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建
臺灣高雄地方法院

給付工程款

臺灣高雄地方法院民事判決 108年度建字第80號 原 告 張高健即金發土木包工業 訴訟代理人 林鴻駿律師 被 告 莊淑美 訴訟代理人 陳家暄律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國114 年2月12日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告應給付原告新臺幣參拾柒萬柒仟捌佰參拾參元，及自民國一 ０八年八月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之三十七，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣參拾柒萬柒仟捌佰參 拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 一、原告主張： 　㈠兩造於民國107 年11月24日簽訂「陳宅整建工程」契約（下 稱系爭契約），由原告承攬高雄市○○區○○路000 巷00號房屋 （下稱系爭房屋）之整建工程（下稱系爭工程），約定工程 總價為新臺幣（下同）335萬元，且由被告依價款給付5%營 業稅，工程款按施工進度分11期付款，詳如附表一所示，最 後一期即第11期之保留款7萬元在雙方驗收缺失改善完成後 付款。嗣因系爭工程施作期間有追加減工程事項，最終兩造 約定之工項、數量、單價、複價均如本院108年度審建字第6 1號卷一（下稱審建卷一）第61-69 頁單價詳細表所示，工 程總價則變更為290萬2894 元（未稅）。嗣原告於107 年12 月5 日進場施工，於108 年6 月10日前完工，並於108 年6 月10日會同被告驗收工程完畢，惟原告至今僅給付原告工程 款193萬元（未稅）及5﹪營業稅，尚有剩餘工程款97萬2894 元及5﹪營業稅4萬8644元，合計102萬1538 元未給付。縱認 系爭工程尚未驗收完成，但被告已占有使用系爭房屋，應視 為完成驗收。退萬步言，被告主張之瑕疵多達43項，原告施 工過程中更屢屢以自己片面之意見指責原告，無法期待被告 真心配合驗收，且被告曾拒絕原告之工人進場修補，應類推 適用民法第101條第1項規定，視為被告給付第11期保留款之 清償期已屆至。 　㈡被告固辯稱原告施作系爭工程有附表二所示之瑕疵，故對原 告有減少價金或損害賠償或修繕費用請求權共90萬9545元， 並主張抵銷原告之工程款債權，惟經本院囑託財團法人臺灣 經濟科技發展研究院（下稱經發院）鑑定結果，僅認定原告 之施作結果有附表二編號1-11、13、15-16、18-19、21-30 、32-34、36-37、40-41「鑑定報告認定之瑕疵或未依約施 作內容」欄所示之瑕疵或未依約施作情形，應減少報酬合計 57萬3387元（未稅），原告對鑑定報告認定有瑕疵部分及減 價金額均不爭執。另附表二編號31之W7拉鋁窗，不爭執原告 未依約使用10mm玻璃施作，而實際使用5mm 玻璃，此部分原 告同意減價1570元。另附表二編號40之車庫不銹鋼烤漆玻璃 門，不爭執原告未依約使用不銹鋼材質施作，實際使用鍍鋅 門框，此部分原告同意減價3360元（含鑑定報告認定應減價 之1000元），至被告主張之其餘瑕疵均予否認。 　㈢為此依民法第505 條、系爭契約約定，提起本件訴訟，並聲 明：⒈被告應給付原告102萬1538 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5﹪ 計算之利息。⒉願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、被告則以：不爭執原告已於108 年6 月10日前完工，及伊僅 支付193萬元及5﹪營業稅，剩餘工程款及5﹪營業稅則尚未給 付。但原告施作系爭工程有諸多瑕疵或未依約施作情形，被 告於108 年6 月10日進行驗收時，遂向原告表示因尚有爭議 而未能完成驗收。又系爭契約約定最後一期保留款7萬元須 兩造驗收缺失改善完成後付款，系爭工程既未完成驗收，且 被告已就原告施作之瑕疵請求減少價金或損害賠償，無意再 請求原告改善缺失，原告自無從請求第11期之保留款7萬元 。且原告施作結果，有如附表二所示之瑕疵或未依約施作情 形，伊通知原告後，原告仍不為修補，伊依民法第227條、 第493條第1、2項、第494條前段、第495條第1項，對原告有 減少價金或損害賠償或修繕費用償還請求權共90萬9545元（ 金額詳如附表二所示，除鑑定報告認定應減價之57萬3387元 外，被告認為應再減價或償還修繕費用或損害賠償33萬6158 元。其中附表二編號43地下室漏水修繕費用1萬2000元主張 民法第493條第2項、第227條第2項為請求權基礎；附表二編 號1至42則皆主張民法第494條或第227條或第495條為請求權 基礎），並主張抵銷原告之工程款債權，且優先主張減少報 酬，次主張損害賠償等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴 及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： 　㈠兩造於民國107 年11月24日簽訂系爭契約，由原告承攬系爭 工程，約定工程總價為335萬元（未稅），且由被告依價款 給付5%營業稅，嗣因系爭工程施作期間有追加減工程事項， 故最終工程價款為290萬2894 元（未稅）。 　㈡兩造最終約定之工項、數量、單價、複價如審建卷一第61-69 頁單價詳細表所示。 　㈢原告於107 年12月5 日進場施工，於108 年6 月10日前完工 。 　㈣兩造曾於108 年6 月10日就已完成工項進行驗收，當天被告 在原證3之文件（見審建卷一79頁）上手寫「尚有爭議」等 文字。之後兩造於108年6月18日有驗收冷熱水管。 　㈤被告至今已給付原告工程款193萬元（未稅）及5﹪營業稅。 　㈥原告施作結果，有經發院鑑定研究報告書（下稱鑑定報告） 第100至112頁所指出之瑕疵或未依約施作情形，這些瑕疵或 未依約施作各應減少之報酬，如鑑定報告第100-112頁所示 （但其中項次壹.三.2減少報酬金額應更正為5萬1300元，項 次陸之應減少報酬金額應更正為5萬2126元），合計57萬338 7元（未稅）。 　㈦被告於109年2月4日有以民事準備書狀〔本院108年度建字第80 號卷一（下稱建字卷一）第45-69頁〕，對原告主張減少報酬 、損害賠償，該書狀於109年2 月6 日送達原告。被告就其 對原告之損害賠償及減少報酬債權，另於109 年7 月9 日以 民事答辯四狀之送達主張抵銷（見建字卷二第19 頁），該 書狀於109 年7 月9日送達原告。 　㈧附表編號31之貳、裝修工程（四）門窗工程12. 之w7拉鋁窗 （位於3 樓），兩造是約定使用10mm玻璃，但原告未依約施 作，而實際使用5mm 玻璃，此部分原告同意減價1570元。另 附表編號40之肆、雜項部分（屋凸鐵工部分10. 車庫不銹鋼 烤漆玻璃門），兩造是約定使用不銹鋼材質，但原告未依約 施作，實際使用鍍鋅門框，此部分原告同意減價3360元（含 鑑定報告認定應減價之1000元）。 四、兩造爭執事項： 　㈠系爭工程是否已驗收完成？原告依系爭契約，得否請求被告 給付剩餘工程款97萬2894元及5﹪營業稅4萬8644元？ 　㈡若得請求，被告以對原告有民法第227 條或第493 條第1 項 、第2 項、第494 條、第495 條第1 項之損害賠償或修補費 用債權90萬9545元，而主張抵銷，有無理由？抵銷後原告有 無餘額得請求？　　 五、本院之判斷： 　㈠系爭工程尚未驗收完成，但原告依系爭契約，得請求被告給 付剩餘工程款及5﹪營業稅：　 　⒈按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作 　　完成時給付之，民法第505 條第1 項前段定有明文。又工作 之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法490 條及第49 4 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時， 雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得 依民法第493條第1項規定，定相當期限請求承攬人修補，如 承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不 能修補者，定作人得依民法第494 條之規定，行使解除權或 請求減少報酬，並得依民法第495條第1項規定請求損害賠償 ，而不得逕行拒絕給付全部報酬。又當事人就已成立生效之 契約，約定契約義務之履行繫於不確定之事實者，乃係以該 事實發生時為債務之清償期，固非屬附有條件或期限之約款 ，應認該事實發生時，或其發生已不能時，為清償期屆至之 時；惟於債務人以不正當行為阻止該事實發生者，非不得類 推適用民法第101條第1項規定，視為清償期已屆至（最高法 院111 年度台上字第1397號判決意旨參照）。 　⒉查系爭契約約定工程總價為335萬元，且由被告依價款給付5% 營業稅，嗣因系爭工程施作期間有追加減工程事項，故最終 工程價款為290萬2894 元（未稅），原告嗣已於108 年6 月 10日前完工，兩造並曾於108 年6 月10日就已完成工項進行 驗收等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠㈢㈣），原 告固據此主張系爭工程已於108年6月10日完成驗收，惟被告 已否認之，又兩造於108 年6 月10日進行驗收當天，原告有 事先製作內載「108年6月10日10點於系爭房屋雙方針對檢附 第四次變更修正單價明細表及單價分析表進行驗收.....」 之文件交予被告，被告係手寫「尚有爭議」等文字後始簽名 （見審建卷一第79頁），兩造復一致陳述當天原告是手持兩 造最終約定之第四次變更單價詳細表，與被告逐一驗收，被 告有圈選出不同意驗收或對費用有意見之工項，或在該工項 簽名（見建字卷二第323頁、審建卷一第471頁），此亦有原 告提出之第四次變更修正單價詳細表在卷可佐（見審建卷一 第61-69頁）。佐以被告於108年6月12日寄送原告之存證信 函、108年6月19日以LINE傳送予原告之訊息、於108年7月3 日以LINE傳送予原告之訊息（見審建卷一第577-585、587、 589-591頁），均指摘系爭系爭工程有多項瑕疵或未依約施 作之情形，而要求補正，且原告未能提出被告就上開爭議工 項有另同意驗收之實證，則原告主張108年6月10日已驗收完 成，自不足採信。 　⒊查系爭契約第11條明訂付款辦法如附表一之工程款明細表， 分為十一期按工程進度分期付款，其中只有最後一期保留款 7萬元是驗收缺失改善完成後放款，其他10期都是完成一定 進度付款，此有系爭契約及所附工程款明細表在卷可按（見 審建卷一第21、27頁），並經兩造陳述一致（見建字卷三第 7-8頁），惟被告至今僅給付原告第一至五期工程款合計193 萬元（未稅）及該金額之5﹪營業稅等情，亦為兩造所不爭執 （見兩造不爭執事項㈤），原告既已完工，依兩造之付款約 定，被告自應給付第六至十期工程款。　 　⒋被告雖以系爭工程有附表二所示之瑕疵，未經驗收完成，未 符上開付款辦法其中保留款之給付要件為由，拒付第十一期 保留款7萬元，惟系爭契約之付款辦法，係約定以兩造驗收 缺失改善完成之不確定事實發生，為保留款7萬元之清償期 ，而被告針對系爭工程之瑕疵，已於本案請求減少價金或損 害賠償或償還修繕費用，並主張抵銷，被告並自承已無意再 請求原告缺失改善（見建字卷三第9頁），被告既無意再請 求原告改善瑕疵，改為請求減少價金或損害賠償、償還修繕 費用，則「驗收缺失改善完成」此一不確定事實即已發生不 能、確定不會發生，揆諸前揭說明，自應認第11期保留款之 清償期即已屆至，原告自得請求保留款。 　⒌綜上，原告依系爭契約之約定，應得請求被告給付剩餘工程 款（含保留款）及5﹪營業稅。被告以系爭工程有附表二所示 之瑕疵、未經驗收合格為由，拒絕給付，並非有據。 　㈡原告施作之系爭工程有瑕疵，被告依民法第494條前段請求減 少價金61萬3053元，為有理由： 　⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 ；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用；如修補所需費用過鉅者 ，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之，民法第493條 定有明文。又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵， 或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作 人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由， 致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或 解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第 494條前段、第495條第1項亦有明文。 　⒉被告主張原告之施作結果有附表二所示之瑕疵或未依約施作 情形，經本院囑託經發院鑑定後，亦肯認附表二編號1-11、 13、15-16、18-19、21-30、32-34、36-37、40-41之工項確 有「鑑定報告認定之瑕疵或未依約施作內容」欄所示之瑕疵 或未依約施作情形，這些瑕疵或未依約施作各應減少之報酬 ，及相對應附表二編號42管銷費用應減少之金額，各如附表 二編號1-11、13、15-16、18-19、21-30、32-34、25-37、4 0-41、42「鑑定報告認應減少報酬金額」欄所示，合計57萬 3387元（未稅），且被告業於109年2月4日以民事準備書狀 之送達，對原告主張減少報酬，該書狀已於109年2 月6 日 送達原告等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥㈦）， 並有經發院出具之鑑定報告在卷可稽（見卷外放）。被告請 求減少報酬時，距其於108年6月10日驗收交付時，尚未逾民 法498條之1年除斥期間，故被告就上開瑕疵或未依約施作情 形，依民法第494條前段，請求減少報酬57萬3387元（未稅 ），洵屬有據。 　⒊被告主張附表二編號12、14、17、20、31、35、38之工項亦 有瑕疵或未依約施作情形，鑑定報告認定無瑕疵有誤；另主 張附表二編號40之工項除鑑定報告認定應減少報酬1000元外 ，另有未依約使用不銹鋼烤漆門框之瑕疵，應再減少報酬57 20元；又主張附表二編號5 之工項除鑑定報告認定應減少報 酬10萬2400元外，另有其他瑕疵、未依約施作情形，應再減 少報酬4萬6000元；復主張附表二編號42之管銷費用應僅以4 萬6589元計算，故除鑑定報告認定減少5萬2126元外，應再 減少16萬5184元。原告對被告上開瑕疵主張或減價金額有爭 執，本院對此判斷如下： 　⑴附表二編號31： 　　被告主張附表二編號31之「w7拉鋁窗（位於3 樓）」，兩造 約定使用10mm玻璃，但原告實際使用5mm 玻璃而未依約施作 等情，已為原告所是認，其並同意減少報酬（見建字卷二第 404-405頁、兩造不爭執事項㈧），惟原告主張當初被告之配 偶有同意以減價處理，願改以5mm玻璃計價，而減價1570元 （見建字卷二405頁），被告則否認同意減價處理，並主張 系爭房屋靠近高速公路，玻璃厚度會影響隔音效用，該工項 之報酬7941元應全部扣除不予計價。本院審酌原告主張被告 之配偶同意減價處理一節，並未舉證，自難採信。又玻璃之 厚度會影響隔音效果，原告未依約施作之結果，確會影響使 用需求及效能，如欲回復契約約定之效能，僅能拆下5mm 玻 璃後重新安裝10mm 玻璃，如此一來，將另需支出拆下、重 新安裝之費用，則修復費用將高於原合約約定之報酬，本院 參酌鑑定報告採取之減少報酬評估原則（見鑑定報告第98-9 9頁），認此工項之減少報酬金額，以合約金額即7941元為 適當。 　⑵附表二編號40： 　　被告主張附表二編號40之「車庫不銹鋼烤漆玻璃門」，兩造 是約定使用不銹鋼材質，但原告實際使用鍍鋅門框而未依約 施作等情，已為原告所是認，其並同意減少報酬（見建字卷 二第409-410頁、兩造不爭執事項㈧），惟原告僅同意減價一 半即3360元（含鑑定報告認定原告太早立門框而留有除不掉 之膠痕，應減價之1000元，見建字卷二第410頁），被告則 主張此工項之合約金額應全部扣除不予計價。本院審酌兩造 均表示不聲請補充鑑定應減價金額（見建字卷二第410頁） ，又鍍鋅門框在潮濕環境下，確如被告所述較容易受潮生鏽 ，且價格一般較不銹鋼門框為低，此為本院職務上已知，如 欲回復契約約定之效能，須重作而恐將破壞被告已另請廠商 安裝之門扇，則修復費用將高於合約約定之報酬，本院參酌 鑑定報告採取之減少報酬評估原則（見鑑定報告第98-99頁 ），認此工項之減少報酬金額，以合約金額即6720元為適當 ，又鑑定報告已就原告太早立門框而留有除不掉之膠痕，認 定應減價1000元，則被告主張應再減價5720元，應屬有據。 　　　 　⑶附表二編號12、14、17： 　①被告主張附表二編號12、14、17之工項，即「三樓臥室、次 　　臥室、四樓次臥室貼60*60奈米聚晶拋光磚」均有顏色未依 約施作情形，已提出被告簽名之磁磚包商出貨單、兩造間談 論顏色錯誤之Line對話紀錄為證（見建字卷一第107、379頁 、審建卷一第339-345頁），原告雖稱：磁磚是被告自己去 廠商那裡挑選，等到磁磚運到現場被告才發現3、4樓的磁磚 顏色不對，我有請地磚廠商到現場與被告、被告之母商談， 被告、被告母親商談後都同意用錯誤的顏色地磚貼上等語（ 見建字卷二第410頁），惟被告堅決否認有同意以錯誤顏色 施作，並舉兩造間LINE對話紀錄中，曾表明「弄對地磚，準 備就緒再施工，錯了，我們絕不接受的」等語為證（見建字 卷一第341頁），原告就「地磚廠商有與被告協商，獲被告 同意以錯誤顏色施作」此一利己之事項，未能舉證，僅表示 ：地磚廠商人員已離職，不聲請通知作證，唯一論據就是如 被告沒有同意，原告豈能完成全部貼磚（見建字卷二第47頁 、建字卷三第12頁），惟被告對此已解釋：當初錯誤的地磚 進場時，我有發現，也有跟原告反映錯誤，當時原告說他會 知會磁磚廠商項先生，我以為原告會去處理，但沒想到原告 並未知會就去施作。當初貼磚及樓梯是從4樓往下施作，所 以無法從1樓上去3、4樓查看，施作到下面後，我才能夠上 去3、4樓看，才發現3、4樓做錯顏色等語（見建字卷三第12 -13頁），故原告縱已使用錯誤顏色之地磚施作完成，仍不 能排除是施工順序導致被告未能及時發現之故。原告既未能 舉證證明有與地磚廠商、被告協商，獲被告同意以錯誤顏色 施作，其主張自難採信。故三樓臥室、次臥室、四樓次臥室 之貼60*60奈米聚晶拋光磚，原告確有顏色未依約施作之瑕 疵情形，堪以認定。 　②附表二編號二12、14、17之工項既有前述顏色不符約定之瑕 疵，被告請求減少報酬即屬有據。惟就減少報酬之金額，被 告雖主張合約金額應全數扣除不予計價，但本院審酌此一瑕 疵並不影響三樓臥室、次臥室、四樓次臥室貼磚之通常效用 及使用需求，且如欲回復被告指定之顏色，須打除重新鋪設 ，費用將高於合約約定之報酬，參酌鑑定報告採取之減少報 酬評估原則（見鑑定報告第98-99頁），及其對原告其他未 依約施作但堪用、不影響效能之工項（附表二編號4、9、10 、11、13、15、16、18、19、20），多係採取減少報酬50﹪ 之計價方式，而兩造均無異議，因認以減少合約金額50﹪為 適當。附表二編號12、14、17之工項合約金額各為2萬4231 元、1萬47元、1萬519元，合計4萬4797元，自應減少報酬2 萬2399元（計算式：4萬4797元÷2＝2萬2399元，元以下四捨 五入）。　　　　 　⑷附表二編號20： 　　被告主張附表二編號20之「車庫貼60*30石英磚」，兩造約 定車庫地面之高度須與系爭房屋室內齊平，車庫出口臨道路 處再做一斜坡下接路面，以避免車庫內淹水，但原告實際施 作結果，卻是車庫地面低於房屋室內地面，從車庫內往外施 作緩降斜坡至路面，導致淹水容易進入車庫內，故施作有瑕 疵，應減價合約金額2萬7572元云云，原告則否認兩造曾約 定車庫地面施作高度，故否認未依約施作或施作有瑕疵。對 此被告雖提出同社區或同路段其他房屋車庫墊高之照片（見 建字卷一第71、73、331-332頁），及被告向原告談及「我 們要求車庫裡面要緩降，不讓車庫門留太大空隙，離路面時 陡降無所謂，你也同意」之LINE對話（見建字卷一第333-33 4頁、審建卷一第773頁）、暨兩造及被告配偶於108年1月12 日、3月8日對話之錄音及譯文（見審建卷二第79-80頁）為 證，惟系爭房屋鄰房之車庫興建形式，本不足以證明兩造間 之約定內容，又上開LINE對話中，被告係對原告稱「我們要 求車庫裡面要緩降，不讓車庫門留太大空隙，離路面時陡降 無所謂，你也同意。『今天你硬要強辯說我要求跟隔壁一樣 高而已』.....」（見建字卷一第334頁），可見原告並未承 認雙方有約定車庫地面高度與系爭房屋室內齊平。而前揭兩 造及被告配偶之錄音對話，亦未見原告有積極承認此一約定 。再者，觀諸被告所提出兩造間之LINE對話，被告於108年1 2月13日係向原告表示：「我家車庫必須跟齊左邊林校長家 的高度.....」（見建字卷一第236頁），並未明示車庫地面 高度須與系爭房屋室內齊平，且兩造最終約定之單價詳細表 並未載明車庫需施作之高度，僅約定施作面積（見審建卷一 65頁），而原告實際施作從車庫內往外緩降斜坡至路面，亦 無違反上開LINE對話中被告要求之「車庫裡面要緩降」，實 不能排除是兩造當初溝通、認知有誤差，導致車庫施作高度 不如被告預期。被告之舉證既不足以證明兩造有約定車庫地 面高度須與系爭房屋室內齊平，原告實際施作之車庫地面縱 低於房屋室內地面，仍難謂屬未依約施作，且經發院經鑑定 後，亦認為因車庫與馬路有高低差，原告在兩者間施作斜坡 係屬合理（見鑑定報告第73-74頁），是原告之施作結果尚 難認構成瑕疵，被告依此主張減少價金，要屬無據。 　⑸附表二編號35： 　　被告固主張附表二編號35之「D3三合一鋁門」工項，其在同 意不銹鋼門變更為三合一鋁門時，有交代原告要施作如鄰房 加高的防水門檻，原告亦同意，但原告施作之門檻卻未加高 如鄰房，而有施作瑕疵，應減價合約金額1萬3444元云云， 惟原告已否認有施作加高防水門檻之約定，亦未見諸於兩造 最終約定之單價詳細表（見審建卷一61-69頁），又被告針 對「當初有交代原告一定要施作如鄰房加高的防水門檻，原 告亦同意」一節，僅提出原告施作之門檻、鄰房之加高防水 門檻之對照照片為證（見建字卷二第59、61頁），且自陳無 其他舉證（見建字卷二第306頁），則被告顯然未能證明加 高防水門檻為原告依約所應施作，則原告施作之門檻未如鄰 房加高，自難認構成瑕疵。從而被告依此主張減少價金，應 屬無據。　　　　　 　⑹附表二編號38： 　　被告雖主張附表二編號38之「1樓後頂不銹鋼欄杆」工項， 兩造有約定一樓後頂砌磚往外推須與鄰房之磚牆切齊，但原 告實際施作時，卻未與鄰房之磚牆切齊，施作之磚牆未若鄰 房磚牆寬度切齊，內縮15公分造成原設置在該平台上供洗衣 機放置空間寬度少約15公分，未能如鄰房洗衣台之寬度，而 有施作瑕疵，應減價合約金額1萬3500元云云，惟原告已否 認兩造有約定一樓後頂砌磚須與鄰房之磚牆切齊，亦未見諸 於兩造最終約定之單價詳細表（見審建卷一61-69頁），又 被告對此雖提出其於108年2月8日、2月13日分別寄送予原告 電子郵件、存證信函（見審建卷一第811-813頁、建字卷二 第383-385頁），並以上開郵件、信函均有催告原告完成「 一樓廚房衛浴外牆外移及上方夾層洗衣台如鄰房寬度」之內 容為證，然上開郵件、信函均為被告片面寄送之內容，縱被 告收受後未回覆反對或異議之意見，仍不足以證明兩造間確 有約定原告一樓後頂砌磚往外推須與鄰房之磚牆切齊。被告 既未能證明，則原告施作之一樓後頂磚牆未若鄰房寬度，即 難認構成瑕疵。從而被告依此主張減少價金，應屬無據。 　⑺附表二編號5： 　　被告主張附表二編號5 之「水電配管重新拉線」工項，除鑑 定報告認定應減少報酬10萬2400元外，另有：「1.地下室未 依約重新配管一個壁燈管路及兩個壁燈的搭配開關、兩個插 座」、「2.原告未依約在夾層洗衣臺做電燈管路預留開關位 置。」、「3.原告未依約在1樓衛浴裝設一個電扇插座。」 、「4.二樓陽台洗衣機未依約留一個220V插座。」、「5.原 告未依約拍攝水電管路圖給被告」等瑕疵、未依約施作情形 ，而應再減少報酬4萬6000元；原告則均否認上開事項為約 定應施作範圍，否認未依約施作或瑕疵情事。本院就此判斷 如下：　　 　①被告主張兩造有約定「地下室重新配管一個壁燈管路及兩個 　　壁燈的搭配開關、兩個插座」一節，業據原告否認，並陳 　　稱：當初被告沒有提到地下室要重新配管壁燈管路等語（見 　　建字卷三第16頁），被告對此雖提出其於108年5月20日與水 電人員之對話錄音及譯文為證（見審建卷二第86-88頁）， 惟該錄音並非兩造間之對話，本不足以證明兩造有約定「地 下室重新配管一個壁燈管路及兩個壁燈的搭配開關、兩個插 座」，且水電人員於對話中係表示「地下室本來就不用打管 路、舊房子用舊的管路，我們有改修到有需要才打新，沒有 說整間做」（見審建卷二第88頁），並未附和被告關於地下 室應重新配管之陳述。再者，被告陳稱其與原告、水電人員 在107年11月12日至現場確認管路及被告需求後，有製作全 屋裝設配置資料2張並交付水電人員（見審建卷一第467頁） ，可見其與原告、水電人員約定之施作內容，即應以該全屋 裝設配置資料為準，但細觀該全屋裝設配置資料，並無地下 室需重新配管壁燈管路及兩個壁燈的搭配開關、兩個插座等 相關記載（見審建卷一第529-531頁），則被告主張兩造有 約定「地下室重新配管一個壁燈管路及兩個壁燈的搭配開關 、兩個插座」，即不足採信，其據此主張原告施作有瑕疵而 請求減少報酬，當屬無據。 　②被告主張兩造有約定在夾層洗衣臺預留電燈管路開關位置一 情，業據原告否認，被告對此固提出其於108年4月10日傳送 予原告之LINE訊息，內載「記得提醒水電1樓地上有洗碗機. ......夾層洗衣台並未預留電燈管路開關位置，請你們得設 法解決了」（建字卷一第258頁）、及於同日傳送予水電梁 先生之LINE訊息，內載「夾層洗衣臺並未預留電燈管路開關 位置，請梁師傅得設法了」等為憑（見建字卷一卷第351頁 ），然上開訊息均僅為被告片面之告知及要求，而徵諸前述 被告整理、製作之全屋裝設配置資料（見審建卷一第529-53 1頁），其中關於夾層陽台部分，並無應預留電燈管路開關 位置之記載，則被告主張兩造有約定「在夾層洗衣臺預留電 燈管路開關位置」，即難採信，其據此主張原告施作有瑕疵 而請求減少報酬，尤屬無據。　　　 　③被告主張兩造有約定「在1樓衛浴裝設一個電扇插座」一節， 業據原告否認，而被告提出之唯一舉證，係其於108年6月15 日傳送予水電梁先生之LINE訊息，內載「你配合他對我家水 電工程，能少做就少做，......我一直退讓，只為了工程能 順利進行。在你進來做一樓配電管時，又拒絕我要求留衛浴 裝電扇的插頭」（見建字卷一第355頁），但此訊息顯示水 電人員拒絕在1樓衛浴裝設一電扇插座，自無從證明兩造間 有約定在1樓衛浴裝設電扇插座，且徵諸前述被告整理、製 作之全屋裝設配置資料（見審建卷一第529-531頁），在浴 室部分亦未見記載1樓衛浴需裝設電扇插座，則被告主張兩 造有約定「在1樓衛浴裝設一個電扇插座」，即非可採，其 據此主張原告施作有瑕疵而請求減少報酬，尚屬無據。　　 　 　④被告主張兩造有約定「二樓陽台洗衣機留一個220V插座」一 節，固為原告否認，但前述被告整理、製作之全屋裝設配置 資料（見審建卷一第529-531頁），在陽台部分確有明確載 明「二樓陽台洗衣機旁加一個220V的插座，方便洗衣機或乾 一機使用」（見審建卷一第531頁），則被告主張有兩造間 有此一約定，確非無據，被告基此主張原告未預留插座而未 依約施作，即堪採信。惟定作人依民法第494條前段請求承 攬人減少價金，仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬 人修補瑕疵，始得為之。觀諸被告所提出於108年5月29日、 108年6月12日寄送原告之存證信函、108年6月19日以LINE傳 送予原告之訊息、於108年7月3日以LINE傳送予原告之訊息 （見審建卷一第561-575、577-585、587、589-591），雖均 有指摘「水電配管重新拉線」有多項瑕疵或未依約施作需補 正，但俱無通知「二樓陽台洗衣機未留一220V插座」之瑕疵 需修補，且被告亦未提出其曾就此一瑕疵通知原告修補之其 他證據，甚至被告係遲至113年11月13日始具狀陳報此一瑕 疵（見建字卷二第350-351頁），此前聲請鑑定時主張之瑕 疵亦未列舉此一瑕疵，此為被告自陳在卷（見建字卷三第15 頁），被告就此項瑕疵既未曾定期催告原告修補，即不符民 法第494條前段得請求減少報酬之要件，被告自不得請求減 少報酬。　　　 　