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聲請定其應執行刑

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　 113年度聲字第1196號聲請人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官受刑人石念祖上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：113年度執聲字第842號），本院裁定如下：主文甲○○因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。理由一、聲請意旨略以：受刑人甲○○（下稱受刑人）因詐欺數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請定其應執行刑等語。二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第 1項前段、第53條定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾30年，刑法第51條第 5款定有明文。次按受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符刑法第41條第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動；刑法第41條第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之，刑法第41條第3項、第8項規定亦有明文。再按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和（最高法院109年度台抗字第894號裁定參照）。另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部性界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。三、經查：　㈠受刑人因詐欺數罪，經法院先後判處如附表所示之刑確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請為正當，應予准許。又本院以民國113年9月9日函檢附檢察官聲請狀繕本，通知受刑人對本件聲請表示意見，經受刑人以書面表示：希望法院能單獨判決，使受刑人得以聲請勞動服務，因現在執行社會勞動，能否單獨判決，讓我申請等前三案做完再執行等語，有本院113年9月9日113中分慧刑儉113聲1 196字第8677號函、送達證書及受刑人提出之陳述意見調查表在卷可稽(見本院卷第63、65、67頁)。又受刑人所犯如附表編號1至3所示之罪刑，前經臺灣臺東地方法院以113年度聲字第288號裁定定應執行有期徒刑1年在案，是本院於定本件應執行刑時，自不得逾有期徒刑1年6月之範圍。復斟酌受刑人所犯如附表所示各罪罪質與手法均相似（均為刑法第33 9條之4第1款、第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪），各行為時間間隔相近，其等犯罪類型、行為態樣、手段、動機及所侵害法益均相似，彼此間之責任非難重複程度較高，並權衡受刑人犯數罪所反應出的人格特性、各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果等一切情狀後，定其應執行之刑如主文所示。　㈡至受刑人雖提出陳述意見調查表而主張上情。然依刑事訴訟法第477條第1項規定，數罪併罰於裁判確定後之聲請法院定其應執行之刑，專屬檢察官之職權，法院應依檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍。至於檢察官就數罪中之何部分如何為定應執行刑之聲請，屬其職權之行使，除其聲請有不合法或違反一事不再理等情形，而應予全部或一部駁回者外，法院即應依其聲請而為定應執行刑之裁定，尚無審酌檢察官應為如何之聲請，對受刑人較為有利之餘地（最高法院112年度台非字第32號判決意旨參照）。本件檢察官聲請就附表所示罪刑定應執行刑，於法有據，已如前述，本院自應依其聲請而為定應執行刑之裁定。而綜觀細繹受刑人所載意旨，無非在意得否聲請易服社會勞動。然受刑人所犯附表所示各罪，最重本刑為7年，宣告刑均未超過6個月，經本院定應執行刑後，依刑法第41條規定，固仍符合易服社會勞動之規定，然是否易服社會勞動，屬執行檢察官之職權，非本院所得審究，併此指明。　　四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　月　　8　　日刑事第十一庭審判長法　官張意聰法　官周瑞芬法　官蘇品樺以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。書記官張捷菡　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日附表：受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表編號 1 2 罪名詐欺詐欺宣告刑有期徒刑6月有期徒刑6月犯罪日期 111.03.01 111.03.03 偵查（自訴）機關年度案號臺北地檢111年度少連偵字第138、168號新北地檢111年度偵字第 18974號等最後事實審法院臺北地院臺灣高等法院案號 112年度訴字第256號 112年度上訴字第4382號判決日期 112.07.12 113.01.23 確定判決法院臺北地院臺灣高等法院案號 112年度訴字第256號 112年度上訴字第4382號判決確定日期 112.08.15 113.02.27 是否為得易科罰金、得易服社會勞動之案件不得易科罰金、得易服社會勞動不得易科罰金、得易服社會勞動備註臺北地檢112年度執字第 5972號新北地檢113年度執字第 4032號編號1至3，曾經臺灣臺東地方法院113年度聲字第288號裁定定應執行有期徒刑1年。編號 3 4 罪名詐欺詐欺宣告刑有期徒刑6月有期徒刑6月犯罪日期 111.01.13 111.02.18 偵查（自訴）機關年度案號臺東地檢112年度偵字第1215號等臺中地檢112年度偵字第 3987號最後事實審法院臺東地院臺中高分院案號 112年度原金訴字第92號 113年度金上訴字第478號判決日期 113.01.31 113.06.27 確定判決法院臺東地院臺中高分院案號 112年度原金訴字第92號 113年度金上訴字第478號判決確定日期 113.01.31 113.07.29 是否為得易科罰金、得易服社會勞動之案件不得易科罰金、得易服社會勞動不得易科罰金、得易服社會勞動備註臺東地檢113年度執字第 833號臺中地檢113年度執字第 11674號編號1至3，曾經臺灣臺東地方法院113年度聲字第288號裁定定應執行有期徒刑1年。

2024-10-08

TCHM-113-聲-1196-20241008-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

