而無詐欺之犯意云云（本院上訴字第329號㈠卷第255頁）。惟經本院向軍備局205廠函查結果，據復稱：本廠已於110年4月6日依橋頭地方法院之需求函覆。經查該報告（含附件）係於107年收受相關單位查察購案後，針對吸震片材質所整理之資料，並非正式核定、呈報上級單位或會議說明之文件，內容亦未對材質做出任何決議（函文如附件3），針對被告刑事調查證據聲請狀訴求，前述歷經及檢驗其訴求均說明該公司確未依契約規範，如質交貨履約，且以其訴求檢驗方式亦未驗出聚乙烯成份，故與該報告製作人確無干涉等語，並有所提出之10 7年11月27日及同年12月4日之會議紀錄等在卷可憑（本院上訴字第329號㈠卷第311-319頁）。參以該軍備局205廠於106 年1月10日所訂定招標之材料規格，即抗彈板、肩帶及護腰吸震片之材質均為「聚乙烯」發泡材料（本院上訴字第329 號㈡卷81頁以下），殊無因事後內部檢討且未對外公佈之報告，而改變原招標合約內容所要品質之理由。而被告亦知悉所提供材質確無PE成份，業如前述，則被告辯護人前開調查證據之請求亦無必要，應予駁回。參、論罪科刑：一、被告為上開行為後，刑法第215條於108年12月25日修正公布，並於同年月00日生效施行，惟本次修法內容係將罰金數額調整換算後予以明定，不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之刑法215條。二、攻衛公司於事實欄一㈠、㈦、㈧所示部分，售予承興公司、軍備局205廠、津銀公司之吸震片材質為PU，典客公司於事實欄一㈡所示部分，售予軍備局205廠之吸震片非自伊頓公司出廠、於事實欄一㈣所示部分，售予軍備局205廠之吸震片非自伊頓公司出廠，且材質為PU，均已如上述，被告為完成驗收程序，竟由攻衛公司以其名義或代津銀公司以津銀公司名義、典客公司以其名義出具品質保證書、材質保證書、保證（固）書、產品品質保證書等文件，訛載吸震片材質為PE、符合標案規格等語，及由伊頓公司出具出廠證明書，訛載典客公司向其購買品牌為DXpro之吸震片，被告既係攻衛公司、典客公司及伊頓公司之實際負責人，負責綜理此3間公司之經營管理等業務，則其出具上開證明，即屬在其業務範圍內製作之文書上登載不實內容。三、刑法上所謂變造文書，指無製作權者，不變更原有文書之本質，擅自就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容而言（最高法院92年度台上字第6838號判決意旨參照）。被告指示證人張○豪塗改、變造之SGS試驗報告，係由SGS公司所出具，表明其對送驗產品之試驗結果，亦表明所檢驗之材料具有該公司擔保之成份，且該檢驗報告上亦經報告人所簽署以表彰其信憑性，自屬私文書。又證人張○豪將SGS公司之試驗報告掃瞄後，僅將上揭報告欄位中之「試驗結果」欄位之「主要成分為聚氨酯（Polyurethane）」變造為「主要成分為聚乙烯（Polyethylene）」，其餘內容均與原本相符乙情，業經認定如上，足認上開SGS試驗報告並未變更其原有文書之本質，而係僅就該文書之部分內容有所更改而已，且被告及證人張○豪亦僅係就試驗報告之內容（即主要成份) 向欣吉利公司及津銀公司行使，其本質上仍係援用該試驗報告所出具材質試驗結果等內容，並未創設其文書內容之新穎性，揆諸上揭說明，自屬變造私文書之行為。四、被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第215條、第216條之行使業務上登載不實文書罪；就事實欄一㈡所為，係犯刑法第215條、第216條之行使業務上登載不實文書罪；就事實欄一㈢所為，係犯刑法第339條第 1項之詐欺取財罪；就事實欄一㈣所為，係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪及刑法第215條、第216條之行使業務上登載不實文書罪；就事實欄一㈤所為，係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪；就事實欄一㈥所為，係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪及刑法第210條、第216條之行使變造私文書罪；就事實欄一㈦所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第210條、第215條、第216條之行使業務上登載不實文書罪、行使變造私文書罪；就事實欄一㈧所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第215條、第216條之行使業務上登載不實文書罪。被告上開登載業務上不實文書、變造私文書之低度行為，各為其後行使業務上登載不實文書、行使變造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。五、刑法所稱接續犯，係指多次之數行為，合於同一構成要件，但因係於同一時、地或甚為密接時、地之作為，而持續侵害同一法益，依社會通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較合理，使各舉動構成單一之犯罪行為，給予一個法律上之評價而言。被告就事實欄一㈣、㈦、㈧所示利用張○豪所為多次行使業務上登載不實文書犯行，均係基於同一目的，在同一契約履約期間，以相同內容之不實文書，使軍備局205廠、津銀公司驗收、支出款項之同一模式，乃屬相同方式反覆實施，且侵害之法益乃分別為軍備局205 廠、津銀公司之財產法益，亦屬同一，係於密切接近之時、地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，均應僅各別論以一行使業務上登載不實文書罪。被告於事實欄一㈠、㈣、㈦、㈧所示之詐欺取財犯行，就各該犯行內雖有多次施詐交貨後取得貨款之行為，惟此乃係被告為圖向承興公司、軍備局 205廠、津銀公司詐得各該標案、契約所應支付之貨款，基於此單一犯意，始分別在事實欄一㈠、㈣、㈦、㈧所示之密接時、地，各別多次實施詐欺取財之犯行，侵害法益各具同一性，各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，其行為難以強行區分，評價上應視為數個舉動之接續施行，均屬接續犯，均應僅各論以一詐欺取財罪。　六、被告就事實欄一㈤所示圍標犯行與戴素靖、黃婉萍、黃銘哲間；就事實欄一、㈥、㈦所示行使變造私文書部分之犯行與張 ○豪間；就事實欄一㈡、㈣所示伊頓公司出廠證明書之行使業務登載不實文書部分之犯行，與張○豪間，均有犯意聯絡及行為分擔，張○豪雖無前述業務關係，然被告為從事業務之人，依刑法第28條、第31條第1項規定，亦均各應論以共同正犯。被告就事實欄一㈠、㈦、㈧所示利用不知情之張○豪製作不實內容之文件，以遂行前述犯行，均為間接正犯。七、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，倘出於一個犯罪意思決意，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應認係「同一行為」，而得依想像競合犯論擬。被告所為如事實欄一㈠、㈣、㈥至㈧所示犯行，均係為達其詐欺取財之目的，而有行使業務上登載不實文書、行使變造私文書之行為，犯罪目的相同，分別具有事理上之關聯性，雖其詐欺取財、行使業務上登載不實文書、行使變造私文書之時、地，在自然意義上非完全一致，然具有局部同一性，各犯罪事實中之被害人亦屬同一，依社會通念，應分別評價為一行為較為適當。被告就事實欄一㈠、㈣、㈧所載，各係以一行為觸犯上開詐欺取財罪及行使業務上登載不實文書罪；就事實欄一㈥所示犯行，係以一行為觸犯上開詐欺取財罪及行使變造私文書罪；就事實欄一㈦所載，係以一行為觸犯上開詐欺取財罪、行使業務上登載不實文書罪及行使變造私文書罪，分別為想像競合犯，應依刑法第55條規定，就事實欄一㈠、㈣、㈧所示部分，從一重論以詐欺取財罪；就事實欄一㈥、㈦所示部分，從一重論以行使變造私文書罪。被告就事實欄一㈠至㈧所示8罪，犯意各別，應分論併罰。八、上訴論斷之理由：原審認被告事實欄所載之犯罪事證明確，因而適用前開刑罰法規及說明，審酌：　㈠被告明知軍品涉及國防安全關係重大，本案吸震片係用於戰鬥背心，吸震片之品質攸關國軍之身體、生命安全，竟為謀私利，分別向軍備局205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司交付不符合規格要求之PU材質吸震片，另向李建陽佯稱吸震片原料之產地，復指示張○豪製作內容不實之業務上文書，及竄改SGS公司之試驗報告，並持以訛詐軍備局205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司，非但混淆、損害軍備局 205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司對其商品品質、來源之認知，亦損害SGS公司之商譽，惟念及本案吸震片經軍備局205廠製繳並配發接收部隊使用後，均無接收部隊反應使用不良情事等情，有軍備局205廠112年6月1日備二五物字第1120006775號函在卷可參（原審訴218訴字卷四第153至 155頁）等犯罪情節；就事實欄一㈤所示部分，製造形式上符合法定投標家數之開標要件之假象，破壞政府採購法制訂目的，在建立公平、公開之政府採購，提升採購效率與功能，回歸市場競爭機制，破壞政府採購法欲經由實質競爭以確保採購品質之立意與目的、被告為主導吸震片63,000組案妨害投標犯行之人，犯罪情節較重，復為主導製作伊頓公司出廠證明書及變造SGS試驗報告之人，犯罪情節較張○豪為重；再審酌被告就本案詐欺取財、行使業務上登載不實文書部分，始終未能正視己非，毫無悛悔之意，就妨害投標、行使變造私文書部分，終能坦承犯行，態度尚佳，暨本件各標案、契約之金額及規模、被告獲得之利益（詳後述）、參酌軍備局 205廠之意見（原審審訴218訴字卷一第280頁）、自述高工畢業之智識程度，離婚，需扶養父母及一名未成年子女，目前經營攻衛公司，月收入約35,000元之生活、經濟狀況、前此之犯罪素行（臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如附表一編號一至八所示之刑（即有期徒刑1年1 0月、有期徒刑6月、有期徒刑2年2月、有期徒刑2年3月、有期徒刑1年4月、有期徒刑1年8月、有期徒刑2年1月、有期徒刑3年2月），並就附表一編號二所示有期徒刑6月部分諭知如易科罰金之折算標準。　㈡數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。被告所犯如附表一編號一、三至四、八所示各罪均係詐欺取財罪，如附表一編號六、七所示各罪均係行使變造私文書罪，各自所侵害之法益相同，犯罪手段與態樣雷同，犯罪動機則相同，另犯罪時間介於106年3月至同年11月間，及被害人遭詐欺之數額；又犯如附表一編號五所示之妨害投標罪，罪質、犯罪手法與前揭各罪不同，惟其犯罪動機與前揭各罪相類，係為達販售攻衛公司吸震片之目的，就被告所犯經宣告如附表一編號一、三至八所示不得易科罰金之有期徒刑部分，合併定如原判決主文所示有期徒刑5年6月之應執行刑。另敘明被告所宣告之刑已超過有期徒刑2年，不宣告緩刑之要件，不予宣告緩刑。　　　㈢關於犯罪所得沒收部分則以：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項本文、第2項第3款、第 3項、第38條之2第2項分別定有明文。又依111年憲判字第18 號判決理由：「我國實務一貫見解，係採相對總額原則（最高法院l06年度台上字第3464號、l07年度台上字第3332號及 l10年度台上字第1637號等刑事判決參照），即犯罪行為人所為與不法行為相關之支出，於沒收範圍審查時應否列入犯罪所得，視該等支出是否係非與犯罪直接相關之中性成本而定。倘產生犯罪所得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得（例如販賣毒品而取得之全部價金），其沾染不法之成本，非屬中性成本，均不得扣除（例如買入毒品之全部支出）。反之，若交易自身並非法所禁止，則沾染不法之部分僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得，於宣告沒收犯罪所得時，即應扣除屬於中性成本之支出（例如廠商違法得標後，為履約而支出之材料費、人事費及其他營造費用）。」、「更何況，任何交易均存有風險。對於合法交易，法律尚且不保障當事人得取回其成本，對於違法交易，當國家沒收該交易所生之犯罪所得時，更不容行為人主張應扣除所謂之犯罪成本。」被告於本案發生時為攻衛公司、典客公司之實際負責人，於事實欄一㈠所示部分，承興公司因被告之詐欺行為陷於錯誤，於驗收後總計撥付2,084,544元予攻衛公司；於事實欄一㈢、㈥所示部分，欣吉利公司因被告之詐欺行為陷於錯誤，分別於驗收後各撥付9,600,000元、1,550,000元予攻衛公司；於事實欄一㈣所示部分，軍備局205廠因被告之詐欺行為陷於錯誤，於驗收後總計撥付9,060,000元予典客公司；於事實欄一㈦、㈧所示部分，津銀公司因被告之詐欺行為陷於錯誤，分別於驗收後各撥付4,020,800元、39,443,040元予攻衛公司，而該等款項最後均由攻衛公司、典客公司轉交與被告，業如前述，屬被告所有且係其各該次犯罪之犯罪所得。又被告明知交付與上揭廠商及軍備局205廠之吸震片規格要求材質為PE，仍交付材質為PU之吸震片，並出具上揭不實文件，向上揭廠商及軍備局205廠訛詐其所提供之吸震片材質符合契約要求，致使上揭廠商及軍備局205廠陷於錯誤而付款，其所為實屬履約詐欺之「違法交易」，為法所禁止之不法行為，依前開憲法法庭判決意旨，沾染不法範圍及於全部所得，國家沒收該違法交易所生之犯罪所得時，不容主張扣除沾染不法之成本，從而，縱均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1項本文及第3項規定，於被告所犯如附表一編號一、三至四、六至八所示各罪之罪刑中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　㈣被告辯護人雖以：軍備局205廠迄今除就吸震片63,000組案提出民事訴訟主張解除契約返還價金外，就其他標案未有主張返還價金之情形，顯認該等標案經沒收押標金為已足，等同雙方已就本案吸震片繼續供使用而無須繳回價金之現狀達成和解，軍備局205廠亦已實際使用本案裝備之利益，且已另獲沒收押標金而無其他額外損失，類似於已合法發還犯罪所得之情形，若本案再行沒收被告全額貨品價金，顯有重複沒收而過苛之情形，而就吸震片63,000組案既已提起民事訴訟，若認有未依債之本旨給付之問題，顯會由民事法院命被告返還價款，若再行沒收價款全額，顯有重複追徵之虞，自不得再宣告沒收或酌減，又縱認有沒收犯罪所得之必要，應認本案屬中性履約行為，應扣除生產製造成本等語。惟刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得，故而修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。再者，沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，並非在使國庫（司法國庫）終局享有犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先於國庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收或追徵之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473條規定提出請求即明。本件被害人於案發後未訴請賠償之原因甚多，實難僅因軍備局205廠未就吸震片63,000組以外之標案提出民事訴訟，即認軍備局205廠已與被告就本案吸震片繼續供使用而無須繳回價金之現狀達成和解而認被告已將犯罪所得發還軍備局205廠。又本案被害人或未提出民事訴訟，或雖已提出附帶民事訴訟之請求，惟未經法院判決，亦未有已取得民事執行名義，已得實際發還等情形，依前揭說明，自仍應宣告沒收。又本案非屬中性履約情形，而不得扣除成本之理由，已經說明如前。是被告辯護人上揭所辯，尚無足採。　㈤犯罪所用或犯罪所生之物：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第 2項本文定有明文。次按偽造之書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法（按：修正前）第3 8條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院 43年台上字第747號判決意旨參照）。本件如附表二編號一至四及事實欄一㈡所示之各文件及變造之SGS試驗報告，雖均為被告單獨或與張○豪共同犯罪所生之物，惟皆因行使交付予承興公司、軍備局205廠、欣吉利公司，已非屬乙○○、張○ 豪所有之物，又非承興公司、軍備局205廠、欣吉利公司無正當理由取得，且該等文書性質上亦非屬違禁物，故均不予宣告沒收。又被告與張○豪僅變造SGS試驗報告上之部分資訊，並無另行偽造印文、署押於上，是無刑法第219條規定之適用。上開試驗報告之電子檔案係被告與張○豪本案變造私文書犯行所生之物，而上開電磁紀錄雖未扣案，然該電磁紀錄之沒收或追徵與否，對於被告與張○豪不法行為之非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，欠缺刑法上之重要性，為免執行困難及耗費資源，依刑法第38條之2第2項規定不宣告沒收或追徵。　㈥被告與黃銘哲、黃婉萍固曾分別持扣案如附表三編號六十四、附表五編號二、附表六編號六所示3人所有之行動電話聯繫事實欄一㈤所載圍標之相關事宜（原審訴218訴卷一第401 頁；原審訴218訴字卷二第251至252頁），並有上揭攻衛公司與津銀公司之LINE對話群組對話紀錄翻拍照片、黃銘哲與乙○○之LINE對話紀錄翻拍照片附卷可參，然考量行動電話為可輕易取得之物，且並無證據足認該等行動電話係專供其3 人聯繫本案圍標事宜使用，是就該等行動電話宣告沒收欠缺刑法上之重要性，且有過苛之虞，爰參酌刑法第38條之2第2 項規定，不對被告宣告沒收。　㈦其他扣案物不予沒收之理由：本案經調查局於前開時、地執行搜索，另扣得如附表三編號一至六十三、六十五至九十四、附表四、附表五編號一、附表六編號一至五、七、附表七所示之物，有屏東縣調站搜索暨扣押筆錄、扣案物品目錄表各5份在卷可參（見警聲搜卷第22至23、25至35、37至40、4 2至45、47至50、52頁），固堪認定。然附表三編號一至六十三、六十五至九十四、附表四、附表五編號一、附表六編號一至五、七、附表七所示之扣案物，經核或非被告所有、或非被告本案所用、預備所用、所生之物而僅屬證據，或與被告本案所犯無關，亦均無庸宣告沒收。　　　　　　㈧經核原判決上開認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認知悉向堯甫公司進口材質無PE成分，並無詐欺之犯意與犯行；圍標部分僅止於未遂（如後所述僅坦承未遂）；伊頓公司係自己經營公司之關係企業，雖履約貨品伊頓公司所生產，然攻衛公司因節稅等需求，由關係企業伊頓公司作為出賣人出貨與典客公司，不應成立業務上文書不實登載罪等語，指摘原判決認定事錯誤，就其認罪部分（即事實欄一㈤圍標部分；㈥業務上登載不實部分，本院上訴字第329 號卷㈠第227頁）泛指原審量刑不當云云，均為無理由，應予駁回。九、同案被告典客企業有限公司、祝豪企業有限公司、津銀企業有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪；戴素靖、黃婉萍、黄銘哲妨害投標罪；張○ 豪部分，及被告經原審不另為無罪判決部分，均未據上訴，故不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官世勳提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官李啟明到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　施柏宏　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林青怡　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李嘉興以上正本證明與原本無異。附表一編號一、二、三、四、八部分，不得上訴。其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1 萬5千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。政府採購法第87條第3項以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。附表一編號所為犯行原判決關於被告之宣告刑及沒收一事實欄一㈠所示犯行乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰零捌萬肆仟伍佰肆拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二事實欄一㈡所示犯行乙○○共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。三事實欄一㈢所示犯行乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣玖佰陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四事實欄一㈣所示犯行乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年參月。未扣案犯罪所得新臺幣玖佰零陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五事實欄一㈤所示犯行乙○○共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑壹年肆月。六事實欄一㈥所示犯行乙○○共同犯行使變造私文書罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰伍拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。七事實欄一㈦所示犯行乙○○共同犯行使變造私文書罪，處有期徒刑貳年壹月。未扣案犯罪所得新臺幣肆佰零貳萬零捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。八事實欄一㈧所示犯行乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣參仟玖佰肆拾肆萬參仟零肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二編號文件行使時間（民國）文件名稱文件製作日期（民國）文件內容備註及證據出處一（即戰鬥背心8項案） 106年3月27日製作完成後某時許攻衛公司之品質保證書 106年3月27日本公司保證所交貨品品質符合國防部軍備局生產製造中心第二○五廠，案號：JE06221P125PE，案名：CV105戰鬥背心外套Ⅱ型本體(虎斑數迷)等8項，規格205-M-00-0000c其中第……2.1.6.1、2.1.7.1……項規格要求。他三卷第109頁。二（即吸震片12,000組案） ① 106年6月23日伊頓公司之出廠證明書 106年6月20日品牌：DXpro。茲證明本公司伊頓有限公司……，於西元2017年6月20日所出貨予……典客企業有限公司之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。第1批2,000組。警卷第106頁。 ② 106年7月17日典客公司之保證(固)書 106年7月17日茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06238P200……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。第1批2,000組。警卷第102頁。 ③ 106年7月26日伊頓公司之出廠證明書 106年7月17日品牌：DXpro。茲證明本公司伊頓有限公司……，於西元2017年7月17日所出貨予……典客企業有限公司之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。第2批5,000組。警卷第10頁。 ④ 典客公司之材質保證書 106年7月26日茲證明本公司典客企業有限公司，於西元2017年7月26日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。第2批5,000組。警卷第75頁。 ⑤ 106年8月16日典客公司之保證(固)書 106年8月16日茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06238P200……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。第2批5,000組。警卷第69頁。 ⑥ 106年8月22日伊頓公司之出廠證明書 106年8月18日品牌：DXpro。茲證明本公司伊頓有限公司……，於西元2017年8月18日所出貨予……典客企業有限公司之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。第3批5,000組。警卷第9頁。 ⑦ 典客公司之材質保證書 106年8月22日茲證明本公司典客企業有限公司，於西元2017年8月22日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。第3批5,000組。警卷第28頁。 ⑧ 106年9月14日典客公司之保證(固)書 106年9月14日茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06238P200……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。第3批5,000組。警卷第23頁。三（即戰鬥背心12項案第二組、第三組） 106年8月31日津銀公司之品質保證書 106年8月31日本廠商津銀企業有限公司……出具此品質保證書，以保證本產品符合規格205-M-00-0000d第……2.1.6.1……、2.1.7.1……項要求製作。第2組。證七卷第62頁。 106年9月1日津銀公司之品質保證書 106年9月1日本廠商津銀企業有限公司……出具此品質保證書，以保證本產品符合規格205-M-00-0000d第……2.1.6.1……、2.1.7.1……項要求製作。第3組。證七卷第61頁。 106年9月13日津銀公司之品質保證書 106年9月13日本廠商津銀企業有限公司……出具此品質保證書，以保證本產品符合規格205-M-00-0000d第……2.1.6.1……、2.1.7.1……項要求製作。第3組。證七卷第57頁。 106年10月31日津銀公司之保證(固)書 106年10月31日茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06380P317P2……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。第2組。證六卷第23頁。 106年11月7日津銀公司之保證(固)書 106年11月7日茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06380P317P3E……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。第3組。證七卷第22頁。四（即吸震片63,000組案） 106年11月22日津銀公司之材質保證書 106年11月14日茲證明本公司津銀企業有限公司，於西元2017年11月17日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06018P283PE之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。第1批。他二卷第45頁。 106年11月22日津銀公司之產品品質保證書 106年11月22日保證本產品符合第5.3節品質保證規格要求：1.1.1材質「複合聚乙烯發泡材料」、1.2.1材質「複合聚乙烯發泡材料」他二卷第45頁反面。 106年12月28日津銀公司之材質保證書 106年12月27日茲證明本公司津銀企業有限公司，於西元2017年12月28日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06018P283PE之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。第2批。他二卷第31頁反面。 106年12月29日津銀公司之保證(固)書 106年12月29日茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06018P283PE……其保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。第1批。他二卷第38頁。 107年2月12日津銀公司之保證(固)書 107年2月12日茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06018P283PE……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。第2批。他二卷第28頁。 107年2月26日第3批津銀公司之材質保證書 107年2月23日茲證明本公司津銀企業有限公司，於西元2017年2月26日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06018P283PE之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。第3批。他二卷第22頁反面。 107年4月12日津銀公司之保證(固)書 107年4月12日茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06018P283PE……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。第3批。他二卷第18頁反面。附表三：法務部調查局屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：攻衛公司）（警聲搜卷第22至23 、25至33頁）編號扣押物品及數量所有人一 99年國防部陸軍司令部電子標識器資料1冊被告二 99臺南縣政府行動旅服車資料1冊同上三 99年國防部軍備局插扣型S腰帶等資料1冊同上四 100年苗栗縣政府指揮棒等資料1冊同上五 100年警察大學警用實戰裝備等資料1冊同上六 101年國防部軍備局新兵行李袋等資料1冊同上七 101年國防部陸軍司令部拆胎機資料1冊同上八 101年國防部陸軍司令部救災背包資料1冊同上九 101年國防部軍備局九公釐手槍等資料1冊同上十 102年海軍司令部橡皮艇資料1冊同上十一 102年陸軍司令部足踝保護套資料1冊同上十二 102年高市警局槍套資料1冊同上十三 102年新北市警局槍套組資料1冊同上十四 103年役政署運動服資料1冊同上十五 103年鐵路警察局金屬探測器資料1冊同上十六 103年海軍司令部橡皮艇維修資料1冊同上十七 103年軍備局抗彈板本體資料1冊同上十八 104年陸軍後指部運動短褲等資料1冊同上十九 103年軍備局水壺套等資料1冊同上二十 104年軍備產製中心多功能水袋資料1冊同上二十一保六總隊槍套標案資料1冊同上二十二北警104年90手槍槍套資料1冊同上二十三津銀公司CV105戰鬥背心外套等資料1件同上二十四 105年軍備局S腰帶資料1冊同上二十五 105年調查局防彈背心資料1冊同上二十六屏東看守所150防彈衣資料1冊同上二十七 105年二０五廠戰鬥背心外套資料1冊同上二十八 105年陸軍兵工中心攜帶具等資料1冊同上二十九 105年二０五廠水壺資料1冊同上三十 105年新北市警局手槍槍套組資料1冊同上三十一 106年軍備局頭盔切割資料1冊同上三十二 106年軍備局頭盔噴塗資料1冊同上三十三 106年軍備局防破片護目鏡資料1冊同上三十四 106年台南市警局手槍槍套組等資料1冊同上三十五 106年海軍陸戰隊指揮部拆胎機資料1冊同上三十六 106年彰化縣警局手槍槍套組資料1冊同上三十七 106年新北市警局背心資料1冊同上三十八典客公司行李袋等資料1冊同上三十九 104年警政署G19 Holster資料1冊同上四十新北市警局90手槍槍套複驗等資料1冊同上四十一警政署99年女警槍套組等資料1冊同上四十二臺北市環保局反光衣等資料1件同上四十三攻衛公司付款憑單等資料1件同上四十四警政署42567條等相關資料1件同上四十五攻衛採購合約書1冊同上四十六攻衛合約書1冊同上四十七典客合約書1冊同上四十八布料與配料採購清冊1冊同上四十九專案原料採購清冊1冊同上五十典客公司登記等相關資料1冊同上五十一準備規劃案件1冊同上五十二攻衛公司存摺影本等相關資料1冊同上五十三攻衛等公司網銀帳密等相關資料1冊同上五十四攻衛公司向大陸義烏市採購S腰帶相關資料1件同上五十五瑞森公司房屋租賃契約書1件同上五十六廠商帳目資料1冊同上五十七軍備局205廠攜行袋等資料1冊同上五十八試驗報告資料1冊同上五十九國外報價單資料1冊同上六十 106年軍備局205廠吸震12000組資料1冊同上六十一 106年軍備局吸震片1700組資料1冊同上六十二警政署保一總隊107年防彈盾牌資料1件同上六十三張○豪手機（密碼：000000，IMEI：000000000000000）1支同上六十四乙○○手機（密碼：0000，IMEI：000000000000000）1支同上六十五 Eaton公司轉帳傳票等資料1件同上六十六記事本1本同上六十七測試報告等相關資料1件同上六十八採購合約書等相關資料1箱同上六十九攻衛公司轉帳傳票等相關資料1箱同上七十攻衛一銀乙存等資料1件同上七十一公司通訊錄2張同上七十二吳佩芸隨身硬碟1個同上七十三謝棕智隨身硬碟1個同上七十四花蕙伃隨身硬碟1個同上七十五乙○○隨身硬碟1個同上七十六津銀公司法律顧問聘任契約書1件同上七十七陳怡雯電腦資料光碟2片同上七十八江侒庭電腦資料光碟1片同上七十九攻衛等公司存摺影本1件同上八十乙○○存摺10本同上八十一典客公司存摺5本同上八十二耕耘公司存摺2本同上八十三攻衛公司存摺8本同上八十四 Eaton公司存摺2本同上八十五瑞森公司存摺1本同上八十六謝日新存摺1本同上八十七攻衛等公司銀行帳戶印文1張同上八十八攻衛公司大小章3個同上八十九耕耘公司大小章4個同上九十典客公司大小章8顆同上九十一太僕公司長戳章2個同上九十二 205廠吸震片10片同上九十三電腦主機（出納）1台同上九十四電腦主機（會計）1台同上附表四：屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：謝日新）（警聲搜卷第34至35、37頁）編號扣押物品及數量所有人一名片1張謝日新二謝日新手機（IMEI：000000000000000、000000000000000）1支同　上附表五：屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：黃銘哲）（警聲搜卷第38至40、42頁）編號扣押物品及數量所有人一黃銘哲名片2張黃銘哲二黃銘哲Iphone8手機（IMEI：000000000000000）1支同上附表六：屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄（受執行人：津銀公司）（警聲搜卷第43至45、47頁）編號扣押物品及數量所有人一 CV150戰鬥背心II型本體外套（數位迷彩）等12項第2組契約卷宗1冊黃婉萍二行李袋（案號：GF07015P042PE）契約等卷宗1冊同上三戰鬥個裝攜行袋本體（數位迷彩）3500個契約等卷宗1冊同上四戰鬥個裝攜行袋II型本體（虎斑數位迷彩-L）8080個契約等卷宗1冊同上五吸震片63000組契約等相關卷宗1冊同上六黃婉萍iphone手機（黑色、IMEI：000000000000000）1支同上七黃婉萍、黃婉礽電腦資料光碟1片同上附表七：屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄（受執行人：祝豪公司）（警聲搜卷第48至50、52頁）編號扣押物品及數量所有人一他案招標資料3張戴素靖附件