⑤被告主張兩造有約定「原告應拍攝水電管路圖予被告」一節 ，已提出兩造間於107年12月31日之對話錄音及譯文，被告 稱：這個管路我一定要從上面拍到下面。原告則回應：對呀 ，我拍給你沒關係。被告另稱：每一樓都要稍微拍下來。原 告回稱：拍下來沒關係......被告又稱：......我知道啊， 所以還是要每一樓。原告回應：這照相都沒問題。（審建卷 二第46頁），及被告於108年6月19日以LINE傳送內載「做了 水路試壓驗收後，在電路驗收時，希望拿出之前答應拍照給 業主，從上而下的管路圖」之訊息予原告（見審建卷一第58 7頁）等證據為憑，惟依被告提出之證據，可知拍攝水電管 路圖僅係兩造在系爭契約外另成立之口頭約定，拍攝水電管 路圖並非原告之施工內容，故原告驗收時縱未履行其承諾， 提供各樓層水電管路照片予被告，仍非原告之施工有瑕疵， 且被告亦未舉證證明其因原告未提供各層樓管路照片，受有 何損失，則被告據此請求減少報酬，應屬無據。 　⑻附表二編號42： 　①被告主張附表二編號42之「管銷費用10％」工項，除鑑定報告 認定應減少報酬5萬2126元外，應再減價16萬5184元，無非 係以：原告未聘用工程人員監工管理，也無製作施工日誌， 未盡管理及施工品質責任。又經常性停工，參照最高法院10 4年度台上字第793號判決意旨，倘有停工，即不得收取管銷 費用。原告整個工程實際施作時間僅約50日，不應收取10％ 管銷費用，應調降為總工程款之2%云云，為主要論據。 　②惟最高法院104年度台上字第793號判決關於「工程實務上， 包商管理費及其他類似費用，通常以施工網圖之主要徑工期 內完工為基礎，按總工程費之一定比例給付，作為包商管理 及維護施工品質之費用，該計算方式以工程施工為前提。停 工期間既未施工，包商管理費即不得按總工程費之一定比例 計算，而應按實際支出費用計算」之論述，乃該案之原告請 求停工期間之包商管理費，與本案原告係請求施工期間之管 銷費用不同，自不宜比附援引。 　③又管銷費用之內容，係含原告商號及原告個人年度需繳交之 所得稅及人員費用，並含開銷及保固費用等，業據原告陳述 在卷（見建字卷一第133-135頁），可見合約管銷費用與施 工天數並無直接關聯。且被告主張原告實際施工僅約50日一 節，係以原告曾於108年1月12日對被告表示「我剩50天而已 」之對話錄音譯文為據（見建字卷二第63頁），惟原告對此 已澄清：錄音所提50天之事，係後續所剩鋪地磚牆面油漆鋪 修、門窗安裝等工作項目預計需約50工作天，合約簽訂後10 7年12月5日進場，結構體施工至108年1月2日混凝土澆置完 成，混凝土澆置完成後，被告要求養護其28天，已超過被告 所提工期只需50天等語（見建字卷一第133-135頁），則被 告主張原告實際施工僅約50日，亦非事實，其據此主張應減 少管銷費用，即非有據。且原告主張簽約時即已告知施工期 間無法全天派駐工程人員（見建字卷一第133、150-151頁） ，被告對此並未爭執，又被告亦未舉證證明兩造有約定原告 應製作施工日誌，則被告以原告未聘用工程人員監工管理、 未製作施工日誌為由，主張管銷費用應減少，同屬無據。 　④被告以上開理由主張管銷費用減少至以2﹪計算固無理由，惟 管銷費用係以原告得請求之總工程款金額10﹪計算，而除鑑 定報告認定有瑕疵而應減少報酬57萬3387元之外，本院另已 認定附表二編號31之工項應減少報酬7941元；附表二編號40 之工項應再減少報酬5720元；附表二編號12、14、17合計應 減少報酬2萬2399元，均如前述，合計應減少報酬3萬6060元 （計算式：7941元+5720元+2萬2399元＝3萬6060元），則管 銷費用亦應相對減少10﹪即3606元（計算式：3萬6060元×10﹪ ＝3606元），故附表二編號42之「管銷費用10％」工項，除鑑 定報告已認定應減少5萬2126元外，應再減少3606元。 　⒋承上，原告之施作有上述瑕疵，其報酬應減少61萬3053元（5 7萬3387元+3萬6060元+3606元＝61萬3053元，未稅），被告 在此金額範圍內之減少報酬請求為有理由，逾此範圍之減少 報酬請求，則無理由。　　　　 　㈢按民法第494 條所定定作人之減少報酬請求權，一經行使， 即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，承攬人就該減少 報酬之債權即不存在（最高法院109年度台上字第1577 號判 決意旨參照）。查系爭工程兩造約定之最終工程價款為290 萬2894 元（未稅），此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事 項㈠），經被告行使減少報酬請求權61萬3053元後，原告得 請求之工程款僅餘228萬9841元（計算式：290萬2894元-61 萬3053元＝228萬9841元，未稅）。又被告已支付193萬元， 則尚餘35萬9841元（計算式：228萬9841元-193萬元＝35萬98 41元，未稅）未給付，此金額之5﹪營業稅為1萬7992元（計 算式：35萬9841元×5﹪＝1萬7992元，元以下四捨五入），兩 者加總後為37萬7833元（計算式：35萬9841元+1萬7992元＝3 7萬7833元），故原告得請求被告給付之剩餘工程款及5﹪營 業稅應為37萬7833元。 　㈣被告主張對原告有民法第227 條或第493 條第1 項、第2 項 、第495 條第1 項之損害賠償或修補費用債權90萬9545元， 而主張抵銷，為無理由： 　⒈被告就附表二編號1至43之工項，係依民法第494條、第227條 、第495條規定，請求擇一減少價金或損害賠償（見建字卷 二第404頁），而被告就附表二編號1-19、21-34、36-37、4 0-42之工項，主張有瑕疵或未依約施作，依民法第494條前 段請求減少報酬61萬3053元既有理由，則被告另依民法第49 5條、第227條請求損害賠償部分，即毋庸審究，被告此部分 所為抵銷抗辯，自無理由。 　⒉又附表二編號20、35、38之工項並無被告所主張瑕疵或未依 約施作情形；附表二編號5之工項並無被告所主張「地下室 未依約重新配管一個壁燈管路及兩個壁燈的搭配開關、兩個 插座」、「原告未依約在夾層洗衣臺做電燈管路預留開關位 置。」、「原告未依約在1樓衛浴裝設一個電扇插座」等瑕 疵或未依約施作情形；均經本院認定如前，則原告自無須負 瑕疵擔保責任，亦不構成不完全給付，被告自無從依民法第 495條或第227條規定，請求原告損害賠償。是被告主張就上 述工項對原告有損害賠償債權，而為抵銷抗辯，即無理由。 　⒊按承攬人完成之工作如有瑕疵，定作人除得請求承攬人負瑕 疵擔保責任外，如承攬人為可歸責者，並得以不完全給付為 理由，依債務不履行法則，請求承攬人賠償損害。定作人依 民法第495條第1項規定請求承攬人賠償損害，仍應依民法第 493條規定定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，且定作人 於行使不完全給付損害賠償請求權，而該瑕疵為承攬人可能 補正，其補正給付無確定期限者，定作人必先依民法第229 條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未 為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任 ，定作人於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法 院108年度台上字第2461號判決意旨參照）。查原告就附表 二編號5之工項，雖有未依約在二樓陽台洗衣機預留220V插 座之瑕疵，但被告未曾定期催告原告修補，業經本院認定如 前，揆諸上開判決意旨，被告既未曾定期催告原告修補瑕疵 ，其逕依民法第495條、第227條規定請求原告賠償損害，乃 於法不合，是被告主張就此工項之瑕疵，對原告有損害賠償 債權，而主張抵銷，仍無理由。 　⒋查原告就附表二編號5之工項，雖有未依其與被告之承諾，交 付各樓層之水電管路照片予被告之情事，惟並非原告工程施 作有瑕疵，業如前述，又被告並未主張及舉證證明其因原告 之債務不履行、不完全給付而受有何損害，則其據此主張依 民法227條或第495條，對原告有損害賠償債權，並主張抵銷 ，應無理由。 　⒌被告另主張原告施作有瑕疵，導致系爭房屋地下室漏水（附 　　表二編號43），原告為此支付修復費用1萬2000元，因而主 張依民法第493條第2項或第227條第2項，得請求原告償還修 繕費用1萬2000元云云，並提出與止漏廠商之LINE對話紀錄 、匯款交易明細表為證（見建字卷一第403-405頁），惟原 告已否認地下室漏水係其施作有瑕疵造成，陳稱：施工期間 對所配置冷熱水管都接上壓力馬達持續測壓，108年6月18日 現場壓力測試冷熱水管壓力結果亦呈現正常，原告未曾於地 下室打石過任何部分，只有樓梯鋪設地磚及牆面油漆、水電 拉線，故地下室牆面漏水並非原告所為，近日豪大雨也可能 造成地下水位升高及伸縮縫滲水等語（見審建卷一第405-40 7頁），被告自應就原告之施作導致系爭房屋地下室漏水一 節，負舉證責任。惟被告對此僅以地下室漏水牆面上方均有 全屋污水管路經過，及系爭房屋整建前不曾有漏水情形，為 主要論據，此外並無其他舉證（見建字卷二第305-306頁） ，又本院囑託經發院鑑定結果，經發院亦以現場勘查時未查 見漏水情況為由，表明無法確認漏水原因（見外放鑑定研究 報告書第87頁），顯不足以單憑被告之推測，逕認系爭房屋 地下室漏水係原告施作造成。被告既不能證明原告施作有瑕 疵或不完全給付情形，則原告對地下室漏水之損害，自毋庸 負瑕疵擔保或不完全給付之損害賠償責任，被告主張其依民 法第493條第1項、第2項、第227條第2項，對原告有1萬2000 元之修復費用償還請求權或損害賠償請求權，即非有據。被 告對原告既無1萬2000元之債權，自亦無從主張抵銷，故其 此部分抵銷抗辯為無理由。 六、綜上所述，原告依民法第505條、系爭契約約定，請求被告 給付原告37萬7833元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年8月 7日（送達證書見審建卷一第89頁）起至清償日止，按週年 利率5 ﹪計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請 求，則屬無據，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認 不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。　　 八、本判決就原告勝訴部分，所命被告之給付金額未逾50萬元， 　　爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告 　　假執行，原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，然僅係促使 　　本院發動職權，爰就此部分不另為假執行准駁之諭知。被告 　　就原告勝訴部分亦陳明願供擔保，請准免為假執行，於法並 　　無不合，爰酌定擔保金如主文所示。至原告敗訴部分，其假 　　執行之聲請失所附麗，應予駁回。　　 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1 項第5款、第392 條第2 項， 　　判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　 工程法庭　法　官　陳筱雯 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 何秀玲 附表一：工程款明細表 編號 項目 金額 備註 1 簽約金10﹪ 38萬元 2 車庫、廚房結構完成 60萬元 3 屋頂四合版工程 10萬元 4 門窗外框完成 15萬元 5 內牆粉光及浴廁壁磚完成 70萬元 6 地磚完成 50萬元 7 門窗內框完成 20萬元 8 衛浴設備安裝完成 20萬元 9 雜項工程完成 35萬元 10 油漆完成 10萬元 11 保留款 7萬元 雙方驗收缺失改善完成後放款 總計335萬元 以工程進度依上表所列每期工程款計價之。 如有收尾未能施作不能影響放款。 附表二 編號 項次 工程名稱 鑑定報告認定之瑕疵或未依約施作內容/認定不構成瑕疵或未依約施作之理由 約定總價 鑑定報告認應減少報酬金額 被告主張應再減少報酬金額 被告主張應再減少報酬理由 1 壹.一.1 工地安全圍籬 依合約內容，系爭工地之安全圍籬，應於施工作業期間設置150天，然依兩造提供之工程照片，可知工程尚未完成時，工地安全圍籬已撤離。 4,800 4,480 無 無 2 壹.二.1 車庫及廚房地坪打石地樑挖方 1.系爭房屋交由原告修繕時，前承包商已完成全屋大部分打除清運和車庫廚房地坪打石，故原告僅施作不到6坪之車庫地樑挖方。 2.原告未進行廚房之地樑 挖方工程。 95,000 72,500 無 無 3 壹.5 預拌混凝土含澆灌 依合約內容，原告將施作錯誤之廚房打掉重做後，須以台泥預拌混凝土含澆灌，然依被告提供之照片，可見有沙子及水泥包，故應非使用台泥混凝土澆灌，而係以人工手拌後澆灌。 74,250 5,858 無 無 4 壹.三.2 鐵模 依合約內容僅約定本項施作面積，並未約定施作高度。然經現場勘查時，確與臨房（23號）牆面有較大空隙，故經認定有瑕疵。 102,600 51,300 （鑑定報告認應以50％減價驗收，然其誤算為51330元，業經兩造同意更正） 無 無 5 壹.六.1 水電配管重新拉線 原告未依照被告兩次現場告知勘查時之口頭承諾，及依照被告提供之2張A4書面資料項目施作下列項目： 385,000 46,000 1.地下室未依約重新配 　管一個壁燈管路及兩 　個壁燈的搭配開關、 　兩個插座 2.原告未依約在夾層洗 　衣臺做電燈管路預留 　開關位置。 3.原告未依約在1樓衛浴 　裝設一個電扇插座。 4.二樓陽台洗衣機未留 　一個220V插座。 5.原告未依約拍攝水電 　管路圖給被告。 （建字卷二第350-351頁）　 ⑴電熱水器旁無熱水加壓馬達 14,000 ⑵前陽台未裝設30公分電熱水器 18,000 ⑶現場1樓冰箱、電器櫃無專用迴路；2樓、4樓浴廁排風機獨立迴路未施作；各樓層浴室無220V冷暖乾燥機專用迴路及開關 24,000 ⑷每一層樓獨立供給冷熱水設開關均未安裝 10,000 ⑸浴室陽台漏電斷路器防水插座均未安裝 5,400 ⑹冷氣排水未做排水面板 1,000 ⑺現場未見免治馬桶插座 12,000 ⑻現場需新增220V四合一乾燥機之電線及排風孔，以及新增2台抽風機之電線及排氣孔 18,000 6 貳.一.2.1 內牆水泥粉光批土油水性水泥漆 依一般工序，應完成牆面孔隙之批土磨平後，方可上面漆。然系爭房屋牆面油漆完成面密佈小孔隙，未符合一般工序施作。 79,200 79,200 無 無 7 貳.一.3 內牆（踢腳板）油漆 4,760 4,760 無 無 8 貳.一.12 地下室牆面坪頂油漆 9,900 9,900 無 無 9 貳.二.2.1 一樓浴廁地坪貼30*30地磚 1.被告主張原告未依合約工料名稱「防水油性PU+不織布」每平方米450元之防水材料施作，原告私自決定改用合約單價每平方米140元牆面水性防水材料施作，而因現場已施作完成，故無法確認防水層實際施作方式，然經與原告確認後，原告亦未表示被告上開所述內容有誤，故認定未依合約施作而有瑕疵。 2.原告未依口頭約定施作防水高度，而因現場已施作完成，無法確認防水層施作高度，然一般施作防水工程，應包含於地板交接處需做一防水高度，而原告並未否認被告所述「未依口頭約定施作防水高度」，故認定工程有瑕疵。 3,876 1,938 無 無 10 貳.二.5.1 二樓浴廁地坪貼30*30地磚 12,240 6,120 無 無 11 貳.二.6.1 二樓前陽台地坪貼30*30地磚 1.被告主張原告未依合約工料名稱「防水油性PU+不織布」每平方米450元之防水材料施作，其私自決定改用合約單價每平方米140元牆面水性防水材料施作，而因現場已施作完成，故無法確認防水層實際施作方式，然因原告未就被告上開所述瑕疵提出異議，故認定原告未依合約施作，此工程應有瑕疵。 2.另原告未依口頭約定施作防水高度，而因全屋已施作完成，無法確認防水層施作高度，然一般施作防水工程，應包含於地板交接處需做一防水高度，而原告並未否認被告所述「未依口頭約定施作防水高度」，故認定工程有瑕疵。 10,812 5,406 無 無 12 貳.二.7.1 三樓臥室貼60*60奈米聚晶拋光磚 被告主張原告應鋪設黃色奈米聚晶拋光磚，卻鋪設為白色奈米聚焦拋光磚。然經現場確認各工項之磁磚，使用尺寸均與合約之「單價詳細表」一致，且「單價詳細表」上並無標註顏色，故不認定為瑕疵。 24,231 無 24,231 原告應鋪設黃色奈米聚晶拋光磚，卻鋪設為白色奈米聚焦拋光磚。 13 貳.二.8.1 三樓浴廁地坪貼30*30地磚 1.被告主張原告未依合約工料名稱「防水油性PU+不織布」每平方米450元之防水材料施作，原告私自決定改用合約單價每平方米140元牆面水性防水材料施作，而因現場已施作完成，故無法確認防水層實際施作方式，然經與原告確認後，原告亦未表示被告上開所述內容有誤，故認定未依合約施作而有瑕疵。 2.原告未依口頭約定施作防水高度，而因現場已施作完成，無法確認防水層施作高度，然一般施作防水工程，應包含於地板交接處需做一防水高度，而原告並未否認被告所述「未依約定施作防水高度」，故認定工程有瑕疵。 6,528 3,264 無 無 14 貳.二.9.1 三樓次臥室貼60*60奈米聚晶拋光磚 被告主張原告應鋪設黃色奈米聚晶拋光磚，卻鋪設為白色奈米聚焦拋光磚。然經現場確認各工項之磁磚，使用尺寸均與合約之「單價詳細表」一致，且「單價詳細表」上並無標註顏色，故不認定為瑕疵。 10,047 無 10,047 原告應鋪設黃色奈米聚晶拋光磚，卻鋪設為白色奈米聚焦拋光磚。 15 貳.二.10.1 三樓次浴廁地坪貼30*30地磚 1.被告主張原告未依合約工料名稱「防水油性PU+不織布」每平方米450元之防水材料施作，原告私自決定改用合約單價每平方米140元牆面水性防水材料施作，而因現場已施作完成，故無法確認防水層實際施作方式，然經與原告確認後，原告亦未表示被告上開所述內容有誤，故認定未依合約施作而有瑕疵。 2.原告未依口頭約定施作防水高度，而因現場已施作完成，無法確認防水層施作高度，然一般施作防水工程，應包含於地板交接處需做一防水高度，而原告並未否認被告所述「未依約定施作防水高度」，故認定工程有瑕疵。 6,528 3,264 無 無 16 貳.二.11.1 三樓前陽台地坪貼30*30地磚 1.被告主張原告未依合約工料名稱「防水油性PU+不織布」每平方米450元之防水材料施作，其私自決定改用合約單價每平方米140元牆面水性防水材料施作，而因現場已施作完成，故無法確認防水層實際施作方式，然因原告未就被告上開所述瑕疵提出異議，故認定原告未依合約施作，此工程應有瑕疵。 2.另原告未依口頭約定施作防水高度，而因全屋已施作完成，無法確認防水層施作高度，然一般施作防水工程，應包含於地板交接處需做一防水高度，而原告並未否認被告所述「未依口頭約定施作防水高度」，故認定工程有瑕疵。 3,060 1,530 無 無 17 貳.二.12.1 四樓次臥室貼60*60奈米聚晶拋光磚 被告主張原告應鋪設黃色奈米聚晶拋光磚，卻鋪設為白色奈米聚焦拋光磚。然經現場確認各工項之磁磚，使用尺寸均與合約之「單價詳細表」一致，且「單價詳細表」上並無標註顏色，故不認定為瑕疵。 10,519 無 10,519 原告應鋪設黃色奈米聚晶拋光磚，卻鋪設為白色奈米聚焦拋光磚。 18 貳.二.13.1 四樓浴廁地坪貼30*30地磚 1.被告主張原告未依合約工料名稱「防水油性PU+不織布」每平方米450元之防水材料施作，原告私自決定改用合約單價每平方米140元牆面水性防水材料施作，而因現場已施作完成，故無法確認防水層實際施作方式，然經與原告確認後，原告亦未表示被告上開所述內容有誤，故認定未依合約施作而有瑕疵。 2.原告未依口頭約定施作防水高度，而因現場已施作完成，無法確認防水層施作高度，然一般施作防水工程，應包含於地板交接處需做一防水高度，而原告並未否認被告所述「未依約定施作防水高度」，故認定工程有瑕疵。 5,508 2,754 無 無 19 貳.二.15.1 四樓前陽台地坪貼30*30地磚 1.被告主張原告未依合約工料名稱「防水油性PU+不織布」每平方米450元之防水材料施作，其私自決定改用合約單價每平方米140元牆面水性防水材料施作，而因現場已施作完成，故無法確認防水層實際施作方式，然因原告未就被告上開所述瑕疵提出異議，故認定原告未依合約施作，此工程應有瑕疵。 2.另原告未依口頭約定施作防水高度，而因全屋已施作完成，無法確認防水層施作高度，然一般施作防水工程，應包含於地板交接處需做一防水高度，而原告並未否認被告所述「未依口頭約定施作防水高度」，故認定工程有瑕疵。 15,708 7,854 無 無 20 貳.二.17.1 車庫貼60*30石英磚 被告主張原告未施作車庫地面高度與房屋室內齊平，車庫地面到馬路才斜坡陡降之瑕疵。然此工項施作斜坡係屬合理，且由於合約估價單上並未載明需施作高度，僅約定施作面積，故認定為無瑕疵。 27,572 無 27,572 原告施作車庫時，本應依約將車庫地面墊高與房屋室內齊平，車庫出口地面到馬路再做一斜坡。但原告卻未墊高車庫地面，導致車庫地面低於房屋室內客廳高度。 鑑定單位未參考雙方對話紀錄、附近整修房屋墊高車庫等證據。且兩造見面溝通多次，被告要求原告施作車庫室內範圍高度，需與屋內客廳高度一致，至車庫出口臨道路前再做一斜坡。 21 貳.二.18.1 車庫頂貼30*30石英磚 1.被告主張原告未依合約工料名稱「防水油性PU+不織布」每平方米450元之防水材料施作，其私自決定改用合約單價每平方米140元牆面水性防水材料施作，而因現場已施作完成，故無法確認防水層實際施作方式，然因原告未就被告上開所述瑕疵提出異議，故認定原告未依合約施作，此工程應有瑕疵。 2.另原告未依口頭約定施作防水高度，而因全屋已施作完成，無法確認防水層施作高度，然一般施作防水工程，應包含於地板交接處需做一防水高度，而原告並未否認被告所述「未依口頭約定施作防水高度」，故認定工程有瑕疵。 33,384 16,692 無 無 22 貳.三.2.1 室內平頂批土油漆 依一般工序，應完成牆面孔隙之批土磨平後，方可上面漆。然系爭房屋牆面油漆完成面密佈小孔隙，未符合一般工序施作 25,968 25,968 無 無 23 貳.四.1 D1鑄鋁門 （100*215） 原告要求被告自己找人施工門框水泥砂漿崁縫，現場勘查時本項已完工，經與原告確認，其確僅安裝門框及門扇，故認定施作未完全而有瑕疵。 745 745 無 無 24 貳.四.3 D3三合一鋁門 （90*210） 樓中樓三合一鋁門沒有門檻並未反裝，然經觀察陽台地坪面與門框下框面所產生之高度差距不大，如遇大雨排水不及，而有使雨水從門框間隙滲入室內之可能性，故本項施作有瑕疵。 3,000 3,000 無 無 25 貳.四.5 W1拉鋁窗 （185*165） 該窗戶窗框與混凝土結構體無法緊密結合，窗框與牆間間應有未填實情形，原告亦表示確實有疏漏，故本項施作有瑕疵。 16,247 1,113 無 無 26 貳.四.6 W2固定鋁窗 （185*130） 該窗戶窗框與混凝土結構體無法緊密結合，窗框與牆間間應有未填實情形，原告亦表示確實有疏漏，故本項施作有瑕疵。 9,716 1,002 無 無 27 貳.四.7 W3推鋁窗 （50*60） 原告未依照合約單價詳細表施作「推鋁窗」，卻安裝「拉窗」，故本項施作有瑕疵。 4,033 4,033 無 無 28 貳.四.8 W4拉鋁窗 （80*60） 該窗戶窗框與混凝土結構體無法緊密結合，窗框與牆間間應有未填實情形，原告亦表示確實有疏漏，故本項施作有瑕疵。 4,245 445 無 無 29 貳.四.9 DW1落地窗（240*240） 該窗戶窗框與混凝土結構體無法緊密結合，窗框與牆間間應有未填實情形，原告亦表示確實有疏漏，故本項施作有瑕疵。 29,571 1,523 無 無 30 貳.四.10 W5固定+推鋁窗 （300*145） 該窗戶窗框與混凝土結構體無法緊密結合，窗框與牆間間應有未填實情形，原告亦表示確實有疏漏，故本項施作有瑕疵。 30,412 1,415 無 無 31 貳.四.12 W7拉鋁窗 （120*120） 1.該項工程於單價分析表之項目欄位「貳.四.12」雖標示為「W5拉鋁窗（120*120）」，然應係「W7拉鋁窗（120*120）」之誤植。 2.被告主張原告未依合約單價分析表施作10mm膠合玻璃，然該項單價分析表第4頁顯示本項玻璃約定為5mm，現場確實為5mm，故認定為無瑕疵。 7,941 無 7,941 該項工程是以10mm膠合 安全玻璃估價，原告現 場卻施作5mm玻璃，未依 約施作。 32 貳.四.14 W7拉鋁窗 （120*120） 該窗戶窗框與混凝土結構體無法緊密結合，窗框與牆間間應有未填實情形，原告亦表示確實有疏漏，故本項施作有瑕疵。 6,371 763 無 無 33 貳.四.15 W8拉鋁窗 （50*50） 該窗戶窗框與混凝土結構體無法緊密結合，窗框與牆間間應有未填實情形，原告亦表示確實有疏漏，故本項施作有瑕疵。 4,033 318 無 無 34 貳.四.16 W8拉鋁窗 （80*60） 該窗戶窗框與混凝土結構體無法緊密結合，窗框與牆間間應有未填實情形，原告亦表示確實有疏漏，故本項施作有瑕疵。 13,020 1,336 無 無 35 貳.四.17.1 D3三合一鋁門 被告主張原告未施作如鄰房底部加高防水門檻。經現場確認，確實有施作門檻，但合約上並未標示需加高防水門檻，因此本項應無瑕疵。 13,444 無 13,444 原告未施作如鄰房底部加高防水門檻。 鑑定單位未參考被告提出鄰房後門全部不用三合一鋁門，並有加高門檻之證據，被告係出於無奈同意原告將不銹鋼門改為三合一鋁門，但被告有交代原告需施作如鄰房加高防水門檻，以防大雨淹水。 36 肆.二.1 屋頂更換四合一板 經現場勘查，確為四合一板材，但材料不符合應有材質，且經觀察，確有漏水之痕跡，本項工程確有未施作完善情形而經認定為有瑕疵。 77,000 77,000 無 無 37 肆.二.2 人孔蓋+不銹鋼爬梯 經與原告確認後，其未依照合約單價詳細表使用新人孔蓋，確為延用原有舊品之人孔蓋 10,000 5,000 無 無 38 肆.二.6 1樓後頂不銹鋼欄杆 被告主張原告施作一樓後頂砌磚未往外推與鄰房之磚牆切齊，未如鄰房洗衣台之寬度。然依合約內容，未有如上之載示，故本項認定為無瑕疵。 13,500 無 13,500 原告施作一樓後頂砌磚未往外推與鄰房之磚牆切齊，未如鄰房洗衣台之寬度。 鑑定單位未參考被告所提之存證信函等證據。原告施作之磚牆未若鄰房磚牆寬度切齊，內縮15公分造成原設置在該平台上供洗衣機放置空間寬度少約15公分。 39 肆.二.8 樓中樓鍛造欄杆 原告為施作樓中樓欄杆，打掉原有女兒牆圓弧造型，重新水泥粉光抹平後，女兒牆水平面呈現傾斜，經測量矮牆兩端具有高低差，且整體表面呈現不平直，因此認定為有瑕疵 0 （本項合約金額為0，備註欄中註明「退」，系爭工程應不含本工項） 無 40 肆.二.10 車庫不鏽鋼烤漆玻璃門 被告主張原告施工未依合約與口頭約定，採用白鐵烤漆材質，現場經測試為吸住磁鐵之鍍鋅門框或錏板烤漆門框，另太早立框留有除不掉之膠痕。然合約中並未約定採用白鐵烤漆材質，且經測試門扇無磁吸現象，研判應為不銹鋼材質。又經現場確認，車庫門框確留有膠痕，此部分有瑕疵。 6,720 1,000 5,720 原告施工未依合約與口頭約定，採用白鐵烤漆材質，原告現場施作之門框是可吸住磁鐵之鍍鋅門框或錏板烤漆門框，之後恐造成生鏽情況。 車庫鐵門門扇沒有磁吸現象，乃因被告請人另外施工，然原告現場施作之門框是可吸住磁鐵之鍍鋅門框或錏板烤漆門框，後恐造成生鏽情況。 41 肆.三 安全快速捲門 W270H290 經現場確認，該車庫捲門未依被告要求型式施作，門軌突出門柱外達10公分，易因擦撞變形，因此經認定有瑕疵 47,260 17,380 無 無 42 陸 管銷費用 10％ 如本案工程具有瑕疵情形，於評估費用時將扣除部分費用。 263,899 52，126 165,184 1.從兩造簽約後，雙方見面時原告經常是窮兇惡極，一再對被告說出威脅話語，恐嚇被告照單全收工程款，言語脫序毫無專業。 2.從原告與被告及其配偶LINE對話紀錄、被告與工程下包間之LINE對話紀錄，可知原告經常性停工，從不曾到場履行監督施工品質及維護工地安全與環境衛生責任，也沒聘用工程人員監工管理，也無製作施工日誌，亦徵原告確實未盡管理及施工品質責任。 3.整個工程實際施作時間僅約50日，原告不應收取10％管銷費用，應調降為總工程款之2%。 43 地下室漏水 現場勘查時並無查見漏水情況，無法確認漏水原因，故不認定有瑕疵。 無 無 12,000