貪污治罪條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第760號上訴人即被告曾文俊選任辯護人許盟志律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1350號中華民國113年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第2541、29021號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、曾文俊自民國90年8月8日起為交通部高速公路局中區養護工程分局（原為交通部臺灣區國道高速公路局中區工程處，於 107年2月12日改制為交通部高速公路局中區養護工程分局，下稱中分局）以契約僱用之約僱道路養護工，受中分局指揮監督擔任道路養護工作及其他交辦事項，並於94年間經中分局大甲工務段（設址臺中市○○區○○路000○00號，下稱大甲段）時任段長張福錦指派擔任大甲段庫房管理人，管理庫房業務迄今，實際負責大甲段車輛機具及財產、材料之收料、發料、舊（剩餘）料繳回等之清點數量及通知料帳人員並填列材料登記卡、庫房、料棚物料堆置及環境整理，以及轄區道路養護工作、其他臨時交辦任務等職務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。二、中分局於106年12月至109年間，每年均辦理國道3號香山至彰化段一般維護工程之工程採購契約，106年12月至108年3 月、108年4月至109年3月採購案之得標廠商均為黃閎睿所經營之聖騏營造有限公司（下稱聖騏營造公司）、109年4月至 110年3月採購案則由實際負責人為黃閎睿之東茂錤營造有限公司（登記負責人為黃閎睿之女黃詩婷，下稱東茂錤營造公司）得標。依中分局與聖騏營造公司、東茂錤營造公司訂立之契約，該2家公司為辦理上開採購案之一般維護工程，應編列所需護欄板、H型鋼柱及H型鋼墊塊等材料之數量、金額，並於購入後繳交至大甲段庫房，由主辦工程司、監造、倉管（即庫房管理人曾文俊）會同清點收庫放置在料棚之承包商材料區，再由倉管口頭通知料帳人員登錄，該等材料之所有權屬大甲段所有。於上開採購案契約期間，倘因事故需維修更換護欄板等材料時，依大甲段當時之領料流程，係由聖騏營造公司或東茂錤營造公司向大甲段申請領料以進行維護工程，由倉管依監造開具施工通報單所載數量發料，俟聖騏營造公司或東茂錤營造公司領取後，倉管通知料帳人員登錄；而維護工程結束後，倘有領出後未實際使用之材料，聖騏營造公司或東茂錤營造公司需繳回大甲段，由監造、倉管清點收庫後口頭通知料帳人員登錄，此外，聖騏營造公司或東茂錤營造公司因維修後換下之受損材料，例如廢纜線、廢螺栓等，則由監造、倉管清點收竣後通知料帳人員製單，並放置在廢料區，累積相當數量後再進行變賣。曾文俊因長期管理庫房業務，嫻熟向廠商收料、發料、剩餘材料、廢料繳回等流程之漏洞，竟利用職務之便，意圖為自己不法所有，基於侵占公用公有財物之各別犯意，利用聖騏營造公司或東茂錤營造公司領出工程材料進行維護工程施作後，繳回未實際用於維護工程之護欄板、H型鋼柱及H型鋼墊塊材料及廢料，將繳回之材料放置在承包商材料區連接廢料區位置，未將清點後之數量回報料帳人員進行登錄，而分別為下列犯行：　㈠與不知情之進偉有限公司（下稱進偉公司）實際負責人陳慶成聯繫，告知有一批鋼材要變賣等語，陳慶成乃於108年2月 22日指派不知情之司機駕駛貨車至大甲段，將聖騏營造公司領出後未實際用於上述維護工程而繳回之護欄板346式（厚度2.3mm；長度L=4.34M，每片單價新臺幣（下同）1,800元）79片、H型鋼柱（L=205cm，每片單價1,700元）163支（估算總價格為41萬9,300元，含稅價格為44萬265元）載運至址設臺中市○○區○○路000號之進偉公司，而以此方式將上開材料侵占入己，並以8萬元之價格售予進偉公司，變價所得款項作為生活費或購買佛像之用，而花用殆盡。　㈡與不知情之陳慶成聯繫，告知有一批鋼材要變賣等語，陳慶成於108年7月27日指派不知情之李永華駕駛錦鼎有限工司公司（下稱錦鼎公司）所有之車牌號碼000-00號抓斗車至大甲段，將聖騏營造公司領出後未實際用於上述維護工程而繳回之同上樣式護欄板40片、H型鋼柱81支（估算總價格為20萬9 ,700元，含稅價格為22萬185元）載運至進偉公司，而以此方式將上開材料侵占入己，並以4萬元之價格售予進偉公司，變價所得款項作為生活費或購買佛像之用，而花用殆盡。　㈢與不知情之陳慶成聯繫，告知有一批鋼材要變賣等語，陳慶成於109年4月16日，指派不知情之林錦源駕駛同上車牌號碼 000-00號抓斗車至大甲段，將東茂錤營造公司領出後未實際用於維護工程而繳回之同上樣式護欄板100片、H型鋼柱50支、H型鋼墊塊（L=40CM，每個單價200元）200個、廢纜線一批（約80公斤，1公斤約30元）及廢螺栓一批（約15公斤，1 公斤約6元）等物（估算總價格約為30萬7,490元）載運至進偉公司，而以此方式將上開材料侵占入己，並以4萬元之價格售予進偉公司。　　嗣因109年4月16日之值班保全人員發覺林錦源駕駛前開抓斗車至大甲段找曾文俊之情甚為異常，逐層向大甲段段長饒書安（所犯貪污治罪條例第13條第1項直屬主管長官對所屬人員明知貪污有據而不為舉發罪部分，經檢察官另為緩起訴處分確定）報告，饒書安調閱監視錄影器查看後，發現曾文俊係將工程材料運出變賣，要求大甲段副段長吳松旺、大甲段辦事員（嗣接任庫房管理人）黃淑萍及主辦工程司殷偉程清點、調查，並會同曾文俊共同清點庫房材料，再於同年月25 日上午播放監視錄影畫面予曾文俊觀看。曾文俊始聯繫陳慶成於109年4月25日、同年月27日，由林錦源駕駛前開抓斗車，將曾文俊於同年月16日變賣至進偉公司之上開工程材料載回大甲段；復透過黃閎睿向駿南有限公司（下稱駿南公司）購入價值66萬450元（含稅）之護欄板、H型鋼柱等材料，於 109年5月12日載運返還與大甲段。　　理由一、證據能力：㈠按檢察官於偵查中訊問證人，並無必須傳喚被告使之得以在場之明文，而刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院 98年度台上字第5919號判決意旨參照）。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年台上字第1032號判決意旨參照）。證人黃閎睿於檢察官偵訊時經告以拒絕證言權而以證人身分具結所為之證述（2541號卷1第431頁反面至第433頁反面），上訴人即被告曾文俊（下稱被告）、辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且被告、辯護人聲請詰問證人黃閎睿後又具狀捨棄傳訊（本院卷第151、155、157頁），並於本院審理期日陳稱：沒有其他證據聲請調查等語（本院卷第181頁），可認已放棄此部分之對質詰問權，故無不當剝奪被告詰問權行使，自應認證人黃閎睿於偵訊時所為之證述具有證據能力，且經合法調查，得作為本院認定被告犯罪事實之證據。被告、辯護人否認證人黃閎睿偵訊具結證述之證據能力（本院卷第141頁），並無依據。　　㈡本判決下列所援之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告、辯護人均同意具證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之均具證據能力。