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搜尋結果：釣魚偵查

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上訴
臺灣高等法院

妨害風化

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3269號 上 訴 人 即 被 告 郭桂英 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院112 年度訴字第1297號，中華民國113年4月30日第一審判決（聲請簡 易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第24401號） ，提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告柯秀珍郭桂英（ 下稱被告）犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪，判 處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣（下同）1萬元，並諭知有 期徒刑易科罰金、罰金易服勞役折算之標準均為新臺幣1千 元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用 第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。 二、駁回上訴之理由 　㈠被告上訴意旨略以：我並未介紹郭桂英給警察、也沒有向郭 桂英收取介紹費100元、也沒有收1,300元，我並不認識郭桂 英，我是被警察害的，服務警察，我要跟郭桂英對質，原審 事實認定錯誤，且量處有期徒刑2月，顯然過重。請求撤銷 原判決，為無罪之判決云云。 　㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般 人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以 作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判 決已詳敘就卷內證據調查之結果，依據郭桂英之證述、現場 照片、員警密錄器錄音檔勘驗結果，而為綜合判斷、取捨， 其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦 難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形 ，自不容任意指為違法。被告此部分上訴所辯，並無可採。 　㈢被告雖請求與郭桂英為對質詰問，爭執郭桂英於警詢證述之 內容。惟按刑事訴訟法第159條之3係為補救採納傳聞法則， 實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳 述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒 絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的 特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據 之規定。其第3款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段， 仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留 國外」；至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透 過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判 明其所在之情形。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳 述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外 國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳 述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之 陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷。再「使用證 據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷， 其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取 得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到 同一目的之情形。凡此概屬構成傳聞例外證據能力之要件， 係屬於對訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。經查，郭 桂英於警詢中證詞，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟 郭桂英因經本院就其戶籍地傳喚未到庭，再經實施拘提，亦 未拘獲，有本院之送達證書、本院拘票、臺北市政府警察局 萬華分局113年11月7日北市警萬分刑字第1133042468號函暨 附件（見本院卷第55、85-93頁）在卷可稽。而郭桂英於司 法警察前之證述，親身經歷，接受警詢調查，均採一問一答 之方式，而其就提問所示疑義亦能任意解釋，未見有何曲附 題旨而應和，內容詳實、連貫順暢，不致發生記憶瑕疵之風 險，又無法依己意盡情回答之情形，堪認其於警詢時並未遭 受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，且被告並 未主張郭桂英之證述具有上開不具特信性之情形，於原審審 理中業已同意郭桂英之警詢做為證據（見訴字卷第40頁）， 是以當時之客觀外在環境及條件，足以證明郭桂英之陳述內 容具有可信之特別情況，復為證明犯罪事實之存否所必要， 雖未經被告行使反對詰問，惟揆之前揭說明，前開警詢筆錄 仍應認有證據能力，原審據以為認定被告之犯罪事實，並無 違誤。被告以：郭桂英沒有來開庭，就是沒有說事實、不敢 面對我云云，委無足採。至檢察官聲請勘驗郭桂英警詢之陳 述乙節，亦無必要，附此敘明。 　㈣按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯， 與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第 3253號判決意旨參照）。又本件係因警員執行便衣取締私娼 勤務，而查得被告主動欲與便衣員警進行性交易，應允員警 與郭桂英洽談，係被告自行提高郭桂英性交易之價格、以為 自身之報酬等情，業經原審認定明確，足認本件員警「佯為 嫖客」，其目的在執行「取締私娼」勤務「查緝私娼」、以 暴露「私娼」之所在，員警使被告前往與郭桂英洽談，亦在 透過內部人即被告，使郭桂英鬆懈而暴露其同為私娼之事證 ，細查員警之密錄器譯文，員警對被告之行為係不斷詢問價 格、並進行殺價，而由被告任意主動提出性交易價格等情， 可知員警並無唆使被告為營利之行為，而係被告與郭桂英為 洽談性交易價格時，本於意圖營利以為媒介之故意，自行著 手實行提高價格，並非由員警唆使挑起其犯罪之故意，是員 警所為僅係偵查逮捕技巧之「釣魚」，並非陷害教唆。被告 辯稱：員警釣魚、陷害云云，顯為事後卸責之詞。 　㈤從而，被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審自 由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，任意指摘原 判決不當，自難認有理由，應予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官蕭惠菁聲請簡易判決處刑，檢察官鄭堤升到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張江澤 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　章曉文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭惠玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　湯郁琪 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附件： 臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 112年度訴字第1297號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　郭桂英 上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112 年度偵字第24401號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（112年度 簡字第2290號），改依通常程序審理，判決如下： 　　主　文 郭桂英犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹 萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟 元折算壹日。 　　事　實 一、郭桂英於民國112年6月14日晚間6時43分許，在臺北市萬華 區艋舺公園內，基於意圖使女子與他人為性交而媒介以營利 之犯意，明知同在艋舺公園內攬客之郭桂英與男客從事全套 性交易（即以其陰道與男性生殖器接合而為性交）之對價為 每次新臺幣（下同）1,200元，竟於佯裝男客之警員假意請 其協助邀約同在艋舺公園內攬客之郭桂英後，欣然應允，並 表示對價為1,300元，以求嗣後再向郭桂英抽取介紹費100元 ，嗣郭桂英即進而媒介郭桂英與佯裝男客之警員至郭桂英之 住處即臺北市○○區○○街000號5樓D室進行全套性交易，並與 另一名佯裝欲與其進行全套性交易之警員前往其位於臺北市 ○○區○○路0段000巷00弄00號2樓住處，嗣警員於郭桂英將進 行全套性交易時當場表明身分而查獲上情。 二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具 犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而 實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之 不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪 行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人 犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵 查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此 所取得之證據資料，應不具有證據能力，最高法院100年度 台上字第4498號亦同此旨。 二、查，本件員警查獲過程，係員警曾弈杰及黃寶玄至艋舺公園 執行查緝勤務時，曾弈杰先假意與被告郭桂英約定以1,000 元進行全套性交易，並表示希望被告幫在旁之黃寶玄再找一 位小姐與黃寶玄進行性交易，被告起初雖表示請員警自己去 找小姐就好，但在員警稍加拜託後，即允諾協助，並在與員 警洽談後約定媒介當時同在艋舺公園內攬客之郭桂英與黃寶 玄進行全套性交易，此經本院當庭勘驗警員查獲過程之密錄 器錄音檔案確認屬實，有本院113年2月20日勘驗筆錄在卷可 稽（見本院訴字卷第54-60頁，內容如附件，被告即為附件 之F女）。觀諸上開查獲過程，可見被告在員警向其洽詢前 ，即有圖利媒介性交易之犯罪故意，否則不會在員警稍加假 意拜託下即允諾為員警媒介與郭桂英進行全套性交易，可見 員警僅係以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證而加以逮捕 偵辦，是員警所為偵辦方式自屬「釣魚」而非「陷害教唆」 而屬合法之偵查手段，被告辯稱員警偵查手段違法云云，尚 非可取。是依上說明，本件查獲被告因而於郭桂英住處查獲 之性交易用保險套及現場照片等證據，自有證據能力。 三、再者，本件下列所引用之被告以外之人即證人郭桂英於審判 外之警詢陳述，至本件言詞辯論終結前未經被告爭執其證據 能力，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 而認為前開審判外之陳述得為證據。 四、另就非供述證據部分，亦查無其他非法取得而應予排除之情 形，自均得作為證據。 貳、實體部分： 一、訊據被告固坦承其於上揭時間在佯裝男客之警員假意請其協 助邀約同在艋舺公園內攬客之郭桂英後應允，並表示對價為 1,300元，嗣被告即進而媒介郭桂英與佯裝男客之警員至郭 桂英上開住處進行全套性交易，惟矢口否認有何圖利媒介性 交犯行，辯稱：我不認識郭桂英，我是聽別人講郭桂英做一 次全套性交易1,300元，警察問我時我也說郭桂英是一次1,3 00元，我沒有賺那100元云云，惟查： （一）被告於上揭時間在佯裝男客之警員假意請其協助邀約同在 艋舺公園內攬客之郭桂英後應允，並表示對價為1,300元 ，嗣被告即進而媒介郭桂英與佯裝男客之警員至郭桂英上 開住處進行全套性交易等情，業據被告於本院行準備程序 及審理時供承不諱（見本院訴字卷第38-39頁、第72-73頁 ），與證人郭桂英於警詢時之陳述互核一致（見偵字卷第 41-45頁），並有現場查獲照片及扣押物品照片在卷可稽 （見偵字卷第73-79頁），並經本院當庭勘驗警員查獲過 程之密錄器錄音檔案確認屬實，業如前述，上情已堪認定 。 （二）次查，證人郭桂英業於警詢時陳述：我第一次邀約便衣員 警進行性交易時，我是向便衣員警表明以1,200元進行全 套性交易，後來被告又來媒介我跟便衣員警性交易，當時 她是向員警表示我性交易一次是1,300元，多出的100元是 給被告的介紹費。被告有時會介紹客人給我，我再給她介 紹費等語（見偵字卷第41-45頁），衡諸證人郭桂英與被 告並無恩怨嫌隙，其並無刻意為不實陳述構陷被告之動機 ，應認其上開陳述為可信；況且，被告於警詢時就其何以 向員警表示郭桂英性交易之價錢為1,300元乙節，係供稱 ：因當時郭桂英向我表示剛剛已有邀約便衣員警以1,300 元進行全套性交易，我才會向員警表示價錢為1,300元等 語（見偵字卷第16頁），然於本院行準備程序時又供稱： 員警問我那個女子做一次多少錢，我大概知道是1,300元 ，我聽人家講的等語（見本院訴字卷第38頁），前後說詞 不僅不符，且明顯與客觀事證及情理不合，蓋從本院上開 勘驗內容可知，被告在前往媒介郭桂英與便衣員警性交易 前，即已向員警表示郭桂英性交易一次之價錢為1,300元 ，可見被告對於郭桂英性交易之價錢極其明瞭，並非事前 不知或僅係從他人口中聽聞，倘非如證人郭桂英所稱，被 告過往即有媒介郭桂英與他人性交易並抽取介紹費之合作 關係，實無以致之，是以，雖因部分密錄器對話之對答音 量過小，以致本院無法聽聞郭桂英起初與員警搭話時，其 表示之性交易對價，但綜觀上情，本件被告確有媒介郭桂 英與便衣員警性交易以求獲取介紹費100元之事實仍堪認 定。 （三）另本案因郭桂英並未實際對便衣員警為全套性交易行為， 員警即已表明身分將其查獲，故郭桂英自未能取得性交易 之價金，被告自亦未能向其抽取介紹費100元，且本案亦 無其他證據可認被告有實際取得介紹費100元，是應認被 告於本案並未實際獲得不法所得，附此敘明。 （四）綜上，本件事證已明，被告犯行已堪認定，應予依法論科 。 二、論罪科刑： （一）按刑法第231 條第1 項之引誘、容留、媒介性交易營利罪 　　　，行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥 　　　褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯 　　　罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所 　　　問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之，最高 　　　法院98年度台上字第862號判決亦同此旨。查本件被告既 已與喬裝員警議妥性交易內容，並媒介郭桂英與喬裝員警 為性交行為，欲以此方式營利，雖該媒介之性交最後並未 完成，且被告亦未因此取得報酬即為警查獲，惟揆諸前揭 說明，被告應已完成媒介性交行為以營利之犯行無訛。是 核被告郭桂英所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利 媒介性交罪。 （二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家查禁媒介性 交易行為之法令而為本件犯行，於社會善良風俗造成不良 之影響，誠屬不該，惟兼衡被告否認犯行之犯後態度，及 被告終究是在便衣員警稍加拜託後才媒介郭桂英與員警性 交易以營利，惡性相較於主動媒介以營利者為輕之犯罪情 節、暨其年齡、學經歷、家庭經濟狀況、社會生活經驗等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科 罰金及罰金如易服勞役之折算標準。 三、末查，因本案尚無證據證明被告因本案犯行獲有不法所得， 已如前述，本院自無從對其宣告沒收不法所得，末以敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段（本 案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。　 本案經檢察官蕭惠菁聲請以簡易判決處刑，檢察官黃怡華到庭執 行職務。　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　歐陽儀　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　趙書郁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭淳尹 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第231條第1項 意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以 營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術 犯之者，亦同。 附件： 法官諭知當庭勘驗錄音光碟，勘驗標的為臺北市政府警察局萬華 分局113年1月29日北市警萬分刑字第1133012823號函檢附之蒐證 錄音光碟，檔案名稱為「郭桂英現場錄音檔」。 一、檔案名稱「郭桂英現場錄音檔」： （一）錄影長度1時14分28秒，錄影內容為有聲音無影像。 （二）勘驗內容： 　1.檔案時間00：00：00至00：13：40 　　A男：妳好，兩個。 　　C女：你們要挑兩個？你們要約兩個？那你們去那邊挑好過 　　　　 來... 　　A男：妳多少？ 　　C女：...（無法辨識）　 　　A男：她呢？ 　　C女：我幫你問好不好？ 　　A男：好，妳幫我。 　　A男：哈囉哈囉。 　　D女：說什麼？ 　　A男：4P...4P的意思，啊...現在是什麼情況？ 　　D女：就一人一間房啊，她帶你去她的房間，我帶他去我的 　　　　 房間啊 　　A男：喔，你們是不一樣的 　　D女：對啊當然，我們是不同的房間啊 　　A男：你要嗎？ 　　B男：嗯...再考慮看看。 　　A男：等下我問一下喔，那為什麼妳比較貴？ 　　D女：我比較年輕。 　　A男：妳比較年輕喔？ 　　D女：對啊 　　A男：喔，你要嗎？ 　　A男：她怎麼都不理我們，她有要嗎？我去跟她講。 　　D女：她是看你要不要。 　　A男：你有沒有中意的？ 　　A男：不然我們再晃晃好了，謝謝妳。 　　A男：不喜歡黑的。 　　A男：兩個。 　　E女：兩個人？不然再找一個啊，我也不熟耶。 　　A男：有沒有介紹比較會玩的，我們是來這邊玩耶。 　　E女：不是，我朋友人家今天休息啊。 　　A男：那有沒有今天上班的？ 　　E女：這我不熟，你另外找一個。 　　A男：那妳幫我們聯絡一下。 　　E女：不是，我是認識一個，她今天沒來... 　　A男：妳只有認識一個？ 　　E女：對，她今天沒來上班。 　　A男：那怎麼辦？還是要...還是要一個先？ 　　E女：一個先啊。 　　A男：姊姊，妳朋友是今天都不會上班？晚一點也不會？我 　　　　 們可以稍微等。 　　E女：她就是不會來啊。 　　A男：不會來，啊妳平常都會在這嗎？ 　　E女：對啊 　　B男：那怎麼辦？她只有一個人，那我們... 　　F女：一個一個來。　 　　A男：你有認識的嗎？ 　　F女：不是，你自己找啊。 　　A男：大家都不認識的啊，就沒有一起的？ 　　F女：喔，沒有，各有各的房間。 　　A男：啊有沒有跟我們介紹？　 　　F女：介紹怎樣？你自己找就跟她去就好啊，自己要哪一個 　　　　 ，就跟她去，沒有一起。 　　A男：都沒有一起？ 　　F女：沒有一起，怎麼可能一起。 　　A男：...（無法辨識） 　　F女：沒有，沒有，一個一個玩就好了啊，一個一個進去。 　　A男：一個玩不好玩啊。 　　F女：沒有，是來發洩還是來玩的啊？ 　　A男：我們是來玩的啊。 　　F女：來玩喔。 　　A男：對啊。 　　F女：啊你出去旅館啊。 　　A男：也要有人可以跟我們一起去啊... 　　B男：介紹朋友... 　　F女：怎麼樣的玩？ 　　A男：四個一起玩 　　F女：四個一起玩？那價金要多喔。 　　A男：一個人多少？ 　　F女：一個人1500 　　A男：幫我們聯絡看看啊。 　　F女：蛤？ 　　A男：妳幫我們聯絡看看啊。 　　F女：找什麼樣的？ 　　A男：什麼樣的喔？你想要什麼？ 　　F女：我這樣子的年紀，還是怎麼樣？ 　　A男：穿絲襪啊 　　B男：身材好的 　　F女：呵呵呵 　　A男：有沒有那種就是異國風情的？ 　　F女：穿絲襪，那個也是穿絲襪的啊。 　　A男：那個我們剛剛問過啊，但她也沒有會玩的朋友可以介 　　　　 紹我們。 　　F女：呵呵呵，要去旅館要出旅館費啊。 　　A男：沒關係啊，啊妳有沒有那個... 　　F女：然後...我要嗎？ 　　A男：看妳想不想要啊。 　　F女：要嗎？一個人1500，我去幫你叫一個。 　　A男：等下，妳說妳多少？ 　　F女：1500，長得蠻漂亮的。 　　A男：啊妳幫我們叫的那個？ 　　F女：也是1500，一樣，都一樣。 　　A男：也是1500，妳剛不是說妳是1000？ 　　F女：啊我就...我自己玩我一個人的啊，我沒有跟你這樣子 　　　　 玩啊，你要這樣子玩啊，你要4個人一起啊。 　　A男：喔，妳的意思是說如果4個人一起，每個人1500。 　　F女：那錢就多一點，對啊。 　　A男：那如果說我一個人跟妳... 　　F女：那就1200。 　　A男：一個人跟妳找的朋友，那這樣，這樣妳幫我們找找看 　　　　 好不好？ 　　F女：我們是1000塊啦，去我家啦，1000塊啦。 　　A男：在哪裡？會不會很遠？ 　　F女：那附近那棟樓。　 　　A男：那妳的朋友可不可以CALL她。 　　F女：我去那邊，去那邊找啊，那裡有一個小姐，不錯啊。 　　A男：是妳認識的嗎？ 　　F女：認識的啊。 　　A男：啊她要多少？ 　　F女：她1300 　　B男：那個...好像...剛有問。 　　A男：剛有問嗎？那一個。 　　F女：1200、1300 　　A男：那個好像沒有問，妳說角落那個嗎？ 　　F女：沒有...酒樓那個，旁邊那個。　 　　A男：那個我們剛剛有問啊。 　　F女：問怎樣？ 　　A男：我們...也是...可是她比較黑耶，有沒有白一點的？ 　　A男：等下，她剛跟我們說她只要1300。 　　F女：對啊1300。 　　A男：沒關係等她，不然我們可以等一下，幫我們聯絡看看 　　　　 ，啊如果可以的話，我們就各自這樣。 　　F女：各自... 　　F女：我這裡這個好嗎？這一個？ 　　A男：哪一個？ 　　F女：這一個 　　A男：妳認識嗎？ 　　F女：認識啊...穿短褲...好不好？　 　　A男：她要多少錢？ 　　F女：1200，好不好？ 　　A男：她年輕... 　　F女：一個跟我去，一個跟她去 　　F女：她跟我差不多年紀，40年次，你打炮你年輕幹嘛，西 　　　　 昌街裡面1800你要去嗎？西昌街1800年輕啊，40年次 　　　　 很OK了我告訴你...你打炮大概都是...40年次的人很 　　　　 OK啊，姊姊級的服務很好的　　 　　A男：我問一下，剛剛那個說穿絲襪的多少錢？ 　　F女：1300，也是1300 　　A男：還是... 　　B男：還是要分開？ 　　F女：哪一個啊？你是要哪一個？ 　　B男：你要哪一個？剛不是有個穿黑色絲襪的 　　F女：1300啊 　　A男：你要黑色絲襪的？ 　　B男：黑色絲襪的好 　　F女：我也是黑色絲襪啊，我服務很好 　　A男：喔，那幫我們問她 　　F女：你要1300還是1200的？ 　　B男：穿黑色絲襪那個 　　F女：1300，那個不好 　　A男：...（無法辨識），不然妳幫我們挑挑看...　 　　 　　F女：...叫她過來啊，你要直接跟她走啊 　　A男：等下，她在哪裡？　 　　F女：她在那裡...（無法辨識） 　　A男：可是...那邊是哪裡？　 　　F女：三水街 　　A男：三水街 　　F女：三水街，茶藝館那邊 　　A男：喔，啊妳是妳在這一棟 　　F女：嗯，我在這一戶 　　A男：喔妳們都是自己的 　　F女：嗯，我自己的房間 　　A男：喔，啊妳們不好就... 　　F女：我服務很好，不騙你。　　 　　A男：啊時間多久？ 　　F女：半個小時。 　　A男：啊她勒？ 　　F女：一樣的。 　　A男：喔，那你幫我們去問她願不願意？ 　　F女：你就願意確定我就把她叫過來。 　　A男：我們確定了。 　　F女：你確定哪一個要她？你講，我就叫過來。　　 　　A男：先給我同學選好了。 　　F女：對啊，不然我... 　　B男：我好了好了。 　　F女：你要她是嗎？ 　　B男：嗯。 　　F女：OK，那你跟我去。 　　A男：好。 　　F女：那我去叫她，不要說把她叫過來，不要了她會生氣。 　　A男：她會生氣喔？ 　　F女：沒有...好像你...對啦。 　　F女：OK嗎？那我去叫她過來。 　　A男：好啊，就先這樣好了。 　　...（無法辨識）　　 　　F女：講好了1300喔，那你跟她去，你跟我去，你跟她去， 　　　　 講好了，那你跟她去，走，直接跟她去。