2025-03-20

KSHM-113-上訴-329-20250320-1

上訴

臺灣高等法院

誣告

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5452號上訴人即被告周子晴選任辯護人吳雨學律師褚瑩姍律師林俊宏律師上列上訴人即被告因誣告案件，不服臺灣士林地方法院112年度自字第8號，中華民國113年8月22日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。周子晴無罪。　　理　由壹、自訴意旨略以：自訴人姜金琦與被告周子晴均為位於臺北市 ○○區○○路0段0○0號開璽吾界社區（下稱本案社區）之區分所有權人，自訴人於民國110年9月1日至111年8月31日係本案社區管理委員會之主任委員(下稱主任委員)。緣自訴人發現本案社區地下室嚴重漏水，並於自訴人擔任第三屆管委會主委期間，管委會即決議付費委請SGS公司辦理檢驗地下室連續壁漏水原因，亦基於供SGS公司檢驗之需求，而以LINE群組經本案社區管理委員過半數同意，由詩雅工程有限公司（下稱詩雅公司）在110年10月5日拆除地下三樓約1平方公尺之裝飾壁（下稱系爭牆壁），另於同年月29日第三屆第四次管委會會議追認通過新臺幣（下同）1萬2千元之費用，被告明知自訴人係基於擔任主任委員之身分在110年10月5日委請詩雅公司拆除本案牆壁，上開行為雖未得區分所有權人會議決議通過，然拆除之原因係地下3樓機房牆面滲水與發霉甚多，而應SGS公設檢驗所需而拆除本案牆壁，並非為破壞而拆除本案牆壁之事實，被告竟意圖使自訴人受刑事處分，基於誣告之犯意，於111年3月30日向臺灣士林地方檢察署（下稱士檢）提出刑事告訴狀（下稱前案告訴），誣指自訴人委請詩雅公司前開拆除本案牆壁之行為，因未得區分所有權人會議決議通過，且事後並未回復原狀，即係基於毀損之犯意而為之，因而涉犯刑法354條之罪嫌。嗣該案經士檢檢察官認自訴人之犯罪嫌疑不足，以111年度偵字第17545號為不起訴處分，經被告聲請再議後，又經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長以111年度上聲議字第9609號處分書駁回而確定，因認被告涉嫌誣告等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院109年度台上字第4700號判決意旨參照）。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、109年度台上字第4056號判決意旨參照）。上開關於檢察官應負實質舉證責任之規定，於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91 年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。參、次按刑法上誣告罪之成立，以意圖他人受刑事或懲戒處分，而虛構事實向該管公務員申告為要件。所謂虛構事實，係指明知無此事實而故意捏造者而言，如若出於誤信、誤解、誤認或懷疑有此事實，或對於其事實誇大其詞，或資為其訟爭上之攻擊或防禦方法，或其目的在求判明是非曲直者，均不得謂屬於誣告，即其所申告之事實，並非完全出於憑空捏造或尚非全然無因，只以所訴事實，不能積極證明為虛偽或因證據不充分，致被誣人不受追訴處罰者，仍不得謂成立誣告罪。且該申告之具體事實是否構成所訴之犯罪，乃告訴、告發者本於個人法律認知所為之判斷，其認知與法律規定縱有未符，因其並無捏造不實之事實而申告之行為，與誣告罪之構成要件仍屬有間。職故，申告人不因其所告案件經法院判決無罪或檢察官為不起訴處分，即當然成立誣告罪（最高法院113年度台上字第2352號判決要旨參照）。肆、自訴意旨認被告涉嫌誣告，係以下列證據方法為據：一、自訴人刑事自訴狀後附之下列資料：①姜金琦之開璽吾界房屋買賣契約書、②建物謄本、③開璽吾界建案網路列印資料、 ④開璽吾界社區108年7月2日區分所有權人會議記錄、⑤開璽吾界社區109年8月17日區分所有權人會議記錄、⑥最高法院1 11年度台抗字第710號民事裁定、⑦開璽建築名片、⑧臺北市政府都市發展局108年9月4日北市都建字第1083040562號函、⑨臺北市政府都市發展局108年9月29日北市都建字第10930 74521號函、⑩開璽吾界社區110年7月18日區分所有權人會議記錄、⑪臺北市政府都市發展局110年9月8日北市都建字第11 06051882號函、⑫地址為臺北市○○區○○○路0段000號11樓之公司資料查詢結果、⑬開璽吾界社區109年3月17日管理委員會會議記錄、⑭開璽吾界社區109年5月25日管理委員會會議記錄、⑮開璽吾界社區109年6月8日管理委員會會議記錄、⑯現場照片、⑰開璽吾界社區110年9月2日管理委員會會議記錄、 ⑱開璽吾界社區110年10月29日管理委員會會議記錄、⑲開璽吾界管理委員會110年9月24日吾（管）字第110092401號函、⑳通訊軟體對話翻拍照片、㉑施工照片、施工影片光碟、㉒估價單、㉓SGS出具報告光碟、總結報告、檢驗照片、公設檢驗說明會、㉔開京建設股份有限公司110年11月1日京字第202 11101-1號函、110年11月12日開京建設說明會出席簽到表、㉕士林地檢署111年度偵字第17545號不起訴處分書、高等檢察署111年度上聲議字第9609號處分書。二、自訴人提出之112年12月15日刑事補充自訴理由狀後附之通訊軟體對話翻拍照片、113年2月23日刑事補充自訴理由二狀後附之SGS公司110年9月29日公設檢驗說明會錄音譯文；113年4月9日刑事補充自訴理由三狀後附之①開璽吾界社區住戶管理規約、②士林地方法院112年度湖簡字第1069號民事簡易判決；113年5月6日刑事補充自訴理由四暨調查證據聲請三狀後附之①公寓大廈規約範本、②110年9月29日SGS公設檢驗說明會錄音譯文、③照片、④臺北市政府都市發展局111年5月30日北市都建字第11161406822號函、⑤開璽吾界社區111年6月14日委員會會議記錄、⑥臺北市建築管理工程處會勘紀錄表；刑事補充自訴理由五狀後附之①開璽吾界社區第三屆第十次委員會會議記錄照片、②通訊軟體對話翻拍照片、③第五屆委員當選公告、④第四屆檢委會委員遞補及職務公告、⑤開璽吾界社區第四屆管理委員會第三次會議記錄、⑥開璽吾界社區第四屆管理委員會第五次會議記錄、⑦姜金琦手機錄影光碟、⑧住戶提案單、⑨姜金琦112年6月5日金字第3 號函及其附件、⑩賴詠宜具名之開璽吾界重要文件聲明等；113年7月18日刑事補充自訴理由六狀後附之①通訊軟體對話翻拍照片、②士林地檢署111年度偵字第19520號不起訴處分書、③現場照片等；113年12月17日刑事自訴意旨狀後附之自證53至63等證據資料。伍、訊據被告固坦承對自訴人提起前案毀損告訴，惟否認誣告犯行，其辯解及辯護人辯護要旨略以：SGS公司於110年9月29 日派員至本案社區辦理檢驗前說明會時，僅說明社區地下室連續壁滲漏水屬正常現象，未提及需將系爭牆壁拆除，亦未要求社區應配合拆除牆面以供檢驗，且就SGS公司提供之檢驗流程簡報、相關檢驗流程資料可知，SGS公司針對是否有漏水瑕疵係採取目視外觀之方式，根本無需以破壞牆面之方式檢驗，加上後續SGS公司提出之檢驗報告，認定系爭牆壁具牆面不平整之缺失等事證，被告始認為自訴人所稱以供檢驗為由拆除系爭牆壁乙情非屬真實；自訴人在SGS公司檢驗人員表示本案社區地下室連續壁滲漏水屬正常現象後，仍要求開京建設公司委請防水專家至社區辦理說明會，於該說明會中主講之林志憲博士明確說明社區地下室牆面之工法未有任何瑕疵之下，拒絕回復原狀，且未將拆下之系爭牆面送至任何其他單位進行檢測，反將之任意丟棄，自訴人又於110 年12月15日、111年1月21日要求停止開京建設公司之修繕計畫，或將正在修繕之施工人員驅離現場，致使本案社區之公設瑕疵遲遲無法進行修復，至111年3月27日第二次臨時區分所有權人會議提案並決議，始通過依照開京建設公司之修繕方式進行修繕，足見自訴人不斷阻撓開京建設公司之修繕，確實已損及社區全體區分所有權人之權益。被告鑒於自訴人仍無意修復牆面，遂與部分區分所有權人及律師討論後，為避免自訴人及爾後各屆委員會循例恣意破壞社區公設，始對自訴人提出前案刑事毀損告訴，被告主觀上當不具誣告故意，請求諭知無罪判決。陸、不爭執事項　　自訴人與被告均為本案社區之區分所有權人，自訴人並於11 0年9月1日至111年8月31日係本案社區管理委員會之主任委員。自訴人於110年10月5日某時委請詩雅公司拆除本案牆壁之行為，未得區分所有權人會議決議通過。被告於111年3月 30日向士檢提出刑事告訴狀，告訴內容為自訴人委請詩雅公司前開拆除本案牆壁之行為，未得區分所有權人會議決議通過，且事後並未回復原狀，故係基於毀損之犯意而為之，因而涉犯刑法354條之罪嫌。嗣該案經士檢檢察官認自訴人犯罪嫌疑不足，而以111年度偵字第17545號為不起訴處分，伊聲請再議，經高檢署檢察長以111年度上聲議字第9609號處分書駁回而確定等情，有自訴人與訴外人開京建設股份有限公司間簽訂之108年8月17日「開璽吾界房屋買賣契約書」、臺北市○○區○○段○○段0000○號建物、3888建號建物登記第三類騰本、開璽吾界社區110年7月18日第三屆第一次區分所有權人會議紀錄、臺北市政府都市發展局110年9月8日北市都授建字第1106051882號函、自訴人與偉邦公司林世偉110年1 0月4日LINE對話截圖、開璽吾界社區管委會LINE群組110年1 0月4日至5日之LINE對話截圖、詩雅公司110年10月5日施工照片、詩雅公司110年10月5日施工影片光碟電子檔、詩雅公司111年5月9日補發之估價單、臺灣士林地方檢察署111年度偵字第17545號不起訴處分書、臺灣高等檢察署111年度上聲字第9609號處分書各1份（原審審自字卷第23至66頁、第67 至69頁、第95至102頁、第103至106頁、第147頁、第149、1 50頁、第151頁、第153頁、第155頁、第185至187頁、第189 至193頁）可參，且為被告所承認，此部分事實，首堪認定。柒、自訴意旨固以①被告有出席110年9月2日管委會會議【自證14 】，顯然知悉社區現階段有漏水、滲水等問題，以及該次會議決議由第三方單位檢驗並就檢驗報告之缺失進行修繕，② 原審就110年9月29日SGS公司召開檢驗說明會之錄音勘驗結果顯示，工程師吳明銘當時已說明會針對複壁做排水測試，而被告既有到場參與，足證已知悉SGS公司將針對系爭牆壁進行檢測，③社區管委會於110年10月29日會議決議通過社區公設缺失檢驗所需敲牆作業費用之追認案【自證15】，被告在提起前案告訴時即已知悉該議案，④開京建設公司於110年 11月12日在本案社區說明地下室漏水缺失改善事宜，被告有出席該次說明會【自證24、25】，可證被告知悉自訴人基於管委會職務而拆除系爭牆壁以供SGS公司檢驗，據以主張被告明知自訴人拆牆係為檢驗漏水，並非基於毀損故意，因認被告提起前案告訴構成誣告罪：一、開璽吾界第三屆第三次委員會會議於110年9月2日舉行，出席及列席人員包括擔任主任委員之自訴人及身為住戶之被告，於議題討論下項中議題一記載「社區公設及設備缺失處理方式討論案；提案：第三屆委員會；說明：1.社區現階段有許多問題，如漏水、滲水，排水溝阻塞及地下室機房牆壁發霉等問題，因建設公司點交給社區時並未請第三方公正單位檢驗，住戶對於居住安全性持有疑義。2.第二屆第九次暨第三屆第二次委員會議決議周主委表示請建設公司，會同專業廠商，確認社區相關缺失，擬定報告後，至社區與住戶及委員會說明。因此第三屆委員會提議由社區協請第三方公正單位檢驗並出具檢驗報告，其費用敬請開京建設支付及針對檢驗報告之缺失進行修繕。…5.敬請討論與決議。決議：1.發函開京建設支付社區公設第三方公正單位檢驗費用及第三方公正單位檢驗報告之缺失進行修繕。…」，有該次會議紀錄在卷可參（原審審自卷第127頁至第128頁），被告亦承認有參與該次會議並討論上述問題（本院卷第251頁）。觀諸上開會議記錄載明就社區漏水問題，由第二屆第九次暨第三屆第二次委員會議決議周主委表示請建設公司，會同專業廠商，確認社區相關缺失，擬定報告後，至社區與住戶及委員會說明乙節，以及被告為本案社區第二屆主任委員，亦有臺北市政府都市發展局109年9月29日北市都建字第1093074521號函、開璽吾界社區110年7月18日第三屆第一次區分所有權人會議紀錄可證（原審審自卷第93頁至第94頁、第95頁至第10 2頁），可見被告於110年9月2日即知悉社區現階段有如漏水、滲水，排水溝阻塞及地下室機房牆壁發霉等許多問題，且社區住戶對於居住安全有疑義，以及管委會決議發函開京建設支付社區公設第三方公正單位檢驗費用及第三方單位檢驗報告之缺失進行修繕之事實，此情先予認定。二、徵諸原審勘驗110年9月29日SGS公司在本案社區召開檢驗前說明會錄音檔案之結果（詳如附件），可見該公司專員吳明銘於現場稱「我有跟經理確認說，社區有水桶，因為到時候方便我們做那個複壁、或是地排的排水試驗」、「其實連續壁的漏水，其實算是蠻…我的意思是說、應該說，連續壁只是擋水、不是阻水，所以連續壁其實會漏水算是、算是、可以算是正常的，但是其實最好的方式、照理講連續壁的水，會導到某個地方，這些會流掉」等語（原審自字卷一第316 頁至第318頁），是由SGS公司檢驗人員之說明，本案社區地下室機房複壁擬採排水試驗檢測，且連續壁漏水屬於正常現象，連續壁的水會流向特定處所，並未提到要拆除系爭牆壁供檢測。復觀諸SGS公司在前開說明會現場提供之簡報檔內容（原審自字卷一第201-210頁），亦僅提及檢驗標準、檢驗編組與流程、查驗或檢驗內容及配合人員，在檢驗配合事項上敘明「施工圖及設備清冊」、「配合測試操作」、「安全上下設備」、「開啟機房門鎖」、「測試所需水源與電源」、「防水閘門測試組裝」、「閘門測試水(管)帶」、「泳池、水景注水」、「排水測試盛水工具」、「測試後開關確認」、「核對文件及休閒空間」等（原審自字卷一第204頁），就地下室一樓至三樓公共區域之查驗內容載明「目視外觀是否漏水」等情（原審自字卷一第208頁），隻字未提有配合拆除系爭牆壁以供檢測之需要。另佐以證人即參與該次說明會之余友仁（開京建設公司工務部經理）於原審中證稱：SGS公司在110年9月29日說明會沒有提出要拆除系爭牆壁做檢驗之用，且該公司有回答連續壁不是止水，所以滲漏水是正常現象（原審自字卷一第504頁），從而，被告辯稱係基於SGS公司說明會內容及簡報檔資料，認為本案不應有拆牆以供檢驗之情形，尚非無據，則被告因此質疑自訴人無端破壞拆牆，進而認為自訴人有毀損嫌疑，並非全然無因。三、自訴意旨固主張被告早已明知拆除系爭牆壁是供檢驗之用（本院卷第257頁），然依卷附本案社區管委會群組（成員共9 人）之對話紀錄截圖【自證18】顯示，「蔡淑卿吾界總幹事」：「明天需要做檢驗，有請泥作廠商報價，明天可以拆除複壁１片，及復原油漆價錢為12000元」、「敬請裁示」，「 FRANK GM WU吳國銘」答「同意」，「INEZ賴副主任」於時間顯示「2021年10月5日」答「同意」（原審審自卷第149頁至第150頁）。由上開對話紀錄所示時間回推「蔡淑卿吾界總幹事」傳送前揭訊息至群組之日期應為110年10月4日，而該對話內容中只見「蔡淑卿吾界總幹事」、「FRANK GM WU 吳國銘」、「 INEZ賴副主任」等3人，並無被告身為群組成員、加入討論或讀取訊息之紀錄，且被告並非第三屆管理委員會成員，自無從認定被告於110年10月5日詩雅公司拆除系爭牆壁前，已知自訴人委請該公司拆牆之行為。又自訴人所引另案民事簡易判決（士林地方法院112年度湖簡字第1069 號【自證31】），乃本案社區管委會就系爭牆壁請求自訴人回復原狀經法院駁回之訴訟事件（原審自字卷一第303頁），至多僅足以證明自訴人主張拆牆係因應SGS公司檢驗之說法為該案所採，尚不足作為被告知悉自訴人拆牆目的之理由，亦無從據以為不利被告之認定。四、開京建設公司於110年11月12日在本案社區辦理說明會，由駿瑩工程總經理林志憲博士主講關於地下室連續壁導水牆工程與改善方案之議題，說明會中提及「開璽吾界社區外牆連續壁很穩定」、「連續壁本來就是會有水，只是漏水量的大小」、「連續壁一定會漏水，只是漏的大跟小」、「我們社區的漏水率很低」、「開璽吾界社區以導水牆導水明溝方式來處理，它的排水經由排水溝直接排掉，導水牆的工法工序是很麻煩的」等情，有開京建設股份有限公司113年4月8日京字第20240408-2號函檢附之110年11月12日開璽吾界社區說明會會議記錄在卷可憑（原審自字卷二第253頁、第263頁至第265頁），由該次說明會會議記錄之內容，可見林志憲博士表示社區外牆連續壁很穩定、導水牆功能並無異常，完全未提及有亟需拆除或改善之問題，遑論係以拆牆方式就漏水事項進行檢測。從而，被告執此主張自訴人拆牆並非為了檢驗，而是破壞乙節，難認出於虛構或捏造。五、自訴人於110年10月5日委請詩雅公司拆除本案牆壁後，本案社區在同年月29日進行第三屆第四次管理委員會議，該次會議決議通過地下室3樓機房牆面拆除費用12,000元之追認案，會議紀錄固載明「議題三：社區公設缺失檢驗所需敲牆作業費用追認案。說明：1.地下室3樓機房牆面滲漏水及發霉甚多，因應SGS公設檢驗所需，拆卸靠近機械停車位之機房一面複壁，拆除費用12,000元」（原審審自卷第133、138頁），而被告供稱提起前案毀損告訴前，已知悉上開會議通過拆牆費用之追認案（原審自字卷二第108頁），但辯稱其主觀上認為自訴人與管委會所述「因應檢驗所需而拆卸牆壁」乙節並不實在，此係自訴人將破壞拆牆行為合理化之說詞（本院卷第26頁），考量SGS公司至本案社區檢驗後所提出之報告書內容，其中「地下室檢驗缺失項目」之「項次262：B 3F儲藏機房牆面汙染」改善建議為「清理復原」，「項次26 8：B3F儲藏機房牆面不平整」之改善建議為「重新施作」（本院卷第93、95、97頁），則被告辯稱本件經SGS公司事後檢驗認定系爭牆壁為缺失，進而認為自訴人蓄意破壞拆牆，並非毫無依據。復以SGS公司在本案牆壁遭拆除前既有派員至社區並輔以簡報檔說明，由說明內容可見該公司對於地下室3樓有無漏水瑕疵之查驗是採取非破壞性的檢查，且該公司進行檢驗後出具之檢驗報告，亦認定本案牆面之情形屬於缺失，從而，被告據此認為自訴人非法破壞牆壁，難認有何刻意虛捏之情。捌、自訴意旨另主張拆除系爭牆壁費用僅1萬2千元，非屬共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，毋庸經區分所有權人會議決議，得由管委會決議行之，且被告身為建商財務長，顯然知悉在規約規定金額以下之拆除行為只需經管委會決議即可進行（本院卷第290頁至第293頁）。然而，依公寓大廈管理條例第11條第1項規定，共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之，另據本案社區規約第3條第4項第7款規定「其它依法令需由區分所有權人會議決議之事項，應經區分所有權人會議之決議」（原審自字卷一第288頁），系爭牆壁既屬本案社區地下室之共用部分及其相關設施，被告主張依據前開法律規定及社區規約，主觀上認為自訴人在拆除系爭牆壁前未召開區分所有權人會議，其合法性有疑問，於SGS公司至社區進行檢測說明期間，均未提及有拆牆之需求及必要，其後開京建設公司在社區舉辦說明會時，林志憲博士亦表示該社區連續壁穩定、連續壁漏水為正常現象，被告基於所獲悉之資訊，經與律師討論後，本於個人之法律認知並判斷自訴人拆牆是出於蓄意破壞，進而對自訴人提起前案毀損告訴，既非全然無因，亦難認出於憑空虛構或故意捏造，縱使自訴人於前案經檢察官認其涉犯毀損罪之嫌疑不足，亦難因此反推被告在提告當時，主觀上明知自訴人無毀損事實而刻意虛捏犯罪情節。是以，自訴人主張被告有誣告犯意及犯行，實有合理懷疑存在，被告所為尚難逕以誣告罪相繩。玖、綜上所述，本院無從形成被告確有自訴意旨所指之誣告罪，揆諸首揭裁判意旨及說明，應認被告之犯罪不能證明，原審未依前述證據詳加推敲，遽論被告犯誣告罪，自有未洽。被告以卷內證據資料無法證明其有誣告之犯意及犯行為由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另諭知被告無罪判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官邱滋杉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官呂寧莉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官桑子樑中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日附件原審就110年9月29日SGS公司召開檢驗說明會之錄音檔案勘驗結果（原審自字卷一第316頁至第318頁）：【檔案時間：02：43-03：35】吳明銘：社區這邊。女聲：(小聲低語)我們有…(無法辨識)…吳明銘：然後、然後最後是那個，是左下角那個機房門的開啟，我當然是希望10月5日當天，請經理這邊先協助把機房打開，因為我們當天、當天集合好、分散的時候就直接帶開了，我們每個人都是各做各的，所以會來不及借鑰匙，所以希望是先把門打開、機房的門打開這樣子。再來需要測試的水源、及測試中中需要的電，這其實是很一般啦，就像現在有電就可以了。然後，因為社區沒有防水閘門，所以這兩個是跳過的，也沒有泳池。然後我有跟經理確認說，社區有水桶，因為到時候方便我們做那個複壁、或是地排的排水試驗。【檔案時間：18：00-20：01】 (背景有男女交談聲，內容無法辨識)女聲1：機電房…可是我們之前有照片。女聲2：我們有弄我們的照片。女聲1：對阿。女聲1 ：有比如說機電房有那個、滲水阿、漏水阿。吳明銘：可是我們其實、因為我們跟公司開會，我們必須要…(無法辨識)…所以有時候，有時候是天氣啦，沒錯。女聲1：你看得到水痕嗎？吳明銘：可以，這個…(無法辨識)女聲1：他可以看到水痕。吳明銘：這個牆壁如果有(無法辨識)，當然我們不能因為住戶照片提供，我們就當作…(無法辨識)…我們還是要去看看。男聲2：那如果這種情況是說，等到下雨天你們再來？女聲1：對嘛。吳明銘：這可能、可能要跟我們的主管講，可能會有…(無法辨識)。女聲1：不是啊，像我們如果，在噴那個藥的時候，如果我們今天噴完、隔天下雨…是要我們隔天還要再來、天氣好的時候再來(無法辨識) ，所以我的意思是說，那我們這個最重要的囑託就是要看漏水嘛，如果今天連續三天都沒有下雨，你看不到東西的話，那、那怎麼辦？對阿。吳明銘：是沒錯…(無法辨識)。女聲3：是不是有儀器可以去測牆壁裡面的那個。吳明銘：我們沒有那個東西、我們沒有那個東西。女聲3：(無法辨識)吳明銘：…(無法辨識)，所以我要講一下，其實連續壁的漏水，其實算是蠻…我的意思是說、應該說，連續壁只是擋水、不是阻水，所以連續壁其實會漏水算是、算是、可以算是正常的，但是其實最好的方式、照理講連續壁的水，會導到某個地方，這些會流掉（19：19-19：39）女聲1 ：OK，好。男聲2：這個部分能夠做檢測嗎？吳明銘：蛤？男聲2 ：那個…(無法辨識)排水實驗。吳明銘：蛤？我們就是會、我們會針對它的…連續壁通常會、做一些地毯，可能是在地毯裡面，或許是外漏等等，我們去放水。我們去把水，去看能不能…」。