2025-03-21

KSDV-108-建-80-20250321-1

重訴
臺灣高雄地方法院

返還債權等

臺灣高雄地方法院民事判決 112年度重訴字第252號 原 告 史佳穎 訴訟代理人 陳哲偉律師 鄭曉東律師 魏緒孟律師 被 告 謝仲瑜 訴訟代理人 陳俊偉律師 上列當事人間返還債權等事件，本院於民國114年2月11日言詞辯 論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、被告應將其持有之臺灣橋頭地方法院106年度司執字第17098 號債權憑證暨繼續執行紀錄表正本交付原告。 二、被告應將上開債權憑證暨繼續執行紀錄表所載債權移轉予原 告。 三、訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 甲、程序事項　 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同 一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防 禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2、3、7款定有明文。　　 二、原告起訴主張：㈠被告應將臺灣橋頭地方法院106年度司執字 第17098號債權憑證交付原告史佳穎、鄭芳蘭、林作榮；㈡被 告應同意將上開債權憑證所示之債權金額新臺幣（下同）14 ,328,717元，依史佳穎58分之22、鄭芳蘭58分之25、林作榮 58分之11比例，讓與史佳穎、鄭芳蘭、林作榮（審重訴卷第 7頁）；嗣於訴狀送達後，鄭芳蘭、林作榮撤回起訴（本院 卷第67-68頁），且經被告同意（本院卷第98頁），原告史 佳穎（下稱原告）最終變更聲明為：㈠被告應將其持有之臺 灣橋頭地方法院106年度司執字第17098號債權憑證暨繼續執 行紀錄表正本（下稱系爭債權憑證）交付予原告；㈡被告應 將系爭債權憑證所載債權移轉予原告（本院卷第251、371頁 ），是以鄭芳蘭、林作榮撤回起訴後，原告基於同一基礎事 實而為訴之聲明變更，經核與前開規定相符，而應予准許。 乙、實體事項 一、原告主張： 　㈠原告與鄭芳蘭、林作榮為訴外人裕堂建設有限公司（下稱裕 堂建設公司）債權人；民國98年9月3日雙方進行債權結算， 結算結果如附表1所載，裕堂建設公司提供其所有「宅八闊 」建案之新建房屋8戶（下稱「宅八闊」房屋）作為抵押物 並設定第二順位最高限額抵押權予原告及鄭芳蘭、林作榮， 用以擔保如附表2所示債權，因裕堂建設公司尚積欠利息等 款項，雙方同意以附表2擔保債權金額欄所載金額為確定債 權金額，因此雙方遂於同日即98年9月3日簽訂「債權確認及 抵押權設定協議書」（下稱系爭協議）；其後原告及鄭芳蘭 、林作榮持如附表3所示確定支付命令（下稱系爭支付命令 ）對裕堂建設公司聲請強制執行，並聲請拍賣抵押物即「宅 八闊」房屋，並由本院以98年度司執字第127077號之5執行 事件受理（98年度司執字第118195號併案執行；下稱系爭00 0000-0號執案）。 　㈡系爭000000-0號執案尚在執行中，原告於99年12月間結識被 告，被告提議由兩造合作集資並透過法院拍賣程序將「宅八 闊」房屋買回，再出售獲利，故原告兼鄭芳蘭、林作榮之代 表及裕堂建設公司（甲方）、被告（乙方）、「宅八闊」建 案承造人潘献樹為合夥人（丙方）於99年12月9日共同簽立 「『宅八闊』住宅法拍案件合作協議書」(下稱系爭合作協議) ，雙方因而成立合夥契約（下稱系爭合夥），約定以附表3 所示債權額5800萬元為擔保，由被告對外集資及授權被告處 理「宅八闊」房屋法拍標售事宜；而為使被告取得執行名義 以便處理，原告及鄭芳蘭、林作榮、被告另行簽立「債權委 託收取協議書」（下稱系爭委託協議），原告及鄭芳蘭、林 作榮並將附表2所示債權請求權讓與被告，並由被告得以自 己名義行使附表2所示債權，受償後按比例歸還原告、鄭芳 蘭、林作榮。 　㈢被告因受讓原告及鄭芳蘭、林作榮之債權而取得系爭支付命 令為執行名義，因而其繼受為系爭000000-0號執案之債權人 ，之後聲請強制執行或參與分配（案號：本院98年度司執字 第000000-0號、98年度司執字第118195號；臺灣橋頭地方法 院106年度司執字第17098號、本院107年度司執字第83418、 86167、107年度司執字第27723號），而前述執行案件中受 償款項及換發之債權憑證均由被告持有。 　㈣上開歷時多年及多次執行案件進行中，雙方衍生爭議頗多， 故而遲未依系爭合作協議之約定，就系爭合夥進行結算，原 告遂於110年7月1日聲明退夥，經本院以109年度訴字第173 號判決原告之訴駁回，復經臺灣高等法院高雄分院以109年 度上字第356號判決兩造與潘献樹應辦理合夥之結果算，再 經最高法院以111年度台上字第2646裁定駁回上訴確定（下 稱系爭356號確定判決），最終經本院111年度司執字第1339 73號執行系爭合夥清算完畢（下稱系爭133973號執案）。 　㈤至此，兩造系爭合夥之法律關係已終止，「宅八闊」房屋全 部都透過法院拍賣程序拍賣完畢，系爭合作協議自無繼續辦 理之必要，原告及鄭芳蘭、林作榮遂於112年3月24日以高雄 市府郵局第24號存證信函對被告為終止系爭委託協議之意思 表示，而系爭委託協議既經終止，兩造間之委任關係已消滅 ，被告已無持有及行使系爭債權憑證（原始執行名義：附表 2所示支付命令）之權利，而鄭芳蘭、林作榮亦將其2人對被 告之系爭支付命令債權請求權讓與原告，由原告行使並受領 ，請求被告應將系爭債權憑證返還予原告，及將該憑證所載 債權轉讓予原告等語。 　㈥為此，依民法第541條第2項、第179條規定，提起本件訴訟， 並聲明：1.被告應將其持有之系爭債權憑證（即臺灣橋頭地 方法院106年度司執字第17098號債權憑證暨繼續執行紀錄表 ）正本交付原告；2.被告應將系爭債權憑證所載債權移轉予 原告。 二、被告則以： 　㈠兩造間有系爭合夥之法律關係，此為系爭356號確定判決所認 定，而原告係代表自身及鄭芳蘭、林作榮、東照公司擔任出 名合夥人，而附表2所示之5800萬元（即系爭支付命令）係 系爭合夥之出資料；原告自系爭合夥退夥後，系爭合夥經系 爭133973號執案進行結算並執行終結，原告自此即退出系爭 合夥，然系爭委託協議及依該原告依系爭委託協議讓與之系 爭支付命令，業經過本院系爭133973號執案執行程序就系爭 合夥結算完畢。而系爭合夥所載抵押權及擔保之系爭支付命 令債權均為系爭合夥出資，而系爭133973號執案執行系爭合 夥結算時，原告及其代債之出資人東照公司、林作榮、薛恒 正均已取回其等之出資額即退夥分配款674萬3915元、1200 萬元、1000萬元、2000萬元，原告提起本件訴訟並對被告終 止系爭委託協議之意思表示，請求返還系爭債權憑證，顯與 退夥結算分配相違，實與系爭356號確定判決之既判力及爭 點效有所抵觸。 　㈡系爭356號確定判決業已認定雙方之法律關係為合夥，被告為 系爭合夥而取得之債權憑證自屬系爭合夥之財產，該合夥不 因原告退夥而清算解散，目前尚有合夥人被告與潘献樹，系 爭合夥仍存續中，自有權繼續享有及行使權利，原告請求返 還系爭債權憑證實無理由。 　㈢系爭合夥中關於原告出資額部分，業經系爭133973號執案執 行程序中結算完畢，而系爭支付命令債權及抵押權為系爭合 夥出資應屬合夥財產，而持系爭支付命令聲請強制執行，因 此扣除受償所得之債權餘額，皆屬系爭合夥財產，原告既已 取回退夥分配款，自不得再請求返還等語置辯，並聲明：原 告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項（本院卷第321-324、373頁） 　㈠裕堂建設公司、原告及鄭芳蘭、林作榮於98年9月3日簽立「 債權確認及抵押權設定協議書（含附表）」（即系爭債權協 議書），記載裕堂建設公司積欠原告及、鄭芳蘭、林作榮債 務，確認債權（本息）金額共5800萬元，裕堂建設公司為擔 保該債權而以「宅八闊」住宅為擔保，而設定第2順位抵押 權予原告及鄭芳蘭、林作榮，擔保債權金額為5800萬元（審 重訴卷第17-19頁、審重訴更一卷第57-60頁）。 　㈡原告、被告及王翊展、潘献樹於99年12月9日簽立「『宅八闊』 住宅法拍案件合作協議書」（即系爭合夥協議書），並記載 原告、被告、王翊展、潘献樹為裕堂建設公司之債權人，「 實際上共同享有裕堂公司在「宅八闊」住宅建物之第2順位 抵押權5800萬元」，而為進行「宅八闊」住宅重新拍賣取回 及銷售工作而簽立該協議書（審重訴卷第37-41頁）。 　㈢原告及鄭芳蘭、林作榮其後與被告簽立「債權委任收取協議 書」（即系爭委託協議書），委由被告行使原告及鄭芳蘭、 林作榮對裕堂建設公司之第2順位抵押債權（抵押物為宅八 闊案之8戶房屋），原告及鄭芳蘭、林作榮則將其3人對裕堂 建設公司之債權（本院99年度司促字第43583號、99年度司 促字第43585號、99年度司促字第43584號支付命令）讓與被 告，並約定由被告以自己名義行使債權，且就受償金額扣除 支出費用後，按比例歸還原告及鄭芳蘭、林作榮（審重訴卷 第43、25-35頁、本院卷第111頁）。 　㈣原告及鄭芳蘭、林作榮持系爭支付命令及本院98年度司拍字 第1677號確定裁定為執行名義向本院聲請對裕堂建設為強制 執行，由本院以98司執118195受理，執行中，原告及鄭芳蘭 、林作榮將債權（含抵押權擔保債權）讓與被告，並簽立系 爭合夥協議書、系爭委託協議書，之後即由被告繼受為執行 債權人，並處理對債務人裕堂建設公司為強制執行之事宜（ 審重訴卷第37-41、43頁）。 　㈤系爭合夥協議書之履行，嗣經系爭356號確定判決認定被告、 潘献樹應協同原告辦理系爭合夥之結算確定（最高法院111 年度台上字第2646號裁定），其後經本院以111年度司執133 973號履行契約執行事件受理，112年8月31日執行程序終結 即系爭合夥結算完畢（審重訴更一卷第65頁、本院卷第79-8 2頁）。 　㈥被告先後向法院聲請對裕堂建設公司為強制執行，最終經臺 灣橋頭地方法院以106年度司執字第17098號清償債務執行事 件受理（下稱系爭執行事件），而取得橋頭地院106年度司 執字第17098號債權憑證暨繼續執行記錄表正本，而持有之 （即系爭債權憑證；本院卷第171-176、151-152頁）。 　㈦原告及鄭芳蘭、林作榮於112年3月24日寄送高雄市府郵局存 證號碼000025號存證信函予被告為終止委託的意思表示，被 告於112年3月24日收受（審重訴卷第72-75頁、本院卷第29- 31頁）。 　㈧原告及鄭芳蘭、林作榮於112年11月27日寄送高雄順昌郵局存 證號碼000344號存證信函予裕堂建設公司為免除其3人對裕 堂建設公司於系爭債權憑證上所載未受償之債權額，副本予 被告（本院卷第83-84頁）。 　㈨原告及鄭芳蘭、林作榮以高雄地方法院郵局存證號碼001515 號對被告為終止附件「債權委任收取協議書」（即系爭委託 協議）之意思表示，被告於113年11月4日收受，有該存證信 函、附件「債權委任收取協議書」、郵政回執在卷可佐（本 院卷第285-291頁）。 　㈩鄭芳蘭、林作榮於113年5月9日出具授權書，載明其2人已於1 12年3月24日與原告一起對被告為終止委任之意思表示，關 於終止後取回系爭債權憑證等一切事務均委由原告處理（本 院卷第177頁）。 　鄭芳蘭、林作榮前對被告提起返還債權訴訟，嗣經本院以106 年度重訴字第270號受理，並於107年4月2日判決原告之訴駁 回確定（本院卷第113-123頁）。 　被告持有系爭債權憑證之正本（本院卷第151-155頁）。 四、本件之爭點 　　原告請求被告交付系爭債權憑證正本（本院卷第151-155頁 ）及移轉系爭債權憑證正本所載債權予原告，是否有理由？ 五、本院之判斷 　㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約；又當事人之任何一方，得隨時終止委任契 約；再受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息 ，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之 權利，應移轉於委任人。民法第528條、第549條第1項、第5 41條第1項明文定之；另無法律上之原因而受利益，致他人 受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不 存在者，亦同。民法第179條亦明文定之。 　㈡查裕堂建設公司積欠原告及鄭芳蘭、林作榮債務，經其等結 算確認債權本息總共為5800萬元，裕堂建設公司提供「宅八 闊」房屋為擔保品，設定第2順位最高限額抵押權予原告及 裕堂建設公司，雙方簽立系爭債權確認協議書；其後兩造及 王翊展、潘献樹欲透過法院拍賣程序，拍定買回「宅八闊」 房屋再出售獲利，遂簽立系爭合作協議書；另為使被告得以 有權利以自己名義向法院聲請對裕堂建設公司強制執行，原 告及鄭芳蘭、林作榮遂與被告簽立系爭委託協議書，將系爭 支付命令債權讓與被告，及將「宅八闊」房屋第2順位最高 限額抵押權之抵押債權人名義變更為被告；之後被告即持系 爭支付命令及「宅八闊」房屋第2順位最高限額抵押權之證 明文件，多次向法院聲請對裕堂建設公司為強制執行，自98 年起迄今執行受償情形如附表4所載，受償總金額為4367萬1 283元（均含執行費）一節，均為兩造所不爭執，且本院亦 調取上開所有執行事件卷證（及電子卷證）核閱無訛，並有 歷次執行分配表、執行名義、債權憑證在卷可憑（本院卷第 457-469頁），此部分事實，應堪認以認定。 　㈢另原告前對被告提起履行契約訴訟，經系爭356號確定判決被 告與潘献樹應協同原告（受讓王翊展之債權）辦理系爭合夥 之結算，並經本院以111年度司執字第133973號履行契約執 行事件受理（下稱系爭133973執案），112年8月31日執行程 序終結即系爭合夥結算完畢，原告與被告間系爭合夥關係已 因結算完畢而消滅等情，亦為兩造所不爭執，並有系爭356 號確定判決在卷可佐（本院卷第407-418頁），此情亦可認 為真實。 　㈣再鄭芳蘭、林作榮將其2人對被告之系爭債權憑證所載債權之 債權請求讓與原告一節，有權利讓與契約書在卷可查（本院 卷第329-330頁）；又兩造間之系爭合夥關係既經系爭13397 3執案執行結算完畢，則兩造間之系爭合夥關係已因原告退 夥結算完畢而消滅；其後原告以其與被告因退夥而進行之結 算已辦理完畢，及「宅八闊」房屋均已執行完畢等情，而對 被告為終止系爭委託協議之意思表示（審重訴卷第73-75頁 、本院卷第31-32、第289-291頁），難認與法不合；再兩造 簽立系爭合作協議書、系爭委託協議書主要目的，係要透過 法院強制執行拍賣程序買回「宅八闊」房屋後，再出售賺取 差價，並約定由被告以自己名義辦理對裕堂建設公司為強制 執行事宜，故兩造始簽立系爭委託協議書，被告受讓系爭支 付命令債權，及將「宅八闊」房屋第2順位最高限額抵押債 權人設定為被告，使被告有權聲請對裕堂建設公司為強制執 行，且於執行程序中，得以優先次序受償，並非以系爭支付 命令作為系爭合夥之合夥財產，否則被告為何不提出其自己 對裕堂建設公司之執行名義以供強制執行。 　㈤況系爭合作協議書、系爭委託協議書簽立之當事人不同，前 者為原告（受讓王翊展債權）、被告、潘献樹，後者則為原 告及鄭芳蘭、林作榮與被告，依債之相對性原則，前述2份 協議書之效力應僅能拘束簽立各該協議書之當事人甚明；又 觀諸系爭合作協議約定之條款，並無原告或鄭芳蘭、林作榮 、潘献樹、王翊展，甚至被告需要提出對裕堂建設公司之執 行名義作為該合夥之財產，以便日後聲請強制執行有所依據 （審重訴卷第37-41頁）；再者兩造簽立系爭委託協議之時 間為98年間，自98年起迄今因多次執行，原始執行名義（即 系爭支付命令）已因部分受償而換發為系爭債權憑證，被告 以執行債權人之地位亦受償如附表4所載款項，況且當初裕 堂建設公司提供「宅八闊」房屋共8間亦全數透過法院拍賣 程序而拍定（本院卷第64、175頁；另系爭356號確定判決所 載A5、C2房屋已拍定，就此兩造另有優先購買權之紛爭，由 本院以113年度重訴字第143號審理，並由本股承辦，且與本 件同日宣判）；從而，原告既受讓鄭芳蘭、林作榮之債權請 求權，且因「宅八闊」房屋已全數拍賣完畢，則原告對被告 為終止系爭委託協議應屬合法，被告為履行委任事務即集資 參與「宅八闊」房屋之拍賣程序已履行完畢，被告無權持有 系爭債權憑證及該憑證彰顯之債權（扣除系爭債權憑證上記 載執行債權人已受償部分），原告請求被告交付系爭債權憑 證及移轉該憑證所載債權（扣除系爭債權憑證上記載執行債 權人已受償部分），尚屬有據，應可採認。 六、綜上所述，原告依民法第541條第2項、第179條規定，請求 被告交付系爭債權憑證及將該憑證所載債權移轉予原告，為 有理由，應予准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。 據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　21　　日 　　　　　　　　民事第五庭法　官　賴寶合 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王珮綺　 附表1 編號 債權人 債務人 債權本金 備註 1 原告 裕堂建設公司 1900萬元 2 鄭芳蘭 同上 2000萬元 原債權人為薛恆正，薛恆正授權鄭芳蘭行使債權 3 林作榮 同上 1000萬元 總金額：4900萬元 附表2 編號 抵押權人 義務人 （債務人） 抵押物 擔保 債權金額 最高限額抵押權擔保債權總金額 1 原告 裕堂建設公司 宅八闊房屋8戶 2200萬元 5800萬元 2 鄭芳蘭 同上 同上 2500萬元 3 林作榮 同上 同上 1100萬元 設定之最高限額抵押權擔保債權總金額：5800萬元 附表3 編號 債權人 債務人 支付命令 （本院案號） 金額 備註 1 原告 裕堂建設公司 99年度司促字第43585號 2200萬元 2 鄭芳蘭 同上 99年度司促字第43583號 2500萬元 3 林作榮 同上 99年度司促字第43584號 1100萬元 總金額：5800萬元 附表4 編號 執行債權人 執行債務人 法院案號 執行名義 受償金額 執行費 1 被告 裕堂建設公司 本院98年度司執字第000000-0號 系爭支付命令 1003萬5327元 46萬4000元 2 同上 同上 橋院106年度司執字第17098號 系爭債權憑證 591萬9768元 3 同上 同上 本院107年度司執字第27723號 系爭債權憑證 2840萬6188元 1萬0320元 受償總金額：4364萬1283元 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　書記官　 王珮綺

2025-03-21

KSDV-112-重訴-252-20250321-2

重家繼訴
臺灣桃園地方法院

分割遺產

臺灣桃園地方法院民事判決 112年度重家繼訴字第7號 原 告 即 反請求被告 張容貴 訴訟代理人 邱英豪律師 複 代理人 張世東律師 被 告 即 反請求原告 張賴鳳森 訴訟代理人 何文雄律師 複 代理人 張珮琪律師 被 告 即 反請求被告 張鑑民 訴訟代理人 姜至軒律師 被 告 即 反請求被告 張容蘭 張容梅 張容芳 上列當事人間請求分割遺產等事件，本院於民國114年1月20日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、被告張鑑民應返還新臺幣438萬37元予被繼承人張晨畑之全 體繼承人。 二、兩造就被繼承人張晨畑如附表所示之遺產，依附表所示之方 法分割。 三、原告即反請求被告張容貴、被告即反請求被告張鑑民、張容 蘭、張容梅、張容芳應於繼承被繼承人張晨畑所遺遺產範圍 內，連帶將附表編號1至3所示土地之應有部分1∕2移轉登記 予反請求原告張賴鳳森，並連帶給付反請求原告張賴鳳森新 臺幣3327萬6797元，及自民國112年4月21日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息。 四、本判決第三項後段給付金錢部分於反請求原告張賴鳳森以新 臺幣1200萬元為原告即反請求被告張容貴、被告即反請求被 告張鑑民、張容蘭、張容梅、張容芳供擔保，得為假執行。 但原告即反請求被告張容貴、被告即反請求被告張鑑民、張 容蘭、張容梅、張容芳如以新臺幣3327萬6797元為反請求原 告張賴鳳森預供擔保後，得免為假執行。 五、反請求原告張賴鳳森其餘假執行之聲請駁回。　　 六、本請求訴訟費用由兩造依應繼分比例各負擔1∕6。 七、反請求訴訟費用由反請求被告負擔。 　　事實及理由 甲、程序方面： 　　被告張容蘭、張容梅、張容芳（下逕稱其等姓名）經合法通 知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形之一，爰依家事事件法第51條準用民事 訴訟法第385條第1項前段規定，依原告張容貴（下逕稱其姓 名）之聲請，准由張容貴一造辯論而為判決。 乙、實體方面： 壹、原告張容貴： 一、本請求之主張： （一）被繼承人張晨畑於民國110年12月3日死亡，留有如附表編 號1至27所示之遺產（下稱系爭遺產），其配偶即被告張 賴鳳森、其子女即原告張容貴、被告張鑑民（下逕稱其等 之姓名）、張容蘭、張容梅及張容芳，係其之全體繼承人 ，爰依法請求分割系爭遺產。 （二）張鑑民於張晨畑死亡後，提領附表編號8存款中之新臺幣 （下同）285萬元及附表編號10存款中之171萬元，共計45 6萬元，將之分予張容貴、張容梅、張容芳每人各48萬元 ，而張鑑民亦分得48萬元，扣除張鑑民所支付且張容貴亦 不爭執之喪葬費41萬1275元，張鑑民獨自取得222萬8725 元。又附表編號8之存款，於張晨畑死亡後，轉出35萬640 0元、179萬4912元，合計215萬1312元，用以支付張鑑民 之保費。是張鑑民無法律上原因而取得438萬37元，致張 晨畑之全體繼承人即兩造受有損害，爰依不當得利請求張 鑑民返還予兩造公同共有，再按應繼分比例分配。 （三）並聲明： 　１、附表編號19至26所示之保單，應由兩造向南山人壽股份有 限公司為終止契約之意思表示。 　２、附表編號1至3、5至6所示之不動產，由兩造按應繼分比例 分割為分別共有；附表編號8至13所示存款、附表編號14 至18之保單價值準備金，均由兩造按應繼分比例取得（因 附表編號14至18之保單價值準備金，兩造已按應繼分比例 取得，而謂非本件分割之遺產）；附表編號19至26所示之 保單價值準備金，由兩造按應繼分比例取得；附表編號27 之債權，則扣除張鑑民支付之張晨畑醫療費5萬9050元後 ，由兩造按應繼分比例取得。 　３、張鑑民應返還438萬37元予張晨畑之全體繼承人即兩造公同 共有，再由兩造按應繼分比例分配。 　４、訴訟費用由兩造按應繼分比例負擔（卷第228至229頁）。 二、反請求之答辯： （一）兩造前已就附表編號4之土地、附表編號14至18之保單價 值準備金，按應繼分比例分配完畢，顯見張賴鳳森與其他 繼承人達成協議依應繼分比例分配張晨畑之財產，無意行 使剩餘財產分配請求權，且張賴鳳森未於核課遺產稅前主 張剩餘財產分配，致兩造須多繳納數百萬元之遺產稅，應 認張賴鳳森已放棄剩餘財產分配請求權。 （二）並聲明：１、張賴鳳森之反請求駁回。２、反請求訴訟費用 由張賴鳳森負擔。３。如受不利判決願供擔保，請准免於 假執行（卷第229頁）。 貳、被告張賴鳳森： 一、本請求之答辯： （一）１、分割遺產須以張晨畑之全部遺產為分割，故除附表編 號4所示之土地外，附表編號14至18所示之保單價值準備 金亦須一併分割。２、張鑑民上開提領之456萬元，張容貴 、張容梅、張容芳既從中各取得48萬元，則張容貴、張容 梅、張容芳應返還之；而張鑑民尚有312萬元，扣除張鑑 民所支付且張賴鳳森亦不爭執之喪葬費41萬1275元，張鑑 民須返還270萬8725元。３、附表編號27對張鑑民之債權， 扣除張鑑民支付之張晨畑醫療費5萬9050元後，張鑑民應 扣還。４、附表編號28對張容蘭之債權，張容蘭應扣還。５ 、張鑑民應返還附表編號8之存款，於張晨畑死亡後，轉 出之35萬6400元、179萬4912元，合計215萬1312元，再行 分配之。 （二）並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告張容貴負 擔。 二、反請求之主張： （一）張賴鳳森與張晨畑未約定夫妻財產制，依法以法定財產制 為其夫妻財產制，且於張晨畑死亡時，法定財產制關係消 滅，張賴鳳森自得主張剩餘財產分配請求權，而張晨畑有 附表編號1至3、8至27所示之婚後財產，且張賴鳳森無婚 後財產，張賴鳳森依法得請求平均分配剩餘財產之差額。 其中就附表編號1至3所示土地，應由張賴鳳森分配取得應 有部分1∕2，至於附表編號8至27所示財產應由張賴鳳森取 得1∕2即3327萬6797元（卷第243、243頁反面）。 （二）並聲明：１、張容貴、張鑑民、張容蘭、張容梅、張容芳 應於繼承張晨畑之遺產範圍內，將附表編號1至3所示土地 之應有部分1∕2移轉登記予張賴鳳森，並連帶給付張賴鳳 森新臺幣3327萬6797元，及自反請求起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。２、反請求 訴訟費用由張容貴、張鑑民、張容蘭、張容梅、張容芳負 擔。３、願供擔保請准宣告假執行。 參、被告張鑑民： 一、本請求之答辯： （一）１、張鑑民所支付之喪葬費，雖僅其中41萬1275元有單據 ，但實際支出之金額確為51萬7525元（卷第192頁反面、 第193頁），自應由遺產支付該51萬7525元。２、張鑑民係 附表編號19、26所示保單之被保險人，其希望由其變更為 該等保單之要保人，而該保單原解約後可分配之金額，其 同意以現金給付予其他繼承人。３、其餘同上開張賴鳳森 就本請求之答辯。 （二）並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告張容貴負 擔（卷第248頁）。 二、反請求之主張： 　　對於張賴鳳森主張剩餘財產分配請求權，其無意見。 肆、被告張容蘭、張容梅、張容芳： 　　張容蘭、張容梅、張容芳經通知，未於言詞辯論期日到場， 亦未提出任何書狀為聲明或陳述。 伍、不爭執事項： 一、張晨畑留有如附表所示之遺產。 二、兩造係張晨畑之全體繼承人，且應繼分比例均為1∕6。 三、附表編號4之土地已出售，且經兩造按應繼分比例分配價金 ，不列入本請求主張分割遺產之標的。 四、張鑑民支付張晨畑之醫療費5萬9050元。 五、張鑑民於張晨畑死亡後，提領附表編號8存款中之285萬元及 附表編號10存款中之171萬元，共計456萬元。 六、上開張鑑民提領之456萬元，有分予張容貴、張容梅、張容 芳每人各48萬元。 七、附表編號8之存款，於張晨畑死亡後，轉出35萬6400元、179 萬4912元，合計215萬1312元，用以支付張鑑民之保費。 八、附表編號8之存款須扣繳遺產稅600萬元。 九、附表編號14至18所示之保單價值準備金，業經兩造按應繼分 比例領取完畢。 十、附表編號4至7所示之土地，係張晨畑繼承取得之土地，不列 入張晨畑之婚後財產。 十一、張賴鳳森無婚後財產。 十二、由張賴鳳森各取得附表編號1至3所示土地之應有部分1∕2 ，以計算張賴鳳森剩餘財產分配請求權對於該等土地所得 主張之金額。 陸、本院之判斷： 一、張鑑民支付張晨畑之喪葬費係41萬1275元： 　　張鑑民雖主張其實際支付51萬7525元之喪葬費，然僅有41萬 1275元之部分有單據，其餘花費並無單據可證一事，為張鑑 民所不否認，是張鑑民無法舉證證明之部分，自不足採，而 應以41萬1275元計算張鑑民所支付之喪葬費。 二、按遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，民 法第1150條定有明文。所謂遺產管理之費用，具有共益之性 質，凡為遺產保存上所必要不可欠缺之一切費用，如事實上 之保管費用、繳納稅捐等均屬之，至於被繼承人之喪葬費用 ，實際為埋葬該死亡者有所支出，且依一般倫理價值觀念認 屬必要者，性質上亦應認係繼承費用，並由遺產支付之。是 張鑑民支付張晨畑之喪葬費係41萬1275元及兩造尚須繳納之 遺產稅600萬元，自應由遺產支付。 三、編號14至18之保單價值準備金係本件分割之遺產： 　　按民法第1164條所定遺產分割，係以消滅遺產公同共有關係 為目的，原則上應以全部遺產為分割對象。查張晨畑死亡時 有編號14至18之保單價值準備金為其遺產，為兩造所不爭執 ，又無禁止分割之遺囑或協議，且則該等保單價值準備金自 應列為本件分割之遺產。是張容貴所辯該等保單價值準備金 已分配完畢，不應列入分割之遺產，自不足採。 四、附表編號19至26所示之保單價值準備金： （一）附表編號19、26之保單被保險人均為張鑑民，而附表編號 21至24之保單被保險人均為張賴鳳森，若分由張鑑民、張 賴鳳森單獨繼受要保人之權利義務，則能使前開保險契約 發揮最大之經濟效益等情，是認依附表所示之分割方法分 割，應屬妥適公平。 （二）附表編號20、25所示之保單，被保險人均係張鑑欣，由兩 造以要保人之身分，向保險人即南山人壽保險股份有限公 司行使終止權後，就保單價值準備金按兩造應繼分比例分 配。 五、對全體繼承人不當得利之部分： （一）張容貴、張容梅、張容芳每人自張鑑民上開領取之456萬 元，各分得48萬元；而張鑑民尚留有312萬元，均屬對全 體繼承人之不當得利，自應返還之。 （二）張鑑民於張晨畑死亡後，因附表編號8所示帳戶轉出合計2 15萬1312元支付張鑑民之保費，係對全體繼承人不當得利 ，自應返還之。 （三）１、張容貴、張容梅、張容芳、張鑑民對全體繼承人之不 當得利返還義務，於遺產分割時應如何扣還，法雖無明文 ，然本於簡化繼承之法律關係，得類推適用民法第1172條 規定，自張容貴、張容梅、張容芳、張鑑民應繼分內扣還 。２、張鑑民上開312萬元及215萬1312元共527萬1312元之 不當得利，無從自張鑑民應繼分扣還，是張鑑民自應返還 予全體繼承人。是張容貴請求張鑑民返還438萬37元予全 體繼承人公同共有，再由兩造按應繼分比例分配，為有理 由。 六、張賴鳳森未拋棄剩餘財產分配請求權： 　　張容貴未舉證證明張賴鳳森有拋棄剩餘財產分配請求權，張 賴鳳森自得主張之，至張容貴上開所辯亦難認張賴鳳森有未 拋棄權利之意思。 七、剩餘財產分配 （一）兩造同意由張賴鳳森各取得附表編號1至3所示土地之應有 部分1∕2，以計算張賴鳳森剩餘財產分配請求權對於該等 土地所得主張之金額，亦同意以將附表編號1至3所示土地 之應有部分1∕2移轉登記予張賴鳳森，核無不法，本院自 應尊重。 （二）１、至於附表編號8至28所示財產，亦均屬張晨畑之婚後財 產，而該等財產價值共7757萬3139元（7332萬3139元＋380 萬元＋45萬元＝7757萬3139元），且張賴鳳森無婚後財產， 為兩造所不爭執，是張賴鳳森就此等財產得主張剩餘財產 分配差額為3878萬6570元（7757萬3139元2﹦3878萬6569. 5元，元以下四捨五入）。是張賴鳳森請求張容貴、張鑑 民、張容蘭、張容梅、張容芳連帶給付3327萬6797元，自 應准許。２、本件反請求起訴狀繕本係於112年4月20日當 庭交予張容貴之代理人，張賴鳳森請求自112年4月21日起 算至清償日止，計算之法定遲延利息，自予准許。 （三）１、張賴鳳森雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然按命債 務人為一定之意思表示之判決確定，視為自其確定時，債 務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。 如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條 規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決 確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行。是本判 決命張容貴、張鑑民、張容蘭、張容梅、張容芳連帶將附 表編號1至3所示土地之應有部分1∕2移轉登記予張賴鳳森 ，乃命張容貴、張鑑民、張容蘭、張容梅、張容芳為一定 之意思表示，揆諸前開說明，不得宣告假執行，是以張賴 鳳森陳明願供擔保聲請宣告假執行，於法未合，自應駁回 。２、至於連帶給付3327萬6797元及遲延利息部分，兩造 均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不 合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件本請求部分，張容貴為有理由；反請求部分 ，張賴鳳森為有理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第 80條之1、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　家事第一庭　法　官　王兆琳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀（須附繕本）。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　施盈宇　　 附表： 編號 財產名稱 權利範圍或金額（新臺幣） 分割方法 備註 1 桃園市○○區○○段○○○○○段○000地號土地 全部 由兩造按應繼分比例分割為分別共有。 2 ○○段000地號土地 同上。 同上。 3 ○○段000地號土地 同上。 同上。 4 ○○段000地號土地 1∕4。 （已售出，由兩造按應繼分比例分配所得之價金，此筆土地不列入本件分割遺產之標的。） 張晨畑繼承取得之財產，非張晨畑婚後財產。 5 ○○段000之0地號土地 同上。 由兩造按應繼分比例分割為分別共有。 張晨畑繼承取得之財產，非張晨畑婚後財產。 6 ○○段000地號土地 同上。 同上。 同上。 7 門牌號碼桃園市○○區○○路0段000號房屋（未辦理保存登記之建物） 1/2。 同上。 同上。 8 中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）中壢郵局存款 1167萬672元。 １、扣除遺產稅600萬元後，原物分配，由兩造按應繼分比例，各取得1∕6，即247萬3913元（〔2084萬3476元–600萬＝1484萬3476元〕6＝247萬3912.67元，元以下四捨五入）。 ２、實際上僅剩988萬2981元，由兩造按應繼分比例，實際上每人能取得164萬7164元（988萬2981元6﹦164萬7163.5元，元以下四捨五入）。 ３、張鑑民原應分得247萬3913元，扣除其支付之喪葬費41萬1275元及醫療費5萬9050元，原可分得200萬3588元，惟實際上此處分得164萬7164元，尚少35萬6425元，用以扣還其對張晨畑之債務。　 　　 1、張晨畑死亡後，經張鑑民領走285萬元。 2、張晨畑死亡後，經轉出35萬6400元、179萬4912元共215萬1312元，用以支付張鑑民之保費。 3、凍結餘額671萬207元，尚應繳遺產稅600元，餘額為71萬207元。　 9 中華郵政大崙郵局存款 800萬2409元。 10 中華民國農會存款 1161萬9467元。 張晨畑死亡後，經張鑑民領走171萬元，帳戶內尚有800萬2409元。 11 臺灣銀行存款 1703元。 12 渣打銀行存款 100元。 13 平鎮農會存款 558元。 14 南山人壽喜發樂利率變動型年金保險（Z000000000）保單價值準備金 191萬2335元。 原物分配，由兩造按應繼分比例，各取得1∕6。 15 南山人壽喜發樂利率變動型年金保險（Z000000000）保單價值準備金 284萬9305元。 同上。 16 南山人壽鑫利旺利率變動型年金保險（Z000000000）保單價值準備金 281萬3790元。 同上。 17 南山人壽好利旺利率變動型年金保險（Z000000000）保單價值準備金 276萬3410元。 同上。 18 南山人壽吉利旺利率變動型年金保險（Z000000000）保單價值準備金 273萬5775元。 同上。 19 南山人壽月月金采利率變動型還本終身保險（Z000000000）保單價值準備金 939萬81元。 保單歸由張鑑民取得要保人之權利及義務，張鑑民應補償張容貴、張賴鳳森、張容蘭、張容梅、張容芳每人保單價值準備金除以6之金額。 被保險人張鑑民 20 南山人壽富利鑽利率變動型養老保險（Z000000000）保單價值準備金 298萬712元。 １、由兩造以要保人之身分，向保險人即南山人壽保險股份有限公司行使終止權後，就保單價值準備金按兩造應繼分比例分配，即每人各得49萬6785元，然張鑑民分得之金額須全數扣還對張晨畑之債務。 ２、惟張容貴、張容梅、張容芳須分別先扣還48萬元之不當得利。 ３、張容蘭須先扣還對張晨畑45萬元之債務。　　 被保險人張鑑欣 21 南山人壽威利旺利率變動型年金保險（Z000000000）保單價值準備金 322萬9107元。 保單歸由張賴鳳森取得要保人之權利及義務，張賴鳳森應補償張容貴、張鑑民、張容蘭、張容梅、張容芳每人保單價值準備金除以6之金額。 被保險人張賴鳳森 22 南山人壽威利旺利率變動型年金保險（Z000000000）保單價值準備金 531萬9529元。 同上。 同上。 23 南山人壽威利旺利率變動型年金保險（Z000000000）保單價值準備金 544萬1709元。 同上。 同上。 24 南山人壽威利旺利率變動型年金保險（Z000000000）保單價值準備金 520萬1926元。 同上。 同上。 25 南山人壽富利鑽利率變動型養老保險（Z000000000）保單價值準備金 298萬1813元。 由兩造以要保人之身分，向保險人即南山人壽保險股份有限公司行使終止權後，就保單價值準備金按兩造應繼分比例分配，即每人各得49萬6969元，然張鑑民分得之金額須全數扣還對張晨畑之債務。 被保險人張鑑欣 26 南山人壽佳多鑽利率變動型終身保險（Z000000000）保單價值準備金 486萬171元。 保單歸由張鑑民取得要保人之權利及義務，張鑑民應補償張容貴、張賴鳳森、張容蘭、張容梅、張容芳每人保單價值準備金除以6之金額。 被保險人張鑑民 27 對張鑑民之債權。 380萬元。 １、張鑑民扣還上開存款部分尚可分得之35萬6425元、保單價值準備金可分得49萬6785、49萬6969元後，尚有244萬9822元未返還。 ２、對張鑑民之244萬9822元債權，由按兩造應繼分比例分配。　　 28 對張容蘭之債權。 45萬元。 （已扣還，如編號20分割方法所示）。