2024-11-28

TPHM-113-上訴-3269-20241128-1

訴
臺灣臺北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第192號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 劉易彥 選任辯護人 張子特律師 呂秋𧽚律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第45037號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。 扣案如附表編號1至4、編號6所示之物均沒收；扣案如附表編號5 所示之物沒收銷燬。 　　事　實 一、甲○○明知甲基安非他命，硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮，2- 氨基-5-硝基二苯酮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2 、3、4款所管制之第二、三、四級毒品，依法不得販賣或意 圖販賣而持有，且可預見所欲販賣之梅片可能混有第二級毒 品成分，竟基於販賣第三級毒品、第四級毒品、意圖販賣而 持有第三級毒品、縱其所意圖販賣而持有之第三級毒品混有 第二級毒品亦不違背其本意之犯意，於民國112年11月28日 前某時，在不詳處所，向林源鋐購買如附表編號1至5所示之 毒品。 二、甲○○再於112年11月28日某時，以附表編號6所示手機連接網 際網路，透過微信通訊軟體散布「哈密瓜有種哈味梅子有種 霉味」等散布販毒之意。適有臺北市政府警察局信義分局警 員於同日12時許執行網路巡邏察覺，遂佯裝購毒者與甲○○聯 絡，並以「飲料、梅瓜」分別代表「咖啡包、梅片」以商議 交易毒品事宜，雙方達成以新臺幣（下同）3000元代價交易 附表編號1、2所示梅片以及附表編號3、4所示咖啡包共3包 。甲○○即於同日14時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車前往臺北市○○區○○街000巷00號前，欲交易上揭毒品予喬 裝警員時，喬裝警員即向甲○○表明身分，終止交易而未遂， 並當場扣得附表編號1至6所示之物。 　　理　由 一、被告甲○○及辯護人之辯解略為：對於客觀事實均不否認，並 坦承販賣毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，然否認 意圖販賣而持有混合2種以上之第二級毒品罪，辯稱一般梅 片均為第三級毒品，其不知道附表編號5所示梅片混有第二 級毒品甲基安非他命等語。 二、本院判斷： （一）上揭事實，除為被告於警詢、偵查、本院歷次程序中均不 否認（見偵卷第15頁、第110頁、本院卷第117頁、第191 頁），復有押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索、 扣押同意書、112年11月28日員警職務報告、臺北市政府 警察局信義分局113 年1 月10日北市警信分刑字第113300 0116號函檢附交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第 0000000號毒品鑑定書、被告與喬裝網友之員警間以微信 通訊軟體洽談購買本案扣案毒品及相約見面對話紀錄翻拍 畫面、現場及扣案物照片等證在卷可佐，自堪信為真實。 （二）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒 品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第16 51號、87年度台上字第3164號裁判意旨）。經查，被告於 警詢時自陳其所取得附表所示毒品原本是要自己施用，因 最近手頭較緊所以轉賣等語（見偵卷第15頁），足認被人 所為本案犯行，主觀上確有營利之意圖無誤。 （三）至於被告雖辯稱不知道其所持有附表編號5所示梅片混有 第二級毒品甲基安非他命成分等語，惟查： 　 1、按毒品危害防制條例增訂第9條第3項所稱之「混合」，係 指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同 一包裝），本不須以運輸、販賣者實行混合行為（遑論親 自混合者恐成立「製造」犯行），而只須具故意或不確定 故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足（最高 法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。而當今社 會環境時有因施用過量或來源不明、混合不同特性毒品之 毒品咖啡包、毒品梅片致死之案例，並廣經媒體報導及政 府持續宣導，甚至為遏止亂象而修法加重其刑，應屬具通 常智識之一般人可得知悉之事。被告行為時已經成年，且 並非智力有所欠缺或與世隔絕之人，自難對上情諉為不知 。 　 2、又被告於本院審理時陳稱：「（問：一般購買梅片或哈密 瓜錠，有無特別限定哪種毒品？）基本上是第三級毒品。 （問：你怎麼確定只有第三級毒品）因為之前別人都說這 是第三級毒品，也有人說檢驗報告就是第三級毒品」等語 （見本院卷第192頁），足見被告拿取附表編號5所示梅片 時，根本無從知悉該等毒品之內容物，當可預見該等毒品 係來自於不詳之人所製成且來源不明之事實。由是而論， 既然該等毒品來源不明，依據被告自身智識情況，顯然可 以得知其向上手購買並欲轉賣之梅片，內含有多種毒品成 分之可能。 　 3、另依據被告與喬裝警員之對話，被告與喬裝警員在商討交 易毒品時，僅以「飲料」、「梅」、「瓜」等代號商討交 易之細節（見偵卷第43至45頁），顯見雙方並無特別約定 要交易何種「種類及成分」之毒品。被告即使無法明確知 悉其所欲販賣梅片之毒品種類及成分，但其確能預見其內 容可能有多種毒品成分；且被告既係為一己私利而販賣， 則對其欲販賣之梅片混合含甲基安非他命等二種以上毒品 成分之結果，亦應有所容任，是被告及辯護人雖辯稱其不 知所欲販賣之梅片混有第二級毒品甲基安非他命之成分， 然被告主觀上顯具有不論梅片內所含毒品種類、數量為何 ，只要能賣出進而獲取利益，均不違背其本意之不確定故 意甚明。被告與辯護人之辯解，並不可採信。 （四）綜上所述，被告及辯護人之辯解均不可採，本件事證明確 ，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑 （一）按甲基安非他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、2-氨基 -5-硝基二苯酮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、 3、4款所管制之第二級、第三級、第四級毒品。又在「釣 魚偵查」即「提供機會型之誘捕偵查」之情形，因毒品購 買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因 其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實 上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂 （最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。另 附表編號5所示梅片成分含有第二級毒品甲基安非他命、 第三級毒品硝甲西泮成分，自屬毒品危害防制條例第9條 第3項所稱之混合二種以上之毒品，而應適用其中最高級 別毒品即第二級毒品之法定刑。 （二）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪（附表編號1所示梅片以及編 號3、4所示咖啡包部分）、同法第4條第6項、第4項之販 賣第四級毒品未遂罪（附表編號2所示梅片部分）以及同 法第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品 混合二種以上毒品罪（附表編號5所示梅片）。被告販賣 附表編號1至4所示毒品前意圖販賣而持有該等毒品之低度 行為，為其販賣之高度行為所吸收；被告持有附表編號5 所示第二級毒品之低度行為，為其意圖販賣而持有第二級 毒品混合2種以上之高度行為所吸收，均不另論罪。 （三）刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告 能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或 事實審法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要 件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告 防禦權之行使即無所妨礙（最高法院93年度台上字第332 號、95年度臺上字第4738號判決意旨參照）。公訴意旨並 未記載被告販賣附表編號2所示毒品係犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪，本院審 理時亦漏未諭知被告涉犯上開罪名，惟起訴書業已記載被 告販賣該等毒品與喬裝警員之事實，被告及其辯護人復已 就該事實為實質之答辯及辯護，並無損害被告防禦權之情 形，對其防禦權之行使應無實質上之妨礙與影響，附此敘 明。 （四）按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目 的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意 義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構 成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之 法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階 段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔， 而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號 判決意旨參照）。被告於偵查時供稱附表編號1至5所示毒 品都是一起拿的等語（見偵卷第110頁），考量被告取得 上述毒品的數量尚非鉅量，卷內復無其他證據可證被告係 分別取得並意圖販賣而持有前開毒品，當為被告有利之認 定，而認被告係同時取得上揭毒品。則被告同時取得附表 編號1至5所示毒品後，再著手販賣其中附表編號1至4所示 毒品未遂，其意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上 毒品，與販賣第三級、第四級毒品未遂之行為，具有行為 局部之同一性（即同時意圖販賣而持有毒品），係以一行 為而同時觸犯上開販賣第三級、第四級毒品未遂及意圖販 賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品等罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品 未遂罪。公訴意旨主張被告所犯販賣第三級毒品未遂罪， 與意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品罪間，其 犯意各別，行為互殊，而須分論併罰，自有未洽，併此指 明。 （五）刑之減輕 　 1、被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 　 2、本案因被告之供述查獲被告林源鋐，現由臺灣臺北地方檢 察署以113年度偵字第6061號偵辦中等情，有臺灣臺北地 方檢察署113年5月17日乙○銘岡112偵45037字第113904792 6號函在卷可查（見本院卷第143頁），惟綜觀被告犯罪情 節、犯罪所生之危害等情狀，認尚不足以免除其刑，故依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 　 2、被告就本案販賣第三級毒品犯行，於警詢、偵查中及本院 審理時均自白犯行不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，減輕其刑。並均依刑法第70條、第7 1條第2項之規定遞減之。 　 4、辯護人固主張以：本件於警方釣魚調查查獲時，主動坦承 犯行，並繳交其餘毒品，應符合刑法第62條自首規定等語 。按所謂「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查 犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判 ，始足當之。本案喬裝警員於執行網路巡邏時，即已有確 切根據認被告欲犯本案販賣毒品之犯行，並於被告交付毒 品之際，以現行犯之身分逮捕等情，有警員職務報告在卷 可佐（見偵卷第79頁），此自非合於自首之規定，辯護人 此部分主張，難認可採。　　　 　5、辯護人亦主張被告應依刑法第59條規定酌減其刑，惟刑法 第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告所犯 之罪，業經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第1 7條第1項、第2項等規定予以遞減輕其刑，要已無情輕法 重之憾。綜觀卷內證據，亦查無被告犯罪當時，有何特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之 處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人此 部分主張，難認可採。 （六）爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，竟不思循正途賺取 財物，以事實欄所示方式販賣第三級、第四級毒品及意圖 販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品，無視政府反毒 政策及宣導，其行為足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身 心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑 事非難。惟念及被告犯後始終能坦承犯行，犯後態度尚屬 非劣，且毒品尚未流入市面之危害程度，兼衡本案被告販 賣、持有毒品之數量、犯案之動機、被告於本院所自述之 生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第195頁 ）、公訴人、被告、辯護人就量刑所表示之意見（見本院 卷第195至196頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 四、沒收 （一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38 條第1項定有明文。又又查獲之第一、二級毒品及專供製 造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均 沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項 、第19條第1項分別定有明文。 （二）扣案附表編號1至5所示之物，經送驗後，結果如附表「鑑 驗結果」欄所示，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥 鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可查（見偵卷第118至11 9頁），是附表編號1至4所示之物核屬違禁物，附表編號5 所示之物內含第二級毒品甲基安非他命，除鑑定用罄部分 毋庸再予沒收外，應分別依刑法第38條第1項規定宣告沒 收、依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收 銷燬。另包裝上開毒品之包裝，因其上殘留之毒品難以析 離，且無析離之實益及必要，應與殘留之毒品併予諭知沒 收、沒收銷燬。 （三）扣案如附表編號6所示之手機，係供被告本案與喬裝警員 販賣毒品聯繫之工具等情，據被告自承在卷（見本院卷第 117頁），是該物品為被告供犯罪所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　 113 　年　　11　　月　　28 　　日 　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官　馮昌偉 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉俊源 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳乃翊 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭如意 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附錄論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至2分之1。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。 犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至2分之1。　　　 附表： 編號 名稱 數量 所有人 鑑驗結果 是否沒收 1 橘紅色圓形錠劑 1粒 甲○○ 淨重1.0820公克，取樣0.0468公克，餘重1.0352公克，檢出第三級毒品硝甲西泮成分。 是 2 綠色圓形錠劑 5粒 甲○○ 淨重5.4720公克，取樣0.1590公克，餘重5.3130公克，檢出第四級毒品先驅原料2-氨基-5-硝基二苯酮成分。 3 毒品咖啡包（彩色包裝） 5包 甲○○ 淡紫色粉末5袋。實稱毛重17.5830公克（含5袋1膠帶），淨重12.6810公克，取樣0.0142公克，餘重12.6668公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 是 4 毒品咖啡包（玩很大包裝） 1包 甲○○ 粉紅色粉末1袋。實稱毛重3.7660公克（含1袋1膠帶），淨重2.6990公克，取樣0.0218公克，餘重2.6772公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 是 5 綠色六角形錠劑（其中2粒不完整） 3粒 甲○○ 淨重2.9220公克，取樣0.0552公克，餘重2.8668公克，檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分。 是 6 行動電話（iPhone 14 Pro） 1支 甲○○ 無。 是