2025-01-21

TPHM-113-上訴-5452-20250121-1

上

臺灣高等法院高雄分院

給付貨款

臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第308號上訴人何玉春即華達成企業行訴訟代理人何建忠被上訴人鴻溢工業股份有限公司法定代理人陳彥騰訴訟代理人陳裕文律師林于軒律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國109年8月 26日臺灣橋頭地方法院108年度訴字第434號第一審判決提起上訴，本院於113年12月4日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳佰肆拾伍萬參仟玖佰貳拾玖元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。其餘上訴駁回。第一、二審（均確定部分除外）訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人主張：上訴人於民國107年5月間口頭向伊訂購橡膠材料乙批，兩造約定依檢驗方式之不同，以每公斤新臺幣（下同）200元、205元、275元、310元不等金額計價、月結2 個月、保留20%貨款待驗收後支付。伊自107年5月26日起至同年7月17日止，陸續交付貨款總額2,786,857元之橡膠材料予上訴人，詎上訴人僅於107年6月15日給付貨款332,928元，經伊於107年10月22日以存證信函催告上訴人於收受函文後3日內給付餘款，上訴人仍拒不付款，爰依系爭買賣契約，請求上訴人給付貨款，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人2 ,453,929元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行（被上訴人依兩造於106年8月間簽立之合約請求上訴人給付另筆貨款1,02 4,147元本息部分，業經原審判決敗訴確定，不予載述）。二、上訴人則以：訴外人陸軍後勤指揮部（下稱陸指部）於106 年12月1日與伊簽立訂購軍品契約，向伊採購履帶膠塊總成包件等2項（編號GM07082P24PE，下稱系爭採購契約），伊為履行系爭採購契約，乃向被上訴人訂購橡膠原料，並已給付貨款332,928元予被上訴人。嗣伊將被上訴人交付之橡膠原料加工製成2項履帶膠塊成品（下稱系爭成品），會同陸指部於107年8月8日將系爭成品送台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS公司）進行物理性檢驗，竟發生低溫斷裂之物理性能不符規範要求之情事，陸指部因而解除系爭採購契約，此係被上訴人交付之橡膠材料品質不佳所致，上訴人自得拒絕給付其餘貨款等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人應給付被上訴人2,786,857元，及自107年12 月20日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並為附條件准免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（上訴人就原審駁回其反訴請求部分，及被上訴人敗訴部分，均未聲明不服，該部分已確定）。四、兩造不爭執事項：　㈠上訴人於107年5月間口頭向被上訴人訂購橡膠材料乙批，以每公斤200元、205元、275元、310元不等金額計價，被上訴人共計交付貨款總額2,786,857元之橡膠材料予上訴人，上訴人已支付貨款332,928元。　㈡上訴人前於106年8間向被上訴人訂購橡膠材料一批，兩造簽立如原審司促字卷第6頁所示合約，約定以每公斤以300元計價，上訴人預付50%之貨款予被上訴人，餘款待檢驗合格後一次付清（下稱106年訂購契約）。被上訴人共計交付貨款總額2,003,497元之橡膠材料予上訴人，上訴人已支付貨款9 79,350元。五、本院之判斷：　㈠被上訴人主張兩造於107年5月間口頭成立橡膠原料訂購契約，約定以每公斤200元、205元、275元、310元不等金額計價（下稱系爭契約），被上訴人已交付貨款總額2,786,857元之橡膠材料予上訴人，上訴人迄今僅支付貨款332,928元等情，為上訴人所不爭執（不爭執事項㈠），並有銷貨單、板信商業銀行匯款申請書在卷可稽（原審司促字卷第31至59、 89頁），此部分事實，先堪予認定。　㈡被上訴人主張兩造約定上訴人先給付系爭契約總價80%之貨款，其餘20%於陸指部驗收後支付一節，為上訴人否認，並以系爭契約之付款條件與106年訂購契約相同，預付款為50%，其餘50%須經陸指部檢驗合格後始支付，且被上訴人有保證以系爭契約橡膠原料製成之成品可通過陸指部之檢驗，惟系爭成品經SGS公司進行物理性檢驗，於脆裂溫度、耐低溫性能項目（-40℃，60分鐘）發生斷裂情形，致未能通過檢驗，被上訴人交付之橡膠原料品質不佳，不具保證品質等語置辯。經查：　　⒈上訴人抗辯被上訴人有保證以系爭契約橡膠原料製成之成品可經陸指部檢驗合格，並以證人即其前員工何俐萱於本院之證詞為憑。查，兩造就系爭契約並未簽立任何書面文件，係口頭約定成立一節，已如前述；又系爭契約之細節係由上訴人之訴訟代理人何建忠與被上訴人之法定代理人陳彥騰洽談，橡膠單價為每公斤200元、205元、275元、3 10元（原為300元，嗣後漲價為310元）不等，其中200元、205元者用以製作系爭採購契約之履帶膠塊總成包件，2 75元、310元者用以製作系爭採購契約之履帶膠塊等情，業據上訴人陳明在卷（原審訴字卷二第56、134頁、本院卷一第135、136、160頁），而證人何俐萱於本院係證稱：系爭契約是以每公斤275元供料，因為成品經SGS公司檢驗性能不合格，遂改為每公斤300元的供料，沒有低於上開價格之供料等語，嗣經本院提示其與訴外人即陳彥騰之姐陳毓棻於107年8月21日之對話錄音內容，始改稱：曾經以每公斤205元的料去生產、作性能測試，這是在談好以每公斤275元的料供貨之前，談定之後就沒有再用205元的料等語，何俐萱關於系爭契約供料價格之證述與上訴人所述明顯不符，則何俐萱是否確有參與系爭契約之洽談，已有疑義；況綜觀何俐萱與陳毓棻於107年8月9日之對話錄音內容，何俐萱屢稱系爭契約是何建忠與陳彥騰談好的，伊不清楚洽談情形，伊僅負責帳務，決策方面如接洽、談合約是由何建忠決定等語，及何俐萱於107年8月21日與陳毓棻對話過程中曾稱：「因為當初喔，老闆說的啦，就是陳彥成（即陳彥騰）說這個料就可以過」，有兩造提出之錄音光碟及譯文為憑（原審訴字卷一第71、97頁、本院卷一第163至166、173、233至249頁），益足徵何俐萱並未參與系爭契約之洽談過程，僅事後由何建忠告知契約內容。何俐萱既未親自參與系爭契約之洽談、擬定，自無從逕以其證述而為有利於上訴人之認定。　　⒉上訴人復抗辯系爭契約金額高於106年訂購契約金額，買賣條件不可能較106年訂購契約寬鬆，系爭契約之買賣條件與106年訂購契約相同，須通過陸指部之物理性能規範要求云云。查，106年訂購契約之供料價格為單一價格每公斤300元，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），並有合約書在卷可稽（原審司促字卷第6頁），與系爭契約以每公斤2 00元、205元、275元、310元等4種價格供料計價，有顯著差異；而不同價格之橡膠原料之抗拉強度、伸長率、撕裂強度、低溫脆化程度不同，一般而言，材料價格與品質係成正比，系爭契約之供料價格中有3個低於106年訂購契約，分別為106年訂購契約單價之67%、68%、92%，依此價格差異程度，可推知系爭契約之橡膠原料品質明顯不及106 年訂購契約之橡膠原料，此情為兩造立約時所明知，於此情形下，兩造間如有由被上訴人保證以該等單價橡膠原料製成之成品可通過陸指部檢驗及以檢驗合格為付款條件之合意，豈有不簽立書面契約載明之理。況於106年訂購契約簽立前，上訴人有以被上訴人提供之材料先行試做，嗣該成品送檢驗結果出爐後，兩造始簽立106年訂購契約等情，業據兩造陳明在卷（原審訴字卷一第45、153頁）；然關於系爭契約部分，上訴人自承其為了趕工交貨，於SG S公司收件日期107年4月17日之試驗報告出爐前，就先把2 75元的貨全部製成履帶膠塊成品，但成品送驗後發現不合格，改用300元的原料重做，但後來工期來不及，就先交貨給陸指部，因為陸指部還有一次複驗機會等語（原審訴字卷二第107頁、本院卷一第287頁），可見被上訴人主張上訴人為了要如期交貨，於原料成品自行送驗結果出爐即趕工製作，並未依106年訂購契約之交易模式為之等語屬實，則被上訴人考量系爭契約之交易模式與106年訂購契約不同及系爭契約之供料單價有前揭低於106年訂購契約情事，未同意以106年訂購契約之相同條件成立系爭契約，與交易常情無違。綜上，上訴人抗辯兩造口頭約定系爭契約之買賣條件與106年訂購契約相同云云，委無足採，被上訴人主張其就系爭契約並未保證能通過陸指部之物理性能規範要求，且兩造未以檢驗合格為付款條件，係約定上訴人先給付總價80%之貨款，其餘20%於陸指部驗收後支付等語，應屬可採。　　⒊上訴人另抗辯系爭成品經SGS公司檢驗結果，於脆裂溫度、耐低溫性能項目（-40℃，60分鐘）發生斷裂情形，此乃被上訴人交付之橡膠原料品質不佳、有瑕疵所造成，並以SG S公司收件日期107年4月17日、107年8月10日（報告日期為同年10月1日）、107年11月5日、112年5月18日、113年 3月13日之試驗報告為憑（原審訴字卷一第185、189、191 頁、本院卷一第315頁、卷二第447至453頁）。然查：　　　⑴被上訴人曾於107年4至7月間，將系爭契約之橡膠、橡膠塊送請儀鴻科技實業股份有限公司（下稱儀鴻公司）檢驗，抗拉強度、伸長率、老化試驗（抗拉強度及伸長率之變化率）、撕裂強度項目均符合要求值，低溫脆化試驗項目（-40℃，5小時）為無裂痕，另於107年8月10日將系爭契約之橡膠片送請SGS公司檢驗，脆裂溫度項目（-40℃）為無裂痕，有儀鴻公司申請日期為107年4月27 日、5月15日、7月16日之試驗報告及SGS公司收件日期1 07年8月10日（報告日期107年8月27日）之試驗報告在卷可佐（原審訴字卷一第64至68頁），堪認被上訴人主張其依系爭契約交付予上訴人之橡膠原料可達陸指部要求之檢驗品質，確有憑據。　　　⑵觀之SGS公司收件日期107年4月17日之試驗報告（原審訴字卷一第185頁，此為兩造一同送驗），其中低溫脆性項目（-40℃，1小時）之試驗結果為無裂紋、裂縫、針孔，未達要求值之項目為伸長400%時拉應力、每吋厚度之撕裂力及比重項目；而依SGS公司收件日期107年8月1 0日之試驗報告（原審訴字卷一第189、191頁，此為陸指部會同上訴人送驗），未達要求值之項目僅脆裂溫度、低溫性能項目（-40℃，60分鐘），其餘硬度、抗拉強度、伸長率、抗張應力、每吋厚度之撕裂力、比重、耐臭氧、膠體與座板附著性等項目均符合要求值；上訴人自行於107年10月間送請SGS公司檢驗低溫脆性項目，檢驗結果為斷裂，另經本院於112年間將系爭成品送請SGS 公司檢驗，未達要求值之項目為每吋厚度之撕裂力、比重及低溫性能（-40℃，60分鐘）部分，有SGS公司收件日期107年11月5日、112年5月18日、113年3月13日之試驗報告可佐（本院卷一第315頁、卷二第447至453頁）。　　　⑶由上開SGS公司歷次試驗結果顯示未達要求值之檢驗項目不同，其中低溫脆性項目於107年4月之檢驗結果係無裂紋、裂縫、針孔之合格情狀，於107年8月、11月、112 年5月、113年3月之檢驗則為斷裂之不合格情狀，參酌前揭⑴所示被上訴人送請檢驗結果，低溫脆化試驗項目均為無裂痕，暨上開檢驗物品為上訴人以被上訴人交付之橡膠原料加工製成之履帶膠塊成品，非橡膠原料本身，而兩造前曾簽立106年訂購契約，約定成品檢驗若是上訴人實施硫化處理有燒膠未熟、硫化時間、溫度、有氣泡、成型壓力問題及脫膠等情形，影響成品性質（查證以檢驗單位為準），則與被上訴人無關，上訴人必須付款予被上訴人（該契約第3條，原審司促字卷第6頁），可見上訴人之加工行為亦會影響履帶膠塊成品之品質，則於被上訴人已提出檢驗報告佐證系爭契約之橡膠原料可通過陸指部關於低溫脆化試驗項目檢驗之情形下，即應由上訴人舉證證明系爭成品於低溫脆化檢驗所生斷裂情形與其加工行為無關。　　　⑷而據證人何俐萱於本院證稱：伊曾擔任上訴人之會計，陳彥騰送貨來時是由伊點收，陳彥騰會看一看機台設定溫度及成品，約5至10分鐘後離開，橡膠加工是由上訴人之其他員工操作，由何建忠監督，伊只負責點料、帳戶及辦公室業務，伊沒聽說陳彥騰曾反應上訴人之膠塊製程需要改善，因為此非伊管轄的事情，伊不清楚膠塊製程是否有需要修正之處，膠塊成品之品質要問品管人員等語（本院卷一第438至442頁），可見何俐萱未參與系爭成品之加工製作，自無從採為有利於上訴人之認定。此外，上訴人未提出其他足資排除其加工行為與系爭成品於低溫檢驗發生斷裂間之關連性之證據，則綜合前述證據資料，被上訴人主張系爭成品未能通過低溫脆化之檢驗，乃上訴人製作程序或採樣方法造成，應堪採信，上訴人抗辯被上訴人交付之橡膠原料品質不佳、有瑕疵云云，委無足採。　㈢依系爭採購契約計畫清單第10點約定，上訴人交付之系爭成品應進行抽樣檢驗，即先由陸指部會同相關驗收人員及技術代表實施數量清點檢查及目視檢查，目視檢查合格後，再抽樣送交陸指部之檢驗單位實施儀器檢驗及委外檢驗單位進行委外檢驗，暨由陸指部檢驗單位實施路試（原審訴字卷二第 120、121頁），上訴人已於107年8月4日將系爭成品交付予陸指部，陸指部於同年月8日進行驗收，數量清點結果與契約相符，目視檢查抽樣與契約規範相符，並抽樣送交SGS公司實施委外檢驗及由兵整中心檢驗單位實施儀器檢驗、路試，因SGS公司檢驗結果有低溫斷裂之不合格情形，陸指部業以儀器檢驗不合格為由解除契約等情，有陸指部採購處財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、SGS公司收件日期107年8 月10日試驗報告、陸指部108年2月23日函文在卷可稽（原審訴字卷一第187至193頁），堪認陸指部對系爭成品之驗收程序已因抽樣檢驗不合格而終結。系爭契約之貨款給付方式為由上訴人先給付總價80%，其餘20%於陸指部驗收後支付，業經本院認定如前，陸指部既已完成系爭成品之驗收程序，上訴人即負有支付系爭契約全額貨款之義務，然上訴人迄今僅支付332,928元，則被上訴人請求上訴人給付其餘2,453,929 元（計算式：2,786,857－332,928＝2,453,929），即屬有據。六、綜上所述，被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付2,453,92 9元，及自支付命令送達翌日即107年12月20日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。又原審命上訴人給付逾上開本息部分，未據被上訴人請求，核屬訴外裁判，原審此部分之判決及附條件准免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將該部分廢棄，惟無須另行諭知駁回。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為附條件准免假執行之宣告，核無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　民事第六庭　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭宜芳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐彩芳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃悅璇以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　秦富潔附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-12-25

