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訴
高雄高等行政法院

建築法

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴字第429號 113年10月22日辯論終結 原 告 陳吉勇 訴訟代理人 何旭苓 律師 被 告 高雄市政府工務局 代 表 人 楊欽富 訴訟代理人 張家華 余佩君 吳禎誠 上列當事人間建築法事件，原告不服高雄市政府中華民國112年9 月18日高市府法訴字第11230626200號訴願決定，提起行政訴訟 ，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。　　　 　　事實及理由 一、事實概要： 　緣門牌號碼高雄市前鎮區廣西路506號、508號、510號及512 號之地上12層建築物即雙橡園大樓（下稱系爭大樓）為訴外 人皇宸建設有限公司（下稱皇宸公司）於民國80年間所興建 ，經民眾向被告檢舉位於該大樓508號12樓及510號12樓上方 屋頂平台之未辦保存登記建築物即508號13樓、14樓及510號 13樓、14樓（下合稱系爭建物）為違章建築，經被告調閱系 爭大樓（80）高市工建築使字第00026號建築物使用執照（ 下稱系爭使用執照）核准圖說，其屋頂平面圖說未有系爭建 物，並於111年12月26日現場勘查，審認屬未經審查許可並 發給執照即擅自建築之違章建築，違反建築法第25條第1項 規定，乃依同法第86條第1款規定，於112年4月20日以高市 工違鎮字第1029、1030號處理新違章建築處分書（下合稱原 處分），認定系爭建物未經申請審查許可發給執照而擅自增 建，係為不能補辦手續，且得強制拆除之實質違章建築，並 以112年4月26日高市工務隊字第11270263100號拆除通知函 （下稱拆除通知函）通知原告應於112年6月7日前自行雇工 拆除，逾期未辦理者，被告將於112年6月8日起派工執行拆 除。原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件 行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ ㈠主張要旨︰ 1.系爭建物事實上處分權人為訴外人即原告之子陳毓祐，且民 事另案亦將陳毓祐列為被告並為改判，是原處分有處分對象 錯誤之違誤。惟原告不願原處分撤銷後再對陳毓祐重為處分 ，為讓本案紛爭一次解決，故於本案訴訟進行中由陳毓祐將 系爭建物事實上處分權辦理公證移轉予原告。 2.違章建築處理辦法第11條之1係於101年修訂新增，系爭建物 自應依101年之建築技術規則設計施工編（下稱施工編）第9 9條規定予以認定，非可逕為溯及適用系爭大樓興建時80年 之施工編第99條規定。又86年、92年以後之施工編第99條規 定，已就頂樓屋頂平臺設置避難平臺之建築物有所限縮，系 爭大樓係集合住宅大樓（建築物使用類組：H-2），自86年 起因建築法規變更而無須設置屋頂避難平臺，原處分有違法 律不溯既往原則、從新從輕原則。 　3.系爭大樓屋頂平臺應依高雄市建築物免變更使用執照辦法（ 下稱免變更使照辦法）第5條之1第1款規定，得免辦理使用 執照變更申請，逕予變更為一般屋頂平臺，且非屬高雄市政 府工務局處理違章建築執行要點（下稱高市違建執行要點） 第4條第1款規定應優先執行拆除之違建。有關屋頂避難平臺 變更為一般平臺使用，經被告表明「其變更使用，自應由全 體區分所有權人或區分所有權人會議決議之」為程序要件， 惟因系爭大樓於89年區分所有權人會議決議通過規約，將建 商房屋預定買賣合約書所約定之12樓屋頂平臺分管契約（即 附件六、屋頂平台使用同意書）及13樓分管現況等，明文納 入規約，且附有預售廣告圖作為補充說明，是系爭大樓屋頂 平臺經上開規約，依86年之施工編第99條規定，已變更為一 般平臺使用，故符合前揭程序要件。原處分有違法及錯誤， 應予撤銷。 ㈡聲明︰訴願決定、原處分及拆除通知函均撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ ㈠答辯要旨︰ 1.違章建築處理辦法第7條第2項所定之負有拆除違章建築義務 之人，包括所有人、使用人或管理人。原告既為系爭建物之 所有人、使用人或管理人，且其對於原處分相對人一事並不 爭執，原處分以原告為查報處分相對人，並無違誤。 2.依實務見解，法律事實跨越新舊法持續發生，新法縱然直接 適用於法律生效後繼續發生的事實，亦無法律效力溯及既往 可言。本件係因建築法課予建築物所有權人、使用人維護建 築物合法使用之責任，屬以物為中心之「狀態責任」，系爭 建物為違章建築，違規狀態持續存在，被告依查報時之法律 認定，並無違誤。故本案當有違章建築處理辦法第11條之1 規定之適用，不生法律溯及既往適用之問題。　　 　3.依免變更使照辦法第5條之1第1款、公寓大廈管理條例第7條 第3款、第9條第2、3項及第11條第1項規定可知，公寓大廈 屋頂平臺係屬共用部分，應由全體住戶共同使用，並不得為 約定專用，而該屋頂平臺構造之拆除、重大修繕、改良或使 用，應依區分所有權人會議之決議方得為之。由屋頂避難平 臺變更為一般屋頂平臺，程序上固不需向主管建築機關為變 更使用執照之申請，然系爭建物為公寓大廈，該屋頂避難平 臺屬共用部分，依公寓大廈管理條例第11條第1項規定，仍 應經由區分所有權人會議決議同意或取得全體區分所有權人 之同意，始得為變更該共用部分原核定功能之使用。又被告 於92年11月24日發布之免變更使照辦法，並未有屋頂避難平 臺變更為一般平臺之相關規定，嗣於106年3月9日始修正增 訂第5條之1，明定原設置之屋頂避難平臺非屬施工編第99條 規定應設置者，變更為屋頂平臺得免辦理使用執照變更，足 見系爭大樓89年規約並無明文同意之情事。 ㈡聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點︰ 　㈠原處分之處分對象有無錯誤？ 　㈡系爭建物是否違法占用可供避難使用之屋頂平台？被告以原 處分認定為實質違章建築並命原告限期拆除，有無違誤？㈠ 　㈢原告得否對拆除通知函提起本件撤銷訴訟？　 五、本院之判斷︰ ㈠前提事實︰ 如事實概要欄所示之事實，有系爭使用執照之屋頂核准圖說 （本院卷第139頁）、原處分（本院卷第141、143頁）、拆 除通知函（本院卷第31至32頁）、訴願決定（本院卷第35至 43頁）等附卷可稽，應堪認定。 ㈡應適用法令： 1.建築法 ⑴第3條第1項第1款：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫 地區。……。」 　⑵第9條第2款：「本法所稱建造，係指左列行為：二、增建： 於原建築物增加其面積或高度者。……」 ⑶第25條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主 管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或 拆除。……」 ⑷第86條第1款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處 罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰 ，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」 　2.違章建築處理辦法 ⑴第2條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依 法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築 ，而擅自建築之建築物。」 ⑵第5條：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築 查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應 即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通 知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人 之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市 、縣(市)主管建築機關應拆除之。」 　⑶第7條：「違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備， 一併拆除之。經公告或書面通知強制執行拆除之違章建築， 如所有人、使用人或管理人規避拆除時，拆除人員得會同自 治人員拆除之，並由轄區警察機關派員維持秩序。」 ⑷第11條之1第1項、第2項第2款第1目及第3項：「（第1項）既 存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除 計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分 類分期予以列管拆除。（第2項）前項影響公共安全之範圍 如下：二、合法建築物垂直增建違章建築，有下列情形之一 者：（一）占用建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂 避難平臺。（第3項）既存違章建築之劃分日期由當地主管 機關視轄區實際情形分區公告之，並以一次為限。」 3.高市違建執行要點（乃高雄市政府以100年2月9日高市府四 維工違字第1000012944號函訂定之自治規則，係就違章建築 之拆除所為細節性、技術性規範，與前揭建築法及違章建築 處理辦法有關違章建築均應拆除之規定並無違背，本院自得 援用） ⑴第2點第1款：「本要點用詞定義如下：（一）既存違建：指 中華民國101年4月1日以前已興建完成之違建。」 ⑵第4點第1款：「既存違建，有下列情形之一者，優先執行拆 除：（一）依違章建築處理辦法第11條之1規定認定，有影 響公共安全之情形。」 　4.公寓大廈管理條例 ⑴第7條第3款：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部 分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大 廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」 ⑵第9條第2項、第3項：「（第2項）住戶對共用部分之使用應 依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定 。（第3項）前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域 計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」 ⑶第11條第1項：「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或 改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」 　5.行為時（即86年4月9日修正前）施工編 　　第99條：「建築物在5層以上之樓層供公眾使用時，應設置 樓梯通達可供避難使用之屋頂平臺，其面積不得小於建築面 積之1/2。在該面積範圍內不得建造其他設施。」 　㈢原處分作成後，事實已變更，處分對象尚無錯誤： 　1.按撤銷訴訟之訴訟標的為原告主張被告行政機關之行政處分 違法，並損害其個人權利或法律上利益。故撤銷訴訟判斷行 政處分合法性之基準時，原則上為原處分對外發布或作成時 之事實或法律狀態。但具有繼續性效力之行政處分，因具有 持續性，此種繼續性之行政處分所需要之法定構成要件不只 應於處分作成時具備，也應於其效力存續期間保持符合法之 狀態，故法院在判斷繼續性效力處分違法與否時，其判斷之 基準時自不以處分作成時為已足，而應包括事實審言詞辯論 終結時（最高行政法院110年度上字第548號判決意旨參照） 。裁判基準時決定後，將在此基準時點以前所發生之事實及 法律狀態的變化納入考慮範圍，解釋個案應適用之實體法規 定及法律適用原則以為法律適用作成裁判。又違章建築處理 辦法第5條、第7條之規範對象兼及「行為」與「狀態」。依 該辦法第7條規定，命「強制拆除其建築物」之行政處分相 對人，應係指對該違章建築有處分權之所有人、使用人或管 理人（最高行政法院99年度判字第914號判決意旨參照）。 同時存有數拆除義務人時，應以行為責任優先於狀態責任； 同屬狀態責任（具有處分權者），則以具直接管領力者（近 者）之所有人，先於無直接管領力者（遠者）之使用人或管 理人而作為拆除義務人，始能達建築法為維護公共安全、衛 生及市容觀瞻之立法目的。 　2.查系爭建物係訴外人皇宸公司所建造之未辦保存登記建物， 起造後由皇宸公司負責人顏振成使用，原告之子陳毓祐與顏 振長（代理人為顏振成）於84年7月17日就系爭建物簽立不 動產讓與契約書，由陳毓祐受讓取得系爭建物之事實上處分 權，有原告提出之訴願書檢附上開不動產讓與契約書暨其公 證書存卷可憑（訴願卷第127至134頁）。系爭建物因占用系 爭大樓之屋頂避難平臺，經該大樓管理委員會對原告提起民 事訴訟請求拆除系爭建物、回復原狀等事件，經臺灣高雄地 方法院以107年度訴字第1629號（下稱民事一審）民事判決 原告敗訴，原告不服，提起上訴，於臺灣高等法院高雄分院 109年度重上字第78號（下稱民事二審）審理時具狀陳明： 原告非系爭建物之事實處分權人，請命補正陳毓祐為被告當 事人等語（見民事二審影卷5第11至15頁），嗣經追加陳毓 祐為該案被告，並經民事二審法院認定陳毓祐為系爭建物之 事實上處分權人，而判決陳毓祐應予拆除系爭建物，陳毓祐 不服，提起上訴，遭最高法院113年度台上字第906號裁定駁 回確定等情，有上開民事歷審裁判附卷可稽（本院卷第177 至185、263至277、315至317頁），復經本院依職權調取上 開民事一審及二審案卷查閱屬實，是上開民事判決之認定尚 非無據。又依前揭違章建築處理辦法第7條規定及說明，被 告固可選擇對於系爭建物之所有人、使用人或管理人為命強 制拆除該違章建築物之行政處分，然原處分作成時原告僅為 系爭建物之使用人，此據原告陳明在卷（本院卷第252頁） ，原處分卻記載：「台端（註：原告）『所有』坐落……建物， 經本局於111年12月26日現場勘查認定，核屬違反建築法規 定，未經許可發給執照即擅自建造，且不能補辦手續之實質 違章建築。」等語（本院卷第141、143頁），核與事實不符 ，且被告於訴願期間對原告所提上開事證未予調查，仍以系 爭建物為原告「所有」，其負有違建拆除義務之基礎事實作 為答辯理由（訴願卷第37至46頁），足見被告於處分作成時 就系爭建物之權屬、使用分屬訴外人陳毓祐、原告等節，未 予調查，即遽以原告為事實上處分權人，並以之為本案受處 分對象，固屬有誤。惟原處分乃認定系爭建物為未經許可擅 自建造，違反建築法第25條規定且不得補辦建築執照，係屬 實質違建，且依同法第86條規定應予以拆除，即含有應執行 拆除之意思，原處分經送達生效後，即發生其規制效果，性 質上係屬對特定之建物為確認、下命性質之行政處分，具有 繼續性效力，依前開說明，在判斷撤銷訴訟之基準時，例外 得以行政法院事實審言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準 。查原告於本院言詞辯論終結前，於113年9月6日自事實上 處分權人陳毓祐受讓系爭建物，有原告提出之該贈與契約暨 公證書為憑（本院卷第351至355頁），且據原告自承：系爭 建物現為原告居住使用等語（本院卷第372頁），是原告對 於系爭建物具有事實上管領力並為實際之使用人，依前開規 定及說明，自屬狀態責任之義務人，應對系爭建物所生之違 反建築法秩序與安全之狀態負有排除責任。 　　從而，原處分作成後，有關原處分對象錯誤之瑕疵，已因事 實之變更而導正，本院自得就具繼續性效力之原處分之合法 性為審酌。 　㈣系爭建物屬不得補辦手續之實質違建，原處分並無違誤： 　1.觀諸上開建築法第3條第1項第1款、第9條第2款、第25條第1 項、第86條第1款及違章建築處理辦法第11條之1、高市違建 執行要點第2點第1款、第4點第1款等規定可知，凡在建築法 適用地區內未依法申請當地主管建築機關之審查許可並發給 執照而擅自建築之建築物，且在101年4月1日以前已興建完 成者，即屬違章建築處理辦法所稱之既存違建，既存違建影 響公共安全者，當地主管機關應訂定拆除計畫限期拆除；不 影響公共安全者，則由當地主管建築機關分類分期予以列管 拆除。查系爭建物位於高雄市實施都市計畫地區內，該土地 上之建築物，有建築法之適用，非經申請被告之審查許可並 發給執照，不得擅自建造及增建。系爭建物位於系爭大樓之 12樓屋頂平台上，惟系爭大樓於80年1月間取得使用執照時 為地上12層建築物，且其屋頂已依當時施工編第99條規定檢 討為屋頂避難平臺，故位於屋頂避難平臺之系爭建物，屬未 經申請建造許可即擅自建造之違章建築，經民眾檢舉後，被 告於111年12月26日派員至現場勘查，核認該增建物係鋼筋 混凝土、鐵所建，完工程度已達100%，且屬不能補辦手續之 實質違章建築，依法應予強制拆除等情，此有系爭使用執照 （上開民事一審影卷2第193頁）暨其屋頂核准圖說（本院卷 第139頁）、原處分（本院卷第141、143頁）在卷可稽。又 依現場照片（本院卷第259至261頁）顯示，系爭建物之13樓 占用屋頂避難平臺為原告單獨使用，而原通往屋頂平臺之樓 梯間則改設於14樓，即為垂直增建一層樓，核與系爭使用執 照原核准圖說所示無任何設施、供避難使用之屋頂平臺乙情 不符，且為原告所不爭執（本院卷第368頁），復查無上開 增建物有申請相關建照執照，是系爭建物確已違反建築法第 25條第1項規定且不得補辦手續，構成實質違章，依同法第8 6條第1款規定應予拆除。原處分認定系爭建物屬實質違章建 築，應予執行拆除，於法並無不合。 　2.原告雖主張：違章建築處理辦法第11條之1係於101年修訂新 增，應適用101年施工編規定，系爭大樓係集合住宅大樓， 自86年起施工編第99條規定修正，而無須設置屋頂避難平臺 ，原處分有違法律不溯既往、從新從輕原則云云。惟按違章 建築處理辦法第2條規定所稱之違章建築，為建築法適用地 區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照 方能建築，而擅自建築之建築物。準此可知，建造者如未依 斯時之建築法相關規定申請取得執照即擅自建造者，核係違 反建築法第25條規定，其所建造之建築物即屬違章建築。查 系爭建物依行為時即86年4月9日修正前之施工編第99條規定 ，建築物在5層以上之樓層供公眾使用時，均應設置樓梯可 通達具供逃生、救災及避難使用之屋頂平臺，該屋頂避難平 臺面積不得小於建築面積之1/2，且該面積範圍內不得建造 其他設施，以確保緊急避難之安全。故系爭建物於取得建照 執照及核發使用執照時，皆應遵守上開規定，設置法定可供 避難使用之屋頂避難平臺，此觀系爭使用執照核准圖說之屋 頂平面圖甚為明確（本院卷第139頁）。原告主張本案應依 據86年修正後施工編第99條規定，毋庸設置屋頂避難平臺云 云，純屬其對上開法規之誤解，要無可採。又有關違章建築 之認定，被告係適用違章建築處理辦法第2條規定，該條文 自同辦法72年7月1日修正發布全文後即未曾修正，自無所謂 事後新訂生效之法規，對於法規生效前已發生之事實不得適 用之法律不溯及既往問題。至於同辦法第11條之1規定，涉 及違章建築認定後之拆除作業，囿於行政資源之有限性，內 政部將龐雜之違章建築區分類型，按序預定其拆除次序，本 質上僅係再細緻化，是於101年4月2日修正增訂同辦法第11 條之1訂定拆除次序，避免大量違章建築拆除工作壅塞癱瘓 執行機關，此拆除次序之訂定僅關係違章建築之拆除執行作 為，核與違章建築之認定無涉，自不能混淆，亦無從執此解 免系爭建物屬實質違建而原告應負之拆除義務。是原告上揭 主張，均無可採。 　3.原告另主張系爭大樓屋頂平臺依免變更使照辦法第5條之1第 1款規定，得免辦理使用執照變更申請，逕予變更為一般屋 頂平臺，且系爭大樓於89年規約之屋頂平臺分管協議，符合 「應由全體區分所有權人或區分所有權人會議決議之」程序 要件云云。經查： 　⑴依上開公寓大廈管理條例第7條第3款、第9條第2項、第3項及 第11條第1項規定可知，公寓大廈之「屋頂」，乃維護建築 之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體， 應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共 同部分，是位於公寓大廈屋頂之避難平臺，即應屬共用部分 ，而不得為約定專用部分。而公寓大廈管理條例係於84年6 月28日公布，同年月30日施行，該條例施行之前，公寓大廈 之建商與全體承購戶及受分配建物之合建地主，就屬共用部 分之屋頂平台，雖得約定由特定之區分所有權人單獨管理、 使用，惟屋頂平臺之構造設計有其原有功能，仍應本於屋頂 平臺本來之用法，依其性質、構造、使用目的使用之，另有 約定之事項，不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都 市計畫法及建築法令之規定，任意加蓋建築物而妨礙逃生避 難，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。 　⑵依高雄市政府於106年3月9日增訂之免變更使照辦法第5條之1 第1款規定：「建築物使用變更符合下列情形之一者，得免 辦理使用執照變更：一、原設置之屋頂避難平臺非屬建築技 術規則建築設計施工編第99條規定應設置者，變更為屋頂平 臺」，可知得依上開辦法辦理變更者，需係「非屬」施工編 第99條規定應設置之屋頂避難平臺，始得變更為一般屋頂平 臺，且程序上應得全體區分所有權人之同意或經區分所有權 人會議之決議。惟系爭建物所在之屋頂避難平臺，係屬法定 （行為時施工編第99條規定）應設置之屋頂避難平臺，與前 開辦法第5條之1第1款規定不符，其性質上已無從變更為一 般屋頂平臺，且依系爭大樓107年5月20日區分所有權人會議 紀錄（民事一審影卷1第16至21頁），其提案4：「案由：12 樓屋頂為本大樓避難逃生平台，現被無權佔用，影響避難逃 生很大，對全體住戶生命安全很沒保障。……決議：經表決結 果……過半數，本案通過，交委員會請律師訴之法院訴訟請求 拆屋還地。」等語，顯見其程序上亦未經全體區分所有權人 之同意或經區分所有權人會議之決議通過。至原告另主張： 系爭大樓89年規約已將房屋預定買賣合約書所約定屋頂平臺 之分管協議明文納入，並舉皇宸公司廣告平面圖（本院卷第 45頁）、訴外人王淑敏預定買賣合約書（本院卷第69至77頁 ）、系爭大樓89年及90年規約（本院卷第81至103頁）為憑 云云。然上開規約既係作成於前揭免變更使照辦法第5條之1 第1款增訂之前，已難認有該條規定之適用，且綜觀該等規 約內容亦無將系爭大樓原屋頂避難平臺變更為一般屋頂平臺 等字樣，況系爭大樓原屋頂平臺係屬法定應設置之屋頂避難 平台，縱依106年增訂之免變更使照辦法第5條之1第1款規定 ，亦無從變更，業如上述，自無從據為對原告有利之認定。 另觀皇宸公司廣告平面圖之各層樓戶別坪數一覽表所示，僅 有12、13樓中樓戶型，並無系爭建物之戶型，且上開訴外人 王淑敏之預定買賣合約書「附件六、屋頂平臺使用權同意書 」記載：其使用權歸12樓住戶所有等語，即須具系爭大樓12 樓建物之區分所有權人身分者，始享有專有使用系爭屋頂平 臺之權利，然原告僅為系爭建物（13、14樓違建）之事實上 處分權人，非系爭大樓12樓建物之區分所有權人，自無從基 於上開規約而專有使用屋頂平臺。況系爭建物係原告之子陳 毓祐於84年7月17日與顏振長就簽立不動產讓與契約而取得 事實上處分權，核無與皇宸公司訂定預定買賣契約之情事， 足見上開他人之預定買賣合約書、廣告平面圖等均無從執為 對原告有利認定之憑據。原告此部分主張，均無可採。 　㈤拆除通知函非行政處分，不得為行政爭訟之客體：　 　1.依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟，須人民因中央 或地方機關之違法行政處分，認為其權利或法律上之利益受 有損害為要件。所謂行政處分，是指行政機關就公法上具體 事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果 之單方行政行為。另觀念通知者，指行政機關就特定事實之 認知或對一定事項之觀念向特定人為表達而言，觀念通知並 不具有發生法律效果之意思，不可與行政處分等同視之，若 對行政機關之觀念通知提起撤銷訴訟，其起訴要件自屬不備 ，應予駁回。又依建築法第9條第2款、第25條第1項、第30 條、第86條第1款規定可知，建築法為維護公共安全，規定 未經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造建築 物，違反者，除其情節僅係程序上未申辦執照，而有補正可 能，給予限期補照之機會外，否則應予拆除。再按主管機關 作成違章建築處分書認定就特定建物係屬未經申請許可擅自 建造，違反建築法第25條規定，依法不得補辦建築執照，構 成實質違章建築，依同法第86條規定應予以拆除者，並經送 達生效後，即發生其規制效果，而該當於行政程序法第92條 所稱之行政處分。至於主管機關於受處分人未自動履行其拆 除義務，而以書面通知限期受處分人自行拆除，逾期未辦理 者，將定期執行拆除，並非重新規制違建物構成實質違建建 築下命應予拆除之法律效果，則非屬行政處分（最高行政法 院109年度上字第683號判決參照）。 　2.查原處分記載：「主旨：台端於上開地點建造建築物，係不 能補辦手續之實質違章建築，依法並得強制拆除之，請 查 照。」等語，乃就系爭建物認定係不能補辦手續之實質違章 建築，依法並得強制拆除，此係就系爭建物是否為違章建築 在法律上具有重要意義之物之性質為確認之行政處分，已如 上述。而被告於112年4月26日雖另以拆除通知函通知原告： 於112年6月7日前自行僱工拆除，逾期未辦者，被告將訂於1 12年6月8日起派工拆除等情（本院卷第31至32頁），僅係就 上開經原處分認定為實質違建之系爭建物，如原告未自行改 善拆除系爭建物，本案有執行原處分之必要，乃以該函通知 原告執行之拆除期限，核其性質係觀念通知，自非行政處分 　　，無從為撤銷訴訟之對象。從而，原告對非行政處分之拆除 通知函，提起本件撤銷訴訟，即屬不備起訴要件，爰併予駁 回之。 六、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合 。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之 事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。 七、結論︰原告之訴無理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 審判長法官 孫　國　禎 法官 曾　宏　揚 法官 林　韋　岑 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第49條之1第1項） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第3項、第4項） 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 書記官　鄭　郁　萱