2024-11-28

TPDM-113-訴-192-20241128-1

訴
臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第782號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 余政融 選任辯護人 王逸青律師（法扶律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第8696、15032、21454號），本院判決如下： 　　主　　文 丙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期 徒刑壹年陸月。扣案如附表編號3、12所示之物均沒收。 　　犯罪事實 一、丙○○、乙○○（由本院另行審結）均明知4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟共同意圖 營利，基於販賣混合二種以上第三級毒品之犯意聯絡，先由 丙○○於民國113年1月29日22時1分許，使用微信社群軟體暱 稱「小火龍超派」，刊登「營」、「裝備找我」、「排毒找 我」、「叫妹找我」及「派車找我」等交易毒品之訊息，並 經瀏覽前開訊息之網路巡邏員警於113年1月30日17時21分許 ，以微信社群軟體暱稱「Y」與丙○○聯繫，約定於113年1月3 0日20時許，在臺中市○○區○○○○路00號前之統一便利商店君 悅門市，以新臺幣（下同）2,800元之價格交易如附表編號3 所示、內含前開毒品成分之毒咖啡包，且由丙○○於113年1月 28日20時30分許，將裝有附表編號3所示毒咖啡包等物之牛 皮紙袋，埋包於臺中市○區○○○路000巷00號前之變電箱內， 供乙○○於113年1月29日0時43分許自前開埋包處拿取前開牛 皮紙袋。嗣乙○○於前開約定時、地到場將附表編號3所示之 毒咖啡包交付予喬裝買家之員警，且向員警收取價金2,800 元而進行交易之際，為警表明身分當場查獲，並自乙○○扣得 附表編號1至3所示之物，復經警循線於113年3月7日19時20 分許，在丙○○位於臺中市○○區○○路0段000號14樓之12前居所 ，查獲丙○○，並扣得附表編號4至17所示之物，而查悉上情 。 二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力 　　刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；同 法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意」。查本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳 述，被告丙○○、辯護人、檢察官於本院準備程序時均表示同 意有證據能力（見本院卷第95至96頁），本院審酌前開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，認前開證據資料均有證據能力。至於本判決所引 用之非供述證據，與本案待證事實均有關連性，且無證據證 明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑 事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠訊據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中對前開犯罪 事實均坦承不諱（見偵15032卷第7至19、121至126頁、本院 卷第91至99、172頁），核與證人即共同被告乙○○於警詢、 偵查、本院訊問、準備程序時證述之情節大致相符（見偵86 96卷第4至16、95至102、141至147、187至192、227至235、 239至240頁、聲羈卷第15至19頁、偵聲85卷第23至24頁、本 院卷第43至46、91至99頁），並有員警職務報告、臺中市政 府警察局刑事警察大隊搜索筆錄暨扣押物品目錄表（執行時 間：113年1月30日20時25分至20時35分止、執行地點：臺中 市○○區○○○○路00號、受執行人：乙○○）、員警與微信社群軟 體暱稱「小火龍超派」（微信ID：IsIs1668）帳號間之對話 紀錄截圖、對話譯文、查扣毒品及搜索現場照片、被告與乙 ○○間之對話紀錄截圖、臺中市祥順東路2段街景圖、臺中市 政府警察局刑事警察大隊查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、 交易現場錄音譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表（乙○○指認被告 ）、路口監視器錄影畫面截圖、臺中市政府警察局刑事警察 大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行時間：113年3 月7日19時20分至20時45分止、執行地點：臺中市○○區○○路0 段000號14樓之12、受執行人：被告）、被告手機之Apple I D資訊截圖、微信社群軟體暱稱「胖丁」（微信ID：IsIs166 8）帳號之對話紀錄截圖（見偵8696卷第17至24、27至50、5 3、55至59、149至157頁、偵15032卷第33至43、49至53、55 至74頁）及扣案如附表所示之物在卷足資佐證。又扣案如附 表編號3所示之物，經送鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有衛生福利部 草屯療養院113年1月31日草療鑑字第1130100626號鑑驗書可 參（見偵8696卷第83頁），足認被告前開任意性之自白與事 實相符，應堪採信。 　㈡近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖， 衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而 甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，且 販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路 及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣 之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對 行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得除經被告 供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平（最高法院102年度台上字第3926號判決意旨參照） 。查被告販賣本案毒咖啡包每包可抽取利潤100元，業據被 告於本院準備程序中供承明確（見本院卷第98頁），是被告 主觀上具有營利之意圖，亦堪認定。 　㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 三、論罪科刑 　㈠論罪： 　⒈核犯罪名： 　⑴109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第9條增列第3項 規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中 最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，立法理由 說明所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無 從區分而言（如置於同一包裝）。查被告所販賣如附表編號 3所示之毒咖啡包，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，業如前述，自屬毒品危害 防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品。 　⑵刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，係指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎 合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言； 此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生 犯罪決意之行為。僅因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院111年度台上字 第4374號判決意旨參照）。查本案被告係在其張貼販賣毒品 咖啡包廣告訊息並指派乙○○到場交易而著手為本案犯行後， 為警查獲，且喬裝購毒者之員警實際上並無購買毒品之真意 ，事實上不可能真正完成交易，是核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。 　⒉共同正犯： 　　被告與乙○○就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定， 論以共同正犯。 　⒊刑之加重、減輕事由： 　⑴被告販賣混合二種以上第三級毒品未遂，依毒品危害防制條 例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並 加重其刑。 　⑵被告前①因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院107年度上訴 字第517號判決判處有期徒刑2年2月確定；②因違反毒品危害 防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1 342號判決判處有期徒刑4年4月確定；③因違反毒品危害防制 條例案件，經本院105年度審簡字第1511號判決判處有期徒 刑6月確定；④因詐欺案件，經本院107年度易字第2577號判 決判處有期徒刑4月確定，前開案件經本院108年度聲字第39 43號裁定應執行有期徒刑6年9月確定，嗣被告入監執行，於 112年5月31日執行完畢等情，為檢察官主張被告構成累犯之 事實，並有其提出之刑案資料查註紀錄表及卷附臺灣高等法 院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見本院卷第18至19頁） ，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯。又依司法院大法官釋字第775號 解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有特 別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後 數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案有期徒刑之 執行情形（有無入監、是否易科罰金或易服社會勞動）、再 犯之原因、前後犯罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪 ）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情事，綜合判斷 被告有無因加重其刑致生所受刑罰超過所應負擔罪責之情形 ，裁量是否加重其最低本刑。查被告構成累犯之前案亦為販 賣毒品犯行，與本案販賣毒品犯行，罪名、罪質類型相同， 犯罪手段、動機亦類似，堪認被告對刑罰反應力薄弱，主觀 上有特別之惡性，倘依刑法第47條第1項之規定加重其刑， 尚不致使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。 　⑶毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯同條例第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告 於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均自白本件販賣混合 二種以上第三級毒品未遂犯行（見偵15032卷第7至19、121 至126頁、本院卷第91至99、172頁），應依前開規定，減輕 其刑。 　⑷被告著手販賣混合二種以上第三級毒品，然未成功完成交易 ，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減 輕其刑。 　⑸毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯同條例第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告為警查獲後，供出 其毒品來源為微信通訊軟體暱稱「蝦皮拍賣營」之人，臺中 市政府警察局刑事警察大隊、臺灣臺中地方檢察署因而查獲 陳建利、王義安、劉坤瑋與「蝦皮拍賣營」共同販賣毒品之 犯行，有臺灣臺中地方檢察署113年8月2日中檢介和113偵86 96字第11390939060號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊1 13年8月7日中市警刑一字第1130028719號函、調查、訊問筆 錄在卷可稽（見本院卷第117至119、125至140頁），爰依前 開規定減輕其刑，並就前開加重及減輕規定，先遞加後遞減 之。 　⑹刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。此所謂酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用（最高法院112年度台上字第3649號判決意旨參照）。辯 護人固為被告主張：被告對本案犯行深感悔悟，並積極配合 追查上手，請另依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷 第146頁）。惟查，被告前有販賣第三級毒品之前科紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第32至33頁 ），自應知悉販賣毒品乃助長毒品流通及影響國民身心健康 之嚴重不法行為，猶貪圖販售利潤而為本案犯行，犯罪情節 難認輕微，且被告本案犯行經依刑法第25條第2項、毒品危 害防制條例第17條第1、2項規定減輕後，最低處斷刑已大幅 降低，是綜合被告犯罪之情狀，應無在客觀上足以引起一般 同情之特殊原因與環境，難認有量處最低刑度猶嫌過重之情 形，爰不另依刑法第59條規定酌減其刑。 　㈡科刑： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所規定之第三級毒品，竟為牟取不法利益而為本案犯行 ，造成毒品流通及戕害國民身心健康之危險，其所為應予非 難；惟衡諸被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，犯 後態度尚佳，並考量其自述教育程度為高中畢業、現從事網 拍工作、與父母同住、未婚、無子女、經濟狀況不佳等生活 狀況（見本院卷第174頁），及其販賣毒品之動機、目的、 數量等情，量處如主文所示之刑。 四、沒收 　 刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之」；毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯 同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之」。經查： 　㈠自乙○○扣案如附表編號3所示之物，為被告所提供而交付乙○○ 之本案販賣標的，且送檢驗結果，檢出第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，業如前述，自應 依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告 沒收；又直接用以盛裝前開毒品之包裝袋，因其上所殘留之 毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之 一部，一併沒收之；至前開送驗用罄之毒品因已滅失，爰不 予宣告沒收。 　㈡扣案如附表編號12所示之物為被告所有、供其為本案販賣毒 品犯行所用之物，業據被告供承在卷（見偵15032卷第122頁 、本院卷第94頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定宣告沒收。 　㈢自乙○○扣案如附表編號1、2所示之物，應待所有人乙○○到案 後再為沒收與否之處理。另扣案如附表編號2、4至11、13至 17所示之物，則無證據證明與被告本案犯罪有關，爰均不予 宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官謝孟芳提起公訴，檢察官王宥棠、甲○○到庭執行職 務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第二十庭　審判長法　官　王振佑 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳怡珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭百易 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡秀貞 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附錄本案論罪科刑法條：　　　　　　　　　　　　　　　　　 毒品危害防制條例第4條第3、6項　 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。　　　　　　　　　　 毒品危害防制條例第9條第3項　 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 　　　　　　　　　　　　　　　 【附表】 編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 IPhone 15 Pro手機1支（門號：0000000000號，IMEI碼：000000000000000號） 乙○○所有 2 三星雙卡手機1支（門號：0000000000、0000000000號，IMEI碼：0000000000000000號） 3 毒咖啡包7包（Precious字樣，送驗淨重：2.3183公克，驗餘淨重：1.2622公克） 4 愷他命6包 被告所有 5 毒咖啡包2包（VERSACE字樣） 6 毒咖啡包1包（白底哈密瓜圖案） 7 毒咖啡包1包（黑底古馳圖案） 8 毒咖啡包1包（迷彩抖音圖案） 9 哈密瓜錠1顆 10 毒品跳跳糖2顆 11 磅秤1台 12 IPhone手機1支（金色，無門號） 13 IPhone手機1支（藍色，無門號） 14 IPhone手機1支（灰色，門號：0000000000號） 15 IPhone手機1支（紅色） 16 IPhone手機1支（黑色） 17 愷他命粉末1包

2024-11-28

TCDM-113-訴-782-20241128-1

訴
臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決　 112年度訴字第1384號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 羅達詠 選任辯護人 鄭哲維律師 蕭萬龍律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第35785號），本院判決如下： 　　主　文 羅達詠犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年， 緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時 之義務勞務。 扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。 　　事　實 一、羅達詠明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例規定之第 三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三 級毒品之犯意，緣員警執行網路巡邏時因接獲販賣毒品之情 資，遂喬裝買家於民國112年7月8日將羅達詠所使用，通訊 軟體微信（下稱微信）暱稱「B」加為好友，羅達詠隨即於 同日凌晨2時31分許持如附表編號2所示之手機與員警聯絡， 並於微信聊天室中傳送「有什麼事直接說要東西嗎？」、「 飲料」、「10包30」、「3000」等此類隱含販賣毒品之訊息 ，嗣與員警達成以新臺幣（下同）3,000元價格，出售含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包之合意後，羅達 詠遂於同日凌晨4時4分許，前往桃園市○○區○○路0段000號前 與警方交易，羅達詠將如附表編號1所示之毒品咖啡包10包 交付與員警，並收取員警所交付之3,000元後，員警旋即表 明身分將羅達詠當場逮捕而未能得逞，並扣得如附表編號1 、2所示之物。 二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。經查，被告羅達詠及其辯護人就本判決以下所引用各項 被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中均同意有 證據能力（112年度訴字第1384號【下稱本院卷】第62頁)， 茲審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認 為以之作為作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。 二、本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關 聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事 訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。 貳、實體部分 一、上述事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中 均坦承不諱（112年度偵字第35785號【下稱偵卷】第13頁至 第15頁反面、第67頁至反面、本院卷第61頁、第126頁、第1 95頁），並有桃園市政府警察局桃園分局（下稱桃園分局） 搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、被告使用 之微信暱稱「B」帳號頁面擷圖、其與喬裝買家員警間之微 信對話紀錄擷圖、查獲現場照片、桃園分局龍安派出所員警 出具之職務報告附卷可佐（偵卷第25頁至第31頁、第41頁至 第47頁、第51頁），又扣案如附表編號1所示之毒品（驗前 淨重合計21.4190公克），經送鑑驗後，檢出含有第三級毒 品知4-甲基甲基卡西酮成分，且測得4-甲基甲基卡西酮之純 度約27.6％，而4-甲基甲基卡西酮純質淨重約5.9116公克乙 節，亦有臺北榮民總醫院112年8月18日北榮毒鑑字第C00000 00號毒品成分鑑定書、同年9月1日北榮毒鑑字第C0000000-Q 號毒品純度鑑定書在卷可按（偵卷第75頁、第77頁），足認 被告之任意性自白與事實相符，均堪予採信，可資採為認定 事實之依據。此外，被告供稱其係為償還與友人間之債務而 販賣毒品，以賺取金錢等語，足認被告主觀上確有營利之意 圖。 二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。 三、論罪科刑 　㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，且經衛生福利部明令公告列為管制藥品 ，除依藥事法相關規定核准製造外，係屬藥事法第20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣及持有。又毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、藥事法第83 條第1項之販賣偽藥罪，同有處罰販賣4-甲基甲基卡西酮之 規定，故行為人明知為第三級毒品即偽藥而販賣予他人者， 其販賣行為同時該當上開二罪，屬法條競合，應依重法優於 輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行毒品危害防 制條例第4條第3項販賣第三級毒品之法定本刑（7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金），較藥事法第83 條第1項販賣偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科 5000萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應優先 適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。 　㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱 購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真 意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買 賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台 上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案係先由被告以微 信暱稱「B」向員警兜售含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡 包，並非經人挑起販賣毒品之意，被告再與員警約定購買該 毒品咖啡包數量、價金及交易時地，並依約前往進行本案毒 品咖啡包交易，足見被告本具有販賣第三級毒品之犯意，核 與陷害教唆無涉，而喬裝買家之員警自始不具購買毒品之真 意，揆諸上開說明，被告已著手實施販賣本案毒品咖啡包行 為，惟事實上不能完成犯行。是核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又 被告意圖販賣而持有如附表編號1所示之毒品咖啡包之低度 行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。 　㈢刑之減輕事由之說明 　⒈被告客觀上已著手實施販賣犯行，然喬裝為毒品買家假意購 毒之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣 ，已如前述，核屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減 輕其刑。 　⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其所 犯本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理中均 自白不諱，爰均依上開規定減輕其刑，其刑有2種減刑事由 ，並遞減輕之。 　⒊另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告雖供出其毒品來源為「徐建倫」，並提供相關資料，惟據檢警偵查後，仍未能查獲其他正犯、共犯等節，有桃園分局113年4月24日桃警分刑字第1130028827號函暨職務報告、臺灣桃園地方檢察署113年5月10日桃檢秀雲112偵35785字第1139059963號函在卷可考（本院卷第89頁至第93頁），是以，被告並未有供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17第1項規定之適用。 　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無循正途 謀生之能力，明知毒品對人體之危害性，仍視政府反毒政策 及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品 交易之行為更形猖獗，又此類行為所生危害，非僅使多數人 之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之 健全發展，所為殊值非難，惟念被告犯後始終坦承犯行，且 其販賣之毒品數量非鉅，又當場遭警查獲而未遂，所販賣之 毒品尚未實際流入社會，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚 屬有別，其惡性及犯罪情節尚非甚重，暨被告犯罪之動機、 目的、手段、智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀， 量處如主文所示之刑。 　㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其因一時失慮致罹刑典 ，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞 ，本院綜合各情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，乃依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。惟為使 被告能從本案深切記取教訓，避免再度犯罪，並保持善良品 行及強化其法治之觀念，期於緩刑期內能深知警惕，爰依刑 法第74條第2項第5款之規定，命被告應向指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體提供240小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規 定，諭知於緩刑期間內付保護管束。此乃緩刑宣告附帶之負 擔，若被告違反上開負擔情節重大，足認宣告緩刑難收預期 效果時，檢察官得聲請撤銷緩刑，併此敘明。 三、沒收部分： 　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬 之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條後段規定： 應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或單純持有 之第三、四級毒品；其因製造、運輸、販賣或意圖販賣而持 有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。而同條例第19條 第1項所定：供犯罪所用之物，係指犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒 品本身。但製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有第三、四級 毒品究不失為違禁物，是以自應依刑法第38條第1項規定諭 知沒收，始為適法（最高法院96年度台上字第6581號判決意 旨參照）。查扣案如附表編號1所示之物，含有第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮成分等節，有如附表編號1所示之鑑定報告 在卷足憑，揆諸上開說明意旨，除鑑驗時滅失部分不再諭知 沒收外，其餘部分應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之 。至盛裝上開如附表編號1所示毒品之包裝袋，其內仍殘留 微量毒品而難以完全析離，且無析離之實益及必要，應與毒 品視為一體，併予沒收之。 　㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項規定有明文。查 扣案如附表編號2所示之行動電話為被告所有，並用於聯繫 本案販賣毒品事宜，此經被告供述在案（偵卷第67頁反面、 本院卷第61頁），核屬供被告本案販賣第三級毒品所用之物 ，應依上開規定，宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段，毒品危害防制 條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第1 1條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第 5款、第93條第1項第2款，判決如主文。 本案經檢察官邱偉傑提起公訴，經檢察官凌于琇、詹佳佩到庭執 行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　劉淑玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品蓁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李佳勳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　金湘雲 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 扣案物品名稱 數量、重量 鑑驗結果 鑑驗報告 備註 1 毒品咖啡包 10包 （驗前含包裝袋、標籤總毛重29.0730公克、驗前淨重21.419公克，驗餘淨重20.9808公克）。 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 臺北榮民總醫院112年8月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、112年9月1日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（偵卷第75頁、第77頁）。 - 2 IPhone11 PRO MAX手機（IMEI：000000000000000；IMEI2：000000000000000；含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 - - 被告所有