2025-03-21

TYDV-112-重家繼訴-7-20250321-1

重訴
臺灣高雄地方法院

確認優先購買權存在等

臺灣高雄地方法院民事判決 113年度重訴字第143號 原 告 即反訴被告 黃國棟 陳文展 共 同 訴訟代理人 謝仲瑜 陳俊偉律師 被 告 裕堂建設有限公司 法定代理人 王翊展 訴訟代理人 陳哲偉律師 被 告 即反訴原告 史佳穎 洪信田 上列一人 訴訟代理人 黃俊嘉律師 陳秉宏律師 黃雅慧律師 上二人共同 訴訟代理人 鄭曉東律師 魏緒孟律師 上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，本院於民國114 年2月11日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 三、確認反訴原告洪信田就本院107年度司執字第27723號清償債 務強制執行事件，拍賣如附表所示之A屋、B屋有優先購買權 存在。 四、反訴原告其餘之駁回。 五、反訴訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，其餘由反訴原告負 擔。 　　事實及理由 甲、程序事項 一、提起反訴部分 　㈠按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有 明文。 　㈡原告黃國棟、陳文展主張：附表所示A、B房地原為被告裕堂 建設有限公司（下稱裕堂建設公司）所有，該公司將附表所 示A地、B地分別信託予被告史佳穎，其後裕堂建設公司債權 人聲請拍賣如附表所示A屋、B屋，經由本院107年度司執字 第27723號受理（下稱系爭執行事件），由黃國棟拍定取得A 屋，陳文展拍定取得B屋，而分別與裕堂建設公司成立A屋、 B屋之買賣契約，因此成為A地、B地之承租人；詎史佳穎出 賣A地、B地予洪信田時，竟未通知黃國棟、陳文展得優先承 買，故起訴請求確認對A地、B地有優先購買權存在，並請求 以同一條件承買A地、B地。另雖史佳穎於出賣A地、B地前， 其為該地之出租人，對A屋、B屋亦有優先購買權存在，但史 佳穎將A地、B地出賣予洪信田，同時亦將其對A地、B地之優 先購買權讓與洪信田，因此提起反訴，請求確認對A地、B地 有優先承權存在（本院卷第149-163頁），經核上開反訴與 本訴均係基於雙方是否各自對A屋、B屋及A地、B地有優先購 買權存在所生之爭執，堪認反訴標的之法律關係與本訴標的 之法律關係相牽連，揆諸上開說明，史佳穎、洪信田提起反 訴合於上開規定，應予准許。 二、確認利益部分 　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判決要旨參照）。 　㈡黃國棟、陳文展與史佳穎、洪信田分別主張自身對A地、B地 及A屋、B屋有優先購買權存在，且黃國棟、陳文展亦主張其 2人對於A地、B地得以同一買賣條件優先承買，雙方對於對 造所為主張均予爭執，則黃國棟、陳文展對於A地、B地，及 史佳穎、洪信田對於A屋、B屋是否有優先購買權存在，將影 響得否請求對方以同一條件出賣，堪認黃國棟、陳文展及史 佳穎、洪信田之法律上地位確有不安之狀態存在，且此不安 之狀態得以確認判決加以除去，揆諸上開說明，黃國棟、陳 文展及史佳穎、洪信田有即受確認判決之法律上利益，應可 認定。 乙、實體事項 一、本訴部分 　㈠黃國棟、陳文展起訴主張： 　1.如附表所示A、B房地，原為裕堂建設公司所有，該公司將A 屋、B屋坐落之A地、B地信託予史佳穎，並民國103年1月21 日以信託為原因，而將A地、B地所有權人移轉登記為史佳穎 ，該信託期間自103年1月21日起至108年1月17日止，因此自 108年1月18日起，A地、B地之所有權即回歸裕堂建設公司所 有。 　2.黃國棟、陳文展經由系爭執行事件，而於107年9月20日分別 拍定A屋、B屋，其2人繳清價款之後，本院於107年10月11日 核發不動產權利移轉證明書（下稱權利移轉證明書）予黃國 棟、陳文展，並於107年10月22日送達其2人收受，故依強制 執行法第98條第1項之規定，黃國棟、陳文展即為A屋、B屋 所有權人，復依民法第425條之1第1項規定，A屋、B屋分別 對A地、B地有法定租賃關係存在。詎史佳穎竟將A地、B地出 賣予洪信田，雙方於107年10月3日簽立土地買賣契約，約定 買賣價金為新臺幣（下同）1880萬元（下稱系爭買賣契約） ，107年10月25日移轉A地、B地所有權予洪信田，史佳穎卻 未通知黃國棟、陳文展得以同一條件優先承買A地、B地，故 依土地法第104條之規定，請求確認黃國棟、陳文展就A地、 B地有優先購買權存在，並請求塗銷A地、B地之所有權移轉 登記。 　3.裕堂建公司與史佳穎間雖有信託關係存在，但裕堂建公司仍 為A地、B地之實質所有權人，信託期間已於108年1月17日終 止，裕堂建設公司自應塗銷A地、B地信託登記，並回復登記 為裕堂建設公司所有；另信託契約本具有委任契約之性質， 史佳穎於107年10月25日將A地、B地出賣予洪信田之債權行 為及物權行為，裕堂建設公司應受拘束，因而承受系爭買賣 契約出賣人地位，並於收受黃國棟、陳文展給付之A地、B地 買賣價金後，將A地、B地所有權移轉登記予其2人；若認裕 堂建設公司未承受系爭買賣契約出賣人地位，史佳穎係居於 A地、B地出賣人地位，而將該土地出儥予洪信田，史佳穎亦 有權收受黃國棟、陳文展給付之買賣價金及移轉A地、B地所 有權予黃國棟、陳文展。 　4.為此，爰依民事訴訟法第247條、民法第425條之1、土地法 第104條規定，提起本件訴訟，1.先位聲明：⑴.確認黃國棟 就A地、陳文展就B地有優先購買權存在；⑵史佳穎、洪信田 於107年10月25日就A地、B地以買賣為原因之所有權移轉登 記應予塗銷，及史佳穎與裕堂建設公司於103年1月21日以信 託為原因之所有權移轉登記應予塗銷；⑶黃國棟、陳文展於 共同給付裕堂建設公司1880萬元後，裕堂建設公司應將A地 所有權移轉登記予黃國棟、B地所有權移轉登記予陳文展；2 .備位聲明：⑴確認黃國棟就A地、陳文展就B地有優先購買權 存在；⑵史佳穎、洪信田於107年10月25日就A地、B地以買賣 為原因之所有權移轉登記應予塗銷；⑶黃國棟、陳文展於共 同給付史佳穎1880萬元後，史佳穎應將A地所有權移轉登記 黃國棟、B地所有權移轉登記予陳文展。 　㈡被告則以： 　1.裕堂建設公司辯以：對本件A屋、B屋拍賣程序及A地、B地買 賣等客觀事實均無意見，但認黃國棟、陳文展請求為無理由 等語置辯，並聲明：黃國棟、陳文展之訴駁回。 　2.史佳穎辯以： 　　⑴本件首要說明者為黃國棟、陳文展經由本院拍賣程序取得A 屋、B屋所有權，及史佳穎將A地、B地出賣予洪信田，並 辦妥所有權移轉登記之時序，該時序如下： 　　　①為裕堂建設公司於103年1月21日將A地、B地信託登記予 史佳穎，信託期間自103年1月17日至108年1月17日止。 　　　②本院於107年9月20日拍賣A屋、B屋，並由黃國棟、陳文 展分別拍定。 　　　③107年10月9日史佳穎將A地、B地出賣予洪信田。 　　　④本院於107年10月11日核發A屋、B屋權利移轉證明書予黃 國棟、陳文展。 　　　⑤107年10月25日史佳穎將A地、B地所有權移轉登記予洪信 田。 　　⑵依上開黃國棟、陳文展透過本院拍賣程序取得A屋、B屋所 有權、史佳穎將A地、B地出賣予洪信田及洪信田取得A地 、B地所有權之先後時間，可知史佳穎係在107年10月9日 將A地、B地出賣予洪信田，而黃國棟、陳文展取得A屋、B 屋所有權之時間係在史佳穎將A地、B地出賣予洪信田之後 ，顯然史佳穎、洪信田買賣A地、B地時，黃國棟、陳文展 尚未取得A屋、B屋所有權，自不能主張其等就A地、B地有 優先購買權等語置辯，並聲明：黃國棟、陳文展之訴駁回 。 　3.洪信田辯以： 　　⑴黃國棟、陳文展於107年10月22日取得A屋、B屋所有權後， 而於110年7月22日將A屋、B屋信託予謝仲瑜，黃國棟、陳 文展已非A屋、B屋所有權登記名義人，其2人提起本件訴 訟，顯然當事人不適格。 　　⑵黃國棟、陳文展於起訴狀中自承依謝仲瑜與史佳穎、洪信 田於本院另案109年度重訴字第228號塗銷所有權移轉登記 等事件中（下稱系爭228號事件），其2人於該案已提出史 佳穎、洪信田簽立之A地、B地買賣增補契約書並於本件引 用之；再佐以洪信田前向黃國棟、陳文展提起拆屋還地訴 訟，本院以109年度重訴字第302號受理（下稱系爭302號 事件)，黃國棟、陳文展亦提出史佳穎、洪信田簽立A地、 B地買賣契約，由此可知黃國棟、陳文展應於109年底已知 悉A地、B地買賣契約之內容，卻遲至112年9月5日提起本 件訴訟，顯已喪失A地、B地優先購買權甚明等語置辯，並 聲明：黃國棟、陳文展之訴駁回。 二、反訴部分 　㈠史佳穎、洪信田反訴主張： 　1.首先A屋、B屋拍賣時，史佳穎雖為A地、B地之信託人，但仍 無礙史佳穎為A地、B地所有權人，而本院於系爭執行事件拍 賣A屋、B屋時，裕堂建設公司為A屋、B屋所有權人，故「土 地所有權人史佳穎」與「房屋所有權人裕堂建設公司」之間 ，就土地與房屋之關係，仍可成立民法第425條之1第1項所 定法定租賃關係。因此黃國棟、陳文展於107年9月20日拍定 A屋、B屋時，史佳穎就就A屋、B屋有法定租賃關係存在，自 屬土地法第104條第1項規定承租人，史佳穎對A屋、B屋有優 先購買權存在甚明，其於107年7月17日具狀行使對A屋、B屋 優先購買權，卻遭本院執行處駁回，自屬違誤。而依土地法 第104條第1項規定，黃國棟、陳文展拍定而買受A屋、B屋所 有權之買賣契約，自不能對抗史佳穎，應由本院執行處撤銷 A屋、B屋拍賣程序，並塗銷所有權移轉登記，再次通知史佳 穎行使優先購買權始為適法。另史佳穎於107年9月20日拍賣 A屋、B屋時，其為A地、B地所有權人，不因嗣後信託關係消 滅而影響史佳穎就107年9月20日拍賣A屋、B屋行為，主張優 先購買權之權利，併予敘明。 　2.其次，若認史佳穎已於107年10月9日將A地、B地出賣予洪信 田，並於107年10月25日辦理所有權移轉登記完畢，史佳穎 已非A地、B地所有權人，而不得行使優先購買，但史佳穎、 洪信田於107年10月9日簽立不動產買賣契約（下稱A、B地買 賣契約），但在簽立A、B地買賣前，史佳穎、洪信田於107 年9月18日簽立土地買賣預約（下稱A、B地買賣預約），之 後於107年10月7日簽立土地買賣增補契約（下稱A、B地買賣 增補契約），由上開3份可知，洪信田有意參加A屋、B屋之 拍賣，若拍定則史佳穎依約將A地、B地出賣予洪信田，以便 A地、B地與A屋、B屋同一歸人所有，但洪信田暫給付買賣餘 款480萬元予史佳穎，並約定若史佳穎無法取得A屋、B屋所 有權，則洪信田無庸給付該筆480萬元款項，可認史佳穎因 將A地、B地出賣予洪信田，而無法行使優先購買權時，則其 將優先購買讓與洪信田，由洪信田自己行使之意思存在，因 此洪信田基於A地、B地所有權人之地位及史佳穎讓與之優先 購買權，自得請求確認其對A屋、B屋有優先購買權存在。 　3.為此，爰依民事訴訟法第247條及民法第425條之1、土地法 第104條之規定，提起本件反訴，並先位聲明：⑴確認史佳穎 就系爭執行事件拍賣之A屋、B屋有優先購買權存在；⑵確認 洪信田就就系爭執行事件拍賣之A屋、B屋有優先購買權存在 。 　㈡黃國棟、陳文展則以： 　1.本件史佳穎雖有向本院執行處具狀請求行使A屋、B屋優先購 買權存在，但史佳穎為信託受託人，其與A地、B地實際所有 權人即裕堂建設公司相同，自不能對A屋、B屋行使優先購買 權，因本院執行處遂駁回史佳穎之請求；又洪信田委由訴外 人郭全林代參與投標，雖因出價較低而未得標，但其與史佳 穎均明知A屋、B屋已由黃國棟、陳文展拍定，A屋、B屋與A 地、B地分屬不同人所有，其2人卻簽立A、B地買賣契約，顯 然是為了逃避土地法第104條第1項規定，其2人之行為破壞 土地與房屋同一人所有之立法精神，自不應予保護其2人之 不法行為，況依土地法第104條立法意旨，避免遭有人士利 用，以倒填土地買賣日期之方式規避，自應以土地所有權移 轉登記送件或登記完成日為計算土地法第104條第1項所定「 基地出賣時」之時間點，是以本件應認定黃國棟、陳文展於 107年10月22日取得A屋、B屋權利移轉證明書，其2人於107 年10月23日辦理登記時即對A地、B地發生優先購買權，始符 合土地法第104條之立法意旨。 　2.其次，黃國棟、陳文展為A屋、B屋所有權人，若其2人取得A 地、B地優先購買權，史佳穎或裕堂建設公司仍可取得同額 之買賣價金，A屋、B屋與A地、B地同歸一人所有，增加房地 利用價值，不會有任何紛爭，對史佳穎或裕堂建設公司並無 不利；反之，若認定所謂「基地出賣時」係「私權買賣契約 簽立時」，無論簽約日期是否真實？簽約行為是否為惡意？ 均無法調和各方權益，無法促進土地利用目的等語資為抗辯 ，並聲明：史佳穎、洪信田之反訴駁回。 三、兩造不爭執事項（本院卷第417-419頁） 　㈠裕堂建設公司為A地、B地所有權人，其於103年1月17日將A地 、B地信託予史佳穎，約定信託期間自103年1月17日起至108 年1月17日止，及信託財產管理或處分方法為「管理、使用 、收益、出租、處分、設定」，並於同日即103年1月17日辦 理信託登記完畢，有A地、B地登記第一類土地登記謄本、信 託登記申請資料在卷可憑（審重訴卷第19-21、31-37頁）。 　㈡裕堂建設公司為A屋、B屋所有權人，有A屋、B屋之房屋登記 第二類謄本附卷可參（審重訴卷第23-29頁）。 　㈢裕堂建設公司因積欠債務，經執行債權人謝仲瑜向本院聲請 強制執行，經本院系爭執行事件（107年度司執字第27723號 ）受理並囑託台灣金融資產服務股份有限公司拍賣裕堂公司 所有A屋、B屋，該公司以107年度雄金職字第221號辦理，並 於107年9月20日拍賣，由黃國棟拍定A屋、陳文展拍定B屋， 其2人繳足價金後，本院於107年10月11日核發A屋、B屋之權 利移轉證明書予黃國棟、陳文展，經本院調取上開執行事件 之卷證（含電子卷證）並核閱屬實，且有不動產公告拍賣進 行單、拍賣不動產紀錄、權利移轉證明書在卷可查（審重訴 卷第39-55頁；本院卷第115-145頁）。 　㈣「形式上」史佳穎於107年10月3日將A地、B地出賣予洪信田 ，約定買賣價金2360萬元，並於同日即107年10月3日簽立不 動產買賣契約書；復於107年10月7日簽立土地買賣增補契約 書，其中第2項約定，將史佳穎就A地、B地之地上物優先承 條件出賣予洪信田，或以其他方法取地上物所有權，依雙方 合意條件出賣予洪信田，有不動產買賣契約書、土地買賣增 補契約書、交款備忘錄、玉山銀行匯款申請書在卷可查（審 重訴卷第61-62頁；本院卷第81-99頁）。 　㈤洪信田於107年10月9日以買賣為原因登記為A地、B地所有權 人，有土地登記第一類謄本、異動索引在卷可佐（審重訴卷 第57、59、113-118頁；本院卷第31-32頁）。 　㈥A屋於107年9月20日經黃國棟拍定後，黃國棟於107年11月20 日登記為A屋所有權人，110年7月20日信託登記予謝仲瑜， 有A屋之土地房屋查詢資料、異動索引在卷可憑（本院卷第3 3、39頁）。 　㈦B屋於107年9月20日經陳文展拍定後，陳文展於107年11月19 日登記為B屋所有權人，110年7月22日信託登記予謝仲瑜， 有B屋之土地房屋查詢資料、異動索引附卷可查（本院卷第3 4、44頁）。 　㈧謝仲瑜代位債務人即裕堂建設公司，對裕堂建設公司、史佳 穎、洪信田提起請求塗銷所有權移轉登記等訴訟，請求塗銷 107年10月25日所為A地、B地所有權登記，經本院以109年度 重訴字第228號判決原告之訴駁回；謝仲瑜不服提起上訴， 復經臺灣高等法院高雄分院以112年度重上字第12號判決上 訴駁回確定（本院109年度重訴字第228號），有前開判決在 卷可佐（本院卷第241-267頁）。 四、兩造爭點 　㈠黃國棟、陳文展請求確認其2人就A地、B地，有優先購買權存 在，並請求史佳穎、洪信田塗銷107年10月25日所為A地、B 地所有權移轉登記，有無理由？又得否對裕堂建設公司以同 一條件即買賣價金1880萬元優先購買A地、B地，且於給付價 金後，而取得A地、B地所有權？ 　㈡黃國棟、陳文展請求裕堂建設公司、史佳穎塗銷103年1月21 日就A地、B地所為信託登記，是否有理由？ 　㈢史佳穎、洪信田請求確認其2人就A屋、B屋，有優先購買權存 在，有無理由？ 五、本院之判斷 　㈠黃國棟、陳文展請求確認其2人就A地、B地，有優先購買權存 在，並請求史佳穎、洪信田塗銷107年10月25日所為A地、B 地所有權移轉登記，有無理由？又得否對裕堂建設公司以同 一條件即買賣價金1880萬元優先購買A地、B地，且於給付價 金後，而取得A地、B地所有權？ 　1.按土地法第104條第1項有關基地出賣時，承租人有權依同樣 條件優先購買之規定，乃法律明定具有物權效力之法律關係 ，目的在使基地與其上房屋合歸一人所有，藉以充分發揮土 地利用價值。依其立法目的預設之規範價值，其所稱「承租 人」之範圍，自應涵蓋意定及法定租賃關係之承租人，且不 以租地建屋之情形為限（最高法院112年度台上字第2340號 判決意旨參照）。 　2.查A地、B地及A屋、B屋原為裕堂建設公司所有，該房屋於10 7年9月20日由黃國棟、陳文展經由本院拍定拍賣程序拍定， 其後於107年10月22日取得A屋、B屋權利移轉證明書而取得 所有權；而A屋、B屋拍定時，史佳穎為A地、B地受託人，雖 有向本院執行處行使優先購買權，而未獲准許，遂與洪信田 於107年10月9日簽立A、B地買賣契約，並於107年10月25日 辦畢所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執，並有土地及建 物登記謄本、A屋、B屋拍賣公告、拍賣筆錄、權利移轉證明 書、送達證書、建物登記謄本在卷可佐（本院卷第31-34、1 15-146頁），此情堪認屬實。 　3.由上開A、B房地所有權移轉過程可知，黃國棟、陳文展與裕 堂建設公司間之A、B屋買賣契約係於107年9月20日拍賣成立 時（民法第396條規定參照），黃國棟、陳文展於107年10月 22日取得本院核發權利移轉證明書即取得A屋、B屋所有權（ 強制執行法第98條規定參照），可認A屋、B屋及A地、B地原 為裕堂建設公司所有，因法院拍賣程序而分屬不同人所有， 並由黃國棟、陳文展於107年10月22日取得所有權，推定自 該日起，黃國棟、陳文展（房屋受讓人）與裕堂建設公司（ 土地所有權人）間有法定租賃關係存在（民法第425條之1第 1項規定參照）；然而此之前，史佳穎身為A地、B地之信託 受託人，其有權處分A地、B地（信託法第1條規定參照）， 因此史佳穎於107年10月9日將A地、B地出賣予洪信田，雙方 亦於同日簽立A、B地買賣契約；由此可認，A地、B地（即基 地）出賣予洪信田時，黃國棟、陳文展僅是A屋、B屋之拍定 人而已，其2人尚未取得所有權，自非A地、B地之法定租賃 的承租人，故對於史佳穎將A地、B地出賣予洪信田一事，自 無優先購買權可言。 　4.另黃國棟、陳文展主張：本件不應以A地、B地出賣時即107 年10月9日作為「基地出賣時」之認定，而應以其2人登記為 A屋、B屋所有權人之日作為「基地出賣時」之認定等語，然 而黃國棟、陳文展於史佳穎將A屋、B屋出賣予洪信田時，其 2人對A地、B地並無優先購買權一事，本院已說明如前；考 量土地法第104條立法意旨，係在基地出賣時，使地上權人 、典權人、承租人得以同樣條件優先購買，使基地與其上房 屋合歸一人所有，藉以充分發揮土地利用價值，倘若以A地 、B地（即基地）所有權移轉登記完畢日為出賣日，此時法 定租賃關係已推定成立，若准許A屋、B屋所有權人再行使對 其2人對A地、B地優先購買權，將使A地、B地之所有權變動 頻繁，也將使第三人對於土地登記之公示原則喪失信心，也 容易造成法的不安定性，則黃國棟、陳文展前揭主張，尚難 採認。 　5.至黃國棟、陳文展另請求史佳穎、洪信田塗銷107年10月25 日所為A地、B地所有權移轉登記，及以向裕堂建設公司以同 一條件即買賣價金1880萬元優先購買A地、B地等語，然查史 佳穎出賣A地、B地予洪信田，並於107年10月25日辦理所有 權移登記時，亦一併塗銷信託登記，有A地、B地異動索引在 卷可佐（本院卷第35-36、40-41頁）；又黃國棟、陳文展於 史佳穎將A屋、B屋出賣予洪信田時，其2人對A地、B地並無 優先購買權一事，本院亦已說明如前，基上所述，黃國棟、 陳文展前揭主張，難認有據，自不予採認。 　㈡黃國棟、陳文展請求裕堂建設公司、史佳穎塗銷103年1月21 日就A地、B地所為信託登記，是否有理由？ 　1.按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託 人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處 分信託財產之關係。又信託關係，因信託行為所定事由發生 ，或因信託目的已完成或不能完成而消滅（信託法第1條、 第66條規定參照）。 　2.裕堂建設公司於103年1月17日將A地、B地信託登記予史佳穎 並辦理信託登記完畢，信託期間自103年1月17日起至108年1 月17日止等情，為兩造所不爭執；是以裕堂建設公司與史佳 穎間之A地、B地之信託契約於信託期間屆滿時消滅；又觀諸 A地、B地異動索引所載，A地、B地於107年10月25日移轉登 記所有權予洪信田時，該地信託登記之註記已於異動時一併 塗銷（本院卷第34、41頁）；是以黃國棟、陳文展前開請求 ，洵屬無據，尚難採認。 　㈢史佳穎、洪信田請求確認其2人就A屋、B屋，有優先購買權存 在，有無理由？ 　1.史佳穎請求確認就A屋、B屋有優先購買權部分 　　查裕堂建設公司於103年1月17日將A地、B地信託登記予史佳 穎，並辦理信託登記完畢等情，為兩造所不爭執，而依上信 託法第1條之規定，委託人裕堂建設公司既將其財產即A地、 B地以信託為原因而將所有權移轉登記為受託人史佳穎所有 ，則史佳穎取得管理或處分A地、B地之權利，實際上其與A 地、B地所有權人裕堂建設公司之地位無異，因此在系爭執 行事件拍賣A屋、B屋時，史佳穎自不能行使對A屋、B屋之優 先購買權；況史佳穎目前亦非A地、B地之所有權人，是以其 請求確認對A屋、B屋有優先承買權，要屬無據，自不予採認 。 　2.洪信田請求確認就A屋、B屋有優先購買權部分 　　⑴按土地法第104條第2項後段規定，出賣人未通知優先承買 權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購 買權人。應不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於 第三人而有異。此項優先承買權，係基於該法律之規定而 生先買特權（先買權）之形成權，對於出賣人具有相對之 物權效力，而可對抗出賣人及第三人，然仍不得謂優先承 買權人對於優先承買標的有直接支配物之效力，在優先承 買權人取得承買標的所有權之前，尚不具備直接支配物之 權利與對世效力（最高法院109年度台上字第3277號判決 意旨參照）。 　　⑵查A屋、B屋於系爭執行事件107年9月20日拍賣時，A地、B 地所有權人為信託受託人史佳穎，史佳穎雖有向本院執行 處行使對A屋、B屋優先購買權但未獲准許，其後於107年1 0月9日將A地、B地出賣予洪信田等情，為兩造所不爭執； 是以史佳穎雖經本院執行處認定其為A地、B地之信託受託 人，實際上與所有權人裕堂建設公司無異，不得行使A屋 、B屋優先購買權之結果，之後史佳穎將A地、B地出賣並 移轉所有權予洪信田，依土地法第104條第1項後段之規定 ，A屋、B屋出賣（拍賣）時，A地、B地所有權人洪信田受 讓A地、B地所有權時，同時也受讓對A屋、B屋之優先購買 權，其後洪信田登記取得A地、B地所有權時，亦同時取得 優先購買權，是以洪信田前開主張，尚可採認。 六、綜上所述，㈠本訴部分，黃國棟、陳文展依民事訴訟法第247 條及民法第425條之1、土地法第104條之規定，對裕堂建設 公司、史佳穎、洪信田所為先備位請求，均為無理由，均不 應准許，而應予駁回；㈡反訴部分，史佳穎、洪信田依民事 訴訟法第247條及民法第425條之1、土地法第104條之規定， 先位請求確認史佳穎就系爭執行事件拍賣之A屋、B屋有優先 購買權存在，為無理由，不應准許，應予駁回；又備位請求 確認洪信田就就系爭執行事件拍賣之A屋、B屋有優先購買權 存在，為有理由，應予准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。 據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之訴，一部為有理由， 一部為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　21　　日 　　　　　　　　民事第五庭法　官　賴寶合 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　書記官　王珮綺 附表 ㈠A屋、A地 1.A屋：所有權人黃國棟、址設高雄市○○區○○段000○0000○號建物 ，門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00號房屋（權利範圍全部） 。 2.A地：所有權人洪信田，坐落高雄市○○區○○段00000地號土地（ 權利範圍1分之1）。 ㈡B屋、B地 1.B屋：所有權人陳文展、址設高雄市○○區○○段000○0000○號建物 ，門牌號碼高雄市○○區○○路00巷0號房屋（權利範圍全部）。 2.B地：所有權人洪信田，坐落高雄市○○區○○段00000地號土地（ 權利範圍1分之1）。