2024-11-26

KSBA-112-訴-429-20241126-1

訴
高雄高等行政法院

建築法

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴字第428號 民國113年10月22日辯論終結 原 告 王淑敏 張志宏 共 同 訴訟代理人 陳樹村 律師 陳慶合 律師 被 告 高雄市政府工務局 代 表 人 楊欽富 訴訟代理人 張家華 吳禎誠 余佩君 上列當事人間建築法事件，原告不服高雄市政府中華民國112年9 月18日高市府法訴字第11230626200號訴願決定，提起行政訴訟 ，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面 一、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第 2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者， 訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變 更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第 2項、第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明為 ：「原處分及訴願決定均撤銷。」（見本院卷第11頁）嗣於 民國113年2月20日準備程序變更其聲明為：「訴願決定（關 於王淑敏及張志宏部分）及原處分均撤銷。」（見本院卷第 158頁）核其聲明雖有減縮，然其請求基礎不變，且被告無 異議而為本案言詞辯論，依前揭規定，應予准許。 二、被告作成處理新違章建築處分後，所為拆除通知，性質上僅 係觀念通知： （一）按行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或 其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 ；觀念通知係指行政機關就特定事實認知或對一定事項觀 念向特定人為表達而言，其不具發生法律效果之意思。建 築主管機關就特定建物認定係未經申請許可擅自建造，違 反建築法第25條規定，依法不得補辦建築執照，構成實質 違章，依同法第86條規定應予以拆除者，經送達其認定結 果後即生規制效果，自屬兼具確認及下命性質之行政處分 。至主管機關於受處分人未自動履行其拆除義務，而以書 面通知限期自行拆除，逾期未辦理者，將定期執行拆除， 並非重新規制違建物構成實質違建下命應予拆除之法律效 果，其性質非屬行政處分（最高行政法院109年度上字第6 83號、111年度上字第677號判決意旨參照）。 （二）查被告於111年12月5日接獲位在高雄市前鎮區廣西路506 號至512號雙橡園大樓（下稱系爭大樓）管理委員會檢舉 指稱該大樓屋頂避難平臺遭原告王淑敏之506號13樓、原 告張志宏之512號13樓及14樓違章建築占用、影響逃生； 被告乃調閱系爭大樓（80）高市工建築使字第00026號建 築物使用執照（下稱系爭使用執照）核准圖說，並於111 年12月26日現場勘查，繼依建築法第25條第1項、第86條 第1款規定，於112年4月19日對原告張志宏、112年4月20 日對原告王淑敏分別開立處理新違章建築處分書（下合稱 系爭處理新違章建築處分）認定系爭大樓屋頂平臺之13樓 及14樓建物均為未經許可而擅自增建之實質違章建築（下 合稱系爭違建）後；再以112年4月26日高市工務隊字第11 270263000號拆除通知函、高市工務隊字第11270263200號 拆除通知函（下合稱系爭拆除通知函），通知原告限期自 行僱工拆除完畢，逾期未辦理者，被告將派工執行拆除等 情，有系爭使用執照核准圖說（見本院卷59頁、第313頁 至第319頁）、111年12月26日現場勘查照片（見本院卷第 125頁）、系爭處理新違章建築處分及其送達證書（見本 院卷第61頁至第67頁）、系爭拆除通知函（見本院卷第23 頁至第24頁、第27頁至第28頁）在卷可稽。依前揭說明， 被告作成認定系爭違建之行政處分處分後所為系爭拆除通 知函之性質僅係觀念通知。對照原告訴請撤銷之原處分範 圍包含系爭處理新違章建築處分及系爭拆除通知函，此觀 其起訴狀附表（見本院卷第19頁）即明。從而，原告針對 性質上非屬行政處分之系爭拆除通知函提起撤銷訴訟，即 屬不備起訴要件且其情形不能補正，原應依行政訴訟法第 107條第1項第10款以裁定駁回，然因原告就系爭拆除通知 函與系爭處理新違章建築處分同時起訴，且其相關部分卷 證共通，本院為求卷證齊一及訴訟經濟，爰就此起訴不合 法部分以程序較為慎重之判決予以駁回。至原告固主張： 系爭拆除通知函依最高行政法院107年7月份第1次庭長法 官聯席會議決議屬於下命行政處分，原告不服系爭拆除通 知函自可依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟云云。然 最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議係 針對主管機關就「非實質違章建築」先開立違章建築補辦 手續通知單後，再為拆除通知函之情形所為決議，核與本 件被告認定系爭違建屬於「實質違章建築」之情形並非相 同，自難逕加援用，故原告此部分主張，並不可採。原告 就此部分提起撤銷訴訟在程序上既不合法，則其關於此部 分之實體主張，本院即無從續予審究，合先敘明。 貳、實體方面 一、爭訟概要： （一）原告王淑敏為系爭大樓506號12樓建物所有權人；原告張 志宏為系爭大樓512號12樓建物所有權人。被告於111年12 月5日接獲系爭大樓管理委員會檢舉指稱系爭大樓屋頂避 難平臺遭原告王淑敏之506號13樓、原告張志宏之512號13 樓及14樓違章建築占用、影響逃生。 （二）被告調閱系爭使用執照核准圖說，查知系爭大樓屋頂平臺 無相關增建建築物之配置與申請，乃於111年12月26日現 場勘查，並以112年1月16日高市工務隊字第00000000000 號函（下稱112年1月16日函）通知原告陳述意見後，依建 築法第25條第1項、第86條第1款規定，對原告開立系爭處 理新違章建築處分認定系爭大樓屋頂平臺之13樓及14樓建 物均為未經許可而擅自增建之實質違章建築。原告不服， 提起訴願；經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ （一）主張要旨︰ 1、被告認定原告所有前揭建物為影響公共安全且無法補辦手 續之新違章建築，應屬違法而應予撤銷： 　 ⑴原告購得之建物為506號及512號12樓併同13樓之樓中樓建 物，且為系爭大樓竣工時即已存在之建物，原告購置進住 迄今都維持建物原貌，未有任何增建、改建情事。該建物 倘屬與當時核准建造圖說不符而增建之部分為違章建築， 依高雄市既存違建與新違建之分界點101年4月2日，該建 物為101年4月1日前已興建完成，屬既存違建而非新違建 ，被告認定為新違建，並開立系爭處理新違章建築處分， 顯有事實認定錯誤。 　 ⑵建築技術規則建築設計施工編第99條規定：「建築物在5層 以上之樓層供建築物使用類組A-1、B-1及B-2組使用者， 應依左列規定設置具有戶外安全梯或特別安全梯通達之屋 頂避難平臺。」系爭大樓於建築物使用類組屬H-2，非強 制設置屋頂避難平臺之建築物，故系爭大樓之屋頂平臺無 一定需要具備避難功能。高雄市建築物免變更使用執照辦 法（下稱免變更辦法）第5條之1第1款規定：「建築物使 用變更符合下列情形之一者，得免辦理使用執造變更：一 、原設置之屋頂避難平臺非屬建築技術規則建築設計施工 編第99條規定應設置者，變更為屋頂平臺。」縱被告認為 系爭大樓竣工時之屋頂平臺為避難平臺，然依上開免變更 辦法規定，得免辦理使用執照變更申請，即得變更為一般 屋頂平臺使用，故不存在違章建築處理辦法第11條之1第2 項第2款第1目所稱「占用建築技術規則設計施工編第99條 規定之屋頂避難平臺」之情事。 　 ⑶系爭大樓已於89年6月10日區分所有權人會議（下稱區權會 ）制定規約，明訂12樓屋頂平臺由原告等12樓住戶專用而 有將屋頂避難平臺變更為一般平臺之意，是系爭違建並非 在應優先拆除之列： 　 ①系爭大樓於89年6月10日初次訂定規約時，第2條第1項約 定：「本大樓專有部分、共用部分、約定專用部分、約 定共用部分之範圍界定如後，其區劃界限詳如附件一標 的物件之圖說（以原起造建設公司與承購戶之買賣契約 約定範圍為原則）。」並將建商皇宸建設有限公司（下 稱皇宸公司）銷售系爭大樓時之廣告、圖說作為規約附 件；再佐以訂定規約時區權會主持人張宏材於臺灣高等 法院高雄分院109年度重上字第78號案件（下稱另案民 事事件）證述：「（問：雙橡園大樓規約第2條有針對 專有部分、共用部分、約定專用部分及約定共用部分為 解釋，此部分為何會如此訂定？）答：設定規約主要有 三個精神，第一是以建築完成的建築物現況，第二是買 賣契約之內容，第三是大樓規約後面的那一張圖說，用 此三份資料為基礎來寫規約，因為大樓是公寓大廈管理 條例發布前建築完成的，所以很多細節要以買賣契約做 標準。」「（問：雙橡園大樓規約第2條第1項之第3點 ，有說約定專用部分之使用者名冊由管理委員會造冊保 存，但本大樓屬公寓大廈管理條例發布前建築完成者， 原起造建設公司與承購戶之買賣契約已約定者除外，此 條款之約定用意為何？）答：買方跟建商有特別之約定 ，例如停車位，有購買的按照買賣合約書內容劃定為約 定專用，至於12、13樓是樓中樓型態，若有跟建商有特 別約定的話，此部分在規約也歸納為約定專用。」「（ 問：規約第2條第1項第3款約定專用的但書部分，是否 就是你說的引用公寓大廈管理條例第55條排除第7條的 部分？）答：是的。」足見系爭大樓已於89年6月10日 在規約中將12樓屋頂平臺約定由原告等12樓住戶專用， 作為樓中樓型態使用，並排除公寓大廈管理條例第7條 適用。 　 ②由上開規約及證述可知，系爭大樓於89年即召開區權會 將12樓屋頂平臺約定由原告等12樓住戶專用，而12樓屋 頂平臺雖原屬86年4月9日修正前建築技術規則建築設計 施工編第99條「供公眾避難使用之屋頂平臺」，惟該規 定於86年4月9日修正後，系爭大樓即無須再設置屋頂避 難平臺，是系爭大樓於該法令修法後之89年召開區權會 將12樓屋頂平臺約定由原告等12樓住戶專用，由「供公 眾避難使用之屋頂平臺」性質，改為由原告等12樓住戶 專用之「一般平臺」。 　 ③系爭大樓既已於89年6月10日區權會，將12樓屋頂避難平 臺變更為一般平臺，則依被告所屬違章建築處理大隊11 1年11月30日高市工違隊查字第00000000000號函（下稱 111年11月30日函）：「四、爰此，該址大樓涉有增建 情事，已與原核准圖說不符……倘若變更為一般平臺，該 違建係101年4月1日以前建築完成，故得依『高雄市政府 工務局處理違章建築執行要點』規定錄案辦理。」意旨 ，原告所有上開建物即非屬高雄市政府工務局處理違章 建築執行要點（下稱處理違章建築執行要點）第4點第1 款所規定應優先執行拆除之既存違建。　 　 ⑷縱認89年6月10日區權會並無將屋頂避難平臺變更為一般平 臺之意，原告亦得自行辦理變更為一般平臺： 　 ①共用部分及其相關設施在涉及拆除、重大修繕或改良時 ，始須依區權會決議為之，且僅有供住戶共同使用，屬 區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，須經由 區權會決議同意後，始得依法辦理變更使用。 　 ②皇宸公司銷售系爭大樓時，照片及廣告上均有樓中樓型 態房屋（即13樓）之照片與平面配置圖，在與承購戶簽 定之「房屋預定買賣合約書」亦將屋頂層之樓中樓房屋 列入契約條款而將屋頂使用權歸於頂層所有權人專用， 業經另案民事事件判決認定，是12樓屋頂平臺已成立由 頂樓即12樓住戶專用之分管協議，而非供住戶共同使用 ，屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。 　 ③依免變更辦法第5條之1規定，系爭大樓之屋頂平臺得免 辦理使用執照變更而變更為一般屋頂平臺，是12樓屋頂 平臺辦理變更為一般屋頂平臺並未涉及拆除、重大修繕 或改良，且該屋頂平臺非供住戶共同使用，屬區分所有 權人生活利用上不可或缺之共用部分。縱認89年6月10 日區權會並無將屋頂避難平臺變更為一般平臺之意，原 告亦得自行辦理變更為一般平臺，訴願決定認仍應經由 區權會決議同意或取得全體區分所有權人之同意，始得 為變更該共用部分原核定功能之使用，即有違誤。　 　 ⑸系爭大樓於111年間辦理公共安全檢查簽證，並代向高雄市 政府完成「建築物防火避難設施與設備安全檢查」申報， 由高雄市政府於111年8月間發給申報結果通知書，結果為 「查核合格，予以備查」，其中就有關檢查紀錄二、（九 ）「屋頂避難平臺」乙項未勾選「不合格」或「提改善」 等選項，而係勾選「免檢討」，足證系爭大樓屋頂所設平 臺依現行法規無須檢討是否具有避難功能。且系爭大樓既 通過公共安全檢查，即表示原告所有上開建物無妨礙住戶 逃生，影響公共安全之虞。是原告所有上開建物既屬101 年4月1日前已興建完成，且無占用屋頂避難平臺，亦無影 響公共安全之既存違建，被告應依處理違章建築執行要點 第3點規定，拍照建檔存證予以列管，而非要求原告逕予 拆除。 2、被告通知原告未依限僱工自行拆除，即予強制拆除，應屬 違法而應予撤銷： 　 ⑴縱認89年6月10日區權會並無將屋頂避難平臺變更為一般平 臺之意，惟被告未依違章建築處理辦法第5條規定，命原 告先行申請將屋頂避難平臺變更為一般平臺，即命原告拆 除系爭建物，程序上違背法令： 　 ①系爭大樓涉有增建情事，與原核准圖說不符，若變更為 一般平臺，該違建係101年4月1日以前建築完成，得依 處理違章建築執行要點規定錄案辦理，業經被告所屬違 章建築處理大隊111年11月30日函覆。是原告無須辦理 使用執照變更，而僅需申請變更為一般平臺，系爭建物 即非屬應優先拆除之違建。 　 ②依違章建築處理辦法第5條規定，認定尚未構成拆除要件 者，應通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30 條規定補行申請執照，則在原告無須辦理使用執照變更 ，而僅需申請變更為一般平臺之情形下，依舉重以明輕 之法理，被告自應在命原告拆除系爭建物前，適用或類 推適用上開規定，先行命原告申請將屋頂避難平臺變更 為一般平臺，惟被告逕命原告拆除系爭建物，程序上已 違背違章建築處理辦法第5條規定。　 　 ⑵原告所有建物於系爭大樓竣工時即已存在，其購置進住後 迄今並無增、改建之情事，違反建築法義務之人並非原告 而係當時系爭大樓之建商皇宸公司，被告認原告負有拆除 違章建築義務，違反行政罰法第3條行為人之認定，處罰 對象顯有錯誤。倘被告認違章建築興建人、違章建築所有 人、使用人或管理人均負有拆除違章建築之義務，亦應區 辨上開義務人責任型態之差異，應優先追究行為責任人之 責任，無法追究時始轉為追究狀態責任人。系爭違章建築 之興建者皇宸公司，屬行為責任人，被告應優先追究皇宸 公司違法興建違章建築之責任，而非以原告作為優先追究 之對象。 　 ⑶退步言之，倘原告負有拆除義務，被告預留原告自行僱工 拆除之期限僅1個多月，亦不合理。原告所有系爭建物位 於12樓及13樓，拆除工序及時間顯較一般建於地面之房屋 複雜且長，衡量申請拆除執照之行政流程、廠商重型機具 （如高樓塔式吊車）之進場、鷹架或圍籬等安全防護設施 裝設，主體建物拆除等拆除作業流程所需時間，可知被告 預留原告自行僱工之期限並無法完成拆除。被告之裁量違 反誠實信用原則，亦無法達成行政目的。原告所有建物屬 於不影響公共安全之既存違建，被告可以拍照建檔存證之 手段進行管理，卻要求原告自行拆除，否則逕予強制拆除 ，違反比例原則。 　 ⑷系爭建物於80年間即已興建完成，其違章裁罰之時效，不 論由建物興建完成起算，或由行政罰法100年公布施行起 算，或由高雄市既存違建與新違建認定之時間分界點101 年4月2日起算，均已逾行政罰3年裁處權時效，被告拆除 通知逾越裁處權時效，顯係違法。 　 ⑸原處分違反法律不溯及既往原則，違法侵害原告權利： 　 ①系爭建物於101年4月1日前即已興建完成，違章建築處理 辦法至101年4月2日始增訂第11條之1，規範影響公共安 全之態樣，於同條第2項第2款第1目，將合法建築物垂 直增建違章建築占用建築技術規則設計施工編第99條規 定之屋頂避難平臺，認定影響公共安全，然依當時建築 技術規則設計施工編第99條規定，系爭大樓已不須設置 屋頂避難平臺，本件已非違章建築處理辦法第11條之1 所規範影響公共安全之態樣。 　 ②違章建築處理辦法第11條之1既於101年4月2日始增訂， 被告卻將上開法令溯及適用於此前即已存在之系爭建物 ，認定其影響公共安全而應優先拆除，顯已違反法律不 溯及既往原則，違法侵害原告權利。原處分均屬違法， 應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有違誤。 （二）聲明︰訴願決定（關於王淑敏及張志宏部分）及原處分均 撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ （一）答辯要旨︰ 1、系爭大樓屋頂共用部分經民眾檢舉有擅自建造之建築物， 被告調閱系爭使用執照核准圖說並經現場查核結果，其屬 實質違章建築，被告認原告違反建築法第25條第1項規定 之事實明確，依同法第86條第1款開立系爭處理新違章建 築處分，於法並無不合： 　 ⑴原告固主張依建築技術規則設計施工編第99條相關規定， 系爭建築物為集合住宅大樓，其使用類組應為H-2，依該 規定無須設置屋頂避難平臺，且依免變更辦法第5條之1規 定，系爭大樓屋頂平臺依法已得免辦理使用執照變更申請 ，即已變更為一般屋頂平臺，即無違反違章建築處理辦法 第11條之1規定，應依處理違章建築執行要點之規定錄案 辦理。惟免變更辦法第5條之1第1款規定：「建築物使用 變更符合下列情形之一者，得免辦理使用執照變更：一、 原設置之屋頂避難平臺非屬建築技術規則建築設計施工編 第99條規定應設置者，變更為屋頂平臺。……」公寓大廈管 理條例第7條第3款規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使 用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部 分：……三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板 及屋頂之構造。」同條例第9條第2項、第3項規定：「（ 第2項）住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使 用方法為之。但另有約定者從其約定。（第3項）前2項但 書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫 法及建築法令之規定。」同條例第11條第1項規定：「共 用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分 所有權人會議之決議為之。」準此，公寓大廈屋頂平臺應 屬共用部分，應由全體住戶共同使用，並不得為約定專用 。該屋頂平臺的構造之拆除、重大修繕、改良或使用，應 依區權會之決議方得為之。系爭建物屋頂平臺，依系爭使 用執照核准圖說核准作為「屋頂避難平臺」使用，雖依免 變更辦法第5條之1規定，其由屋頂避難平臺變更為一般屋 頂平臺，程序上不需向主管建築機關為變更使用執照之申 請，然系爭建物既屬公寓大廈建物，該屋頂避難平臺屬共 用部分，仍應經由區權會決議同意或取得全體區分所有權 人之同意，始得為變更該共用部分原核定功能之使用。故 系爭大樓屋頂為「屋頂避難平臺」且有未經申請核准許可 而擅自建造系爭違建至明。 　 ⑵原告主張89年6月10日區權會制定規約，明訂12樓屋頂平臺 由原告等12樓住戶專用，而有將屋頂避難平臺變更為一般 平臺之意，系爭違建並非在應優先拆除之列。惟92年6月5 日修正公布建築法第73條規定，建築物應依核定之使用類 組使用，並於第3項明定一定規模以下之免辦理變更使用 執照相關規定，由直轄市、縣(市)主管建築機關定之。高 雄市政府始於同年11月24日以高市府工建字第0000000000 號令訂定發布免變更辦法，明定建築物在一定規模以下之 使用類組變更，符合附表規定者，得免辦理變更使用執照 ，然該辦法並未有屋頂避難平臺變更為屋頂平臺得免辦理 使用執照變更之相關規定。嗣因高雄市政府為推動屋頂設 置太陽光電始於106年3月9日以高市府工建字第000000000 00號令修正增訂第5條之1，明定建築物之使用變更，原設 置之屋頂避難平臺非屬建築技術規則建築設計施工編第99 條規定應設置者，變更為屋頂平臺得免辦理使用執照變更 。是原告主張系爭大樓管理委員會於89年6月10日區權會 決議將系爭屋頂避難平臺約定專用於原告等，並含有同意 變更為一般平臺，顯屬其規避之詞，且89年間仍有屋頂避 難平臺設置規定，原告主張顯與上開規定不符，因建築物 免變更使用執照規定是中央主管機關於92年才修法授權地 方主管建築機關自行訂定一定規模以下之免辦理變更使用 執照，被告亦於92年底始訂定免變更辦法，當時並未有關 於屋頂避難平臺變更項目，直至106年3月間始修法明定建 築物原設置之屋頂避難平臺變更為屋頂平臺得免辦理使用 執照變更之相關條件規定。故系爭大樓89年區權會決議事 項並無明文同意，即無將系爭大樓12樓屋頂難平臺變更為 屋頂平臺之情事，原告係誤解法令。 　 ⑶原告主張系爭大樓於111年間辦理公共安全檢查簽證，並代 為完成設備安全檢查申報，且獲認定查核合格，其申報結 果通知書結果為「查核合格，准予備查」，其中（九）「 屋頂避難平臺」乙項，並未勾選「不合格」或「提改善」 等選項，而係勾選「免檢討」，足證系爭大樓屋頂平臺依 現行法規已非屬屋頂避難平臺，應依處理違章建築執行要 點規定錄案辦理，而主張被告認定顯有違誤。惟建築物公 共安全檢查簽證及申報辦法第3條規定，有關住宿類H-2規 模在8層以上未達16層且建築物高度未達50公尺之建築物 公共安全檢查申報日期由當地主管建築機關依實際需求公 告之。被告110年11月4日高市工務建字第00000000000號 公告本市8層以上未達16層且建築物高度未達50公尺之H-2 組別建築物，自111年1月1日起每3年申報1次，並依建築 物公共安全檢查簽證及申報辦法規定辦理公共安全檢查簽 證及申報作業。再依建築物公共安全檢查簽證及申報辦法 第4條第3項規定建築物公共安全檢查簽證項目，有關供H- 2組別集合住宅使用之建築物，依本表規定之檢查項目為 直通樓梯、安全梯、避難層出入口、昇降設備、避雷設備 及緊急供電系統。可知H-2組別集合住宅之建築物公共安 全檢查簽證項目僅有上述6項，不包含「屋頂避難平臺」 ，原告誤解上開法規，且公共安全檢查簽證及申報與違章 建築處理所依法規及其規範目的並不相同。 2、系爭拆除通知函通知原告限期自行僱工拆除完畢，逾期未 辦理者，被告將派工執行拆除，並無違誤： 　 ⑴原告主張本案未依違章建築處理辦法第5條規定，命原告先 行申請將屋頂避難平臺變更為一般平臺，即命原告拆除系 爭建物，程序上已違背上開法令。惟違章建築處理辦法第 5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到 違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須 拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違 建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申 請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執 照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」 本案業經被告認定系爭違建為違章建築，與是否變更為一 般平臺無涉，後以112年1月16日函通知原告陳述意見，並 分別開立系爭處理新違章建築處分，業依行政程序法等相 關規定辦理，並無違誤。 　 ⑵依違章建築處理辦法第11條之1第2項第2款第2目規定，違 章建築垂直增建達2層亦為優先拆除對象，有關本案違章 建築除因屬屋頂避難平臺而為優先拆除對象外，系爭512 號違章建築因屬垂直增建2層，依上開規定亦為優先拆除 對象。又被告於112年6月9日派工前往執行系爭違章建築 拆除，原告當場簽具切結書同意於112年6月23日前自行僱 工拆除並報被告知悉銷案，然原告迄今尚未進行拆除完竣 ，被告則尚未再派工執行拆除。 　 ⑶原告不爭執系爭違建為未經申請許可擅自增建之事實，主 張系爭違建皆非其新建或新增，係建設公司於80年間起造 系爭建物時一併建造，屬既存違建，而非新增違建，非屬 應優先拆除之違建，且系爭違建之興建者皇宸公司屬行為 責任人，而主張被告處分對象錯誤。惟建築法第25條第1 項及第86條第1款規定，建築物非經申請直轄市主管建築 機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，倘違反前揭 規定擅自建造者，必要時得強制拆除其建築物。是建築物 之建造，應事先取得主管建築機關發給之建造執照，始得 為之。參酌建築法第25條之立法意旨，關於違章建築處理 辦法第5條及第7條第2項所定之違建人及負有拆除違建義 務之人，不僅包括行為人，亦包括違章建築所有人、使用 人或管理人。又建築法第86條第1款規範違反同法第25條 之責任效果，其中「必要時得強制拆除其建築物」之規定 ，性質上係針對建築物已違反行政法義務之狀態而為，就 此該款所稱命「強制拆除其建築物」行政處分之相對人， 參諸違章建築處理辦法第7條規定，應係指對該違章建築 有處分權之所有人、使用人或管理人。原告既為系爭違建 之所有人、使用人或管理人，依法即負有拆除系爭違建以 回復合法狀態之義務及責任。況被告112年1月16日函請原 告陳述意見，原告針對其為系爭違建之所有人、使用人或 管理人而為處分相對人並不爭執。 　 ⑷原告主張原處分違反法律不溯及既往原則，惟所謂法律不 溯及既往原則，係指政府機關適用法律應遵守法律之時間 界限，亦即事後新訂生效之法規，對於法規生效前已發生 並符合特定法規構成要件之全部法律事實，原則上不得適 用；所謂「發生」係指該全部法律事實在現實生活中完全 具體實現而言。倘該事實跨越新舊法持續發生，新法縱然 直接適用於法律生效後繼續發生的事實，亦無法律效力溯 及既往可言。本件係因建築法課予建築物所有權人、使用 人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全之責任，其 責任之內容屬以物為中心之「狀態責任」，原告不爭執系 爭違建屬未經申請核准許可而擅自增建之違章建築，其違 規狀態持續存在至112年4月19日及同年月20日之查報日， 被告依查報時之法律裁處，並無違誤。