至被告、辯護人否認證人黃閎睿警詢筆錄之證據能力(本院卷第141頁)，本判決並未引用此部分證據，自無論敘其證據能力有無之必要。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告雖坦認其自90年8月8日起受僱擔任中分局之約僱道路養護工，於94年間經大甲段時任段長指派擔任大甲段庫房管理人管理庫房業務迄今，負責大甲段車輛機具及財產、材料之收料、發料、舊（剩餘）料繳回等之清點數量及通知料帳人員並填列材料登記卡、庫房、料棚物料堆置及環境整理等職務。其有於聖騏營造公司、東茂錤營造公司繳回領出後未實際用於維護工程之護欄板、H型鋼柱及H型鋼墊塊等工程材料或廢料時，未將清點後之數量回報料帳人員進行登錄，而於前述時間，3次將之侵占入己並變賣予進偉公司之事實，惟矢口否認有何侵占公有財物犯行，辯稱：我不知道護欄板、 H型鋼柱等材料是大甲段的財產，聖騏營造公司、東茂錤營造公司實際負責人黃閎睿跟我說那是他們的材料，所以放在承包商材料區，我以為這些材料是廠商的等語。辯護人則為被告辯護稱：被告是中分局依據所簽訂之不定期勞動契約僱用，為約僱道路養護工，依該勞動契約記載有關工作時數、休假日數、退休金提繳及請領、終止勞動契約及資遣費等關於工作對象之權利義務約定，均以勞動基準法為主，可見被告係依據勞動基準法之規定受僱，工作內容僅為單純提供機械性、肉體性勞務，不在中分局依行政組織法上所定職務列等表範圍內，性質應屬政府單位與私人簽訂之民事勞動契約，且中分局亦係為被告投保勞工保險，是被告並非依公務人員任用法進用之公務人員，非編制內之人員，並無法定職務權限可言，被告非屬刑法第10條第2項所稱之公務員，應無貪污治罪條例適用之餘地。大甲段材料放置處共分5區，分別為「承包商材料」「非經費有價料」「有價料」「無價料」「交管器材」。被告並未參與與廠商簽訂契約，亦看不到契約書，本案被告變賣之護欄板、H型鋼柱、鋼墊塊等材料均放置在「承包商材料」區，被告只知道是承包商購買的材料，且依黃淑萍所述，承包商材料非在中分局料帳系統內，再依被告與饒書安之LINE對話紀錄，被告於109年4月25日16 時12分傳送「我會做並不是缺錢，只是覺得那是廠商材料，監造工程司又沒有在管控…」之訊息予饒書安，可見被告主觀上以為護欄板等材料屬廠商所有，是本案倘認被告具有公務員身分，應僅成立該條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有器材財物罪等語。經查：　㈠被告屬刑法第10條第2項第1款前段所定依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員：　⒈刑事法領域之公務員概念，與行政法上之公務員概念，二者之內涵，隨立法目的及刑事政策之不同而有差異。刑法上公務員，係指「依據法令」從事於公務之人員，貪污治罪條例乃刑法之特別法，因此在論述上，刑法上關於公務員之概念，在貪污治罪條例之適用上亦應作同一解釋。刑法第10條第 2項第1款前段規定依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員。其所謂「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150 條之法規命令與第159條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試，或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之，且不以參加公教人員保險者為限（最高法院111年度台上字第2、 1787號、113年度台上字第743號、103年度台上字第1551號判決意旨參照）。而所稱約僱人員，依行政院與所屬中央及地方各機關約僱人員僱用辦法第2條規定，乃指各機關以行政契約定期僱用，辦理事務性、簡易性等行政或技術工作之人員。　⒉被告自90年8月8日起為中分局（原為交通部臺灣區國道高速公路局中區工程處，於107年2月12日改制為中分局）以契約僱用之約僱道路養護工，受中分局指揮監督擔任道路養護工作及其他交辦事項，並於94年間經中分局大甲段時任段長張福錦指派擔任大甲段庫房管理人，管理庫房業務迄今，實際負責大甲段車輛機具及財產、材料之收料、發料、舊（剩餘）料繳回等之清點數量及通知料帳人員並填列材料登記卡、庫房、料棚物料堆置及環境整理，以及轄區道路養護工作、其他臨時交辦任務等職務之情，業經被告於廉政官詢問(下稱廉詢)、偵查及原審準備程序、審理時、本院坦認屬實（2 514號卷2第12、85至86頁、原審卷第70、349頁、本院卷第1 33、134頁），並經證人即大甲段承辦工程司殷偉程、總務兼料帳人員黃淑萍於本院審理時證述明確（原審卷第207、2 11至213、219至224頁），復有法務部廉政署人事資料調閱單（2746號卷第13頁）、大甲段工作執掌表（29021號卷1第 137至138頁）、交通部高速公路局中區養護工程分局112年1 0月24日中政字第1122260075號函暨檢附之中分局勞工工作規則、被告與中分局簽立之90年8月8日、107年2月12日不定期勞動契約、107年2月12日擬任人員切結書（原審卷第103 至123頁）在卷可稽，此部分事實，堪先認定。則依上開被告與中分局簽訂之不定期勞動契約所載，被告擔任約僱道路養護工，受僱期間應受中分局指揮監督擔任上述各項工作，且被告於大甲段93、94年間成立後，即由時任大甲段段長指派管理庫房業務迄今，並列入大甲段工作執掌表，此業務執掌性質既係機關長官基於內部事務分配而發布之職務命令，庫房管理業務即屬被告之法定職務內容。被告既係中分局以契約僱用之約僱人員，並經機關長官指派擔任庫房管理人業務，自不同於單純之從事肉體性、機械性等非關公權力之執行人員，揆之前揭說明，被告自屬依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，此不因依中分局勞工工作規則規定、上述不定期勞動契約記載被告係參加勞工保險，相關服務守則、工時及休假、報酬、退休及資遣、福利、終止契約等權利義務事項比照勞動基準法之規定而有不同。辯護人辯護稱被告不具公務員身分云云，自無可採。　㈡廠商依「國道3號香山至彰化段一般維護工程」工程採購契約購入放置在大甲段料棚承包商材料區之護欄板、H型鋼柱等工程材料，應屬貪污治罪條例第4條第1項第1款所稱之公用公有財物：　　中分局辦理「國道3號香山至彰化段一般維護工程」之工程採購契約，106年12月至108年3月、108年4月至109年3月採購案之得標廠商均為黃閎睿經營之聖騏營造公司、109年4月至110年3月採購案由實際負責人為黃閎睿之東茂錤營造公司得標。