2025-03-21

KSDV-113-重訴-143-20250321-2

訴
臺灣高雄地方法院

分割共有物

臺灣高雄地方法院民事判決 113年度訴字第846號 原 告 黃韡誠（即黃美嘉之承當訴訟人） 訴訟代理人 龔柏霖律師 被 告 馬木榮 上列當事人間請求分割共有物事件，本院於民國114年3月11日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 兩造共有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地應予變價分割， 所得價金由兩造各按二分之一比例分配。 訴訟費用由兩造各按二分之一比例負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面 　　按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響；前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉 之當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查 本件繫屬後，坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地 (權利 範圍全部，下稱系爭土地）之原共有人黃美嘉就其應有部分 比例2分之1業已移轉登記為原告所有，原告並聲請代黃美嘉 承當訴訟，有民事聲請承當訴訟狀、土地所有權狀等件可憑 （訴字卷第75至77頁），就原告承當訴訟一節，經本院詢問 兩造意見，黃美嘉及被告均表示同意原告承當訴訟（訴字卷 第93、109頁）。揆諸前揭規定，原告聲請承當訴訟，與法 無違，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張：系爭土地為兩造共有，兩造就系爭土地之應有部 分比例為各2分之1 ，土地現無人使用，其上亦無未辦保存 登記建物。兩造就系爭土地並無不分割之約定，而依系爭土 地之使用目的，亦無不能分割之情事。又系爭土地為狹長長 方形，僅西側臨大勇路183巷，相鄰處約不及3公尺，系爭土 地如使兩造均受原物分配，兩造所分得臨路之部分，寬度約 僅3公尺之半數，將減損系爭土地之價值，且不利於兩造對 於分配所得土地之利用。原告主張將系爭土地以變價方式分 割，不僅可維持系爭土地之完整，使系爭土地得以整體利用 ，發揮最大之經濟效用，復斟酌以變價方式分割，乃經由法 院之拍賣程序，使系爭土地以參與投標者願出之最高價額賣 出，所得價金由兩造按應有部分比例分配；兩造如有意購買 系爭土地，亦可參與競標，或於兩造以外之第三人得標後， 依民法第824條第7項規定，行使優先承買之權，是以變價方 式分割，應符合兩造之利益。為此，爰依民法第823條規定 提起本訴，並聲明：系爭土地應予變價分割，所得價金由兩 造各按應有部分比例2分之1分配。 二、被告則以：我同意變價分割等語。 三、兩造不爭執事實及本件爭點（訴字卷第68至69頁）： 　㈠兩造不爭執事實： 　⒈系爭土地為兩造所共有，應有部分比例則為原告、被告各2分 之1。 　⒉兩造就系爭土地無分管協議或不分割協議。 　⒊系爭土地現無人占有使用。 　⒋系爭土地最小寬度約2.5公尺，最小深度約12.7公尺，面積33 平方公尺，係屬寬度不足之畸零地，無法單獨建築使用。 　⒌系爭土地位屬高雄市第10期重劃區範圍，該重劃區業於65年7 月公告土地分配結果，依土地分配清冊所載，該筆土地之面 積為0.0033公頃（即33平方公尺）。 　㈡本件爭點： 　⒈系爭土地得否分割？ 　⒉系爭土地應如何分割為適當？ 四、得心證之理由： 　 ㈠按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物， 民法第823條第1項前段定有明文。查系爭土地為兩造所共 有，應有部分比例則為原告、被告各2分之1，現無人占有 使用，按其使用目的並無不能分割情事，兩造亦未訂有分 管協議或不分割協議等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭 執事項⒈至⒊），且有土地登記第一類謄本、土地所有權狀 、異動索引查詢資料（雄司調卷第29至33頁、審訴卷第21 頁、訴字卷第77頁）等件為憑，此部分事實堪認為真實。 依上開規定，原告請求分割系爭土地，即屬有據。 　 ㈡次按法院依共有人之請求分割共有物時，得命為下列之分配 ：原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各 共有人，民法第824條第2項第2款前段定有明文。再按定共 有物分割之方法，應斟酌各共有人之意願、利害關係、共 有物之價格、利用價值及分割後各部分之經濟價值與其應 有部分之比值是否相當而為適當之分配，始能謂為適當而 公平（最高法院94年度台上字第1149號判決意旨參照）。 經查，系爭土地位屬高雄市第10期重劃區範圍，該重劃區 業於65年7月公告土地分配結果，依土地分配清冊所載，該 筆土地之面積為0.0033公頃（即33平方公尺），最小寬度 約2.5公尺，最小深度約12.7公尺，面積33平方公尺，係屬 寬度不足之畸零地，無法單獨建築使用等情，為兩造所不 爭執（見兩造不爭執事項⒋、⒌），復有高雄市政府工務局1 13年8月26日高市工務建第00000000000號函、高雄市政府 地政局113年9月2日高市地政發字第11371079500號函、現 況照片（雄司調卷第35至39頁、訴字卷第57至58、63頁） 為佐，足見系爭土地屬寬度不足之畸零地，無法單獨建築 使用，若採原物分割，分割後之面積應難以有效利用，且 有過於零碎，以致無法或礙難利用之情形。另審酌被告亦 同意變價分割，業經其陳述在卷（訴字卷第110頁），堪認 本件有原物分配顯有困難之情形。 　㈢綜上，考量系爭土地難以原物分割，暨衡量共有物之性質、 共有人之意願、利害關係、經濟效用及全體共有人之利益， 認變價分割有利於系爭土地之開發使用，增進其使用收益效 能，發揮最大經濟效益，兩造亦均能取得系爭土地變價之利 益，應屬妥適。 五、綜上所述，系爭土地查無使用目的不能分割或有不能分割協 議或期限等情事，原告依民法第823條規定訴請變賣分割系 爭土地，洵屬有據。爰審酌系爭土地之使用現況、利用之經 濟效益，認以變賣為適當，所得價金應由兩造依應有部分比 例各2分之1分配，爰判決如主文第1項所示。 六、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由 敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命 勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文 。是以，訴訟費用由兩造各依應有部分比例各2分之1負擔， 較為合理，爰諭知如主文第2項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第80條之1，判決 如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　審判長法　官　王耀霆 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊境碩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周玉珊 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林希潔

2025-03-21

KSDV-113-訴-846-20250321-1

南簡
臺南簡易庭

侵權行為損害賠償

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 113年度南簡字第500號 原 告 余捷 訴訟代理人 劉哲宏律師 陳廷瑋律師 吳昌坪律師 被 告 王慈敏 訴訟代理人 林泰良律師 被 告 林宜聰 訴訟代理人 林育弘律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國114年2月 12日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項 第3款定有明文。查原告起訴時聲明第1項為：被告應連帶給 付原告新臺幣（下同）500,000元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見調字卷第9 頁）。嗣於本院審理時變更其利息起算日為起訴狀繕本送達 最後1位被告翌日（見本院卷第151頁），核屬減縮應受判決 事項之聲明，揆諸前揭法律規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張：原告與被告王慈敏於民國105年7月22日登記結婚 ，嗣於112年10月23日經本院調解離婚，並於同年11月21日 辦理登記；詎被告王慈敏自112年5月起，頻繁在夜間與被告 林宜璁通話、視訊，被告間存有逾越結交普通朋友等一般社 交行為之不正常往來，實已侵害原告之配偶權，致原告受有 精神上損害500,000元。為此，爰依侵權行為之法律關係提 起本件訴訟等語，並聲明：被告應連帶給付原告500,000元 ，及自起訴狀繕本送達最後1位被告翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告方面： 　㈠被告王慈敏則以：原證2錄音光碟係原告為訴請離婚、透過剩 餘財產分配請求權，取得被告王慈敏財產所為竊錄，當無證 據能力，被告王慈敏否認原證2錄音光碟譯文即附表一所示 錄音日期及內容連續性，縱認有證據能力，亦係被告王慈敏 與未曾謀面網友間之對話，且無逾越朋友分際等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之 判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 　㈡被告林宜璁則以：被告林宜璁非原證2錄音光碟中通話之一方 ，無何侵害原告配偶權之行為等語，資為抗辯。並聲明：原 告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第187頁）： 　㈠原告、被告王慈敏於105年7月22日登記結婚，復於112年10月 23日經本院調解離婚，並於同年11月21日辦理登記。 　㈡被告王慈敏對原告所提原證2錄音光碟、原證3通訊軟體LINE 對話紀錄、原證4錄音光碟，均不爭執形式上真正。 　㈢原證4錄音光碟中，如附表二所示部分，為被告間之對話內容 。 　㈣被告王慈敏以原告有竊錄行為，對原告提出妨礙秘密罪之刑 事告訴，現由臺灣臺南地方地檢署以112 年度偵字第35921 號案件偵查中。 四、兩造爭執事項（見本院卷第187頁至第188頁）：　 　㈠原告竊錄取得之原證2錄音光碟，有無證據能力？得否作為本 件裁判基礎？ 　㈡被告王慈敏於原證2錄音光碟中之交談對象，是否為被告林宜 璁？ 　㈢原告主張被告王慈敏有侵害配偶權之行為，請求損害賠償， 有無理由？ 　⒈被告王慈敏有無與原證2錄音光碟中之交談對象，親吻、外宿 、過夜、同睡等逾越一般社交之行為？ 　⒉如被告王慈敏未有上開逾越一般社交之行為，僅有原證2錄音 光碟中之對話，是否構成侵權行為？ 五、本院得心證之理由： 　㈠按民事訴訟法對於證據能力並未設有規定，關於涉及侵害隱 私權所取得之證據是否具有證據能力，應綜合考量誠信原則 、憲法上基本權之保障、發現真實與促進訴訟之必要性等因 素，衡量當事人取得證據之目的與手段、所欲保護之法益與 所侵害法益之輕重，如認符合比例原則，則所取得之證據具 有證據能力（最高法院109年度台上字第1326號判決意旨參 照）。又妨害他人婚姻關係之行為多係隱秘為之，被害人舉 證極度不易，若僅注重隱私權之保障，將使遭受侵害之原告 因舉證困難而無從保障其權益，故對此類事件，應合併審酌 侵害隱私權之方式及所取得證據之性質，再適用比例原則加 以衡量，使人權保障及個人權益保障得以受到均衡之維護。 經查，原證2錄音光碟既係在原告、被告王慈敏共同居住之 房屋所錄得，經權衡原告取得上述證據之方式與不法程度、 發現真實與促進訴訟之必要性等，本院認原證2錄音光碟， 有證據能力。 　㈡復按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權 利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害 間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權 之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院10 0年度台上字第328號判決意旨參照）。而民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。 　㈡觀諸原告所提原證2錄音光碟，並未顯示錄製時間，被告王慈 敏既已抗辯：原告竊錄的設備不只1個，竊錄時間橫跨離婚 前後，否認原證2錄音光碟譯文即附表一所示錄音日期及內 容連續性等語，尚難據此特定侵害時點為原告與被告王慈敏 婚姻關係存續期間；原告雖聲請就原證2錄音光碟進行聲紋 鑑定，經法務部調查局於113年12月19日以調科參字第11303 356450號函覆稱：因待鑑男聲音訊品質不佳，致聲紋共振峰 頻譜特徵模糊，審認不符聲紋鑑定條件，歉難進行比對等語 （見本院卷第201頁），則原證2錄音光碟之通話方是否為被 告林宜璁，已非無疑。　　 　㈢又細繹原告所提如附表二所示被告間對話內容，核屬一般朋 友閒聊，並無曖昧親暱用語；而原證3所示原告與被告王慈 敏間通訊軟體LINE對話紀錄（見調字卷第21頁），至多僅能 證明被告王慈敏曾以辦同事歡送會、國中同學聚餐等原因， 請原告之母親照顧原告與被告王慈敏所生子女，不得據此推 認被告王慈敏於該段期間係與被告林宜璁出遊。 　㈣此外，原告就所主張被告之不法行為，既未盡舉證之責，其 依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償精神上損害500, 000元，自屬無據。 六、綜上所述，原告請求判決如其聲明所示，為無理由，應予駁 回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論 列，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　臺灣臺南地方法院臺南簡易庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王鍾湄 附表一 編號 時間 通話內容 備註 1 112年5月26日 被告王慈敏：「那不是睡覺穿的衣服嗎？你都叫我穿你的T-shirt，你都叫我穿你的衣服」、「因為你都叫我脫衣服啊，是你自己脫的，我哪有自己脫啊，我覺得沒有穿衣服睡覺有點怪怪的，會覺得身上冷冷的，如果發生什麼事會來不及穿，會很沒有安全感」、「我只是覺得你的手都喜歡放在我的胸口附近，我印象中是這樣，不然就是整隻手都放進去，我想說這能看嗎？現在都覺得很好笑，對不對？郁方在的時候你好像也都這樣，不會啊，如果我討厭就會直接跟你講了」、「那我下次就要把腿放在你的腳上」、「我覺得你們家的人都很好，而且就算以後如果我們有住在一起，就算你媽媽以後要跟我們住在一起也都可以，我真的覺得可以，我覺得我跟她不會有什麼不開心的地方。」 2 112年5月28日 被告王慈敏：「沒有啊你到底想了什麼，我離開後你到底想了什麼，騙人，怎麼了，不會啦你不要亂想，我已經跟你講過啦，其實我今天就在想說，我看到你那個手機主頁，通常我們的LINE不會ㄧ直有主頁出現，除非你把他點回去，可是其實那個主頁可以跟著你那麼久我真的蠻感動欸，其實我真的很感動，你叫我現在哭我應該可以哭出來吧。因為正常來講應該不會把那個東西留在手機裡面，而且我記得你之前我的最愛裡面有很多個人，有家人、有3、4個人吧？有嗎？沒有喔？那你怎麼突然設這個東西？可是我真的都不知道欸，這是重點欸，我真的不知道」「所以你不要吃醋啦，你這樣我會心疼，即便有時候會吵架，但是還是很合因為你都不會跟我吵架，所以我覺得很合，我也想你。」 3 112年6月1日 被告王慈敏：「我的卡片，在郁方那邊，你以前送我的卡片，沒有在我這，是不是在你那，為什麼沒有在我這，可是你的東西我都沒有丟，那到底在哪裡，好怪喔會不會在我家，還是我爸給我收走了，我沒有丟掉，我真的沒有丟掉，因為那時候我覺得我應該，我一定沒有丟掉，你有寫很多卡片給我嗎？我記得我寫比較多卡片給你欸，你應該只有寫個一張吧，你確定你有寫過卡片給我嗎，我知道，是喔，那你生日我想要休假。」 4 112年6月2日 被告王慈敏：「你這樣子想好不好，我就是不想要你這樣子想，我不要你這樣子想，我那天不是跟講過了，我是你的，你是我的，所以你根本不是我們婚姻的第三者，我從來沒有這樣子想過，就算今天，應該是說如果今天你沒有再度出現的話，我還是會跟他離婚，只是這個過程可能會拖，可能會拖，因為我也受不了他。」、「所以你覺得跟你有關係嗎，其實跟你一點關係都沒有，跟你一點關係都沒有，不是因為你出現然後我變心，根本不是這樣子，因為你本來就一直在我心裡，如果說要變，我早就變了，只是我沒有實際上跟你約見面，跟你行動這樣子而已」、「你不要往那方面去想好不好，你不要一直想說是你介入我們兩個，跟你一點關係都沒有，不是，我是說，你不要轉移話題，我只是說你不要一直覺得是你介入我們兩個，你根本沒有介入我們兩個啊，你不要想那麼多啦，你很煩欸，你不要想那麼多啦，你要我跟你保證，說真的，我的意思是說，你要我說完全跟你沒關係，也可以這樣子講，我覺得我很難形容，因為你本來就在我心裡面，可以這樣子講嗎，可以嗎，所以本來就是我的問題，跟你一點關係都沒有，是我的問題，我那天不是也跟你講了嗎，就算你之後如果也一樣未婚，我跟他離婚，但是我不想要這樣子啊，但是我希望可以跟你在一起。」 5 112年6月4日 被告王慈敏：「我覺得你真的很可愛耶，我覺得很多事情你都很可愛，真的啦，真的很謝謝你，就是都聽我講話，然後一直在旁邊陪著我，不是啦，也不是說要你講好聽話或是什麼話安慰我，還是說講什麼話來回應我，就是覺得還好真的有你陪我，不然我不知道這一切會變得怎樣。」 6 112年6月5日 被告王慈敏：「他幫我做事都要代價好不好，就是你要跟他交換條件，然後我就說那不用了，我自己用就好了，你的條件就很簡單就可以達成啦，哈！30下可以啊，30下而已又不是300下，300下我就有可能有點累，我覺得你應該也會崩潰，就不要再親了，你會說叫我不要親，是你前進不是我，我剛剛是不是應該表演一下的啊，你這個人怎麼這樣。」 7 112年6月8日 被告王慈敏：「我覺得你很可愛啊，你很愛裝可愛，你真的很愛裝可愛，很愛啊、蠻愛的啊，好好笑喔，是誰在想誰，不懂，你說我問你在幹嘛，就是在想你喔？，是這樣喔，為什麼，網路上的人講的是不是，是這樣喔，恩對對對，認同，認同，是這樣喔。」、「我也喜歡咬你，那是你先咬我的，真的假的，有嗎，真的假的，很白癡欸，可是你還是真的都會給我咬，真的假的所以我咬很小力喔，那我要咬大力一點，搞不好你還是覺得很舒服啊，不會我覺得我應該咬不大力」、「好啦晚安，晚安，掰掰，嗯～嘛～掰掰」 8 112年6月9日 被告王慈敏：「那我到底哪一點你喜歡？」、「你一定是一直抱著我的啊，想也知道，你都一直黏著我啊，你很少轉過去另一邊除非你睡死才會准過去。」 (原證2內無檔案) 9 112年6月10日 被告王慈敏：「你怎麼了，跟我講，你發生什麼事嘛，是你心情不好嗎，好啦，鬧你的啦，恩，我也是啊，想我不要悶悶的啊。」、「不是你的問題啊，你怎麼這樣子想啦，你不要一直爭這個好不好，這是很小的事情，啊你就沒有辦法在我旁邊，又不是說你今天在我旁邊，然後你要照顧我，然後你還在那邊數落我說，不好好照顧自己，你才這樣子，你又不是這樣子。」、「聽起來合理啦，但是這不是我要的啊，是合理，但我覺得我真正想要的人不是這樣子的，我要的是那一種跟我可以交心，心靈上有交流，可以談心的，然後我愛他，他也愛我，然後又可以兩個人這樣子互相玩、互相吵鬧，很像我跟你這樣子，這才是我要的，可是我跟你的時候啊，像我們以前也是會吵架的，我想到的時候都是，好像也沒什麼，我們兩個也不太會吵架啊，就是也是都很好啊，因為你對我很好啊，我想到的都是這些，就算在吵什麼我也忘了，就像其實人家都問我跟誰誰誰吵什麼我真的都忘了，我真的吵完就忘了，只是我想到你的時候，我還是會覺得你是對我好的，你不太會跟我爭鋒相對，也不太會跟我計較有的沒的。」、「其實我覺得你做的事情我都會覺得很感動，因為我跟你講什麼你都會上網去查，我跟你說我喝○○○，你也會在外面查，然後我跟你說我胸部裡面裝矽膠，你也上網去查，然後我什麼什麼你都會幫我上網去查，然後我真的覺得你很有心，而且就算今天不是你出現還是什麼，我也會跟他離婚，那是一定的，我一定會跟他離婚，對，因為我今年本來就是打定主意我要跟他離婚了，真的。」 10 112年6月10日 被告王慈敏：「幹嘛啊，趕快講啊，什麼啦，你剛講到一半」 通話方：「妳很可愛」 被告王慈敏：「什麼啦」 通話方：「妳很可愛」 被告王慈敏：「欸我跟你說我瀏海變很長，你為什麼要想那麼多」 通話方：「我看到你就放空了，我沒辦法想那麼多其他事情。」 被告王慈敏：「白癡喔」 通話方：「嗨」 被告王慈敏：「你這樣很像癡漢欸」 通話方：「我是啊，我一直都是癡漢、變態啊」 被告王慈敏：「不是，不同件啦，一樣吧」 通話方：「你先把棉被拉下來一點」 被告王慈敏：「我不要，這樣會看到，不然呢」 通話方：「你把眼鏡拿下來一下下」 被告王慈敏：「為什麼」 通話方：「快點啦」 被告王慈敏：「不要」 通話方：「快點」 被告王慈敏：「這樣我就看不到你啦」 通話方：「拿一下就好我看一下」 被告王慈敏：「為什麼」 通話方：「我想看一下，快點」 被告王慈敏：「為什麼」 通話方：「快點」 被告王慈敏：「你先說你要幹嘛」 通話方：「快點」 被告王慈敏：「幹嘛」 通話方：「很可愛啊」 被告王慈敏：「為什麼要把眼鏡拿下來」 通話方：「我覺得很可愛啊」 被告王慈敏：「這樣我看不到你欸」 通話方：「那你戴起來」 被告王慈敏：「好了嗎」 通話方：「你好可愛喔」 被告王慈敏：「為什麼要把眼鏡拿下來，我戴眼鏡跟不戴眼鏡差很多嗎」 通話方：「不同感覺啊」 被告王慈敏：「是喔，哪一個比較可愛」 通話方：「都可愛」 被告王慈敏：「別假了(台語)，應該是不戴眼鏡比較可愛」 通話方：「都可愛，你不要在那邊刻意放電好不好」 被告王慈敏：「我沒有刻意放電啊，你有病喔」 通話方：「你的眼神就是在放電」 被告王慈敏：「我沒有放電啊，放電幹嘛」 通話方：「有」 被告王慈敏：「我真的沒有」 通話方：「你皮膚好白喔，好想咬」 被告王慈敏：「沒有，那是光」 通話方：「你好可愛」 被告王慈敏：「可是我不喜歡你這樣亂想」 通話方：「你好可愛喔」 被告王慈敏：「幹嘛啦，你幹嘛轉移換題」 通話方：「你好可愛喔」 被告王慈敏：「你好煩喔」 通話方：「你好可愛喔，王慈敏」 被告王慈敏：「幹嘛叫我三個字的」 通話方：「就是有時候我很喜歡叫你三個字的啊，我要回去睡覺了」 被告王慈敏：「好啦，趕快回去睡覺，你看起來很累，好啦」 通話方：「欸你都沒有親我一下」 被告王慈敏：「嗯嘛」 通話方：「有夠敷衍喔，原來在電話另一頭之後喔，我剛親的這麼認真」 被告王慈敏：「很好笑欸」 通話方：「再親一個」 被告王慈敏：「嗯嘛」 通話方：「有夠敷衍」 被告王慈敏：「哪有敷衍啦，白癡喔，嗯嘛，可以嘛」 視訊通話 11 112年6月15日 被告王慈敏：「其實我覺得跟你好像可以不用買衣服，會直接被你脫光，然後衣服也不用洗耶，不用洗不用曬。」 (檔案5小時) 12 112年6月15日 被告王慈敏：「而且昨天你很基耶，我說我會幫你摺衣服，然後你還在那邊噹我說，哼不知道是不是講講的，超機的，害我有點傷心。」、「我衣服都是吊起來的，所以只要把它吊起來就好，呵呵呵，你要把我吊起來幹嘛，這我不太能接受，感覺就會很痛，笑死我了。」 (檔案5小時) 13 112年6月29日 被告王慈敏：「那你要我幾點上去，你要睡到幾點，而且我原本7月15日那一天我本來是訂最早的車去最晚的車回來，因為我本來想說應該是當天回來，然後我就想訂最早的去然後最晚的回來我就覺得很好笑，現在提前一個禮拜就看幾點要去，可是應該也是早上吧，我覺得早一點，這樣一天的時間就很多，所以我蠻喜歡早起，然後就直接出門，出去玩這樣子或是去幹嘛，不會啊，太熱先去吃早餐啊，一訂不可能先去戶外啊，先去吃早餐然後吃完去看時間怎樣，淡水吧，啊不然你要住哪，這麼近應該也剩沒幾間可以找，我猜，沒有啊，你要騎車嗎？還是要坐捷運？沒有啊，我等一下就可以直接先訂了啊，是優，例如說比較市區的地方是不是，喔，啊不然我們去九份好了，我還蠻喜歡九份的，因為我原本是怕九份太遠，我怕你騎車太累，不然其實我比較喜歡去九份，啊你有騎車上去過嗎？你會不會，這樣很累ㄟ，那我等一下看一下，這樣我要穿長褲還是短褲啊，還是我先穿長褲再換短褲，好，那我去那邊再換短褲好了，因為我不喜歡穿長褲走路，因為我覺得很熱，男生都很變態都喜歡看我的腳」、「快可以抱了，不會啊，你又不是天天一直打呼打呼，你有發現我捏你的鼻子嗎？」 (檔案5小時) 附表二 編號 時間 通話對象 通話內容 1 112年5月13日 被告林宜璁 被告王慈敏：「不然內湖你住幾樓，我忘了」 2 112年5月24日 被告王慈敏：「雙11就是你生日啊」 3 112年6月2日 被告王慈敏：「你是那個禮拜要去泰國，我就知道，真的是好心機，我就想說我今天就看到，蛤，6月16日要上班，我就想說你該不會是那個禮拜要去，好○○，啊你們是禮拜天要去喔，去三天，蛤你只有禮拜六喔，是喔，……然後勒，你們是16號要去，啊禮拜日就放假啊，那你們是16號禮拜五、六、日、一、二、三，那你這樣要請幾天」 4 112年7月19日 被告王慈敏：「你做10年這樣才15天喔，對啊，就是卡14天會卡很多年啊，喔，是喔，原來，要滿10年喔，你是幾年進聯強的啊，103嗎，112，喔，那已經，真的欸，真的滿了欸」 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明 上訴理由(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴 審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　黃怡惠