況101年4月2日修 正違章建築處理辦法第11條之1規定，本案即為該條文公 布施行後始發生之事件或持續發生之事實自有適用，不生 法律溯及既往適用之問題。本案既經被告調閱系爭使用執 照核准圖說認定系爭大樓屋頂為避難平臺，且系爭違建屬 未經申請核准許可而擅自增建之違章建築，被告已善盡查 證及行政程序之義務，以原告違反建築法、違章建築處理 辦法等相關法令作成處分，並無違誤。 （二）聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點︰ （一）原告王淑敏所有之系爭506號13樓建物、原告張志宏所有 之系爭512號13樓及14樓建物，是否為實質違章建築？ （二）被告以原告為處分相對人，依建築法第25條第1項、第86 條第1款作成認定系爭違建之行政處分，是否適法？ 五、本院之判斷︰ （一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭大樓 管理委員會111年12月5日雙橡園管字第111120502號函（ 下稱111年12月5日函；見本院卷第127頁至第139頁）、系 爭使用執照核准圖說（見本院卷59頁、第313頁至第319頁 ）、被告112年1月16日函（見本院卷第69頁至第70頁）、 111年12月26日現場勘查照片（見本院卷第125頁）、系爭 處理新違章建築處分（見本院卷第61頁、第65頁）及訴願 決定(見本院卷第95頁至第103頁)附卷可稽，自堪認定。 （二）應適用之法令： 　 1、建築法 　　⑴第1條：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、 公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者， 適用其他法律之規定。」 　　⑵第3條第1項：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地 區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。」 　　⑶第4條：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有 頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工 作物。」 　　⑷第9條：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新 建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、 增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建 築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分 拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者 。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、 屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」 　　⑸第25條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局） 主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使 用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」 　　⑹第77條第1項：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合 法使用與其構造及設備安全。」 　　⑺第86條第1款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別 處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰 鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。 」 　 2、違章建築處理辦法 　　⑴第1條：「本辦法依建築法第97條之2規定訂定之。」 　　⑵第2條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內， 依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能 建築，而擅自建築之建築物。」 　　⑶第5條：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章 建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除 者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人 於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執 照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手 續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」 　　⑷第6條：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆 。」 　　⑸第7條第2項：「經公告或書面通知強制執行拆除之違章建 築，如所有人、使用人或管理人規避拆除時，拆除人員得 會同自治人員拆除之，並由轄區警察機關派員維持秩序。 」 　　⑹第11條之1第1項、第2項：「（第1項）既存違章建築影響 公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除 ；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以 列管拆除。（第2項）前項影響公共安全之範圍如下：一 、供營業使用之整幢違章建築。營業使用之對象由當地主 管建築機關於查報及拆除計畫中定之。二、合法建築物垂 直增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用建築技 術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平臺。（二）違 章建築樓層達2層以上。三、合法建築物水平增建違章建 築，有下列情形之一者：（一）占用防火間隔。（二）占 用防火巷。（三）占用騎樓。（四）占用法定空地供營業 使用。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除 計畫中定之。（五）占用開放空間。四、其他經當地主管 建築機關認有必要。」 　 3、處理違章建築執行要點 　　⑴第1點：「為合理有效運用現有人力物力，務實處理本市違 章建築（以下簡稱違建），特訂定本要點。」 　　⑵第2點第1款、第2款、第5款：「本要點用詞定義如下：（ 一）既存違建：指中華民國101年4月1日以前已興建完成 之違建。（二）新違建：指中華民國101年4月2日以後始 興建完成之違建。……（五）拍照列管：指違建情節輕微， 先予拍照建檔，並列入分類分期程序處理，暫時不為查報 處分。」 　　⑶第4點第1款：「既存違建，有下列情形之一者，優先執行 拆除：（一）依違章建築處理辦法第11條之1規定認定， 有影響公共安全之情形。」 （三）原告王淑敏所有之系爭506號13樓建物、原告張志宏所有 之系爭512號13樓及14樓建物，均為實質違章建築： 　 1、按建築法之立法目的係為實施建築管理，以維護公共安全 、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，此觀該法第1條 即明。對照前揭建築法第3條第1項、第4條、第9條、第25 條第1項、第86條規定可知，建築法為維護公共安全，規 定未經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造 建築物，違反者，除其情節僅係程序上未申辦執照而有補 正可能，給予限期補照之機會外，否則均應予拆除。 　 2、查原告王淑敏於79年5月1日與皇宸公司簽訂房屋預定買賣 合約書，購買系爭506號12樓建物及其上屋頂增建部分（1 3樓；下列複丈成果圖編號B、C），現均仍由原告王淑敏 占有使用；原告張志宏於82年5月24日向訴外人顏詩蘭購 買系爭512號12樓建物及其上屋頂增建部分（13樓及14樓 ；下列複丈成果圖編號F、G、H），現均仍由原告張志宏 占有使用等情，有原告王淑敏之房屋預定買賣合約書及屋 頂平台使用權同意書（見訴願卷第93頁至第106頁）、原 告張志宏之公證書、建築改良物買賣所有權移轉契約書及 土地買賣所有權移轉契約書（見訴願卷第107頁至第114頁 ）、房屋預定買賣合約書及屋頂平台使用權同意書（見訴 願卷第115頁至第126頁）、臺灣高等法院高雄分院109年 度重上字第78號民事判決（見本院卷第167頁至第181頁） 、臺灣高雄地方法院107年度訴字第1629號民事判決（見 本院卷第183頁至第193頁）、高雄市前鎮地政事務所土地 複丈成果圖（見本院卷第219頁）在卷可稽，並據本院調 取前揭民事事件電子卷證查明無誤，堪認原告分別係上開 建物之所有權人及具有實際管領力之人。而系爭大樓係於 78年11月14日開工，79年12月1日竣工，此觀其使用執照 申請書（見本院卷第313頁）即明。對照系爭大樓屋頂當 時即係設置為「屋頂避難平台」，屋頂及突出部分僅另作 為樓梯間、機械室、水箱等用途使用等情，有系爭大樓使 用執照資料明細及使用執照核准圖說（見本院卷第313頁 至第319頁）在卷可稽。被告於111年12月5日接獲系爭大 樓管理委員會檢舉該大樓屋頂避難平臺遭原告王淑敏之50 6號13樓、原告張志宏之512號13樓及14樓違章建築占用、 影響逃生；被告乃調閱系爭使用執照核准圖說，並於111 年12月26日現場勘查，認定系爭大樓之屋頂平臺係作為「 屋頂避難平台」使用，原告王淑敏之506號13樓建物係由 鋼筋混凝土構造之1層建物，高度約3公尺，面積約28坪， 完工程度已達100%；原告張志宏之512號13樓及14樓建物 係由鋼筋混凝土、鐵構造之2層建物，高度各約3公尺，面 積共約38坪，完工程度已達100%，均屬不符原使用執照核 准範圍之實質違章建築等情，有系爭大樓管理委員會111 年12月5日函（見本院卷第127頁至第139頁）、系爭使用 執照核准圖說（見本院卷59頁、第313頁至第319頁）、11 1年12月26日現場勘查照片（見本院卷第125頁）、系爭處 理新違章建築處分（見本院卷第61頁、第65頁）附卷可憑 ，且原告對於上開屋頂增建部分與原使用執照核准範圍不 符而屬實質違章建築之客觀事實並不爭執（見本院卷第16 0頁），堪認被告認定原告王淑敏所有之系爭506號13樓建 物、原告張志宏所有之系爭512號13樓及14樓建物屬於擅 自建造、不能補辦手續之實質違章建築，均屬有據。　　 （四）被告以原告為處分相對人，依建築法第25條第1項、第86 條第1款作成認定系爭違建之行政處分，核屬適法： 　 1、觀諸前揭建築法第3條第1項第1款、第4條、第9條、第25 條第1項、第86條第1款、違章建築處理辦法第11條之1、 處理違章建築執行要點第2點第1款、第4點第1款規定，凡 在建築法適用地區內未依法申請當地主管建築機關之審查 許可並發給執照而擅自建築之建築物，且在101年4月1日 以前已興建完成者，即屬違章建築處理辦法所稱之既存違 建；既存違建影響公共安全者，當地主管機關應訂定拆除 計畫限期拆除；不影響公共安全者，則由當地主管建築機 關分類分期予以列管拆除。易言之，高雄市之違章建築， 如屬既存違建，無論有無影響公共安全，均應予拆除，僅 拆除之先後次序不同，並非作為既存違建就地合法化之依 據。查原告王淑敏所有之系爭506號13樓建物、原告張志 宏所有之系爭512號13樓及14樓建物既均屬擅自建造、不 能補辦手續之實質違章建築，則被告以原告為處分相對人 ，依建築法第25條第1項、第86條第1款作成認定系爭違建 之行政處分，於法有據。 　 2、原告固主張：系爭大樓已於89年6月10日區權會制定規約 明訂12樓屋頂平臺由原告等12樓住戶專用，作為樓中樓型 態使用，而有將屋頂避難平臺變更為一般平臺之意，並排 除公寓大廈管理條例第7條適用，系爭違建並非在應優先 拆除之列；縱認該次區權會並無將屋頂避難平臺變更為一 般平臺之意，其亦得自行辦理變更為一般平臺；被告未依 違章建築處理辦法第5條規定，命原告先行申請將屋頂避 難平臺變更為一般平臺，即命原告拆除系爭建物，程序上 違背法令云云。然按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供 做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分： ……三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋 頂之構造。」「（第2項）住戶對共用部分之使用應依其 設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。 （第3項）前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域 計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」公寓大廈管理 條例第7條第3款、第9條第2項、第3項分別定有明文。此 為該條例於84年6月28日制定公布當時即有之強制禁止規 定，迄未有何變更，系爭大樓區權會自不能決議訂定規約 而將該大樓屋頂約定為專用，亦無從主張其區權會決議可 逕排除公寓大廈管理條例第7條之適用。而系爭大樓係於7 8年11月14日開工，79年12月1日竣工，業如前述。對照系 爭大樓興建時建築技術規則建築設計施工編（63年2月15 日修正）第99條規定：「建築物在5層以上之樓層供公眾 使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面 積不得小於建築面積之2分之1。在該面積範圍內不得建造 其他設施。」足見依系爭大樓興建及竣工當時建築法令規 定，該大樓應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台。系 爭大樓屋頂當時即係依當時建築法令設置為「屋頂避難平 台」，屋頂及突出部分僅另作為樓梯間、機械室、水箱等 用途使用等情，有系爭大樓使用執照資料明細及使用執照 核准圖說（見本院卷第313頁至第319頁）在卷可稽，堪認 系爭違建占用法定屋頂避難平臺之範圍甚明。至92年6月5 日修正公布建築法第73條規定建築物應依核定之使用類組 使用。高雄市政府乃依該條第3項規定於同年11月24日以 高市府工建字第0920063162號令訂定發布免變更辦法，明 定建築物在一定規模以下之使用類組變更，符合附表規定 者，得免辦理變更使用執照；惟當時所訂定之該辦法尚未 有屋頂避難平臺變更為屋頂平臺得免辦理使用執照變更之 相關規定；嗣高雄市政府於106年3月9日以高市府工建字 第10631297900號令修正增訂免變更辦法第5條之1，始規 定建築物之使用變更中原設置之屋頂避難平臺非屬建築技 術規則建築設計施工編第99條規定應設置者，變更為屋頂 平臺得免辦理使用執照變更。對照原告所主張系爭大樓89 年6月10日區權會決議日期係在上開建築法第73條及免變 更辦法訂定修正之前，顯見該區權會決議當時並無法令依 據得免經辦理使用執照變更將系爭屋頂避難平臺變更為一 般平臺，原告主張該次區權會有將屋頂避難平臺變更為一 般平臺之意云云，顯無可採。況原告自承系爭違建係分別 由其等專用各自作為樓中樓型態使用，實際上亦非變更為 一般屋頂平臺使用，均屬不能補辦手續之實質違章建築， 更無可能經由區權會決議即得使其就地合法化，依前揭說 明，無論有無影響公共安全，依建築法均應予拆除，僅主 管機關執行拆除之先後次序不同而已，並無影響被告作成 認定系爭違建行政處分之適法性，故原告上開主張，自無 可採。 　 3、原告另主張：系爭大樓建築物使用類組屬H-2，依建築技 術規則建築設計施工編第99條規定，非屬強制設置屋頂避 難平台之建築物，自得依免變更辦法第5條之1變更為一般 屋頂平臺，不存在違章建築處理辦法第11條之1第2項第2 款第1目「占用建築技術規則設計施工編第99條規定之屋 頂避難平臺」之情形；且違章建築處理辦法於101年4月2 日始增訂第11條之1，被告將上開法令溯及適用並認定系 爭違建影響公共安全而應優先拆除，違反法律不溯及既往 原則云云。惟按法律不溯及既往原則，乃基於法安定性及 信賴保護原則所生，用以拘束法律適用及立法行為之法治 國家基本原則，其意義乃指新訂生效之法規對於法規生效 前已發生事件，原則上不得適用；所謂「事件」指符合特 定法規構成要件之全部法律事實；所謂「發生」則指該全 部法律事實在現實生活中完全具體實現而言。而建築法第 25條第1項及第86條第1款規定建築物非經申請直轄市主管 建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，倘違反 前揭規定擅自建造者，必要時得強制拆除其建築物，此等 規定均非在系爭建物竣工後始增訂。對照違章建築處理辦 法第11條之1第1項規定：「既存違章建築影響公共安全者 ，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公 共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。 」足見既存違建無論有無影響公共安全，均應予以拆除， 僅主管機關執行拆除之先後次序不同而已，並非既存違建 就地合法化之依據。而依處理違章建築執行要點第2點第1 款規定，高雄市之既存違建係指101年4月1日以前興建之 違建。系爭大樓為79年12月1日竣工，核屬該要點所定之 既存違建。再對照違章建築處理辦法第11條之1第2項第2 款規定：「前項影響公共安全之範圍如下：……二、合法建 築物垂直增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用 建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平臺。（ 二）違章建築樓層達2層以上。」查原告王淑敏所有之系 爭506號13樓建物、原告張志宏所有之系爭512號13樓及14 樓建物均係在合法建築物上垂直增建違章建築，且均占用 竣工時建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平 臺；原告張志宏所有之系爭512號13樓及14樓建物更係垂 直增建2層之違章建築，此違章狀態自系爭大樓於79年12 月1日竣工起，迄被告於111年12月26日至現場勘查為止， 均無任何變更，持續至違章建築處理辦法第11條之1於101 年4月2日增訂之後，依前揭說明，被告認定系爭違建屬於 影響公共安全之既存實質違建，自無違反法律不溯及既往 原則。故其上開主張，亦不能動搖被告作成認定系爭違建 行政處分之適法性。 　 4、原告復主張：系爭大樓於111年間辦理公共安全檢查簽證 ，並向高雄市政府完成「建築物防火避難設施與設備安全 檢查」申報，由高雄市政府於111年8月間發給申報結果通 知書，結果為「查核合格，予以備查」其中就有關檢查紀 錄二、(九)「屋頂避難平臺」項並未勾選「不合格」或「 提改善」等選項，而係勾選「免檢討」，足以證明系爭大 樓屋頂所設平臺依現行法規無須檢討是否具有避難功能； 且系爭大樓通過公共安全檢查，即表示其所有系爭建物無 妨礙住戶逃生，影響公共安全之虞，是既屬101年4月1日 前已興建完成，且無占用屋頂避難平臺亦無影響公共安全 之既存違建，被告應依處理違章建築執行要點第3點規定 ，拍照建檔存證予以列管而非要求原告逕予拆除云云，並 提出建築物防火避難設施與設備安全檢查申報結果通知書 （見訴願卷第32頁）及申報書（見訴願卷第33頁至第36頁 ）為佐。惟按建築物防火避難設施與設備安全檢查簽證及 申報係依建築法第77條第5項授權訂定之「建築物公共安 全檢查簽證及申報辦法」而實施。被告依該辦法第5條所 定附表一備註第3點規定，以110年11月4日高市工務建字 第11040711801號公告高雄市8層以上未達16層且建築物高 度未達50公尺之H-2組別建築物，自111年1月1日起每3年 申報1次，並依建築物公共安全檢查簽證及申報辦法規定 辦理公共安全檢查簽證及申報作業，此觀該公告（見本院 卷第75頁）即明。再對照系爭大樓於111年度申報前揭公 共安全檢查簽證時之該辦法第6條附表二所定建築物公共 安全檢查簽證項目，系爭大樓所屬供H-2組別集合住宅使 用之建築物，其檢查項目僅有直通樓梯、安全梯、避難層 出入口、昇降設備、避雷設備及緊急供電系統等6項，並 不包含「屋頂避難平臺」，因此其檢查紀錄中「屋頂避難 平臺」項下始勾選「免檢討」，堪認系爭大樓屋頂平臺之 實際使用狀況並未在該次檢查簽證時受到檢視，原告自難 執此即謂系爭違建之存在並不影響公共安全。此外，處理 違章建築執行要點第2點第5款所定「拍照列管」之情況係 指違建情節輕微，先予拍照建檔，並列入分類分期程序處 理，暫時不為查報處分而言。對照該要點第3點規定：「 本市既存違建無違章建築處理辦法第11條之1第2項規定之 情形，且未經其它目的事業主管機關認定有妨礙消防安全 、公共交通，並符合下列情形之一者，得逕予拍照建檔列 管：（一）以非永久性建材設置於地上一層建築物外牆之 無壁體雨遮，淨深未超過120公分；其設置於地上二層以 上建築物外牆者，未超過90公分。（二）以非永久性建材 設置於建築物主要出入口至建築線間之無壁體雨遮，深度 在6公尺以下，且高度未超過4.2公尺。但避難層高度超過 4.2公尺者，以避難層高度為準。（三）以非永久性建材 設置於建築物露臺之無壁體棚架，未超過該樓層高度，且 面積每戶合計在30平方公尺以下。（四）未以基礎定著於 土地之守望相助崗亭等設施，面積在4平方公尺、高度在2 .5公尺以下，且未占用無遮簷人行道、騎樓、法定停車空 間、開放空間或防火間隔（巷）。（五）於社區型集合式 住宅基地內之通路上所設置之管制設施，並符合下列規定 ：1.上方所設置之頂蓋或橫樑，高度不得低於4.5公尺。2 .占用通路後所餘通行土地之淨寬應達4公尺。（六）以非 永久性建材設置於集合式住宅地下室停車空間坡道出入口 至緩衝車道間之無壁體棚架，並符合下列規定：1.棚架寬 度向車道兩側各延伸之寬度未超過50公分，且高度未超過 4.2公尺。但避難層高度超過4.2公尺者，以避難層高度為 準。2.未占用無遮簷人行道、騎樓、法定停車空間、開放 空間或防火間隔（巷）。（七）以非永久性建材設置於5 樓以下透天住宅屋頂平台具頂蓋之無壁體曬被（衣）架， 並符合下列規定：1.高度未超過3公尺，且深度未超過8公 尺。2.頂蓋之寬、深度未突出女兒牆。3.限作晾曬衣物或 床、被單使用。4.每棟以設置一處為限。（八）以非永久 性建材設置於集合式住宅屋頂平台具頂蓋之無壁體曬被（ 衣）架，並符合下列規定：1.高度未超過3公尺。2.有留 設距女兒牆1.5公尺以上之通道。3.限作晾曬衣物或床、 被單使用。4.每棟以設置一處為限，且面積在30平方公尺 以下。」足見被告得依該要點第3點規定逕予拍照建檔列 管之既存違建須屬該點所列8款情節輕微情形。然原告王 淑敏之506號13樓建物係由鋼筋混凝土構造之1層建物；原 告張志宏之512號13樓及14樓建物係由鋼筋混凝土、鐵構 造之2層建物，業如前述，顯然並非屬於以非永久性建材 設置之建物。故原告此部分主張，亦無可採。 　 5、原告又主張：其系爭違建於系爭大樓竣工時即已存在，其 購置進住後迄今並無增、改建之情事，違反建築法義務之 人並非原告而係建商皇宸公司，被告認其負有拆除違章建 築義務，違反行政罰法第3條行為人之認定，處罰對象顯 有錯誤；倘被告認違章建築興建人、違章建築所有人、使 用人或管理人均負有拆除違章建築之義務，亦應區辨上開 義務人責任型態之差異，應優先追究行為責任人皇宸公司 之違法興建違章建築責任，無法追究時始轉為追究狀態責 任人，而非以原告作為優先追究之對象云云。惟按建築法 之立法目的係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交 通、公共衛生及增進市容觀瞻，業如前述。且建築法第77 條第1項規定建築物所有權人、使用人應維護建築物合法 使用與其構造及設備安全。對照建築法第86條第1款規範 違反同法第25條之法律效果中關於「必要時得強制拆除其 建築物」之規定，性質上係針對建築物違反該法規定之狀 態所得採取行政行為，其規範對象自應包含違章建築之實 際興建行為人及對違章建築具有事實上管領力者，始足以 落實建築法前揭立法目的。查系爭大樓之建商皇宸公司已 於97年9月15日經廢止公司登記，此有經濟部商工登記公 示資料（見訴願卷第90頁）在卷可稽，被告實無可能就系 爭違建再以該公司為處分相對人作成行政處分。且原告縱 非系爭違建之實際興建行為人，其仍負擔前揭建築法第77 條第1項所定建築物所有權人應負維護建築物合法使用之 狀態責任，故被告以原告為處分相對人，依建築法第25條 第1項、第86條第1款作成認定系爭違建之行政處分，自屬 適法。原告上開主張，誤解法令，亦無可採。 六、綜上所述，原告之主張，並不足採。被告依建築法第25條第 1項、第86條第1款作成認定系爭違建之行政處分，核屬適法 ；訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷系爭處理新 違章建築處分及相關訴願決定為無理由，應予駁回。至原告 就系爭拆除通知函所提撤銷訴訟在程序上不合法且其情形不 能補正，本應以裁定駁回，然因原告就系爭拆除通知函與系 爭處理新違章建築處分同時起訴，且其相關部分卷證共通， 本院為求裁判卷證齊一及訴訟經濟，爰就此部分以程序較為 慎重之判決併予駁回。 七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核於判決結 果不生影響，並無逐一論述之必要，附此敘明。 八、結論：原告之訴一部為不合法，一部為無理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 審判長法官 孫 國 禎 法官 林 韋 岑 法官 曾 宏 揚 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 書記官　林 幸 怡