依中分局與聖騏營造公司、東茂錤營造公司訂立之工程採購契約，該2家公司為辦理上開維護工程，應編列所需護欄板、H型鋼柱及H型鋼墊塊等材料之數量、金額，契約總價包含工程材料採購金額，廠商購入材料後繳交存放至大甲段庫房，由主辦工程司、監造、倉管（即庫房管理人）會同清點收庫放置在料棚之承包商材料區，再由倉管口頭通知料帳人員黃淑萍登錄，俟實際進行修護工程時，再由廠商向大甲段申請領料進行施作；亦即，該等工程材料是由中分局提供，廠商負責維護工程之施作，工程材料所有權屬大甲段所有等情，業經證人殷偉程於廉詢、原審審理時（2541號卷1 第163至164頁、原審卷第209至210、213頁）、黃淑萍於廉詢、原審審理時（2541號卷1第5頁、原審卷第221至222、23 4頁）、大甲段副段長吳松旺於廉詢時（2541號卷1第301至3 02頁）證述明確，且觀之上開維護工程之工程採購契約第2 條第1項記載，廠商應給付之標的及工作事項：詳施工說明書，而依施工說明書第肆點工作內容欄一、護欄維護工程（含PC路肩及緣石修復）所載工作，其中㈠外側護欄鋼板拆除及安裝(含交維)部分，已載明「處供材料」或「分局供材料」，有國道3號香山至彰化段一般維護工程（106年12月至10 8年3月、108年4月至109年3月）之施工說明書節本（29021 號卷3第83至93頁）、國道3號香山至彰化段一般維護工程（ 109年4月至110年3月）之工程採購契約節本、施工說明書節本（29021號卷3第95至102頁）、交通部高速公路局中區養護工程分局108年6月26日中甲字第1083560786號函檢附國道 3號香山至彰化段一般維護工程（108年4月至109年3月）估驗單及估驗詳細表、聖騏營造公司進料至大甲段庫房進貨數量、日期等資料表（2541號卷1第169至179頁）、109年6月1 2日中甲字第1093561012號函檢附國道3號香山至彰化段一般維護工程（109年4月至110年3月）估驗單及估驗詳細表、東茂錤營造公司進料至大甲段庫房進貨數量、日期等資料表（ 2541號卷1第181至189頁）附卷可查。是聖騏營造公司、東茂錤營造公司依上開工程契約購入護欄板、H型鋼柱、H型鋼墊塊等工程材料，繳交放置在大甲段庫房料棚之承包商材料區，該等材料既係由大甲段買斷提供，屬大甲段所有財物無訛。　㈢被告對其係利用廠商結束維護工程之施作，向大甲段繳回所領出但實際上未使用之護欄板、H型鋼柱及H型鋼墊塊等材料，及修護後更換之廢料時，未將清點之數量回報料帳人員黃淑萍進行登錄，而聯繫進偉公司實際負責人陳慶成指派司機前往大甲段載運，於犯罪事實欄二、㈠至㈢所載時間，共3次將前述屬大甲段所有之材料侵占入己並變賣予進偉公司，嗣於遭大甲段段長饒書安發覺後，被告聯繫陳慶成於109年4月 25日、27日將同年月16日變賣至進偉公司之護欄板、H型鋼柱、H型鋼墊塊、廢料等物載回大甲段；復透過黃閎睿向駿南公司購入如犯罪事實欄二、㈠㈡所載之護欄板、H型鋼柱等材料（價值含稅共66萬450元）返還大甲段之事實，業於廉詢、偵查中坦認不諱（原審、本院審理時僅供承客觀事實）（2541號卷2第12至13、93、493、502至503頁），核與證人黃淑萍（2541號卷1第3至10、81至85頁、原審卷第219至236 頁）、殷偉程（2541號卷1第157至165、201至203頁、原審卷第206至218頁）於廉詢、偵查及原審審理時證述、證人即進偉公司實際負責人陳慶成（2541號卷1第137至146、151至 154頁）、大甲段段長饒書安（2541號卷2第105至117、245 至257、481至487頁）、吳松旺（2541號卷1第299至309、33 5至341頁）、聖騏營造公司、東茂錤營造公司實際負責人黃閎睿（2541號卷1第431至434頁）、大甲段約僱管理員許文燿（2541號卷1第237至240頁、247至250頁）、大甲段前段長陳聰欽（2541號卷1第207至214、229至232頁）、駿南公司實際負責人郭啟明（2541號卷1第253至256、291至296頁）於廉詢、偵查中證述明確，復有法務部廉政署偵查報告（ 2746號卷第5至12頁）、黃閎睿所使用門號0000000000號行動電話109年4月21日8時36分至同年5月8日之通訊監察譯文（通訊對象包含被告、陳聰欽、殷偉程、郭啟明、中分局主任工程司李國楨、大甲段總機等，原審卷第139至180頁、25 41號卷1第371至406頁）、臺灣彰化地方法院109年6月4日彰院曜刑午109聲監可字第38號函（29021號卷3第45頁）、臺灣彰化地方法院109年聲監續字第255號通訊監察書及電話附表（門號0000000000號）、殷偉程、黃淑萍製作之107年至1 09年鋼板護欄數量清點表（2541號卷1第41頁）、被告所寫盤點護欄板、鋼柱、墊片數量手稿（2541卷2第25頁）、黃淑萍手機內擷取被告傳送與黃淑萍之手寫自白書翻拍照片、黃淑萍與饒書安之LINE對話紀錄翻拍照片、黃淑萍與被告之 LINE對話紀錄翻拍照片（2541號卷1第11、12至39頁、2541 號卷2第57至61頁）、被告與饒書安之LINE對話紀錄截圖（2 541號卷2第41至45、67至69頁）、饒書安公務電腦擷取與被告於109年4月24日至27日之LINE對話紀錄翻拍照片、被告自白書、繳回之護欄板、鋼柱、H型鋼墊塊照片（2541號卷2第 153至193頁）、吳松旺手機內與饒書安之LINE對話紀錄翻拍照片（2541號卷1第331至333頁）、被告與黃淑萍、友人楊思瑀於109年4月28日之LINE對話紀錄（2541號卷2第77至82 頁）、陳慶成之進偉公司名片（2541號卷1第147頁）、聖騏營造公司、進偉公司、錦鼎有限公司之經濟部商工登記公示資料查詢資料（29021號卷3第29至30、37、39頁）、護欄板、H型鋼柱、H型鋼墊塊組合照片（29021號卷3第41頁）、被告所申辦門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、基地台相關資訊、與郭啟明持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（29021號卷3第51至57頁）、郭啟明持用門號000000 0000號行動電話之申登資料（29021號卷3第59頁）、大甲段 108年2月22日、108年7月27日、109年4月16日會客單（2902 1號卷3第75至79頁）、109年度大甲段109年4月16日、25日、27日訪客登記簿（2541號卷2第35至39頁）、109年4月16 日大甲段大門、料棚之監視器影像畫面截圖（29021號卷3第 137至189頁）、法務部廉政署111年1月11日現勘紀錄及照片（2541卷號2第71至75頁、29021號卷3第191至194頁）、法務部廉政署扣押物品清單、扣押物品清單照片輯（2541號卷 2第563至567、593至620頁）、109年4月16日大甲段材料料棚材料外運事件報告（調查日期109年4月27日版本、109年5 月18日修正版本，2541號卷2第143至149頁）、被告繳回其所侵占材料之109年4月25日會勘照片（2541號卷1第49至53 頁）、109年5月12日會勘照片（2541號卷1第55至73頁）、駿南公司報價單、請款單及統一發票（2541號卷1第257至26 3頁）、駿南公司000年0月00日出貨及訂貨單（2541號卷1第 265至269頁）、駿南公司之華南銀行帳戶存摺影本（被告於 109年5月11日匯款66萬450元，2541號卷1第271至273頁）、大甲幼獅郵局109年5月11日郵政跨行匯款申請書、華南商業銀行股份有限公司110年5月5日營清字第1100013382號函檢附匯入匯款備查簿（2541號卷1第413至416頁）、饒書安之臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第2541、29021號緩起訴處分書、臺灣高等檢察署臺中檢察分署112年度上職議字第253 8號處分書（29021號卷3第249至254、291頁）存卷足憑，此部分事實，應堪認定，被告侵占大甲段所有之公用公有財物之事實，應屬明確。　