2025-03-20

TNEV-113-南簡-500-20250320-1

訴
臺北高等行政法院

殯葬管理條例

臺北高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第六庭 113年度訴字第812號 原 告 春秋有限公司 代 表 人 張鑄（董事） 被 告 新北市政府民政局 代 表 人 林耀長（局長） 訴訟代理人 高秋芳 上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服新北市政府中華民國 113年5月31日新北府訴決字第1130640665號（案號：1135030430 號）訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 理 由 一、本案始末： 　㈠訴外人林文森於民國59年間申請被告（即改制前臺北縣政府 ，下同）在中和鄉南勢角橫路村鹿寮地方設置「私立春秋墓 園」（下稱春秋墓園），經被告以59年8月14日函轉改制前 臺灣省政府核示，經臺灣省政府以62年1月17日府社三字第6 749號令(下稱62年設置令)核准，被告旋以62年1月31日北府 民一字第12738號令（下稱62年1月31日令）通知申請人林文 森，林文森嗣於75年間死亡，原告於80年間雖主張林文森僅 是代表其申請設置春秋墓園之人，向被告申請變更為該墓園 之負責人，經被告以該墓園係由林文森申請設置，其墓園土 地，登記為林文森等人所公同共有，林文森已經死亡，因原 告未取得林文森之繼承人及其他公同共有人全體之同意，遂 於80年6月24日以80北府社一字第173380號函（下稱被告80 年6月24日函）復否准其申請。原告不服，提起再訴願，經 內政部81年1月16日台內訴字第8003226號再訴願決定駁回， 提起行政訴訟，遭改制前行政法院81年5月14日81年度判字 第890號判決駁回確定。 　㈡嗣道環展業有限公司(下稱道環公司)依殯葬管理條例第22條 、第42條第1項及殯葬服務業申請經營許可辦法第4條第1項 第2款等規定，欲向被告申請為春秋墓園殯葬服務業之經營 許可，惟由於62年設置令並未載明核准之設置面積，故以其 為春秋墓園內土地所有權人之身分，先於108年7月12日函請 被告辦理釐正，被告遂依據78年6月編印之公墓法令彙編所 載春秋墓園包含改制前臺北縣中和鄉南勢角橫路村鹿寮小段 82地號等30筆土地（下稱系爭土地），依新北市中和地政事 務所108年8月1日函覆，得知系爭土地重測後為新北市中和 區橫路段57地號等64筆土地(相關地號見本院110年度訴字第 1168號判決附表)，土地總面積為126,821.19平方公尺並通 知道環公司，道環公司遂於109年1月8日檢具相關文件及主 張業經系爭土地總面積超過3分之2土地所有權人同意使用之 同意書，向被告申請設立春秋墓園殯葬設施經營許可，經被 告審認道環公司符合上開規定，乃以109年1月30日新北府民 殯字第1095110328號函(下稱系爭同意函)許可道環公司之申 請，道環公司遂得以取代林文森成為春秋墓園之經營者。道 環公司復於109年6月10日向被告申請將「私立春秋墓園」殯 葬設施名稱變更為「私立龍陵紀念墓園」(下稱龍陵墓園)， 經被告以109年7月6日新北府民殯字第1095115883 號函(下 稱系爭更名函)同意變更。 　㈢原告不服系爭同意函及系爭更名函，提起訴願經決定不受理 ，提起行政訴訟，經本院以112年1月12日110年度訴字第116 8號判決駁回，原告仍不服，提起上訴，刻由最高行政法院 以112年度上字第207號案審理中。 　㈣期間，原告又於113年2月20日向被告提出申請書，請求釐清 事實，更正被告113年2月6日新北民殯字第0000000000號函 （下稱113年2月6日函）之不實登載，經被告以113年2月26 日新北民殯字第0000000000號函（下稱被告113年2月26日函 ）復略以：「主旨：有關貴公司申請釐清本局113年2月6日 函一案，復如說明，請查照。說明：……二、查貴公司非私立 龍陵紀念墓園（原私立春秋墓園，下稱春秋墓園）土地之公 同共有人，亦未得林文森（即春秋墓園申請設置人）之繼承 人及其他共有人全體之同意，請求更正登記為該墓園負責人 ，業經行政法院81年度判字第890號判決駁回在案。三、次 查臺灣新北地方法院111年度訴字第2996號民事判決及道環 展業有限公司經營許可案，現尚繫屬於上級法院審理中。」 等語。原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理後，遂提起 本件行政訴訟，聲明：⒈訴願決定撤銷。⒉被告應作出「被告 113年2月6日新北民殯字1135161540號函說明二所載『春秋有 限公司前因未取得全部土地所有權人同意』確有錯誤，應釐 清為『春秋有限公司之申請案業經前中和鄉公所與前臺北縣 政府審查通過，並經臺灣省政府核准』」之特定處分。　　 　 二、行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列 各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以 補正者，審判長應先定期間命補正：……十、起訴不合程式或 不備其他要件。」同法第5條規定：「（第1項）人民因中央 或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為 而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程 序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特 定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機 關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利 益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求 該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」 是依上開規定提起課予義務訴訟，係以有「依法申請之案件 」存在為要件，否則起訴不備要件。所稱「依法申請之案件 」，係指法令有賦予人民請求主管機關作成行政處分或特定 內容行政處分之公法上請求權。法令如僅係規定行政機關之 職權行使，並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分 之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促 使行政機關發動職權，乃屬建議、舉發之陳情性質，並非屬 於「依法申請之案件」，行政機關之答覆不生准駁之效力， 即不得據以提起訴願及課予義務訴訟。在此情形，人民以行 政機關對其請求，於法定期間內應作為而不作為，或予以駁 回而提起課予義務訴訟，因無「依法申請之案件」存在，其 訴訟即不備起訴要件，而不合法，應依行政訴訟法第107條 第1項第10款予以駁回（最高行政法院 111 年度抗字第 296 號裁定參照）。 三、經查，依據原告113年2月20日申請書（訴願卷第15-18頁） 內容，係請求被告更正被告113年2月6日函之不實登載，查 被告113年2月6日函略以：「主旨：檢送台灣墓主權益保護 協會提供墓地買賣契約討論稿及墓基永久使用權買賣契約討 論稿各1份，請查照。說明：......。二、查春秋有限公司 前因未取得全部土地所有權人同意，致部分墓主經法院認定 屬無權占有，引發地主、墓主及經營業者間爭端，致後續墓 主權益受損、地主亦負擔土地稅款。」等語，係被告為協調 墓園地主、墓主及經營業者之爭端，通知春秋墓園土地所有 權人與台灣墓主權益保護協會，出席協調會之意願，俾辦理 後續會議通知事宜；而原告113年2月20日申請書請求被告將 上開113年2月6日函說明二、所載「春秋有限公司前因未取 得全部土地所有權人同意」，更正為「春秋有限公司之申請 案業經前中和鄉公所與前臺北縣政府審查通過，並經臺灣省 政府核准」，核其申請僅係認被告公文對事實登載不實而陳 請釐清事實，屬陳情性質，並非依法申請，被告以113年2月 26日函復(如上開一、本案始末㈣所述)，則係對原告上開爭 執事項，轉載前經行政法院判決之意旨，僅屬事實陳述及觀 念通知，並未對外直接發生如何之法律效果，亦非行政處分 。則原告對被告113年2月26日函或被告不依其申請內容作為 ，自不得提起本件訴願以及課予義務訴訟。是以，訴願決定 以上開被告113年2月26日函非屬行政處分，決定不予受理， 核無不合，原告復對之提起行政訴訟，自非合法，且其情形 無從補正，應予駁回。又原告之訴既不合法而應予駁回，提 出之各項攻擊方法及舉證，本院自無庸為進一步審究，附此 敘明。 四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法 第95條第1項、第78條，裁定如主文。　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 審判長法 官 洪慕芳 法 官 孫萍萍 法 官 周泰德 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭 提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。 三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 書記官　徐偉倫

2025-03-20

TPBA-113-訴-812-20250320-1

重勞訴
臺灣高雄地方法院

給付退休金差額

臺灣高雄地方法院民事判決 113年度重勞訴字第9號 原 告 鄭堡雄 被 告 中華電信股份有限公司 法定代理人 簡志誠 訴訟代理人 劉志鵬律師 戴丞偉律師 劉素吟律師 上列當事人間給付退休金差額事件，本院於民國114年2月25日言 詞辯論終結，判決如下： 　主　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　事實及理由 壹、程序方面： 一、按多數有共同利益之人，不合於非法人之團體者，得由其中 選定人一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴 。 民事訴訟法第41條第1 項定有明文。本件原告及如附表 一所示之選定人（下合稱原告及選定人）依據其等與被告間 勞動契約之法律關係，請求被告補發附表一「請求金額」欄 所示退休金差額，均係本於原告及選定人薪資項目中之績效 獎金、企業化特別獎金、員工酬勞、考核折發獎金（下稱考 核一次獎金）、年節獎金（下合稱系爭獎酬），是否為勞動 基準法（下稱勞基法）第2條第3款所稱之「工資」，而應列 入退休金之計算基礎之共同爭點，由此可認本件選定人係屬 多數有共同利益之人。又本件選定人選定原告為被選定人， 為其等全體起訴，亦據原告提出選定當事人書狀為證（本院 勞專調卷一第153至159頁），則本件選定人選定原告為其等 起訴，核與上開規定無不合，應予准許。 二、本件被告之法定代理人原為郭水義，嗣於本件審理中變更為 簡志誠，有被告公司變更登記表附卷可佐（本院卷第427頁 ），並經簡志誠具狀聲明承受訴訟（本院卷第423頁），核 與民事訴訟法第176條規定並無不合，應予准許。 貳、實體方面：　　 一、原告主張：原告及選定人之薪資項目中之系爭獎酬均屬勞務 對價並為經常性給付，為勞基法第2條第3款及勞動事件法第 37條所稱之「工資」，應全部列入計算退休金之基準。惟被 告於核發原告及選定人退休金時，未將系爭獎酬納入平均工 資據以計算伊等退休金，自應補行給付如附表一「請求金額 」欄所示退休金及利息。為此，依附表二所示「法律依據」 欄所示之請求權提起本訴，並聲明：被告應給付原告及選定 人各如附表一「請求金額」欄所示之金額。 二、被告則以：㈠依附表三、四所示約定內容，績效獎金屬盈餘 分派之性質，發給數額更取決於各機構或單位之年度績效評 核結果而定，其發給標準、發放方式與原告之勞務未形成對 價關係，亦不具經常性，非屬工資，應屬勉勵性、恩惠性給 與。㈡依附表五、六所示約定內容，企業化特別獎金性質上 屬盈餘分派，不具勞務對償性與經常性，非屬工資，應屬勉 勵性、恩惠性給與。㈢員工酬勞係伊有獲利始為發放，發放 標準視被告獲利狀況而定，非屬勞務對償、亦不具經常性， 非屬工資。㈣考核一次獎金係就晉薪後已達該職階最高待遇 之員工，所提供之獎勵性給與，發給金額亦受伊盈餘狀況而 定，故非勞務對償，亦不具經常性，非屬工資。㈤年節獎金 係伊依經營狀況單方決定是否發給之節金，應屬勉勵性、恩 惠性給與，而非工資等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項（本院卷第222頁）： 　㈠系爭獎酬未計入原告及選定人退休時平均工資。 　㈡原告所領受之系爭獎酬，均依據中華電信股份有限公司團體 協約（下稱團體協約）、中華電信股份有限公司從業人員考 核要點（下稱考核要點）及中華電信股份有限公司年節獎金 核發作業規定(下稱年節獎金核發作業規定）等勞動契約及 工作規則所給付。 　㈢如認系爭獎酬應計入原告及選定人退休時之平均工資，原告 得請求短少退休金如附表一之「請求金額」欄所示之金額。 四、本院之判斷： 　㈠績效獎金部分： 　⒈依被告「績效評核作業要點」第1條約定：「為促進各機構企 業化經營及激勵員工工作潛能，提高工作效率，提升服務品 質，發揮整體經營績效，邁向永續發展…」；又依「績效獎 金核發作業規定」第2條約定：「編列年度績效獎金預算時 ，應衡酌公司盈餘、經營狀況及用人費負擔情形，核算估計 編列績效獎金預算。」；另被告「績效評核作業要點」第2 條約定：【績效獎金之核計基準及分派如下：一、績效獎金 總額計算公式：本公司年度稅後純益達「權益必要報酬」時 ，核發績效獎金二點六個月薪給；本公司年度稅後純益未達 「權益必要報酬」時，簽報總執行長調整發給績效獎金總額 度，相關定義說明如附註。】，上開要點之附註說明亦載： 【註1:稅後純益係指尚未提列績效獎金及企業化特別獎金之 稅後純益。註2：權益必要報酬=投入資本*必要報酬率。註3 ：投入資本係指本公司資產負債表之「權益」平均數。註4 ：權益平均數=(年初權益+年底權益)，但年初權益係以扣除 當年度分配股利數之金額列計。註5：必要報酬率係指使用 投入資本所必須支付之代價。】；再者，被告「企業化特別 獎金實施要點」第7條第2項約定:「本公司年度決算企業化 績效如為負數時，其負數之百分之二十須自經營績效獎金中 扣除。」等語（本院勞專調卷一第335至337、339頁）。依 據上開約定內容，明白揭示發給績效獎金係以激勵、嘉勉員 工為目的，性質上並非在對於員工提供勞務給付報酬。且被 告是否發放績效獎金，若有發放，獎金額度若干，皆存有受 公司獲利因素之影響，與勞工所提供的勞務非具於對價性質 ，亦非經常性，更足認被告發給之績效獎金性質上屬激勵性 之給與，非屬工資。 　⒉被告績效獎金核發作業規定第7條復約定：「計發各機構及單 位之績效獎金月數基準，應依年度績效評核結果對應績效目 標值之分數計算獎金月數，分為加權獎金月數與基本獎金月 數兩部分。其計發順序為先計加權獎金月數，後計基本獎金 月數。」（本院勞專調卷一第337頁）。依上開約定內容可 知，績效獎金係以勞工所屬機構及單位之年度團體績效達成 特定目標(績效目標值），作為計算基礎，故原告得領取之 績效獎金月數，亦取決於所屬機構及單位之績效表現，與其 個人所提供的勞務間並非立於對價性質。即同樣工作之勞務 ，績效獎金存在受增發或減發之對待，更足證明績效獎金性 質上係激勵、恩勉性給與，並非給與員工為勞務之對價。 　⒊原告雖主張依團體協約第30條第1項及考核要點第3條、第8第 5項、17條約定經勞資雙方協商，故與工資定義相符等語。 查團體協約第30條第2項及考核要點第3條、第8第4項、17條 約定：【甲方依據「中華電信股份有限公司經營績效獎金實 施要點」及其有關規定發給乙方會員經營績效獎金，其核發 事項由甲乙雙方協商定之】、「從業人員考核之結果作為升 遷、晉薪、獎懲、培育、輔導及核發獎金、紅利之依據。」 、「經營績效獎金之發放方式依團體協約由勞資雙方協商訂 之。」、「本要點由勞資雙方先行協調會商，並經董事會通 過後實施，修正時亦同」等語（本院勞專調卷一第87、97、 99、103頁）。惟績效獎金核發事項縱經勞雇雙方協商，然 協商後之績效獎金性質為激勵、恩勉性之給與，已如前述， 自難僅以績效獎金核發事項經勞資雙方協商一節即逕認屬工 資，故原告上開主張並不可採。 　⒋綜上，績效獎金之發放，不具勞務對價性，乃屬激勵、恩勉 性質，非屬勞基法第2條第3款所指之工資。 　㈡企業化特別獎金部分： 　⒈依被告「企業化特別獎金核發作業規定」第1條約定：「為激 勵從業人員工作績效，提昇公司盈餘，增加股東權益…」； 又被告「企業化特別獎金實施要點」第7條第1項約定：「本 公司年度決算如有企業化，應提撥其百分之二十做為企業化 特別獎金，以獎勵員工，並列為決算年度之費用。」；而同 要點第3條將企業化績效定義為：【「稅後純益—「投入資本 」×「必要報酬率」等語（本院勞專調卷一第339、341頁） 。依據上開約定內容，明白揭示發給企業化特別獎金係以激 勵、嘉勉員工為目的，性質上並非在對於員工提供勞務給付 報酬。且被告是否發放企業化特別獎金，若有發放，獎金額 度若干，皆存有受公司獲利因素之影響，與勞工所提供的勞 務非具於對價性質，足認被告發給之企業化特別獎金性質上 屬激勵性之給與，非屬工資。 　⒉又依附表六編號2至4之約定內容可知，企業化特別獎金係以 勞工所屬機構及單位之績效評核，作為計算基礎，故原告得 領取之企業化特別獎金，亦取決於所屬機構及單位之績效表 現，與其個人所提供的勞務間並非立於對價性質。即同樣工 作之勞務，企業化特別獎金存在受增發或減發之對待，更足 證明企業化特別獎金性質上係激勵、恩勉性給與，並非給與 員工為勞務之對價。 　⒊原告雖主張依團體協約第30條第1項及考核要點第3條、第8第 5項、17條及要點附件二第1條第（四）項第1款約定條件及 方式與工資定義相符等語。惟團體協約第30條第2項及考核 要點第3條、第8第4項、17條約定：「乙方（即員工）會員 對於營運具有特殊績效或貢獻者，甲方（即被告）依企業化 精神，應另編預算給予獎勵」、「從業人員考核之結果作為 升遷、晉薪、獎懲、培育、輔導及核發獎金、紅利之依據。 」、【第一項晉薪、第二項一次獎金、企業化特別獎金及紅 利等核發基準，依據「本公司從業人員年終考核結果晉薪、 獎金及紅利核發作業規範(如附件二)辦理】、「本要點由勞 資雙方先行協調會商，並經董事會通過後實施，修正時亦同 」等語及要點附件二第1條第（四）項第1款約定條件及方式 （本院勞專調卷一第87、99、103、109頁），依上開約定可 見企業化特別獎金係為獎勵員工而發放，原告上開主張亦不 可採。 　⒋綜上，企業化特別獎金之發放，並不具勞務對價性，其乃激 勵、恩勉性質，非屬勞基法第2條第3款所稱之工資。 　㈢員工酬勞部分： 　⒈依被告「員工酬勞分派實施要點」第2、3、4條及第5條第1項 條約定：「為使員工酬勞與經營成果相結合，爰訂定本要點 ，藉以激勵員工，並期能達到共創更佳績效之目的。」、「 公司年度如有獲利，應以當年度獲利狀況提撥1.7%至4.3%為 員工酬勞。但公司尚有累積虧損時，應預先保留彌補數額。 」、「獲利狀況係指扣除分派員工酬勞及董事酬勞前之稅前 利益。」、「獲利狀況362億元以下時，員工酬勞分派比率 為1.7%。獲利狀況超過362億元，未達427億元時，獲利狀況 每增加1億元，員工酬勞分派比率隨之增加0.0195%，未達1 億元者，則按比例計算之。獲利狀況427億元以上，未達497 億元時，獲利狀況每增加1億元，員工酬勞分派比率隨之增 加0.0069%，未達1億元者，則按比例計算之。獲利狀況497 億元以上時，獲利狀況每增加1億元，員工酬勞分派比率隨 之增加0.0066%，未達1億元者，則按比例計算之。本公司員 工酬勞分派比率以4.3%為上限。」等語（本院勞專調卷一第 343頁）。依上開約定內容可知，員工酬勞發放目的為藉以 激勵員工士氣，其本質上應為勉勵、恩惠性質之給與，非原 告給付勞務之對價，且員工酬勞發放條件係以「公司獲利」 作為前提要件，此與勞工因其提供勞務而獲得報酬之情形， 尚屬有間，故本件被告所規定之員工酬勞，非屬原告勞務之 對價，並非屬工資之範圍。 　⒉原告雖主張依團體協約第31條及考核要點第3條、第8第4項、 17條及要點附件二第1條第（五）項第1款約定條件及方式與 工資定義相符等語。惟團體協約第31條及考核要點第3條、 第8第4項、17條約定：「甲方依其公司章程規定，應提撥一 定比例之員工紅利」、「從業人員考核之結果作為升遷、晉 薪、獎懲、培育、輔導及核發獎金、紅利之依據。」、【第 一項晉薪、第二項一次獎金、企業化特別獎金及紅利等核發 基準，依據「本公司從業人員年終考核結果晉薪、獎金及紅 利核發作業規範(如附件二)辦理】、「本要點由勞資雙方先 行協調會商，並經董事會通過後實施，修正時亦同」等語及 要點附件二第1條第（五）項第1款約定條件及方式（本院勞 專調卷一第87、99、103、109頁），均難認屬工資性質，原 告上開主張並不可採。 　㈣考核一次獎金部分： 　⒈依被告「從業人員考核要點」第8條第1項第1款、第2項分別 約定：「本公司依據從業人員年終考核結果辦理年度晉薪， 自次年1月起按下列規定辦理：一、評分70分以上者，調升 職階待遇。」、「前項晉薪結果，若已逾各該職階最高待遇 者，除支給該職階最高待遇外，另發給一次獎金。」；又依 「從業人員考核要點」之附件二第(三)點載明一次獎金之基 準月數係按被告當年度稅後純益計算等語（本院勞專調卷一 第348、353頁）。可見考核一次獎金之發給，以員工必須當 年度考核評定70分以上及符合晉薪資格，且晉薪後達最高職 階待遇及「公司獲利」作為發放前提，並非員工提供勞務即 必然可領取，難認具勞務對價性，不得列入工資範疇。 　⒉原告雖主張依考核要點第3條、第8第2、4項、17條及要點附 件二第1條第（三）項第1款約定條件及方式與工資定義相符 等語。惟考核要點第3條、第8第2、4項、17條約定：「從業 人員考核之結果作為升遷、晉薪、獎懲、培育、輔導及核發 獎金、紅利之依據。」、「前項晉薪結果，若已逾各該職階 最高待遇者，除支給該職階最高待遇外，另發給一次獎金」 、【第一項晉薪、第二項一次獎金、企業化特別獎金及紅利 等核發基準，依據「本公司從業人員年終考核結果晉薪、獎 金及紅利核發作業規範(如附件二)辦理】、「本要點由勞資 雙方先行協調會商，並經董事會通過後實施，修正時亦同」 等語及要點附件二第1條第（三）項第1款約定條件及方式（ 本院勞專調卷一第99、103、109頁），均難認屬工資性質， 原告上開主張並不可採。 　㈤年節獎金 　⒈按勞基法施行細則第10條規定：「本法第二條第三款所稱之 其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。……三 、春節、端午節、中秋節給與之節金」，將「春節、端午節 、中秋節給與之節金」排除在工資範圍。 　⒉查依被告「年節獎金核發作業規定」第1、2條約定：「為激 勵從業人員工作士氣，提昇公司經營績效，增加股東權益， 於春節、端午節及中秋節(以下簡稱年節）時發放年節獎金 」、【本公司上一年度稅後純益達「股東權益必要報酬」70 %以上時，依第3條所定月數發給；本公司上一年度稅後純益 未達「股東權益必要報酬」70%時，簽陳總執行長調整年節 獎金核發月數。】（本院勞專調卷一第355頁）。據上，被 告並非必然發給年節獎金，原則上係以被告當年度之稅後純 益達「股東權益必要報酬70%以上者」為發放前提，且年節 獎金係年節時為激勵員工之士氣，所發給之恩惠性給與，依 上開說明，亦不得列入工資範疇。 　⒊原告雖主張依「年節獎金核發作業規定」第3、4條約定條件 及方式與工資定義相符等語。惟「年節獎金核發作業規定」 第3、4條約定：「年節獎金包含春節1個月、端午節0.3個月 、中秋節0.3個月，合計4.6個月」、「年節獎金發給對象如 下：一、以年節當日在職從業人員為限。二、新進從業人員 到職日（含試用期間）及復職人員復職日，至年節當日未滿 半年者以年節獎金月數1/2發給；滿半年者全額發給。」等 語（本院勞專調卷一第113頁），亦難認屬工資性質，原告 上開主張並不可採。 　㈥原告另主張系爭獎酬為勞動成本支出，依商業會計法第10條 第1項規定，決算時費用應按歸屬年度作調整分錄；同法第1 0條第2項規定，費用於確定應付時，即行入帳。故系爭獎酬 於年度決算期間確定應付時，即須估算核發金額帳列「營業 費用（成本）」，並編入損益表自總營業收入扣除後，方可 得「稅後盈餘（淨利）」金額，意即系爭獎酬金額估算當下 ，「稅後盈餘（淨利）」尚未產生，豈能做為是否發給獎酬 之依據？被告所稱「盈餘分配說」，誠屬倒果為因等語。惟 系爭獎酬並非勞基法第2條第3款所指之工資，業經本院認定 如前，至系爭獎酬於財務報表中如何呈現，並不影響勞基法 工資性質之判斷，原告上開主張，難為有利其之認定。 五、綜上所述，原告依附表二「法律依據」欄所示之請求權，請 求被告給付如附表一「請求金額」欄之金額為無理由，應予 駁回。 六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提 之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響 ，爰不一一予以審酌，附此敘明。 七、據上論結：原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　吳芝瑛 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　 附表一： 編號 原告 請求金額（新臺幣） 0 原告兼被選定人鄭堡雄 1,513,136 元 自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 0 選定人劉文章 1,299,890 元 0 選定人洪玉川 1,547,260 元 0 選定人賀長湖 1,426,680 元 0 選定人王政哲 1,472,900 元 附表二： 編號 系爭獎酬項目 法律依據 0 績效獎金 勞基法第21條第1項。 團體協約法第6 條第1項、第19 條第1段。 民法第148條、第247-1 條、第 482條。 0 企業化特別獎金 勞基法第21條第 1項。 團體協約法第6條第1項、第19條第1段。 民法第148條、第247-1 條、第 482條。 0 員工酬勞（員工紅利） 勞基法第21條第 1項。 團體協約法第6條第1項、第19條第1段。 民法第148條、第247-1 條、第 482條。 0 考核折發獎金（考核一次獎金） 勞基法第21條第 1項。 民法第148條、第247-1 條、第 482條。 0 年節獎金 團體協約法第19 條但書（有利勞工原則）。 民法第148條、第153第1項（諾成契約）、第247-1條、第482條。 附表三: 編號 當事人證據編號 中華電信股份有限公司條文 條文內容 證據出處 0 被證 2 中華電信股份有限公司績效評核作業要點（110年9月14日信規四第187號簽准通過 ） 第1條： 「為促進本公司各機構企業化經營及激勵員工工作潛能，提高工作效率，提升服務品質，發揮整體經營績效，邁向永續發屐，並將評核結果作為績效獎金發放之依據，特訂定本要點。」 本院勞專調卷一第335頁 0 被證 2 中華電信股份有限公司績效評核作業要點（110年9月14日信規四第187號簽准通過 　） 第2條： 「本公司績效獎金之核計基準及分派如下： 一、績效獎金總額計算公式：本公司年度稅後純益達「權益必要報酬」時，核發績效獎金二點六個月薪給：本公司年度稅後純益未達「權益必要報酬」時簽報總執行長調整發給绩效獎金總額度，相關定義說明如附註。 二、本公司各機構績效奬金之分派由總公司組織暨人才發展處簽報總執行長核定，其核發作業規定另定之。」 本院勞專調卷一第335頁 0 被證 2 中華電信股份有限公司績效評核作業要點（110年9月14日信規四第187號簽准通過　） 第5條： 「本公司各機構之績效評核依當年度績效評核彙編所列之評核項目、權重、評分標準進行評核。 績效評核之成績作為核發本公司各機構績效獎金及其差異化之依據。」 本院勞專調卷一第335頁 0 被證 2 中華電信股份有限公司績效評核作業要點（110年9月14日信規四第187號簽准通過 ） 附註說明： 　　註1 :稅後純益係指尚未提列績效獎金及企業化特別獎金之稅後純益。 　　註2 :權益必要報酬=投入資本*必要報酬率。 　　註3 :投入資本係指本公司資產負債表之「權益」平均數。 　　註4 :權益平均數=(年初權益+年底權益 ÷2，但年初權益係以扣除當年度分配股利數之金額列計。 　　註5 :必要報酬率係指使用投入資本所必須支付之代價。 　　註6 :薪給係指職階待遇加上職務待遇，在職人員以當年度12月31日之月薪，其餘人員以最後在職時之月薪為計算標準。 本院勞專調卷一第336頁 0 被證 24 中華電信股份有限公司推行責任中心制度實施要點（101年8月22日信規四第0000000000號簽准修訂） 第11條： 「績效獎金按各責任中心評核之績效計發，其核計基準及獎金之分派如下： 一、本公司績效獎金總額計算公式：本公司年度稅後純益達「股東權益必要報酬」時，核發績效獎金二點六個月薪給；本公司年度稅後純益未達「股東權益必要報酬」時，簽陳總執行長調整發給績效獎金總額度，相關定義說明如附註。 二、本公司及所屬各機構績效獎金之分派由本公司責任中心推行小組討論後，簽報總執行長核定，其核發作業規定另定之。」 本院卷第547頁 0 被證 25 中華電信股份有限公司責任中心績效評核作業規範（101年8月22日信規四第0000000000號簽准修訂） 第1條： 「本規範係依據『中華電信股份有限公司推行責任中心制度實施要點』第4條第3項訂定之。 」 本院卷第549頁 0 被證 25 中華電信股份有限公司責任中心績效評核作業規範（101年8月22日信規四第0000000000號簽准修訂） 第2條： 「為促進本公司及所屬各機構企業化經營及激勵員工工作潛能，提高工作效率，提升服務品質，發揮整體經營績效，並將評估結果作為獎金發放之依據，特訂定本規範。」 本院卷第549頁 附表四：新舊中華電信股份有限公司績效獎金核發作業規定 編號 條文 號碼 中華電信股份有限公司績效獎金核發作業規定（111年7月21日信人人才字第1110002081號函修訂）（即被證3績效獎金核發作業規定新法）條文內容 中華電信股份有限公司績效獎金核發作業規定（101年11月16日信人三字第1010020131號函修正）（即被證26績效獎金核發作業規定舊法）條文內容 0 第1條 作業規定係依據「中華電信股份有限公司績效評核作業要點」第2 條第二款訂定之。 （本院勞專調卷一第337頁） 本作業規定係依據「中華電信股份有限公司推行責任中心制度實施要點」第十一條第二款訂定之。 （本院卷第551頁） 0 第2條 本公司編列年度績效獎金預算時，應衡酌公司盈餘、經營狀況及用人費負擔情形，核算估計編列績效獎金預算。 （本院勞專調卷一第337頁） 本公司編列年度績效獎金預算時，應衡酌公司盈餘、經營狀況及用人費負擔情形，核算估計編列績效獎金預算。 （本院卷第551頁） 0 第4條 效獎金應按各機構、單位之經營績效及員工貢獻程度，依年度績效評核結果核發。 各機構得在其分配之績效獎金中提撥一定金額獎勵具有特殊績效或貢獻者。 （本院勞專調卷一第337頁） 績效獎金應按各機構、單位之經營績效及員工貢獻程度，依年度績效評核結果核發。 各機構得在其分配之績效獎金中提撥一定金額獎勵具有特殊績效或貢獻者。 （本院卷第551頁） 0 第7條 計發各機構及單位之績效獎金月數基準，應依年度績效評核結果對應績效目標值之分數計算獎金月數，分為加權獎金月數與基本獎金月數兩部分。其計發順序為先計加權獎金月數，後計基本獎金月數。 加權獎金月數：加權獎金係按各機構、單位之年度績效評核結果，依下列標準計發：... 上述公式内所稱「績效獎金總額」，係指各機構單位之獎金合計數。 （本院勞專調卷一第337頁） 績效獎金之計算基準，總公司係以核定之年度績效獎金月數為基準，一級機構係以總公司核定之年度績效獎金月數為基準，據以計發其内部各單位及所屬各機構之獎金月數。 機構内部單位為費用中心，所屬各一級機構分別為利潤中心及成本中心時，其獎金月數得按同類型責任中心為一組分別計發。 （本院卷第551頁） 0 第8條 員工個人績效獎金除依年底任職之機構、單位績效評核成績計算獎金月數外，再以個人年終考核成績或另予考核成績，按該年度在職月數比例，依個人分配標準核發。 個人績效獎金＝個人月薪×績效獎金月數×個人分配標準 前項個人月薪係指個人之職階待遇加上職務待遇，在職人員以當年度12月31日個人月薪計算，其餘人員以最後在職時之個人月薪計算。 本公司得依當年度績效獎金總額、薪實結構等因素及秉持差異化發給之精神，調整個人分配標準，其分配標準另辦理之。 （本院勞專調卷一第338頁） 計發各機構及單位之績效獎金月數基準，應依年度績效評核結果對應績效目標值之分數計算獎金月數，分為加權獎金月數與基本獎金月數兩部分。其計發順序為先計加權獎金月數，後計基本獎金月數。 加權獎金月數：加權獎金係按各機構、單位之年度績效評核結果，依下列標準計發：... 上述公式内所稱「績效獎金總額」，係指列入同一組評核之各機構單位之獎金或薪工資合計數。 （本院卷第551至552頁） 0 第9條 職員工之績效獎金以年底任職所屬績效評核單位，計發個人獎金月數；年度内退休、專案優惠離職、在職死亡、或留職停薪之員工以最後在職所屬績效評核單位計發個人獎金月數。 （本院勞專調卷一第338頁） 員工個人績效獎金除依年底任職之機構、單位績效評核成績計算獎金月數外，再以個人年終考核成績或另予考核成績，按該年度在職月數比例，依個人分配標準核發。 個人績效獎金=個人月薪*績效獎金月數*個人分配標準 前項個人月薪係指個人之職階待遇加上職務待遇，在職人員以當年度12月31日個人月薪計算，其餘人員以最後在職時之個人月薪計算。 本公司得依當年度績效獎金總額、薪資結構等因素及秉持差異化發給之精神，調整個人分配標準，其分配標準另辦理之。 （本院卷第552頁） 附表五：新舊中華電信公司企業化特別獎金實施要點 編號 條文 號碼 中華電信公司企業化特別獎金實施要點（110年9月28日第9屆董事會第5次臨時會議修正通過）（即被證4企業化特別獎金實施要點新法）條文內容 中華電信公司企業化特別獎金實施要點（108年1月29日第8屆董事會第16次會議修正通過）（即被證27企業化特別獎金實施要點舊法）條文內容 0 第3條 企業化績效＝「稅後純益」－「投入資本」×「必要報酬率」。 （本院勞專調卷一第339頁） 企業化績效＝「稅後純益」－「投入資本」×「必要報酬率」。 （本院卷第555頁） 0 第4條 本要點定義之稅後純益＝(營業收入＋營業外收入）－(營業成本及費用＋營業外費用）－所得稅；營業外費用及收入不包括業外處分土地損益及不動產減損損失或回升利益。 （本院勞專調卷一第339頁） 本要點定義之稅後純益＝(營業收入＋營業外收入）－（營業成本 及費用＋營業外費用）－所得稅；營業外費用及收入不包括業外處分 土地損益及不動產減損損失或回升利益。 （本院卷第555頁） 0 第5條 本公司投入資本係指本公司資產負債表之「權益」平均數。即權益平均數＝(年初權益＋年底權益）÷2，並排除因導入新國際財務報導準則公報之一次性適用調整數，且年初「權益」係以扣除當年度分配股利後之金額列計。 （本院勞專調卷一第339頁） 本公司投入資本係指本公司資產負債表之「權益」平均數。即權益平均數＝(年初權益＋年底權益）÷2，並排除因導入新國際財務報導準則公報之一次性適用調整數，且年初「權益」係以扣除當年度分配股利後之金額列計。 （本院卷第555頁） 0 第6條 本要點定義之必要報酬率係指使用投入資本所必須支付之代價。本公司權益之必要報酬率依第10條第1項所述之企業化特別獎金專案小組（以下簡稱專案小組）擬訂，並提報董事會審訂之。 （本院勞專調卷一第339頁） 本要點定義之必要報酬率係指使用投入資本所必須支付之代價。本公司權益之必要報酬率依第10條第1項所述之企業化特別獎金專案小組（以下簡稱專案小組）擬訂，並提報董事會審訂之。 （本院卷第555頁） 0 第7條 本公司年度決算如有企業化績效，應提撥其百分之二十做為企業化特別獎金，以獎勵員工，並列為決算年度之費用。 本公司年度決算企業化績效如為負數時，其負數之百分之二十須自經營績效獎金中扣除。 （本院勞專調卷一第339頁） 本公司年度決算如有企業化績效，應提撥其百分之二十做為企業化特別獎金，以獎勵員工，並列為決算年度之費用。 本公司年度決算企業化績效如為負數時，其負數之百分之二十須自經營績效獎金中扣除。 （本院卷第555頁） 附表六：新舊中華電信股份有限公司企業化特別獎金核發作業規 定 編號 條文 號碼 中華電信股份有限公司企業化特別獎金核發作業規定（111年7月21日信人人才字第1110002081號函修訂）（即被證5企業化特別獎金核發作業規定新法）條文內容 中華電信股份有限公司企業化特別獎金核發作業規定（99年12月15日信人三字第0990001479號函修訂）（即被證28企業化特別獎金核發作業規定舊法）條文內容 0 第1條 中華電信股份有限公司（以下簡稱本公司）為激勵從業人員工作績效，提昇公司盈餘，增加股東權益，依據「中華電信公司企業化特別獎金實施要點」第9條訂定本作業規定。 （本院勞專調卷一第341頁） 中華電信股份有限公司（以下簡稱本公司）為激勵從業人員工作績效，提昇公司盈餘，增加股東權益，依據「中華電信公司企業化特別獎金實施要點」第十條訂定本作業規定。 （本院卷第557頁） 0 第5條 從業人員依前條規定符合發給企業化特別獎金者，按當年度在職月數 比例發給，未滿一個月者，在職日數十五日以上以一個月計算，未滿 十五日者不計。 （本院勞專調卷一第341頁） 在職從業人員之企業化特別獎金以年底任職所屬績效評核機構計發獎金；其餘人員以最後在職所屬績效評核機構計發獎金。 （本院卷第557頁） 0 第6條 在職從業人員之企業化特別獎金以年底任職所屬績效評核機構計發獎金；其餘人員以最後在職所屬績效評核機構計發獎金。 （本院勞專調卷一第341頁） 各機構得在其分配之企業化特別獎金中提撥一定金額獎勵具有特殊績效或貢獻者，並得以預支方式即時獎勵員工，其相關作業另訂之。 （本院卷第557頁） 0 第7條 各機構以年度内各該機構從業人員之年終考核成績或另予考核成績，按該年度在職月數比例，依個人分配標準核發。 前項個人分配標準依據「中華電信股份有限公司從業人員考核要點：附件二中華電信股份有限公司從業人員年終考核結果晉薪、獎金及員工酬勞核發作業規範」辦理。 前項作業規範所稱「平均獎金」，係指各機構可分配之企業化特別獎 金除以可分配員工分配比例總和。 第二項作業規範所稱「個人職階待遇及職務待遇」，係指在職人員以該年度12月31日個人月薪計算，其餘人員以最後在職時之個人月薪計算。 （本院勞專調卷一第341至342頁） 各機構於扣除第6條提撥特殊績效貢獻獎金後，以年度内各該機構從業人員之年終考核成績或另予考核成績，按該年度在職月數比例，依個人分配標準核發。 個人分配標準依據「本公司從業人員年終考核結果晉薪、獎金及紅利核發作業規範」辦理。 前項作業規範所稱「平均獎金」，係指各機構可分配之企業化特別獎金扣除各機構提撥獎勵具有特殊績效或貢獻之獎金後，除以可分配員工分配比例總和。 第二項作業規範所稱「個人職階待遇及職務待遇」，係指在職人員以該年度12月31日個人月薪計算，其餘人員以最後在職時之個人月薪計算。 （本院卷第557至558頁）