2024-11-28

TYDM-112-訴-1384-20241128-2

上訴
臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第869號 上 訴 人 即 被 告 廖國坤 指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中 地方法院112年度訴字第1856號中華民國113年4月24日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第28319、3536 8號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於廖國坤販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪部分均 撤銷。 廖國坤犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。又犯 販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年。應執行有期徒刑拾 年陸月。 另案扣案之三星廠牌手機（IMEI：000000000000000，含SIM卡） 壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　 　　犯罪事實 一、廖國坤已知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於 意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於民國112年3月14日晚間 7時許，以其所有之三星廠牌行動電話（IMEI：00000000000 0000，含SIM卡，另案扣案，下稱上開行動電話）內所安裝 之通訊軟體Messenger與朱○芸聯絡第二級毒品甲基安非他命 交易事宜後，朱○芸即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 ，前往廖國坤位在臺中市○○區○○路0段000○0號3樓租屋處樓 下，廖國坤於同日晚間8時8分許進入朱○芸所駕駛之上開車 輛副駕駛座內，將甲基安非他命1包販賣並交付與朱○芸，且 向朱○芸收取新臺幣（下同）4,000元，而完成交易。 二、廖國坤又知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣 第三級毒品之犯意，先於112年3月12日下午1時14分許起至 同日下午5時3分間，以上開行動電話內之Messenger與廖韋 杰聯絡第三級毒品愷他命交易事宜後，於同日下午5時40分 許，在廖國坤上址租屋處樓下，將愷他命1包販賣並交付與 廖韋杰，且向廖韋杰收取2,000元，而完成交易。嗣經臺中 市政府警察局第三分局員警持法院核發之搜索票，於112年4 月27日上午9時10分許，搜索臺中市○○區○○○路000巷00號6樓 地下1樓廖韋杰所使用之自用小客車，扣得摻愷他命之香菸1 支後，循線查悉上情。 三、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力方面： 　　本件判決以下所引用之證據，檢察官、被告廖國坤及其辯護 人均同意有證據能力（見本院卷第124至129頁），本院審酌 該等證據之取得均無違背法令情事，且與待證事實間具有邏 輯上之關連性，又經本院依法踐行調查，認為以之作為證據 應屬適當，自得作為認定犯罪事實及量刑之依據。　　 二、認定犯罪事實所憑證據及理由： 　㈠犯罪事實一部分： 　　訊據被告固坦承於上揭時間、地點與證人朱○芸碰面之事實 ，然矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當日朱○ 芸來電並未說要做什麼，等我上車後朱○芸才跟我說要購買 毒品，但因為我手上並沒有毒品，因此並無交易成功云云。 惟查： 　⒈被告於112年3月14日晚間8時許，在其上址租屋處樓下證人朱 ○芸所駕駛之上開車輛內，與證人朱○芸見面，且證人朱○芸 前往與被告碰面目的，係為了購買第二級毒品甲基安非他命 之事實，業據被告歷次供承無訛，核與證人朱○芸於偵查及 原審審理時之證述（見112他739卷第509至511頁、原審卷二 第215至225頁）相符，復有證人朱○芸與被告見面之監視器 畫面截圖、路口監視器畫面截圖、證人朱○芸持用之門號000 0-000000號行動電話之行動上網歷程、Google地圖位置圖、 證人朱○芸所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車車行軌跡 （見112他739卷第437至443、595至597頁）附卷足參，就此 部分事實，已堪認定。 　⒉徵之： 　⑴證人朱○芸於偵查中證稱：被告是我男友蔡○威的朋友，我一 開始都用我男友之臉書帳號聯繫被告，後來就用我自己臉書 帳號聯繫被告，我找被告都是為了要購買毒品，被告曾經有 幾次給我毒品而未收錢，我與被告並無仇怨或債務糾紛。案 發當日我是用臉書打電話給被告，我問被告是否已經醒了， 方不方便跟他拿東西，我駕駛車牌號碼000-0000號自小客車 前往，抵達被告租屋處樓下後，就告知他我已抵達，被告就 下來上我車子的副駕駛座，我交給被告4千元，被告交給我 甲基安非他命等語（見112他739卷第509、510頁）。於原審 審理時證稱：被告是我前男友蔡○威的朋友，我曾陪我前男 友蔡○威一起去找過被告。112年3月14日我有打電話給被告 說要過去找他，並且與被告在車上碰面，被告交給我甲基安 非他命，我給他現金4千元。我不會因為買毒品以外之事情 與被告碰面。我是沿用我前男友蔡○威與被告之毒品交易模 式，交易金額都是4千元，如果被告跟我說他身上沒有毒品 ，我就不會前往找被告。（被告問：你是否記得當天我上車 之後，後來我跟妳說要去大地球【指臺中大地球大廈】，你 對那個地方很排斥，妳跟我說不要？）不是那一天。（被告 問：是那一天我跟妳說我身上不夠，要去大地球拿，那個地 方妳很排斥，之前我們有一起去過那邊吃東西，同樣那一天 我跟你講說我身上東西不夠，要約妳一起過去拿，妳說不要 ，那一臺車不是有在那邊？）有，但不是3月14日那一天。 （審判長問：是什麼時候？）我不記得，我們沒有去成。（ 審判長問：3月14日跟被告說去大地球那一天，是哪一個先 ？）我們沒有一起去大地球，被告說的這件事不是在3月14 日攝影機拍到那個當下。（審判長問：妳怎麼區別這兩件事 是不同天？）我是看監視器有拍到被告上車，衣服顏色不太 一樣，被告那天沒有跟我去大地球，但是有跟我吃飯，被告 好像是穿橘色或紅色衣服，監視器好像是白色衣服。（審判 長問：被告找妳去大地球妳不願意去，後來你們是否一起去 吃飯？）是，我們去大地球對面那條街的攤販吃鵝肉湯。（ 審判長問：你們是否開車一起去？）是，我開車載被告去， 我們停在離大地球有點距離，然後我們走過去吃等語（見原 審卷二第215至225頁）。勾稽證人朱○芸於偵查及原審審理 時所為證述，其就112年3月14日晚間，向被告購買甲基安非 他命之金額、聯繫過程及交易流程等重要細節陳述均一致， 並無前後不符之情事。另證人朱○芸尚可明確反駁並說明： 被告所辯有提議一起前往大地球拿毒品該日，與本案112年3 月14日交易毒品當日情形之不同處，而明確指出於其他日期 ，被告提議去大地球拿毒品，其與被告雖無一起去拿毒品， 但有前往大地球附近吃飯，且該日被告之衣著與112年3月14 日不同，又前往大地球附近吃飯該日係證人朱○芸駕駛車輛 搭載被告前往，與112年3月14日被告上證人朱○芸車輛之副 駕駛座後未達1分鐘即下車明顯不同，而明確證述被告向其 提議要去大地球拿毒品之日期，並非112年3月14日，堪認證 人朱○芸確實係依照其所親身經歷且明確記憶之過程，而證 述本案與被告交易甲基安非他命之情形。且證人朱○芸與被 告並無嫌隙或仇怨，並無誣陷被告之動機存在，更不致於甘 冒偽證罪處罰之風險，誣指被告有本案犯行。　　 　⑵被告於警詢時先稱：我與朱○芸講好要毒品交易，但因為我身 上量不夠未完成交易云云（見112他739卷第569頁）；於原 審審理時改稱證人朱○芸見面後才跟他說要購買毒品云云（ 見原審卷一第179頁）。就證人朱○芸是否於駕車前往與被告 碰面前就已約好要為毒品交易此節，前後所述已不相同，而 難遽信。證人朱○芸於原審審理時固證稱：我打電話給被告 ，問被告在不在家，說我等一下過去，並無提到要買什麼東 西、金額、數量等語（見原審卷二第216、217頁）。然證人 朱○芸於偵查中已明確證述其當天用臉書打電話給被告，問 被告方不方便跟他拿東西等語（見112他739卷第510頁）； 於原審審理時亦明確證稱：我不會因為買毒品以外之事情與 被告碰面等語（見原審卷二第219頁）。則以被告與證人朱○ 芸除毒品交易關係外，並無其他往來之情，而證人朱○芸於1 12年3月14日晚間駕車前往被告上址租屋處前，既已先以臉 書與被告聯絡表示要去向被告拿東西，縱無明確指明要買什 麼東西、金額、數量，被告仍可明確知悉證人朱○芸係要前 來向其購買毒品，則其當時手上倘無毒品得以販賣與證人朱 ○芸，理應於證人朱○芸聯絡之際即會表明，方不致使證人朱 ○芸徒然駕車前往，是被告辯稱因其沒有毒品故未交易成功 云云，實與常情有違，難以採信。 　⑶按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必 要，倘得以佐證證人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述 事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以 推斷被告之實行犯罪，但此項證據與證人之指述為綜合判斷 ，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非屬補強證據。是以補 強證據，不論係人證、物證或書證，亦不分直接證據與間接 證據，均屬之（最高法院113年度台上字第892號判決參照） 。觀諸卷附監視器畫面截圖（見112他739卷第437至443頁） ，堪認被告於112年3月14日晚間8時8分許，在其上址租屋處 樓下證人朱○芸所駕駛之上開車輛內，確有與證人朱○芸見面 。而以被告與證人朱○芸除毒品交易關係外，並無其他往來 之情況，被告於證人朱○芸駕車到達後，旋即下樓坐上證人 朱○芸所駕駛車輛之副駕駛座與之見面，已與證人朱○芸所證 述其與被告交易甲基安非他命之情節具有相當程度之關聯性 ，顯足以強化證人朱○芸證述內容之憑信性，而足以作為證 人朱○芸所證述被告係上車與其交易甲基安非他命，並以價 金4千元購買且獲交付第二級毒品甲基安非他命1包之補強證 據。是被告於112年3月14日晚間8時8分許，在其上址租屋處 樓下證人朱○芸所駕駛之上開車輛內，販賣並交付第二級甲 基安非他命與證人朱○芸，且向證人朱○芸收取現金4千元之 事實，堪以認定。　 　⒊被告固辯稱：我未曾與證人朱○芸之前男友蔡○威交易過毒品 ，證人朱○芸所為證述並不屬實云云。而證人蔡○威雖亦於原 審審理時證稱：我和被告於3、4年前就認識，是朋友介紹， 朱○芸是我前女友，我從未向被告買過毒品，我也沒帶朱○芸 找過被告，我入監後，將我的手機交給朱○芸保管，朱○芸會 透過我的手機自行與我的朋友聯絡，我與朱○芸在一起近2年 ，我都沒有跟被告聯繫，我沒有介紹朱○芸與被告認識，不 曾3人一起見面過。我未曾向被告提及朱○芸是我女友，也不 曾給拿朱○芸的相片給被告看。我有施用甲基安非他命，但 我並未與被告一起施用過毒品云云（見原審卷三第13至24頁 ）。惟被告之辯護人為被告所提出之113年1月8日刑事調查 證據聲請狀中已自承：被告曾與蔡○威一起吸食或施用毒品 等語（見原審卷二第327至328頁），此顯然係引述被告對辯 護人之陳述內容；然證人蔡○威卻證述其未曾與被告一起施 用毒品。衡之被告係否認曾販賣毒品與證人蔡○威，實無須 捏造其與證人蔡○威曾一起施用過毒品之事實，但證人蔡○威 卻全然否認曾與被告一起施用過毒品；且若證人蔡○威與證 人朱○芸交往期間均未與被告聯繫，未曾介紹證人朱○芸與被 告認識，則何以證人朱○芸得以知悉可自被告處購買毒品？ 而參諸毒品買賣為我國所嚴加禁止，政府大力查緝之行為， 法定刑更不可謂不重，若非有一定之信任關係或透過特定之 管道，或友人之媒介撮合，難以想像賣家願甘冒遭釣魚偵查 之風險，而將毒品販賣與「主動表示願購買毒品」之陌生人 。證人蔡○威若未曾向被告介紹過證人朱○芸，或提及其與證 人朱○芸之男女朋友關係，或給被告看過證人朱○芸之照片， 則對被告而言，證人朱○芸即為一名完全陌生人士，則何以 被告願上陌生人朱○芸之車，當面談論毒品交易？綜核以上 各節，證人蔡○威所為證述與常情顯不相符，堪認係全然迴 護被告之詞，難以採信，並不足作為有利被告之認定。　 　⒋被告之辯護人另為被告辯稱：被告從上到證人朱○芸所駕駛車 輛副駕駛座至下車僅短短40秒，無法完成交貨、交錢及試藥 云云。惟證人朱○芸於原審審理時已證稱：我並沒有驗被告 交付之毒品等語（見原審卷二第217頁），且毒品本無一定 之交易流程，並非所有購毒者均會當場驗貨，是辯護人辯稱 40秒無法完成毒品買賣，實難憑採。 　⒌又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無一定之公定價格，亦依各種不同之風險 評估，而為機動性之調整。是販賣者從各種「價差」或「量 差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且毒品價格非低 、取得不易，又向為政府查禁森嚴、重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端 親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從 而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法 行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社 會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第560號判 決意旨參照）。本件被告交付第二級毒品甲基安非他命與證 人朱○芸，同時收取現金4千元之事實，業經認定如前。而被 告與證人朱○芸並非至親好友，若非有利可圖，被告殆無甘 冒被檢警查獲之風險，而將第二級毒品甲基安非他命提供與 證人朱○芸，堪認被告就上開行為有從中賺取買賣價差或量 差以營利之意圖，至為明確。 　⒍綜上所述，本案事證明確，被告此部分販賣第二級毒品甲基 安非他命與證人朱○芸之犯行，堪以認定，應予依法論科。 　㈡犯罪事實二部分： 　　被告對於此部分之犯罪事實，已於本院行準備程序及審理中 坦承不諱（見本院卷第122至124、173、174頁）。且查： 　⒈證人廖韋杰於112年3月12日下午5時40分許，在被告上址租屋 處樓下，交付2,000元給被告，被告交付愷他命1包與廖韋杰 等情，業據被告於原審審理中供稱不諱（見原審卷一第179 頁、原審卷三第39頁），並有證人廖韋杰於偵查及原審審理 時所為證述在卷可佐（見112他739卷第507至511頁、原審卷 二第225至232頁），且有監視器畫面截圖、證人廖韋杰持用 門號0000-000000號行動電話之行動上網歷程、Google地圖 位置圖、證人廖韋杰與被告之Messenger對話紀錄翻拍照片 、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、搜索現場查扣物照片（見112他739卷第315至322、337 至346頁）、衛生福利部草屯療養院112年5月9日草療鑑字第 1120400546號鑑驗書（見原審卷一第161頁）在卷可查，復 有證人廖韋杰遭扣案摻愷他命香菸1支可資佐證，就此部分 事實，堪以認定。 　⒉按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實 際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所 謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣 毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場 ，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立 場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品 之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣 的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱 其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為 仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之 特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上 游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為 買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己 一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決 意旨參照）。被告雖於原審辯稱其係與證人廖韋杰合資向叫 「阿偉」之人購買毒品云云（見原審卷一第179頁）。惟證 人廖韋杰於偵查中證稱：我於112年3月12日下午5時40分， 開車過去找被告購買愷他命，我一走過去，被告就交給我愷 他命1包，我給被告2千元等語（見112他739卷第508至509頁 ）。於原審審理中證稱：被告並沒有跟我提及合資向別人購 買愷他命之事，我前往被告住處後就看到被告在住處樓下一 樓等，我拿2千元給被告，被告就把愷他命交給我等語（見 原審卷二第226、227頁）。可見，證人廖韋杰從未聽聞被告 提及合資購買愷他命之事，且自上開監視器畫面截圖，亦未 見被告以外之人在場販賣交付愷他命與證人廖韋杰，而係由 被告獨立完成與證人廖韋杰之愷他命交易流程，揆諸前揭最 高法院判決意旨，被告既已阻斷證人廖韋杰與毒品提供者之 聯繫管道，自毒品提供者處取得愷他命之後再出售與證人廖 韋杰，被告調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直 接為毒品交易管道之特徵，顯無從認定被告係立於買方立場 ，而僅代為聯繫購買，是被告行為仍屬於毒品危害防制條例 所規定之販賣行為，被告於原審辯稱僅是合資，難以採信。 　⒊被告交付第三級毒品愷他命與證人廖韋杰，並向證人廖韋杰 收取現金2千元之事實，業經認定如前。而被告與證人廖韋 杰並非至親或交情匪淺之好友，若非有利可圖，被告殆無甘 冒被檢警查獲之風險，大費周章向毒品來源提供者購買愷他 命，再交付與證人廖韋杰，堪認被告就上開行為有從中賺取 買賣價差或量差以營利之意圖，至為明確。　　 　⒋綜上所述，本件事證明確，被告此部分販賣第三級毒品愷他 命之犯行亦堪以認定，應予依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之 第二級毒品；愷他命則為同條項第3款規定之第三級毒品。 核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。就犯罪事實一部分 ，因販賣而持有第二級毒品之行為，應為嗣後販賣第二級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪；就犯罪事實二部分，因販 賣而持有第三級毒品部分，並無證據證明純質淨重超過5公 克以上，即不該當毒品危害防制條例第11條第5項之持有第 三級毒品純質淨重5公克以上罪，自無持有之低度行為為販 賣之高度行為所吸收之問題。被告所犯上開2罪間，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。 　㈡按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一 行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解 釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑 ，司法院釋字第775號解釋文可資參照。是法官應於個案量 刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之 情。查本件起訴書已載明，並由原審公訴檢察官當庭主張被 告下列構成累犯之事實，及敘明應加重其刑之理由，且提出 刑案查註記錄表作為證據方法，而本院審理時就此業經踐行 調查、辯論程序。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以 104年度沙簡字第237號判決處有期徒刑6月確定；復因搶奪 案件，經同法院以104年度訴字第257號判決處有期徒刑10月 確定；又因搶奪、竊盜案件，經同法院以104年度審訴字第1 499號判決處有期徒刑10月，共2罪、有期徒刑5月，共2罪確 定；再因違反藥事法案件，經同法院以104年度訴字第700號 判決處有期徒刑6月，共3罪，經本院以105年度上訴字第301 號判決上訴駁回，又經最高法院以105年度台上字第2928號 判決上訴駁回確定，嗣上開各罪經本院以105年度聲字第225 8號裁定應執行有期徒刑3年8月確定，並與他案遭撤銷假釋 之殘刑有期徒刑1年3月29日接續執行，於108年8月30日縮短 刑期假釋付保護管束，觀護結束日期為109年4月2日，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。該前案紀錄表固另記 載：「假釋保護管束期間再犯於期滿前未判決確定」，然依 刑法第78條第1、2、3項規定：「假釋中因故意更犯罪，受 逾6月有期徒刑之宣告確定者，撤銷其假釋。假釋中因故意 更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告確定，而有再入 監執行刑罰之必要者，得撤銷其假釋。前2項之撤銷，於判 決確定後6月以內為之。但假釋期滿逾3年者，不在此限。」 其立法理由復敘明：假釋期滿逾3年未撤銷者，不得撤銷假 釋等語。則被告假釋期滿已逾3年，並未經撤銷假釋，是堪 認被告於109年4月2日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執 行完畢之情，亦有檢察官提出之執行案件資料表、全國刑案 資料查註表、觀護簡表（見原審卷一第207至247頁）在卷可 憑，被告受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒 刑以上之各罪，應依刑法第47條第1項規定，均論以累犯； 復參酌被告前案所犯為財產法益犯罪、違反毒品危害防制條 例、藥事法案件，經判處有期徒刑，入監執行期間非短，嗣 假釋付保護管束，保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完 畢後仍未悔悟，又為本案販賣毒品等相同或相關類型之犯罪 ，足徵其有立法意旨所指之特別惡性及對刑罰反應力薄弱明 確；另審酌其所犯本案之各罪，依其犯罪情節，並無應量處 最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法 第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之 情形，而販賣第二級毒品罪之本刑為無期徒刑部分，依刑法 第65條第1項規定，不得加重，故僅就本刑為10年以上有期 徒刑、罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定及司法院釋字 第775號解釋文，加重其刑；另販賣第三級毒品罪，應依刑 法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋文，加重其刑 。 　㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，固為毒品危害防制條例第17條第2 項所明文。然被告就犯罪事實一部分之販賣第二級毒品犯行 ，始終否認犯罪；而就犯罪事實二部分之販賣第三級毒品犯 行，僅於本院行準備程序及審理中自白，於偵查中矢口否認 其事，於原審則僅自白交付毒品之事實，但仍否認販賣圖利 之犯罪構成要件，辯稱係合資購買第三級毒品，故均不符毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之要件。 　㈣又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，為同條例第17條第1項所明定。被告雖供稱其第二 級毒品甲基安非他命來源係陳威宏，然檢警並未因被告之供 述而查獲陳威宏乙節，有臺灣臺中地方檢察署112年10月27 日中檢介玉112偵28319字第1129123682號函、臺中市政府警 察局第三分局112年11月1日中市警三分偵字第1120112406號 函暨檢附112年10月24日偵查佐職務報告（見原審卷一第155 至159、163頁）在卷可查。足認，本案並無因被告供出毒品 來源而查獲其他共犯或正犯之情形，尚難認被告符合毒品危 害防制條例第17條第1項之減刑規定。 　㈤按毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑 為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百 萬元以下罰金」，同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法 定刑則為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下 罰金」，刑罰極為嚴酷；然同為販賣毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者 亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，或有不可承受 之重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第二級毒品甲基安非 他命予證人朱○芸，販賣第三級毒品愷他命予證人廖韋杰， 固戕害其等身心，但證人朱○芸、廖韋杰均係依憑其個人意 志自願向被告購買毒品，且被告販賣之數量不多，所得非鉅 ，獲利甚為有限，應屬施用毒品友儕間互通有無之情形，犯 罪情節尚非重大，與大量走私進口或長期販賣毒品之販毒者 ，其惡性、犯罪情節有重大差異，縱分別處以前述法定最低 本刑，仍屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情， 其犯罪情狀，尚有憫恕之餘地，爰就被告所犯2罪，均依刑 法第59條之規定，各酌量減輕其刑。 　㈥原審法院因認被告上開販賣第二、三級毒品犯行罪證明確， 而予以論罪科刑，固然有所依據。惟本件被告所犯販賣第二 級毒品及第三級毒品罪各1次，其販賣對象單一，數量不多 ，所得及獲利甚屬有限，核屬施用毒品友儕間互通有無之情 形，犯罪情狀尚堪憫恕，且於本院審理時已坦承販賣第三級 毒品，態度並非惡劣。原判決未准依刑法第59條規定各酌量 減輕其刑，尚非允當。被告上訴意旨否認販賣第二級毒品犯 行，固無足採，其就販賣第三級毒品犯行表示認罪，並請求 從輕量刑，則有理由，且原判決既有前揭可議，自應由本院 將被告提起上訴之原判決關於販賣第二級毒品、販賣第三級 毒品部分（其餘收受贓物、轉讓禁藥罪部分，被告已撤回上 訴確定）撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知 毒品對於身心之危害，無視國家杜絕毒品之禁令，將毒品販 賣與他人，使受讓毒品或購買毒品之吸毒者更加產生對於毒 品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之 可能，危害社會治安，減損國家競爭力，惡性非輕，自應予 以相當之非難，並考量被告犯販賣第二級、第三級毒品之犯 罪動機、手段、目的，否認販賣第二級毒品犯行，坦承販賣 第三級毒品犯行之犯後態度，又兼衡被告之教育智識程度、 生活狀況、素行品行（構成累犯部分不重複評價）等一切情 狀，分別量處如主文第2項所示之刑；並參酌其所犯2罪，罪 質及犯罪時間相近，合併處罰之痛苦感受遞增，所擬達成之 邊際效用遞減，暨罪刑相當原則，定其應執行刑為有期徒刑 10年6月，以示懲儆。　　 四、沒收部分： 　㈠另案（原審法院112年度訴字第1472號案件）扣案之三星廠牌 手機（IMEI：000000000000000，含SIM卡）係被告所有，且 係被告與本案購毒者朱○芸及廖韋杰聯繫所使用等情，業據 被告於原審審理中供陳在卷（見原審卷一第180頁、卷三第3 9頁），並有臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表附卷可參（見原審卷二第171至175頁），堪 認係被告供本案販賣第二級、第三級毒品所用之物，本院酌 以如宣告沒收，並查無過苛調節條款之適用，依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以 宣告沒收。 　㈡被告就犯罪事實一、二各次犯販賣毒品罪所得分別為4,000元 、2,000元，並未扣案，本院酌以如宣告沒收，並查無刑法 第38條之2第2項過苛調節條款之適用，是應依刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定，應宣告沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈢證人廖韋杰於112年4月27日上午9時40分許，在臺中市○○區○○ ○路000巷00號地下1樓，經警扣案之香菸1支，檢出第三級毒 品愷他命成分，有臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（見112他739卷第337至341頁）、衛生福 利部草屯療養院112年5月9日草療鑑字第1120400546號鑑驗 書（見112偵35368卷第173頁）在卷可證。而證人廖韋杰於 偵查中證稱：該支香菸是我於112年3月12日向被告購買等語 （見112他739卷第509頁），則該第三級毒品既已交付與證 人廖韋杰，即不得於被告所犯之販賣第三級毒品罪項下宣告 沒收之，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官殷節提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　楊　真　明 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　淑　芳 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱　顯　祥　　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江　秋　靜 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前5項之 未遂犯罰之。