㈣被告雖辯稱黃閎睿告知護欄板等材料是廠商所有，其未參與採購案契約之簽訂，不知道所侵占之護欄板、H型鋼柱等材料屬大甲段的財產云云。另殷偉程、黃淑萍於原審審理時亦均證稱被告不會參與中分局與廠商簽訂採購案契約，黃淑萍並證稱被告看不到中分局與廠商所簽訂之契約內容等語（原審卷第210、219至220頁）。惟查：　⒈被告自94年起經指派擔任大甲段庫房管理人，至本案發生時已有約14年時間，其長時間負責管理大甲段辦理國道高速公路道路維護修繕工程所需相關材料之收料、發料、舊（剩餘）料繳回等之清點數量及通知料帳人員並填列材料登記卡、庫房、料棚物料堆置及環境整理等職務，被告對於其所管理大甲段庫房、料棚內所放置材料之屬性、用途、所有權歸屬，當知之甚稔。且觀之被告於111年1月11日廉詢時供稱：我知道大甲段庫房內存房的材料均屬於公物，是廠商依契約交付給機關的公物等語（2541號卷2第17頁）；同日偵查中供稱：我都是利用廠商領料外出施工有剩餘的繳回大甲段，我就將剩餘的材料竊取後外運變賣，找進偉公司來載。廠商繳回大甲段的材料應該是大甲段所有等語（2541號卷2第87頁）；111年3月3日廉詢時供稱；大甲段庫房內的護欄板、H型鋼柱、墊塊等物品都是廠商得標大甲段標案後，依契約需要購買放置在大甲段庫房，並從庫房領這些材料出去施作，標案施作完畢後，這些剩下材料就會放在大甲段庫房裡面等語（2541號卷2第492頁）；同日偵查中供稱：國道3號香山到彰化段一般維護工程護欄板、H型鋼柱、墊塊、廢纜線、廢螺絲等是屬於大甲段的財產，廠商施工後不會把剩餘材料帶走（2541號卷2第501至502頁）。益見被告對於廠商即聖騏營造公司、東茂錤營造公司得標上開維護工程採購案，依契約購買放置在大甲段庫房之工程材料，乃大甲段所有供公務使用之財物，確實知悉。　⒉再參諸：⑴黃閎睿於與陳聰欽對話譯文中稱：他的膽子也真大，公家的東西也敢盜賣等語（2746號卷第27頁反面）；⑵殷偉程於廉詢時證稱：依108年4月至109年3月工程採購來看，聖騏營造公司於108年5月1日將護欄板、護欄端部板等物入大甲段庫房，這是該項工程分批採購的履約事項之一，所以從在履約時製作的估驗詳細表裡面有看到上開物品的數量，這表示這些物品是中分局買進來的，廠商依據中分局所購供應的材料施工。估驗明細表項次壹、一、1.所載處供材料的意思，就是指中分局提供的材料，處就是指中分局，只是處是舊的名稱，以前叫做中工處，就是材料都是由中分局所購買，廠商送入庫房後，再由廠商依估驗詳細表記載的工項，至庫房取出中分局的材料進行施作等語（2541號卷1第163至 164頁）；原審審理時證稱：本案的契約是中分局與承包商簽訂，簽約後工程執行是由工務段執行，我是這個契約的承辦工程司，契約內有個工項就是指買材料的項目，由承包商把需要的材料買進來後放在庫房交給庫房管理，放哪一區由庫房規劃，黃淑萍負責材料料帳，承包商領出去施工，我們再付施工費用，材料價格包含在契約裡面，材料是中分局的財產。材料進廠我們是委託顧問公司的代表就是監造工程師跟庫房管理員、承包商三方會同清點，我有時間我就會一起清點；承包商領料出來後，有剩餘材料或舊料繳回，是由庫房人員跟監造單位清點等語（原審卷第206至215頁）；⑶黃淑萍於廉詢時證稱：大甲段於102、103年開始不自購材料，都是由承包商依契約採購，暫存大甲段庫房，放在大甲段料棚，由庫房管理人員管制，材料不會入我所負責的系統帳，廠商材料數量由庫房管理人與工程司控管等語（2541號卷1 第4至5頁）；原審審理時證稱：我是大甲段總務兼管材料，管帳的部分，被告負責管材料的進出，我們只有料棚可以放大型材料，被告是管材料的人，料棚有規劃什麼東西放哪一區，被告知道材料放哪裡。料棚放置的材料有劃分5區，「非經費有價料」區是因為早期工程處有移交一些材料給我們，不是用我們經費買的，但還是有帳務；「有價料」區就是我們的工程裡面買進來的，由我們國道建設基金經費買的；「無價料」區就是有一些如原本是護欄工程要改成RC工程，拆回來後還堪用的東西，我們再收進來，因為可能日後還會用得到；「交管材料」區就是一般緊急搶修工程在用的，比如說像伸縮縫如果有破裂必須要護蓋鋼板才能夠即時搶修工程；「承包商材料」區就是年度工程合約要開工之前，在合約裡面可能有購入一些材料，買進來時，就是先暫放在那一區，將來承包商要領，就是從這一區去領，這是在合約裡面有規定，承包商買進來的材料要放在我們的管制區域，因為怕承包商把材料掉包，所以合約有規定必須放在裡面讓我們管控，因為是用公家的經費購買的，所有權算是公家的，管材料這個部分的人應該都知道。進多少材料，殷偉程那邊會給庫房進貨單讓他們去核對，我也會去問主辦工程司。「有價料」「非經費有價料」「無價料」都是中分局的材料系統裡面管控的，每個月都有報表。「有價料」「承包商材料」的合約屬域不太一樣，「有價料」區不會放承包商的材料，承包商這邊的料帳，如果有領出去或繳回，不在料帳系統裡面，是我另外做料帳，會由承包商、庫房、主辦工程司、我還有單位主管核章，現場點收數量是由被告負責清點，我們不會接觸到等語（原審卷第219至235頁）。則辦理大甲段國道3號香山至彰化段一般維護工程契約相關之廠商黃閎睿、承辦工程司殷偉程、料帳人員黃淑萍均知悉廠商購入放置在大甲段之護欄板等材料乃依契約約定屬大甲段購買提供之「處供材料」或「分局供材料」，被告身為庫房管理人，長期執掌該等材料之收料、發料之數量清點及庫房、料棚管理等事務，對此等材料之用途、所有權歸屬，豈有可能不知情？是被告前開所辯，核無可採。　⒊至辯護人雖以被告於109年4月25日16時12分傳送「我會做並不是缺錢，只是覺得那是廠商材料，監造工程司又沒有在管控…」之LINE訊息予饒書安（2541號卷2第159頁），主張被告主觀上以為護欄板等材料屬廠商所有，被告縱具有公務員身分，僅成立貪污治罪條例第6條第1第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪等語。惟被告所言「廠商材料」，是否即廠商所有之材料，或廠商購入之材料，並非明確。且被告確實知悉此等材料是廠商依契約購入而屬大甲段所有之材料，此已據被告於廉詢、偵訊中供述明確，已如前述。且佐以被告自承：我知道發生這種事情一般是會被送政風室的，我可能就沒工作等語(2541號卷2第13頁)，並於與時任段長之饒書安之LINE對話中一再祈求饒書安能從輕處理，不要送政風室（2541號卷2第159頁163、169、171頁），被告顯可能於此時與饒書安之對話中，淡化自己之惡性，自難以被告所傳送「只是覺得那是廠商材料」之訊息，即逕論被告主觀上是以為護欄板等材料係廠商所有。復佐以依卷附黃閎睿所持用門號0000000000號行動電話與被告所有門號0000000000 號行動電話之通訊監察譯文，被告於109年4月21日8時36分許，撥打電話向黃閎睿稱「（上)星期四那天（指4月16日），我們副段長（即吳松旺）現在在問，你向他講說你吊護欄板去作就好了。」「你向他講說你有叫車進來就好。」等語；同日8時55分許，撥打電話向黃閎睿稱「副座如果打給你，你說你派人載護欄板出去施工，順便吊一些鐵材出去。」（原審卷第143頁）等語，若非被告明知護欄板等材料屬大甲段所有供維護工程之公務使用之財物，何需要求黃閎睿於大甲段長官詢問時配合遮掩？辯護人此部分所辯，亦難憑採，尚難據此而為有利被告之認定。　