2024-11-26

KSBA-112-訴-428-20241126-2

聲
臺灣臺北地方法院

保全證據

臺灣臺北地方法院民事裁定 113年度聲字第684號 聲 請 人 黃鴻仁 黃鴻成 共 同 訴訟代理人 扶停雲律師 謝沂庭律師 相 對 人 陳建文 陳建宏 陳家淵 上列當事人間因本院113年度重訴字第650號請求損害賠償事件， 聲請保全證據，本院裁定如下： 　　主　文 聲請駁回。 　　理　由 一、聲請意旨略以：相對人所有之房屋於民國113年5月7日發生 火災，致聲請人原居住門牌號碼臺北市○○區○○路000號3樓房 屋（下稱系爭房屋）焚燬，嗣經臺北市政府都市發展局發函 認違反建築法第25條規定，依建築法第86條規定要求拆除。 然本件聲請人請求相對人損害賠償事件，相對人於調解時抗 辯損害之存在及證據能力，是本案日後可能需至現場勘驗之 必要，倘系爭房屋遭拆除，將致聲請人難以舉證損害賠償之 項目，而有保存證據之必要，爰依民事訴訟法第368條第1項 規定，聲請准予系爭房屋免予拆除而為證據保全等語。 二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院 聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時， 亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證；前項證據保全，應適用 民事訴訟法第二編第一章第三節有關調查證據方法之規定， 且保全證據之聲請，應表明應保全之證據、依該證據應證之 事實及應保全證據之理由並釋明之，民事訴訟法第368條、 第370條第1項分別定有明文。故因保全證據而為證據調查者 ，仍應適用一般證據方法之規定，即應適用民事訴訟法第二 編第一章第三節有關證據一節之相關規定。證據保全之調查 方法應依其性質而分別依有關人證、鑑定、書證、勘驗、當 事人訊問等證據調查程序為之；倘聲請保全證據之方法，逸 出上開法定證據調查程序之調查方法者，自不得准許。再按 民事訴訟法第368條第1項其立法意旨，係鑑於證據之調查， 本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得 為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻 不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致 影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴 訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，自無聲請 保全證據之必要（最高法院92年度台抗字第202號、第502號 民事裁定意旨參照）。 三、經查，聲請人主張其所有系爭房屋因發生火災，而對相對人 請求損害賠償，業經聲請人已提起本件訴訟（本院113年度 重訴字第650號）並繫屬本院，並已提出火災證明書、火災 調查資料影本、受損物品照片等在卷可參。然聲請人如需調 查證據，可向本案訴訟聲請調查證據，應無另行聲請保全證 據之必要。此外，聲請人主張保全證據之方式為「請求就系 爭房屋為證據保全，免予拆除」，非屬民事訴訟法之法定調 查證據方法，自非證據保全之範疇，況聲請人業已將損害之 項目以拍照方式存證，實難認有不能立即調查之情形，核與 民事訴訟法第368條規定不符。綜上，本件聲請人聲請保全 證據，於法不合，應予駁回。 四、爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　民事第七庭　審判長法　官　姜悌文 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴錦華 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃靖崴 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗 告裁判費新臺幣 1,000 元。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李婉菱