2024-11-27

TCHM-113-上訴-869-20241127-1

訴
臺灣彰化地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決 113年度訴字第439號 公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 許名傑 選任辯護人 王耀賢律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第4392號），本院判決如下： 　　主　文 許名傑犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年玖月。扣案之 毒品咖啡包陸包、iPhone 11行動電話壹支均沒收。 　　犯罪事實 一、許名傑明知摻有「4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）」之咖 啡包為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得持 有或販賣。許名傑竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，持 用iPhone 11行動電話於社群軟體「X」（前稱為Twitter） ，於民國113年3月3日以暱稱「一直夯」（個人頁面介紹載 ：彰化人/24/胖胖男/化學組/音樂課…/吃壞別來）公開張貼 「有人要（糖果圖案）或（咖啡圖案）嗎 限時刪～」等暗示 販賣摻有上開第三級毒品咖啡包訊息供不特定人士瀏覽。警 員執行網路巡邏發現上開訊息後，遂喬裝為買家，於113年3 月4日利用社群軟體「X」與暱稱「一直夯」之許名傑聯絡， 佯稱有購買毒品咖啡包之意，再利用通訊軟體Telegram與許 名傑聯絡，雙方以語音通話議妥以1包毒品咖啡包新臺幣（ 下同）400元之代價，交易毒品咖啡包8包後，便相約於113 年3月5日0時許，在彰化縣○○市○○路000號全家便利商店（員 林金牌店）前交易。於113年3月5日0時許，許名傑騎乘車牌 號碼000─0811號之普通重型機車抵達，與警員確認身分後， 向警員表示只有6包。嗣警員與許名傑交涉交易數量及價格 確認後，許名傑即打開機車後車廂以眼神示意該毒品咖啡包 在車廂內，以要警員自己拿的方式將毒品咖啡包交付給警員 ，旋為在場之警員查獲而止於未遂，且當場扣得許名傑持用 之上開iPhone 11行動電話1支及毒品咖啡包6包（含第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮，6包含袋毛重13.86公克，取1包檢 驗，6包驗餘總毛重13.516公克)等物，而循線查悉上情。 二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣彰化地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分　　 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。查本件以下所 引用被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告許 名傑及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（ 見本院卷第73頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院 審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供等瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供 述證據均應有證據能力。 二、本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯 護人於本院審理時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（ 官）依法執行職務時所製作或取得，並無不法取證之情形， 上揭證據均具有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，並有桃園市政府警察局龜山分局大華派出所警員職務報告、113年3月5日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、電話錄音檔案譯文、現場錄影檔案譯文、扣案毒品送驗紀錄表、現場照片、扣案物品照片、被告申辦之社群軟體「X」帳號貼文翻拍照片2張、被告與喬裝警員於社群軟體「X」對話內容擷圖附卷可佐(見113年度偵字第4392號卷【下稱偵卷】第11、31至36、37、39至40、41至43、57、59、60、61、62頁）；又扣案之毒品咖啡包6包（內含紫色黃色粉末，毛重13.86公克），經抽取1包檢驗，鑑驗結果檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，6包驗餘總毛重13.516公克，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年4月22日（報告編號A2236Q號）毒品證物檢驗報告1份在卷可稽（見本院卷第51頁)，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。 （二）販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態 度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因 之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外 ，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販 賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般 社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其 主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。綜合考 量社會大眾均知買賣第三級毒品係非法行為之客觀社會環 境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，本案被告在 網路上任意販賣第三級毒品咖啡包予喬裝購毒者之警員， 苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣。被 告雖於偵查中陳稱並無獲得任何好處（見偵卷第94頁）， 惟觀現場錄影檔案譯文，當被告向喬裝買家的警員表示6 包毒品咖啡包價格為2400元，警員對其殺價買五送一時， 被告即表示我就沒有什麼利潤了等語（見偵卷第41至42頁 ），及其於本院審理中自承：原來預計1包賺多少忘記了 ，但有賺到利潤等語（見本院卷第164頁），益徵被告確 有販賣第三級毒品咖啡包以營利之意圖甚明。 （三）刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之 故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意 ，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘 捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當 手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑 罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人 於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對 於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於 公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查 技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露 犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之 誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪 之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反 憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要 性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自 不能指為違法（最高法院109年度台上字第5611號判決要 旨可資參照）。經查，本案係被告於113年3月3日，即在 社群軟體「X」中，以暱稱「一直夯」，張貼內容為：「 有人要（糖果圖案）或（咖啡圖案）嗎 限時刪～」之販賣 毒品咖啡包之訊息，經警員於113年3月3日執行網路巡邏 時發現，乃於113年3月4日起與許名傑私訊聯繫，佯稱有 購買第三級毒品之意，並約定毒品交易事宜；嗣被告依約 攜帶含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡6包前往指定地點交 易，並與喬裝買家之警員討論最終交易之數量及價格等情 ，業經本院認定如上，顯見被告於警員實施偵查前，即有 販賣第三級毒品之意。雖被告與警員為毒品交易之際旋遭 警方逮捕，但非查緝警員施以不法引誘被告萌生未曾存在 之販毒意欲，查緝警員僅係利用機會加以誘捕，對於被告 仍係出於販賣第三級毒品之故意，而由被告出面至約定地 點進行販賣行為，並不生何影響。復從誘捕毒品之數量、 購買之價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害 教唆」之情形，被告主觀上既有販賣第三級毒品之意思， 客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係執行網路巡邏 之警員而無實際上買受毒品之真意，致事實上不能完成買 賣，是本案被告販賣第三級毒品之行為，僅能論以販賣未 遂。 （四）綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第三級毒品未遂 犯行均堪認定，應依法論科。 　　　　 二、論罪科刑： （一）按「釣魚偵查」係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人 員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言。因 行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關 所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但 該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第4143 號判決意旨參照）。查被告與喬裝買家之警員所為交易， 係被告在社群軟體「X」上張貼暗示販賣毒品之文字，經 承辦警員網路巡邏查知而與其聯繫，足見被告原即有販賣 毒品之犯罪意思，僅是警員並無實際使犯罪完成之真意， 因此應論以販賣未遂。 （二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪。 （三）被告已著手於販賣毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 （四）按毒品危害防制條例第17條第2項之定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告須於偵查「及」審判中皆行自白，始有上開規定之適用，倘被告僅曾於偵查中或僅曾於審判中自白，而非於偵查及歷次審判中均自白，皆與上揭規定文義不合，而不能邀前揭減輕其刑之寬典。又此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品以行為人主觀上具有營利之意圖為前提要件，行為人於偵、審中雖均坦承有交付毒品及收取款項之客觀事實，但若否認有販賣毒品營利之意圖，則依其所陳述之事實顯然與前揭販賣毒品罪之主要構成要件不合，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。再毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白（最高法院113年度台上字第2251號判決意旨參照）。被告固於本院審理中自白上開犯行，惟於警詢、偵查中辯稱：我沒有販賣的意思，我發文是要找人一起玩交朋友，我是跟「芒果」的人拿6包咖啡包，我沒有給對方錢，本來我拿到點數後是要轉給「芒果」，我本身沒有獲得任何好處，我不是為了要賺施用的毒品等語（見偵卷第13至20、93至95頁），是被告於偵查中並未坦承有販賣第三級毒品之犯行，辯稱是幫人拿的而已，且無營利之意圖，是難認被告就販賣毒品之行為已為自白，而無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。 （五）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。被告之辯護人 雖請求依刑法第59條減輕其刑等語，查被告係於網路張貼 販毒訊息，並非僅熟識之人間互通有無，更形助益毒品之 流通，影響層面甚廣；又被告前因販賣第三級毒品未遂， 經本院以111年度訴字第1094號判決處有期徒刑2年，緩刑 5年；復於緩刑期間內，販賣第二級毒品既遂、未遂多次 ，經本院以112年度訴字第552號判決應執行有期徒刑7年 ；復在前開案件審理中，又再犯本件犯行，難認就本案犯 罪情節有何特殊之原因、環境而有顯可憫恕、情輕法重之 情形，是就本案之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般 同情，無顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌量 減輕其刑。 （六）爰審酌被告正值青年，且現今毒品氾濫，倘販賣予他人， 對人體戕害甚重，被告販賣第三級毒品予他人欲牟利，所 為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難 以杜絕毒品買賣交易之風，且被告雖於審理中坦承犯行， 惟於警詢、偵查中均否認有販賣第三級毒品之犯行；另審 酌被告前有販賣第三級毒品未遂、販賣第二級毒品既遂、 未遂多次，經判決有罪，業如前述，顯見被告並未因前次 販毒案件中獲取教訓，而復屢屢重蹈販毒犯行；並兼衡其 自陳為高職畢業之智識程度，另案入執行前在工廠上班， 月收入約2萬5000元之生活狀況等一切情狀及檢察官之意 見，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 三、沒收： （一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 復按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三 、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此 應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第 三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之 犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再 同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨 重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如 其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物 ，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之 ，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨 參照)。查： （一）扣案之iPhone 11行動電話1支，為被告所有且供其為本案 犯行所用，為被告於本院審理中所供承（見本院卷第163 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 。 （二）扣案之毒品咖啡包6包，為被告販賣未遂之物，且該等扣案物含有4-甲基甲基卡西酮第三級毒品成分，業如上述，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。又盛裝以上毒品之包裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離，是均應整體視為第三級毒品，依前開規定併予沒收之。 四、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官許景睿提起公訴，檢察官張嘉宏、廖梅君到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　紀佳良 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　熊霈淳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李欣恩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿 逕送上級法院。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　吳育嫻 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。