㈤綜上所述，被告前揭所辯，應係事後卸責之詞，無可採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定。本案事證明確，應予依法論科。三、法律之適用及駁回上訴之說明：　㈠所謂侵占，即俗稱之「監守自盜」，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而取得在自己持有中之他人之物之行為。其持有關係之發生，不論係依法令之規定，或基於契約關係，甚至事實行為（如拾得遺失物），均所不問。而侵占之主體倘具公務員身分，且其所侵占者為本於其職務關係而持有之物，不論該物為公有或私有之物，固均符合刑法第33 6條第1項之公務侵占罪之構成要件，惟對公務員侵占行為之處罰，貪污治罪條例另有處罰之特別規定。倘公務員所侵占者為公用或公有器材、財物，則構成貪污治罪條例第4條第1 項第1款之罪；而若侵占者為其職務上持有之非公用私有器材、財物，則依同條例第6條第1項第3款之規定論處，亦即分別依所侵占之客體為公用、公有或非公用私有之器材、財物而異其處罰。又同條例第4條第1項第1款所謂公用，指供公務機關使用，當以現時已經作為公用，或依其計畫確定即將作為公用而言，並不以公有為限；公用，相對於非公用，當指現時已經作為公用，或依其計畫確定即將作為公用而言。所謂公有，則指公務機關擁有所有權之財物，包括購入、他人贈送或互換之物。如以動產之移轉所有權而言，基於罪刑法定主義之要求，必須該財物因交易或徵用等原因，經交付而移入「公務機關」（含其指派之人）實力支配之下，而為公務機關所有，始得謂之。至於同條例第6條第1項第3款所定侵占職務上所持有之非公用私有財物罪，以公務員所侵占者，係非公用之私有財物，且以該財物已入於公務機關之實力支配下者，即足成立（最高法院105年度台上字第2023 號、105年度台上字第307號、111年度台上字第1333號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實欄二、㈠至㈢所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之公務員侵占公有財物罪。　㈡被告上開所犯3罪，時間明確可分，且犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　　　㈢處斷刑減輕事由之說明：　⒈本案有貪污治罪條例第8條第2項規定之適用：　　犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。查被告於廉詢、偵查中坦承本案3次侵占公有財物犯行（2541號卷2第12至13、93、493、502至503頁），且於法務部廉政署移送檢察官偵查前之109年4月25日、同年月 27日即通知進偉公司派員將其109年4月16日侵占變賣之財物繳回大甲段，另透過黃閎睿向駿南公司購入與其於108年2月 22日、108年7月27日所侵占相同型式、數量之護欄板、H型鋼柱等材料，於109年5月12日載運返還與大甲段，此有上揭被告繳回護欄板等材料之109年4月25日會勘照片（2541號卷 1第49至53頁）、109年5月12日會勘照片（2541號卷1第55至 73頁）、駿南公司報價單、請款單及統一發票（2541號卷1 第257至263頁）、駿南公司000年0月00日出貨及訂貨單（25 41號卷1第265至269頁）、駿南公司之華南銀行帳戶存摺影本（被告於109年5月11日匯款66萬450元，2541號卷1第271 至273頁）、大甲幼獅郵局109年5月11日郵政跨行匯款申請書、華南商業銀行股份有限公司110年5月5日營清字第11000 13382號函檢附匯入匯款備查簿（2541號卷1第413至416頁）存卷可參，是被告於偵查中自白，並已自動繳回全部犯罪所得，其上開3次侵占公有財物犯行，均符合上開減刑事由，皆應依法減輕其刑。　⒉本案並無貪污治罪條例第8條第1項規定之適用：　⑴犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。貪污治罪條例第8條第1項定有明文。其自首之方式，雖不限於自行投案，即請非偵查機關轉送，亦無不可，但須有向有偵查犯罪職權機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若僅向非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之要件不符（最高法院106年度台上字第263號判決意旨參照）。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。此處所謂之「發覺」，僅須具有偵查犯罪職權之機關或人員，有確切之根據，對於行為人之犯罪得有合理之懷疑者，即足當之。　⑵本案係法務部廉政署另案針對黃閎睿所持用門號0000000000 號行動電話於109年4月4日10時起執行通訊監察，過程中發覺被告於同年月21日8時36分許撥打黃閎睿電話，請託黃閎睿於大甲段副段長吳松旺詢問109年4月16日的事情時，配合說是黃閎睿吊護欄板出去施工，並吊一些鐵材出去，以為遮掩；復於同年月25日14時40分許以電話告知黃閎睿，因其將工程材料的鐵材拿去賣，遭大甲段段長發現，並播放監視器錄影畫面讓其觀看，請託黃閎睿找人向大甲段段長饒書安求情；復於同（25）日15時18分許，電話告知黃閎睿其不止吊 1次，總共做了3次。段長要求東西、廢料連同屍體都要追回來，其該次偷載出去之護欄板100塊、鋼柱50支、墊片200塊已經追回，但之前還有偷載出去2次，其亦不知道偷載多少出去，要問殷偉程數量，看缺多少就買回來繳，及詢問護欄板數量、購買來源，欲將賣出之護欄板等財物買回以繳回大甲段等語，因而查知被告有3次侵占公有財物犯行，經調取被告之金融帳戶交易明細，研判被告已經購買護欄板等物繳回大甲段庫房，並查證後發現大甲段段長饒書安未就被告此 3次侵占公有財物犯行提報人事懲處，亦未為移送政風室調查，因而移請檢察官指揮偵辦等情，有法務部廉政署110年4 月6日廉中吉109廉立447字第1101600610號函檢附偵查報告（2746號卷第3至12頁）、黃閎睿所持用門號0000000000號行動電話與被告所有門號0000000000號行動電話之上開通訊監察譯文（原審卷第143、145至147、153至155頁）、法務部廉政署113年7月15日函（本院卷第71頁）、臺灣臺中地方檢察署113泥8月9日函（本院卷第159、160頁）附卷可參。是以，法務部廉政署移送檢察官偵查時，雖尚未能認定被告前2次侵占公有財物之明確時間，及侵占之具體財物數量，然就被告於109年4月16日前涉犯侵占公有財物犯行之次數共計3次，且經大甲段清查確認後，已將侵占之財物載運繳回大甲段庫房一事，已有確切之根據，而有合理之懷疑，則被告遲至111年1月11日廉詢時，始首度自白此部分之犯行，自不符合自首之要件，併此指明。　⒊本案無貪污治罪條例第12條第1項規定之適用：　　犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。此所謂所得財物，係指實際所得之財物（98年度台上字第7578號）。又侵占罪以持有人將原來持有物表現其變為所有之意思而成立，此項變為所有之意思，雖有時以處分行為表現之，但一經表現，犯罪即同時完成，並不以處分行為完了為必要。