KSHV-109-上-308-20241225-3

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最高法院

請求營業秘密損害賠償等（商標）

最高法院民事判決 113年度台上字第274號上訴人奈司特技術股份有限公司（下稱奈司特公司）兼法定代理人黃永欽共同訴訟代理人苗繼業律師吳世敏律師被上訴人美商藍姆研究公司（LAM RESEARCH CORPORATIO N）法定代理人 Craig P. Opperman 訴訟代理人馮博生律師郭懿萱律師沈宗原律師黃紫旻律師上列當事人間請求營業秘密損害賠償等（商標）事件，上訴人對於中華民國112年10月26日智慧財產及商業法院第二審判決（111 年度民營上字第6號），提起上訴，本院於113年12月17日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人連帶給付，及連帶負擔費用登載新聞紙，暨各該部分訴訟費用負擔均廢棄，發回智慧財產及商業法院更為審理。其他上訴駁回。第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。理由一、被上訴人主張：　㈠伊於民國101年6月間與訴外人Novellus System Inc.(下稱　　Novellus公司)合併，為存續公司，上訴人黃永欽於89年間受僱於Novellus公司，離職後，於102年2月8日創立上訴人奈司特公司，將其所販賣非伊生產之料號00-000000-00、00 -000000-00電路板（下合稱零件），標註為伊之原廠機具系統，並將第一審卷㈢377至380頁附表3-1所示之7個系統（下稱系統）進行改裝、翻新、重建。　㈡伊為我國註冊第01935113號「LAM」商標、第00778230號「SE QUEL」商標、第00778229號「ALTUS」商標(下合稱系爭商標 )之商標權人，上訴人未經伊之同意或授權，於改裝、翻新及重建之相同或同一商品，擅自使用系爭商標；且於報價單及系統上使用Novellus表徵，致他人誤認為伊之原廠產品，並使用虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，足以影響交易決定，違反公平交易法（下稱公平法）之不正競爭。　㈢依商標法第69條第1項及第2項、第71條第1項第2款、第3款、公平法第21條第1項、第3項、第29條、第30條、第31條、第 33條、民法第177條第2項、第179條、第195條第1項後段、公司法第23條、第28條等規定，求為判命：⒈上訴人不得並應停止使用相同或近似系爭商標於其所改裝、翻新、重建之半導體設備商品、服務、廣告或任何媒介上，亦不得以廣告或其他任何使公眾得知之方法，於其所改裝、翻新、重建之半導體設備商品或服務上標示、傳播系爭商標、字樣、Nove llus及其他與被上訴人有任何關聯之消息，例如不得標示或傳播關於系統及零件之訊息；並應將其所改裝、翻新、重建而使用系爭商標或字樣或Novellus表徵之商品(系統與零件) 回收並銷毀（下合稱第1項聲明）。⒉上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣（下除另有標示外均同) 2,408萬0,486元本息（下稱第2項聲明，其中逾150萬元部分係於原審所補充，下稱補充聲明部分）。⒊上訴人應連帶負擔費用將本件最後事實審民事判決書內容(包括案號、當事人、主文、事實欄)，以不小於20號字體登載於工商時報及經濟日報各1日（下稱第3 項聲明，其餘未繫屬本院者，不予贅述）。二、上訴人則以：伊之廠區內告示牌印有Novellus Altus Syste m字樣，係標示工作區機台名稱，供廠務管理，非為商標使用。原證30照片之標籤雖載有Altus文字，僅管理目的，機台上標示之商標，係Novellus銷售予客戶後，伊收購舊機台所留存，非伊所製作。又香港商中檢實業有限公司臺灣分公司函覆該公司所檢驗之機台，亦無Novellus、Altus或Seque l等標誌或文字。伊公司網頁標示之Sequel、Altus及LAM等文字，係為提供商品名稱或協助客戶代尋所需商品之說明，非為侵犯系爭商標權使用，而出口報單上相關記載係依據法規，並依買受人大陸經銷商及最終使用者之指示所為，乃作為對系統5名稱及用途說明，均非商標，自無違反商標法，亦不構成不正競爭行為。另被上訴人於原審始為擴張請求，已罹於時效等語。三、原審廢棄第一審所為駁回被上訴人第1項、第3項及第2項聲明（除補充聲明部分）之判決，改判如其聲明及補充聲明部分，理由如下：　㈠被上訴人於101年6月間與訴外人Novellus公司合併，為存續公司，並取得系爭商標之商標權。兩造均不否認上訴人所銷售之機台（下通稱為機台），係Novellus公司前所銷售之舊機台，黃永欽於公司合併前，即自Novellus公司離職。故上訴人所改裝、銷售之機台，確係Novellus公司先前出售之真品舊機台。　㈡上訴人就系統1係修改真品Sequel/Large系統之框架，將原本 2個Sequel/Large製程腔室模組，置換為Sequel-X製程腔室模組，並另裝設與之相配合，但非原廠之遠端電漿清潔(RPC )、氣體盒、局部電源供應盒(LPB)、模組控制器(MC)等零組件；就系統2係修改真品Sequel-X系統之框架，並置換非原廠之遠端電漿清潔、氣體盒及局部電源供應盒等零件；就系統3係修改真品Sequel/Shrink系統之框架，將原本兩個Sequ el/Shrink製程腔室模組，置換為Sequel-X製程腔室模組，且前述框架經改造後，可容納原系統所無、配合Sequel-X製程腔室模組之遠端電漿清潔，並另裝設與真品系統不同之氣體盒、模組控制器等零組件；就系統4係修改真品Altus/Lar ge系統之框架，將原本兩個Altus/Large製程腔室模組，變更為Altus/Shrink製程腔室模組，並另裝設與之相配合，但非原廠之氣體盒、局部電源供應盒(LPB)、模組控制器(MC) 等零組件，且前述零組件之裝設位置與尺寸大小均經變更；就系統5係修改真品Altus/Large系統之框架，將原本兩個Al tus/Large製程腔室模組，變更為Altus/Shrink製程腔室模組，並另裝設與之相配合，但非原廠之氣體盒、局部電源供應盒(LPB)、模組控制器(MC)等零組件，且前述零組件之裝設位置與尺寸大小均經變更。另依保全證據程序之現場勘驗結果，足認上訴人就系爭機台為改裝，已與被上訴人先前出售之機台喪失同一性。　㈢上開機台經上訴人改裝、翻新、重建後，已非被上訴人所出售之標準規格產品，不得繼續使用系爭商標。詎上訴人於改裝完成出廠前，未將機台上之系爭商標抹除或移除，仍標示為該商標之商品及Novellus之表徵，且於出口文件上標註產品商標為系爭商標及表徵，而非標示無商標，自足以使一般及相關消費者，誤認該機台為被上訴人生產銷售之產品；且將非被上訴人生產之零件標註為原廠產品，均侵害系爭商標權，並違反公平法第21條第1項至第3項規定，被上訴人依商標法第69條第1項、第2項、公平法第21條第1項、第3項、第 29條規定，請求判命第1項聲明所示，於法有據。　㈣審酌上訴人於110年2月19日申報出口Novellus C2 Altus系統沉積設備一套之出口報價為美金85萬元，離岸價格為2,408 萬0,486元，其提出之進口報單就相關費用部分均已遮蔽，無法知悉機台之進貨成本，亦不能證明上訴人另出售其他機台，而依商標法第71條第1項第2款規定，以銷售機台之離岸價格為上訴人所得利益。另黃永欽為奈司特公司之法定代理人，親身參與侵權行為，依公司法第23條第2項、民法第28 條規定，應與奈司特公司負連帶賠償責任。　㈤被上訴人於起訴時，表明依民事訴訟法第244條第4項規定，為全部請求之最低金額，並保留擴張聲明權利，則損害賠償請求時點以起訴時為準，其於112年5月29日為補充聲明部分，並未罹於時效。　㈥依民法第195條第1項後段、公平法第33條規定，被上訴人得請求上訴人連負擔費用，將本件判決書內容登載新聞紙，其請求判命如第3項聲明所示，亦有理由。四、本院判斷：　㈠關於廢棄發回（即判命上訴人連帶給付第2項、第3項聲明）部分：　1.起訴狀所記載應受判決事項之聲明，於請求金錢賠償損害之訴，原告得在民事訴訟法第244條第1項第2款之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額，而於第一審言詞辯論終結前補充其聲明，此觀同法條第4項規定自明。是乃因損害賠償之訴，涉及損害原因、過失比例、損害範圍等認定，常須經專業鑑定及法院斟酌裁量，始能定其數額，為緩和減輕金錢賠償損害原告之表明、特定聲明責任，避免於起訴時難以預估損害之具體數額，致受程序或實體之不利益，而許其就該原因事實範圍之全部請求為之。另原告於請求金錢賠償損害之訴，起訴時已表明其全部請求之最低金額，係就原因事實範圍為全部請求，並非一部請求，就其餘請求部分不得另行起訴請求。倘原告於第二審始為補充聲明，因該補充未逾全部請求之範圍，揆諸如上所示相關法條之規範意旨，制定各該法條之價值判斷暨欲實踐之目的，及於第二審為補充聲明之性質，與於第一審為補充者相近，且日後不得再行起訴請求各節以考，足見依民事訴訟法第463條準用第244條第4項規定，應准許原告於第二審為補充聲明。又依民法第1 29條第1項第3款規定，請求權消滅時效因起訴而中斷。以故，原告依民事訴訟法第244條第4項規定為全部請求之表明，則其全部請求均因起訴而中斷時效，不因係於第一審或第二審為補充聲明而異。至原告未於第一審言詞辯論終結前補充聲明，僅法院不得就其未聲明之事項為判決，與因起訴而中斷時效之效力無涉。本件被上訴人於起訴時，既已表明係全部請求之最低金額，嗣於原審審理時為補充聲明部分，該請求權時效於起訴時，已生中斷效力。原審認為補充聲明部分之請求權未罹於時效，核屬正確。　⒉商標權人請求損害賠償時，得選擇依侵害商標權行為所得利益計算其損害；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益，此觀商標法第 71條第1項第2款規定即明。是乃為減輕商標專用權人就計算損害之舉證責任，即由商標專用權人證明侵害人所得之銷售金額，侵害人則須證明其成本或必要費用。而依民事訴訟法第286條規定，當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限。所謂不必要者，係指聲明之證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實毫無關聯，或法院就某事項已得心證，而當事人仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言。故某證據方法依當事人聲明之意旨，苟與待證之事實有關聯性者，不得預斷認無必要，而不予調查。　⒊上訴人侵害系爭商標權，應負連帶損害賠償責任；其申報出口Novellus C2 Altus系統沉積設備一套之出口報價為美金8 5萬元，離岸價格為2,408萬0,486元等情，為原審認定之事實。惟上訴人抗辯：其收購系統5舊機台時，支出費用合計為980萬0,638元，另交付系統5機台予SGS公司前，就機台為相關零件替換及檢整等支出費用，合計為1,694萬9,867元，並提出相關單據為佐證（分見原審卷三22、41至93頁），攸關上訴人支出之成本或必要費用能否扣除，且與待證事實顯非毫無關聯，自應調查審認。原審逕以上訴人申報出口設備之離岸價格為損害賠償計算基礎，進而為其不利之判斷，即有適用上開規定及說明意旨不當之違背法令。　⒋本件損害賠償數額部分之事實，尚未明確，本院就此部分無法為法律上判斷；另第3項聲明係請求上訴人連帶負擔費用，將本件最後事實審判決刊登於新聞紙，因原判決前揭部分廢棄，發回更審，致最後事實審判決未明，此部分亦應一併發回。上訴意旨，指摘原判決上開部分違背法令，求為廢棄，為有理由。　㈡關於駁回上訴（即判命上訴人為第1項聲明）部分：　　原審以上開理由，認定上訴人侵害系爭商標權，並違反公平法第21條第1項至第3項規定，被上訴人依商標法第69條第1 項、第2項、公平法第21條第1項、第3項、第29條規定，請求判命第1項聲明所示。經核於法並無違誤。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求為廢棄，非有理由。五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 12 月 24 日最高法院智慧財產民事第二庭　　　　審判長法官鍾任賜法官陳麗玲法官黃明發法官陶亞琴法官呂淑玲本件正本證明與原本無異書　記　官　郭金勝中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日

