毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第715號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蔡承志
指定辯護人 潘欣愉律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件,經檢察官提起公訴(112
年度偵字第23884、23885號、112年度少連偵字第141號),本院
判決如下:
主 文
乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪,處有期徒刑壹年伍月。扣案
如附表所示之物沒收。
犯罪事實
一、乙○○、丙○○(由本院另行審結)、楊宇宸(由檢方偵辦中)均知
愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三
級毒品,依法不得販賣,竟於民國112年2月至6月間,各自
基於參與犯罪組織之犯意,加入由真實姓名年籍不詳,通訊
軟體Telegram暱稱「A玫瑰冷」、「濕滑裸濕騎pro」、「洋
基菸酒行」等成年人共同組成之三人以上,以實施販賣第三
級毒品之罪,具有持續性、牟利性之有結構性販毒集團組織
,擔任駕駛車牌號碼000-0000號、2799-T5號自用小客車前
往指定地點交付毒品予不特定買家,並收取價金之工作。詎
乙○○、楊宇宸、「A玫瑰冷」、「洋基菸酒行」及其他不詳
成員,共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡,
由上開集團不詳成員以微信暱稱「洋基菸酒行」於112年6月
7日10時10分許,透過電子設備連結網路登入通訊軟體「微
信」,發布「漂亮小仙女」、「2節3400」、「夏日解渴飲
品」等暗示販賣愷他命之訊息。適員警瀏覽上開訊息察覺有
異,即喬裝買家透過微信與其聯繫後,雙方達成以新臺幣(
下同)3,300元,交易第三級毒品愷他命2公克之合意。嗣由
楊宇宸先駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車,於不詳時間
、地點,以不詳方式,向上開集團不詳成員取得重量不詳之
第三級毒品愷他命後,於112年6月7日12時16分許,在高雄
市○○區○○路000號前,將載有上開毒品之車輛交班予乙○○,
復由乙○○依指示於同日14時22分許,駕駛上開車輛,在高雄
市○○區○○路0號之統一超商建泰門市前,與喬裝買家之警員
見面,並交付以信封袋包裝之愷他命1包,再收取現金3,300
元後離去,經警將該包愷他命扣押送驗,檢驗結果含有第三
級毒品愷他命成分,上開交易則因員警欠缺購買真意而止於
未遂。因警於112年7月9日18時許,持本院搜索票至乙○○住
處,對乙○○執行搜索,當場扣得如附表編號㈡所示之物,而
查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力:
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據
,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當
者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據
時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未
於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第
159條之5定有明文。經查,本判決所引用之證據,其中各該
被告以外之人於審判外之陳述,固屬傳聞證據;惟業據被告
乙○○(下稱被告)、辯護人及檢察官同意有證據能力(院卷一
第95頁至第96頁、院卷二第22頁),本院審酌該具有傳聞證
據性質之證據,其取得過程並無瑕疵,與待證事實具有關聯
性,證明力非明顯過低,以之作為證據係屬適當,依刑事訴
訟法第159條之5第1項規定,認俱有證據能力。
㈡次按組織犯罪防制條例第12條第1項中段明定「訊問證人之筆
錄,以在檢察官或法官面前作成,並經踐行刑事訴訟法所定
訊問證人之程序者為限,始得採為證據」,被告以外之人於
警詢所為之陳述,依前揭規定,於違反組織犯罪防制條例之
罪名,即絕對不具證據能力,不得採為判決基礎。故本判決
下述關於被告參與犯罪組織罪所引用之證據,並不包括被告
以外之人於警詢、偵訊時未經具結之證述。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
㈠上開事實,業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱(警
一卷第2頁至第8頁反面;偵二卷第27頁至第30頁;院卷一第
92頁;院卷二第22、33頁),核與證人丙○○於偵訊時之證述
相符(偵一卷第16、19頁),並有警員與微信暱稱「洋基菸酒
行」之對話紀錄(警一卷第36頁至第38頁)、高雄市政府警
察局鳳山分局(下稱鳳山分局)112年6月7日、7月9日扣押筆
錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(警一卷第39頁至第42
頁、第45頁至第48頁)、本院112年度聲搜字第877號搜索票
(警一卷第44頁)、鳳山分局偵查報告暨被告遭盤查及駕駛
車輛交接班之照片(偵三卷第175頁至第223頁)、高雄市立
凱旋醫院112年7月10日高市凱醫驗字第79182號濫用藥物成
品檢驗鑑定書(偵三卷第225頁)等件各一份可佐,是上開事
實業堪認定。
㈡又按販賣毒品罪,所謂「意圖」,即犯罪之目的,原則上不
以發生特定結果為必要,祇須有營利之意圖為已足,不以買
賤賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品係違法行為,非可公
然為之,且有其獨特之販售通路及管道,復無一定之公定價
格,容易增減分裝之份量,而每次買賣之價量,可能隨時依
雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、