2024-11-26

TPDV-113-聲-684-20241126-1

簡上
臺灣宜蘭地方法院

違反建築法

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 113年度簡上字第64號 上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 被 告 陳信昌 選任辯護人 林國漳律師 上列上訴人因被告違反建築法案件，不服本院中華民國113年7月 11日113年度簡字第482號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處 刑案號：113年度偵字第4123號），提起上訴，本院管轄之第二 審合議庭判決如下： 　　主　　　文 原判決關於緩刑部分撤銷。 陳信昌緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付 新臺幣柒萬元。 　　犯罪事實及理由 一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文，此為簡易判決之上訴程序 所準用，同法第455條之1第3項亦有明文。次依前揭規定修 正之立法意旨，可知上訴權人得僅針對刑、沒收或保安處分 一部提起上訴，未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第 二審之審判範圍，是如就上開刑、沒收或保安處分部分單獨 提起上訴，其上訴範圍並不包含犯罪事實或其他部分。查本 案上訴人即檢察官僅針對量刑提起上訴（詳後述），上訴範 圍不包含犯罪事實及沒收部分，本案審理範圍自僅限於原審 判決之量刑部分，不及於原審判決所認定之犯罪事實及所犯 法條及沒收等其他部分，合先敘明。 二、本案犯罪事實、證據及論罪理由部分，除證據部分補充：被 告陳信昌於本院審理時之自白外，均引用如附件之第一審簡 易判決（含聲請簡易判決處刑書）。 三、檢察官上訴意旨略以：被告經宜蘭縣政府2次發文制止，仍 不聽從制止而繼續施工，顯見被告無視公權力，且犯後仍未 自行拆除違建，讓此違法狀態繼續存在，縱認被告因無前科 而予緩刑自新之機會，仍應斟酌情形，命被告自行拆除違章 建築、接受法治教育，或向公庫支付一定金額作為緩刑之條 件為宜，使其知所警惕，原審判決未審酌上情，而未對被告 為附條件緩刑之宣告，此部分緩刑諭知顯有不當等語。 四、撤銷改判之理由： 　㈠按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法 第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之 宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰 為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受 比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比 例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當 性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰 之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應 從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之 處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處 置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當 性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994 號判決意旨參照）。 　㈡本件原審以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，其因一時失慮致罹刑典，犯後業已坦承犯行，堪認確具悔 意，信其經此偵審程序及科刑判決後，當能知所警惕而無再 犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，予以宣告緩刑2年 ，固非無見。惟審酌被告就本案所增建之違章建物面積達37 2平方公尺、樓層亦高達3層（約9公尺），且對於宜蘭縣五 結鄉公所2次勒令停工之通知均置之不理，可知其犯罪情節 及所生危害均非輕微，復審酌其智識程度及經濟狀況等情， 堪認原審予被告緩刑宣告而未附條件，顯然過輕，而有未洽 。是原審既有上開緩刑諭知過輕之情，檢察官認原審緩刑諭 知不當，為有理由，自應由本院將原判決關於緩刑部分予以 撤銷改判。 　㈢查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本院考量其因一時失慮， 而罹刑典，犯後坦承犯行，非無悔意，信其經此偵、審程序 及刑之宣告，應知所警惕，無再犯之虞，本院認所宣告之刑 以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以 宣告緩刑2年，以啟自新並觀後效。又為使被告深切記取教 訓，以及填補其行為所造成法律秩序之危害，以發揮附條件 緩刑制度之立意，期符合本案緩刑目的，審酌被告就本案犯 罪情節、所生危害，於本院審理時自陳其高職畢業之智識程 度，從事廚具設備生產，及家中有配偶、3名子女及5名孫子 女之家庭生活狀況等情，爰併依同法第74條第2項第4款規定 ，命被告於判決確定之日起1年內向公庫支付新臺幣7萬元。 又此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定 ，上開條件內容得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之 1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告 之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩 刑之宣告，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條 第1項前段、第364條、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項 第4款，判決如主文。 本案經檢察官郭欣怡聲請簡易判決處刑，檢察官林愷橙到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭審判長　法　官 莊深淵 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 陳錦雯 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　程明慧 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高慈徽 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 【附　件】 臺灣宜蘭地方法院刑事簡易判決 113年度簡字第482號 聲　請　人　臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 被　　　告　陳信昌　男　(民國00年0月0日生) 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住宜蘭縣○○鄉○○○路000巷000號 上列被告因違反建築法案件，經檢察官郭欣怡聲請以簡易判決處 刑（113年度偵字第4123號），本院判決如下： 　　主　文 陳信昌犯建築法第九十三條之非法復工經制止不從罪，處有期徒 刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 　　犯罪事實及理由 一、本案犯罪事實與證據及所犯法條，除證據並所犯法條欄二、 補充「按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同 一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，乃屬接續犯之範疇。查被告陳信昌自收受宜蘭縣五結鄉 公所掣開之宜蘭縣政府處理違章建築第二次勒令停工通知單 制止其非法復工行為起，經宜蘭縣政府技工於民國一百十三 年四月十五日至宜蘭縣○○鄉○○○路000巷00號複勘，發現仍有 繼續施工之情事，是其漠視主管建築機關依建築法規定勒令 停工之命令，未經許可擅自復工且經制止不從之行為，係於 密接時、地實施，侵害法益同一，主觀上係本於同一違反建 築法之犯意為之，應屬接續犯而論以一罪。又被告利用不知 情之成年建築工人遂行前揭犯行，為間接正犯。」外，其餘 均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。 二、查被告陳信昌前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，是其一時失慮致 罹刑典，犯後業已坦承犯行，堪認確具悔意，故本院信其經 此偵審程序及科刑判決後，當能知所警惕而無再犯之虞，爰 認對其所為前開刑之宣告以暫不執行為適當而依刑法第七十 四條第一項第一款併予諭知緩刑二年，用啟自新。　　　 三、應依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第三項、第四百五 十四條第二項，逕以簡易判決處刑如主文。 四、如不服本判決，應於收受送達判決之日起二十日內，向本院 提起上訴（須附繕本）。 　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　簡易庭法　官　陳嘉年 以上正本證明與原本無異。 　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝佩欣 中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　11　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 建築法第93條 依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；未經許 可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀 外，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。 附件： 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度偵字第4123號 　　被　　　告　陳信昌　男　52歲（民國00年0月0日生） 　　　　　　　　　　　　住宜蘭縣○○鄉○○○路000巷000號 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因違反建築法案件，業經偵查終結，認宜聲請簡易判決 處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　　　犯罪事實 一、陳信昌為歐德立國際有限公司負責人，係坐落於宜蘭縣○○鄉 ○○○路000巷00號建築物之所有權人，明知建築物非經申請主 管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或 拆除，且勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工，竟未 經宜蘭縣政府審查許可發給建造執照，即自民國113年3月1 日前之某日起，雇工增建上址建築物3層樓高約九公尺，面 積約372平方公尺，業經宜蘭縣政府五結鄉公所發現，先後 於113年3月1日、同年4月2日，分別以五鄉建字第113000377 2號處理違章建築勒令停工通知單、五鄉建字第1130006356 號處理違章建築勒令停工通知單通知陳信昌停工，歐德立國 際有限公司員工藍怡婷分別於113年3月4日、同年4月8日收 受上開通知單後轉知陳信昌，陳信昌知悉後仍擅自復工不從 制止。 二、案經宜蘭縣政府函請偵辦。 　　　　　　證據並所犯法條 一、上揭犯罪事實，業據被告陳信昌於本署偵查中坦承不諱，並 　　有宜蘭縣○○○鄉○○○0000000000號處理違章建築勒令停工通知 單、宜蘭縣○○○鄉○○○0000000000號處理違章建築勒令停工通 知單各1份及送達證書2份、照片16張附卷可稽，被告犯嫌應 堪以認定。 二、核被告陳信昌所為，係犯建築法第93條之未經許可擅自復工 　　經制止不從罪嫌。 三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 　　此　致 臺灣宜蘭地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　6 　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　　　　　　 檢　察　官　郭欣怡 本件證明與原本無異　 中　　華　　民　　國　 113 　 年　　6　　 月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　 書　記　官　陳孟謙 附記事項： 本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、 輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害 人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或 對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以 書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。 附錄本案所犯法條全文： 建築法第93條 　依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；未經 　許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復 　原狀外，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金 　。

2024-11-26

ILDM-113-簡上-64-20241126-1

重訴
臺灣基隆地方法院

損害賠償

臺灣基隆地方法院民事判決 112年度重訴字第31號 原 告 杜陳阿菜 張啟仁 朱仕彬 游宗凡 趙永貞 共 同 訴訟代理人 林育生律師 朱峻賢律師 被 告 亞青建設股份有限公司 法定代理人 汪昌國 被 告 榮泰工程股份有限公司 法定代理人 陳榮貴 共 同 訴訟代理人 楊偉奇律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國113年9月25日言詞辯論 終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告起訴主張： 　　原告杜陳菜月、張啓仁、朱仕彬、游宗凡、趙永貞各為門牌 號碼基隆市○○區○○街00號1樓、5樓、7樓、同街60號5樓、7 樓房屋之所有權人（即附表編號1至5「房屋門牌」欄所示， 下合稱系爭房屋），被告榮泰工程股份有限公司（下稱被告 榮泰公司）承攬被告亞青建設股份有限公司（下稱被告亞青 公司）之基隆市○○區○○段00000地號土地建築工程（領有107 基府都建字第00055號建照，下稱系爭工程），被告榮泰公 司為承造人即承攬人，被告亞青公司為起造人即定作人。被 告應均能預見系爭工程於施工或設計防免措施不當時，會導 致鄰房傾斜或倒塌，而應負有實施防免損害發生措施之義務 ，竟疏未防止鄰地沉陷，並施作完整鄰房保護措施，造成原 告等人所有之系爭房屋及房屋所在社區翠莉大樓之共同部分 （以下與系爭房屋合稱系爭建物）受有如社團法人新北市土 木技師公會（下稱新北市土木技師公會）民國113年8月21日 鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）第8頁所示之「梁、牆、 平頂裂縫、門框變形等，以及系爭房屋所在建物傾斜、地坪 高程下陷之損害」（下稱系爭損害），且依系爭鑑定報告第 9頁所示，可知系爭工程施工期間直接造成之損害（已排除 施工前存在之損害瑕疵）不應歸責於系爭建物本身建築品質 。本件被告亞青公司為系爭工程之定作人，其交付承攬人施 工時，應注意承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以 免加害於鄰近建築物，而承攬人被告榮泰公司於施工時，對 鄰近系爭工程之原告等人所有之系爭建物造成系爭損害，被 告亞青公司交付承攬人施工，顯未注意承攬人之能力，依上 開說明，被告2公司既有上揭過失，渠等不法侵害他人之權 利及違反保護他人之法律，應負連帶損害賠償責任。為此依 民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第189條但 書、第196條等規定提起本件訴訟，就系爭房屋交易價值減 損部分，各請求每間房屋新臺幣（下同）150萬元。並聲明 ：㈠ 被告應連帶給付原告杜陳阿菜150萬元及自112年4月7日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應連 帶給付原告張啟仁150萬元及自112年4月7日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應連帶給付原告朱仕 彬150萬元整及自112年4月7日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息。㈣被告應連帶給付原告游宗凡150萬元整 及自112年4月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。㈤被告應連帶給付原告趙永貞150萬元整及自112年4月 7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈥原告 願供擔保請求宣告假執行。㈦訴訟費用由被告連帶負擔。 二、被告抗辯略以： 　　系爭鑑定報告之結果雖認系爭建物有因系爭工程之施工而受 有損害，然被告榮泰公司所提存之系爭提存金額，係以原告 等人名義將各房屋修復費用、公設修繕費用及非工程性補償 費用（被告主張可以作為原告建物受損修復後房屋交易價值 貶損之補償）及依基隆市建築爭議事件處理作業程序規定， 分別按基隆市建築爭議事件提存費用數額比率表，依原告等 人各戶於系爭鑑定報告所鑑估計算之修復費用數額，再依各 費用級距所定之加乘比率，加計比率表所定數額後計算為提 存總金額，故系爭提存金額，除修復費用、非工程性補償費 用外，尚有依前揭基隆市建築爭議事件處理作業程序規定之 額外加成金額，且其中非工程性補償費用，應可作為系爭建 物受損修復後房屋交易價值減損之補償，應列入本件被告已 給付之金額中抵銷扣除之，方屬公允。而系爭提存金額既足 以給付原告等人主張系爭建物因系爭損害所受之修繕損失及 交易價值損失之款項，並已生清償效力，故本件原告請求並 無理由。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡訴 訟費用由原告負擔。㈢如受不利益判決，被告願供擔保請准 免於假執行。 三、本院之判斷： 　㈠原告主張被告榮泰公司承攬被告亞青公司之之系爭工程，系 爭工程施工期間，造成原告所有之系爭房屋受有「梁、牆、 平頂裂縫、門框變形等，以及系爭房屋所在建物傾斜、地坪 高程下陷之損害」（即系爭損害）等情，經本院囑託新北市 土木技師公會鑑定，鑑定結果略以：㈠系爭房屋及所屬社區 共用部分，是否因系爭工程之施工而受有損害，受有哪些損 害？（僅指系爭工程本身直接造成之損害，請排除系爭工程 施工前，系爭房屋已有之例如傾斜、高程下陷等情形，及系 爭工程施工後因地震等非系爭工程之因素所造成之損害）？ 說明：⒈依據系爭工程施工前鄰房現況鑑定、本次鑑定，以 及被告提供之損害修復安全鑑定、安全監測資料顯示，系爭 房屋及所屬社區翠莉大樓共用部分，確有因系爭工程之施工 而受有損害。⒉系爭房屋所受之損害，包括：梁、牆、平頂 裂縫、潮濕、門框變形等，以及系爭房屋所在建物傾斜、地 坪高程下陷之損害。㈡系爭工程直接造成之損害，能否判斷 其中有無因系爭房屋本身建築品質之因素存在？如有，系爭 工程影響比例為何？說明：…⒊被告於系爭工程施工前，即依 規定向台北市土木技師公會申請鄰房現況鑑定，並取得現況 鑑定報告。報告內容應已詳實紀錄系爭房屋當時存在之損害 瑕疵。後續系爭工程施工期間直接造成之損害（已排除施工 前存在之損害瑕疵），則不應歸責於系爭房屋本身建築品質 之因素。㈢第一項所示損害之修復方式及修復金額為何?（指 修復至系爭房屋於系爭工程施工前之狀態。請就系爭房屋分 戶鑑定）。說明：⒈由於建築物損壞或瑕疵修復方式甚多， 且因其構件作用、功能、材料特性及施工方法等，而多有所 差異，以下僅就本案鑑定會勘所見建築物損害或瑕疵，參酌 本公會鑑定手冊暨相關學理、經驗等，提出下列修復方式之 原則及建議：…。⒉損害修復參照「臺北市建築物工程施工損 害鄰房鑑定單價分析報告書單價修訂本，臺北市政府都市發 展局，113年3月23日」單價，系爭房屋損害之修復金額為： ⑴基隆市○○區○○街00號1樓，計203,495元。⑵基隆市○○區○○街 00號5樓，計27,103元。⑶基隆市○○區○○街00號7樓，計168,4 92元。⑷基隆市○○區○○街00號5樓，計23,157元。⑸基隆市○○ 區○○街00號7樓，計60,287元。⑹基隆市○○區○○街00號、60號 B1F，計1,025,996元（本院按：鑑定報告於計算上略有錯誤 ，正確金額如附表A項所示，且為兩造所無爭執）。㈣第一項 所示損害修復後（即修復至系爭房屋於系爭工程施工前之狀 態），系爭房屋（包括各該房屋所屬共用部分應有部分）之 客觀交易價格有無減損？減損之金額為何？說明：⒈依據庭 譽不動產估價師聯合事務所出具之不動產估價報告書，系爭 房屋之客觀交易價格有減損之情形。⒉系爭房屋減損之金額 為：⑴基隆市○○區○○街00號1樓，計236,734元。⑵基隆市○○區 ○○街00號5樓，計195,648元。⑶基隆市○○區○○街00號7樓，計 199,620元。⑷基隆市○○區○○街00號5樓，計195,648元。⑸基 隆市○○區○○街00號7樓，計199,620元。（詳如附表C項）。 有新北市土木技師公會113年8月21日新北土技字第11300038 60號函檢送鑑定報告（即系爭鑑定報告）附卷可稽，則堪認 系爭房屋因系爭工程受有系爭瑕疵，及系爭瑕疵導致系爭房 屋受有交易價值減損如附表C項所示。 　㈡因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。 故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保 護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明 其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。次按 民法第184條第2項之所謂法律，係指一切以保護他人為目的 之法律規範而言。建築改良物為高價值之不動產，其興建、 使用應依法管理（土地法第161條、建築法第1條、第28條參 照），倘於興建時有設計缺失、未按規定施工，或偷工減料 情事，即足以影響建築改良物本身之使用及其價值。關於建 築改良物之興建，建築法就起造人、承造人、設計人、監造 人所為規範（建築法第13條、第39條、第60條、第70條參照 ），自均為保護他人為目的之法律，彼等應負誠實履行義務 ，不得違反，如有違反而造成建築改良物之損害，對建築改 良物所有人，難謂毋庸負損害賠償責任。且此之所謂損害， 不以人身之損害為限，亦包括建築改良物應有價值之財產損 害在內，最高法院95年度台上字395號民事判決意旨參照。 又按建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對 該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。建築法 第69條前段定有明文。則被告榮泰公司於系爭工程施工過程 ，造成系爭房屋裂損及傾斜，應認有違反建築法第69條規定 ，依民法第184條第2項規定，自應負損害賠償責任。次按承 攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負 損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限 ，民法第189條定有明文。又按土地所有人開掘土地或為建 築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之 工作物受有損害，民法第794條定有明文，此係保護他人維 持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其 於定作或指示有過失，最高法院95年度台上字第506號判決 意旨參照。則原告主張被告亞青公司應依民法第189條、第1 84條之規定負損害賠償責任，亦屬有據。 　㈢次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須 填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受 損害（即積極損害），民法第216條規定甚明。故損害賠償 之範圍，應以被害人實際所受損害為衡，最高法院97年度台 上字第2601號民事判決意旨參照。本件系爭房屋因系爭工程 受有系爭瑕疵，及系爭瑕疵導致系爭房屋受有交易價值減損 如附表C項所示等情，業如前述，原告主張系爭房屋交易價 值減損金額為各戶150萬元等情，並非可採。而被告榮泰公 司業已依基隆市建築爭議事件處理作業程序規定，以原告5 人名義將各戶修復費用、公設修繕費用、非工程性補償費用 ，及分別按基隆事件建築爭議事件提存費用數額比率表，依 原告各戶於新北市土木技師公會111年9月23日鑑定報告書（ 下稱111年9月23日鑑定報告書）所鑑估計算之修復費用數額 ，再依各費用級距所定加成比率，加計比率表所定數額後計 算為提存總金額，提存於法院，此有113年9月23日鑑定報告 書節本影本、存證信函、提存書、國庫存款收款書等件影本 在卷可稽，且為原告所無爭執。原告雖主張：被告榮泰公司 提存之金額為修繕費用，其中「非工程性補償」係依使用不 便之程度而為補償，與交易價值減損不同等情，經查，原告 主張本件損害為房屋修繕費用（包括共用部分分攤之修復金 額）及系爭房屋交易價值貶損，而依系爭鑑定報告，損害修 復金額、分攤修復金額及交易價格減損金額分別如附表A、B 、C項所示，合計原告所受損害金額即如附表D項所示。而被 告上揭提存之金額則如附表E項所示，則被告提存金額均已 超逾原告所受損害金額，則原告之損害均已獲得填補，參以 首開說明，原告即無從再請求被告賠償損害。從而，原告再 請求被告給付系爭房屋交易價值減損之賠償，自無理由。 四、綜上所述，原告本件請求為無理由，應予駁回。原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請失所依附，併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證其攻擊防禦方法，核 與判決結論無影響，爰不逐一論述。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日 　　　　　　　　　民事第一庭　法　官 高偉文 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人 之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁 判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王靜敏　 附表：112年度重訴字第31號 編號 原告 門牌號碼 系爭鑑定報告鑑定結果(A.項之金額為經兩造同意更正計算錯誤後之金額) E.已提存金額(新臺幣) A.損害修復金額(新臺幣) B.分攤修復金額(計算式：1,025,996元÷14戶，元以下四捨五入，新臺幣) C.交易價格減損金額(新臺幣) D.總損害金額(計算式：A＋B＋C，新臺幣) 1 杜陳菜月 基隆市○○區○○街00號1樓 203,623元 73,285元 236,734元 513,642元 544,076元 2 張啓仁 同上號5樓 40,202元 73,285元 195,648元 309,135元 472,170元 3 朱仕彬 同上號7樓 207,325元 73,285元 199,620元 480,230元 528,722元 4 游宗凡 同上街60號5樓 23,162元 73,285元 195,648元 292,095元 470,138元 5 趙永貞 同上號7樓 73,400元 73,285元 199,620元 346,305元 538,868元