2024-11-27

CHDM-113-訴-439-20241127-1

訴
臺灣臺北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第1193號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 徐文進 選任辯護人 劉政杰律師 李浩霆律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第27805號），本院判決如下： 　　主　文 徐文進販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年 ，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向 檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合 公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及參加法 治教育貳場次。 附表編號1至8所示之物均沒收。 　　事　實 一、徐文進明知異丙帕酯為毒品危害防制條例所規定之第三級毒 品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國113 年8月8日上午6時31分許前某時，見社群軟體X暱稱「傑」發 文「桃園（八德）有人有嗎？請私我...只接受面交#上頭煙 彈#麻醉煙彈#依托咪酯#音樂課#化學組」之貼文，遂以暱稱 「小包子」於該貼文下留言：「我有」，散布兜售毒品之訊 息。嗣臺北市政府警察局中山分局民權一派出所警員於113 年8月8日上午6時31分許，執行網路巡邏勤務時察覺有異， 遂喬裝為購毒者透過社群軟體X與徐文進聯繫，約定以新臺 幣（下同）3萬元購買摻有異丙帕酯之電子煙彈20顆，並約 定於113年8月8日下午3時許，在臺北市○○區○○街000號進行 交易，嗣徐文進於113年8月8日下午3時20分許，抵達上開約 定地點，並欲將摻有異丙帕酯之電子煙彈交付予警員，警員 隨即表明身分，並扣得如附表所示之物。 二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（ 下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳 述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之 證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜 作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。 二、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取 得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力 。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠上揭犯罪事實，業據被告徐文進於偵訊中、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見偵查卷第15至23頁、第129至131頁、 第181至183頁；本院113年度聲羈字第395號卷第24頁；本院 113年度訴字第1193號卷，下稱訴字卷，第42頁、第71至72 頁），並有臺北市政府警察局中山分局刑案呈報單、警員職 務報告、臺北市政府警察局中山分局113年8月8日搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、警員與被告之社群 軟體X對話紀錄翻拍照片、現場及扣案物照片、被告與他人 通訊軟體TELEGRAM、WECHAT、社群軟體X對話紀錄翻拍照片 等件在卷及附表所示之扣案物可參（見偵查卷第9至11頁、 第57至65頁、第75至115頁），足認被告上開任意性之自白 ，核與事實相符，堪予採憑。 　㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行 為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之， 祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物 與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合 致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。被告於本院準備程序時 陳稱：我忘了進貨時一顆煙彈單價多少，但是我賣出去會小 賺一點等語（見本院訴字卷第46頁），足見被告確有藉販賣 毒品從中牟利，而有營利之主觀意圖甚明。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 二、論罪科刑 　㈠論罪部分 　　按異丙帕酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品，非經許可不得販賣。次按刑事偵查技術上所謂 之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人， 以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦 而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本 人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「 釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於 此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以 求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺 機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論 以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參 照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒 品異丙帕酯之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為 所吸收，不另論罪。　 　㈡刑之減輕部分 　　⒈被告已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之警 員並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。　　　 　　⒉被告有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用： 　　　犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品 危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為 人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般 而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不 可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪 事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必 要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自 白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查 犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判 者不同（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照 ）。經查，被告於偵查時坦承販賣第三級毒品未遂之犯行 ，經檢察官提起公訴後，復於本院準備程序中及審理時， 就其前揭犯行亦皆坦承不諱，應適用毒品危害防制條例第 17條第2項規定予以減刑並依法遞減之。　 　　⒊本件並無刑法第59條減刑規定之適用： 　　　⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此 所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情 狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院10 0年度台上字第744號判決意旨參照）。 　　　⑵第三級毒品異丙帕酯若長期使用會產生耐受性及心理依 賴性，並對身體健康有負面影響，例如造成記憶、學習 及認知能力減退等，販賣第三級毒品行為，不僅直接戕 害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響 ，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕 ，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個 人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外 ，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無 法達到刑罰一般預防之目的。考量販賣第三級毒品最輕 法定本刑為7年以上有期徒刑，被告所為之販賣第三級 毒品犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第1 7條第2項等規定遞減其刑後，難認有何情輕法重之處， 客觀上亦未足引起一般同情，並無適用刑法第59條規定 酌減其刑之餘地。　　　 　㈢科刑部分 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯 罪之禁令，明知異丙帕酯為經管制之第三級毒品，若濫行施 用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能 力，甚且造成家庭破裂，被告仍恣意為本案販賣第三級毒品 犯行，其所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社 會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告犯後能面對己 過，坦承犯行，尚有悔悟，且被告未有實際賣出毒品造成危 害，兼衡被告自陳高職畢業之智識程度、曾從事物流、業務 員、服務員等工作，現預計至長榮航空地勤工作，無須扶養 之家人，但須和媽媽一起照顧極重度身心障礙的妹妹（見本 院訴字卷第72至73頁、第79頁），暨其犯罪動機、目的、手 段、素行，及被告、辯護人、檢察官對量刑之意見等一切情 狀，量處如主文之刑。　　 ㈣緩刑部分 　　查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其因一時失慮， 致罹刑典，犯後坦認犯行，業有悔意，並衡酌被告目前已預 備至長榮航空報到從事地勤工作，且須與母親輪流照顧妹妹 日常生活起居（見本院訴字卷第73頁），倘強令被告入監服 刑，恐造成其家人之家庭生活頓失所依，是本院認被告經此 偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，是其宣告 之刑以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，依刑法第 74條第1項第1款宣告緩刑5年。另為促使被告日後得以知曉 尊重法律之觀念，乃認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一 定負擔之必要，是斟酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為確保 其能記取教訓，兼收啟新及惕儆之雙效，爰依同條第2項第5 款、第8款之規定，附命被告應於本案判決確定後2年內向檢 察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，及參 加法治教育2場次，並依同法第93條第1項第2款之規定同時 諭知被告於緩刑期間付保護管束，以收矯正被告及社會防衛 之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認 原緩刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢 察官得聲請撤銷其宣告，併此敘明。 三、沒收 　㈠毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒 品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品 而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非 該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品 之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即 屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98 年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照 ）。查扣案如附表編號1至4所示之物，經檢以氣相層析質譜 儀（GC/MS）法檢驗，均檢出含有第三級毒品異丙帕酯成分 ，堪認上開物品係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定 之第三級毒品，為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣 告沒收。另鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自 無庸宣告沒收。　 　㈡「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，扣案如附表編號5至8之物，均係供被告 聯絡買家或分裝製作煙彈而為本件販賣第三級毒品犯行所用 之物，業據被告陳述在卷（見本院訴字卷第44頁），不問屬 於犯罪行為人與否，自應依前揭規定宣告沒收之。　　　　 據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例 第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條 、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款 、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。 本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官盧祐涵、黃怡華到庭執行 職務。　 中　　華　　民　　國　 113　　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事刑十四庭　審判長法　官　歐陽儀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭淳尹 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　趙書郁 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉珈妤 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表 編號 扣案物品及數量　 備註 1 含第三級毒品異丙帕酯成分之煙彈20個 交通部民用航空局航空醫務中心113年8月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵查卷第209頁） 2 含第三級毒品異丙帕酯成分之殘渣瓶1個 交通部民用航空局航空醫務中心113年8月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵查卷第207頁） 3 含第三級毒品異丙帕酯成分之淡黃色透明油狀物1瓶（含1瓶、淨重57.1750公克、驗餘淨重57.1528公克） 同上 4 含第三級毒品異丙帕酯成分之塑膠滴管1支 同上 5 滴管3支 6 空煙彈48個 7 霧化器46個 8 iphone 15 Pro Max手機1支 （IMEI：000000000000000號；門號：0000000000）

2024-11-27

TPDM-113-訴-1193-20241127-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第520號 上 訴 人 即 被 告 芮子哲 指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11 3年度訴字第153號，中華民國113年5月27日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第42623號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告芮子哲（下稱被 告）犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級 毒品未遂罪，判處有期徒刑2年8月，認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。 二、被告上訴意旨略以：被告得知原審判決結果未能獲取緩刑， 實難甘服。上訴理由，同原審之相關主張云云。辯護人則為 被告辯稱：請審酌被告之犯罪動機，因為被告是○○人，來臺 灣求學，就讀國立○○大學○○○○研究所○○班，原本有大好的前 程，但被告因為患病，全身有多處感染，被告又因另案遭橋 頭地檢署限制出境，才會造成其心理上的壓力及情緒低落， 被告係因為一時失慮才會販賣毒品，但被告交易毒品的數量 及金額均屬輕微，且本案是警方釣魚查獲，被告販賣之毒品 不會對外擴散或造成社會危害，以被告的學、經歷及犯罪情 節，被告並不是長期販賣毒品之行為人，故認為本案有情輕 法重之情事，就此部分請審酌再依刑法第59條規定對被告酌 減其刑，並宣告有期徒刑2 年以下之刑等語。 三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373條定有明文。茲就被告上訴意旨所指摘原判 決部分，說明本院論斷之理由如下： 　㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情 狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕 法重之情形，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625 號、105年度台上字第2551號判決參照）。而毒品於國內流 通之泛濫，戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，對社會 危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度 之外，輕易適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品 來源，使國民遠離毒害之刑事政策。被告知悉毒品為政府嚴 令所禁，仍執意販賣毒品與他人，顯見其並未考慮販賣毒品 對社會、他人之不良影響被告所為販賣第二級毒品犯行，被 告本件販賣第二級毒品甲基安非他命交易金額為新臺幣（下 同）1,200元，交易金額非微，且依卷內事證，並未顯示被 告係因為特殊環境或原因始為本件犯行，是被告之犯罪動機 、犯罪情狀客觀上並無足以引起一般同情之處，被告在生活 上遭遇之挫折不能作為其販毒之正當理由；復審酌被告所為 販賣第二級毒品犯行，經適用刑法第25條第2項（未遂）、 毒品危害防制條例第17條第2項規定（偵、審自白）減輕其 刑後，可量處之最低法定刑度已減為有期徒刑2年6月，參酌 被告犯行所造成之危害，並無情輕法重或刑罰過苛而顯可憫 恕之情，自亦無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。 　㈡刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得任意指摘為違法。原審判決就被告所犯販賣第二 級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第1 7條第2項規定，遞減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審 酌被告無視我國防制毒品危害之禁令，販賣第二級毒品未遂 ，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，若非為警及時 查獲，恐將有真正具購買意思之人與之進行交易，導致毒品 擴散流通，故其所為對社會治安已造成一定危害，所為實有 不該。惟念被告坦認犯行，尚見悔意之犯後態度，兼衡被告 無毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，並審酌被告自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度等一 切情狀（見原審院卷第163頁)，量處有期徒刑2年8月；並說 明沒收銷燬毀扣案含有甲基安非他命成份之針筒2支，及沒 收扣案iPhone手機1支之理由。經核原判決認事用法，核無 不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。 　㈢按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩 刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。 被告上訴指摘原審未宣告緩刑，惟原判決亦已於理由說明被 告本件毒品犯罪受有期徒刑2年以上刑之宣告，與刑法第74 條第1項之緩刑要件有間，不得宣告緩刑（原判決第5頁第28 至30行），於法並無不合。 　㈣從而，被告上訴指摘原審未宣告緩刑不當，為無理由，應予 駁回。 四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院公示送達證書 、刑事報到單在卷為憑（本院卷第107、109、129頁），且 查無在監、在押紀錄，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待 其陳述逕行判決。爰不待其陳述逕行判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決 如主文。 本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王俊彥 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾鈴媖 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪以珊 附件： 臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度訴字第153號 公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官 被　　　告　芮子哲 選任辯護人　陳煜昇律師 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年 度偵字第42623號），本院判決如下： 　　主　文 芮子哲犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案含 有甲基安非他命成份之針筒貳支沒收銷燬，扣案iPhone手機壹支 沒收。 　　事　實 一、芮子哲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，於交友軟體「Grindr」以 「hi可幫打」之暱稱，暗示販售第二級毒品甲基安非他命之 交易訊息。嗣員警執行網路巡邏發現上開訊息後，與芮子哲 聯繫詢問如何計價，芮子哲遂向員警表示「300 ，料另算」 等語，並進一步與員警議定以新臺幣（下同）1,200 元之價 格，交易含有安非他命粉末（刻度15）之針筒2 支，並約定 在高雄市○○區○○○路00號前進行交易。芮子哲隨即於民國112 年12月3 日10時50分許，在上址將含有甲基安非他命粉末 之針筒放置於Ubike 車輛前置物籃，嗣喬裝買家之員警拿取 後將交易款項1,200 元置於原處，芮子哲隨即上前拿取上開 款項時，當場為員警逮捕，並扣得上開含有甲基安非他命粉 末之針筒2 支（分別毛重2.95公克、2.92公克）及iPhone手 機1 支，上開交易則因員警欠缺購買真意而未遂。 二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決所引之各項供述證據，檢察官、被告芮子哲及其辯護 人於本院審理時均表示沒有意見（本院卷第77頁），且檢察 官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於該等證據之證 據能力均未再爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況， 尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復 俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定 ，該等證據具有證據能力。　 二、非供述證據部分，查無證據證明有公務員違背法定程序取得 之情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示 予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解 釋，亦均有證據能力。　　 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序、審理時均 坦承不諱（偵卷第78頁、院卷第77及155頁），並員警職務 報告(偵卷第29至31頁)、高雄市政府警察局仁武分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表(偵卷第33至37頁)、現場照片(偵 卷第45至49頁)、員警與被告對話紀錄擷取照片(偵卷第131 頁)、勘驗報告、數位採證報告單(含照片、對話紀錄)(偵卷 第301至304、305至310、311至321頁)等在卷可稽，又扣案 含有安非他命粉末針筒2支，經送高雄市立凱旋醫院抽驗1支 ，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有113年1月17日高市 凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書(偵卷第275頁) 在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。 　㈡按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而 我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒品之法定刑為10 年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆 有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度 刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情， 然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則同一。經查，被告於警詢中業已自承若 完成本案交易可取得1,200元等語（偵卷第19頁），復觀被 告張貼之交易訊息顯示代為施打毒品收費300元及毒品費用 另計，足認被告確有牟利之意圖甚明。 ㈢ 本件事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑 ㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證 ，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販 聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋 為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販 毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之 行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒 品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺 機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以 販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100年度 台上字第4498號判決意旨參照）。查被告於上開時間、地點 ，將本案毒品販售予佯裝購毒之員警，惟於交付毒品及清點 價金，待員警確認係毒品後，即經員警表明身分而遭查獲， 是被告既已著手實施販賣毒品行為，乃因員警欠缺購買真意 而不遂，應屬未遂犯。　 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。被告販賣本案毒品前持有第二級毒品 之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告已著手販賣第二級毒品，然因警員實施誘捕偵查而不遂　 ，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減 輕其刑。 ㈣本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： 　 犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。經查，被告就上開販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及 歷次審判中均自白犯行，已於前述，爰依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑。 ㈤被告就其所犯本案之罪，同有依刑法第25條第2項及毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑之情形，應依刑法第70條 規定遞減之。　 ㈥本案無刑法第59條之適用： 　被告辯護人為被告辯護稱：被告於偵審程序中均自白犯罪，本 件交易二級毒品的犯行實際上並未完成，再考量被告交易的動 機只是為了籌措當日的房租，實際上並沒有散布毒品造成毒品 施用者身體上的傷害，也沒有犯罪所得可言，被告於本件判決 之前，長期在臺灣就學，被告也沒有任何前科記錄，也非素行 不良之人，經過本次司法程序的進行，已收到警惕的效果，縱 使已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項減輕 其刑，猶嫌過重，請依刑法第59條之規定減輕其刑並予緩刑宣 告等語（見院卷第162-163頁）。惟查刑法第59條規定之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者， 始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟 遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑。查被告正值青壯年，被告對其販賣第 二級毒品行為之違法性及對社會之危害性均應有認識，竟不思 循正當途徑獲取財物而為本案犯行，助長毒品流通，對他人生 命身體健康及社會治安均構成潛在危害，客觀上顯不足以引起 一般人同情，而被告販賣第二級毒品行為，最輕法定本刑為10 年以上有期徒刑，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定 、刑法第25條減輕其刑，最輕法定刑度均已大幅減輕，被告就 此部分顯無情輕法重而於客觀上足以引起一般人同情之情事， 是被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護人上 開請求，洵非有據。 ㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視我國防制毒品危害之 禁令，販賣第二級毒品未遂，不僅危害他人身心健康，更助長 毒品泛濫，若非為警及時查獲，恐將有真正具購買意思之人與 之進行交易，導致毒品擴散流通，故其所為對社會治安已造成 一定危害，所為實有不該。惟念被告坦認犯行，尚見悔意之犯 後態度，兼衡被告無毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷(見院卷第15-18頁)可參，並審酌被告自陳之家 庭生活、經濟狀況及智識程度等一切情狀（見院卷第163頁)， 量處如主文所示之刑。另被告本件毒品犯罪受有期徒刑2年以 上刑之宣告，與刑法第74條第1項之緩刑要件有間，不得宣告 緩刑，併予敘明。 三、沒收　 　㈠查扣案如事實欄所示針筒2支，經檢出含第二級毒品甲基安非 他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書( 偵卷第275頁)在卷可查，為違禁物，爰依毒品危害防制條例 第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。另上開毒品之針 筒包裝，其上殘留微量毒品無法完全析離，且無析離之實益 ，應與毒品整體同視，併予宣告沒收銷燬。至因鑑驗而耗損 之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收。 　 ㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣 案手機1 支，為被告供本案毒品交易所用之物，有高雄地 方檢察署檢察官執行勘驗報告及數位採證報告單(含照片、 對話紀錄)(偵卷第301至304、305至310、311至321頁)在卷 可據，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 　 ㈢又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告 於本案交易現金1,200元價金，業由喬裝購毒者員警取 回 ，有員警職務報告在卷可佐（見偵卷第29-30頁），卷內復 查無積極證據可認被告因本案販賣第二級毒品未遂犯行而 有實際犯罪所得，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題，附 此敘明。　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。　 　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第十五庭 審判長法　官　方錦源 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　都韻荃 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳銘珠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　陳雅雯 　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　 本判決卷證目錄縮寫對照如下　　　　　　　　　 1.高雄地檢112偵42623(偵卷) 2.高雄地檢112聲他2120(聲他一卷) 3.高雄地檢112聲他2215(聲他二卷) 4.高雄地檢113聲他29(聲他三卷) 5.高雄地檢113聲他109(聲他四卷) 6.高雄地檢113聲他110(聲他五卷) 7.高雄地檢113聲搜3(聲搜一卷) 8.高雄地檢113聲搜4(聲搜二卷) 9.高雄地檢113數採6(數採卷) 10本院113訴153(院卷)