2025-03-20

KSDV-113-重勞訴-9-20250320-1

南簡
臺南簡易庭

確認本票債權不存在

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 113年度南簡字第2018號 原 告 林黃麗珠 被 告 金家弘 上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，本院於民國114年2 月12日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查，被告持原 告所簽發如附表所示之本票1張(下稱系爭本票)，聲請本院 以113年度司票字第3117號裁定（下稱系爭裁定）准予強制 執行。系爭本票既由被告持有並已行使票據權利，原告主張 系爭本票之票據債權不存在，是兩造間就原告應否負擔系爭 本票之票據債務並不明確，原告在法律上確有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依前開規 定，應認原告提起本件確認之訴，有法律上之確認利益。 貳、實體方面： 一、原告主張：我以系爭本票及機車行照向地下錢莊借款，清償 時，地下錢莊只有返還機車行照，我不認識被告，不知道被 告為何持有系爭本票，為此，提起本件訴訟等語，並聲明： 確認被告持有系爭本票之票據債權不存在。 二、被告則以：我不認識原告，不清楚原告與地下錢莊間債務如 何處理，我是有償取得系爭本票等語，資為抗辯，並聲明： 原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第31頁至第32頁）： 　㈠系爭本票為原告所簽發。 　㈡兩造並非系爭本票直接前後手。 四、本院得心證之理由： 　㈠按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗 辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在 此限，票據法第13條定有明文。復按票據行為，為不要因行 為，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎 之原因關係各自獨立，執票人不負證明關於給付原因之責任 ，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意時，則應由該 債務人負舉證之責（最高法院97年度台上字第2242號判決意 旨參照）。 　㈡依前述不爭執事項所示，兩造就系爭本票非直接前後手，原 告復未舉證證明被告取得系爭本票係出於惡意，揆諸上揭說 明，原告自不得以其與前手間所存上述抗辯事由對抗被告， 是原告起訴請求確認被告持有系爭本票之票據債權不存在， 自屬無據。至原告主張系爭本票所擔保之借款債權業已清償 ，若原告所述為真，自應向其交付系爭本票之人取回系爭本 票及追究相關法律責任，而非得向善意取得系爭本票之被告 為主張，併此敘明。 五、綜上所述，原告請求判決如其聲明所示，為無理由，應予駁 回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論 列，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　臺灣臺南地方法院臺南簡易庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王鍾湄 【附表】 發票日 到期日 票據號碼 票面金額 （新臺幣） 107年7月17日 未載 CH789530 40,000元 　　　　　　　　　　　　　　　　　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明 上訴理由(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴 審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃怡惠