2024-11-25

KLDV-112-重訴-31-20241125-1

停
臺中高等行政法院

聲請停止執行

臺中高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第三庭 113年度停字第11號 聲 請 人 清水匯股份有限公司 代 表 人 張瑜珍 訴訟代理人 薛秉鈞 律師 戴心梅 律師 相 對 人 彰化縣政府 代 表 人 王惠美 上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下： 主 文 一、聲請駁回。 二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。 理 由 一、按行政訴訟法第116條第1項、第3項規定：「原處分或決定 之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」 「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回 復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴 願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在 此限。」是原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發 生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理 ，否則難以救濟，始得為之。關於原處分符合前述停止執行 要件之事實，應由聲請人依行政訴訟法第176條準用民事訴 訟法第284條規定，提出可供法院即時調查之證據，加以釋 明。 二、聲請意旨略以： ㈠聲請人於「彰化縣社頭清水岩溫泉露營區（下稱系爭園區 ）委託營運OT案」（下稱系爭營運案）投標時，所提供之 投資計畫書已載明聲請人規劃建置露營帳篷、貨櫃倉儲（ 下稱系爭設施），經相對人評定為最優申請人完成簽約， 並准予營運已有3年之久。系爭設施既經相對人核定，依 行政處分之跨程序拘束力，相對人應受其核准之拘束，不 得為相反之認定。又聲請人為因應改制前交通部觀光局（ 現為交通部觀光署）訂定之露營場管理要點，就系爭設施 是否應另申請建築執照許可，前以111年9月15日清水匯字 第1110915001號函，向相對人所屬城市暨觀光發展處提出 露營場設置登記之申請，經相對人以111年9月19日府城觀 管字第1110361735號函（下稱111年9月19日函文）認定遊 憩用地內露營野餐設施免經申請許可。為避免兩相矛盾之 行政處分同時出現，同一行政機關應受其拘束，相對人竟 以113年11月14日府建使字第1130443100A號函（下稱原處 分）通知訂於113年11月26日執行強制拆除系爭設施，是 原處分之合法性顯有疑義。 ㈡又依內政部96年2月26日台內中營字第0960800808號函釋， 「貨櫃」應符合居住之事實、蔽風雨之功能、適於人類居 住、固定於一定處所，始需申辦建築執照。系爭營運案投 資計畫已載明貨櫃係作為倉儲使用，且彰化縣建築師公會 預審建照時亦確認各該貨櫃均未定著於土地上，非屬建築 法之建物，自無須申辦執照。而「帳篷」實際上也未定著 於地面，依建築法第4條規定並非建築物，實務上從未有 帳篷應依建築法申辦建照之實例。相對人雖以113年4月30 日府建管字第1130137509號函（下稱113年4月30日函文） 復聲請人認為帳篷係以自重方式固定於地面，為半固定式 應申請建築許可。然所有物體地心引力作用下皆有所謂自 重，有些露營帳篷甚至會以鏈條接地避免遭強風吹倒。況 該等帳篷還曾擺放於縣府大樓公開展示，難道當時也是違 建狀態？準此，系爭設施依建築法第4條、上開內政部函 釋，皆未達屬建築物之程度，無申請建照之必要，原處分 顯屬無據。 ㈢原處分拆除系爭設施將致聲請人無法繼續營運，該損害無 法以金錢計算彌補，計算上有困難之處，有難以回復之情 。聲請人於113年11月20日始收受原處分，距相對人所訂 執行日期甚近，具有急迫性。又系爭設施並非提供公眾使 用之基礎公共設施，民眾需付費後方能入園使用，且其他 露營場地亦多有此種設施，自無涉重大之公共利益等語。 三、相對人陳述意見略以：依本件聲請人所附帳篷詳細構造圖說 及施工相片，屬於半固定式營位設施態樣，符合建築法第4 條規定供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，應依法申 請建築許可。又合法露營場地之許可與相對人違章認定屬二 事，聲請人自當遵循依法辦理。再者，本件已通知定期拆除 ，雖情況緊急，但就算拆除而受有損害，仍得以金錢估價賠 償，使之回復原來的價值，或回復並無困難，故無聲請停止 執行之必要等語。 四、聲請人雖以上開情詞，憑為主張原處分之執行具備行政訴訟 法第116條第3項規定得聲請裁定停止執行之要件。惟： 　㈠按行政訴訟法第116條之立法目的，是因為行政機關的處分或 決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起 行政救濟而停止執行。然而，如原處分或決定的合法性顯有 疑義，或原處分或決定的執行將發生難於回復的損害，且有 急迫情事者，自應賦予行政法院依受處分人或訴願人的聲請 ，於其針對該處分或決定提起本案行政訴訟終結前裁定停止 執行，以兼顧受處分人或訴願人的利益。而所謂「難於回復 之損害」，是指損害不能回復原狀，或在一般社會通念上， 如為執行可認達到回復困難的程度，而且其損害不能以相當 金錢填補等情形而言，至於當事人主觀認知上難於回復的損 害，並不屬於該條所指難於回復的損害。又所謂「急迫情事 」，則指情況緊急，須即時由行政法院予以處理，否則難以 救濟的情形，包括行政處分執行中或即將執行（最高行政法 院113年度抗字第195號裁定意旨參照）。 　㈡次按原行政處分之合法性顯有疑義者，行政法院得依聲請停 止執行，固為訴願法第93條第2項及第3項所明定，惟所謂合 法性顯有疑義，係指該行政處分有一望即知之違法（最高行 政法院106年度裁字第1982號裁定意旨參照），亦即，所謂 「合法性顯有疑義」係指依行政處分之形式觀之，其違法係 明顯，且不待調查即得認定而言，並非謂行政處分有違法事 由，即當然構成該條項所稱「合法性顯有疑義」。又內政部 依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第5條規定 ：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查 報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即 拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知 後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之 申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、 縣（市）主管建築機關應拆除之。」第6條規定：「依規定 應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」準此，直轄市 、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築，自 應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務，於違建人未 履行時，逕為強制執行。查本件系爭設施係經相對人認定屬 於違反建築法第25條規定擅自建造之違章建築，且逾期未補 辦建築執照手續，亦未於期限內自行拆除擅自建造建築物， 經被告以113年10月1日府建使字第1130376737號裁處書，請 聲請人於收到裁處書30日內自行拆除，逾期未拆除，相對人 將另排定時間執行拆除作業。因聲請人仍未自行拆除，相對 人遂以113年11月14日府建使字第1130443100A號函通知聲請 人訂於113年11月26日上午9時30分起，依法執行強制拆除， 並請聲請人於該時間前將建築物內存放之物品自行移除，逾 期不移除者，視同廢棄物處理等情，有相對人113年10月1日 府建使字第1130376737號裁處書、113年11月14日府建使字 第1130443100A號函存卷可參（見本院卷第21-23頁）。依上 開處分內容觀之，難認有何行政程序法第111條第3款規定行 政處分內容對任何人均屬不能實現之「一望即知之違法」， 即非停止執行之所稱「合法性顯有疑義」。聲請人雖提出相 對人111年9月19日函文、113年4月30日函文（見本院卷第67 -69頁），以原處分違反跨程序拘束力，且認園區內之貨櫃 及帳篷未達需申辦執照標準，憑以主張原處分合法性顯有疑 義云云，然觀諸上開函文內容，尚不足以判斷原處分已達到 違法應予撤銷之程度。依聲請人主張原處分違法各節，核屬 實體爭議事項範疇，尚未經聲請人提起本案撤銷訴訟，由受 訴法院就兩造主張、答辯及相關證據為實質審究，尚不能徒 憑聲請人上開提出之相關函文，遽認原處分之合法性顯有疑 義。是本件聲請人並未提出證據釋明原處分此部分有「一望 即知之違法」及「合法性顯有疑義」之要件。 　㈢再者，如前所述，所謂「難於回復之損害」，係指損害不能 回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困 難之程度，且其損害不能以相當金錢填補者而言，至於當事 人主觀認知上難於回復之損害，並不屬於該條所指難於回復 之損害。聲請人主張若再無露營帳篷，則無任何標的供聲請 人繼續營運，本案OT契約失所附麗，實際上無營運之項目， 其中之損害非以金錢得以計算或彌補，且若無法執行契約， 金額必定為相當鉅額，計算上亦有困難之處，損害難以回復 云云，然聲請人僅空言金錢得以計算或彌補，若無法執行契 約，金額必定為相當鉅額，計算上亦有困難之處，並未提出 可供法院即時調查之證據，加以釋明；且依聲請人上開所述 ，仍核屬以金錢估價請求賠償得予回復之經濟上損失，依客 觀情形及一般社會通念，尚非不能以金錢加以補償或回復， 衡酌其損害性質及態樣等情狀，並不致達到回復困難，以及 不能以相當金錢賠償而回復損害之程度，難認有不能回復之 損害，故與行政訴訟法第116條第3項規定要件不符。 五、綜上所述，本件聲請人聲請裁定停止原處分之執行，與行政 訴訟法第116條第3項本文規定之要件不符，為無理由，無從 准許。 六、結論：本件聲請為無理由，應予駁回。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　月　　 25　　日 審判長法官　蔡 紹 良 法官　黃 司 熒 法官　陳 怡 君 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院 向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。 抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一 者，得不委任律師 為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格 。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 ㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　月　　 25　　日 書記官 黃 靜 華

2024-11-25

TCBA-113-停-11-20241125-1

簡
臺北高等行政法院 地方庭

建築法

臺北高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第二庭 112年度簡字第341號 113年度簡字第172號 原 告 張思平 住○○市○○區○○○路000號19樓之0 輔 佐 人 張崑 被 告 臺北市政府都市發展局 代 表 人 簡瑟芳 訴訟代理人 戴信翔 楊承霖 陳妤嵐 上列當事人間建築法事件，原告不服被告民國112年1月7日北市 都建字第11260814482號、112年6月14日北市都建字第112613083 72號裁處書、臺北市政府112年3月28日府訴二字第1126080387號 及112年9月5日府訴二字第1126083709號訴願決定，提起行政訴 訟，本院於113年10月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告民國112年6月14日北市都建字第11261308372號裁處書關於 罰鍰新臺幣拾貳萬元部分及該部分之訴願決定均撤銷。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣陸仟元，由原告負擔新臺幣肆仟元，餘由被告負 擔。 被告應給付原告新臺幣貳仟元。 事實及理由 一、程序事項： ㈠、按行政訴訟法第229條第2項第2款之規定，因不服行政機關所 為新臺幣（下同）50萬元以下罰鍰處分而涉訟者，應適用簡 易訴訟程序。查本件核其屬前揭規定，適用簡易程序，合先 敘明。 ㈡、次按行政訴訟法第127條之規定:「分別提起之數宗訴訟係基 於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命 合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判之。」本院 112年度簡字第341號及113年度簡字第172號建築法事件，係 基於同種類之事實上及法律上原因而分別提起的數宗訴訟， 爰依上述規定命合併辯論並合併判決，先予敘明。 ㈢、本件被告代表人原為王玉芬，於訴訟進行中變更為簡瑟芳， 茲據被告具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、事實概要： ㈠、原告所有之士林區士東路276、276之1號等建築物（下稱系爭 建物），領有97使字第0395號使用執照，原核准用途為一般 零售場所及停車空間等。被告查得系爭建物停車空間車位編 號1號、2號（屬法定停車空間之室內機械汽車停車空間，下 稱系爭停車空間）有未經核准擅自變更使用之情事，乃以民 國110年9月16日北市都建字第11061857861號函（下稱110年 9月16日函），限原告於文到次日起1個月內改善報驗或補辦 手續，該函於同年月23日送達。臺北市建築管理工程處（下 稱建管處）於112年1月4日派員至現場勘查，以系爭停車空 間之現場僅留有車台板，而無油壓、支架等機械停車昇降設 備，與原核准使用執照竣工照片及圖說比對，現況顯有與原 核定使用不合之變更，而未經申請變更使用執照之情，以11 2年1月7日北市都建字第11260814482號裁處書（下稱原處分 1）認定原告違反建築法第73條第2項，爰依同法第91條第1 項第1款及臺北市政府處理違反建築法事件統一裁罰基準（ 下稱統一裁罰基準），處原告6萬元罰鍰，並請其於文到次 日起90日內停止違規使用並依原核准用途使用或補辦變更使 用執照手續，屆時仍未辦理者，得連續加重處罰。原處分1 於112年1月11日送達。原告不服，於112年1月18日提起訴願 ，經臺北市政府112年3月28日府訴二字第1126080387號訴願 決定（下稱訴願決定1）駁回訴願。 ㈡、其間，原告曾以112年2月22日函陳稱:「已委請廠商重新裝設 並簽訂工程合約，因廠商備料期及施工所需，懇請被告准予 展延至112年7月31日前復原」，經被告以112年6月2日北市 都建字第1126114338號函（下稱112年6月2日函）回復歉難 同意展延。建管處並於112年6月6日至現場勘查，認現場有 與原核定使用不合之變更，仍未依原核准用途使用或補辦妥 變更使用執照手續，再依上揭規定，以112年6月14日北市都 建字第11261308372號裁處書（下稱原處分2，並與原處分1 合稱原處分）處原告12萬元罰鍰，並請於112年7月24日內停 止違規使用並依原核准用途使用或補辦妥變更使用執照手續 ，屆時仍未辦理，得加重連續處罰。原處分2於112年6月17 日送達。原告不服，復於112年7月14日提起訴願，經臺北市 政府112年9月5日府訴二字第1126083709號訴願決定（下稱 訴願決定2，並與訴願決定1合稱訴願決定）駁回訴願。原告 不服上揭處分，遂提起行政訴訟。 三、本件原告主張： ㈠、原處分1之部分: １、於97年10月14日領有使用執照後，起造人隨即二次施工拆除 與系爭停車空間相鄰之隔間牆及機械停車設備，原告於101 年12月受贈系爭建物。因機械停車設備已不存在，故不得依 建築物機械停車設備設置及檢查管理辦法申請安全檢查合格 核發使用許可證。被告於101年3月30日限期補行申請使用許 可證，後以101年8月9日北市都建字第10164243500號公告（ 下稱101年8月公告）勒令該等機械停車設備停止使用。 ２、其後系爭停車空間因未經核准擅自變更做店鋪、辦公室用遭 檢舉。經建管處勘查，被告於108年3月4日函請限期改善， 後另同意展延期限至同年10月31日。最終原告購買已報廢機 械停車設備車台板置於系爭停車空間並於109年初報驗。嗣 後仍遭檢舉，原告收受110年9月16日函後即委託建築師恢復 隔間牆並申請建築物室內裝修施工許可及展延改善期限。於 111年8月停止系爭建物出租，同年10月中完工，爾後系爭停 車空間持續閒置，未做違規用。嗣於12月30日申請報驗，隔 年3月15日取得建築物室內裝修合格證明，非未辦理竣工。 ３、101年8月公告係依建築法第77條之4做成之合法行政處分，已 改變系爭停車空間原核准為停車使用之功能，原告信賴該公 告指明之經勒令停止使用之機械停車設備，應向內政部指定 之檢查機構辦理年度安全檢查合格並取得使用許可證，始得 重新使用，並做出相應行為。於完工後報驗並坦然受檢，詎 料被告仍以該已勒令停用之機械停車設備部件不齊全，及事 實概要欄所載之理由開罰，實有違行政程序法第8條。 ４、承上，被告竟未依臺北市建築物附設停車空間違規使用拆除 取締作業執行原則（下稱執行原則）第2點第4項之規定令原 告恢復機械停車設備，竟迂迴以前揭理由及臺北市附設停車 空間違規裁處原則（下稱裁處原則）裁罰，實係規避前開執 行原則。 ㈡、原處分2之部分: １、受原處分1後，原告積極與廠商接洽，惟因缺工缺料，須待7 月中旬始得重新裝設機械停車設備，即於112年2月22日發函 請求展延改善期限，3月上旬承辦人楊承霖於電話中告知原 告母親、廠商同意展延，於4月18日又電話通知原告母親， 長官不同意展延，此時已逾4月9日改善期限，復再以112年6 月2日函復不同意展延，並以原處分2連續裁罰。原告信賴承 辦人所言，認按預定時程施工無逾期問題，故未採取即時措 施致遭連續處罰，被告官員此舉，已影響原告權益甚鉅。 ２、再者，系爭停車空間於111年8月停止出租，未再違規使用， 僅在預定施工時程前暫時出租供人停車。被告於112年6月2 日函說明二稱「另本案因已逾上述改善期限且未改善完成， 依據建築法應予連續裁罰」卻於同年月6日方派員勘查，無 疑先射箭再畫靶，執行職務實有偏頗。況被告至現場勘查， 未見有何違規使用情事，原告亦已承諾重新裝設機械停車設 備，於7月19日完工報驗並取得使用許可證，被告亦於8月25 日至現場會勘確認，無拒不改善之情，不得連續處罰。 ３、退萬步言，縱要處罰，按統一裁罰基準附表二項次16，G類組 第二次違反係處6萬元，並限期改善或補辦手續，被告處以 原告12萬元，顯不符規定。 ㈢、並聲明: １、原處分1關於6萬元罰鍰部分及該部分訴願決定1均撤銷。 ２、原處分2關於12萬元罰鍰部分及該部分訴願決定2均撤銷。 ３、訴訟費用由被告負擔。 四、被告答辯則以： ㈠、原處分1之部分: １、查建管處於112年1月4日派員現場勘查，發現有下列之情；「 1.系爭停車空間現場僅留有車台板，而無有油壓、支架等機 械停車昇降等設備。2.天花板有壓低情形，僅能停1輛，已 與原核准圖說原核定之2個停車位不符。3.依原核准圖說顯 示，原無一自動玻璃門，惟現場確有增設一扇自動玻璃門， 該門依通常觀念勢必會阻礙原有的停車通道。4.車台板左右 位置與原核准照片不一致」而被告前已以110年9月16日函限 期改善，此次勘查後依裁處原則直接裁罰，於法無違。 ２、觀101年8月公告，未允許原告得將經勒令停止使用之系爭停 車空間擅自變更為店鋪、辦公等他用，其信賴來源為何，迄 今未見說明。倘原告所述１、為真，顯見系爭停車空間機械 停車設備於101年8月公告前，確有安全檢查合格使用許可證 紀錄。又查原核准竣工照片，與勘查時現況不符，原告取得 所有權迄今已10餘年，對其有事實上管領力，負有排除違規 行為之義務，其將前開違規事由轉嫁起造人，不足憑採。 ３、縱原告曾辦理室內裝修許可證，並展延至111年10月13日，然 該許可證迄今並未辦竣工，依法自屆滿隔日向後失效，況前 揭停車空間機械停車設備變更，依建築法第73條第2項及建 築物使用類組及變更使用辦法（下稱使用辦法）第8條第8款 ，仍應依法辦理變更使用執照，不得逕以室內裝修許可證替 代變更使用執照之程序，其主張似有誤會。 ４、末查，原告身為建築物所有權人兼使用人，依建築法第77條 第1項有維護建築物合法使用與其構造設備安全之義務，惟 依原告所述２、實已兼具違規行為人與使用人之雙重身分。 況系爭停車空間係處不能使用而停止使用，非合法使用而停 止使用之狀態。原告雖明知系爭停車空間係作停車之用，於 室內裝修申請時即具回復原狀之期待可能，仍僅保留停車板 ，置該機械停車設備原有之昇降功能不堪使用，致不能達原 核准用途狀態，符合行政罰法第10條第1項，自應論罰。 ㈡、原處分2之部分: １、除同上述原處分1部分之理由外，建築法並未賦予原告得申請 展延之規範，更無賦予原告得要求被告須回覆同意或不同意 之法定義務，其不具公法上請求權。本件憑原告之努力可避 免違規並達成改善目的，縱被告於112年6月2日始函復，惟 函復與否並非被告須依建築法執行職務行使公權力事項規定 ，尚無有不作為裁量情事。再者，姑不論被告函復與否，原 告本負有依期改善之法定義務。而原處分2裁處時，已超過 原處分1所示之90日期限，原告主張，不足為採。 ２、承辦員於現場勘查時，因系爭建物鐵門拉下，看不見裡面， 故從嚴認定是否違規使用狀態持續存在，始不讓拍照。 ㈢、並聲明: １、原告之訴駁回。 ２、訴訟費用由原告負擔。 五、本院之判斷： ㈠、本件應適用之法令: １、建築法第73條第2項至第4項:建築物應依核定之使用類組使用 ，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防 火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核 定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一 定規模以下之使用變更，不在此限（第2項）。前項一定規 模以下之免辦理變更使用執照相關規定，由直轄市、縣（市 ）主管建築機關定之（第3項）。第2項建築物之使用類組、 變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關 定之（第4項）。 ２、建築法第77條之4條第1項至第2項:建築物昇降設備及機械停 車設備，非經竣工檢查合格取得使用許可證，不得使用（第 1項）。前項設備之管理人，應定期委託領有中央主管建築 機關核發登記證之專業廠商負責維護保養，並定期向直轄市 、縣（市）主管建築機關或由直轄市、縣（市）主管建築機 關委託經中央主管建築機關指定之檢查機構或團體申請安全 檢查。管理人未申請者，直轄市、縣（市）主管建築機關應 限期令其補行申請；屆期未申請者，停止其設備之使用（第 2項）。 ３、建築法第91條第1項第1款:有左列情形之一者，處建築物所有 權人、使用人、機械遊樂設施之經營者6萬元以上30萬元以 下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續 而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時， 並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀 或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使 用擅自使用建築物者。 ４、使用辦法第1條:本辦法依建築法（以下簡稱本法）第73條第4 項規定訂定之。 ５、使用辦法第8條第8款:本法第73條第2項所定有本法第9條建造 行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、 停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使 用執照之規定如下：八、建築物之共同壁、分戶牆、外牆、 防空避難設備、機械停車設備、中央系統空氣調節設備及開 放空間，或其他經中央主管建築機關認定項目之變更。 ６、統一裁罰基準第1點:臺北市政府為審慎處理違反建築法（以 下簡稱本法）事件，並兼顧裁罰之明確性、適當性與公平性 及符合比例原則，以減少裁罰爭議及提升行政效率，特訂定 本基準。 ７、統一裁罰基準第4點：違反本法之統一裁罰基準如附表2。附 表2、違反建築法事件統一裁罰基準表項次16：「違反事件 ：建築物擅自變更類組使用。法條依據：第91條第1項第1款 。統一裁罰基準或其他處罰：【分類】G類組，【第1次、第 2次】處6萬元罰鍰，並限期改善或補辦手續。……」 ８、統一裁罰基準第8點：如因情節特殊而有加重或減輕處罰之必 要者，得於裁處書內敘明理由，於法定罰鍰額度內處罰，不 受第4點裁罰基準限制。 ９、執行原則第1點:法令依據：依建築法第73條、第91條及建築 技術規則規定辦理。 、執行原則第2點第4項第1款:執行原則：原建築物核准設置之 汽車昇降設備或機械停車設備擅自拆除處理方式：⑴屬法定 停車位者，應處予違規罰鍰，並令其恢復停車使用，如仍拒 不改善得連續處予罰鍰。 ㈡、如事實概要欄之事實，為兩造所未爭執，並有系爭建物平面 圖、系爭建物登記第二類謄本、被告101年8月公告、被告11 1年12月21日會勘通知單（見112年度訴字第552號卷第17、2 1、23、33、35頁）訴願決定1、被告112年1月7日函、原處 分1、97使字第0395號使用執照、97使字第0395號使用執照 存根附表、使用執照附表（一）97使字第0395號使用執照變 更登記欄、系爭建物標示部、系爭建物所有權部、被告110 年9月16日函及各該送達證書（見訴願決定1卷第1至4、33至 36、38至40、43至46、48頁）；訴願決定2、被告112年6月1 4日函、原處分2、原告112年2月22日函、被告112年6月2日 函及各該送達證書（見訴願決定2卷第1至5、46至50、90、9 4至95頁）等在卷可查，足認為真實。 ㈢、原處分1部分： １、原處分1所為之處分原告違反建築法，於理由欄中敘明違反條 文為建築法第73條第2項之系爭建物應依核定之使用類組使 用，然變更停車空間與原核定使用不合，未申請變更使用執 照之情形（下以變更未申請執照稱之），依據建築法第91條 第1項第1款及裁罰基準處以罰鍰6萬元及文到次日90日內改 善（文到次日90日內改善部分原告未聲明撤銷），是以，本 件應審酌者為原告是否有前開變更未申請執照之行為。 ２、原告主張其受讓時該機械停車設備已不存在，故無法為前開 申請執照之行為： ⑴、原告既然為系爭建物之繼受人，其應對於該房屋有機械停車 位之情有所知悉，亦有義務查閱相關圖說用以確認系爭房屋 之情形，又停車空間之變更，依據建築法第73條第2項之規 定，本應申請變更，該房屋原告既為繼受取得，原告雖非變 更該停車空間之人，係規範建物所有人，在有第73條第2項 之情形下，建物所有人繼受建物，縱非其為變更行為，但其 為建築物所有人，即屬於該條所規範之對象，是以，被告原 處分1、2據以認定原告屬於建築法第73條第2項之違章行為 之主體自無違誤。 ⑵、又如前所述，原告既有義務確認圖說或建物之結構，則對於 建物有部分為機械停車位乙節自然應為其所知悉。則不論該 停車位實際上是否仍有器具擺放於該處，原告仍應瞭解並處 理相關後續事宜，如申請變更將停車位廢止，或是將該機械 停車位之狀態予以復原。原告自不能以該停車位之位置現時 尚已無任何相關機械停車位之設備而免除相關義務，是以， 原告此部分主張，自難作為有利於其認定之理由。 ３、原告主張該停車位業經被告以101年8月公告停止使用，該停 車位已不存在，後續自不得以該停車位尚存為由認其為變更 予以裁處： ⑴、此處所應區辨者，在於該停車空間之廢止與該停車空間之停 止使用，屬於不同之概念。所謂之廢止，指的是該停車空間 自此變成非停車空間，而所謂停止使用，則為該停車空間因 為特定事由而不得使用。由上概念可知，停止使用之停車空 間該停車空間仍屬停車空間，只是不能再使用。不會因為經 相關主管單位公告停車空間停止使用後，該停車空間就變成 並非停車空間。 ⑵、本件101年8月公告之內容為該停車空間因為並未申請使用許 可證而停止使用，並非廢止該停車空間，該停車空間仍屬存 續狀態。也就是說，101年8月公告之效力，為停止該車位之 使用，並未使該停車位就此消失。該停車位既仍存在，則原 告對於建築法第73條第2項之義務仍屬存在。　　 ４、原告收受被告110年9月16日函後即委託建築師恢復隔間牆並 申請建築物室內裝修施工許可及展延改善期限。於111年8月 停止系爭建物出租，同年10月中完工，爾後系爭停車空間持 續閒置，未做違規用。嗣於12月30日申請報驗，隔年3月15 日取得建築物室內裝修合格證明，非未辦理竣工等語。然原 處分1係以原告為不符停車空間狀態違規使用，而原告所稱 之裝修，為室內裝潢，對於該停車空間是否符合停車空間之 狀態，與裝潢是否竣工係屬二事，自不能以室內裝潢竣工而 認該停車空間恢復原狀態，另閒置未用乙節，與本件要件之 需符合停車空間狀態亦為不同，即如前所述，該停車空間仍 屬存在，原告仍須維持該停車空間之狀態，使其處於隨時得 以停車使用之狀態，並非閒置未用而可忽略該狀態存在，並 進而申請使用，是以，原告主張實非可採。 ５、原告主張被告未依執行原則第2點第4項之規定令原告恢復機 械停車設備，及以裁處原則裁罰。查執行原則第2點第4項係 依據建築法之規範而來，而依據建築法之規定，違反第73條 第2項依據同法第91條第1項第1款處以相關處罰，本為法所 容許，被告直接援用建築法之規定予以處罰，自屬合法，而 執行原則本身，則屬於臺北市政府所規範之行政命令，觀其 內容與建築法91條第1項第1款之處以罰鍰並限期改善並無二 致，原處分1雖未引用執行原則，然該部分執行原則之規範 與建築法並無二致，自不能以此部分未用執行原則而遽指原 處分違法。況且，執行原則第2點第4項明定，屬法定停車位 者，應處予違規罰鍰，並令其恢復停車使用，如仍拒不改善 得連續處予罰鍰。換言之，縱使適用執行原則第2點第4項之 規範，被告仍可對原告直接處以罰鍰。至所謂之裁處原則（ 見被告證物7-1），則屬於相關流程之規定，且並未引用於 原處分1，自無法認定裁處原則為本件被告據以裁量之相關 規定。 ㈣、原處分2部分： １、原處分2之引用條文為建築法第73條第2項、第91條第1項第1 款，且其因為原處分1之限期改善90日屆至而未改善，引用 與原處分1相同之上開條文對原告予以裁罰。 ２、首指出者，建築法第91條第1項第1款所定之限期改善或補辦 手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰 。要件上為主管機關限期改善期日屆至時，仍未改善或補辦 手續而繼續使用者，得連續處罰之。要件上係以原處分1之 限期90日內改善為基礎，而該改善，解釋須為竣工完成改善 ，並非以在該期限內有施工計畫或跟相關人員接洽欲改善工 程之情，即可認為有積極處理而不符要件。也就是說，在要 件上只要逾期未改善且有繼續使用者，即符合構成要件。 ３、本件原告於112年2月22日即發函請求展延，並在函文敘明無 法於原處分1所定期限完成改善，而實際上原告亦於同年7月 始完成改善工程，此據原告於起訴狀所自陳。又原告自陳於 同年4月18日本件承辦人電話告知時已逾越改善期限，足認 原告於本件原處分1到期日後90日仍未將該停車空間回復應 有之使用狀態，業已符合連續處罰之構成要件。 ４、雖原告已經過承辦人口頭同意延展。然原處分1之限期90日內 改善，係以行政處分之方式對原告所做成，則該部分之展延 或變更，須以行政機關之意思表示，即變更或撤銷該行政處 分之另一行政處分做成，並對原告送達，始生效力，並非經 承辦人口頭告知即有變更該日期之效力。查本件原告主張承 辦人口頭告知同意延展期限，然承辦人之告知，並非行政程 序法上所規範之行政處分，當無變更原處分1之限期90日內 改善之效力。原告仍須於90日內改善。也就是說，縱使承辦 人有告知可能可以延展，但在實際收受原處分之前，該部分 尚未變更，自不能以此做為認定該延展合法生效進而產生變 更原處分1所載90日之事由。且原告於起訴狀自陳系爭停車 空間於111年8月停止出租，未再違規使用，僅在預定施工時 程前暫時出租供人停車。可認原告確有符合建築法第91條第 1項第1款之要件。 ５、原告以其承諾重新裝設機械停車設備，且於7月19日完工報驗 並取得使用許可證，被告亦於8月25日至現場會勘確認，無 拒不改善之情，不得連續處罰。然如前所述，連續處罰之要 件為限期後仍未改善繼續使用，原告前開主張之改善完工日 為限期改善屆至日4月9日後之7月19日，且該期日並未展延 ，被告於6月14日以原處分2裁處原告，並無違誤。又原告以 被告於112年6月2日函記載之「另本案因已逾上述改善期限 且未改善完成，依據建築法應予連續裁罰」而被告於6月6日 始至現場勘查為由，主張其執行職務偏頗，但如前所述，該 條之要件為期限後未改善且繼續使用，而本件於112年6月2 日函文之前，原處分1之90日期限業已屆至，原告仍未為改 善完畢，該處分並不因此而有違法之情。 ６、原處分2加重處罰未敘明理由，應予撤銷： ⑴、按行政行為採取之方法應有助目的之達成，有多種同樣達成 目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者，採取之方法 所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，行政程序 法第7條定有明文。此即比例原則所派生之適當性原則、必 要性原則及相當性原則在實定法上之具體規定；其中適當性 原則係指行政行為所採取之方法應有助於目的之達成。次按 行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越 權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷，此觀行政訴訟 法第201條即明。蓋由於國家行政事務日趨複雜且涉專業， 為使行政機關能有效率處理行政事務，並尊重行政機關之專 業，對於行政機關裁量權之行使，司法機關原則上僅就裁量 事項之行政處分作合法性審查。苟行政機關作成此裁量處分 時所為之裁量權行使，未違反法令或濫用權限，亦非行政法 院所得審究。再按「行政行為，非有正當理由，不得為差別 待遇。」「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護 人民正當合理之信賴。」行政程序法第6條、第8條分別定有 明文。又合法行政處分之作成，除應遵守法律之明文規定外 ，尚應慮及公法上一般法律原則之適用。行政機關作成行政 處分時，對於相同或具同一性之事件，為保障人民之正當合 理之信賴，並維持法秩序之安定，應受合法行政先例或行政 慣例之拘束，如無實質正當理由，即應為相同之處理，以避 免人民遭受不能預見之損害，此即所謂行政自我拘束原則。 準此，在具體個案中如具備實質正當理由，行政機關作成行 政處分時即非不得作成不同之處理（最高行政法院111 年度 上字第939號判決參照）。 ⑵、原告主張原處分2之處罰應該按照裁罰基準附表二項次16，G 類組第二次違反處罰6萬元等語。 ⑶、查系爭建物屬於G類建物，業據被告於答辯狀所自陳，亦於處 分書上記載G3類建物，依據裁罰基準附表之規定，原告原處 分2之違規屬於經限期改善後之第2次違規，則應處6萬元罰 鍰。 ⑷、然原處分2記載依據統一裁罰基準之規範，裁處原告12萬元罰 鍰，顯與前開所述統一裁罰基準不符。而統一裁罰基準及附 表均屬於被告為了違反相關事件所做成之基準，具有同一性 之信任，需有實質之相當理由，方可為不同之處罰。 ⑸、原處分2之罰鍰金額相較於統一裁罰基準表項次16G類別部分 加重，然原處分2並未敘明加重之理由。觀以裁罰基準第8點 之規定可知，如欲加重處罰，且有加重之必要，被告仍須敘 明理由。被告做成加重處罰之原處分2並未敘明理由，顯屬 違反上開規定。原處分2關於罰鍰之部分顯屬違反，應予撤 銷。又訴願決定2就此部分遞與維持，亦非妥適，應併予撤 銷之。 六、綜上所述，原處分1關於罰鍰之部分並無違誤，訴願決定1予 以維持，均屬合法，原告此部分聲明應予駁回。而原處分2 關於罰鍰部分，因系爭建物屬於統一裁罰基準之G類別，又 原處分2屬於第2次處罰，而原處分2並未敘明與統一裁罰基 準相異處罰之理由遽以對原告加重處罰，顯屬不當，訴願決 定亦予維持，亦非妥當，故原處分2關於罰鍰部分與訴願決 定2此部分應予以撤銷。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 ，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。 八、本件第一審之訴訟費用為6,000元，而本件原告勝訴部分原 繳納之裁判費為2,000元，敗訴部分原繳納之裁判費為4,000 元，由兩造依其勝敗訴之部分分別負擔，爰確定如主文第3 項所示。並諭知被告應給付原告應繳納之裁判費。　 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行 政訴訟法第236條、第195條第1項後段、第98條第1項前段， 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　法　官 唐一强　 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理 由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原 判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違 背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴 後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起 上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他 造人數附繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　 21 　日 書記官 陳達泓