2024-12-24

TPSV-113-台上-274-20241224-1

建

臺灣臺北地方法院

給付工程款等

臺灣臺北地方法院民事判決 108年度建字第176號原告新錡美學有限公司法定代理人陳紘萱訴訟代理人游敏傑律師複代理人孫羽力律師被告佳誠建設股份有限公司法定代理人邱冠銘訴訟代理人甘存孝律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於中華民國113年1 0月14日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文被告應給付原告新臺幣陸佰壹拾貳萬玖仟捌佰參拾捌元及自民國一百零八年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳佰零伍萬元或同面額之銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸佰壹拾貳萬玖仟捌佰參拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由一、原告主張：被告前於民國106年4月初發包位於嘉義縣○○市○○ 段000地號之「天悅墅新建工程」（下稱系爭新建工程）中之「天悅墅相關工程之C、D棟泥作工程」（下稱系爭工程）予原告承攬，原告即於同年月進場施作。嗣兩造於106年11 月7日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定工程總價為新臺幣（下同）2,068萬5,336元（未稅），結算方式採實作實算。原告於106年11月間開立請款單及發票向被告請款750萬元，惟被告僅給付票面金額500萬元之支票；原告復於107年3月間請求被告給付639萬5,720元（包含第一期未支付之250萬元），被告於收受請款單及發票數日後將其退回，並拒絕付款，原告遂於107年4月3日發函通知被告即日起暫停施作，並促請被告履行估驗付款，而被告於107年4月12 日發函（即被告107年4月12日佳字第1070412002號函，下稱系爭終止函）終止系爭契約，原告於同年月16日收受。履約期間，被告屢次指示變更追加工程，致原告施作原契約外之追加工程。甚且，復因可歸責被告之被告工序協調不當或任意變更工序等違反定作人協力義務，致原告受有額外支出相關費用之損害。本件因被告自106年11月起至107年3月期間，屢次積欠原告估驗計價款。原告遂於107年4月3日以函文通知被告自即日起暫停進場施工、待被告給付原告積欠之估驗計價款後始繼續進場施工。詎被告於107年4月12日按系爭契約第31條第1項第2、5、6款之約定，片面終止契約。嗣兩造於107年5月22日會同訴外人欣達營造有限公司（即天悅墅 A、B棟泥作工程之承攬人，下稱欣達公司），三方合意委由嘉義縣建築師公會鑑定系爭工程已施作之項目與數量，並於同年10月收受鑑定報告（下稱系爭建築師鑑定報告），因被告無故終止系爭契約，其得依系爭契約第7條、民法第505條、第511條但書規定，請求被告給付：㈠已施作之系爭契約報價單工項1、2、5、6、9、10、11、12報酬1,045萬4,761元、㈡已施作之追加工項報酬22萬2,653元、㈢未完成部分之預期利益290萬0,621元，上開款項加計5%稅款，共1,425萬6,9 37元；㈣又因被告工序協調不當或恣意變更工序等違反定作人協力義務之行為，致原告支出額外費用並受有損害，爰依民法第227條規定請求被告給付13萬1,100元；㈤又依民法第1 79條規定，請求為被告墊付系爭建築師鑑定報告費用3萬750 元，綜上所述，扣除被告已支付500萬元，被告尚應給付941 萬8,787元（計算式：14,256,937+131,100+30,750-5,000,0 00=9,418,787）等語，聲明：㈠被告應給付原告941萬8,787 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。二、被告則抗辯：　㈠原告未依系爭契約第6條至第9條、第16條、第38條第49、51 、52項約定，於每月估驗請款，並檢附試驗合格報告及材質證明文件，由被告辦理計價作業；提出圖說、計畫書、樣品、色樣等送被告審定；提出材料出廠證明文件、完工照片；於各項施工階段自行檢查並提出檢驗表單，呈報被告前往檢查等約定方式提出資料請款，因系爭工程未全部完竣，亦未依系爭契約第27條辦理工程驗收程序，則被告無付款之義務；縱認應以原告已施作之數量給付，仍應視該已施作部分有無達到驗收標準，如未達到，原告則無請求報酬之權利。　㈡又原告自106年12月起，無故停工超過一個月，經被告多次要求改善無果，後被告於107年1月4日以存證信函告以因原告無故停工，已嚴重遲延並影響其他工程進度，經被告分別於 106年12月22、25日備忘錄限期原告立即復工未果、逾期將另雇工進場施作及請求原告賠償衍生之損失，原告遲至107 年1月10日始提出「無故停工請求同意復工保證書」（下稱　　系爭復工保證書），承諾同意復工及保證履行相關事項。然原告進場復工後，又任意停工，違反系爭復工保證書第3項、系爭契約第31條第1項第2款等約定。被告於107年1月30日再次寄發存證信函要求改善，原告仍未改善；被告又於107 年3月26日發函要求原告就系爭工程缺失項目提出自主檢查表，惟原告遲未提出，更於107年3月25日、26日擅自進場打除缺失處，被告再於同年月28日請原告提出缺失數量總表，原告仍置之不理，原告就系爭工程並未提出檢驗及證明文件，又有多次無故停工、曠工達二日情形，經被告多次通知後，仍不為改善，依系爭契約第12條、第13條、第19條、第31 條第1項第2、5、6款、第38條第49項，已屬違約，被告自得依上開約定於107年4月12日終止系爭契約。又原告於107年3 月離場時，尚有超過數十項工程未完成，被告並委請台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS公司）就原告施作工程部分進行品質檢驗（下稱SGS檢驗報告），SGS檢驗報告認定原告施作工程部分，多未符合一般品質、應打掉重做，足見原告請求此部分報酬，應無理由。又原告自承內牆及外牆泥作工程，係轉包他人施作，且未得被告之同意，顯已違反系爭契約第31條第1項第1款約定，被告自得解除或終止系爭契約，況此部分工程並未完工，且非由原告施作，原告亦不得請求此部分之工程款。　㈢嘉義縣建築師公會雖作成系爭建築師鑑定報告（本院卷一第3 21頁，電子檔見卷一第151頁之光碟），然該公會於同年7月 4日至8月24日間所為之現場鑑量，多為被告自原告於107年3 月26日離場後，另委請其他廠商施作之結果，又系爭建築師鑑定報告僅就施作數量鑑定，未認可原告之施工內容、品質符合系爭契約或一般施作標準。原告申請系爭建築師鑑定報告，並未經被告之同意，被告亦未參與相關鑑定過程，故毋須分攤系爭建築師鑑定報告費用。又原告於107年3月25日之請款文件與系爭建築師鑑定報告認定之數量差異甚大，鑑定項目亦與系爭契約所約定項目不同，就原告請求分析附表1 之意見如下：　1.項次1於系爭建築師鑑定報告內為「四向立面外牆打底+粉光」，然粉光與系爭契約所約定之成品不符，亦未說明是否為 1:3水泥砂漿。　2.項次2部分，系爭建築師鑑定報告已將C棟內牆、D棟內牆部分作廢，無法作為原告有施作之證據。　3.項次5、5-1，依系爭契約約定施作範圍應包含抹縫始計價，故原告主張項次5-1未抹縫之部分無法計算數額。　4.項次6、9為樣品屋部分，依系爭契約第38條及附件第9220、 9310章已約定打樣部分不予計量，其費用已包含於整體計價之工作項。　5.項次10、11、12，並無施作戶別照片無法證明施作事實，項次11於系爭建築師鑑定報告內為「屋頂打底+粉光（含天溝）」，然粉光與系爭契約所約定之成品不符，且項次12部分並非由被告簽收及保管。　㈣原告於106年11月28日提出一張僅有粗略記載之請款單，向被告請款750萬元，被告為使原告繼續施工，以暫時預支工程款方式，給付500萬元支票，並非同意原告請款內容；退步言之，兩造已於106年11月21日以「一式」結算包含：1.D棟內部1:3水泥砂漿打底1-5樓完成；2.D棟外牆1:3水泥砂漿打底2-5樓完成；3.C棟外牆1:3水泥砂漿打底2-5樓完成；⒋C、 D棟外牆二丁掛鋪貼2-4樓完成等，即系爭契約報價單項次1 、12、5部分，金額為750萬元，惟原告並未完成，縱依照系爭建築師鑑定報告，扣除兩造合意計算之前開部分，未結算之金額部分僅為251萬7,091.5元，與被告另請廠商施作之費用抵銷後即無請求利益（抵銷如後述）。　㈤就分析附表2追加工項部分：　1.兩造並未依系爭契約第11條就追加工程達成合意。　2.否認於原告主張已完成工作之項目金額等明細內容：系爭建築師鑑定報告係僅依原告單方提供之資料辦理現況保全鑑定紀錄，鑑定過程未考量原告完成之現況工作是否符合系爭契約約定之內容，故原告自不得據以請求。　3.分析附表2項次1原告施工錯誤，其餘則未提實施施工照片。　㈥對原告請求之預期利益290萬0,621元（未稅）部分：　1.否認原告得請求預期利益。系爭契約係經被告依約合法終止，原告自不得依民法第511條但書規定，請求賠償預期利益。　2.縱認原告得請求，否認原告請求之項目數額明細，同前㈤2. 所載。　㈦對原告請求之因被告工序協調不當或任意變更工序等違反協力義務，所致之損害13萬1,100元部分：　　原告未依約及工程慣例，將出工計畫表及出勤日報表事先提供予被告作為調度之依據，自不得主張被告違反協力義務。原告身為專業廠商，如認工序調整或變更有疑義，並未於當時提出，亦不得主張被告違反協力義務。況外牆灰誌係由下往上一整體施作，原告並未提出原施作、重新施作等兩照片，及未提出按系爭契約第38條第5項經設計單位查驗完成之證明，故應由原告舉證。　　　㈧被告係因原告未依約履行系爭契約，而終止系爭契約，並非任意終止，是原告就系爭工程並無預期利益。依系爭契約第 12條第3點，因施工品質不良或監督不實所致之應有損害，由原告負責。依系爭契約第38條，有關工程慣例或完成工程所需配合之工作，均應順作，原告本應將出工計畫表及出勤日報表示先提供被告作為調度之依據，然原告未提出，原告既認為工序調整或變更有問題，卻未於當下表示意見，故無從認被告違反協力義務。　㈨縱認原告有施作系爭工程，惟因原告無故停工、遲延工程，且施工錯誤及品質不佳，被告分別於106年12月22日、同年月25日通知原告改善，原告均置之不理，依系爭契約第12條、第19條、第29條，被告自得另尋廠商施作，且費用應由原告負擔，而被告因此支出泥作缺失打除修繕工作34萬2,076 元、外牆二丁掛鋪貼及打底空心修繕工程19萬2,722元、泥作空心修補工程53萬8,274元、C、D棟泥作打底粉刷及貼磚修繕工程561萬3,615元、C、D棟貼磚工程227萬1,507元、泥作粉刷修繕工程42萬0,352元，共937萬8,546元，爰依民法第495條、第227條之損害賠償請求權、第334條主張抵銷。　　本件原告107年3月26日起，未再進場施工，且於被告107年4 月12日通知原告、同年4月16日送達終止契約後，被告遂於同年5月11至17日委託SGS公司進行系爭工程之房屋品質查證，發見原告施作品質不符系爭契約約定（SGS房屋品質查證報告書，本院卷三第119、167、213頁，SGS房屋品質查證報告書之電子檔光碟，卷四第215頁，SGS房屋品質查證C、D棟整理表之電子檔光碟），致被告將該施作部分打掉重新施作，並委託其他廠商進行重新施工或修補工程，以致被告支出瑕疵修補費用937萬8,546元（本院卷四第151頁，違約修繕表一覽表，計6大項共937萬8,546元，卷四第215、335至392 頁，被告委託他人重新施作及修繕之相關支出憑證證明文件）。爰依系爭契約第29條、第31條、第38條等約定，及民法第495條、第227條等規定，請求原告給付瑕疵修補費用，並以之為抵銷抗辯。　㈩聲明：1.原告之訴及假執行聲請均駁回。2.如受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。三、兩造不爭執之事實（本院卷四第189至190頁）：　㈠被告前於106年4月初發包系爭新建工程中之系爭工程予原告承攬，原告即於同年月進場施作。嗣兩造於106年11月7日簽訂系爭契約，約定工程總價為2,068萬5,336元（未稅），結算方式採實作實算(本院卷一第63至105頁)。被告以原告於1 06年12月間無故停工，分別於106年12月22、25日備忘錄限期原告立即復工未果、逾期將另雇工進場施作及請求原告賠償衍生之損失（本院卷一第307至309頁、卷二第131至137頁）。　㈡原告於107年1月10日提出系爭復工保證書，承諾同意復工及保證履行相關事項(本院卷一第315頁)。　㈢原告於107年4月3日以函文通知被告自即日起暫停進場施工、待被告給付原告積欠之估驗計價款後始繼續進場施工（本院卷一第119頁）。　㈣被告107年4月12日按系爭契約第31條第1項第2、5、6款之約定，通知原告終止契約，並於同年4月16日送達原告（本院卷一第121至125頁、第311至314頁，卷二第232頁）。　㈤被告委託SGS公司於107年5月11日至17日間，就系爭新建工程 C棟及D棟進行房屋品質查證報告（本院卷三第119頁）。兩造會同被告下包即訴外人廣佳石材公司（下稱廣佳公司）、欣達公司於107年5月22日召開會議協議，合意由建築師公會辦理鑑定量測數量，且鑑定過程被告不會派人，被告同意鑑定量測結果，鑑定費用由兩造各負一半（本院卷二第101、1 07至109頁）。　㈥原告及欣達公司於107年5月26日委託嘉義縣建築師公會鑑定，並經其鑑定出具鑑定報告（即系爭建築師鑑定報告，本院卷一第321頁、卷二第113頁，電子檔見本院卷一第151頁光碟。更新後定稿之電子檔鑑定報告，卷二第347頁）。被告已給付原告系爭工程之工程款500萬元（本院卷一第111頁）。　㈦系爭新建工程已於107年10月23日經嘉義縣政府核發（107）嘉府經使執字第00166號使用執照（本院卷二第271頁）。四、原告主張被告發包系爭新建工程中之系爭工程予原告承攬。兩造於106年11月7日簽訂系爭契約，約定工程總價2,068萬5 ,336元（未稅），結算方式採實作實算。原告於106年11月間向被告請款750萬元，被告僅給付500萬元；於107年3月間請求被告給付639萬5,720元（包含第一期未支付之250萬元），被告退回請款單及發票並拒絕付款。原告即通知被告暫停施作，並促請被告履行估驗付款，而被告於107年4月16日終止系爭契約。期間被告屢次指示變更追加工程，致原告施作原契約外之追加工程，且因可歸責被告致原告受有額外支出相關費用之損害。嗣兩造會同欣達公司合意委由嘉義縣建築師公會鑑定系爭工程已施作之項目與數量，並於同年10月收受系爭建築師鑑定報告，系爭工程就已施作之系爭契約報價單工項1、2、5、6、9、10、11、12報酬計1,045萬4,761 元，加計已施作追加工項報酬22萬2,653元，及未完成部分之預期利益290萬0,621元，以上工程款加計5%稅款，係依得依系爭契約第7條、民法第505條、第511條但書規定得請求之1,425萬6,937元；另因被告違反定作人協力義務等行為，致原告支出額外費用並受有損害13萬1,100元，其得依民法第227條規定請求被告給付；再被告墊付系爭建築師鑑定報告費用3萬750元，亦得依民法第179條規定，請求被告給付。扣除被告已支付500萬元，被告尚應給付941萬8,787元等語，被告則以前揭情詞置辯，茲就兩造爭執分敘如下：　㈠被告於107年4月12日依系爭契約第31條第1項第2、5、6款之約定，通知原告終止契約，是否合法？　1.查，系爭契約第31條第1項第2、5、6款約定：「一、本合約及其附件，自簽訂之日起至全部工程完竣驗收且保固期滿之日止，惟如有下列前六款之一者，甲方（按即被告，下同）得將本合約予以解除或終止，並以存證信函寄發至乙方（按即原告，下同）合約地址為告知義務。……㈡乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或未完工，或工人機具設備不足，甲方認為不能依期限竣工時。……㈤乙方違反本合約條款各項規定時。㈥甲方因故停止工程時。」。系爭契約第36條第3項約定：「合約附件及會議紀錄、工務通知書為合約文件之一部分，效力等同。」（本院卷一第 85、89頁）。　2.被告抗辯原告未依約履行，且無故停工、曠工，延宕工程之進行，違反系爭契約第31條第1項第2款約定，經其多次通知仍不改善等語，提出106年12月22日及106年12月25日備忘錄（本院卷一第307、309頁）為證。查，被告於106年12月22 日通知原告之備忘錄及是日檢附該備忘錄之電子郵件，其備忘錄載明：「主旨：貴公司（按指原告）已連續二天無故曠工，嚴重影響工地進度。說明：貴公司承攬本公司（按指被告）於嘉義縣○○市○○段000地號住宅新建工程，CD區泥作工程，其工程進度嚴重落後、相關缺失未改善及本工程未完成等情事，但貴公司至今已連續無故曠達二天，依雙方簽訂工料承攬合約書第十九條曠工責任，今本公司備忘錄通知請貴公司依約立即派工施作，否則本公司顧及工程進度及利益，將逕行另尋廠商進場，其產生之費用將由貴公司工程款中扣除。」（本院卷一第307頁、卷二第131至133頁）；另被告同年月25日通知原告之備忘錄及檢附該備忘錄之電子郵件，其備忘錄載明：「主旨：貴公司已連續五天無故曠工，嚴重影響工地進度。說明：貴公司承攬本公司於嘉義縣○○市○○段 000地號住宅新建工程，CD區泥作工程，其工程進度嚴重落後、相關缺失未改善及本工程應完成而未完成等情事，但貴公司迄今已連續無故曠達五天，依雙方簽訂工料承攬合約書第十九條曠工責任。本公司前於106年12月22日已發備忘錄通知貴公司派工進場，今本公司顧及雙方情誼再發備忘錄通知請貴公司依約立即派工施作。將逕行顧工進場施作，其所衍生之損失費用將由貴公司工程款中逕自扣除。」（本院卷一第309頁，本院卷二第135至137頁）等情；參酌原告107年 1月10日提出之系爭復工保證書載明：「茲立書人新錡美學有限公司承攬佳誠建設股份有限公司（下稱佳誠建設）『嘉義縣○○市○○段000地號-天悅墅新建工程』C棟及D棟泥作工程（下稱本工程）並簽訂工程契約，立書人因公司內部因素，未事先通知且未得到佳誠建設情況下，自民國106年12月18 日無故停工迄今，停工期間雖經佳誠建設以兩次書面通知，然立書人（即本件原告）仍因本身因素未能復工，導致本工程取得使照及交屋遲延，造成佳誠建設嚴重權益損害。為避免對佳誠建設所造成之損害繼續擴大，立書人請求佳誠建設同意復工，並保證履行下列事項：一、…。四、立書人保證自復工起絕不再停工，且忠實履行合約責任至完工取得使照並經佳誠建設驗收同意止。」（本院卷一第315頁），及原告提出施工期間之新建工程之施工告示牌之欄位「施工期限」載明：「民國105年10月1日至107年6月30日」（本院卷三第101頁、第151頁）；且衡以兩造未爭執原告於107年1月10 日出具系爭復工保證書後，原告即經被告同意復工等情，據此，可知原告承攬之系爭工程，確實因可歸責原告自身內部因素而於106年12月18日起至107年1月10日期間任意停工，且經被告於106年12月22、25日兩次限期原告立即復工後，仍因可歸責原告本身內部因素而未能復工，致系爭工程未能配合系爭新建工程於106年12月30日施工期限前完工，以致系爭新建工程取得使用執照及交屋遲延，依系爭契約第31條第1項第2、6款之約定，被告得終止契約，且經兩造於107年 1月10日另行協商後，經兩造協議原告承攬之系爭工程應於復工後至完工取得使用執照及經被告驗收合格止，不再任意停工，依系爭契約第36條第3項約定，系爭復工保證書應為合約文件之一部，效力等同系爭契約。　3.本件兩造並未爭執原告於107年1月10日出具系爭復工保證書後，承諾同意復工及保證履行相關事項一節（詳前開三、兩造不爭執事項㈡所載），又原告嗣以107年4月3日函文通知被告自即日起暫停進場施工、待被告給付原告積欠之估驗計價款後始繼續進場施工等情（本院卷一第119頁），被告依系爭復工保證書，同意原告107年1月11日復工後，因原告違反系爭復工保證書第4款約定，已屬違反系爭契約文件規定，依系爭契約第31條第1項第5款約定，被告得終止系爭契約。又原告已於106年12月18日起至107年1月10日期間任意停工；且原告於107年4月3日再度通知被告自即日起暫停進場施工、待被告給付原告積欠之估驗計價款後始繼續進場施工，已如前述，細繹原告上開107年4月3日通知函，原告係以被告未如數給付原告估驗計價款，致原告財務吃緊為由，暫停施工，並無敘及係因可歸責被告之任何事由致原告自107年4 月3日起無法繼續履約施作；再者，依系爭契約第5條付款辦法約定：「一、付款日期：每月付款一次，付款日為每月25 日，遇假日順延。二、付款比率及票期：㈠預付款0%㈡驗收款 90%：現金電匯100%㈢保留款10%：現金電匯100%」；第6條付款方式約定：「……六、依契約工程實作數量結算（甲、乙雙方有認知差異時，以建築師竣工圖為準）……（契約所附投標用之詳細價目表，其數量為估計數，除另有約定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量）。」；第7 條請款方式約定：「一、本合約每月估驗請款計價乙次，當月25日前計價完成，次月25日支付該期款項（如遇國定假日則順延）。二、每期請款時乙方需開立估驗金額之全額發票，並依檢附相關試驗合格報告及材質證明文件後，於每月25 日前（次月付款）送至甲方工地，甲方始予辦理計價作業。 ……」等語（本院卷一第69、71頁）足認系爭工程估驗計價款之性質，係指按工程完成之數量付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款，是工程估驗計價款性質應為融資性質之暫付款，除契約當事人特別約定外，原告不得以此為由拒絕繼續履行契約，則原告於107 年4月3日起停工應可歸責原告自身財務因素之任意停工，應屬違反系爭契約第31條第1項第2、5、6款約定，被告自得依約終止系爭契約。兩造既不爭執被告於原告107年4月3日通知被告自即日起暫停進場施工後，被告已於同年4月12日依系爭契約第31條第1項第2、5、6款約定，通知原告終止契約（本院卷一第121至127頁、第311至314頁），並於107年4月 16日送達原告（本院卷二卷第232頁），可認系爭契約業經被告於107年4月16日合法終止。　4.原告雖陳稱本件係因工地工進表、負責人更換及請款等問題有所糾紛，被告於107年1月間阻止原告進場施工，並稱如欲繼續施工需簽立其提供之系爭復工保證書，否則要告原告違約云云，原告為繼續進行工程以取得報酬，雖系爭復工保證書所載非事實，仍在保證書上用印。兩造於107年1至3月期間多次開會確認施工項目、工進及尚有部分工程須待其他廠商施做其他部分，以免原告先行施作後致其他廠商無法施作之情形，原告配合被告指示繼續施工，詎被告於3月起多次阻止原告進入工地施工，甚至驅離原告施工人員，使原告無法繼續進行工程。原告乃於107年3月26日函知被告說明施工狀況、工程已完工項目、未完成項目原因及促請被告負協力義務以免影響工進，並請被告以正式函文告知審查上開工程狀況及解決工進問題，被告均未理會，而逕以原告遲延工程、未於期限內改善工程瑕疵為由終止系爭契約等語，提出10 7年2月22日會議錄音譯文、錄音光碟及原告107年3月26日函影本（本院卷二第29至35頁、卷五第151至156頁）為證。查：　⑴依原告提出之107年2月22日會議錄音譯文所載，原告會議代表許騰允稱：「你也知道說，我現場從接手之後，我把現場，不要說理整得很好，最起碼我把整個工進都趕出來了，那現在是，因為我不曉得說副總你們到底是說我們要配合到什麼程度?還是說一些，包括你說那個施工計畫，施工計畫書，說實在，施工計畫書依我們施工的話，我們算是一個施工單位，你們是業主方，但這如果說你說那個施工計畫書的話，應該是你們上方給我，不是我們下方提供，我們可以給建議啦。」被告會議代表邱冠銘陳稱：「我們是這樣講，其實我先我不管我包給麗明、包給營造廠，包括我包給品線廠商，施工計畫他都一定要做，為什麼要施工計畫，因為你有辦法提出一個施工計畫，你才知道說工序要什麼去排，包括我，因為我。」等語（本院卷五第151頁），是原告會議代表在會議中固已陳稱其已把工進都趕出來等語，然其後係就施工計畫是否有必要提出及由何人提出表示意見，被告之會議代表則表明原告必須提出施工計畫，而未就原告代表所稱已將整個工進都趕出來表示肯定之意。而依系爭契約第8條約定：「工程圖說及送審：本工程之設計圖說、規範等合約附件，乙方已完全明瞭並確實遵照，不再異議。……合約簽定後乙方需依約提出圖說、計劃書、樣品、色樣…等文件送甲方及設計監造單位審定，……」、第38條施工說明及其他要求事項第22項記載：「施工前，乙方須提簡報、廠商資格及施工計劃書經送審甲方、監造及建築師審查通過……。」等語（本院卷一第71、95頁），是依約原告本有提出施工計劃書予被告、監造及建築師審查之義務，依上開對話內容可知，原告除未提出施工計劃書外，亦表示應由被告提供，顯與系爭契約約定不符，原告未提出施工計畫書，將可能使被告無法確實掌握工程進度及其後續工程排序，是由上開對話內容，尚無從據以認定原告簽立系爭復工保證書有上開與實際情形不符之情形。　⑵至原告所陳有關要求原告價格再調降，否則後面如被告後續換廠商就不會再付款、被告會議代表邱冠銘對原告會議代表許騰允稱你都從頭站到尾，至少你每天還會到，這是你可取的部分等情，就有關價格部分，被告會議代表邱冠銘提及可繼續合作之事，並稱「我就很簡單，前面發生已經發生了，也不用去檢討說誰對誰錯，我不會跟你說你罷工幹什麼，對我來講合約只是一本紙而已，這是君子協定嘛，……我現在的意思是說我已經虧那麼多了，這個利潤是不是你們也不要賺這些利潤了，就這樣子……許A，現在室內的部分你要先趕起來，你沒趕起來，裏面都沒辦法做……」等語（本院卷五第15 3頁），固似提及價格問題，然究竟該等問題係基於什麼動機，從該對話內容無從得知，自原告所簽立之系爭復工保證書觀之，亦不能排除係因原告延宕工期之可能性，自無從憑此反推原告簽立系爭復工保證書有上開與實際情形不符之情形。　⑶綜上，本件依原告提出之錄音光碟與譯文，無從認原告簽立系爭復工保證書與事實不符，而推翻系爭復工保證書效力，並進而影響本院前開認定。　　　　㈡原告主張依系爭契約第7條，及民法第505條、第511條但書規定，請求被告給付「原契約約定工項」之結算工程款1,045 萬4,761元（未稅）（本院卷一第35頁，如分析總表項次一、分析附表1），有無理由？　1.原告得依系爭契約第31條第2、3項等約定，請求被告給付已完成工作之工程款：　⑴按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。又工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第505條、第511條分別定有明文。又承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人仍應就承攬人在契約終止前已完成之工作部分給付報酬。