2024-11-27

KSHM-113-上訴-520-20241127-1

訴
臺灣臺中地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第1413號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 謝志忠 指定辯護人 林苡茹律師（義務辯護律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3 年度偵字第25116 、33860 號），本院判決如下： 　　主　　文 乙○○犯如附表二編號1 至3 所示之罪，各處如附表二編號1 至3 「主文」欄所示之刑（含主刑及沒收）。主刑不得易科罰金部分 ，應執行有期徒刑肆年貳月。 　　犯罪事實 一、乙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品之犯意，以其所有銀色IPHONE6 手機1 支（IMEI：000000000000000）作為聯絡工具而分別為下列行為： 　㈠於民國113 年3 月17日凌晨1 時42分許前某時許，乙○○與杜○ ○談妥以新臺幣（下同）3000元販賣第三級毒品愷他命1 包 、以2500元販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，並約定交易之時 、地後，即於113 年3 月17日凌晨1 時42分許在臺中市○區○ ○路0 段000 巷00號，販賣並交付第三級毒品愷他命1 包、 含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包10包予杜○○，復當場 向杜○○收取價金5500元，而完成販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品、第三級毒品之交易，以此從中牟利。 　㈡杜○○因另涉及毒品危害防制條例案件為警偵辦，遂配合警方 於113 年4 月29日上午10時43分許聯絡乙○○，而佯裝欲購買 愷他命、含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包，乙○○與杜 ○○談妥以2000元販賣第三級毒品愷他命1 包、以9000元販賣 含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包50包，並約定交易之 時、地後，即依約於113 年4 月29日下午1 時28分許在臺中 市○區○○路0 段000 巷00號前見面，復將裝在綠色外包裝袋 內之第三級毒品愷他命1 包、含有上開第三級毒品成分之毒 品咖啡包50包（20包為白色卡通龍圖示、30包為黑色MOSCHI NO熊圖示）交予杜○○，及向杜○○收取價金1　萬1000元時立 刻為在場埋伏之警員所逮捕，並為警扣得綠色外包裝袋1 個 （即附表一編號22所示之物）、第三級毒品愷他命1 包（即 附表一編號21所示之物）、含有上開第三級毒品成分之毒品 咖啡包50包（即附表一編號19、20所示毒品咖啡包）、現金 1 萬1000元（業經警方將該款項發還予杜○○領回），致乙○○ 前開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、第三級毒品之行 為均未能遂行。 二、乙○○明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 管之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持有第二級 毒品之犯意，於113 年4 月29日下午1 時39分許前某時許， 取得第二級毒品大麻1 包後，而非法持有之。嗣於113　年4 月29日下午1 時39分許，經警持搜索票至乙○○位在臺中市○ 區○○路0 段000 巷00○0 號住所執行搜索，即扣得該包大麻 （即附表一編號9 所示之物），及乙○○所有銀色IPHONE6 手 機1 支（IMEI：000000000000000，即附表一編號15所示之 物）、販賣所餘如附表一編號1 、2 所示之第三級毒品愷他 命、如附表一編號3 至6 所示含有上開第三級毒品成分之毒 品咖啡包、供其販賣前述毒品予杜○○時使用之如附表一編號 7 、8 所示之物；而乙○○復於偵查及本院審理期間自白前揭 販賣前述毒品予杜○○之犯罪事實。 三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、程序事項 一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 乙○○及其辯護人於本院準備程序及審理中均未聲明異議（本 院卷第55至74、117 至141 頁），本院審酌該等證據資料作 成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連 性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5　規定 ，均有證據能力。 二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情 形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證 據能力。 貳、實體認定之依據 一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時坦承不諱（偵25116 卷第27至29、31至34、203 至204 　頁，本院卷第55至74、117 至141 頁），核與證人杜○○於 警詢、偵訊時所為證述相符（偵25116 卷第53至60、85至88 、105 至107 、195 至197 頁），並有監視器畫面截圖、 被告與證人杜○○於113 年4 月29日之通話譯文、通訊軟體對 話擷圖相片、指認犯罪嫌疑人紀錄表及相關指認資料、證人 杜○○於113 年4 月29日之通話過程錄影截圖、證人杜○○提供 執行誘捕偵查之1 萬1000元紙鈔照片、贓物認領保管單、本 院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 、搜索現場照片、毒品鑑驗照片、扣押物品清單、扣押物品 照片等在卷可參（偵25116 卷第49至50、51、67至83 、89 至93、111 、113 、115 、127 至129 、131 至134　、135 、137 、139 至142 、143 至145 、147 、149 至152 、1 53 、155 、165 至170 、171 至182 頁，偵33860 卷第215 、217 至222 、223 至224 、239 至242 、243 、247 頁 ，本院卷第83至84、87至88頁），復有如附表一編號1　至9 、15、19至22所示之物扣案可佐；嗣經警方將附表一編號1 至6 、9 、19至21所示之物送鑑後，分別驗得如附表「毒 品成分」欄、「備註」欄所示毒品成分、重量一節，亦有內 政部警政署刑事警察局113 年6 月4 日鑑定書（含內政部警 政署刑事警察局毒品純質淨重換算表）、衛生福利部草屯療 養院113 年5 月3 日草療鑑字第1130400682號及第00000000 00號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院113 年5 月9 日、4 月 30日鑑驗書等附卷為憑（偵25116 卷第221 至225 、227 至 228 、229 至230 、231 、233 至234 頁），足認被告之自 白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。 二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無 營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬 於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚， 亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒 品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定 價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、 數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整 ，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出 所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得 其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」， 除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 107 年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，被告與證 人杜○○無特殊情誼，被告若無藉此交易從中牟利之意，當不 致甘冒販賣毒品之重罪，而率將第三級毒品愷他命、含有上 開第三級毒品成分之毒品咖啡包無償、平價轉讓或特意提供 予證人杜○○之理，故被告有從中賺取價差之營利意圖，殆無 疑義；況依被告於本院審理時坦言：我這兩次販賣毒品給杜 ○○，如果都賣成功，大概可以賺3000元等語（本院卷第137 頁），堪認被告確有販賣第三級毒品愷他命、含有上開第三 級毒品成分之毒品咖啡包以從中獲利之意圖甚明。 三、又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不 具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進 而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪 之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯 罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘 人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越 偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因 此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚 」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱 購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真 意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買 賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台 上字第4498號判決意旨參照）。證人杜○○於犯罪事實欄一㈠ 所載時、地向被告購得第三級毒品愷他命、含有上開第三級 毒品成分之毒品咖啡包後，因另涉及毒品危害防制條例案件 為警偵辦，遂向警方坦承前述於犯罪事實欄一㈠所載時、地 向被告購買毒品之過程，及配合警方實施誘捕偵查並於113 年4 月29日上午10時43分許聯絡被告，且以「我朋友上禮拜 有說要跟你拿50那個，還有嗎」等語探詢時，被告隨即回稱 「那你要自己過來拿」，復於證人杜○○表示「等於你給我的 價格我再賺一手啦」後，被告回以「不是阿，你看要多少量 阿」等語，其後即議定販賣第三級毒品愷他命1 包（即附表 一編號21所示之物）、含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡 包50包（20包為白色卡通龍圖示、30包為黑色MOSCHINO熊圖 示，即附表一編號19、20所示毒品咖啡包）予證人杜○○乙情 ，有被告與證人杜○○之通話譯文存卷可參（偵25116 卷第10 9 頁），迨被告依約於犯罪事實欄一㈡所載時、地前往交易 毒品時，為警當場查獲，足認被告原本即具有販賣第三級毒 品愷他命、含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包之犯意， 而非經由警方之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，且已著手實 施販賣行為甚明，否則被告應無可能於證人杜○○表示其友人 欲購買毒品時，旋即告知證人杜○○需自行前來取貨，復未回 絕證人杜○○表明欲向其購毒之請求，惟僅因證人杜○○此次是 協助警方辦案而無買受毒品之真意，實際上不能完成毒品交 易，則被告該次販賣行為，僅能論以販賣未遂。 四、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應 依法論科。 參、論罪科刑 一、按毒品危害防制條例第9 條第3 項規定：「犯前五條之罪而 混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑， 並加重其刑至二分之一」，本條項係屬分則之加重，為另一 獨立之犯罪型態，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重 其刑至二分之一。 二、核被告所為，就犯罪事實欄一㈠部分，係犯毒品危害防制條 例第9 條第3 項、第4 條第3 項之販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品罪、同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪 ；就犯罪事實欄一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品未遂罪、同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第 三級毒品未遂罪；就犯罪事實欄二部分，係犯毒品危害防制 條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。 三、至檢察官雖未於起訴書「所犯法條」欄敘及被告就犯罪事實 欄一㈠關於愷他命部分涉有販賣第三級毒品罪嫌、就犯罪事 實欄一㈡關於愷他命部分涉有販賣第三級毒品未遂罪嫌。惟 按起訴書雖應記載被告所犯法條，但法條之記載，並非起訴 之絕對必要條件，故如起訴書已記載犯罪事實，縱漏未記載 所犯法條或記載有誤，亦應認業經起訴（最高法院103 年度 台上字第418 號判決意旨參照），而檢察官既已在起訴書「 犯罪事實」欄分別記載該等犯罪情節，自不因檢察官漏論起 訴法條，即可率謂前開犯行均未經起訴。基此，被告就販賣 第三級毒品之犯行（犯罪事實欄一㈠愷他命部分）、就販賣 第三級毒品未遂之犯行（犯罪事實欄一㈡愷他命部分），應 認已在檢察官起訴範圍內，本院自應為實體之審究；且本院 於準備程序、審理時均告知被告可能涉犯前揭罪名（本院卷 第57、119 頁），而予其防禦之機會，自無礙於被告防禦權 之行使，附此敘明。 四、又就犯罪事實欄一㈡所載犯行部分，被告販賣予證人杜○○之 第三級毒品愷他命、含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包 ，依前開內政部警政署刑事警察局、衛生福利部草屯療養院 鑑定結果，其所持有之第三級毒品純質淨重已達5 公克以上 ，故被告販賣第三級毒品愷他命、含有上開第三級毒品成分 之毒品咖啡包前、後持有該等毒品之低度行為，應為販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、販賣第三級毒品未遂 之高度行為所吸收，不另論罪。 　　至於就犯罪事實欄一㈠所載犯行部分，依卷內現存證據資料 ，並無關於被告販售予證人杜○○之第三級毒品愷他命、含有 上開第三級毒品成分之毒品咖啡包其毒品成分純質淨重之檢 驗結果，無從遽認被告此部分所持有之第三級毒品純質淨重 已達5 公克以上，自不須贅述被告所犯是否吸收毒品危害防 制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上 罪。 五、被告基於單一持有第二級毒品之犯意，自其取得該包大麻之 時起至為警查獲時止，僅有1 個持有行為，屬繼續犯之一罪 關係。 六、另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於 避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為 ，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之 重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之 關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行 為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一 者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯 論擬（最高法院110 年度台上字第5918號判決意旨參照）。 就犯罪事實欄一㈠部分，被告所犯販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品罪（毒品咖啡包部分）、販賣第三級毒品罪（愷 他命部分）；就犯罪事實欄一㈡部分，被告所犯販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品未遂罪（毒品咖啡包部分）、販賣 第三級毒品未遂罪（愷他命部分），分別具有著手實行階段 之重合關係，而均應評價為一行為觸犯數個相異之罪名，屬 想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，分別從一重之販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂罪處斷。 七、被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、持有第二級毒品罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 八、刑之加重、減輕： 　㈠被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條 例第9 條第3 項規定，均應適用其中最高級別即販賣第三級 毒品罪之法定刑，並加重其刑。　 　㈡第按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8　 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告就 其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，於偵查及本院審理期 間均坦承不諱，已如上述，故均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑。 　㈢就犯罪事實欄一㈡部分，被告既已著手於販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品之犯罪，因警員實施誘捕偵查致未能發生 犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，考量毒品未流入市面、 對社會秩序及國民健康幸未造成實際危害，爰依刑法第25條 第2 項規定，按販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂 犯之刑減輕之。 　㈣復按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。被告於警詢時固有提出 其本案毒品來源之相關年籍或得以特定身分等資料，然經本 院函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查 獲其他正犯或共犯之情形，經該署函轉臺中市政府警察局刑 事警察大隊承辦人後，據臺中市政府警察局刑事警察大隊偵 查佐所出具之職務報告記載略以就被告販賣毒品予證人杜○○ 及持有第二級毒品大麻之犯行，均未查獲毒品來源或其他共 犯等語，有該署113 年9 月25日函、臺中市政府警察局刑事 警察大隊偵查佐113 年10月6 日、9 日職務報告附卷可稽（ 本院卷第43、91、93頁）。職此，被告既無供出毒品來源而 查獲其他正犯或共犯之情形，就其所犯販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品未遂罪、持有第二級毒品罪，自均無適用毒品危害防制條 例第17條第1 項規定減免其刑之餘地。 　㈤而按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣 告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查， 毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪其法定 刑為「2 年以下有期徒刑、拘役或20萬元以下罰金」，立法 者已賦予法院依個案情節，決定是否量處得予易科罰金之刑 度，及是否僅處以罰金刑之空間，本難認有法定刑度過重之 情；衡以，被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪已分別如 上開㈡、㈢所述減輕其刑，故被告所涉該等犯行之最低度刑已 大幅降低，皆無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情；況且，被 告先後販賣予證人杜○○之毒品咖啡包達10包、50包，且2 次 毒品交易金額分別為5500元、1 萬1000元，此與其他零星、 小額販售者顯然有別，尤其被告為警查扣如附表一編號3 至 6 所示毒品咖啡包總計高達258 包，而如附表一編號1 、2 所示愷他命經檢驗後其純質淨重亦有53.1082公克（詳附表 「備註」欄），數量非微，其中毒品咖啡包混合二種以上之 毒品成分更增加其毒害之危險性，則被告無畏嚴刑峻罰，為 牟己利而恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心 健康，並間接危害社會治安，情節非輕，難認被告有何可值 憫恕之處；加以被告仍可依前述減刑規定而調整其處斷刑之 範圍，與其所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法 重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情；至於被告 須扶養親屬、坦白犯行等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之 標準，不得據為酌量減刑之理由。綜合上情以觀，無從遽認 被告屬於情節極為輕微而顯可憫恕之個案，並無刑罰過苛之 虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，故辯護 人於本院審理期間為被告辯護略以：被告因思慮不周才導致 本案犯行，被告自始坦承犯行，犯後態度應可謂良好，又被 告目前從事工地臨時工，且尚有80歲高齡母親、2 位孫子需 要扶養照顧，被告經過本次偵審程序後絕對不會再犯，請法 院依刑法第59條規定減輕被告之刑等語（本院卷第107 、14 0 頁），自無可採。 　㈥再按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第7 0條定有明文。刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上 之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條亦有明定。依 上開說明，被告就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品犯行適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 後，與前揭所述加重其刑部分，先加後減；另就其所涉販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行在適用毒品危害 防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項等規定減輕其刑 後，均遞減之，並與前揭所述加重其刑部分，先加後減。　 九、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危 害之禁令，而販賣含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包、第 三級毒品愷他命，尤其近年摻有數種級別、成分之毒品大量 流竄，並常偽以咖啡包型式規避查緝，對國人身心健康危害 匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，故被告所為誠屬不該；且 明知大麻乃經政府列管之第二級毒品，係危害身心健康之物 ，卻恣意持有之，自應非難；並考量被告坦承犯行之犯後態 度，及前有其餘不法犯行經法院論罪科刑之情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷為憑（本院卷第109 至114　頁） ；兼衡被告於本院審理中自述高中肄業之智識程度、目前從 事臨時工（月收入詳審判筆錄）、已經離婚、子女已成年、 與胞弟同住、家中經濟普通之生活狀況（本院卷第139　頁 ），及刑事辯護意旨狀所載個人及其家庭之經濟、生活情狀 （詳本院卷第107 頁），與其犯罪之動機、目的、手段、販 賣及扣案之含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包、第三級毒 品愷他命數量、因販賣毒品予證人杜○○所獲及預計取得之販 毒價款、持有該包大麻之數量及期間等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，暨衡酌犯罪事實欄一㈠、㈡所載犯行之犯罪 時間、行為態樣、反映出之人格特性等就販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品未遂罪定其應執行刑，並就持有第二級毒品罪諭知易科 罰金之折算標準。 肆、沒收 一、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之 物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其 規定，刑法第38條第2 項亦有明定。扣案如附表一編號15所 示之手機係被告所有，並供其聯絡如犯罪事實欄一㈠、㈡所載 毒品交易時使用，且被告從事該等毒品交易時有使用到扣案 如附表一編號7 、8 所示之物等情，業據被告於本案偵審期 間供承在卷（偵25116 卷第41頁，本院卷第71、72頁），是 以就扣案如附表一編號7 、8 、15所示之物，爰依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯如附表二編號1　 、2 所示各罪主文項下均諭知沒收；又附表一編號22所示之 物係被告販賣如附表一編號19至21所示毒品予證人杜○○時用 來包覆該等毒品，而於販售該等毒品時一併交予證人杜○○， 應認該包裝袋係被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品未遂罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1　項 規定，於被告所犯如附表二編號2 所示該罪主文項下諭知沒 收。 二、復按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持 有第三級、第四級毒品純質淨重5 公克以上者，毒品危害防 制條例第11條第5 項、第6 項有處罰規定外，其餘並未設處 罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑 於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明 定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品， 專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文 規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之 範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該 毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用沒收之 （最高法院100 年度台上字第7150號判決同此結論）。且按 以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查 獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之 低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒 品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬 （最高法院105 年度台上字第2174號判決意旨參照）。被告 為警扣案之如附表一編號1 至6 所示之物，依內政部警政署 刑事警察局、衛生福利部草屯療養院鑑驗結果分別驗得如附 表「毒品成分」欄、「備註」欄所示毒品成分，均屬違禁物 ；參以，被告於本院準備程序中所述扣案如附表一編號1　 至6 所示之物係供其販賣之用所剩餘等語（本院卷第71頁） ，揆諸前揭說明，依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪 行為人與否，均應於被告最後一次販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品未遂罪之主文項下（即附表二編號2 ）宣告沒 收；至於鑑定耗損部分已滅失，不另諭知沒收。又被告雖另 為警查扣如附表一編號11所示之物，然觀諸扣押物品目錄表 記載該物是從K 盤取出（偵25116 卷第144 頁），且依被告 於警詢中供稱該包愷他命是其剛磨好要施用的等語（偵2511 6 卷第41頁），並於警詢時陳稱如附表一編號10所示之物是 友人遺落在其住所等語（偵25116 卷第41頁），故如附表一 編號10、11所示之物當無從於本案中宣告沒收；而檢察官並 未舉證該等物品與被告所涉本案犯行有何關聯性，即請求宣 告沒收，自難憑採。 三、而按在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付 買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之 宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之 餘地（最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨參照）。 被告既已將其用以販售之如附表一編號19至21所示毒品交給 證人杜○○，縱證人杜○○遭警扣得該等毒品，並經警方送請鑑 定後，分別驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮、愷他命成分，揆諸前揭實務見解，仍無從於 本案中諭知沒收。 四、被告所持有為警扣案如附表一編號9 所示之物，依衛生福利 部草屯療養院鑑驗結果係第二級毒品大麻乙節，業如前述， 是應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於 犯罪行為人與否，於被告所犯持有第二級毒品罪之主文項下 諭知沒收銷燬；至於鑑定耗損部分已滅失，不另諭知沒收銷 燬。 五、再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。未扣案之55 00元係被告為犯罪事實欄一㈠所載犯行所獲取之犯罪所得， 爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告所犯 如附表二編號1 所示該罪之主文項下宣告沒收，並諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至扣案 之1 萬1000元乃證人杜○○假意交易所交付，被告並未實際掌 控該款項，尚不能認為被告有取得犯罪所得，故不予宣告沒 收。 六、末按毒品危害防制條例第19條第3 項規定，犯第4 條至第9 　條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪，有事 實足以證明行為人所得支配之前2 項規定以外之財物或財產 上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。參諸被告於 警詢時供稱：警方在我身上查扣的1000元是我自己的錢，在 我住處查扣的5 萬5000元是我媽媽叫我轉交給我女兒、是我 女兒生產時要用的錢等語（偵25116 卷第39、41頁）；於本 院準備程序時亦稱：扣案的5 萬5000元是我媽媽叫我轉給我 女兒，我女兒當時快要生產，那不是賣毒品的錢等語（本院 卷第72頁），並於本院審理時表示：身上查扣的1000元是我 正當的錢，之前在準備程序時說是賣毒品的錢，那是我記錯 等語（本院卷第138 頁），已見被告於本案偵審期間均否認 警方查扣之1000元、5 萬5000元與不法犯行具有關聯；衡以 ，由卷內現有事證尚無從認定該等款項係取自其他違法行為 所得者。職此，檢察官於欠缺積極證據之情況下，徒以「扣 案之現金5 萬6000元，雖非本次犯罪不法所得，惟應係被告 可支配之財物，並取自其他違法行為所得者」為由，而請求 依毒品危害防制條例第19條第3 項宣告沒收如附表編號13、 14之現金，實嫌速斷，委無可採。 七、至被告雖另為警查扣如附表一編號12所示K 盤、編號16至18 所示手機，然由被告於本案偵審期間所稱K 盤是其研磨愷他 命以供施用時所用之器具，而這3 支手機均係供其私人聯絡 時使用，僅有使用附表一編號15所示手機進行毒品交易等語 （偵25116 卷第41頁，本院卷第71、72頁）；佐以卷內現存 事證，尚乏積極證據證明如附表一編號12、16至18所示之物 與被告之本案犯行具有關聯，且檢察官未就此節予以舉證， 自均無從於本案中逕予宣告沒收，故檢察官逕以該等物品係 被告供犯罪所用之物而請求宣告沒收，難以憑採。 八、另刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多 數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2 　第1 項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。本判決就各 該罪名之主文項下所為沒收宣告，縱使未在主文中諭知合併 沒收之旨，亦不影響於檢察官依據前揭規定併予執行多數沒 收之法律效果，爰不再贅為合併沒收之諭知。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制 條例第9 條第3 項、第4 條第3 項、第6 項、第11條第2 項、第 17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、 第55條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第51條第5　 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主 文。 本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十庭　審判長法　官　楊欣怡 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許翔甯 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉依伶 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張卉庭 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑， 得併科新臺幣20萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑， 得併科新臺幣10萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。 附表一： 編號 扣押物品 數量/金額 毒品成分 備註 1 晶體 10包 第三級毒品愷他命（總毛重68.95公克） 編號1、2所示毒品之純質淨重為53.1082公克 編號3、20所示毒品咖啡包之總淨重為531.1公克（其中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重26.55公克） 編號5、19所示毒品咖啡包之總淨重為423.18公克（其中甲基-N,N-二甲基卡西酮推估純質總淨重21.15公克） 2 晶體 1罐 第三級毒品愷他命（驗餘淨重1.8425公克） 3 黑色MOSCHINO熊圖示毒品咖啡包 130包 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 4 紫色太空人圖示毒品咖啡包 39包 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（總淨重50.64公克，推估純質總淨重5.57公克） 5 白色卡通龍圖示毒品咖啡包 84包 第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮 6 金色大拇指圖示毒品咖啡包 5包 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（總淨重17.8公克，其中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重1.06公克） 7 夾鏈袋 1包 （本欄空白） 8 電子磅秤 1台 （本欄空白） 9 煙草 1包 第二級毒品大麻（驗餘淨重0.1532公克） 10 梅錠（綠色） 1包 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮 第四級毒品硝西泮 第四級毒品（毒品先驅原料）2-胺基-5-硝基二苯酮 （驗餘淨重2.5139公克） 11 自K盤取出之白色粉末 1包 第三級毒品愷他命（驗餘淨重0.006公克、純質淨重0.0344公克） 12 K盤 2個 （本欄空白） 13 新臺幣 5萬5000元 （本欄空白） 14 新臺幣 1000元 （本欄空白） 15 銀色IPHONE 6手機（IMEI：000000000000000） 1支 （本欄空白） 16 黑色SAMSUNG GALAXYA手機（IMEI：000000000000000） 1支 （本欄空白） 17 白色SAMSUNG A42手機（IMEI：000000000000000） 1支 （本欄空白） 18 黑色IPHONE XS MAX手機（IMEI：000000000000000） 1支 （本欄空白） 19 白色卡通龍圖示毒品咖啡包 20包 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 20 黑色MOSCHINO熊圖示毒品咖啡包 30包 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 21 愷他命 1包 第三級毒品愷他命（驗餘淨重1.6132公克、純質淨重1.4079公克） 22 綠色外包裝袋 1個 （本欄空白） 附表二： 編號 犯罪事實 主文 １ 犯罪事實欄一㈠ 乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表一編號7 、8 、15所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ２ 犯罪事實欄一㈡ 乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表一編號1 至8 、15、22所示之物均沒收。 ３ 犯罪事實欄二 乙○○犯持有第二級毒品罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號9 所示之物，沒收銷燬。