2024-11-21

TPTA-113-簡-172-20241121-1

簡上
臺灣臺南地方法院

返還租賃物等

臺灣臺南地方法院民事判決 112年度簡上字第241號 上 訴 人 張順良 訴訟代理人 王心甫律師 李俊賢律師 巫郁慧律師 被 上訴人 徐林麗雲 訴訟代理人 陳振榮律師 複 代理人 簡偉閔律師 上列當事人間請求返還租賃物等事件，上訴人對於民國112年7月 14日本院新市簡易庭111年度新簡字第728號第一審簡易判決提起 上訴，本院於民國113年10月30日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲 請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 二、上開廢棄部分，被上訴人應將門牌號碼臺南市○○區○○段○○00 號之1建物及臺南市○○區○○段000地號土地騰空遷讓返還上訴 人。 三、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔 。 四、本判決第二項得假執行。但被上訴人如以新臺幣162萬4,410 元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 壹、程序事項： 　　按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限。訴狀送達後，原告不 得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項 第3款分別定有明文，並依同法第436條之1第3項規定，準用 於對於簡易程序第一審裁判之上訴程序。本件上訴人提起上 訴時之上訴聲明為「一、原判決廢棄。二、被上訴人應將門 牌號碼臺南市○○區○○段○○00號之1建物及臺南市○○區○○段000 地號土地回復原狀後，返還上訴人。三、被上訴人應自民國 111年6月25日起至返還前項建物及土地之日止，按月給付上 訴人新臺幣（下同）7,500元。四、第三項請求，願供擔保 請准宣告假執行」（簡上字卷第15頁），嗣於本院113年10 月30日言詞辯論程序，當庭變更其上訴聲明為「一、原判決 駁回上訴人後開請求部分廢棄。二、被上訴人應將門牌號碼 臺南市○○區○○段○○00號之1建物及臺南市○○區○○段000地號土 地騰空遷讓返還上訴人」（簡上字卷第373頁），核屬減縮 應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，程序上應予准許。 貳、實體事項： 一、上訴人於原審主張及於本院陳述： 　㈠緣被上訴人篤信宗教，與其教友需尋覓處所供其清修使用。 自111年3月間，透過雄信不動產仲介經紀有限公司（下稱雄 信公司）積極與上訴人洽詢，兩造於111年3月27日簽立「房 屋租賃契約書」（下稱系爭租約），約定由被上訴人向上訴 人承租上訴人所有之門牌號碼臺南市○○區○○段○○00號之1建 物（下稱系爭建物）及系爭建物坐落之臺南市○○區○○段000 地號土地（下爭系爭土地），被上訴人再三保證答應上訴人 承租系爭建物、系爭土地後，僅從事「清修」，並不含傳統 宮廟燒金紙污染環境，置放金爐影響停車空間，迎神賽會、 拜拜影響附近住家安寧與出入交通等嫌惡行為，兩造乃於系 爭租約中約定被上訴人除清修外，不再於系爭建物另多做宮 廟活動使用，且若有增修改建時，應符合相關法令規定，且 不得損害原有建築結構之安全。 　㈡詎被上訴人於系爭租約訂立後，夥同訴外人薛瑞英、鄭義罡 等其他教友大肆改建系爭建物，更換系爭建物門前樑柱、鑿 開正面立面牆為三道門，超過原結構牆二分之一（正面立面 牆總長度1105公分，三個門開口總長度625公分，占總長度5 6.5%)，破壞系爭建物原有建物主體結構之安全性，致系爭 建物難以回復原有安全水準，並將屋內前後行走通道完全封 閉，致屋內各房無法連通，嚴重損害房屋居住及逃生功能， 並增建廟所衛浴等違建設施，足以對磚造之系爭建物造成難 以回復之結構危險，已然違反系爭租約第10條約定。且被上 訴人改建完成後，即在系爭建物內擺放雕刻神像，放置香油 錢箱，亦設置瓦斯點香器、香及金紙，逕自將系爭建物做為 宮廟「三仙府」使用，並將全部過程拍攝做成紀錄影片用以 宣傳供大量不特定人拿取焚燒祭拜，並讓香客進香參拜，任 意焚燒金紙、線香，均屬上訴人訂立系爭租約前所竭力防止 之情事，被上訴人未經上訴人同意，逕自改變系爭建物原本 居住之性質，作為宮廟使用，已背離居住、清修之使用目的 ，違反系爭租約第8條約定。又被上訴人未經上訴人同意， 砍伐系爭土地上之作物及損壞系爭建物主體結構，上訴人已 向楠西分駐所報案。另「三仙府」已於106年遭台南市政府 註銷寺廟登記，被上訴人及其教友於系爭建物所設立之宮廟 「三仙府」，未依法令規定申請寺廟登記即重起爐灶，漠視 法規，藐視法治，於不符合公眾使用之建物內，設立供公眾 參拜之場所，將致生公共安全危害，有危公共利益之虞。 　㈢被上訴人另將系爭建物周圍用以種植果樹之系爭土地，剷除 原有作物，並灌入水泥鋪成水泥地。將系爭建物改建後所生 廢棄物，包含一級致癌物石棉瓦，恣意掩埋於承租之系爭土 地，違反廢棄物清理法第46條第1項、第3項規定。及系爭建 物旁原有農具倉庫，屋頂採用浪型石棉瓦作為建材，石棉瓦 已經主管機關列為一級致癌物，其破碎產生之細微分子經人 體吸入將永遠無法排出，且石棉瓦無法自行分解，縱然常年 掩埋遭挖掘出土，仍會產生細微分子危害人體，故拆除、清 運均須遵守嚴格防護程序，由於清除程序繁瑣，清運價格不 斐，被上訴人貪圖方便節省費用，將倉庫及系爭建物拆除之 建材廢棄物包含有毒石棉、原放置之農業用具、傢俱及日用 品（包含農藥罐、彈簧床、櫥櫃、塑膠籃）等，掩埋於系爭 土地，違反農地農用之使用管制，經上訴人向臺南市政府環 保局報案檢舉，已由環保局人員到場開挖蒐證確實，挖掘出 大量廢棄物，並混雜惡臭難聞之汙水，顯見系爭土地受到嚴 重汙染，違反廢棄物清理法第46條第1項規定，經臺灣臺南 地方檢察署檢察官偵查後對被上訴人提起公訴，並由本院刑 事庭以111年度訴字第1431號判決被上訴人犯廢棄物清理法 第46條第4款前段之非法清理廢棄物罪確定。 　㈣被上訴人上開行為違反系爭租約第8條、第10條，甚至已觸犯 廢棄物清理法之犯罪，上訴人自得依民法第438條第2項、系 爭租約第16條約定，終止系爭租約並收回租賃物，不違反土 地法第100條第5款約定，且無須依民法第453條規定為先期 通知。上訴人知悉被上訴人有上開違反系爭租約之情事後， 於111年6月8日至被上訴人家中協調終止系爭租約及返還租 賃物事宜，最終協議再予被上訴人15日緩衝寬限期，約定被 上訴人應於111年6月24日將系爭建物及系爭土地回復原狀返 還上訴人。系爭租約業因被上訴人違約，經上訴人於111年6 月8日以口頭為終止之意思表示，而生終止之效力，嗣上訴 人亦於本件起訴狀再次主張被上訴人違約、違法之行為，請 求被上訴人返還租賃物，至遲於起訴狀繕本送達被上訴人時 ，上訴人已為終止租約之意思表示，而終止權為形成權，以 單方意思表示送達即為生效，無待他方同意，故縱被上訴人 不同意終止系爭租約，亦無礙系爭租約業經上訴人合法終止 ，被上訴人持續占有系爭建物及系爭土地即屬無權占有，上 訴人自得依民法第767條第1項前段、第455條規定及系爭租 約第10條約定，請求被上訴人將系爭建物及系爭土地騰空遷 讓返還與上訴人。 　㈤退步言之，縱認被上訴人並無違法、違約情事，上訴人無權 依系爭租約第16條行使終止權，然依系爭租約第14條約定， 上訴人仍可於租賃期間屆滿前，任意終止系爭租約。上訴人 於111年7月18日送達予被上訴人之律師函記載「縱台端認為 無違反…，然系爭租約業經本人於111年6月8日通知台端終止 契約，迄今已逾1個月期間，依系爭租約第14條約定，系爭 租約業已終止」之內容，已明揭上訴人終止租約之意思表示 ，亦不排斥依系爭租約第14條任意終止租約。上訴人雖僅給 予15天緩衝期，較民法第453條、第450條第3項所定之1個月 為短，然並非終止租約之意思表示無效，應待先期通知之1 個月屆滿，以曆定1個月之末日為終止期屆至，系爭租約始 行終止，即系爭租約至遲已於111年8月1日起向將來消滅。 再退步言，上訴人於原審112年6月28日當庭提出準備書狀， 作為依系爭租約第14條任意終止租約之意思表示，依法律規 定應為先期通知，被上訴人於收受該書狀後，系爭租約應自 112年7月31日發生終止效力，被上訴人應於112年8月1日前 返還承租之系爭建物及系爭土地與上訴人。 　㈥另系爭租約業於111年6月8日合法終止，被上訴人繼續占用系 爭建物及系爭土地，核屬無法律上原因而受有相當於租金之 利益，上訴人自得依民法第179條規定，請求被上訴人自111 年6月25日起至返還系爭建物及系爭土地之日止，按月給付 系爭租約約定之租金7,500元。並於原審聲明：⒈被上訴人應 將系爭建物及系爭土地回復原狀後，返還上訴人。⒉被上訴 人應自民國111年6月25日起至返還前項建物及土地之日止， 按月給付上訴人7,500元。⒊第二項請求，上訴人願供擔保請 准宣告假執行。 　㈦兩造簽約時已約定系爭建物之改建不得破壞房屋主體結構， 被上訴人就系爭建物之種種改建、修建行為，均未獲得上訴 人同意，上訴人事前根本無從知悉被上訴人有破壞系爭建物 正面立面牆、封閉屋內行走通道，及在系爭土地鋪設水泥、 增建廁所、衛浴等設施，事後得知時亦堅決反對，遑論出具 土地使用同意書，供被上訴人作為申請建造執照之用，是被 上訴人未取得改建、修建系爭建物之建造執照，逕自就系爭 建物所為改建、修建行為，違反建築法第25條、系爭租約第 10條，亦違反區域計畫法關於農地農用之規定，構成系爭租 約第16條所指違法使用、毀損租賃住宅或附屬設備進行室內 裝修，損害原有建築結構安全之違法終止契約事由。另依內 政部營建署訂定之建物磚造設計及施工規範，明定「單片牆 壁牆身開口長度之總和，不得超過該牆身長度2分之1；各層 樓牆壁開口長度之總和，不超過該層樓牆身長度總和3分之1 」，避免該建物容易因側向力造成之傾覆力矩，發生傾倒破 壞。系爭建物之正面立面牆開口業已超過總長度之2分之1， 違反上開規範，而有建築結構安全之疑慮，無論是平房或多 層樓房屋，均有上開規範之適用；且建物安全性不可能僅規 範至建物設計施工，而未牽涉到日後建物之整修改建。原判 決對於系爭建物有牆面結構缺陷隻字未提，反認系爭建物安 全性明顯加強、居住舒適性較改建前為佳，整體價值增加云 云，未有任何具體客觀之證據可憑，顯僅為主觀臆測。另兩 造間之通訊軟體對話紀錄，僅能證明上訴人知悉被上訴人係 承租系爭建物作為「修行」之用，從未提及「三仙府」，更 無原判決所指上訴人於簽約前即已明知被上訴人係「三仙府 」信徒、同意其等將系爭建物修建為宮廟使用之情事，甚且 於111年6月4日，上訴人透過通訊軟體告知鄭義罡不可懸掛 「三仙府」招牌，足見上訴人事前確實不知情，實則兩造簽 約時已約定系爭建物之使用目的僅限「純靈修、清修」，不 可宮廟化，上訴人於111年6月4日前，全然不知系爭建物遭 被上訴人用於經營「三仙府」，現況亦係作為信徒聚會修行 之宮廟處所使用，可見被上訴人有違反系爭租約使用目的之 情。另兩造簽訂之系爭租約名稱雖為「房屋租賃契約書」， 惟此僅為民間通用之房屋租賃契約，經兩造約定將系爭土地 增列為租賃標的，關於該租賃契約之規範自應適用於全部租 賃標的即系爭建物及系爭土地，原判決認系爭租約第16條之 規範客體應為系爭建物、不及於系爭土地，縱被上訴人僱工 將改建之廢棄物非法掩埋於系爭土地，亦非該條約定規範之 標的等語，顯已違反一般經驗法則及論理法則。又系爭租約 原定租賃期限係至119年4月15日止，尚未屆期，且本件上訴 人已明確表示要終止兩造間之系爭租約，並非契約屆滿後經 雙方默示同意繼續使用之情形，又因兩造目前法律關係尚未 釐清，上訴人繼續收受被上訴人給付之款項，性質上可能為 租金或被上訴人使用系爭房地應支付相當於租金之不當得利 ，待法律關係確定後，如有溢付款項，上訴人自會退還，不 能因此認兩造間成立不定期租賃契約。 二、被上訴人於原審答辯及於本院陳述： 　㈠被上訴人於111年3月15日與上訴人簽署系爭租約，約定由被 上訴人向上訴人承租系爭土地及其上系爭建物，租賃期間為 111年4月15日起至119年4月15日止，並約定於租賃期間，被 上訴人得在不影響主建物結構安全之前提下改建系爭建物， 被上訴人陸續著手進行建築本體整建、翻修工程，上訴人對 於系爭建物及系爭土地將作為道修之處知之甚詳，明知被上 訴人將供作道修之用，也曾主動詢問祀奉之神明，上訴人於 改建期間還聲稱「只要不拆建築主結構，為了讓各位道兄姐 能有適合修行環境，需要改造之處，原則我會同意」等語， 被上訴人已耗費巨資將原本荒廢之房地改建為舒適之處。至 於修繕改建期間之原有雜物，亦聽從上訴人建議埋在特定位 置，上訴人因此始知該掩埋位置，甚至更早之前就有上訴人 傾倒之廢棄物。 　㈡詎於即將整建完畢之際，上訴人竟刻意刁難被上訴人，宣稱 被上訴人破壞系爭建物結構，強逼被上訴人解除系爭租約。 上訴人於111年6月8日，夥同雄信公司之訴外人陳游融至被 上訴人住處要求解除系爭租約，被上訴人表示「須與其他信 徒討論，要給我一個月時間」等語，被上訴人原以為雙方可 有時間討論協商，然上訴人與陳游融又於翌（9）日突然奪 門而入，強入被上訴人住宅，陳游融為不讓被上訴人與其他 信徒有通話機會，往前搶奪被上訴人手機（不讓被上訴人打 電話或接電話）外，並對被上訴人大聲咆嘯，恐嚇被上訴人 及其子稱「若不簽解除契約，要告到妳生意做不下去，家也 住不下去」、「要讓你母親關8年，生意做不下去」等語。 後雙方各自委請律師發函，上訴人主張系爭租約已解除，甚 至私自將被上訴人承租整建後之工寮門鎖破壞，更對被上訴 人及其他信徒提出刑事告訴，被上訴人亦已對上訴人提出侵 入住宅、恐嚇、竊盜等刑事告訴，現由臺灣臺南地方檢察署 以111年度偵字第23115號案件偵查中。被上訴人並未於111 年6月8日與上訴人合意終止系爭租約，被上訴人亦未違反系 爭租約，上訴人無權片面主張終止系爭租約，倘兩造已於11 1年6月8日合意終止，上訴人與陳游融又何需於翌日前來， 並恐嚇被上訴人必須解除租約？ 　㈢系爭租約之附加條款明確記載「甲方（上訴人）之農舍任由 乙方（被上訴人）修繕改建」，可證上訴人已同意由被上訴 人進行改建，上訴人如今主張被上訴人超越原定改建範圍， 應由上訴人舉證。由被上訴人提出上訴人與訴外人即信徒鄭 義罡間之通訊軟體對話紀錄及農舍、農具室整建過程照片， 可證明上訴人了解整個整建過程，被上訴人係將雜亂農舍與 農地整建成舒適之場所，並無上訴人所指將果樹砍除之舉， 僅係將數株果樹做樹葉修剪及稍作矮化，上訴人稱遭砍除之 芒果樹、番石榴及其他樹種，皆完整存在於系爭土地上，上 訴人主張被上訴人違反系爭租約而有終止事由，並非可採。 上訴人無誠意繼續履行系爭租約之義務，隨意攀咬藉故指摘 被上訴人有違約事由，不僅悖於契約嚴守之精神，亦有害兩 造間之信賴。 　㈣上訴人主張依系爭租約第16條終止租約，然第16條所約定之 擅自變更用途、違法使用等情事，最後均連接到原有建築結 構之安全，可知此條款之終止事由僅針對建物使用為規範， 而不及於違法使用土地，況當時被上訴人埋設廢棄物前，已 經過上訴人之同意，否則上訴人亦無從檢舉並直接帶同環保 局人員至埋設廢棄物之特定地點，故本件並無系爭租約第16 條之事由，上訴人不得據以終止租約。至上訴人主張依系爭 租約第14條終止租約部分，自系爭租約全文以觀，第16條約 定雙方有特殊狀況下，上訴人可提前終止租約，顯見上訴人 若欲終止租約，應優先適用第16條，而非第14條，且自第14 條後段約定，如租賃期間內，被上訴人欲提前終止租約遷離 他處，應提前1個月告知，顯見第14條之任意終止租約係被 上訴人之權利，上訴人不得主張第14條之租約終止權。並於 原審聲明：⒈上訴人之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 　㈤兩造並未於111年6月8日合意終止系爭租約，被上訴人並未違 反系爭租約居住、清修之使用目的，亦無上訴人所指擅自變 更用途宮廟化、違法使用及損害建物結構安全等違約行為， 另系爭租約之租賃範圍雖包含系爭建物及系爭土地，然系爭 租約並未就系爭土地之使用另為約定或限制，是被上訴人縱 有僱工將改建之廢棄物掩埋於系爭土地，該當不法行為，系 爭土地既非系爭租約第16條之規範標的，上訴人自無權依系 爭租約第16條終止租約；至系爭租約第14條，依其文義乃有 關被上訴人提前終止租約時之義務，並非明文約定兩造得任 意提前終止租約，且被上訴人承租後確有相當花費就老舊之 系爭建物進行改建，於此情形下，自無可能約定任由上訴人 無條件提前終止系爭租約，使被上訴人耗費之改建成本付諸 流水；縱認上訴人依系爭租約第14條有任意終止權，系爭租 約之租金支付期限為半年，上訴人應以半年之末日為契約終 止期，並應至少於半年前通知，故上訴人依系爭租約第14條 終止租約，目前仍不生終止效力；且於發生終止效力後，被 上訴人得向上訴人請求損害賠償（包含數百萬元之改建費用 ）。又上訴人於原審提出之「內政部營建署建築物磚構造設 計及施工規範第四章、磚造建築物」，係指磚造房屋設計施 工之規定，而非改建或整修之規範，且為多層樓以上之磚造 房屋之應注意事項，本件有無該規範之適用，並非無疑；又 施工違法與建築結構有無安全疑慮，係屬二事，非謂施工違 法即得遽認有危害建築結構安全，上訴人並非專業人員，且 無專業之鑑定機構提出客觀之鑑定報告佐證，不能僅憑上訴 人臆測，亦不行證據調查，率爾認定被上訴人之改建或整修 行為，有損害系爭建物結構之安全。且倘被上訴人實施之改 建項目有損及建物結構及安全，應會出現建物坍塌或遭上訴 人禁止繼續施作之情狀，然均未見上訴人提出相關事證，自 非可採。退萬步言，縱認上訴人主張終止系爭租約為有理由 ，然迄今上訴人仍繼續收受被上訴人於113年6月7日繳納之 半年份租金，兩造間應有不定期租賃關係存在，系爭租約於 兩造間應仍繼續合法有效。 三、原判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人聲明不服， 提起上訴，上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人後開請求部分廢 棄。㈡被上訴人應將系爭建物及系爭土地騰空遷讓返還上訴 人。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（簡上字卷第374頁至第377頁）： 　㈠兩造於111年3月27日，簽立系爭租約，約定由上訴人出租系 爭建物、系爭建物坐落之系爭土地與被上訴人，租賃期間自 111年4月15日至119年4月15日，租金每月7,500元，並於每 月15日前繳納，每次應繳6月份。簽立系爭租約當下，有兩 造及訴外人徐永泰、鄭義罡、陳游融、薛瑞英在場。另系爭 租約客觀上記載之文字內容如下： 　⒈第2條：甲方房屋所在地及使用範圍：臺南市○○區○○00號之1 ，33.27坪。農地：灣丘段306地號，1224.8坪。 　⒉第10條：房屋有改裝施設之必要時，乙方需取得甲方之同意 並依相關法令規定辦理後得自行裝設，但不得損害原有建築 結構之安全。…乙方於交還房時應現況返還。 　⒊第14條：本契約於期限屆滿前，甲乙雙方得任意終止租約。 出售時需於6個月前通知乙方，乙方有優先承買權。 　⒋第16條：發生以下情形之一者，甲方得提前終止租約，乙方 不得要求任何賠償：…擅自變更用途、違法使用、存放有爆 炸性或易燃性物品、毀損租賃住宅或附屬設備進行室內裝修 ，損害原有建築結構之安全。 　⒌附加條款一：甲方之農舍任由乙方修繕改建，費用由乙方支 付。 　⒍附加條款二：乙方租賃期間不得影響鄰居之安寧。 　㈡被上訴人承租後，即開始進行系爭建物整修改建工程，整修 改建範圍包含鑿開系爭建物正面立面牆、封閉屋內行走通道 ，另鋪設水泥、增建廁所、衛浴等設施。 　㈢被上訴人於111年4月底間某日，僱工整建系爭建物後，將整 修後之廢棄屋頂、磚塊、混凝土塊、鐵片等廢棄物掩埋在系 爭土地，以此方式從事廢棄物之清除、處理行為，經臺南市 政府環境保護局於111年7月11日前往系爭土地稽查，發現系 爭土地遭掩埋上開廢棄物，查悉上情。被上訴人上開違反違 反廢棄物清理法之行為，經臺灣臺南地方檢察署檢察官於11 1年12月6日以111年度偵字第28772號案件提起公訴，本院刑 事庭於112年7月31日以111年度訴字第1431號判決被上訴人 犯廢棄物清理法第46條第4款前段之非法清理廢棄物罪，處 有期徒刑1年2月。緩刑3年，並應自該案判決確定之日起1年 內，向公庫支付新臺幣8萬元確定。 　㈣系爭土地、系爭建物現仍由被上訴人占有使用，系爭建物使 用現況，係供三仙府信徒作為固定聚會及修行之宮廟處所， 並非僅供被上訴人個人清修使用。 　㈤上訴人曾於111年6月5日，透過通訊軟體LINE向被上訴人表示 不同意將三仙府看板招牌懸掛於系爭建物前方雨遮，兩造曾 於111年6月8日、111年6月9日見面商談系爭租約事宜，111 年6月8日與會者有兩造、訴外人陳游融、徐永泰，111年6月 9日與會者有兩造、訴外人陳游融、薛瑞英及徐旻峰。 　㈥上訴人曾於111年6月16日寄發存證信函與被上訴人，主張「1 11年6月8日，被上訴人承認系爭建物整修過程已破壞建物主 體結構，且違背『禁止宮廟化』之租賃要件，雙方已合意解除 系爭租約」、「111年6月9日，被上訴人與薛瑞英希望上訴 人給予15天緩衝期作為宮廟委員會內部協調時間，上訴人同 意自111年6月9日起算15日為緩衝期，到期日為111年6月24 日」。 　㈦上訴人曾於111年7月15日，委請律師寄發函文與被上訴人， 主張「被上訴人未得上訴人同意，大肆破壞系爭建物主體結 構，並於系爭建物周圍違法增建，剷除系爭土地上上訴人所 有之經濟作物，挖掘系爭土地，違法傾倒有毒事業廢棄物， 違反系爭租約第8條、第16條約定，上訴人於111年6月8日通 知被上訴人終止租約時，系爭租約業已終止；縱被上訴人認 為無違反系爭租約之情事，上訴人於111年6月8日通知被上 訴人終止租約，迄今已逾1個月期間，依系爭租約第14條約 定，系爭租約業已終止」，並限期催告被上訴人於7日內遷 出並返還系爭建物、系爭土地與上訴人。 　㈧上訴人曾於原審112年6月28日言詞辯論程序，當庭提出民事 準備狀（繕本已於開庭前逕送達被上訴人），主張「上訴人 已於111年6月8日，以被上訴人有『擅自變更租賃物用途、違 法使用、損害原有建築結構之安全』等情事，依系爭租約第1 6條約定，終止系爭租約」，並重申「無論如何，上訴人均 可依據系爭租約第14條約定任意終止系爭租約，被上訴人至 遲應於112年8月1日前返還系爭建物及系爭土地」。 　㈨上訴人曾於112年8月9日，委請律師寄發函文與被上訴人，主 張「上訴人已於111年6月8日，以被上訴人有『擅自變更租賃 物用途、違法使用、損害原有建築結構之安全』等情事，依 系爭租約第16條約定，通知被上訴人終止系爭租約；及於11 2年6月26日，以民事準備狀依系爭租約第14條約定，終止系 爭租約，至遲自112年7月31日發生終止效力，被上訴人至遲 應於112年8月1日返還系爭建物及系爭土地」。 五、兩造協議簡化爭點如下（簡上字卷第377頁至第378頁）： 　㈠上訴人主張已依系爭租約第16條約定，以被上訴人有擅自變 更用途、損害原有建築結構之安全、違法使用等情事為由， 終止系爭租約，有無理由？ 　⒈兩造有無約定系爭建物及系爭土地之使用目的，僅供被上訴 人居住、個人清修使用，不能作為宮廟使用？如有約定，被 上訴人有無違反該約定，而該當系爭租約第16條約定「擅自 變更用途」之情形？ 　⒉兩造就被上訴人得改建系爭建物之範圍，有無特別約定或限 制？被上訴人就系爭建物所為整修改建工程，有無違反該約 定或限制？是否該當系爭租約第16條約定「損害原有建築結 構之安全」、「違法使用」之情形？ 　⒊系爭租約第16條之適用範圍，係僅限於系爭建物，或包含系 爭建物及系爭土地？被上訴人於111年4月底間某日，僱工整 建系爭建物後，將整修後之廢棄屋頂、磚塊、混凝土塊、鐵 片等廢棄物掩埋在系爭土地，觸犯廢棄物清理法第46條第4 款前段非法清理廢棄物罪之行為，是否該當系爭租約第16條 約定「違法使用」之情形？ 　㈡系爭租約第14條是否為兩造關於任意終止權之約定？上訴人 主張已依系爭租約第14條約定之任意終止權，終止系爭租約 ，有無理由？ 　㈢如法院認系爭租約業已終止，兩造間是否依民法第451條規定 ，以不定期繼續原租約？ 六、得心證之理由： 　㈠上訴人主張已依系爭租約第16條約定，以被上訴人有「違法 使用系爭土地」之情事為由，終止系爭租約，為有理由： 　⒈系爭租約第16條所稱「違法使用」之適用範圍，應包含系爭 建物及系爭土地： 　⑴經查，兩造所簽立系爭租約之紙本文件，係以民間流通使用 之「房屋租賃契約書」作為基礎，兩造並約定租賃之標的物 包含系爭建物及系爭土地，此為兩造所不爭執，可認上訴人 係以1份契約書，同時約定出租系爭建物及系爭土地與被上 訴人，依系爭租約各約款之性質及內容，專供房屋租賃之約 定部分（例如房屋稅之負擔、房屋之修繕、改裝及建築結構 安全等），其規範效力固不及於土地租賃，然如約款之性質 與土地租賃不相排斥者，則應認為約定之規範效力同時及於 房屋及土地租賃，始符當事人之真意。系爭租約第16條所約 定「發生以下情形之一者，甲方得提前終止租約：違法使用 」，依其約款之內容，並非專供房屋租賃所為之約定，性質 上亦與土地租賃並無互斥情形，應認其規範效力同時及於系 爭建物及系爭土地，亦即於被上訴人違法使用系爭建物，或 違法使用系爭土地時，上訴人均得依該條約定提前終止租約 。 　⑵被上訴人雖抗辯系爭租約未就系爭土地之使用另為約定或限 制，系爭租約第16條僅針對系爭建物之使用為規範，不及於 系爭土地等語，惟按承租人應依約定方法，為租賃物之使用 、收益；無約定方法者，應以依租賃物之性質而定之方法為 之。承租人違反前項之規定為租賃物之使用、收益，經出租 人阻止而仍繼續為之者，出租人得終止契約，民法第438條 定有明文，基此可知，於租約全然未就租賃標的物之使用另 為約定或限制之情形，尚且應適用民法上開補充性規範，限 制承租人僅得依租賃物之性質而定之方法為租賃物之使用、 收益，非得由承租人毫無限制、恣意濫用，如有違反，經出 租人阻止仍繼續為之者，出租人尚得終止租約。而系爭租約 第16條所約定「違法使用」之提前終止事由，乃就租賃物使 用方法之限制所設定之最低標準，殊無僅限制被上訴人不得 違法使用系爭建物、任令被上訴人得以恣意違法使用系爭土 地之可能，被上訴人上開所辯，自非可採。 　⑶本件雖經兩造分別聲請傳訊於111年3月27日簽立系爭租約時 在場之鄭義罡、陳游融到庭作證，惟查，證人鄭義罡先證稱 「系爭租約內之各項約定條款，同時適用於系爭建物及系爭 土地」等語（簡上字卷第177頁），後則改稱「系爭租約第1 6條約定，僅適用於系爭建物。當初沒有談到如果系爭土地 擅自變更用途、違法使用、存放有爆炸性或易燃性物品時， 要怎麼辦，只有講房屋主結構不能破壞」等語（簡上字卷第 179頁）；另證人陳游融則先證稱「系爭租約內之各項約定 條款，適用在系爭建物，系爭土地是後來上訴人想說順便給 被上訴人清修使用」等語（簡上字卷第191頁），後又改稱 「系爭租約第16條約定，同時適用於系爭建物及系爭土地」 等語（簡上字卷第193頁至第194頁），證人鄭義罡、陳游融 就兩造簽立系爭租約當下之真意所為之證述內容，前後顯相 矛盾，均難予採信，亦不足動搖本院上開認定，併予敘明。 　⒉依前揭兩造不爭執事項第㈢點，被上訴人擅自僱工將廢棄物掩 埋在系爭土地之行為，業已觸犯廢棄物清理法第46條第4款 前段之非法清理廢棄物罪，經本院判刑確定，審酌系爭土地 之使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，有系 爭土地登記第一類謄本在卷可按（簡上字卷第95頁），依非 都市土地使用管制規則第6條第3項規定，其容許使用項目僅 限於農作使用、農舍、農業設施、畜牧設施、養殖設施、水 源保護及水土保持設施、採取土石、林業使用、休閒農業設 施 及公用事業設施，被上訴人上開僱工掩埋廢棄物之行為 ，不在系爭土地依法令限制之容許使用項目範圍，更已觸犯 刑事廢棄物清理法之犯罪，自屬系爭租約第16條所約定「違 法使用系爭土地」之違約行為。被上訴人雖抗辯其係聽從上 訴人建議將廢棄物掩埋在特定位置等語，惟並未提出證據以 實其說，反觀上訴人所提出兩造於111年6月9日會面時之錄 音譯文，在場之薛瑞英向上訴人表示「老師，那個沒填土， 那是我叫他們那個拆下來的爛牆和屋頂，現在要是要去倒垃 圾，現在政府規定垃圾不能亂丟，我說…你挖一個洞埋下去 」等語，上訴人當場回應「妳鄉下的人，妳將人家的農地… 完全不知會我，妳將廢棄物，這是廢棄物就要用廢棄物管理 場弄，妳倒在那裡，還用石粒那種土埋在裡面，那是要怎麼 再種農作物？怎麼可以這樣呢」等語（簡上字卷第352頁） ，綜合對話雙方之前後語意判斷，上訴人對於將廢棄物掩埋 在系爭土地一事，事前並非知情，並無被上訴人所指建議將 廢棄物掩埋在特定位置之情形，事後得知時亦表示反對，是 依上開證據調查結果，自難認被上訴人此部分所辯為可採。 　⒊準此，被上訴人上開僱工將廢棄物掩埋在系爭土地之行為， 該當系爭租約第16條約定「違法使用系爭土地」之情形，上 訴人自得依該條約定提前終止系爭租約。至就租約終止時點 部分，上訴人雖主張已於111年6月8日兩造見面商談系爭租 約事宜時，合法終止系爭租約等語，惟查，兩造就111年6月 8日見面商談之內容各執一詞，而依上訴人提出兩造於111年 6月9日會面時之錄音譯文以觀（簡上字卷第351頁至第359頁 ），在場之薛瑞英雖有提及「阿我們不要，我昨天跟你（指 上訴人）說終止兩個字叫你不要提」等語，惟並無其他證據 足以認定上訴人於111年6月8日所提及「終止」之前後文義 、整體脈絡及語意為何，則上訴人於111年6月8日究係主張 以何事由、依系爭租約之何條約定終止租約，均有未明，尚 難認已發生合法終止之效力；反之，於前揭111年6月9日錄 音譯文中，上訴人明確提及「師姐，妳昨天說他（指鄭義罡 ）將我的那塊土地填土，師姐，我都有照片為證，妳先把妳 們拆除下來那些磚瓦還有廢棄物埋在那裡，上面又填土，那 些土怎麼來，妳鄉下的人，妳將人家的農地…完全不知會我 ，妳將廢棄物，這是廢棄物就要用廢棄物管理場弄，妳倒在 那裡，還用石粒那種土埋在裡面，那是要怎麼再種農作物？ 怎麼可以這樣呢」、「你們這樣對我們家的房子和土地這麼 粗暴，我不能再交給你們」、「我要捍衛我家的房子和土地 」，並表示「我要終止契約」、「我就是要終止契約」等語 ，可認上訴人於111年6月9日兩造見面商談時，已當場主張 以被上訴人僱工將廢棄物掩埋在系爭土地、違法使用系爭土 地之行為，依系爭租約第16條約定，為行使終止權之意思表 示，被上訴人同在現場參與對話，應認自被上訴人當場聽聞 了解時起，已生合法終止系爭租約之效力。 　⒋承前所述，依現有證據調查結果，上訴人於111年6月8日兩造 見面商談時，係主張以何事由、依系爭租約之何條約定終止 租約，尚有未明，而依前揭111年6月9日錄音譯文之談話內 容，上訴人除前引譯文內容外，尚有提及「不可以動主體結 構」、「不可以宮廟化」、「你們蓋了這麼多違章」、「還 有把我大廳往後面的門完全封死」、「我們在7-11當場就說 了，你們不能燒金紙、不可以宮廟化、用招牌」等語，可知 上訴人於111年6月9日兩造見面商談時，係同時主張被上訴 人有「擅自變更用途」、「損害原有建築結構安全」、「違 法使用系爭建物」、「違法使用系爭土地」等多項違約事由 ，其中以「違法使用系爭土地」為由，當場依系爭租約第16 條約定終止租約部分，為有理由乙節，業如前述，則就被上 訴人是否該當系爭租約第16條其餘違約事由，及系爭租約第 14條是否為任意終止權之約定、上訴人得否依該條約定終止 租約等節，對於上訴人已於111年6月9日合法終止系爭租約 之認定，均不生影響，即無再予審究之必要，附此敘明。 　㈡系爭租約經上訴人合法終止後，並無民法第451條規定之適用 ，兩造間並未以不定期限繼續原租約： 　⒈按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租 人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法 第451條定有明文。此有關租賃契約擬制更新之規定，意在 防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收 益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人 陷於窘境而設；倘出租人於租期屆滿前，已依法終止租約， 可認有積極表示反對承租人就租賃物繼續使用收益之意思， 自無上開規定之適用。 　⒉本件上訴人於系爭租約原定租期屆滿之119年4月15日前，於1 11年6月9日兩造見面商談時，明確表示「你們這樣對我們家 的房子和土地這麼粗暴，我不能再交給你們」等語，並當場 以對話之意思表示，向被上訴人行使系爭租約第16條約定之 終止權，已合法終止系爭租約等節，業經認定如前，可認上 訴人有積極表示反對被上訴人繼續使用收益租賃標的物之意 思，核與前述民法第451條所定要件不符，被上訴人自系爭 租約終止時起，給付與上訴人之款項，性質上核屬繼續占有 使用系爭建物、系爭土地所受有相當於租金之不當得利，並 非租金，亦不因上訴人收受該等款項，而認兩造間已擬制更 新系爭租約，應認本件並無民法第451條規定之適用，兩造 間並未以不定期限繼續原租約，被上訴人此部分所為抗辯， 並非有據。 　㈢按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。所有人對於無 權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第455條前 段、第767條第1項前段分別定有明文。經查，系爭建物、系 爭土地均為上訴人所有，有系爭建物、系爭土地登記第一類 謄本、系爭建物所有權狀在卷可稽（簡上字卷第93頁至第95 頁、第99頁），系爭租約自111年6月9日起，已經上訴人合 法終止，本件復無民法第451條規定之適用，兩造間並未以 不定期限繼續原租約，被上訴人繼續占有使用系爭土地、系 爭建物，自屬無權占有，而依前揭兩造不爭執事項第㈠點⒉後 段部分，系爭租約第10條約定「乙方於交還房時應現況返還 」，可認被上訴人於交還本件租賃標的物與上訴人時，應負 現況返還之責任，上訴人自得依民法第767條第1項前段、第 455條規定及系爭租約第10條約定，請求被上訴人將系爭建 物及系爭土地騰空遷讓返還與上訴人。 七、綜上所述，被上訴人上開僱工將廢棄物掩埋在系爭土地，觸 犯廢棄物清理法第46條第4款前段非法清理廢棄物罪之行為 ，該當系爭租約第16條約定「違法使用系爭土地」之違約情 形，上訴人已於111年6月9日兩造見面商談時，當場以對話 之意思表示，向被上訴人行使系爭租約第16條約定之終止權 ，自該日起合法終止系爭租約，且本件與民法第451條規定 之要件不符，兩造間並未以不定期限繼續原租約，被上訴人 繼續占有使用系爭土地、系爭建物，並無合法之占有權源， 依系爭租約第10條約定，應負現況返還租賃標的物之責任。 是上訴人依民法第767條第1項前段、第455條規定及系爭租 約第10條約定，請求被上訴人將上訴人所有之系爭建物及系 爭土地騰空遷讓返還與上訴人，洵屬有據，應予准許。 　　原判決駁回上訴人於原審就「被上訴人應將系爭建物及系爭 土地回復原狀後，返還上訴人」之請求，可認其中包含駁回 上訴人就騰空遷讓返還系爭建物、系爭土地之請求，容有未 洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二 項所示。 八、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有 明文。本件上訴人之上訴為有理由，第一審（除確定部分外 ）、第二審之訴訟費用，應由被上訴人負擔，爰判決如主文 第三項所示。 九、本判決得提起第三審上訴，而本件係依民事訴訟法第427條 第2項第1款適用簡易程序所為被上訴人敗訴之判決，就主文 第二項部分，應依同法第436條之1第3項準用第463條、第38 9條第1項第3款規定，依職權宣告假執行；被上訴人陳明願 供擔保請准宣告免為假執行，經核與民事訴訟法第436條之1 第3項準用第463條、第392條第2項規定相符，爰酌定相當擔 保金額宣告之。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附 此敘明。 、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第463條、第450條、第78條、第389條第1項第3款、第3 92條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　張玉萱 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳䊹伊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳品謙 以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　　　 如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法 規顯有錯誤為理由時，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人 數附繕本），經本院許可後方得上訴至最高法院。上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。若委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕 行駁回上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃心瑋