查被告於犯罪事實欄二、㈠至㈢所載時間，分別將其職務上保管之公有財物即護欄板等物，變易持有之意思為所有，通知進偉公司指派司機載走變賣，其侵占公有財物犯行即已成立，其因侵占犯行直接取得之物即為護欄板、H型鋼柱、H型鋼墊塊、廢纜線、廢螺栓等財物，且被告當時載走的都是新的材料，此據被告供述明確 (原審卷第353頁)，至其嗣後各次變賣所得8萬元、4萬元、4 萬元，係變賣所得之對價而已。意即，被告侵占公有財物，其犯罪所得財物是否在5萬元以下，自應以該被侵占之財物本身之價值為準，而非以變賣所得之對價為準。基此，被告如犯罪事實欄二、㈠至㈢所示侵占公有財物犯行，各次侵占財物價格為419,300元、209,700元、307,490元，已如前述，各次均非在5萬元以下，自無上開減刑規定之適用。辯護人主張被告各次變賣所得金額均在5萬元以下，而主張適用前揭規定減刑，並無可採。　⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、112年度台上字第977號判決意旨參照）。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。查侵占公有財物罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」，罪刑至為嚴峻，然縱同為侵占公有財物之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，侵占之數額亦屬有別，貪污行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形。本案被告無視國家法紀及公務人員應廉潔自持之本分，借職務之便侵占大甲段用於道路維護工程之材料，復一而再、再而三地縱容貪念予以侵占，固應非難，然其上述3次侵占公有財物之價值，以現今社會經濟環境及國民所得而言，犯罪所得尚屬有限，相較於侵占鉅額公有財物者，對國家法紀之危害，顯然較為輕微，且被告非居於公務要職，職位不高，薪資亦非優渥，僅為按月領薪者，案發後即全數繳回所侵占之公有財物，幸未造成大甲段維護工程上之問題，與其他足以動搖國家威信與政府機能，或嚴重損害經濟，危害社會安全之貪污案件相較，其犯罪情節、惡性及損害結果尚非重大，且被告於偵查中自白犯罪，雖於原審、本院審理中就其公務員身分有所爭執，並否認其知悉侵占之財物為大甲段財產，然衡酌其犯罪情狀，本院認為縱依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑5年，相對於其本案侵占公有財物之價值、造成之危害程度，兩相比較，實有情輕法重之情，在客觀上應足以引起一般之同情，爰適用刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑，並依法遞減之。　㈣原審認被告犯罪事證明確，適用貪污治罪條例第4條第1項第1 款規定，審酌被告為大甲段庫房管理人員，本應廉潔自持，竟因個人貪念，利用職務之便，侵占公有財物予以變賣，損害政府機關之廉潔、效能，兼衡酌犯罪動機、目的、手段、各次侵占財物之價值，犯後經大甲段段長饒書安發覺後，已全數繳回犯罪所得，及被告無任何前科之素行，暨其自述之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，就3次犯行分別量處有期徒刑3年2月（108年2月22日犯行）、2年10月（108 年7月27日犯行）、3年（109年4月16日犯行），並依法宣告褫奪公權3年、2年、2年。復考量被告所犯各罪侵害之法益均屬同一，犯罪動機、態樣、手段均相同或類似，犯罪時間尚近等情狀，同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向、對其施以矯正之必要性，兼顧刑罰衡平原則、責罰相當原則等，整體評價其應受矯治之程度，合併定其應執行有期徒刑4年、褫奪公權3年。就沒收部分說明：扣案之APPLE廠牌I Phone行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供與進偉公司陳慶成等人聯繫以載運變賣其所侵占公有財物所用之工具，應依於被告所犯各罪項下宣告沒收；被告上開3次侵占所得之公有財物已全數自動繳回大甲段，不再為沒收或追徵之諭知；其餘扣案物品則或非被告所有，或與本案無關，認均無宣告沒收之必要。經核原審認事用法並無違誤，量刑、褫奪公權及沒收宣告之說明亦均妥適。被告上訴猶執前詞辯稱：不知護欄板、H型鋼柱等材料是大甲段的財產等語；辯護人並以前詞為被告辯護，均無可採，已如前述，至被告雖於本院陳稱：我有輕度身心障礙，是關於右上肢旋轉肌斷裂，，前有中風，我已經離職，不是公務員等語，並提出中華民國身心障礙證明、離職證明為據（本院卷第197、201頁），然此等身體狀況、工作情形，僅為眾多量刑因子之一，不足以動搖原審依前揭量刑因子所為之量刑，併此指明。綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官陳佳琳、李慶義到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日　　　　　刑事第十一庭　　審判長法　官　張意聰　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林清鈞　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品樺以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官張捷菡　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日附錄論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款至第4款之未遂犯罰之。

2024-10-01

TCHM-113-上訴-760-20241001-1

上易

臺灣高等法院臺中分院

毀棄損壞等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第488號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告李如玉上列上訴人因被告毀棄損壞等案件，不服臺灣臺中地方法院111 年度易字第2204號中華民國113年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵續字第214號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案經本院審理結果，認第一審諭知被告乙○○（下稱被告）無罪之判決並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件一）。二、檢察官不服原判決提起上訴，其上訴理由略以：㈠告訴人甲○ ○於偵查中已明確證稱被告即為本件之行為人，並於偵查中證稱：「被告有寫一封信給我，內容是數落我怎樣才會被丟雞蛋，被嘲諷，被告也不認錯，而且不只有錄到一次，影像很清楚」等語，且被告亦自承於110年12月19日16時28分許，有在告訴人之鐵門上張貼「打人喊救人嗎！？