2025-03-20

TNEV-113-南簡-2018-20250320-1

訴更一
臺北高等行政法院

兒童及少年福利與權益保障法

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第七庭 112年度訴更一字第40號 114年2月20日辯論終結 原 告 黃雅珮 訴訟代理人 劉上銘 律師 被 告 新北市政府社會局 代 表 人 李美珍（局長） 訴訟代理人 王秉信 律師 上列當事人間兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服新北 市政府中華民國109年9月22日（案號：1096030696號）訴願決定 ，提起行政訴訟，經本院以111年1月6日109年度訴字第1374號判 決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院112年5月11日111 年度上字第261號判決廢棄，發回本院更為審理，本院更為判決 如下： 主 文 原告之訴駁回。 第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 　　本件被告代表人原為張錦麗，訴訟中變更為李美珍，業據被 告新任代表人李美珍提出承受訴訟狀聲明承受訴訟（本院卷 第89-90頁），核無不合，應予准許。 二、事實概要： 　原告為領有居家式托育服務登記證（核發日期：民國107年8 月28日，登記證號：新北社兒托字第10600491-1號）之居家 式托育服務提供者。被告於108年8月28日接獲板橋北區居家 托育服務中心（下稱板橋服務中心）通報原告對照顧之8個 月大林姓幼童（下稱林童）有不當對待之情形，經職權調查 及檢視相關影片後，認原告於非餵食時間將林童放置於餐椅 ，扣上安全帶限制行動，疏忽林童以哭鬧明顯表達不舒服， 未適時安撫任憑其哭鬧，且拿手機一邊錄下幼童哭鬧過程之 影片傳給家長等情，核有違反兒童及少年福利與權益保障法 （下稱兒少法）第26條之1第1項第4款規定，依同條第4項規 定，以108年10月29日新北社兒托字第1081960473號函廢止 原告居家式托育服務登記，並命其停止托育服務（下稱前處 分）。原告不服前處分，提起訴願，經訴願決定以前處分未 論述影響兒童權益重大之涵攝過程，對原告所稱分離焦慮乙 節亦未有學者專家之審查意見佐證，且其違規情節與前處分 之裁罰是否有違反比例原則亦非無深究之餘地，爰將前處分 撤銷，由被告另為適法之處分。被告爰依上開訴願決定意旨 ，於109年5月26日召開「新北市居家托育人員疑似違反兒童 及少年福利與權益保障法本局因應策略研討會議」（下稱系 爭研討會）重為審查，審認原告確有不當對待幼兒之情事， 其情節影響兒童權益重大，違反兒少法第26條之1第1項第4 款規定，依同法第26條之1第4項規定，以109年6月5日新北 社兒托字第1091022934號函即日起廢止原告居家式托育服務 之登記，並命立即停止托育服務（下稱原處分）。原告不服 原處分，循序提起行政爭訟，前經本院109年度訴字第1374 號（下稱前審）判決將訴願決定及原處分均撤銷（下稱原判 決）；被告不服原判決，提起上訴，經最高行政法院111年 度上字第261號判決（下稱發回判決）將原判決廢棄，發回 本院更為審理。 三、原告主張及聲明： 　㈠被告引用有瑕疵之系爭研討會研究意見作為原處分依據，該 瑕疵已足以影響原處分之適法性： 　⒈被告於109年5月26日邀請幼保、幼兒發展安全及法律專家組 成系爭研討會議，就原告是否有違反兒少法第26條之1第1項 第4款情事進行探討。該日會議紀錄與會人員為4位專家學者 代表以及1位托育人員代表，並無任何主管機關代表人員出 席。甚者，被告事後變更為主管機關代表之黃委員，非屬新 北市政府托育服務管理委員會第2屆委員名單之委員，不具 參加系爭研討會之資格，故系爭研討會自始無主管機關代表 之參與，進而系爭研討會之組成根本不符合被告之內部規範 ，顯見就與會人員之選任程序已有重大瑕疵，足以影響結果 之公正性與正確性。原處分稱「四、……依據出席委員意見， 分離焦慮與依附關係是為一體兩面……」、「五、……依據出席 委員意見，針對行為人違反兒少權法第26條之1第1項第4款 規定之行為態樣，分別為下列幾項：……」，可徵原處分大量 引用系爭研討會之意見，顯示其對行政機關之處分影響甚大 ，自應嚴格審視系爭研討會之組成是否合法，以避免侵害人 民權利。 　⒉發回判決之意旨固然有：上述計畫所稱之主管機關代表並未 強制規定為2名，且兒童托育科林科長，亦非無解釋為主管 業務主管人員之空間等語，但觀該日與會人員之代表單位， 自始即無「主管機關代表」存在，兩者不應混為一談。再者 ，有關系爭研討會之組成，即希冀透過程序而作成供行政主 管做成裁處之依據，故自應嚴格遵守公正性與正確性。從而 ，依該小組意見作成之原處分適法性自有重大瑕疵。 　㈡依兒少法第26條之1第1項第4款規定廢止居家式托育服務者， 需托育服務提供者之違法或不當行為「已達情節嚴重影響收 托兒童權益重大」之情形，原處分廢止原告居家式托育服務 ，過度侵害原告職業主觀選擇自由，與比例原則有違： 　⒈被告於原處分及原審中均僅泛稱原告未專心照顧兒童、未即 時回應兒童要求云云，未曾就此等情節何「已達影響兒童權 益重大之程度」、逕為廢止原告之托育服務登記之正當性及 必要性，有盡說明義務，基於對受處分人民權益之保障，自 應以利於受處分人民之方式為詮釋，認本件情節「未達影響 兒童權益重大之程度」撤銷原處分。 　⒉於系爭研討會，同遭被告依兒少法第26條之1第1項第4款規定 認「已達影響兒童權益重大之程度」而「廢止居家托育服務 登記」之案例，為托育人員於托育期間飲酒，且餵食幼兒飲 用白葡萄酒，導致幼兒臉漲紅、語無倫次並全身酒氣，又被 告歷次提出同遭「廢止居家托育服務登記」之案例，情節包 含數度對不同嬰兒實施拉扯、拖行、壓制等不當對待、拉扯 嬰幼兒腦部並將其懸空搖晃、以粗魯動作環抱其身軀、多次 拍打背部及後腦勺等確有嚴重侵害兒童權益之行為。另就雖 有不當對待行為，然未造成兒童嚴重侵害之情形，如播送紀 錄片影片播放到不適當片段予兒童等，均僅處以告誡、罰鍰 、公告其姓名等較輕微之處分。準此，本案原告僅於非用餐 時間將林童暫時安置於餐椅，於其因分離焦慮而哭鬧時未即 時安撫，要認是否屬「不當行為」尚有疑義，遑論得與餵食 葡萄酒、出手毆打、言語辱罵兒童、對嬰兒實施拉扯、拖行 、壓制等不當對待等嚴重情節相當，而認「已達影響兒童權 益重大之程度」，故被告逕就本案為「廢止托育服務登記」 裁處，致原告終身無法為居家育兒服務，核屬過度侵害原告 職業主觀選擇自由，違反比例原則。　　 　㈢原告照顧兒童之行為不構成兒少法第26之1條第1項第4款之不 當行為： 　⒈原告係基於林童安全，方於用餐前將林童至於餐椅，避免伊 任意移動造成危險： 　　⑴第一段影片108年8月14日上午11:09（拍攝34秒）：被告稱 被原告於非餵食時間將林童放置餐椅扣上安全帶限制行動 ，林童因此哭鬧表達不舒服，然原告非但無安撫，還錄下 此哭鬧過程傳給家長，此已屬不當行為云云。然細究因當 時已近中午時點，原告預定係將林童安撫入睡後即離開前 往廚房準備稍後林童食用之副食品，未料林童突然醒來， 因未見原告而放聲哭泣，原告因考量將林童單獨留置於房 間顯有安全疑慮及分離焦慮問題，認讓其處於房間不妥， 遂將伊報往房外餐椅就坐並提供玩具、米餅等待當日午餐 之副食品加熱完畢，且原告已確認過其自廚房視線範圍係 可確認林童動靜，然因林童又開始哭泣，原告即判斷林童 正處於分離焦慮之情形，故為向家長說明此狀況，遂於當 下空檔錄下林童哭泣之影片並主動傳給家長。 　　⑵綜上，倘若原告真有故意對林童為積極性之侵害行為，或 對之採取忽視態度、拒絕回應等消極放任之不當行為，則 於林童多次哭鬧時即應隱瞞此事；再者，原告已多次和林 童父母討論林童有分離焦慮情形，故其父母對林童遇到分 離情況會哭泣一事應為知悉。 　⒉原告已盡力確保林童安全，且於林童滑倒時立刻關心掌握狀 況，並通知林童家長與之共同確認： ⑴第二段影片當日上午11:24（拍攝21秒）：被告稱原告於托 育期間，未能及時掌握狀況導致幼兒因掙扎連同餐椅倒地 ，造成臉頰輕微撞傷紅腫並持續哭鬧，此已屬不當行為云 云。然林童係原告攜帶另一位幼童前往浴室洗手準備用餐 時自餐椅上滑倒，原告已盡其所能確保林童盡量處於目光 所及範圍；況林童滑倒時原告即第一時間確認孩童情況， 並基於立刻告知家長之責任感，拍攝該影片告知讓家長得 以充分了解情形，且林童家長亦有檢視並回應「還好啦， 他在家裡早上在床上跌倒，因為他扶站」等語。 ⑵若原告有不當對待孩童之行為，應係不主動告知家長或隱 瞞此事，而非於事發當下立刻表達關心錄製影片並告知家 長。再者，林童家長稱因還有持續托育之需要，擔心林童 受有不利對待，故當下未積極回應等。倘若真如家長所述 擔心幼童遭受不利對待，則應係直接終止與原告之托育契 約，另行將林童送往其認安全之地方托育，而非仍然將孩 童送往原告讓其照顧，故林童家長上述之詞自有矛盾。綜 上，原告並無研討會委員、原處分及訴願決定率認之不當 行為。 　⒊原告與其收托兒童之家長連絡方式，除聯絡簿上之詳細記載 以外，亦會拍攝各式各樣的收托兒童之照片及影片予收托兒 童之家長，除使其了解其小孩之收托情形外，亦係為收托兒 童紀錄之成長點滴，供家長留存紀念，非屬兒少法第26條之 1第1項第4款之不當行為。　　 　㈣退萬步言，原告照顧兒童行為縱屬不當，其影響程度亦未達 兒少法第26條之1第4款所指之「其情節影響收托兒童權益重 大」： 　　各縣市主管機關命停止托育並廢止登記之行為態樣包含「收 托兒童於托育服務期間死亡」、「對不同嬰幼兒拉扯、拖行 、壓制等不當行為，甚至拉扯嬰幼兒腦部並將其懸空搖晃」 、「對幼兒大聲喝斥且以粗魯動作環抱其身軀，並多次拍打 其背部及後腦勺」、「將收托兒童撞到嬰兒床及摔落至地上 ，導致兒童硬腦膜下及視網膜出血」，皆係對幼兒造成直接 侵害性態樣，屬「其情節影響收托兒童權益重大」，該些情 形與本案情況相去甚遠，原處分之認定實屬瑕疵。 　㈤林童托育時為8個月大，並非幼兒教育及照顧法第2條所規範 之「2歲以上幼兒」，自非該法適用之客體；再者，原處分 作成所依據之法規，乃兒少法第26條之1第1項第4款，亦不 包含幼兒教育及照顧法相關規定，故就原處分之適法性認定 、原告是否具「不當托兒」行為，自不應以幼兒教育及照顧 法第30條第1項、幼兒教育及照顧法施行細則第12條等規定 作為認定。 　㈥聲明： 　⒈訴願決定及原處分均撤銷。 　⒉訴訟費用由被告負擔。　　　　　　　　 四、被告主張及聲明： 　㈠有關系爭研討會的研究意見有無瑕疵，瑕疵是否影響原處分 之適法性一節： 　⒈兒少法第26條之1第2項規定，僅就存在同條第1項第5款之情 形，要求主管機關應邀請相關專科醫師、兒童少年福利及其 他相關學者專家組成小組為審議，然本件之原處分乃係依兒 少法第26條之1第1項第4款之規定作成，無須經過專案小組 或其他會議形式之討論始得為之。被告尚以專案小組方式邀 集具有相關經驗之外部委員參與討論，實乃考量所涉及之行 政決定對於原告工作權之影響，所採取更為慎重之行政調查 方法。縱然檢討原處分之作成是否符合正當法律程序，亦應 將重點放置於該委員會之成員是否確實具有相關專業、立場 有無偏頗等實質面向之討論，況本件之提名及選任程序，亦 皆透過行政機關合規之內部簽核程序，以具有相關經驗之專 家為組成員，實難認為該選任程序或組成方式存在影響原處 分適法性之瑕疵。 　⒉退步言之，縱認本件應依「新北市居家托育服務違規事項審 查專案小組計畫」（下稱專案小組計畫）辦理，則依該計畫 第6點實施方式中關於專案小組之組成資格及人數規定：「 （二）主管機關代表：直轄市、縣（市）政府就主管業務指 派主管人員代表1至2名，其中1名為召集人。」主管人員代 表係要求1至2名，如僅有1名，並以該人為召集人，亦無違 於專案小組計畫之內容。原判決認該次專案小組會議存在之 組成員之瑕疵，無非以該次會議與會之法制秘書黃委員並非 「主管人員」，剔除該員後，僅有兒童托育科林科長，故不 符合需有2名主管人員之規定。然不論依照法規之解釋及發 回判決所指，主管機關代表依照專案小組計畫，並未強制要 求2名，被告兒童托育科林科長依其主管業務，非無解釋為 主管業務主管人員之空間。則縱然就法制秘書黃委員是否為 主管人員一事，置諸不論，當次會議倘僅有林科長1人出席 ，亦已然符合專案小組計畫之要求。是原判決認系爭研討會 存在程序瑕疵，並因該瑕疵影響原處分適法性一節，實非可 採。 　 　㈡有關原告聲稱其照顧兒童行為並不構成兒少法第26條之1第1 項第4款不當行為等語，並非屬實。為保護兒童及少年之身 心健康及人格健全成長，國家負有特別保護之義務。近來虐 嬰致死之矚目案件為社會大眾所關注，考其事故發生之地點 ，即類如本案封閉式之居家托育環境。蓋於工作場域中缺乏 團體監督、幼童無法為自己發聲，凡此皆係兒少法第26之1 條規定之立法理由所強調，應諸高道德標準之緣由。本件原 告聲稱其照顧兒童之行為並無不當，實已乖離被告調查之結 果。蓋自托育房內之影片紀錄以觀，原告將林童於非餵食期 間不當放置餐椅上限制其行動，對於林童掙扎哭鬧未妥適安 撫，反以手機錄影哭鬧過程傳送畫面給家長，復於托育過程 中頻繁使用手機，長時間未能專心照顧林童等情，實已構成 對於兒童需求之消極不作為、忽視，相關事實已足認定原告 不適宜繼續為居家托育業務之辦理，是被告本於專業判斷， 就違規情節是否存在「情節重大致影響權益重大」此一不確 定法律概念為所為調查認定之結果，實與發回判決之見解相 同。 　㈢有關原告主張本案情節與過主管機關命停止托育並廢止登記 之行為態樣差距甚大，被告對於本件之裁量有違行政自我拘 束原則云云，實不足採。原告之行為是否符合該條款之規定 ，係事實認定與法規解釋之問題，與平等原則之關聯性為何 ，已難索解。本案之裁處除無涉裁量基準表外，更遑論類此 案件之裁處，於被告本無存在若何反覆慣行可言。又被告就 托育人員違反兒少法是否有達影響兒童權益情節重大，均係 個案判斷，例如居家托育人員因受託幼童未好好吃飯即情緒 失控而持棍子打幼童大腿致瘀青，及另名居家托育人員在幼 童家長面前拍打幼童手臂，兩者均經被告認定已屬兒少法第 49條第1項第15款規定之對於兒童為不正當行為。被告另提 出113年8月14日新聞報導1則，該新聞報導當事人雖非居家 式托育人員，然長時間將幼童置於椅子上未予理會，顯非家 長及社會大眾可以接受，當地主管機關亦已介入調查，可見 原告聲稱其僅係限制受托幼童自由，並無對幼童造成具體權 益損害云云，顯屬卸責之詞。 　㈣聲明： 　⒈原告之訴駁回。 　⒉訴訟費用由原告負擔。　　　　 五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘 為兩造所不爭執，並有被告108年10月29日前處分（前審卷 第47-48頁）、原告與林童之托育契約（前審卷第7-84頁） 、原證光碟檔案 20190814_AM1109 之影片截圖影本乙份（ 前審卷第193頁）、新北市政府109年4月6日新北府訴決字第 1082340896號（案號：1086070979）訴願決定書（前審卷第 223-230頁）、板橋北區居家托育服務中心108年8月29日通 報單影本（前審卷第271-274頁）、系爭研討會議紀錄（前 審卷第275-286頁）、被告110年2月26日新北社兒托字第110 0371523號函（前審卷第289-290頁）、110年8月14日林童托 育時間接送紀錄表影本（前審卷第439頁）、新北市政府居 家托育服務違規事項審議專案小組計畫（前審卷第545-546 頁）、被告委託辦理居家托育服務中心分區及聯絡方式表（ 前審卷第547頁）、新北市108-109年度居家托育服務中心訪 視輔導委員名單（個資已隱匿）及新北市政府托育服務管理 委員會第2屆委員名單（前審卷第597-600頁）、原處分（前 審卷第35-38頁）、訴願決定（前審卷第39至46頁）等影本 在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：㈠原告之 行為是否符合兒少法第26條之1第1項第4款所稱之「其情節 影響收托兒童權益重大」之要件？㈡系爭研討會組成是否有 足以影響原處分適法性之瑕疵？以下分別敘明之。 六、本院之判斷： 　㈠適用之法令： ⒈按聯合國兒童權利公約第19條第1項規定：「締約國應採取一 切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父 母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形 式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削 ，包括性虐待。」兒童權利公約前言亦揭示兒童因其身心尚 未成熟，有權享有特別照顧、保護及協助，使其人格充分而 和諧地發展。我國憲法第156條規定：「國家為奠定民族生 存發展之基礎，應保護母性，並實施婦女兒童福利政策。」 我國於103年11月20日公布施行兒童權利公約施行法，該法 第2條規定：「公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規 定，具有國內法律之效力。」使該公約所揭示保障及促進兒 童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。足見我國已透 過立法之手段使公權力得以介入保護兒童於憲法規範下相關 基本權利免於遭受任何形式之不法侵害。　　 　⒉又我國為實施兒童權利公約，健全兒童及少年身心發展，落 實保障及促進兒童及少年權利、增進其福利而訂有兒少法， 依該法第2條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之 人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未 滿18歲之人。」第5條第1項規定：「政府及公私立機構、團 體處理兒童及少年相關事務時，應以兒童及少年之最佳利益 為優先考量，並依其心智成熟程度權衡其意見；有關其保護 及救助，並應優先處理。」第25條規定：「（第1項）直轄 市、縣（市）主管機關應辦理居家式托育服務之管理、監督 及輔導等相關事項。（第2項）前項所稱居家式托育服務， 指兒童由其三親等內親屬以外之人員，於居家環境中提供收 費之托育服務。（第3項）直轄市、縣（市）主管機關應以 首長為召集人，邀集學者或專家、居家托育員代表、兒童及 少年福利團體代表、家長團體代表、婦女團體代表、勞工團 體代表，協調、研究、審議及諮詢居家式托育服務、收退費 、人員薪資、監督考核等相關事宜，並建立運作管理機制， 應自行或委託相關專業之機構、團體辦理。」第26條規定： 「（第1項）居家式托育服務提供者，應向直轄市、縣（市 ）主管機關辦理登記。（第2項）居家式托育服務提供者應 為成年，並具備下列資格之一：一、取得保母人員技術士證 。二、高級中等以上學校幼兒保育、家政、護理相關學程、 科、系、所畢業。三、修畢托育人員專業訓練課程，並領有 結業證書。（第3項）直轄市、縣（市）主管機關為辦理居 家式托育服務提供者之登記、管理、輔導、監督及檢查等事 項，應自行或委託相關專業機構、團體辦理。（第4項）居 家式托育服務提供者對於前項之管理、輔導、監督及檢查等 事項，不得規避、妨礙或拒絕，並應提供必要之協助。（第 5項）第1項居家式托育服務提供者之收托人數、登記、輔導 、管理、撤銷與廢止登記、收退費規定及其他應遵行事項之 辦法，由中央主管機關定之。」第26條之1第1項第4款、第4 項規定：「有下列情事之一，不得擔任居家式托育服務提供 者：四、行為違法或不當，其情節影響收托兒童權益重大， 經主管機關查證屬實。」「有第1項各款情事之一者，直轄 市、縣（市）主管機關應命其停止服務，並強制轉介其收托 之兒童。已完成登記者，廢止其登記。」第49條第1項規定 ：「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：一、遺棄。二 、身心虐待。三、利用兒童及少年從事有害健康等危害性活 動或欺騙之行為。四、利用身心障礙或特殊形體兒童及少年 供人參觀。五、利用兒童及少年行乞。六、剝奪或妨礙兒童 及少年接受國民教育之機會。七、強迫兒童及少年婚嫁。八 、拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年。九、強迫、引誘、 容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。十、供應兒童及 少年刀械、槍砲、彈藥或其他危險物品。十一、利用兒童及 少年拍攝或錄製暴力、血腥、色情、猥褻、性交或其他有害 兒童及少年身心健康之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、 光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物 品。十二、迫使或誘使兒童及少年處於對其生命、身體易發 生立即危險或傷害之環境。十三、帶領或誘使兒童及少年進 入有礙其身心健康之場所。十四、強迫、引誘、容留或媒介 兒童及少年為自殺行為。十五、其他對兒童及少年或利用兒 童及少年犯罪或為不正當之行為。」依歷史、文義及體系解 釋兒少法第49條第1項第2款規定之「身心虐待」，只要足以 妨害或影響兒童及少年之身心健康或身心健全發展者均屬之 ，除故意行為外，應包含過失型態之不正當行為在內，且不 以危險結果發生為必要，始符立法者依兒童及少年最佳利益 原則提供廣泛、無掛一漏萬之保護方法，以達成促進兒童及 少年身心健全發展，保障其權益之立法目的。易言之，以行 為人及兒童之年紀、主客觀身心狀態作對照，該行為人所為 未合常規之對待，逸脫所應負之注意義務或故意為之，而使 兒童及少年受有身心痛苦或傷害，抑或影響其身心發展，均 屬之，而此等意涵，並非一般人難以理解，亦為受規範者所 得預見，並可經由司法審查加以確認，與憲法第23條規定之 法律保留原則、法律明確性原則及比例原則無違。　　　　 　⒊居家式托育服務提供者登記及管理辦法（下稱居家托育管理 辦法）第1條規定：「本辦法依兒童及少年福利與權益保障 法（以下簡稱本法）第26條第5項規定訂定之。」第4條第1 款規定：「托育人員應遵守下列事項：一、優先考量兒童之 最佳利益，並專心提供托育服務。」第5條第1款規定：「托 育人員不得有下列行為：一、虐待、疏忽或其他違反相關保 護兒童規定之行為。」第9條規定：「托育人員經直轄市、 縣（市）主管機關廢止其登記，或因有本法第26條之1第1項 各款情事之一駁回其申請時，主管機關應即命其停止服務， 並強制轉介所收托之兒童。」第18條之1規定：「直轄市、 縣（市）主管機關發現托育人員或其服務登記處所有下列情 形之一者，應限期令其改善；屆期未改善者，除依本法第70 條規定調查外，並應依本法第90條規定辦理：一、未通過托 育服務環境安全之檢查。二、違反第4條、第5條、第7條、 第13條第1項、第14條、第15條第2項或第16條規定。三、其 他有違反法令或有害兒童身心健康之情形。」　 　㈡經查： 　⒈原告係領有居家式托育服務登記證之居家式托育服務提供者 ，其於108年8月14日居家受托照顧約8個月大之林童，於非 餵食期間將林童放置餐椅上限制其行動，對於林童掙扎哭鬧 未妥適安撫，反以手機錄影哭鬧過程傳送畫面給家長，復於 托育過程中有頻繁使用手機，未能專心照顧林童、提供托育 服務等情，原處分因此認定原告有違反兒少法第26條之1第1 項第4款規定，依同條第4項規定廢止原告居家式托育服務登 記，並命其停止托育服務，其所依憑之證據係以原告所拍攝 傳送給家長之兩段影片及另提供托育房內一整日之光碟影像 紀錄為主要論證之基礎。本院經前審當庭勘驗第一段影片， 顯示於108年8月14日上午11時9分拍攝，影片總長約35秒， 可見原告於非餵食時間將林童放置於餐椅，扣上安全帶限制 行動，疏忽林童以哭鬧明顯表達不舒服，未適時安撫任憑其 哭鬧（本院前審準備程序勘驗筆錄，前審卷第296-297頁） ；第二段影片顯示於同日上午11時24分拍攝，影片總長約21 秒，可見林童坐在用餐椅中持續大哭，淚水鼻水均清晰可見 ，身體前後扭動，狀似欲離開餐椅，原告未予以安撫或處置 ；另從托育房一整日之監視器畫面，可見原告有頻繁使用手 機，對於林童哭鬧未積極回應等情（本院準備程序勘驗筆錄 ，前審卷第298至302頁），並與兩造確認無訛，被告依職權 檢視上開錄影畫面，並於109年5月26日召開系爭研討會，邀 請幼保、幼兒發展安全及法律專家提供專業意見後，故認原 告於非餵食時間，卻將林童放置餐椅限制其行動，見林童掙 扎哭鬧明顯表達不舒服，非但未予安撫，且拿手機一邊錄下 幼童哭鬧過程之影片傳給家長，又未專心照顧林童之時間幾 乎佔林童送托時間之一半，另據通報單記載林童於同日上午 因掙扎連同餐椅倒地，造成臉頰輕微撞傷紅腫並持續哭鬧等 不當行為之情節。足見原告已有消極不作為，忽視、疏忽對 待或拒絕回應等行為。 　⒉而關於原告之行為如何該當影響收托兒童權益重大，被告於1 09年5月26日召開系爭研討會，邀集包括幼兒安全、幼兒發 展、法律專業及托育代表之專家學者加以審究，其中出席會 議之林委員表示：「當幼童已用哭鬧表示情緒，托育人員怎 能繼續拍攝並錄製影片，是想透過影片證明家長對或錯，其 已明顯違反托育人員倫理守則，……」段委員表示：「……托育 幼兒無足夠信任關係及依附關係才會產生後者分離焦慮之情 況。托育人員不可倒果為因，因前行為依附關係不夠導致分 離焦慮及不安全感；沒安全依附感致無法獲得信任關係，幼 兒產生習得無助感，相關研究顯示對幼兒有發展上影響。㈡ 事發當日托育影片可看出幼兒清醒時間，扣除用餐及睡覺時 間，其於（餘）時間托育人員照顧比例，將其量化為可參考 數據，如一整日幼兒需要成人回應之時間，托育人員使用手 機予以回應幼兒，其明顯為未專心提供托育服務。」龔委員 表示：「針對托育人員之行為態樣，分別為下列幾項：⒈幼 兒為非自願性且非用餐時間不照顧反而限制其行動⒉幼兒哭 鬧未安撫其情緒恐影響幼兒權益（身體權、健康權、自由權 、精神權、發展權）⒊幼兒於托育期間托育人員離開導致臉 頰受傷有獨處之危險性⒋研究顯示幼兒從出生至3歲為腦部發 展重要時期，如感官刺激不當恐影響幼兒腦部發育受損，…… ⒌行為重大之值與量，其中量為長時間累積之行為，此行為 如持續不回應其影響層面大。托育人員為受過專業訓練並領 有保母技術士證照，其相較於一般人應負有較高之照顧及注 意義務，不應忽視幼兒需求；黃委員表示：「……托育人員在 收托幼兒期間怎能在照顧幼兒時做出此行為？且透過此行為 向家長溝通是在處理幼兒分離焦慮行為？此行為倒果為因， 非解決分離焦慮之問題。托育人員前照顧品質及方法無法正 確建立與幼兒之依附關係，拍照記錄顯然不恰當，於照顧時 間錄影，也許想闡述與家長溝通分離焦慮。雖然工作權保障 是為核心，但以主管機關保護兒童最佳利益為考量。」吳委 員表示：「家長付費希望幼兒能有良好的托育環境及品質， 托育人員應即時回應幼兒及陪伴，如製作副食品時可於幼兒 尚未送托前先行準備，就有更充足時間陪伴幼兒學習。」經 上述委員討論後，其共識決議為：「建議以兒少權法第26條 之1第1項第4款規定，廢止居家式托育服務之登記」（前審 卷第278-286頁）。被告乃依據上開研討會決議作成原處分 ，其理由記載：「……說明：……四、……臺端拍攝此兩段影片皆 為非餵食期間將林姓幼兒放置餐椅上，限制其行動造成幼兒 不適而哭鬧，未適當給予正面回應且無善盡照護責任，提供 情緒支持與安撫。……復經委員們審閱臺端所附托育房中托育 影片扣除幼兒整日用餐及睡覺時間，及經本局依職權勘閱其 內容予以計算統計，臺端照顧未專心比例（含滑手機、幼兒 哭鬧時間未予以回應及置於餐椅未回應時間），未專心照顧 比例共計有45％幾乎佔幼兒送托時間一半，其明顯為未專心 提供托育服務，且行為不當之情節，堪屬影響收托兒童權益 重大。五、臺端將幼兒放置於餐椅，幼兒掙扎倒地受傷，事 後竟辯稱幼兒為分離焦慮才哭鬧……針對行為人違反兒少權法 第26條之1第1項第4款規定之行為樣態，分別為下列幾項：1 .幼兒為非自願性且非用餐時間不照顧反而限制其行動2.幼 兒哭鬧未安撫其情緒恐影響幼兒權益（身體權、健康權、自 由權、精神權、發展權）3.幼兒於托育期間托育人員離開導 致臉頰受傷有獨處之危險性4.研究顯示幼兒從出生至3歲為 腦部發展重要時期，如感官刺激不當恐影響幼兒腦部發育受 損。幼兒反應為長時間累積之行為，此行為如持續不回應其 影響層面大，且臺端為受過專業訓練並領有保母技術士證照 ，亦屬有償委任（民法第535條規定參照）其相較於一般人 應負有較高之照護及注意義務，不應忽視幼兒需求。六、…… 臺端於客觀上未能專心托育照顧經調查核有兒少權法第26條 之1第1項第4款所定要件，主觀上亦不能領略兒童發展有其 應得之照顧依附需求……此不當行為影響收托兒童權益重大…… 」等語（見前審卷第35頁至第38頁）。足見原告未善盡照護 責任與適時提供林童情緒支持與安撫，照護兒童之意識亦有 欠缺之疏失，依前開說明，顯然原告已有對該收托兒童之不 當行為，屬影響收托兒童權益重大，該當兒少法第26 條之1 第1項第4款規定予以處分，且符合比例原則，被告依此結果 予以原告處分，並無未考量其他侵害更小的方法達成被告目 的及違反比例原則之情事，原告主張，自無足採。 　⒊為保護兒童及少年之身心健康及人格健全成長，國家負有特 別保護之義務。又為保障學齡前幼兒接受適當教育及照顧之 權利，確立幼兒教育及照顧方針，健全幼兒教育及照顧體系 ，以促進其身心健全發展，且訂有幼兒教育及照顧法（下稱 幼教法）。幼教法第30條第1項規定：「教保服務機構之負 責人及其他服務人員，不得對幼兒有身心虐待、體罰、霸凌 、性騷擾、不當管教，或其他對幼兒之身心暴力或不當對待 之行為。」112年2月27日新定之同法施行細則第12條第6款 規定：「本法第30條第1項所稱……不當對待行為，定義如下 ：……六、其他對幼兒之身心暴力或不當對待行為：指負責人 及其他服務人員對幼兒所為之積極作為或消極不作為，超出 一般社會通念可忍受程度，而對幼兒身心之健全發展造成侵 害者。」其立法理由明載：「……第六款：有關其他對幼兒之 身心暴力或不當對待行為，係指負責人及其他服務人員對幼 兒所作行為，超出一般社會通念可忍受程度，而對幼兒身心 之健全發展造成侵害者。前開行為包括積極性之作為，例如 言語暴力，或是『消極不作為，例如忽視、疏忽對待或拒絕 回應』等……。」乃對幼兒之不當行為予以例示說明。雖該規 定係規範教保服務機構負責人及其他服務人員不得對幼兒之 行為，惟依幼教法第1條第2項規定，幼兒之居家式托育服務 ，係依兒少法之規定辦理，又該法所指幼兒且指2歲以上至 入國民小學前之人（幼教法第3條第1款規定）。然兒少法適 用範圍所及之2歲以下兒童，既較2歲以上之幼兒更為嬌弱， 則判斷居家托育服務提供者有無構成對學齡前兒童之不當行 為，非不得透過上述幼兒教育及照顧法第30條第1項及同法 施行細則第12條第6款等相關規定去理解。原告主張本件不 應以幼教法第30條等相關規定作認定云云，無視於學齡前幼 兒亦有權利接受適當教育及照顧之權利，且國家對於幼兒照 顧之體系，不應依年紀而有不同，況且居家托育照顧之封閉 性風險，更需要以法令明確揭示對於幼兒不當對待之各種積 極及消極行為，不應單純以學齡前之年紀劃分為法令適用依 據，原告主張，即無理由。　　 　㈢原告復主張：系爭研討會選任程序及與會人員不符內部規範 ，已有重大瑕疵，無從擔保此等專業外部意見之公正及客觀 性云云。惟查： 　⒈被告為釐清及評估居家托育人員對幼童是否有不當照顧或有 危害幼童權益之情事，期透過學者、專家及居家托育人員共 同研商較適切之處理方式，以維護居家托育人員工作權與受 托幼童及其家庭權益，乃依據兒少法第25條、第26條之1規 定訂有專案小組計畫。該計畫第六點實施方式規定：「組 成專案小組，其組成資格及人數如下：㈠專家學者代表：社 會工作、兒童福利、幼兒托育、醫學、護理、兒童心理、法 律相關領域背景之專家或學者代表共2至3名。㈡主管機關代 表：直轄市、縣（市）政府就主管業務指派主管人員代表1 至2名，其中1名為召集人。㈢托育人員代表：由居家托育服 務中心推派轄區內居家托育人員1名，該名代表需具有5年以 上居家托育服務經驗，並無違反相關規定紀錄。二、前項專 案小組委員代表應遵守保密及利益迴避原則，以維持客觀公 正。三、案件討論原則：㈠針對疑似違反兒童及少年福利與 權益保障法或居家式托育服務提供者登記及管理辦法規定， 案情較為複雜有爭議，需透過專家學者、專業人士討論釐清 之案件，為本專案小組討論之範疇。㈡每次討論會議至少有3 名以上專案小組委員代表出席，其中2名應為專家學者代表 ，經出席之專案小組委員代表討論形成共識供行政主管機關 作成裁處之參考。……」。　　 　⒉按兒少法第26條之1第1項第4款規定「四、行為違法或不當， 其情節影響收托兒童權益重大，經主管機關查證屬實。」， 並未要求主管機關組成學者專家小組進行審議，行政機關本 得依其專業，依照內部之查證審認程序為調查判斷，然本件 被告為求慎重，復以專案小組方式，邀集具有相關經驗之外 部委員參與討論，實乃考量原處分所涉及原告工作權之影響 ，所採取更為慎重之行政調查方法。本件之行政處分既非依 法要求須經專案小組或其他會議形式之討論始得作成，自無 得認定該專案小組，需遵循嚴格之提名或審查程序。此乃行 政程序法第36條規定之立法理由：「各國立法例對調查證據 ，大都採職權調查原則，本法亦採之。行政機關為調查確定 事實所必要之一切證據，應依職權調查事實，並決定調查之 種類、範圍、順序及方法，不受當事人提出之證據及申請調 查證據之拘束。」之意旨。再查本件系爭研討會之提名及選 任程序，亦皆透過行政機關合規之內部簽核程序，以具有相 關經驗之專家為組成員，實難認為該選任程序或組成方式存 在影響原處分適法性之瑕疵。查系爭研討會雖係由被告所屬 林科長擔任召集人（前審卷第275頁），而非由法制秘書黃 委員擔任召集人，按前揭專案小組計畫規定，主管機關代表 為1至2名，該系爭研討會主席為被告兒童托育科林科長，自 應屬主管業務主管人員。縱然就法制秘書黃委員是否為主管 人員一事，置諸不論，當次會議倘僅有林科長1人出席，亦 已然符合專案小組計畫規定之要求。況另名主管機關代表黃 委員雖非「主管人員」，且依被告陳報，黃委員為東吳大學 法律系法律專業碩士班碩士、擔任過衛生福利部社會及家庭 署政策規劃科科長等情，其餘參與研討會之專家學者，有嬰 幼兒保育系所所長（專業領域為托育機構行政管理及幼兒教 育），有專業律師（曾擔任新北市托育服務管理委員會之委 員），亦有財團法人靖娟兒童安全文教基金會執行長（專業 兒童行為觀察與輔導、幼兒安全等）（見前審卷第597-600 頁），經與會人員逐一檢閱監視錄影畫面及原告之陳述意見 內容，並研商討論後委員共識決：「建議以兒少法第26條之 1第1項第4款之規定『行為違法或不當，其情節影響收托兒童 權益重大。認定托育人員行為違法或不當，及判定影響收托 幼兒權益重大』廢止居家式托育服務之登記。」此有系爭研 討會會議紀錄可參（見前審卷第281頁）。足見因應近來疑 似違反兒少法案件日趨多元，期能透過學者、專家及居家托 育人員共同研商較適切之處理方式，以維居家托育人員、幼 童及其家庭之權益，顯示被告欲藉此組織方式彙整專業知識 及社會多元價值之代表性而各參與委員均已發表其見解及判 斷依據，是原告主張系爭研討會有程序瑕疵，且影響原處分 適法性云云，自不足採。　　 　㈣原告復主張：其他托嬰違規案件（本院卷第233-237頁），僅 處以告誡、罰鍰公告其姓名等較輕微之處分，本件被告逕原 為廢止居家式托育服務登記之裁處，過度侵害原告職業主管 選擇自由、違反比例原則云云，惟查：　　 　⒈按憲法第15條固規定人民之工作權應予保障，惟依同法第23 條規定，立法者為追求一般公共利益，非不得予以適當之限 制。惟不論對人民執行職業自由之限制、選擇職業自由主觀 條件之限制、選擇職業自由客觀條件之限制，所採之手段均 須與比例原則無違（司法院釋字第778號、第649號解釋意旨 參照）。兒少法第26條之1規定之立法理由揭示居家式托育 服務提供者於特定時間內，對於兒童進行托育照護，在此封 閉空間中，如何讓家長及社會能夠安心，顯然在對居家托育 員的道德要求上，高於一般人，乃為維護受照顧兒童之人身 安全等福祉之重大公共利益。同法第26條第5項授權訂定之 居家托育管理辦法第4條第1款且明定：「托育人員應遵守下 列事項：一、優先考量兒童之最佳利益，並專心提供托育服 務。」第5條第1款規定：「托育人員不得有下列行為：一、 虐待、疏忽或其他違反相關保護兒童規定之行為。」是居家 托育服務提供者於其行為違法或不當，情節影響收托兒童權 益重大，經主管機關查證屬實，固將被命停止服務、強制轉 介及廢止登記者，且有終身被禁止再擔任居家托育服務提供 者，而對人民職業選擇自由為主觀條件之限制。然兒童身心 未臻成長完成，不具保護自己的能力，身心易受外在環境致 生創傷，影響其人格成長，需受法律與社會的充分保護，以 維護其身心安全及人格健全成長發展。核此職業自由之限制 ，所欲實現者既為上述重要之公共利益，且其手段屬必要， 復僅係限制該托育人員不得提供難以監管之居家托育服務者 ，而非剝奪其至托育機構提供托育服務之資格，顯然立法者 已就比例原則為衡量。申言之，只要居家托育服務提供者之 違法或不當行為，其「情節影響收托兒童權益重大」，立法 者即認其嚴重性不下於兒少法第26條之1第1項規定之其他各 款事由，而有禁止其從事居家式托育服務者之必要。是倘居 家托育服務提供者有經主管機關查證屬實之違法或不當行為 ，其情節影響收托兒童權益重大，而該當兒少法第26條之1 第1項第4款規定要件者，主管機關依同條第4項規定裁處， 基於維護兒童人身安全之重大公益，尚不生需考量比例原則 、而限縮「影響收托兒童權益重大」要件解釋之問題。至行 為時居家托育管理辦法第18條第2項第2、3款規定：「直轄 市、縣（市）主管機關辦理前項檢查、輔導，發現托育人員 或其服務登記處所有下列情形之一者，應限期令其改善；屆 期未改善，除依本法第70條規定訪視外，並得依本法第90條 規定辦理：……二、違反第4條、第5條……三、其他有違反法令 或有害兒童身心健康之情形。」應係指居家托育服務提供者 違法或不當之情節，尚未達影響兒童權益重大之程度者，本 件自無適用之餘地。原告主張應依此規定命限期改善或定期 訪視之較輕微處分，始符比例原則云云，自無理由。　 　⒉再按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事 件應作相同的處理，除有合理正當之事由外，不得為差別待 遇，乃形成行政自我拘束，惟憲法上的平等原則係指合法的 平等，並不包涵違法的平等，原告所舉「收托兒童於托育服 務期間死亡」、「對不同嬰幼兒拉扯、拖行、壓制等不當行 為，甚至拉扯嬰幼兒腦部並將其懸空搖晃」、「將收托兒童 撞到嬰兒床及摔落地面導致兒童硬腦膜下及視網膜出血」等 ，固然皆屬對幼兒造成直接侵害之態樣，然並非未達致如此 嚴重傷害或死亡之情形，即非可認定符合兒少法第26之1條 第1項第4款規定。縱本件原告其僅係限制受托幼童自由，並 無對幼童造成具體權益損害，然而其行為經認定符合該條款 之規定已如前述。又就托育人員違反兒少法是否有達影響兒 童權益情節重大，均應就個案判斷，原告所列舉之數案，反 得彰顯居家托育確實存在幼童傷害甚至死亡之高風險性，且 該等案件皆係因未能及時為禁止居家托育，所肇致無可挽回 之悲劇，被告本於主管機關之權限，應無坐待至實害結果發 生，始得依法介入裁處之理。復參酌前揭司法院解釋意旨可 知，對職業自由之限制，因內容之差異，在憲法上有寬嚴不 同之容許標準，若所限制者為從事一定職業所應具備之主觀 條件，則需所欲實現者為重要之公共利益，且其手段屬必要 時，方得為適當之限制，始符合憲法第23條比例原則之要求 。本件原處分僅係限制原告不得提供難以監管之居家托育服 務，而非剝奪其至托育機構提供托育服務之資格，或從事其 他工作之可能性，立法者已就比例原則為衡量，原告主張原 處分過度侵害原告職業主觀選擇自由，即無理由。 七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告審認原告確有違 反兒少法第26條之1第1項第4款之事實，依兒少法第26條之1 第4項規定作成原處分，認事用法並無錯誤，亦與比例原則 無違，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請 撤銷，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已經明確，兩 造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決 結果不生影響，無一一論述之必要，併予說明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 審判長法 官　侯志融 法 官　郭淑珍 法 官　張瑜鳳 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 　　　　　　 　　　 書記官 李宜蓁

2025-03-20

TPBA-112-訴更一-40-20250320-1

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