再依民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，此項損害雖包括承攬人於終止前已完成工作部分之報酬，惟承攬人除依該條規定請求定作人賠償其因契約終止而生之損害外，非不得依終止前之契約關係請求已完成工作之報酬，承攬人就此得併為或擇一為請求（最高法院74年度台上字第1769號、 104年台上字第2182號判決意旨參照）。　⑵系爭契約第31條第2項約定：「乙方倘因上列前五款情節之一被解除或終止合約時，應即停工，負責遣散工人，並將現場材料工具等，交甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承辦應無異議，並應俟工程完工，再行結算；倘有短欠甲方工程款，或甲方因此所受之一切損失或危險負擔，由乙方負責賠償；……。」（本院卷一第85頁），可知倘系爭契約經被告依系爭契約第31條第1項第1至5款情形合法解除或終止者，原告應立即停工、遣散工人及將現場材料工具等交由被告使用，待被告自辦或另行招發包完成原告未完成之工作後，原告始得請求被告給付原告已完成工作之結算工程款，並扣除被告因終止契約所受之一切損害或所受之危險負擔後，請求終止前之已完成之工作報酬。又本件被告並未稱係依民法第511 條規定終止契約，原告依該條但書規定請求，尚屬無據，惟原告依此請求權請求被告給付雖屬無據，然仍不妨礙原告得依其間系爭契約關係請求終止前之報酬，附此敘明。　⑶系爭契約第31條第3項約定：「乙方倘因上列第六款事由經甲方通知終止合約時，雙方合約自通知日起失其效力，乙方應即停工，負責遣散工人，其已作工程及到場經驗收存料，由甲方依合約約定單價計價，乙方並放棄法律上之一切請求權。」（本院卷一第87頁），是倘系爭契約經被告依系爭契約第31條第1項第6款合法終止，原告應立即停工、遣散工人及同被告驗收，被告則應就原告已完成之工作按系爭契約約定單價計價結算給付原告承攬報酬，原告並應放棄法律上之一切請求權。　⑷系爭契約係經被告於107年4月16日依系爭契約第31條第1項第 2、5、6款之約定終止，已如前述。又系爭工程所屬之系爭新建工程業於107年10月23日經嘉義縣政府核發（107）嘉府經使執字第00166號使用執照（本院卷二第271頁，見前開三、兩造不爭執事項㈦），可知系爭工程業已完工，原告即得依系爭契約第31條第2、3項等約定請求被告依合約約定單價計價給付終止前已完成部分之工程款。　2.原告主張其完成之項目與數量，業經委由嘉義縣建築師公會鑑定，提出系爭建築師鑑定報告為證。被告則辯稱：該公會於同年7月4日至8月24日間所為現場鑑量，多為被告自原告於107年3月26日離場後，另委請其他廠商施作之結果等語。然兩造業於起訴前成立「證據契約」，合意委託嘉義縣建築師公會辦理原告已完成工作之結算工程款鑑定工作，結算工程款之計算方式採現場量測之尺寸計算實作數量，並依鑑定結果辦理結算給付：　　　　⑴按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1 項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102年度台上字第246 號判決意旨參照）。　⑵系爭契約經被告於107年4月16日依約合法終止後，參酌系爭工程地點位於「嘉義縣」（此參系爭契約第2條約定履約地點可明，本院卷一第69頁），且依系爭契約約定之結算方式採實作實算；復揆諸兩造會同廣佳公司、營造廠商欣達公司於107年5月22日召開協商會議之錄音譯文，其中，原告代表陳紘萱陳稱：「……，現場合約的後面的尺寸圖，其實跟現場實際的尺寸會有變更，……你施工的所以我們在合約是簽的是簽實作實算，那實作實算就像邱副總講的，……，這也是要量現場，才有辦法去算，如果要用竣工圖，還是會再來這裡坐，你竣工圖就算我們結算，我們可以請人家來估算，但是你現場實際如果沒有去丈量過，你還是會有落差，這兩個數字還是會有落差。」等語，被告代表即邱冠銘則稱：「我回來，我只有跟這個建築師公會講，我們只有竣工圖，因為我們本身已經……。」等語；欣達公司代表即陳建呈陳稱：「不過現在這個樣子，兩邊還是會有落差，如果可以，讓他們去量。」，其後被告代表即邱冠銘稱：「OK，他們去，他們量沒關係，看什麼時候去量，派公會去量，我有說，本來欣達那個時候派一個來講嘛，好，我說沒關係，我們叫建築師公會來量，這是公證單位，大家到時候對東西，他們不可能造假嘛。……造假，他到時是會有一個法律責任，這東西我們可以認同…，啊這個數量算出來的時候，他說算出來的那個時候那個東西我們一個禮拜以後就發佈這樣好了，就處理好，… 」等語，原告代表陳紘萱隨後稱：「其實我都很贊成，…。」，之後廣佳公司代表即廣佳呂陳稱：「…，你（即本件被告）去找或是去找這個測量公測的雙方尺頭和尺尾各找一個人來看，才不會說公會測完之後還有問題出來，尺頭尺尾稍微看一下。」其後被告代表邱冠銘陳稱：「公會，公會這東西我完全認同，公會因為公會是公證單位啦！……啊你們如果不信任公會，你們可以派人到公會旁邊，我信任公會。……公會我認為我可以百分之百接受，我不會派人，我公會看怎樣就是怎樣，我就是這個樣子，……。」（本院卷二第107至108 頁），顯見兩造確實有同意以建築師公會辦理測量原告施工項目及數量，被告亦認同由建築師公會測量數量，而本件原告係於108年2月27日起訴，可知兩造在欣達公司協調下於原告起訴前之107年5月22日會議中成立證據契約，合意委託系爭工程所在地之「嘉義縣建築師公會」辦理鑑定原告實作之合理數量及結算工程款。　　　3.本件原告得請求之「原契約約定工項」之合理結算工程款應為若干元：　　⑴本件兩造既在營造廠商欣達公司協調下於107年5月22日協商會議中成立證據契約，合意委託系爭工程所在地之嘉義縣建築師公會辦理鑑定原告實作之合理數量及結算工程款，原告及欣達公司遂於同年5月26日委託嘉義縣建築師公會鑑定，並經其鑑定出具系爭建築師鑑定報告（本院卷一第321至794 頁、卷二第113至118頁。電子檔見卷一第151頁。更新後定稿之電子檔鑑定報告，見卷二第347頁、卷三第183頁證物袋），且原告亦已提出兩造、嘉義縣建築師公會會同至現場辦理鑑定之現場照片及其光碟錄影資料為證（本院卷二第221 至222頁、卷二第223頁、卷三第231頁），被告就原告提出之前揭照片自認確實有會同原告及嘉義縣建築師公會人員現場開門辦理鑑定作業等語（本院卷二第231頁），據此，堪認系爭建築師鑑定報告確實係依兩造107年5月22日協商會議合意之證據契約，委託嘉義縣建築師公會鑑定作成之鑑定報告，自有效力，兩造均應受其拘束。至被告雖陳稱僅於嘉義縣建築師公會到場會勘時第1天有到現場（本院卷二第231頁），然原告並未有故意阻撓被告人員到場會勘，且被告於10 7年5月22日會議中與原告成立證據契約時已表明委託系爭工程所在地之「嘉義縣建築師公會」辦理鑑定數量時稱：「公會我認為我可以百分之百接受，我不會派人，我公會看怎樣就是怎樣，我就是這個樣子，……。」（本院卷二第108頁），顯然對於嘉義縣建築師公會辦理鑑定數量有相當之信心，被告其後縱未派員配合會同嘉義縣建築師公會人員測量勘查，該公會據此所作成之鑑定款告，其所具有證據契約之效力，並不受影響，附此敘明。　　　⑵原告主張其實作「原契約約定工項」之結算工程款應為1,045 萬4,744元等語（本院卷一第35頁系爭承攬契約原約定工項明細表，如分析總表項次一、所載）。查，經彙整原告提出之證據資料，詳本院彙整之分析附表1，經審究後判斷原告實作之結算數量及金額，准駁理由詳該分析附表1「本院判斷」欄所述。　㈢原告主張依系爭契約第7條，及民法第505條、第511條但書規定，請求被告給付「追加工程」之結算工程款22萬2,653元（未稅）（本院卷一第37頁，分析總表項次二、分析附表2 ），有無理由？　　1.本件原告主張追加工程部分結算提出追加工程明細表（下稱系爭追加工項明細表，本院卷一第37頁）。原告請求前揭明細表所列之各追加工項「單價」部分，依原告提出之107年3 月27日追加報價單（本院卷一第181頁），並未經被告簽認，而被告就此亦否認之，故應由原告負舉證之責。　2.查，原告請求依系爭追加工項明細表所列之各追加工項之「單價」及「已施作數量」部分，經彙整原告提出之證據資料，詳本院彙整之分析附表2。經審究後，核算本件原告得請求之「追加工程」之合理結算工程款應為19萬3,432元，准駁理由詳附表2之「本院判斷」欄所述。又本件被告未曾表明係依民法第511條規定終止契約，原告自不得依同條但書規定請求，惟原告此部分請求權固屬無據，仍不妨礙原告得依其間系爭契約關係請求終止前之報酬，理由均同上所述。　　㈣倘被告終止契約不合法，原告主張依系爭契約第7條，及民法第505條、第511條但書規定請求被告給付「預期利益」290 萬0,621元（未稅）（本院卷一第39頁，分析總表項次三），有無理由？　　本件被告依系爭契約第31條第1項第2、5、6款之約定於107 年4月16日終止契約合法，如前開四、㈠所述，被告亦未曾表明係依民法第511條規定終止系爭契約，原告復未提出其他證據證明本件被告係依民法第511條前段規定終止系爭契約，則原告依民法第511條但書規定請求被告賠償終止契約後所失之預期利益290萬0,621元（未稅），自屬無據。又本件原告既係因違反系爭契約第31條第1項第2、5、6款約定，經被告合法終止，則有關此部分預期利益，亦係因可歸責於原告所受損害，自難據此對被告請求給付預期利益之損害，是原告據此依系爭契約第7條約定，請求被告給付，洵非正當。　㈤原告主張依民法第227條第2項，請求被告給付「因被告工序協調不當或任意變更工序等違反協力義務，所致之損害」13 萬1,100元（本院卷一第41頁，分析總表項次四，分析附表3 明細），有無理由？　　1.按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（參見最高法院98年度台上字第78號民事裁判要旨）。契約關係在發展過程中，債務人除應負契約所約定之義務外，依其情事，為達成給付結果或契約目的所必要，以確保債權人之契約目的或契約利益（債權人透過債務人之給付所可能獲得之利益），得以圓滿實現或滿足；或為保護當事人之生命、身體、健康、所有權或其他財產法益遭受侵害，尚可發生附隨義務，如協力、告知、通知、保護、保管、照顧、忠實、守密等義務。此項屬於契約所未約定之義務一如有機體般隨債之關係之發展，基於誠信原則或契約漏洞之填補而漸次所產生，殊與民法第 507條第1項所規定之定作人協力義務之發生，須限於工作需定作人之行為始能完成之情形（前者定作人如不為該協力義務，承攬人或可完成其工作，但所完成之工作將難以符合債務本旨；後者定作人不為其協力義務，承攬之工作即無從完成），並不相同（最高法院104年度台上字第799號民事裁判亦可資參照）。是如定作人因違反協力義務，致造成承攬人損害者，承攬人自得依民法第227條第1項適用第226條規定請求定作人賠償所受損害。　2.本件原告提出自行彙整之被告違反協力義務所致損害明細表為證（下稱系爭損害明細表，本院卷一第41頁，分析附表3 ）。為被告否認之，故應由原告負舉證之責。查，就原告請求前揭明細表所列之各項費用，經彙整原告提出之證據資料，詳本院彙整之分析附表3，經審究後，核算本件原告得請求之「因被告工序協調不當或任意變更工序等違反協力義務，所致之損害」之合理金額應為6萬5,100元，准駁理由詳分析附表3「本院判斷」欄所述。　㈥原告主張依民法第179條，請求被告給付「原告墊付之鑑定費用（兩造及欣達公司合意委託嘉義縣建築師公會鑑定，應由兩造各負擔50%之鑑定費用）」3萬0,750元（本院卷一第33 頁及分析總表項次五），有無理由？　　按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利　　益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179條定有明文。查，本件兩造於107年5月22日會議合意由嘉義縣建築師公會辦理鑑定有關原告依系爭契約已施作數量範圍，並經原告於107年5月26日委託嘉義縣建築師公會辦理鑑定，均如前開四、㈡、2.所述。又兩造於107年5月22日會議合意由嘉義縣建築師公會辦理鑑定成立證據契約時，被告對於所提鑑定費用由兩造各負擔一半之建議表示同意，原告對此亦無意見，有上開107年5月22日會議錄音譯文可佐（本院卷二第109頁），足見兩造就鑑定費用之負擔亦已達成合意。又原告主張其業於107年10月25日給付嘉義縣建築師公會鑑定費用6萬1,500元等情，已提出之107年10月25日匯款回條聯（本院卷一第159頁）為證，則依兩造於前開會議之合意，核算本應由被告負擔之鑑定費用應為3萬0,750元（6 萬1,500×50%=30,750），則原告主張其墊付依107年5月22日會議合意應由被告負擔之上開費用後，使其無庸支付該費用而受有利益，致原告受有財產上損害，依民法第179條有關不當得利規定，請求被告返還已代墊之鑑定費用3萬0,750元，自屬正當。　　㈦被告抗辯如認系爭工程皆為原告施作，其施作品質不符系爭契約約定，致被告將該施作部分打掉重新施作，而被迫委託其他廠商進行重新施工或修補工程，得對原告請求債權主張抵銷，有無理由？　1.按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493條第1項、第2項規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91年台上字第771號裁判意旨參照）。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之，民法第493條定有明文。所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年台上字第2298號裁判意旨參照）。　2.被告辯以原告107年3月26日起，未再進場施工，且於被告10 7年4月12日通知原告、同年4月16日送達終止契約後，被告遂於同年5月11至17日委託SGS公司進行系爭工程之房屋品質查證，發見原告施作品質不符系爭契約約定，致被告將該施作部分打掉重新施作，並委託其他廠商進行重新施工或修補工程，以致被告支出瑕疵修補費用937萬8,546元，提出違約修繕表、工程承攬合約、統一發票、估價單、人數表、泥作工程計價數量集計表、匯出匯款申請書、泥作工程承攬書等件影本（本院卷四第151、215、335至392頁）為證，依系爭契約第29條、第31條、第38條、民法第495條、第227條規定，請求原告給付瑕疵修補費用，並以之為抵銷抗辯等語。原告則否認有施作品質不符情事，且陳稱被告從未踐行催告修補瑕疵程序，不得對原告請求損害賠償及抵銷等語。　3.有關被告所抗辯抵銷之主動債權請求權部分：　⑴系爭契約第29條約定：「逾期罰款：一、乙方倘不能依照合約規定或經甲、乙雙方協議約定之期限內完工，甲方得按逾期之日數罰款作為懲罰性違約金，每日罰款額為本工程總價（含稅）之百分之一，…。二、倘乙方於施工期中，若各單項工程階段有延誤，甲方可於各期請款當中，視情形予以扣款或延後計價。」（本院卷一第85頁），可知本項係約定倘原告逾期完工，被告得扣罰懲罰性違約金之逾期罰款，與原告施作品質不符契約約定之瑕疵無涉。故被告不得執前揭約款，請求原告給付瑕疵修補費用。　⑵系爭契約第31條第2、3項約定：「乙方倘有因前五款情節之一被解除或終止合約時，應即停工，負責遣散工人，並將現場材料工具等，交甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承辦應無異議，並應俟工程完工，再行結算；倘有短缺甲方工程款，或甲方因此所受之一切損失或危險負擔，由乙方負責賠償……。」、「乙方倘因上列第六款事由經甲方通知終止合約時，雙方合約自通知終止合約時失其效力，乙方應即停工，負責遣散工人，其已作工程及到場經驗收存料，由甲方依合約約定單價計價，乙方並放棄法律上之一切請求權。」（本院卷一第85頁），可知依該條第2項約定倘系爭契約經被告依系爭契約第31條第1項第1至5等約款合法解除或終止，原告應立即停工、遣散工人及將現場材料工具等交由被告使用，待被告自辦或另行招發包完成原告未完成之工作後，原告始得請求被告給付原告已完成工作之結算工程款，並扣除被告因終止契約所受之一切損害或所受之危險負擔後，請求剩餘之承攬報酬而已；依該條第3項約定倘系爭契約經被告依系爭契約第31條第6款合法終止，原告應立即停工、遣散工人及同被告驗收，被告則應就原告已完成之工作按按系爭契約約定單價計價結算給付原告承攬報酬，原告並應放棄法律上之一切請求權，均未約定被告依系爭契約第31條第1項第1 至5款解除或終止契約、第6款終止契約後，被告得不經催告定期修補，逕行修補原告施作品質不符系爭契約約定之瑕疵，並請求原告負擔瑕疵修補費用。　⑶系爭契約第38條第7、12項約定：「七、若有不平整或空心現象或甲方檢查不合格部位，乙方須無償修復至合格，修改材料並由乙方支付。」、「十二、品質不符要求時，乙方應敲除重做，並負材料賠償及一切損失之責。」（本院卷一第93 頁），是倘原告已施作之工作存有不平整、空心、品質不符合約約定或經被告依約檢查不合格之瑕疵，經被告發見定期原告修補，原告應負責修補及負擔瑕疵修補過程之全部工料費用。　⑷復按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第495條、第227條定有明文。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第 493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2 項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第 227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋。(最高法院101年度台上字第661 號裁判要旨參照)。本件被告就抵銷抗辯部分，復再主張其主動債權之請求權增加依民法第495條、第227條等規定為請求（本院卷五第54頁），而依被告提出天悅墅C、D棟廠商違修繕表、SGS房屋品質查證C、D棟整理表、委託他人重新施作及修繕工程之相關證明文件等光碟（本院卷四第151、215 頁），可知被告主張之瑕疵係可雇工委託他人修補之瑕疵，依上開最高法院裁判要旨，被告應先催告命原告補正可得修補之瑕疵。　⑸依上，兩造已於系爭契約第38條第7、12項等約款，約定倘原告已完成之工作存有施工錯誤或品質不符契約約定等瑕疵，經被告發見定期原告修補，原告應負責修補瑕疵及瑕疵修補費用。且倘原告完成之工作存有存有施工錯誤或品質不符契約約定等瑕疵，被告亦得按民法第495條、第227條規定，經被告發見定期催告原告修補，被告亦得請求原告應負責修補瑕疵及瑕疵修補費用。　4.本件被告業就抗辯原告已完成工作存有瑕疵，提出終止契約後，被告委託SGS公司於107年5月11至17日查證原告已完成工作出具之SGS房屋品質查證報告書之光碟（本院卷二第261 至270頁、卷三第119、167頁）為證，並彙整施工照片與SGS 結果比對一覽表（本院三第213頁）、SGS房屋品質查證C、D 棟整理表（下稱系爭C、D棟整理表，本院卷四第247至334頁），且就支出修補費用937萬8,546元，提出違約修繕表費用一覽表（本院卷四第151頁），及數額依據之被告委託他人重新施作及修繕之相關支出憑證證明文件（包含：工程承攬合約、統一發票、估價單、點工表、泥作工程計價數量集計表、折讓單、手寫數量計算表、泥作工程攬書）（本院卷四第335至392頁），並提出現場重新施作或修補照片（本院卷四第505至506頁）。惟查，揆諸前開證據資料，並無被告催告定期修補之證據。甚且，本件原告已於訴訟中迭次否認被告催告定期修補，本院就此部分曾發函被告補正（本院卷五第48頁），被告雖稱依系爭終止函（即被告107年4月12日佳字第1070412002號函）可知自107年1月起即多次催告原告履約及完成缺失修繕，已盡相當催告義務；另依被告提出之備忘錄、系爭復工保證書可知原告自106年12月即知悉被告告知工程有諸多缺失，並催告依合約應進行修繕，原告至系爭契約終止時亦未進修繕，依約原告最晚應於3個日曆天內完成，原告收到通知後已長達數個月未改善或修繕，被告顯已盡催告義務云云（本院卷五第101、102頁），查：　⑴系爭終止函內容為：「主旨：有關貴公司承攬『嘉義縣○○段00 0地號合建工程』-C棟及D棟泥作（含磁磚）工程，迄今未按約定時間施作完成之遲延外，工程瑕疵亦未於期限內改善，已嚴重造成本公司損害，貴公司顯然無履約誠信及履約能力，本公司特此通知終止契約並依約29條請求逾期罰款及損害賠償新台幣0000000元整，請如說明，請查照。……」等語（本院卷一第121至127頁）。其說明二、三則列出依原告提出之復工進度表尚有未完成工項，並無被告上開函文所稱有何施作部分之工程瑕疵催告改善之工項；其說明四則載：「查貴公司前因無故停工達1個月……，貴公司表示願意並提出上開說明二及說明三之復工進度表，所有工項最遲應於107年2 月完成，且另有簽署用印無故停工請求同意復工保證書。然目前依本公司查驗結果如說明二及說明三所示，貴公司幾乎所有工項均未完成，造成後續工程延宕及有可能交屋遲延，致CD棟泥作工程進度再度因而嚴重遲延。本公司雖於107年2 月及3月間多次發函通知貴公司盡速完成缺失改善，然仍未見工程進度推進。……」等語（本院卷一第123、125頁），內容顯係就原告未依系爭復工保證書承諾按期完成工程進度，致工程遲延，而非針對原告在系爭契約終止前已完成部分工程瑕疵催告修補。又有關被告依系爭終止函就終止前曾催告原告修補一節，亦未見被告提出任何證據資料。　⑵依被告提出之106年12月22日及106年12月25日備忘錄略載：「主旨：貴公司已連續二天無故曠工，嚴重影響工地進度。說明：貴公司承攬本公司……，其工程進度已嚴重落後，相關缺失未改善及本工程未完成等情事，但貴公司至今已連續無故曠工達二天，依雙方簽訂工料承攬合約書第十九條曠工責任，今本公司備忘錄通知請貴公司依約立即派工施作，……」、「主旨：貴公司已連續五天無故曠工，嚴重影響工地進度。說明：貴公司承攬本公司……，其工程進度已嚴重落後，相關施工缺失未改善及本工程應完成而未完成等情事，但貴公司至今卻連續無故曠工達五天，依雙方簽訂工料承攬合約書第十九條曠工責任，本公司前於106年12月22日已發備忘錄通知貴公司違約並嚴重損及本公司利益。貴公司依約應立即派工施作，……今本公司顧及雙方情誼再發備忘錄通知請貴公司依約立即派工施作……。」等語（本院卷一第307、309頁），固有提及原告就系爭工程施工有相關缺失未改善情事，然上開備忘錄除原告曠工外，究原告施工有何具體個別之施工瑕疵，及於何時催告等情，均未見該備忘錄記載，自難僅憑上開備忘錄抽象記載，即據以認定被告確有就被告所列原告施工瑕疵定期催告修繕。　⑶被告另舉原告於107年1月10日所立之系爭復工保證書為其催告之證據。查，該保證書略載：「茲立書人新錡美學有限公司承攬佳誠建設股份有限公司（下稱佳誠建設）『嘉義縣○○ 市○○段000地號-天悅墅新建工程』C棟及D棟泥作工程（下稱本工程）並簽訂工程契約，立書人因公司內部因素，未事先通知且未得到佳誠建設情況下，自民國106年12月18日無故停工迄今，停工期間雖經佳誠建設以兩次書面通知，然立書人（即本件原告）仍因本身因素未能復工，導致本工程取得使照及交屋遲延，造成佳誠建設嚴重權益損害。為避免對佳誠建設所造成之損害繼續擴大，立書人請求佳誠建設同意復工，並保證履行下列事項：一、立書人保證於民國107年1月 11日下午兩點前提出復工計畫（計畫內容至少包括C棟及D棟各別後續施工工法、工序、各層完工時間、缺失改善完成時間及出工人數）並送佳誠建設審查……。二、立書人保證自復工日起履行合約未完成之工作及改善缺失，每日現場出工人數師傅級應為10人以上，……。三、立書人保證於民國107年1 月11日下午5點前於設計圖上標示目前已施作範圍及未施作範圍，同時應於現場標記已施作範圍，並提供內地、壁磚、樓梯磚及露、陽台磚完工時間表，送佳誠建設審查同意後始得進場……。四、立書人保證自復工起絕不再停工，且忠實履行合約責任至完工取得使照並經佳誠建設驗收同意止。五、立書人保證施工安全並回搭先前拆除之交叉拉桿；若因本案申請使照而經營造單位拆除外部鷹架後，立書人同意於取得使照後，本工程若需外部鷹架施工，由立書人自行負責。…… 」等語（本院卷一第315頁），系爭復工保證書雖提及「保證自復工日起履行合約未完成之工作及改善缺失」等語，然該用語仍係抽象指改善缺失，而未指明係何具體缺失，自難據此即認被告確有具體指明原告施工瑕疵而定期催告原告改善，是系爭復工保證書亦不足認定被告確有就其所抗辯之瑕疵催告原告修繕。　⑷至被告抗辯其曾多次以函文及存證信函催告原告履行義務一節（本院卷五第126頁），除上開資料外，未見被告具體指明係何函文及存證信函。是本件被告既不能證明就其所抗辯原告之施工瑕疵部分，確已定期催告原告修繕，則就被告抗辯其曾催告原告修補工程施作部分之瑕疵一節，自難遽予採信。　5.綜上，本件被告就其所抗辯原告之施工瑕疵部分，尚無從認定被告有定期催告原告修補，則被告自不得依系爭契約第38 條第7、12項等約定及民法第495條、第227條規定，請求原告給付瑕疵修補費用，是被告抗辯原告施作品質不符系爭契約約定，致被告將該施作部分打掉重新施作，並委託其他廠商進行重新施工或修補工程，而支出瑕疵修補費用937萬8,5 46元，其得依系爭契約第29條、第31條、第38條約定及民法第495條、第227條規定，以對原告之瑕疵修補債權為抵銷云云，即屬無據。　㈧依上所述，本件原告得據依兩造間承攬契約法律關係，依系爭契約第7條請求被告給付有關在被告終止系爭契約前原告已施作之原約定工項及追加工項承攬報酬1,050萬8,560元，並加計營業稅52萬5,428元；依債務不履行之法律關係請求被告給付違反協力義務所致損害6萬5,100元；另依不當得利請求給付代墊鑑定費3萬0,750元，合計1,112萬9,838元（內容詳附件之分析總表所載）。扣除被告前已給付之500萬元後，被告尚應給付612萬9,838元，而被告所為抵銷抗辯並不足取，已如前述，則原告依上開法律關係請求被告給付612 萬9,838元，即屬正當。　　　五、綜上所述，原告本於兩造間承攬契約、債務不履行及不當得利等法律關係，請求被告給付612萬9,838元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年3月14日（本院卷一第235頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，超逾上開部分之請求則屬無據，應予駁回。六、兩造分別聲請供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日　　　　　　　　　民事第二庭　　法　官　蔡政哲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林鈞婷