2024-11-20

TNDV-112-簡上-241-20241120-1

北簡
臺北簡易庭

履行契約

臺灣臺北地方法院民事簡易判決 113年度北簡字第7968號 原 告 林容瑋 訴訟代理人 宋穎玟律師 被 告 林仁傑 上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國113年11月1日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、被告應給付原告新臺幣124,577元，及自民國113年7月30日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 二、訴訟費用新臺幣1,330元，及自本判決確定之翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息，由被告負擔。 三、本判決得假執行。但被告如以新臺幣124,577元為原告預供 擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 一、原告主張略以： ㈠被告自民國109年11月10日起，向原告承租門牌號碼為：臺北市 ○○區○○路0段00巷00○0號1樓房屋（下稱系爭房屋）作為店面使 用，租賃期間自109年11月10日起至112年11月9日止，每月租 金新臺幣（下同）33,000元，兩造並簽訂房屋租賃契約書（下 稱系爭契約）。依系爭契約第9條第4項約定，於租賃期間屆滿 後，被告應將系爭房屋1樓門前之木造構造物、雨遮部分（下 稱系爭違建）回復原狀，然經原告多次請求，均未獲被告回應 。而於兩造終止系爭契約後，臺北市政府都市發展局（下稱都 發局）即通知原告系爭房屋1樓門前之系爭違建部分，已違反 建築法第25條，核屬違建物，依建築法第86條規定應予以拆除 ，並限期命原告於113年4月2日前強制拆除。故原告遂委請廠 商拆除系爭違建，並花費156,471元之拆除費用，於扣除被告 已繳付之剩餘押租金31,894元（被告繳付2個月押租金66,000 元，扣除被告未繳納之1個月租金33,000元、尚未繳納之水電 費1,106元，尚餘押租金31,894元。計算式：66,000－33,000－1 ,106＝31,894）後，被告尚應給付原告124,577元（計算式：15 6,471－31,894＝124,577）。 ㈡被告雖辯稱系爭房屋門口於其承租前即存有系爭違建，此與都 發局發函予原告，要求原告拆除門前之系爭違建等，無論自形 狀、位置均相同，故不應轉嫁被告負責云云。然系爭房屋於被 告承租前確實係由前租客承租經營咖啡廳使用，但因前租客經 營不善，租賃期間未屆至前，原告即將該店面頂讓予被告，兩 造始於109年11月10日簽署系爭契約，因被告欲經營咖哩店， 與前租客經營之咖啡廳風格不同，被告向原告表示會將前租客 留有之裝潢全數拆除，並請裝修師父依照被告經營之咖哩店風 格重新裝潢。而被告提出之黑白照片無法顯示被告承租前原本 裝潢之木質色調，且對比原告提出之Google Map 109年至112 年之街景圖及放大照片可知，不論系爭房屋門口之裝潢構造、 樣式、顏色，以及形狀，均大相徑庭。加上前租客就系爭房屋 門口之裝潢樣式，並無凸起物，但被告重新裝潢系爭房屋後， 其將門口往外推，形成一向外凸出物，故系爭房屋門口始遭都 發局判定為違建物。是以，被告承租系爭房屋後既已重新裝潢 ，故被告辯稱系爭房屋門口並非由其承租時所施設云云，顯為 卸責之詞。 ㈢被告雖又辯稱本件拆除費用僅有15,000元，其他並非回復原狀 之必要費用云云，然被告設置之木門及玻璃窗經都發局認定為 違建，原告依都發局之指示拆除後，系爭房屋即呈現無門及玻 璃窗之狀態，原告遂委請一鎏室內裝修有限公司（下稱一鎏公 司）重新設置門及玻璃窗，且一鎏公司出具之報價單，其上所 載之折門5片、安裝地軌、送烤漆廠、玻璃等工程內容，均為 製作門及玻璃窗之必要費用。而被告拆除前租客裝潢之木門及 玻璃窗，縱使原告以相同原物料、工法進行施作，亦難期待與 前租客裝潢之樣式完全相同，則其回復原狀顯有重大困難之情 形，故原告本可向被告請求施作門及玻璃窗之金錢損害賠償。 而被告將系爭房屋設置成違建物，原告依法拆除後，系爭房屋 呈現無大門及玻璃窗之態樣，而原告回復原狀之現況，僅有設 置門及玻璃窗，與被告承租前之態樣並無二致，是原告並未加 以另行美化或加諸過多不必要之裝潢，故原告回復原狀之費用 並無過高或有不合理之處，故原告請求被告給付124,577元， 自為有理由。 ㈣為此，爰依兩造間系爭契約之法律關係，提起本件訴訟等語， 並聲明： ⒈被告應給付原告124,577元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。　　　　　　 二、被告抗辯則以： ㈠被告雖有向原告承租系爭房屋，然系爭違建並非被告所設置， 該違建於被告承租系爭房屋之初即已存在。由網路上109年3月 11日之系爭房屋照片可知，於被告109年11月10日承租之前， 系爭房屋1樓門前之竹木造構造物、雨遮即屬早已存在，再與 都發局發函予原告、要求原告拆除系爭違建之照片比對後，兩 張照片無論位置、形狀，皆完全相同，顯然係屬於同一構造物 ，故系爭違建顯然於被告承租系爭房屋前即已存在，並非為被 告所設置。則系爭違建既非被告所設置，被告自無拆除且回復 原狀之義務。 ㈡被告於系爭契約屆滿後，自113年1月22日將系爭房屋交還原告 時起，至113年3月28日原告傳送訊息予被告時止，原告就系爭 房屋並未主張有何需回復原狀之情事，且就雨遮部分被告亦未 曾更動，原告亦未舉證證明被告確有對該雨遮有加以施工、改 變原有狀態之情事。而系爭違建經都發局認定為違章建築，且 限原告需於113年4月1日前自行拆除，原告始於113年3月28日 以簡訊通知被告，於簡訊內容中僅稱雨遮違建需拆除，並未提 及竹木工作物亦應回復原狀，故就該竹木工作物於上開簡訊中 ，並未要求被告為任何處置，而上開簡訊原告亦未定相當期限 ，故亦不生催告之效力。原告亦未指明回復原狀之實際內容， 被告亦無從為回復原狀。縱原告所指被告就門前構造加以整修 屬實，亦僅為其中一小部分略加以整修而已，並未變更構造物 之形狀，亦未擴大面積，因而仍屬舊有之違建，縱將之全部拆 除，亦不可能額外增加原告拆除費用之支出。 ㈢縱被告有回復原狀之義務，然該違建並非被告所設置，而係被 告承租前即已存在，如要回復原狀，也是要回復被告承租前之 原狀，況都發局要求原告於113年4月1日前拆除，乃原告依臺 北市政府之命令拆除，原告拆除系爭違建之結果，造成被告無 法回復原狀，此乃係可歸責於原告而造成被告無法回復原狀， 並非可歸責於被告。原告拆除系爭違建所支出之費用，係因臺 北市政府之命令所生，並非因原告要求被告回復原狀而被告未 依原告要求，始由原告自行雇工回復原狀而支出，縱被告未回 復原狀而使原告受有損害，原告所支出之費用與被告未回復原 狀而使原告受有損害，並無相關因果關係。且縱被告需負回復 原狀之義務，亦僅限於被告為求牢固而整修之一小部分，且應 俟被告不回復原狀而由原告回復時該部分支出之費用，始為被 告依法應負之法律責任，原告迄今仍未舉證證明其為回復原狀 而支出任何費用，其請求為無理由。 ㈣又依都發局函文之照片所示，其所指之違建物之雨遮係在門前 之上方，竹木造構造物則在雨遮之正下方，且門前竹木造構造 物前並無鐵捲門。而依被告所提照片顯示，被告於承租前，原 告所指之所謂被告設置之玻璃窗（即都發局所指之竹木造構造 物）早已存在，並非被告將前承租人於鐵捲門之後所設置之木 門及玻璃窗改設置於鐵捲門之前，原告所指與事實不符。被告 僅有因承租前原有存在之竹木造構造物老舊破損，而略加以整 修而已。而原告所謂之木門，係在原告所有之系爭房屋範圍內 ，並非都發局要求原告拆除之違建物，木門並非設在門前，而 係設於系爭房屋之樑柱間，非屬違建物，原告自行拆除，應自 行負擔其費用。 ㈤另訴外人一鎏公司提出之報價單，其中工程項目鐵件、送烤漆 廠、玻璃等項目，均與回復原狀或所應拆除之雨遮、門前竹木 構造物而支付之費用完全無關。又所載拆除門口違建單價15,0 00元部分，應係包含拆除雨遮、門前竹木構造物及原告所謂木 門之費用，然雨遮非被告所設置、木門非都發局命拆除之部分 ，而竹木構造物被告僅加以部分整修，被告縱應就此回復原狀 ，亦應估算此部分回復原狀之費用，其餘請求當屬無據。又就 押租金剩餘31,894元部分，被告於本件主張抵銷（並撤回原提 起請求返還押租金之反訴，依法自應准許，併此敘明）。 ㈥並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　 三、本院判斷之理由： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為 民事訴訟法第277條前段定有明文。且按原告對於自己主張之 事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反 對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為 舉證責任分擔之原則。各當事人就其所主張有利於己之事實， 均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其 主張，即不得不更舉反證。又房屋有改裝設施之必要，承租人 應經出租人同意，始得依相關法令自行裝設，但不得有損害原 有建築之結構安全；前項情形承租人返還房屋時，應負責回復 原狀。此系爭契約第9條第3、4項分別定有明文。 ㈡本件原告依系爭契約第9條第3、4項等之規定，主張被告於返還 系爭房屋時，應負有回復原狀義務，經查無誤。被告抗辯兩造 嗣後曾經合意被告毋庸恢復原狀云云，既未能舉證證明，無從 可認。又原告主張就系爭房屋出租予被告，於租期屆滿後，系 爭房屋之系爭違建遭都發局發函應予拆除，因通知被告其並無 配合拆除意願，原告因而拆除系爭違建，並為回復系爭房屋之 出租前原狀，而支出156,471元之拆除費用，並於扣除被告所 剩餘之押租金31,894元（已扣除積欠費用）後，被告尚應給付 原告124,577元等節，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。 本院查： ⒈依原告提出之系爭房屋網路照片所示，系爭房屋於108年間尚可 看到木門及玻璃窗，並無鐵捲門，而於109年交付被告前，僅 看得到鐵捲門，鐵捲門之外，顯無其他木造門或玻璃窗存在（ 見本院卷第121、123至127頁），而於被告承租系爭房屋後之1 11及112年照片，外觀僅可見木造門、窗店面且有外推情形（ 見本院卷第121、129至131頁），顯然被告於承租系爭房屋後 ，基於商業需求，在門面裝潢時外推而增加原本無之木作展示 窗，被告雖辯稱承租系爭房屋後，該木門就即在鐵捲門之外側 ，故原告交付時之門窗裝潢本身就是違建云云，顯與原告提出 之街景圖客觀外型照片不符，蓋依該照片所示，於被告承租前 之鐵捲門之外側，並無其他木造門或玻璃窗之存在。被告雖提 出之109年3月11日刊文之黑白照片（見本院卷第85頁），但無 法顯示被告承租前原本裝潢之木質色調，經比對由原告提出上 開Google Map於109年至112年之街景圖及放大照片（見本院卷 第121至127頁），可知被告承租改裝前之系爭房屋，不論在系 爭房屋門口之裝潢構造、樣式、顏色及形狀，均大相徑庭，被 告承租前之前租客就系爭房屋門口之裝潢樣式，並無向外推展 之凸起物（展示窗）、木門樣式亦不相同，且該木門、門面之 外，尚有鐵捲門可往下拉，但是，被告重新裝潢系爭房屋後， 將平整之門面往外推，形成一向外凸出物之玻璃展示窗，系爭 房屋門面門口之位置始遭都發局判定為違建物。是以，被告承 租系爭房屋後，既已大幅變更原裝置外觀並重新裝潢，被告辯 稱遭認定違建之系爭房屋門面門口，並非由其承租時所施設云 云，顯與卷存事證不合，被告前述辯稱，無從作為對其有利之 認定。 ⒉被告雖又辯稱其係於109年10月承租系爭房屋，於109年11月10 日就施工，係工人於施作時不小心把木門拆除的，故方進行重 建云云，然姑不論是否真如被告所辯係不小心拆除、故方進行 重建云云，原告於交付系爭房屋前，鐵捲門外側本無其他木門 或玻璃櫥窗之存在，已足認定，被告於進行施工後，照片中門 口門面之柵式木門、外推展示木框玻璃窗及相關雨遮下木造裝 飾，顯然為被告承租改裝潢後始出現，故原告主張經認定之系 爭違建，應為被告施工後建造而成，已屬可信。徵以，於109 年之上揭照片中，鐵捲門於向下半拉之狀態下，於鐵捲門最下 方與地面間之空間中，尚還有露出半截內部木門影像，木門之 上半截，則為鐵捲門所遮蔽，足見當時應無向外推之玻璃展示 窗，顯與被告當庭所辯稱：木門就在鐵捲門之外側，故本就屬 遭認定違建之範圍云云（見本院卷第121、127頁），並不符合 ，蓋若如被告所辯稱木門在鐵捲門外側導致被認定違建，則於 鐵捲門下拉時，木門應不至於遭鐵捲門遮蔽，而應顯現於該照 片之中，是被告此部分抗辯，與實際狀況照片不符。被告就木 門承租前即存在鐵捲門外側而屬違建一節未再為舉證，是以， 綜合上開事證，應認原告主張，較為可採，系爭違建應為被告 承租後裝潢施工建造而成。故原告主張其遭都發局命拆除系爭 違建，原告因此支出相關之拆除費用，且應給付系爭房屋回復 原狀費用，依前所述，為有理由，應予准許。 ⒊就原告本件請求之損害賠償金額部分，被告雖又辯稱本件拆除 費用僅有15,000元，其他並非回復原狀之必要費用云云。然由 被告重新裝潢而設置之柵狀造型木門及玻璃展示窗，因為屬重 新裝潢設置，均經都發局認定為違建，是原告主張依都發局之 指示拆除後，系爭房屋即呈現無門及玻璃窗狀態，所提出之一 鎏公司出具報價單，其上所載之折門5片、安裝地軌、送烤漆 廠、玻璃等工程內容，雖與最初鐵捲門後尚有木片門及玻璃窗 之設計未必相同，但原告主張被告應負回復原狀之責，確實包 含將原應存在之門及窗復原範圍，被告既於言詞辯論終結前， 無對該如此回復必要對外之門窗費用，再提出確切合理之市場 交易價格供酌，是原告提出之工程報價單，尚可認均為回復原 狀製作門及玻璃窗之必要費用，徵以，上載所謂折門5片附連 地軌、烤漆玻璃等工程所製作者，確為對外門面之嵌玻璃窗折 疊門片，亦屬遭到已認定系爭違建全數拆除後回復上開原狀之 方式之一。 ⒋而被告拆除前租客裝潢之木門及玻璃窗重為裝潢事實，為被告 不爭執，則前既由被告拆除重為裝潢，該等物件材料已成廢棄 物，縱強求原告再以相同原物料、工法進行施作，實際上難期 與前租客裝潢完全相同，再基於經濟原則，其後居住使用目的 既未必相同，亦無可能要求回復原狀方式為先復原回原租客店 面外觀後，再修改為原告現使用所需，則因前、後使用目的已 變更，兼以系爭違建範圍全遭拆除，其回復原狀顯有重大困難 情形，但原告仍可向被告請求施作回復門及玻璃窗之金錢損害 賠償至明。被告將系爭房屋裝潢設置後遭認定成違建，原告依 法被要求拆除後，系爭房屋即呈現無門及玻璃窗態樣，當非承 租前原狀，原告於被告經其通知應拆除違建回復原狀時，業已 表明拒絕負責，且於雙方對話中稱：...我頂下來就有了，... 雨棚不應是我的責任...要上法院釐清責任，我明天就去處理 等語，原告又稱要被告詢問建管處，因為...通知連被告裝潢 木門出入口都劃成違建等語無誤，此有原告提出之LINE截圖可 證（見本院卷第99頁）。則原告主張其告知卻未獲被告積極回 應，僅得自行回復原狀後之現況既設置門及玻璃窗，非無理由 ，又原告自行恢復原狀之外觀，堪認與被告承租前之原狀態樣 之門面有門、窗功能相同，亦無明顯可見之豪奢過當裝置，亦 未加以另行美化或加諸不必要裝潢等情事，被告亦無舉反證證 明原告此次回復原狀之費用過高或已有不合理之處，故原告請 求被告給付其實際支出之拆除及回復原狀費用於扣除被告抗辯 之押租金及雙方已不爭執之積欠費用後，尚應給付124,577元 ，自為有理由。　 ㈢至於，被告雖抗辯再以剩餘之押租金31,894元，於本件為抵銷 之抗辯部分，然原告於本件請求中，就實際已支出之前揭156, 471元拆除等等費用中，已扣除被告繳付、剩餘押租金共31,89 4元，僅請求被告給付原告124,577元，則被告又於本件再為抵 銷之抗辯，既已經原告於起訴計算請求金額時逕予扣除，被告 再為抵銷之請求，亦無可採。 ㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之 行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標 的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之 債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，為 民法第229條、第233條第1項及第203條分別明文。原告依系爭 契約之法律關係，請求被告給付124,577元之部分，屬給付無 確定期限，則依前揭說明，原告主張以本件起訴狀繕本送達之 翌日即113年7月30日（見本院卷第63頁）起，至清償日止，按 週年利率5％計算之利息，即屬有據。 四、綜上，原告依系爭契約之約定等之法律關係，請求被告給付 124,577元，及自113年7月30日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，應為有理由，而予准許。 五、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣 告假執行。原告雖陳明願供擔保，僅為促使法院發動職權， 毋庸為准駁之表示。另被告業已陳明願供擔保，聲請宣告免 為假執行，既合於法律規定，爰併依同法第392條第2項之規 定，酌定相當之擔保金額宣告之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料 ，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。　　 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第91條第3項。 本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日 　　　　　　　　　臺北簡易庭　法　官　徐千惠 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○區○○○ 路0段000巷0號）提出上訴狀，並按他造當事人之人數附繕本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇冠璇 訴訟費用計算書 項　　　　目　　　　　　 金 　額（新臺幣）　　　 備註 第一審裁判費　　　　　　　　　　1,330元 合　　　　計　　　　　　　　　　1,330元

2024-11-19

TPEV-113-北簡-7968-20241119-1

停
臺北高等行政法院

聲請停止執行

臺北高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第六庭 113年度停字第78號 聲 請 人 陳施安 相 對 人 新竹市政府 代 表 人 邱臣遠（代理市長） 上列當事人間建築法事件，聲請人聲請停止相對人113年7月31日 府都使字第1130118596號違章建築認定通知單之執行，本院裁定 如下： 　　主 文 聲請駁回。 聲請訴訟費用由聲請人負擔。 　　理 由 一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行 政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之 執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦 得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有 重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第3 項定有明文。準此，原處分或決定原則上不停止執行。然而 ，如原處分或決定的合法性顯有疑義，或原處分或決定之執 行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予 以處理，則難以救濟，例外以行政法院裁定於本案訴訟終結 前停止執行。所謂「難於回復之損害」者，係指其損害不能 回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困 難之程度，且其損害不能以相當金額賠償者而言，至當事人 主觀上難於回復之損害，尚非屬該條所指難於回復之損害。 而所謂「急迫情形」，則指情況緊急，須即時由行政法院予 以處理，否則難以救濟的情形，包括行政處分執行中或即將 執行。 二、本案始末：新竹市東區區公所(下稱東區區公所)以民國113 年7月15日東違字第224號違章建築查報單(下稱113年7月15 日查報單)向相對人查報聲請人所有坐落○○市○區○○路000號 建物(市招：○○○○，下稱系爭建物)，有未經許可擅自於騎樓 增建建物情形。相對人遂以113年7月31日府都使字第113011 8596號違章建築認定通知單(即原處分)通知聲請人略以：「 違建情形：其他，1層，高度約3m，面積約18m²。上列違章 建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。」 聲請人不服，提起訴願併聲請停止原處分之執行，均遭駁回 ，聲請人遂為本件停止執行之聲請。 三、本件聲請意旨略以：　　 　㈠系爭建物係屋齡數十年之老舊建物，並非新違建，依相對人1 07年4月30日發佈之新、舊違章建築處理原則之規定，應拍 照列管，予以緩拆或免拆。此外，相對人違背新、舊違章建 築處理原則之規定，以偽造不實之違章建築查報單，刻意誣 陷○○市○○路、○○路整條街區（含本戶）住戶全是「新違建」 ，相對人僅擷取今年6月Google街景拍照的照片當作「原有 房屋情形」，再於今年8月換角度拍攝本戶同一建物，將這 張照片當作「假的新違建」，誣陷民眾的舊違建為新違建， 欲遂行即報即拆之目的。 　㈡相對人在違章建築查報單中，造假勾選表單第1項「上列建築 違反建築法第25條及實施《實施區域計畫地區建築管理辦法 第3條規定》擅自建造，擬即勒令停工並派員勘查處理」；然 系爭建物位在○○市○區，屬都市計畫區，而非區域計畫地區 ，且沒有房屋興建工程，相對人所稱之勒令停工，並無所據 。相對人不問屋齡，不管建物合法性與否，欲強制拆除屋齡 30年甚至50年的建物做騎樓，恐危害老屋本體結構。為此， 聲請人爰依行政訴訟法苐116條第3項規定，聲請停止原處分 之執行。　　　　 四、本院查： 　㈠按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或 地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物 或雜項工作物。」第9條第2款規定：「本法所稱建造，係指 左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。 ……」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣(市)( 局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或 使用或拆除。……」第86條第1款規定：「違反第25條之規定 者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物 造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強 制拆除其建築物。……」。次按建築技術規則建築設計施工編 第57條第2款規定：「凡經指定在道路兩旁留設之騎樓或無 遮簷人行道，其寬度及構造由市、縣(市)主管建築機關參照 當地情形，並依照左列標準訂定之：……二、騎樓地面應與人 行道齊平，無人行道者，應高於道路邊界處10公分至20公分 ，表面鋪裝應平整，不得裝置任何台階或阻礙物，並應向道 路境界線作成40分之1瀉水坡度。」又按違章建築處理辦法 第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區 內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方 能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、 縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日 起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚 未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建 築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規 定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築 機關應拆除之。」復按道路交通管理處罰條例第3條第1款規 定：「本條例用詞，定義如下：一、道路：指公路、街道、 巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方。」因而 ，騎樓為供公眾通行之道路，不得裝置任何台階或阻礙物； 未經申請審查許可並發給執照，擅自於供個人或公眾使用之 建築物為增加其面積或高度之增建，得強制拆除其建築物。 　㈡系爭騎樓增建違建若遭拆除，核屬財產上損害，在一般社會 通念上，尚非不能以金錢賠償，並無執行可認達到回復困難 之程度可言。另原處分之執行須依實際案件的排序而定，東 區區公所113年7月15日查報單及相對人原處分(本院卷第17 、23頁)並不表示本件已開始執行或隨時有開始執行之虞， 況聲請人並未釋明相對人已排定於近日內之特定日期執行拆 除，本院亦於113年11月12日職權電話詢問相對人關於原處 分執行進度如何乙事，經相對人答覆「還沒排拆，執行日期 未定」等語，益證原處分尚無排定特定執行拆除日期。從而 ，本件並無執行將發生難於回復之損害且情況緊急，須即時 由行政法院予以處理之情形。至於聲請人爭執系爭建物並非 新違建、違章建築查報單偽造不實、相對人刻意使用同一建 築不同角度之兩張照片誣陷系爭建物為新違建等語，聲請人 所執相對人原處分違法乙事，尚待本案行政爭訟程序進行實 質調查、審理認定才能明確，無法僅憑聲請人所述情形，逕 以認定原處分之合法性顯有疑義。 五、綜上，本件停止執行之聲請，與行政訴訟法第116條第3項所 定要件未合，不應准許。 六、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條第1項、第78條， 裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日 審判長法 官 洪慕芳 法 官 孫萍萍 法 官 周泰德 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭 提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。 三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日 書記官　徐偉倫

2024-11-18

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