2024-11-26

TCDM-113-訴-1413-20241126-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第774號 上 訴 人 即 被 告 鍾承恩 指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11 2年度訴字第532號，中華民國113年8月8日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第10276號、第10836號、 第11292號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、本院審理範圍： 　　依上訴人即被告鍾承恩（下稱被告）於刑事聲明上訴狀（本 院卷第7頁）、刑事上訴理由狀（本院卷第9至17頁），並未 明示僅就原判決刑之部分上訴，應認係就原判決提起全部上 訴，故本院就原判決之全部進行審理。 二、本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理 結果，認第一審判決以被告有原判決犯罪事實欄所載犯行， 論處被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第 二級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2項（未遂）及毒品危 害防制條例第17條第2項（偵查及歷次審判中均自白）、第1 7條第1項（供出毒品來源因而查獲其他正犯）遞減其刑，予 以科刑，並諭知相關之沒收。原判決就採證、認事、用法、 量刑及沒收，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核原 判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，並無足以 影響其判決結果之違法或不當情形存在。爰予維持，並引用 第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。　　 三、被告上訴意旨略以：被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，於偵 查及歷審均坦承犯行，詳實供述，並供出毒品來源協助檢警 查獲共犯林昭安，以阻止毒品擴散，堪認被告犯後態度良好 ，依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞減其 刑後，最輕之刑度可減至有期徒刑10月，惟原審卻量處有期 徒刑1年10月，相差甚多，請鈞院斟酌刑法第57條各款規定 ，給予被告刑度最大幅度之減輕等語。 四、駁回上訴之理由： 　　按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。 　　原審以行為人責任為基礎，審酌被告為圖一己之私利，無視 我國禁絕毒品之嚴刑峻令，以手機通訊軟體散布販賣毒品之 廣告，著手將所持有之毒品販賣與他人，而毒品之氾濫不僅 殘害施用者自身健康，更常使施用者為解其毒癮而多所散盡 家財、連累家人，或甚至為購買毒品鋌而走險犯罪之情形， 是被告所為，對於整體社會治安所產生之負面影響至深且重 。又審酌被告前有酒駕前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可憑，被告於偵、審程序均坦承犯行再無明顯推搪閃爍之 情形，節省司法資源之無益耗費，堪認犯後態度尚佳。併斟 酌被告於原審審理中自陳其學歷、工作情形及家庭經濟狀況 等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。本院認原審業就被告 犯罪情節、犯後態度、犯罪手段、教育程度、家庭經濟狀況 等量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦 未濫用自由裁量之權限，所量刑度與被告犯行之罪責相當， 並無輕重失衡而顯然過重情形，核屬原審法院量刑職權之適 法行使，縱與辯護人所主張最大幅度之減輕，有所落差，仍 難指原判決之量刑有何不當或違法。被告上訴意旨指摘原審 量刑過重，並無可採，應予駁回。 五、被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由而未到庭，爰 不待其陳述而為一造辯論判決。　 六、至同案被告林昭安部分由原審另行審結。　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第373條，判決 如主文。　 本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　 26 　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　毛妍懿 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林芊蕙 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附件： 臺灣屏東地方法院刑事判決 112年度訴字第532號 公　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官 被　　　告　鍾承恩 指定辯護人　許琬婷律師（義務辯護律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第10276號、第10836號、11292號）本院判決如下： 　　主　文 鍾承恩犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之 第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前淨重零點肆零伍柒公克，驗 餘淨重零點參玖捌捌公克）沒收銷燬；扣案之IPHONE13手機壹支 （IMEI：000000000000000號）沒收。 　　事　實 一、鍾承恩明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意，於民國112年6月18日，持其所 有之IPHONE13手機登入通訊軟體Telegram（暱稱:4杯咖啡圖 案），在屏東縣屏東市按摩交流群組中，公然宣稱「糖果剩 最後一張，要的私訊，南」、「營，裝備需要的私訊」等語 ，以此散布販賣毒品之廣告。適臺灣屏東地方檢察署檢察官 指揮警察機關執行網路掃毒專案，警員見上開廣告，乃佯裝 買家與鍾承恩接洽，雙方約定以新臺幣（以下同）4500元， 交易重量半錢（即1.875公克）之甲基安非他命。於是鍾承 恩先向林昭安購入毒品(林昭安部分由本院另行審結），再 於112年7月3日23時10分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重 型機車，至址設屏東縣○○市○○路000號之環球網咖，販賣甲 基安非他命1小包予佯裝買家之警察，並收取4500元價金。 交易完成後，買家隨即表明警察身分，以現行犯逮捕鍾承恩 ，扣得上開交易用之甲基安非他命1小包（驗前淨重0.4057 公克，驗餘淨重0.3988公克）、4500元（發還警方）、IPHO NE13手機1支（IMEI：000000000000000號）等物。 二、嗣鍾承恩供出毒品來源為林昭安，警方於112年7月12日16時 48分許，持搜索票至高雄市○○區○○○路000巷00號3樓D號房即 林昭安居所執行搜索，扣得甲基安非他命1小包（毛重0.4公 克）、K菸6支、手機1支等物，因而查獲上情。 三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局刑事 警察大隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力： 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性 質之各項證據資料，因檢察官及被告鍾承恩及其辯護人均同 意有證據能力（本院卷185頁），本院審酌各該傳聞證據作 成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據 足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、 不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞 證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據， 作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力 。 貳、事實認定： 一、上開事實，迭據被告鍾承恩於警詢、偵訊及本院審理時均坦 承不諱，核與證人即同案被告林昭安於警詢、偵訊時證述之 情節互核大致相符，並有被告鍾承恩散布販毒廣告截圖、鍾 承恩與佯裝買家警察之對話紀錄截圖共24張、被告鍾承恩與 同案被告林昭安2人之Telegram對話紀錄截圖共9張、交易毒 品之監視器畫面截圖7張、車號000-000普通重型機車之車輛 詳細資料報表在卷可證，並有第二級毒品甲基安非他命1包 （驗前淨重0.4057公克，驗餘淨重0.3988公克）、現金4500 元（發還警方）、IPHONE13手機1支（IMEI：0000000000000 00號）扣案可資佐證。扣案之結晶體經送驗結果確係第二級 毒品甲基安非他命（驗餘重量0.3988公克），亦有欣生生物 科技股份有限公司112年8月23日編號3810D012號成份鑑定報 告1份在卷可按（本院卷69-71頁）。此外，復有屏東縣政府 警察局112年7月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可 稽。基上，足認被告鍾承恩上開任意性自白核與客觀事實相 符，堪以採信，是被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，洵堪 認定。 二、按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品 讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價 之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思， 並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為， 設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行 為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他 人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的 ，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為 必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第3 79號判決意旨參照）；另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑 ，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤 可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險 ，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之 意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年 度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照） 。查被告所為如事實欄所示之著手販賣第二級毒品甲基安非 他命予購毒者即佯為買家之員警之犯行，為有償行為，核與 一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已 該當於毒品販賣之著手，佐以販賣毒品係屬重罪，衡情販毒 者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告 自甘承受重典著手為前開交易，其主觀上有藉此交易從中取 利之意圖，要無疑義。 三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 參、論罪科刑： 一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，係 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式， 迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言 ，此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發 生犯罪決意之行為，仍屬合法取證；倘毒品購買者為協助警 察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實 際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能 真正完成買賣，則該次行為，應論以販賣未遂（最高法院11 1年度台上字第3739、4374號判決意旨參照）。經查，本件 被告鍾承恩於手機通訊軟體散布販賣毒品之廣告，佯為買家 之員警係為辦案，而佯裝為購毒者，與被告鍾承恩聯繫交易 ，並相約見面交易毒品，然因此乃警方偵查技巧實施，自始 不具購毒真意，被告鍾承恩僅成立販賣第二級毒品未遂罪。 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品未遂前持有 第二級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收， 不另論罪。 二、刑之加重、減輕事由： 　㈠被告鍾承恩前於107年間因不能安全駕駛致交通危險案件，經 本院判處有期徒刑5月，於108年5月17日執行完畢之事實， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，其受前開有期徒刑執 行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應屬累 犯。然本案犯罪時間（112年7月3日）距離前案執行完畢時 間（108年5月17日）已逾4年，尚難遽認被告鍾承恩就其本 案犯行確有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，且本案被告 鍾承恩所犯係販賣第二級毒品未遂罪，前案係不能安全駕駛 致交通危險案件，二者犯罪之性質不同，爰依司法院大法官 釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，就被告鍾承 恩本案所犯之罪，裁量不予加重其刑（仍列入量刑審酌事由 ）。 　㈡被告已著手實施販賣第二級毒品犯行，而為警查獲，是被告 所為應依刑法第25條第1項論以未遂犯，並依同條第2項規定 按既遂犯之刑度減輕其刑。 　㈢再被告就所涉販賣第二級毒品未遂犯行，迭於偵查及本院審 理中俱坦認犯罪事實在卷，業如前述，應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑。 　㈣被告鍾承恩為警查獲後供出其第二級毒品甲基安非他命之來 源係同案被告林昭安，使臺灣屏東地方檢察署檢察官因而查 獲被告林昭安，確係因被告鍾承恩供出毒品來源，因而查其 他正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其 刑。 　㈤被告鍾承恩有複數刑罰減輕事由，應依刑法第70條規定遞減 之。 　㈥本案無刑法第59條規定之適用： 　　被告依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第25條 第2項等規定減輕其刑後，相較原本之法定刑，已減輕甚多 ，衡以販賣毒品犯行對於毒品施用來源之提供大有助益，影 響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、 社會之法益亦不能免，危害甚鉅，復綜觀被告鍾承恩於本案 係持手機登入通訊軟體Telegram散布販賣毒品之廣告，其犯 罪情節難認輕微，且查無特殊之原因或事由，而在客觀上足 以引起一般同情之處，且經本院依上開規定減刑之後，最低 刑度達有期徒刑1年3月，實難謂其有情輕法重情形，自無再 依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。 三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告鍾承恩為圖一己之私利， 無視我國禁絕毒品之嚴刑峻令，以手機通訊軟體散布販賣毒 品之廣告，著手將所持有之毒品販賣與他人，而毒品之氾濫 不僅殘害施用者自身健康，更常使施用者為解其毒癮而多所 散盡家財、連累家人，或甚至為購買毒品鋌而走險犯罪之情 形，是被告鍾承恩所為，對於整體社會治安所產生之負面影 響至深且重。又被告鍾承恩前酒駕前科，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可憑，堪認素行非佳。並審酌被告除前開自白 減輕其刑罰之事實，不再重複評價以外，被告鍾承恩於偵、 審程序均坦承犯行再無明顯推搪閃爍之情形，節省司法資源 之無益耗費，堪認犯後態度尚佳。併斟酌被告鍾承恩於本院 審理中自陳其學歷、工作情形及家庭經濟狀況（本院卷236 頁）活等一切情狀，量處如主文所示之刑。 四、沒收部分 　㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.4057公克， 驗餘淨重0.3988公克），為被告鍾承恩本案販賣給警員之物 ，已據被告供述甚詳，並經鑑定含有第二級毒品甲基安非他 命成分等情，有欣生生物科技股份有限公司112年8月23日編 號3810D012號成份鑑定報告1份在卷可按（本院卷69-71頁） ，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷 燬。 　㈡扣案IPHONE13手機1支（IMEI：000000000000000號），係被 告鍾承恩透過該手機內Telegram通訊軟體，張貼販賣毒品之 訊息而著手於販賣第二級毒品時所用之物，業為被告供述明 確（見本院卷第235頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。 　㈢至扣案之現金4500元係警員偵查本案時用以誘捕被告鍾承恩 販賣毒品所用，且業已發還警員自不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官林吉泉、許育銓到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　 8　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　涂裕洪 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　詹莉荺 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　潘郁涵 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　 8　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張文玲 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第2項、第6項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。

2024-11-26

KSHM-113-上訴-774-20241126-1

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