2024-11-25

TPDV-108-建-176-20241125-1

重上更一

臺灣高等法院

損害賠償

臺灣高等法院民事判決 109年度重上更一字第223號上訴人即被上訴人名佳利金屬工業股份有限公司法定代理人林世強（即銓昌科技股份有限公司指定代表人）訴訟代理人王聖舜律師楊敦元律師被上訴人即上訴人高力熱處理工業股份有限公司法定代理人吳誌雄訴訟代理人謝天仁律師複代理人陳建至律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年2月 26日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第376號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於113年10月16日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命高力熱處理工業股份有限公司給付逾新臺幣伍佰零參萬捌仟壹佰柒拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，名佳利金屬工業股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。高力熱處理工業股份有限公司其餘上訴駁回。名佳利金屬工業股份有限公司之上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由名佳利金屬工業股份有限公司負擔十分之七，餘由高力熱處理工業股份有限公司負擔。事實及理由壹、程序部分：被上訴人即上訴人高力熱處理工業股份有限公司（下稱高力公司）法定代理人原為韓顯壽，嗣變更為吳誌雄，據其聲明承受訴訟（見本院卷二第199、204頁）；上訴人即被上訴人名佳利金屬工業股份有限公司（下稱名佳利公司）法定代理人原為林世強，嗣變更為銓昌科技股份有限公司（指定代表人林世強），據其聲明承受訴訟（見本院卷二第531頁），核均與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。貳、實體部分：　一、名佳利公司主張：伊於民國97年3月12日、99年4月1日、101 年7月4日、102年3月8日向高力公司買受加熱爐工作樑及零件(下稱系爭工作樑及零件)四批，約定系爭工作樑及零件之成分如附表一「Super 22H元素成分比」所示（下稱系爭成分規格）；買賣價金分別為新臺幣（下同）1202萬2290元、 210萬元、613萬68元、540萬7500元（均含稅），合計為256 5萬9858元。詎高力公司交付之系爭工作樑及零件於受熱後發生嚴重彎曲現象，彎曲程度最高達每米40mm，致鑄錠無法順利推出，材料卡在加熱爐內，造成加熱爐爐壁受損及材料不良等，而有重新更換工作樑及零件之必要。經伊將系爭工作樑及零件取樣委託SGS台灣檢驗科技股份有限公司（下稱S GS公司）檢驗測試，發現其材質均與系爭成分規格不符，高力公司未依債之本旨給付，顯有債務不履行之情事。系爭工作樑及零件原可使用12年，因高力公司不完全給付，使用約 4年即發生嚴重彎曲、翹曲之現象，於105年初即全數拆卸，致伊受有差額損害1710萬6572元〔25,659,858×（12－4）／12＝ 17,106,572〕。爰依民法第227條第1項規定，請求高力公司給付1710萬6572元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即103年9 月2日起算之遲延利息等語。（原審判命高力公司應給付名佳利公司932萬953元本息，駁回名佳利公司其餘請求。兩造各就其敗訴部分提起上訴；本院前審將原審所命高力公司給付超過461萬8916元本息部分之判決廢棄，改判駁回名佳利公司該部分之請求，並駁回高力公司其餘上訴及名佳利公司之上訴，兩造各就敗訴部分提起第三審上訴；最高法院廢棄前審除假執行以外之判決，發回本院）。名佳利公司於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回名佳利公司後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡高力公司應再給付名佳利公司778萬5619元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年9月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。就對造上訴之答辯聲明：上訴駁回。二、高力公司則以：「SUPER 22H」僅為商品名稱，其成分規格並無固定之國際標準。且系爭工作樑及零件除第二批外，其餘三批並未約定元素組成之成分比例，伊委外廠商佑聯精鑄股份有限公司（下稱佑聯公司）、承毅鑫鑄煉股份有限公司（下稱承毅鑫公司）已分別就第一批、第三批出具材質證明，第四批亦由伊委託台灣金屬材料品管有限公司(下稱台金公司)進行材質檢測，均符合約要求，並無不完全給付之情形，名佳利公司及原審送SGS公司檢驗之成分落差甚大，否認送驗之工作樑為伊所交付。又系爭工作樑及零件使用後可能因使用方法等控制變因造成偏析現象致成分改變，名佳利公司於103年間始主張彎曲，並至104年年底仍在使用，顯然系爭工作樑及零件變形非材質成分之問題，應係溫度控制不當所致。系爭工作樑及零件為加熱爐內之附屬零件，其耐用年數應等於或低於高爐及熱風爐體耐用年數5年，且均已逾保固期限；名佳利公司四批採購之工作樑數量為146支（86＋ 6＋32＋22），於104年1月15日尚有第一批29支、第二批4支、第三批26支、第四批20支，及第一批、第二批連結座各31、 12個仍在爐內使用，並非使用年限不到4年，如名佳利公司使用4年即於100年間發現第一批貨有瑕疵，當不可能於101 、102年還向伊進貨，且至103年方主張有瑕疵等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於高力公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，名佳利公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就對造上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項為：㈠名佳利公司於97年3月12日、99年4月1日、101年7月4日、102 年3月8日，陸續向高力公司買受系爭工作樑及零件，買賣價金分別為1202萬2290元、210萬元、613萬68元、540萬7500 元（均含稅)，合計為2565萬9858元，高力公司已交貨，名佳利公司已付清價金（見原審卷第9-45、91-92頁）。㈡兩造於97年3月12日簽訂之合約書第9條約定：「工程（貨品）驗收合格日後，需保固責任貳年」。兩造於99年4月1日簽訂之合約書第10條約定：「工程（貨品）驗收合格日後，應保固責任壹年」，99年3月15日報價單則記載「保固二年」（見原審卷第11、32、34頁）。㈢名佳利公司就101年7月4日、102年3月8日向高力公司買受之第三批及第四批系爭工作樑及零件，已於102年3月28日、10 2年5月27日出具驗收單予高力公司（見原審卷第46-49頁）。四、名佳利公司主張：伊於前揭時間向高力公司買受系爭工作樑及零件四批，約定系爭工作樑及零件之成分規格為「SUPER 22H」，詎高力公司交付之系爭工作樑及零件於受熱後發生嚴重彎曲現象，經伊委託SGS公司檢驗測試，發現其材質均與「SUPER 22H」之成分規格不符，高力公司未依債之本旨給付，顯有債務不履行之情事，爰依民法第227條第1項規定，請求高力公司給付差額1710萬6572元本息等語，為高力公司所否認，並以前詞置辯，則本件應審究之爭點為：㈠名佳利公司向高力公司購買之四批「SUPER 22H」工作樑及零件，是否有一定之成分規格？㈡高力公司交付之系爭工作樑及零件是否未具「SUPER 22H」成分規格，而有不完全給付之情事？㈢名佳利公司請求高力公司賠償1710萬6572元，是否有理由？茲分述如下。五、名佳利公司向高力公司購買之四批「SUPER 22H」工作樑及零件，是否有一定之成分規格？　㈠財圑法人工業技術研究院106年10月30日以工研轉字第106001 9435號函表示：「SUPER 22H」為Duraloy Technologies公司所註冊之產品商標，並非特定材料名稱，亦與國際標準無涉（見本院前審卷第155頁）。而名佳利公司於97年3月12日與高力公司訂立之合約書第一條記載購買「加熱爐內零件」，高力公司（永安廠）97年4月3日報價單備註欄記載：「交貨日期4個月，1.SUPER 22H耐溫1150℃-1250℃，2.保固二年… …，4.材質符合規範要求並開立檢測證明」，加熱爐內之工作樑及零件之品名後均記載「SUPER 22H」（見原審卷第9-1 4頁），上開合約書及報價單並未記載「SUPER 22H」之成分規格，然名佳利公司主張高力公司經理李世華曾於97年6月1 2日傳真「SUPER 22H」之成分明細比（包含Ni：48，Cr：28 ，C：0.4，Mn：1.25，Co ：3，W：5，Si：1.25）予伊等語，有上開傳真一份在卷可稽（見本院卷一第39、41頁），經本院勘驗該傳真上「李世華」之簽名經核與李世華於臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）103年度他字第4771號、1 04年度偵續字第345號詐欺案（下稱刑案）訊問後之簽名相符（見本院卷一第46、233頁、偵續字卷第79頁），堪認其主張應非子虛。　㈡名佳利公司於99年4月1日與高力公司訂立之合約書第一、二條記載購買「加熱爐樑」，規格如附圖規格明細表，99年3 月15日之報價單備註「SUPER 22H耐溫1150℃-1250℃，保固二年」（見原審卷第31、34頁），高力公司自承曾於99年間傳真原證一「SUPER 22H」元素組成％（即系爭成分規格）予名佳利公司（見原審卷第92頁、第8頁）；而前述97年6月12日傳真之「SUPER 22H」成分比恰均落在系爭成分規格區間之中間值，益堪認高力公司前後二次傳真內容確為兩造約定「 SUPER 22H」應具有之成分規格。　㈢名佳利公司於101年7月4日、102年3月8日再向高力公司購買「SUPER 22H」第三批、第四批工作樑，雖未再訂立合約書，僅有報價單且未記載保固期間，然101年7月4日報價單所附圖面，及102年3月8日估價單所附圖面均載明耐熱溫度126 0℃（見原審卷第44、45頁、本院卷一第298-308頁）；高力公司並自承於第三批合約交付工作樑後，名佳利公司欲採購第四批工作樑時，要求須檢附驗證機構出具之材質檢驗證明，伊委由台金公司檢驗，並於101年5月12日出具檢驗報告等情（見本院卷一第167、321頁、本院前審卷第228-229頁、原審卷第62頁），觀諸該檢驗報告上記載之「規格值MAX、M IN」亦與系爭成分規格數值相符（見原審卷第62、8頁）。高力公司總經理李清國、經理李世華於刑案訊問時並稱四批產品材質均相同，僅是供應商不同等語（見本院前審卷第11 1頁）；高力公司之供應商佑聯公司實際負責人及承毅鑫公司總經理林春池亦於刑案證稱：「加熱樑SUPER 22H」有一個國際規範之成分表，當初高力公司提供給伊，伊依照該成分表去配置等語（見本院前審卷第87-88頁），有佑聯公司出具之分光分析儀金屬材料分析檢驗報告表在卷可稽（見本院前審卷第95、227頁），該檢驗報告表上之元素組成比例亦與系爭成分規格相同；承毅鑫公司提供之材質證明報告書所載「SUPER 22H」材質規範及成分分析報告亦均在系爭成分規格區間內（見本院前審卷第228-229頁）。足見名佳利公司向高力公司購買系爭工作樑及零件均指定成分規格為「 SUPER 22H」，而「SUPER 22H」之成分規格縱非有一定之國際規範，然高力公司向供應商佑聯公司、承毅鑫公司訂購系爭工作樑及零件時，提供系爭成分規格要求製作，並傳真予名佳利公司說明「SUPER 22H」之元素組成比例，名佳利公司主張高力公司交付之系爭工作樑及零件應符合系爭成分規格等語，自屬有據。六、高力公司交付之系爭工作樑及零件是否未具「SUPER 22H」成分規格，而有不完全給付之情事？　　　㈠名佳利公司主張高力公司交付之系爭工作樑及零件於受熱後發生嚴重彎曲現象，經伊將系爭加熱爐工作樑取樣委託SGS 公司檢驗測試，發現其材質均與系爭成分規格不符等語，業據其提出其自行送驗之SGS公司測試報告為證（見原審卷第5 0-61頁），其各批採樣測試結果如附表一「名佳利公司自行送驗結果」欄所示，部分元素含量確實低於系爭成分規格。高力公司質疑名佳利公司送驗之工作樑為其所交付，嗣經原審於104年1月15日至現場勘驗並就各批工作樑及零件取樣裁切，囑託SGS公司檢驗結果，第一批（取樣編號A1、A7、A14 、C1、C9），第二批（取樣編號H），第三批（取樣編號K2 、J1）、第四批（取樣編號M），其成分比例詳如附表一「原審送驗結果」欄所示，有勘驗筆錄及SGS公司104年6月4日台檢（化銷）字第0000000000號函及函附之檢驗報告在卷可佐（原審卷第106-109、148-174頁），部分批次元素亦有低於系爭成分規格之情形。高力公司雖亦否認原審及本院取樣送驗之加熱爐工作樑及零件為其所交付，然原審勘驗現場並取樣裁切送驗之加熱爐工作樑，其上有「KR」或「R 」之記號，為高力公司自承其所交付之工作樑會有之記號（見原審卷第107頁背面）；而名佳利公司於97年至102年期間僅向高力公司購買加熱爐工作樑及零件，至102年11月以後始向桐德公司購買，業據證人即名佳利公司副廠長陳金松、財務副理黃美珍於原審，證人即名佳利公司熱軋課課長陳耀福於本院前審證述明確（見原審卷第130頁反面-132頁、第223頁、第231-234頁、本院前審卷第129頁反面），並有名佳利公司訂購明細在卷可查（見原審卷第231-234頁）；另桐德公司交付之加熱爐工作樑均有翻砂號碼，原審勘驗現場並取樣裁剪送驗之加熱爐工作樑則無翻砂號碼，為高力公司所不爭（見原審卷第250頁），有桐德公司交付之加熱爐工作樑照片在卷可憑（原審卷第230、238、247頁），自堪認原審取樣切割送驗之工作樑確係名佳利公司向高力公司所購買。且名佳利於提起本件訴訟前之103年4月間曾向高力公司反應其交付之加熱爐工作樑有彎曲變形情事，高力公司因而於103年4 月21日自名佳利公司取回部分加熱爐工作樑進行測試，兩造並於103年4月29日就此開會討論，亦有地磅紀錄單、放行證、存證信函、會議紀錄、律師函存卷可按（原審卷第258 -2 71頁），衡諸常情，高力公司對於自己交付之產品應能清楚辨識，倘名佳利公司所稱彎曲變形之加熱爐工作樑並非其所交付，高力公司於103年4月21日取樣加熱爐工作樑進行測試時理當有所爭執，足認原審取樣裁切送驗之加熱爐工作樑應為高力公司所交付。㈡再高力公司抗辯原審採樣送驗之工作樑過少，相關成分落差太大等語，經本院於112年4月13日至現場勘驗並清點系爭工作樑及零件現場之數量，並就各批工作樑及零件依高力公司指定部位採樣裁切囑託SGS公司檢驗結果，第一批（取樣編號B1、D1），第二批（取樣編號X、R），第三批（取樣編號 Y、Z）、第四批（取樣編號L、P、Q），其成分比例詳如附表一「本院送驗結果」欄所示，有勘驗筆錄及SGS公司112年 4月21日台檢（電）北字第0000000000號函及所附之檢驗報告在卷可佐（見本院卷二第55-80、89-175頁），部分批次元素含量固低於系爭成分規格，惟細觀原審及本院採樣送驗結果，於SGS公司所述誤差值正負百分之10範圍內（見原審卷第202頁），並非每批次之工作樑主要成分均未達系爭成分規格。經本院囑託財團法人中華工商研究院鑑定系爭工作樑及零件是否符合「SUPER 22H」成分規格，鑑定結果略以：「……二、評估標的：本案兩造合約約定『加熱爐爐内固定、可動樑材質為Super22H®』，該等材料為Duraloy Technolo gies公司之專利產品，可適用於2200°F(1066°C至1200°C)之極端高溫環境下之特殊合金。三、市場價格調查情報之標的：依據Duraloy Technologies公司網站之產品描述，Super2 2H®包含主要元素之重量百分比最大者為鎳及鉻，而該二元素含量影響兩者強度及適用溫度有所差異，亦反應在兩者之製造成本及價格上，故本件以Super22H®重量百分比最大之前三種元素為公開市場情報蒐集之基礎。㈠Duraloy Technol ogies 公司網站之Super 22H®之產品描述：碳佔比0.45% ，鉻佔比28%，鎳佔比48%，其他鎢5%、鈷3%；㈡Super 22H®公布之產品元素佔比最高三種元素之重量百分比：鉻佔比28% ，鎳佔比48%，鐵(扣除 Duraloy Technologies公司網站公布之材料主要元素外，其他微量元素均納入鐵元素進行計算 )佔比15.55%。」（見鑑定報告第20頁）；「依據國家標準代號(CNS)所公布SCH 22之元素組成百分比，其元素佔比最高三種元素之重量百分比：鉻佔比27%，鎳佔比22%，鐵佔比 46.72%；重量百分比範圍95.72%」(見本院卷二第383頁）；「依據報告書第15頁至第16頁所載資訊，就原審法院項次及現場勘驗項次之元素成分比例推定商用材料，第一批、第二批（包含原審及本院採樣）推定商用材料：SCH 22，第三批、第四批（包含原審及本院採樣）推定商用材料：Super 22 H®。SCH22耐熱溫度：參酌CNS109G1001，符號SCH(S:Steel; C:Casting;H:Heat-Resisting)，其標準名稱為：耐熱鋼鑄鋼件，於鑄鋼材料加入鎳（Ni)、鉻(Cr)、鎢(W)、鈷(Co)等合金，其類似鋼種為ASTM HK40，使用溫度極限為1025°C（見本院卷二第407-409頁）」，鑑定人盧宥諭並於本院證稱：不同元素成分會構成不同商用材料，伊依鑑定報告第13-1 6頁所載四批次成分比推定屬於哪個商用材料，第一、二批鉻、鎳是比較接近SCH 22的佔比，第三、四批鉻、鎳是比較接近SUPER 22H的佔比等語（見本院卷二第391-392頁）。名佳利公司雖主張各批次工作樑均有彎曲情事，然其並未逐一舉證各批次工作樑及零件彎曲變形之情形，亦未依高力公司之要求提出其加熱爐溫度紀錄表，證明系爭工作樑及零件之彎曲並非其使用之溫度不當所致；且依其提出之104年1月15 日工作樑一覽表（見原審卷第110-111頁），其四批採購之工作樑數量共計146支（86＋6＋32＋22），於104年1月15日原審現場勘驗時尚有第一批29支、第二批4支、第三批26支、第四批20支尚在爐內，即第三、四批工作樑尚有8、9成在使用中；名佳利公司雖提出工作樑更換時間表（見原審卷第24 9頁），並主張四批次工作樑於105年初已全數更換云云，然均為高力公司所否認，且與證人即名佳利公司熱軋課課長陳耀福於本院前審106年3月13日準備程序期日證稱：目前名佳利公司加熱爐裡仍有高力公司提供之工作樑，大概剩百分之 60，是第三、四批的貨等語（見本院前審卷第131頁反面），顯有不符，自難採信。綜上檢驗及鑑定結果，名佳利公司主張高力公司交付之第一、二批工作樑及零件未具「SUPER 22H」成分規格，而有不完全給付之情事等語，堪信屬實；其主張第三、四批工作樑亦未符「SUPER 22H」之成分規格，則難認可採。而系爭第一、二批工作樑及零件雖係由佑聯公司提供高力公司販售予名佳利公司，然高力公司既為出賣人本應詳加確認產品是否符合兩造約定之系爭成分規格再予出貨，自難單憑佑聯公司提出之材料分析檢驗報告表（見本院前審卷第227頁）即認高力公司就系爭第一、二批工作樑及零件不符規格不具有過失及可歸責性。　㈢高力公司雖抗辯系爭工作樑及零件使用後會產生偏析現象致成分有所改變云云，惟依桃園地檢署於刑案中向中華民國檢測驗證協會函查結果，系爭工作樑及零件之材料元素成分於攝氏1250度時如無揮發現象，其整體成分即不致改變，有該協會104年4月2日（104）中檢驗會字第006號函附於偵查卷可憑（見他字卷第184頁）；鑑定人盧宥諭於本院現場勘驗時亦表示：系爭工作樑放入加熱爐於正常使用加溫情況下，僅有碳的成分會改變等語（見本院卷二第56頁），故於正常使用下，系爭工作樑及零件之主要成分（如鉻、鎳、鈷、鎢）當不會有所改變。而經原審履勘現場並取樣時，編號H（第二批）、K2（第三批），屬未經使用之新品，有工作樑一覽表附卷可憑（原審卷第110-111頁），其中編號H經SGS公司檢驗結果，其成分「鎳」、「鈷」扣除百分之10之誤差值亦低於「SUPER 22H」之成分規格，足見高力公司交付該批次之工作樑及零件成分規格與「SUPER 22H」不符，並非因使用產生偏析現象所致。七、名佳利公司請求高力公司賠償1710萬6572元，是否有理由？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227條第1項、第226條第1項定有明文。又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2項亦有明文。查高力公司因可歸責於己之事由，致所交付之第一批、第二批工作樑及零件未具備「SUPER 22H」之成分規格，而有不完全給付之情事，已如前述，且上開工作樑及零件已使用，高力公司自無法補正其瑕疵，名佳利公司主張其得依給付不能之規定行使其權利，自屬正當。㈡名佳利公司主張系爭工作樑及零件原可使用12年，因高力公司不完全給付，使用約4年即發生嚴重彎曲、翹曲之現象，於105年初即全數拆卸，致伊受有差額損害1710萬6572元〔25 ,659,858×（12－4）／12＝17,106,572〕等語，並提出證人陳耀福聲明書及德國廠商Otto Junker GmbH公司寄送之電子郵件 (見原審卷第228-229頁)證明系爭工作樑耐用年限為12年；另稱：倘依行政院主計處「財務標準分類-機械及設備分類明細表」中之「加熱爐」，系爭工作樑耐用年限至少10年( 見原審卷第235頁)；縱依高力公司所稱「固定資產耐用年限表」，亦應適用第9項「金屬製造設備」之「其他」細目，耐用年限為8年等語。高力公司則抗辯：依財政部國稅局函文，工作樑耐用年限隨主要設備而定(見本院卷一第239-240 頁)，名佳利公司所稱加熱爐之設備，依其使用內容加熱銅錠後軋延為銅片，較符合主計處財物標準分類中之機械及設備-工業機械及設備-鋼鐵煉製機械及設備-熔煉機械及設備之「高爐」，使用年限為5年（見本院卷一第421-423頁）；依財政部固定資產耐用年限表，高爐耐用年限為5年（本院前審卷第22頁）；又兩造未約定耐用年限，伊公司提供之保固年限有1年或2年，名佳利公司購買頻率亦為1年至2年，可見其耐用年限應低於5年等語。㈢經本院向財團法人金屬工業研究發展中心（下稱金屬工業中心）函查系爭工作樑及零件之耐用年限，該中心於111年3月 25日函稱：「經評估『SUPER 22H』成分之工作樑產品，於攝氏1150-1250度C高溫爐工作之耐用年限，受加熱爐爐溫分布、操作頻率、加熱條件而有所差異，因此，無明確耐用年限之規定，建議採購該產品議定前，雙方宜有耐用年限之約定。」（見本院卷一第401頁），足見系爭工作樑及零件之使用年限實際上會受加熱爐爐溫分布、操作頻率、加熱條件而有差異，並非單以系爭成分規格或其工作之設備為「加熱爐」或「高爐」，即可認定其耐用年限；更無從以不同成分規格、不同廠商製作之工作樑使用年限推定系爭工作樑及零件之耐用年限，故為杜爭議，本應由買賣雙方事先約定耐用年限，惟兩造均不爭執並未就此約定，已難認定系爭工作樑及零件之耐用年限為何。且名佳利公司提出各批次工作樑及零件更換之時間（見原審卷第249頁），及主張於105年初已全數更換云云，並不可採，已如前述，名佳利公司以系爭工作樑及零件僅能使用4年，耐用年限不足12年為其計算損害之方式，自難憑採。㈣而依鑑定結果，高力公司給付之第一、二批工作樑及零件較接近商用材料「SCH 22」，每公斤合約單價、訂約當時「SC H 22」每公斤單價、「SUPER 22H」每公斤單價如附表二所示（見鑑定報告第28頁、本院卷二第339、341頁），本院認應以「SCH 22」與「SUPER 22H」之價差，按其材料成本占合約價格比例計算名佳利公司所受之損害為適當；亦即第一批工作樑及零件之成本為每公斤287元（即「SCH 22」單價），平均合約價格為每公斤388元（計算式詳如附表二所示），「SUPER 22H」每公斤單價為566元，「SCH 22」與「SU PER 22H」每公斤價差279元（566-287＝279），則名佳利公司就第一批工作樑及零件所受損害金額為438萬3542元（價金1202萬2290元×287/388×279/566=438萬3542，元以下四捨五入，下同）；第二批工作樑及零件之成本為每公斤285元（即「SCH 22」單價），平均合約價格為每公斤417元（計算式詳如附表二所示），「SUPER 22H」每公斤單價為524元，「SCH 22」與「SUPER 22H」每公斤價差239元，則名佳利公司就第二批工作樑及零件所受損害金額為65萬4628元（價金210萬元×285/417×239/524=65萬4628元），合計損害金額為503萬8170元（438萬3542元＋65萬4628元＝503萬8170元），名佳利公司逾此部分之請求則無理由。八、綜上所述，名佳利公司依民法第227條第1項規定，請求高力公司給付503萬8170元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年9 月2 日（原審卷第66頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應予准許部分，為高力公司敗訴之判決，尚有未洽。高力公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，及原審駁回名佳利公司其餘請求部分，原審為高力公司、名佳利公司敗訴之判決，核無不合。高力公司、名佳利公司上訴意旨就此指摘原判決不當，各求予廢棄改判，均無理由，應駁回高力公司、名佳利公司之上訴。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。十、據上論結，高力公司之上訴為一部有理由，一部無理由，名佳利公司之上訴，為無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第79條、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 1　　日民事第十三庭審判長法官林純如法官邱蓮華法官江春瑩正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日　　　　　　　　　　　　　書記官鄭信昱