來源是否充裕、查緝狀況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對
象之可能風險評估等,而異其標準,非可一概而論,且販賣
者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式,亦
有差異,然其所圖利益之非法販賣行為目的,則屬相同,並
無二致。又販賣利得,除經行為人坦承,或其價量至臻明確
,確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知,毒品價格非
低、取得不易,且毒品之非法交易,向為政府查禁森嚴且重
罰不寬貸,衡諸常情,倘非有利可圖,殊無必要甘冒持有毒
品遭查獲、重罰之極大風險,平白無端義務為該買賣之工作
。從而,舉凡有償交易,除足反證其確另基於某種非圖利本
意之關係外,通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差,而
諉無營利之意思,而阻卻販賣犯行之追訴(最高法院103年
度台上字第2218、2764號判決意旨參照)。查被告於警詢時
稱:我沒有錢所以應允開車送毒品,一天的薪資約3,000元
等語(警一卷第4、5頁),堪認被告販賣毒品係為獲取金錢
,是被告主觀上顯有藉參與毒品交易從中牟利之意圖,已然
明確。綜上所述,本件事證明確,被告犯行堪以認定,應依
法論科。
三、論罪科刑:
㈠按販賣毒品之犯行,以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重
要內容有所意思表示而達成契約之合致時,即已著手於販賣
毒品構成要件之行為(最高法院100年度台上字第6466號判
決意旨參照)。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」,係
指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人,以設計引誘之方式,
使其暴露犯罪事證,而加以逮捕或偵辦而言,此純屬偵查犯
罪技巧之範疇,並未違反憲法對於基本人權之保障,且於公
共利益之維護有其必要性存在,又於此情形,因毒品購買者
為辦案佯稱購買,而將販賣者誘出以求人贓俱獲,因其無實
際買受之真意,且在警察監視之下伺機逮捕,事實上亦不能
真正完成買賣,則該次行為,僅能論以販賣未遂(最高法院
100年度台上字第4498號判決意旨參照)。經查,鳳山分局
員警透過微信與散播販賣毒品訊息之微信帳號「洋基菸酒行
」聯繫,雙方約定於如事實欄所示時間、地點交付第三級毒
品愷他命,再由被告赴約轉交毒品,被告及其所屬販毒集團
成員本有販賣第三級毒品愷他命之故意,且「洋基菸酒行」
與喬裝買家之員警就買賣毒品之價金及數量等重要內容已達
成合致,被告亦坦承知道轉交給員警的物品是毒品等語,足
認被告與「洋基菸酒行」有犯意聯絡及行為分擔,被告交付
毒品之行為已著手販賣毒品,因喬裝買家之員警自始無實際
向被告購買毒品之真意,僅能論以販賣未遂。
㈡核被告所為,係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣
第三級毒品未遂罪。被告以一行為觸犯上開數罪名,應論以
想像競合犯,應依刑法第55條規定,從一重論以販賣第三級
毒品未遂罪。被告與如事實欄所示販毒集團成員就本件販賣
第三級毒品未遂犯行,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同
正犯。
㈢刑之減輕事由:
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕
其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於
本案偵查及審理時均坦承犯行,已如前述,爰依前揭規定減
輕其刑。
⒉次按犯本條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒
品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,毒
品危害防制條例第17條第1項亦有明定。查被告於遭檢警拘
提並執行搜索後,主動配合檢警共同對販毒集團內成員即證
人丙○○實施誘捕偵查,並成功查獲證人丙○○等情,業據證人
丙○○於警詢、偵訊證述明確(警一卷第12頁;偵一卷第16、1
7頁),經本院函詢檢警機關是否因被告之供述而查獲證人丙
○○,臺灣高雄地方檢察署(高雄地檢署)檢察官函覆本院「本
案起訴書犯罪事實二(即證人丙○○涉嫌販賣第三級毒品之事
實)係因被告之供述而查獲」,鳳山分局亦以偵查報告函覆
本院:丙○○係因被告之供述而查獲,此有高雄地檢署113年4
月18日雄檢信問112偵23884字第1139031610號函、鳳山分局
113年5月3日高市警鳳分偵字第11372190300號函檢附員警職
務報告各1份可佐(院卷一第231、251、253頁),堪認檢警有
因被告之供述而查獲毒品來源之集團內共犯丙○○,是本件被
告合於毒品危害防制條例第17條第1項規定,爰予以被告減
輕其刑。
⒊被告雖已著手販賣第三級毒品之行為,惟因喬裝買家之員警
實無購買毒品真意而不遂,是被告犯行應屬未遂,衡其情節
較既遂犯為輕,爰依刑法第25條第2項規定,按既遂犯之刑
減輕之。
⒋被告有前述三種減刑事由,爰依刑法第70條、第71條第2項規
定,先依較少之數減輕後遞減之。
⒌又按犯組織犯罪防制條例第3條之罪,於偵查及歷次審判中均
自白者,減輕其刑,組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有
明文。想像競合犯之處斷刑,本質上係刑之合併。其所謂從
一重處斷,乃將想像競合犯組成之評價上數罪,合併為科刑
一罪,其所對應之刑罰,亦合併其評價上數罪之數法定刑,
而為一個處斷刑。換言之,想像競合犯侵害數法益,皆成立
犯罪,論罪時必須輕、重罪併舉,同時宣告所犯各罪名,包
括各罪有無加重、減免其刑之情形,均應說明。量刑時併應
審酌輕罪部分之量刑事由,評價始為充足,非謂對於其餘各
罪可置而不論。因此,法院決定處斷刑時,雖以其中最重罪
名之法定刑為裁量之準據,惟仍應將輕罪部分合併評價在內
。查被告於偵查及本院審理中已對所涉參與犯罪組織罪之主
要構成要件事實有所自白,而原應依上開規定減輕其刑,惟
揆諸前揭說明,其所犯此罪名屬想像競合犯中之輕罪,該部
分減輕其刑之事由,僅由本院於後述量刑時併予審酌。
㈣至辯護人雖請求本院依刑法第59條規定為被告減輕其刑等語
,惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊
之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以
宣告法定最低度刑,猶嫌過重者,始有其適用。此所謂法定
最低度刑,固包括法定最低本刑;惟遇有其他法定減輕之事
由者,則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度
刑而言。倘被告別有法定減輕事由者,應先適用法定減輕事
由減輕其刑後,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減
輕後之最低度刑仍嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量
減輕其刑(最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參
照)。經查,被告作為智識程度正常之成年人,可得知悉毒
品具有成癮性及危險性,戕害人體身心健康甚鉅,仍為圖謀
不法利益而著手販售第三級毒品愷他命,對社會治安不無造
成危害之虞,客觀上已難認有何情堪憫恕之處,況被告於本
案已有前揭三種法定減輕事由,經依法遞減輕其刑後,法定
最低刑度已大幅降低,已無科以最低度刑仍嫌過重之情,是
本院認尚無適用刑法第59條酌減其刑之必要。
㈤爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知毒品對於身體健康
之戕害,卻為貪圖不法利益,無視於國家對於杜絕毒品犯罪
之禁令,企圖販售第三級毒品愷他命以營利,其所為產生危
害社會治安及國民健康之潛在風險,助長毒品氾濫,實有不
該;惟念被告始終坦承犯行,符合組織犯罪防制條例第8條
第1項後段之減輕事由,並配合檢警追查集團內其他成員,
犯後態度尚可,兼衡被告參與程度及本案未遂情節、交易對
象僅1人、價金為3,300元、愷他命尚未實際流通入市面之犯
罪情節,暨被告於本院自陳之學歷、工作及經濟狀況(詳如
院卷二第34頁)、以及被告之素行(此有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷可佐)等一切情狀,量處如主文所示之刑。
四、沒收:
㈠扣案物部分:
⒈扣案如附表編號㈠所示之物經送高雄市立凱旋醫院鑑驗,驗出
含有第三級毒品愷他命成分等節,有前揭高雄市立凱旋醫院
鑑定書(字號及檢驗內容詳如附表)在卷可佐,且該包愷他命
係被告從事本案毒品販賣時當場為警扣押,乃違禁物無疑,
應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。至盛裝上揭毒品之
包裝袋,以現今所採行之鑑驗方式,因袋內仍會殘留微量毒
品,無法將之完全析離,應整體視之為毒品,連同該等包裝
袋併予諭知沒收,而鑑驗用罄之毒品,既均已滅失,自毋庸
再予宣告沒收。
⒉扣案如附表編號㈡所示之手機1支為被告用於本案販賣毒品之
物,此據被告於本院供述在卷(院卷三第25頁),爰依毒品危
害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊至其餘扣案物品(K盤1個、IPHONE X手機1支、毒品咖啡包共4
包)經核均與本案無關聯,爰不予宣告沒收。
㈡犯罪所得部分:
本件被告交付第三級毒品愷他命予員警,並取得員警給付之
3,300元,該3,300元已由被告事後歸還員警乙情,已據被告
於警詢供述明確(警一卷第8頁),此外卷內尚無其他事證可
認被告有因本件販賣毒品犯行而獲得其他所得,故本件被告
已無犯罪所得需宣告沒收,並此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴,檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 10 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 林明慧
法 官 黃則瑜
法 官 蔡培彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 10 月 18 日
書記官 張惠雯
附錄本案論罪科刑法條:
組織犯罪防制條第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣一億元以下罰金;參與者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者,得減輕或免除其刑。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒
刑者,得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或十年以上有期徒
刑,得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處七年以上有期徒刑,得併科
新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處五年以上十二年以下有期徒
刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七
年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 名稱 數量 備註 ㈠ 愷他命 1包 鑑定書字號: 112年7月10高市凱醫驗字第79182號 檢驗結果:檢出愷他命(Ketamine) 外觀:結晶白色 檢驗前毛重1.951公克、檢驗前淨重1.730公克、檢驗後淨重1.719公克 ㈡ 手機 1支 廠牌型號:IPhone13 顏色:藍色 門號:0000000000
KSDM-112-訴-715-20241015-2