2024-11-01

TPHV-109-重上更一-223-20241101-3

上

臺灣高等法院

債務不履行損害賠償等

臺灣高等法院民事判決 111年度上字第1617號上　訴　人　加諾康貿易有限公司法定代理人　梁博盛　　訴訟代理人　楊元豪律師被　上訴人　順易利實業有限公司法定代理人　王薇琦　　訴訟代理人　詹振寧律師　　　　　　　　　　上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年10月27日臺灣臺北地方法院110年度訴字第2880號判決提起上訴，本院於113年8月27日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　事實及理由壹、程序方面：　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人於原審主張被上訴人於民國109年6月間所銷售予伊之醫用3層過濾口罩（Medical Face Mask 3 ply，下稱系爭口罩）22萬5,000片未符合所約定美國ASTM F1862 Level 3 　　（下稱ASTM Level 3）規格，且未提出系爭口罩符合ASTM 　　Level 3規格之試驗報告，乃構成債務不履行，伊已按民法　　第256條給付不能規定解除系爭口罩買賣契約，乃依民法第　　259條回復原狀、第179條不當得利規定請求被上訴人返還伊　　所給付系爭口罩買賣價金新臺幣（下同）106萬3,125元，依民法第227條、第226條第1項、第216條、第260條規定，請求被上訴人賠償所受損害及損失利益382萬8,159元，並依同上規定、民法第179條規定請求被上訴人按月賠償伊所支出倉儲費用2,612元（見原審卷第312頁、本院卷一第40頁）。嗣上訴人於本院準備期日主張另按民法第254條給付遲延規定解除系爭口罩買賣契約（見本院卷一第98頁、本院卷二第 6、168頁）。上訴人所為依民法第254條給付遲延規定解除契約主張，核屬補充事實上及法律上之陳述，非訴之變更，先此敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊於109年6月2日收到被上訴人之業務人員蕭登豐所提供系爭口罩之報價單，於同年6月8日以電子郵件向蕭登豐詢問系爭口罩於美國之分類屬於何種等級，經蕭登豐回覆屬於ASTM Level 3規格，伊乃於同年6月17日向被上訴人買受系爭口罩52萬5,000片，匯款248萬0,625元予被上訴人給付買賣價款，被上訴人則於109年7月中旬交付第一批系爭口罩22萬5,000片（下稱第一批口罩），經伊完成清關程序運達至伊位於加拿大之倉庫，然後交付予伊客戶，嗣伊以系爭口罩之批號（batch number）於被上訴人官網進行產品　　規格確認查詢，竟發現系爭口罩僅符合美國ASTM F1862 　　Level 2（下稱ASTM Level 2）規格，被上訴人亦未提出系爭口罩符合ASTM Level 3規格之試驗報告，伊已無從以通過 ASTM Level 3規格檢驗之醫用口罩名義販賣系爭口罩予加拿大之醫療機構，且伊曾將系爭口罩送至台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS公司）實驗室檢驗，第一批口罩未能通過　　合成血液滲透阻力（Synthetic Blood Penetration 　Resi stance）160mmHg之測試，不符合ASTM Level 3規格，　　該批口罩包裝盒更印製不符合約定之80mmHg口罩包裝，被上訴人之給付不合系爭口罩買賣契約債之本旨，嗣伊與被上訴人協商，被上訴人僅同意於同年8月10日退回尚未出貨第二批口罩價金141萬7,500元，拒絕全額退款及回收第一批口罩，伊乃於同年8月25日委請律師發函被上訴人提出賠償方案以協商賠償事宜，詎被上訴人未為置理，伊再於同年12月2 日委請律師發函被上訴人，以被上訴人所交付第一批口罩不符合系爭口罩買賣之債之本旨，構成債務不履行，依民法給付不能、給付遲延規定解除系爭口罩買賣契約，依民法第25 9條回復原狀、第179條不當得利規定，請求被上訴人返還伊已給付第一批口罩買賣價金106萬3,125元本息，依民法第22 7條、第226條第1項、第216條、第260條規定，請求被上訴人賠償已支出第一批口罩貨運費用54萬1,486元、加拿大　　海關清關費用6萬1,743元、申報醫療器材許可證費用7萬　　4,943元、進口服務費用6萬0,460元、人力費用成本48萬　　7,648元、雙語標籤費用4,354元、陸運費用8,708元、無法銷售第一批口罩所失利益258萬8,817元，合計382萬8,159元本息，並依同上規定、民法第179條規定請求被上訴人應自同年6月17日起至被上訴人受領系爭口罩之日止，按月賠償伊所支出倉儲費用2,612元等語。二、被上訴人則以：美規醫療口罩分為3個等級，主要差別在血液穿透能力，分別為第一等級80mmHg、第二等級120mmHg、第三等級160mmHg，上訴人於109年6月2日向伊洽購系爭口罩時，上訴人需求為馬上交貨，然斯時第三等級口罩包裝盒需另外客製化，客製化產程時間約需2至3週，上訴人因國外需求在即，伊乃建議以第一等級口罩包裝盒包裝伊所交付第三等級口罩，並經上訴人同意，又上訴人向伊訂購系爭口罩時，伊即提供財團法人紡織產業綜合研究所（下稱紡織研究所）之檢驗報告，說明伊所生產口罩均符合ASTM Level 3 規格標準，上訴人事後爭執系爭口罩不符合ASTM Level 3 規格，伊曾將同批口罩送至尼爾森實驗室（Nelson Labs）檢驗，亦符合ASTM Level 3規格，並無上訴人所主張規格不符情事，至於伊官網所載系爭口罩批號（batch number）記載 120mmHg，是因所登載為最新一期檢驗報告檢驗方法及結果為120mmHg，非系爭口罩不符合ASTM Level 3規格，且上訴人所收受第一批口罩已於加拿大銷售完畢，第二批口罩係因伊產能有限無法短期內交付，也沒有相對應ASTM Level 3規格之包裝，加以上訴人不願意客製化包裝，伊方全額退款，非有系爭口罩規格不符情事，伊所給付系爭口罩符合債之本旨，未有上訴人主張債務不履行情事，伊亦否認上訴人所主張受有債務不履行損害事實等語資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起全部上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人489萬1,2 84元，其中106萬3,125元自109年6月17日起、其中382萬8,1 59元自原審起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被上訴人並應自109年6月17日起至被上訴人受領系爭口罩之日止按月給付上訴人2,612元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（本院卷一第40、41頁、本院卷二第169頁）：　㈠上訴人於109年6月17日以採購訂單（Purchase Order）向被上訴人購買ASTM Level 3規格口罩，並於同日上午11時許匯款248萬0,625元至被上訴人帳戶，作為購買52萬5,000片口罩之買賣對價。　㈡被上訴人於109年7月中旬將第一批口罩22萬5,000片完成清關並運達上訴人位於加拿大之倉庫。　㈢被上訴人於109年8月10日退回第二批口罩之貨款141萬7,500 元予上訴人。　㈣上訴人提出之原證1、2、3、4、6、7、8之形式為真正。五、上訴人主張系爭口罩不符合Level 3規格，且被上訴人未依約提出系爭口罩符合Level 3規格檢驗報告，上訴人已按民法第254條、第256條給付遲延、給付不能規定解除系爭口罩買賣契約，依民法第259條回復原狀、第179條不當得利規定　　請求被上訴人返還上訴人所給付系爭口罩買賣價金106萬　　3,125元，依民法第227條、第226條第1項、第216條、第260 條規定，請求被上訴人賠償上訴人所受損害及損失利益382 萬8,159元，並依同上規定、民法第179條規定請求被上訴人按月賠償上訴人所支出倉儲費用2,612元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，則本件應審究者厥為：㈠上訴人是否同意被上訴人以第一等級80mmHg(即ASTM Level 1規格）包裝盒包裝系爭口罩？㈡被上訴人所交付第一批口罩，是否符合系爭口罩買賣契約所約定ASTM Level 3規格之債之本旨？㈢上訴人依民法第254條、第256條給付遲延、給付不能　　規定解除系爭口罩買賣契約，依民法第259條回復原狀、第　　179條不當得利規定，請求被上訴人返還上訴人所給付系爭　　口罩買賣價金106萬3,125元，依民法第227條、第226條第　　1項、第216條、第260條規定，請求被上訴人賠償上訴人所　　受損害及損失利益382萬8,159元，並依同上規定、民法第　　179條規定請求被上訴人按月賠償上訴人所支出倉儲費用　　2,612元，有無理由？㈠上訴人是否同意被上訴人以第一等級80mmHg(即ASTM Level 1 規格）包裝盒包裝系爭口罩？ ⑴查被上訴人抗辯上訴人法定代理人梁博盛向被上訴人洽詢購買ASTM Level 3規格口罩，被上訴人業務人員蕭登豐於109 年6月2日下午2時14分寄送電子郵件予梁博盛，電子郵件附件內容包含口罩包裝盒立體圖、平面圖、外銷證照及檢驗報告，口罩包裝盒立體圖、平面圖所標示內容為第一等級80mm Hg，檢驗報告為內容記載「Synthetic Blood Penetration Pressure：160mmHg」之紡織研究所檢驗報告，蕭登豐復於同日下午4時24分再次寄送標示內容為第一等級80mmHg之口罩包裝盒立體圖、平面圖予梁博盛，其後梁博盛曾於同年6 月18日下午以Line通訊軟體詢問蕭登豐：「fluid Penetrat ion is only 80mmHg?（即液體滲透值僅為80mmHg？）」、　　「okok,so you have no english box that shows 80mmHg 　　?」、「sorry,i mean box that shows 160mmHg」，蕭登豐　　則傳送內容記載「Synthetic Blood Penetration Pressure 　　：160mmHg」之紡織研究所檢驗報告予梁博盛，告知：「　　no till now,only one type of box,show 80mmHg」，梁博盛回覆：「okok,i will make a note of that..else i 　　think it will arouse misunderstanding」，蕭登豐再於　　同年6月19日以Line通訊軟體告知梁博盛：「As for 80mmHg on box,it's our marketing strategy to fulfill 　 general markets even we can access 120/160mmHg 　　certified～」，梁博盛則回覆：「Alrightie」，而後梁博盛於109年7月18日以Line通訊軟體告知蕭登豐：「盒子的80 mmHg還是出問題了」、「已經有三個客戶反應了」，蕭登豐則回覆：「如果你們要120mmHg，就是要客製化的彩盒」、　　「10-14working days after confirming the layout 　　version」等情，有電子郵件（見原審卷第25至28頁）、紡織研究所檢驗報告（見原審卷第207頁）、Line通訊軟體通話記錄（見原審卷第209、211、213、217頁），且為上訴人所未否認，蕭登豐與梁博盛協商系爭口罩買賣期間，已告知梁博盛被上訴人僅有標明80mmHg之口罩包裝盒，為梁博盛所知悉，且梁博盛未反對被上訴人以標明80mmHg之口罩包裝盒裝載系爭口罩交付上訴人之情，可堪認定。　⑵且梁博盛曾以法定代理人身分證述：伊於109年6月18日知道被上訴人的口罩包裝盒標明80mmHg，蕭登豐曾於同年6月19 日告知伊有關被上訴人僅有標明80mmHg之口罩包裝盒，係為滿足一般市場的營銷策略，伊並沒有要求被上訴人公司要以印製160mmHg的包裝盒來包裝，被上訴人於同年7月2日出貨4 ,500盒以80mmHg之口罩包裝盒包裝之口罩，被上訴人出貨前，伊知道系爭口罩以80mmHg之口罩包裝盒包裝，雖然這是一個問題，但伊想說反正進口口罩至加拿大，一定要貼標籤，伊想用英、法語的標籤蓋掉，伊於同年7月18日向蕭登豐所提疑問不是針對包裝盒問題，而是被上訴人官網輸入系爭口罩序號所呈現ASTM Level 2，而非ASTM Level 3的問題等語（見原審卷第250至253頁）。證人即被上訴人公司特助黃柏霖證述：被上訴人生產2種規格口罩，第一是符合臺灣　　醫療器材第一等級醫用口罩，第二是符合外銷需要的ASTM 　　Level 3最高等級醫用口罩，因為國際市場各國法規要求不盡相同，針對低風險第一等級醫用口罩、第二等級醫用口罩、第三等級醫用口罩要求不同，被上訴人所設計包裝盒就以 80mmHg外包裝作為公版設計，但有讓上訴人清楚以80mmHg之口罩包裝盒包裝系爭口罩等語（見原審卷第256、257頁）。梁博盛、黃柏霖所證述內容，亦可確認梁博盛知情被上訴人係以80mmHg之口罩包裝盒包裝系爭口罩事實。　⑶又上訴人曾於109年8月25日委請律師發函被上訴人提出賠償方案以協商賠償事宜，上述函文雖提及被上訴人未依約交付符合ASTM Level 3規格之口罩，但未主張系爭口罩包裝盒有何違約情事，此有同年8月25日函（見原審卷第65至67頁）可證，另上訴人於同年12月2日再委請律師發函被上訴人，以被上訴人所交付第一批口罩不符合系爭口罩買賣之債之本旨，解除系爭口罩買賣契約，該函文亦未主張因系爭口罩包裝盒違約因而解除契約等情，此亦有同年12月2日函（見原審卷第71、72頁）可稽。上述函文內容未提及系爭口罩包裝盒有何違約情事，核與兩造間協商系爭口罩買賣過程，梁博盛知情被上訴人係以80mmHg之口罩包裝盒包裝系爭口罩，且梁博盛未反對被上訴人以標明80mmHg之口罩包裝盒裝載系爭口罩交付上訴人之情相符，足認被上訴人抗辯上訴人同意被上訴人以第一等級80mmHg(即ASTM Level 1規格）包裝盒包裝系爭口罩事實，應屬真實而可採，是上訴人主張被上訴人以標明80mmHg之口罩包裝盒裝載系爭口罩交付上訴人構成違約，自未有據。　㈡被上訴人所交付第一批口罩，是否符合系爭口罩買賣契約所約定ASTM Level 3規格之債之本旨？　　⑴按不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任。是以，不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件。如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨並受有損害，及二者間有因果關係存在之要件事實，負舉證責任（最高法院112年度台上字第301號判決）。且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。另按負舉證責任者，須就利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號判決參照）。上訴人主張被上訴人所交付第一批口罩不符合ASTM Level 3規格，構成不完全給付等情，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就其所受領之第一批口罩不符合ASTM Level 3規格而未符合債務本旨事實，負舉證責任。　⑵查我國醫用面（口）罩品項分為一般醫用面（口）罩（醫療器材分級：第一等級）、外科手術面（口）罩（醫療器材分　　級：第二等級），性能規格標準要求應符合國家標準　　「CNS14774（T5017）-醫用面（口）罩」或其他具等同性國際標準之要求，產品之性能試驗項目應包含抗合成血液穿透性，最小通過壓力、細菌過濾效率、次微米粒子防護效率、壓差/呼吸氣阻抗、防焰性/可燃性等，而各國醫用面（口）　　罩性能標準之試驗方法，我國為CNS14774，美國為ASTM 　　F2100，歐盟為EN14683，日本則為JIST8062，其中就抗合成　　血液穿透性，最小通過壓力（mmHg）之試驗方法，我國為　　CNS14776，美國為ASTM F1862，歐盟為EN14683附錄B，又依　　CNS14776醫用面（口）罩對抗合成血液穿透阻力的試驗法，　　外科手術面（口）罩一級防護為80mmHg，二級防護為　　120mmHg，三級防護為160mmHg，另醫用面（口）罩製造業者　　每年應至少針對一批醫用面（口）罩成品執行一次完整之　　CNS14774（T5017）全項檢驗測試項目並符合允收標準，以　　確保產品仍持續符合品質要求等情，有主管機關衛生福利部食品藥物管理署公告訂定「醫用面（口）罩製造工廠品質管理指引」（見原審卷第503至517頁）。上訴人主張其所受領之第一批口罩之合成血液滲透阻力（Synthetic Blood Pene tration Resistance）不符合ASTM Level 3規格，乃係指不符合美國ASTM F1862試驗方法之三級防護160mmHg（Level 　　3）規格，此相當於我國CNS14776試驗方法之三級防護　　160mmHg而言，在此敘明。　⑶而被上訴人抗辯其所生產醫用口罩，就合成血液滲透阻力　　（Synthetic Blood Penetration Pressure）經採我國　　CNS14776試驗方法之試驗方法，符合三級防護為160mmHg之　　測試結果之情，已有被上訴人所提出紡織研究所108年12月　　25日試驗報告（見原審卷第207、367頁）為證，核與本院函請紡織研究所提供被上訴人108年12月25日試驗報告（見本院卷二第49、59頁）相符，應可採信。又被上訴人陳述蕭登豐曾於109年7月15日以Line通訊軟體傳送檔名為「加諾康檢驗報告Canacom Trading certification copy.pdf」資料予梁博盛，該資料內容包含尼爾森實驗室（Nelson Labs）、紡織研究所試驗報告等共計18頁，其中尚包括上述紡織研究所108年12月25日試驗報告之情，則有Line通訊軟體對話內容（見原審卷第337、339、341頁）、SGS公司報告（內含上述試驗報告內容，見原審卷第343至377頁）可據。另被上訴人所提出紡織研究所109年8月4日試驗報告，雖其內容所載按美國ASTM F1862試驗方法就合成血液穿透性壓力160mmHg 之試驗結果，編號6、8、17呈現穿透結果，其餘無穿透（見原審卷第475、477、479頁），未達全部均無穿透結果，惟被上訴人另以尼爾森實驗室（Nelson Labs）就第一批口罩（批號：42283371）按美國ASTM F1862試驗方法就合成血液穿透性壓力160mmHg之試驗結果，全部32片口罩均無穿透之　　情，則有Nelson Labs之「Synthetic Blood Penetration 　　Resistance Final Report」（見原審卷第273頁）可稽，而　　上訴人所提出其查詢被上訴人官網所載各項測試資料內容，除有紡織研究所所提報告外，尚包括尼爾森實驗室（Nelson Labs）之試驗報告，有上訴人所提出臺灣臺北地方法院所屬民間公證人鍾振光事務所公證書（下稱系爭公證書）及查詢內容（見原審卷第45至49、57頁）可依。且證人黃柏霖證述：被上訴人生產2種規格口罩，一種是符合臺灣醫療器材第一等級醫用口罩，一種是符合外銷需要的Level 3的最高等級醫用口罩，上訴人於109年6月初向被上訴人詢問外銷口罩，被上訴人業務提供產品包裝及檢測報告，因為各國法規要求不同，針對低風險第一級醫用口罩，中風險第二級醫用口罩、高風險第三級醫用口罩，要求都不同，被上訴人所設計包裝盒就以80mmHg外包裝作為公版設計，也讓上訴人清楚被上訴人的包裝及檢測口罩都是符合相關規定，上訴人向被上訴人訂購口罩是Level 3的醫用口罩，以80mmHg外包裝盒包裝之情，都有告知上訴等語（見原審卷第257頁）。是被　　上訴人抗辯系爭口罩就合成血液滲透阻力（Synthetic 　　Blood Penetration Pressure）經採我國CNS14776、美國　　ASTM F1862之試驗方法，均符合三級防護為160mmHg試驗結　　果之情，自屬有據。　⑷上訴人雖主張系爭口罩之批號（batch number）於被上訴人官網進行產品規格確認查詢，系爭口罩僅符合ASTM Level 2 規格，且將系爭口罩送至SGS公司實驗室檢驗，未能通過合成血液滲透阻力（Synthetic Blood Penetration Resistan ce）160mmHg之測試，不符合ASTM Level 3規格云云。查上訴人所主張系爭口罩之批號：42283371於被上訴人官網進行產品規格確認查詢，查詢結果系爭口罩為ASTM Level 2規格之情，固有上訴人所提系爭公證書及查詢內容（見原審卷第 45至59頁）可據，且為被上訴人所不否認，然梁博盛前就上　　開查詢結果詢問蕭登豐，蕭登豐告知「我們送驗證機構CE 　　or ASTM F2100測試方法和結果是type 2 n level 2」、「因為cost and 市場需求，該兩機構並未送驗做160mmHg，之前也說明過在國內有做160mmHg as testing reports」，有 Line通訊軟體對話記錄（見本院卷一第269頁）可據。且證人黃柏霖亦證述：上訴人所販售的口罩為被上訴人公司的公版外包裝，並非針對上訴人銷售，被上訴人會有一個批量生產，也會在網路上不定期更新最新檢驗報告，但檢驗報告並不代表被上訴人的產品不符合160mmHg，系爭口罩送至尼　　爾森實驗室（Nelson Labs）試驗結果確認該批產品有達到　　160mmHg的標準等語（見原審卷第258頁）。查證人黃柏霖證　　述之情，核與被上訴人所提Nelson Labs之「Synthetic 　　Blood Penetration Resistance Final Report」之試驗結　　果為按美國ASTM F1862試驗方法就合成血液穿透性壓力160m mHg之試驗結果，全部32片口罩均無穿透之情（見原審卷第　　273頁）相符。至於上訴人雖提出SGS公司實驗室「TEST 　　REPORT」（見原審卷第561、563頁），以該試驗報告　　「Synthetic Blood Penetration Resistance」顯示第一批口罩未通過160mmHg試驗結果，然不僅被上訴人否認上訴人所送驗口罩為被上訴人所出售交付第一批口罩（見原審卷第 571頁），且本院曾囑託SGS公司鑑定上訴人所提出口罩是否符合美國、加拿大ASTM Level 3標準（見本院卷一第211頁），SGS公司回覆：上述標準之測試服務，係採外包至職安衛股份有限公司（下稱職安衛公司）-呼吸防護具檢測中心進行測試等語，建議本院詢問職安衛公司之情，有SGS公司1 12年12月13日函（見本院卷一第213頁）可據，經本院另囑託職安衛公司鑑定上訴人所提出口罩是否符合美國、加拿大 ASTM Level 3標準（見本院卷一第225頁），職安衛公司回覆美國ASTM Level 3檢測項目共5項，職安衛公司可檢測項目只有3項，其中次微米粒子過濾效率及合成血液穿透性檢測，職安衛公司無法檢測等語，亦有職安衛公司113年度　　1月30日函（見本院卷一第227頁）可稽，是SGS公司、職安　　衛公司既已陳明無從進行ASTM Level 3檢測，且上訴人亦未舉證其送測口罩與被上訴人所交付系爭口罩，是上訴人雖提　　出SGS公司實驗室「TEST REPORT」證明第一批口罩未通過　　160mmHg試驗結果，自無從為有利於上訴人之認定。況且本　　院擬囑託紡織研究所就上訴人所提出口罩（見本院卷一第　　127至143頁）進行ASTM Level 3檢測，然為上訴人所捨棄鑑　　定（見本院卷一第259、262頁），從而，上訴人就被上訴人所交付第一批口罩不符合ASTM Level 3規格而未符合債務本旨之情，即屬未盡舉證之責，其所主張上述被上訴人違約事實，即未可採。　㈢上訴人依民法第254條、第256條給付遲延、給付不能規定解除系爭口罩買賣契約，依民法第259條回復原狀、第179條不當得利規定，請求被上訴人返還上訴人所給付系爭口罩買賣價金106萬3,125元，依民法第227條、第226條第1項、第216 條、第260條規定，請求被上訴人賠償上訴人所受損害及損失利益382萬8,159元，並依同上規定、民法第179條規定請求被上訴人按月賠償上訴人所支出倉儲費用2,612元，有無理由？　　⑴按當事人間債之關係類型，胥以主給付義務定之，該等義務係債之關係固有、必備之要素，用以確定及規範債之關係類型。當事人所負債務，另尚有從給付義務及附隨義務，從給付義務旨在準備、確定、支持及完全履行主給付義務，基於法律明文或當事人約定，或基於誠信原則及補充之契約解釋，以確保債權人之給付利益獲得最大可能之滿足，債權人得以訴請求履行，於債務人不履行時，債權人得否解除契約，應視該從給付義務對契約目的之達成是否必要、不可或缺而定。附隨義務，則係隨債之關係發展過程，基於期待可能性，以誠信原則為發展依據，依個別情況促使債權人之給付利益獲得滿足（輔助功能），或為維護他方當事人生命或財產上利益（保護功能）（最高法院112年度台上字第2370 號判決參照）。次按民法第226條第1項所規定之給付不能，係指因可歸責於債務人之事由，其應為之給付依社會觀念已屬不能，致債務人不能依債務本旨實現給付，亦即債務人應有所為而不能為，而以消極的不給付侵害債權人之債權，屬於債權的消極侵害；倘債務人已為積極的給付，因可歸責於債務人之事由，致給付之內容不符債務本旨，而違反信義與衡平之原則，債權人因而受有損害者，則為民法第227條第1項所規定之不完全給付，屬於債權的積極侵害，二者其法律性質、構成要件及規範功能均未盡相同，乃不同之債務不履行類型（見最高法院100年度台上字第2091號判決參照）。且按給付不能係債務人應為之給付，不能依債務之本旨實現之意，不僅指物理上或邏輯上不能給付，凡依社會觀念，其給付已屬不能而言，此與給付遲延乃債務人已屆清償期，債務人於應為給付時，給付可能而未為給付者不同，前者債權人得依民法256條解除契約；後者依民法第254條規定，尚須限期催告，逾期仍不履行，始得解除契約，其形態及法律效果各殊（最高法院90年度台上字第2149號判決、101年度台上字第444號判決參照）。　⑵查上訴人主張向被上訴人購買系爭口罩應符合ASTM Level 3 規格之情，此為被上訴人所不否認，雖上訴人主張以第一批口罩之批號（batch number）於被上訴人官網進行產品規格確認查詢，僅有符合ASTM Level 2規格之試驗報告之情，則有系爭公證書及查詢內容（見原審卷第45至59頁）可據，且證人黃柏霖既證述：被上訴人會有批量生產口罩，會在公網路上不定期更新最新檢驗報告等語（見原審卷第258頁），而系爭口罩為醫用口罩，口罩規格標準為何，事涉口罩提供防護功能，則被上訴人官網所提供口罩規格之檢驗報告查詢資訊，自屬為支持及完全履行買賣交付口罩主給付義務目的之達成所必要、不可或缺之從給付義務，縱使兩造間從事系爭口罩買賣時未有約定被上訴人應提供試驗報告內容，然基於誠信原則及補充之契約解釋，為確保上訴人所受領給付利益獲得最大可能之滿足，應認被上訴人有於其官網就第一批口罩批號（batch number）查詢提供符合ASTM Level 3規格試驗報告之從給付義務，可資確認。而被上訴人所抗辯其所　　生產醫用口罩，就合成血液滲透阻力（Synthetic Blood 　　Penetration Pressure）經採我國CNS14776試驗方法，符合　　三級防護為160mmHg之測試結果之情，有被上訴人所提出紡織研究所108年12月25日試驗報告（見原審卷第207、367 　　頁）可據，且第一批口罩（批號：42283371）按美國ASTM 　　F1862試驗方法就合成血液穿透性壓力160mmHg之試驗結果，　　全部32片口罩均無穿透之情，則有證人黃柏霖所提出尼爾森實驗室（Nelson Labs）之「Synthetic Blood Penetration Resistance Final Report」（見原審卷第273頁）可稽，又上訴人未舉證第一批口罩不符合ASTM Level 3規格之情，則如前述，是第一批口罩應能囑託紡織研究所或其他相關檢驗單位完成符合ASTM Level 3規格之試驗報告，並公布於被上訴人官網之批號（batch number）查詢結果，故被上訴人於其官網就系爭口罩提供符合ASTM Level 3規格試驗報告之從給付義務，應無給付不能情況，如未能提供，應構成給付遲延情事。　⑶而按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。被上訴人雖未履行於其官網就系爭口罩提供符合ASTM Level 3規格試驗報告之從給付義務，且梁博盛於109年7月18日以Line通訊軟體詢問檢驗ASTM Level 3是　　否可行，蕭登豐雖回覆被上訴人近期沒有計劃做ASTM 　　Level 3測試等語（見本院卷一第274頁），然上訴人僅於同年8月25日委任律師發函被上訴人，以被上訴人未依約交付符合ASTM Level 3規格之醫用口罩，請求被上訴人提出補償方案等語，有同年8月25日函（見原審卷第65至67頁）可據，嗣於同年12月2日委任律師發函被上訴人，以被上訴人所交付第一批口罩未依契約本旨而為給付，為解除系爭口罩買賣契約之意思表示，並請求被上訴人返還買賣價金106萬3,1 25元，賠償384萬3,833元等情，則有同年12月2日函（見原審卷第71、72頁）可稽，上訴人所主張內容均為被上訴人所交付口罩未符合ASTM Level 3規格，並未催告被上訴人應履行於其官網就第一批口罩提供符合ASTM Level 3規格試驗報告之從給付義務，上訴人亦未再舉證其曾催告被上訴人應履行上開從給付義務事實，此部分既未經合法催告，自無因給付遲延而得解除契約問題。　⑷且按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第25 9條第1、2款、第179條固有明文。然查，上訴人主張被上訴人就系爭口罩買賣有給付不能、給付遲延情事，既未可採，上訴人依民法第254條、第256條給付遲延、給付不能規定解除系爭口罩買賣契約，並無理由，已如上述，則被上訴人受領上訴人基於系爭口罩買賣契約所約定給付之口罩買賣價金，乃有法律上之原因，自無因契約解除而負有返還義務，則上訴人依民法第259條回復原狀、第179條不當得利規定，請求被上訴人返還上訴人所給付系爭口罩買賣價金106萬3,125 元本息，自屬依法無據，不應准許。　⑸上訴人另依民法第227條、第226條第1項、第216條、第260條規定，請求被上訴人賠償上訴人因被上訴人債務不履行所　　受損害及損失利益382萬8,159元，及依同上規定、民法第　　179條規定請求被上訴人按月賠償上訴人所支出倉儲費用　　2,612元云云。然上訴人就被上訴人所交付第一批口罩未符合ASTM Level 3規格事實，既未能舉證，且上訴人依據被上訴人提供之檢驗報告，已完成向加拿大政府申報（見原審卷第337、339、341頁、本院卷一第271、272頁），上訴人更已進口第一批口罩至加拿大，上訴人又未合法催告被上訴人補正於其官網就系爭口罩提供符合ASTM Level 3規格試驗報告之從給付義務，其請求解除第一批口罩買賣契約未合法，上訴人所支出上述費用，核屬本於有效存在之系爭口罩買賣契約而運送口罩至加拿大販售所支出必要費用，則上訴人所主張支出第一批口罩貨運費用54萬1,486元、加拿大海關清關費用6萬1,743元、申報醫療器材許可證費用7萬4,943元、進口服務費用6萬0,460元、人力費用成本48萬7,648元、雙　　語標籤費用4,354元、陸運費用8,708元、每月倉儲費用　　2,612元，無法銷售第一批口罩所失利益258萬8,817元，尚無從認係上訴人因被上訴人債務不履行所受損害或所失利益或被上訴人因此受有不當得利，上訴人請求被上訴人賠償上訴人因被上訴人債務不履行所受損害及損失利益382萬8,159 元，並按月賠償上訴人所支出倉儲費用2,612元，均於法無據，不應准許。六、綜上所述，上訴人未舉證第一批口罩不符合ASTM Level 3規格，亦未合法催告被上訴人履行於其官網就第一批口罩提供符合ASTM Level 3規格試驗報告，第一批口罩買賣契約既未經上訴人合法解除，則被上訴人依民法第259條回復原狀、第179條不當得利規定，請求被上訴人返還上訴人所給付系爭口罩買賣價金106萬3,125元，且依民法第227條、第226條第1項、第216條、第260條規定，請求被上訴人賠償上訴人所受損害及損失利益382萬8,159元，並依同上規定、民法第　　179條規定請求被上訴人按月賠償上訴人所支出倉儲費用　　2,612元，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日民事第十五庭審判長法官陳慧萍法官吳若萍法官陳杰正正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　書記官林雅瑩

2024-10-11

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