無憑無據當心我告你們誣賴哦」之紙張等情，則告訴人既已基於其親身見聞而得具體指證被告為本件行為人，且被告於案發後甫2 日即以與本案犯行類似方式挑釁告訴人，慮及其手段、時間點及前後脈絡，堪認被告即為本件之行為人，原審未能審酌上情，而逕對被告有利之認定，其認事用法，尚有違誤。㈡被告丟擲臭雞蛋及廚餘，並在地上散發書寫「黑心生意人」及「Black Heart」文字之紙張，屬有意直接針對被告之名譽予以恣意攻擊，且被告既否認其為行為人，且於偵查中亦供述其沒有覺得告訴人是黑心商人等語，則本件尚無從審酌被告為此部分言論之具體原因，更無從具體實質審酌被告所為之上開言論是否屬應保護之言論，原審判決既未能知悉引發上開言論之原因，逕認該等作為非屬侮辱之言詞，尚嫌速斷，難認妥適。爰依刑事訴訟法第344條第3項、第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。三、經查：　㈠按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，本具有未盡公允之疑慮，是除其指訴本身須無重大瑕疵外，尚應調查其他證據，彼此相互利用補強而達足使犯罪事實獲得無合理懷疑之確信心證程度者，始得據為有罪之判決（最高法院11 1年度台上字第2108號判決意旨參照）。告訴人雖指稱被告即為本案行為人，並於偵訊中稱：被告有寫一封信給我，內容是數落我怎樣才會被丟雞蛋，被嘲諷，被告也不認錯，而且不只有錄到一次，影像很清楚等語（11007號卷第65頁反面），然：⒈被告否認有寫信給告訴人（本院卷第70頁），且縱有被告寫信給告訴人之事，究竟信件內容為何，未據告訴人提出，亦無從得知。至被告雖坦承原審卷第75、77頁紙張（如附件二），其中有「我還真的沒看過一家小小的店被蛋洗的如此透徹！」等文字為其所書寫，然被告稱：這是員警來跟我吵架後我氣不過，我才去寫了這張紙，是警察來跟我說告訴人他們家被丟雞蛋，我年紀這麼大了，警察來跟我弄一下我當然會生氣，警察那麼年輕又不懂得敬老尊賢等語（原審卷第101頁），且綜觀該2張紙張所載文字前後文脈絡，核與被告所辯上情尚無顯然不符，並非無稽，自難以此即為不利被告之認定。⒉告訴人雖另稱攝錄到不只1次，影像很清等語，然除卷內110年12月17日本案行為時間、110年12月 19日影像已經原審當庭勘驗，並擷取相關畫面（原審卷第95 至100、103、105、106、109至122頁），並無法清楚辨識11 0年12月17日行為人即為被告，已經原審論敘明確（原判決第3頁），未據檢察聲請勘驗其他影像畫面，而告訴人於本案行為人為本案行為時，既未在場見聞，且經原審勘驗行為時之現場監視器畫面結果，未能清楚辨識行為人即為被告，自難以告訴人指訴被告為本案行為人，即為不利被告之認定。⒊被告雖坦承有於110年12月19日16時28分許，在告訴人之鐵門上張貼「打人喊救人嗎！？無憑無據當心我告你們誣賴哦」之紙張等情，並有卷附記載該等文字之紙張在卷可佐（原審卷第73頁），然據被告稱：這是在告訴人報警後因為我不服氣，我去寫了這張紙條，就是（原審）卷第73頁內容，我這麼做是因為我覺得告訴人無憑無據，在我生病時還向警員提告，是警察跟我吵架之後我氣不過才去貼等語（原審卷第100頁），而告訴人係於110年12月18日報案，報案後經警對被告查訪是否為本案丟雞蛋之行為人，此有卷附職務報告、臺中市政府警察局第一分局民權派出所受理各類案件紀錄表、警詢筆錄可佐（11007號卷第15、17、21頁），是被告所辯上情，並非全然無據，自難以被告因主觀認遭告訴人無端報案滋擾而心生不滿所為行為，推認被告即為本案行為人。　㈡關於丟擲臭雞蛋、廚餘，並在地上散發書寫「黑心生意人」及「Black Heart」文字之紙張部分，並不構成公然侮辱、毀損罪，已據原審論述甚詳。再者，依告訴人所述：被告信中說我老婆用裝過的塑膠袋包便當給她等語（11007號卷第6 7頁），並有卷附被告坦承為其書寫之紙張（原審卷第73頁）可稽，可見被告與告訴人間並非全無糾紛，而被告經營便當店，便當牽涉飲食衛生，依一般生活經驗，以使用過之塑膠袋裝便當，有高度可疑會有飲食衛生之顧慮，從而，縱被告有以「黑心生意人」「Black Heart」此等誇大、負面且足使告訴人不快的用詞表述其不滿，是否係基於故意貶損告訴人之社會名譽而為，尚屬有疑。四、綜上所述，本案依檢察官所舉證據，經調查結果，尚未達通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從形成有罪之確信，被告犯罪即屬不能證明，原審因而為被告無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴並未提出其他積極之證據可據為不利被告之認定，是上訴為無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本件經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官張永政提起上訴，檢察官陳佳琳、丙○○到庭執行職務。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　1　　日刑事第十一庭審判長法官張意聰法官林清鈞法官蘇品樺以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官張捷菡　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日　　　　附件一臺灣臺中地方法院刑事判決 111年度易字第2204號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　乙○○　女　民國00年0月0日生　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號　　　　　　　　　　住○○市○區○○○路000號上列被告因毀棄損壞等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵續字第214號），本院判決如下：主文乙○○無罪。理由一、公訴意旨略以：被告乙○○因不詳因素，對於告訴人甲○○及其在臺中市○區○○○路000號經營之「後廚手作餐盒」便當店有所不滿，基於毀損及公然侮辱之犯意，於民國110年12月17 日凌晨2時許，在上開便當店門口，對於大門及告訴人所停放之綠色機車，丟擲臭雞蛋及廚餘，並在地上散發書寫「黑心生意人」及「Black Heart」文字之紙張，以輕蔑、侮辱告訴人，致使該便當店之大門、地面及機車散發惡臭且殘留明顯污漬難以清洗，足以損及告訴人之財產利益及人格尊嚴。因認被告所為，係犯刑法第354條之毀損及第309條第1項之公然侮辱等罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。是刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定。故刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院112年度台上字第1 841號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯上開毀損、公然侮辱等罪嫌，無非係以下列證據為其論據：　㈠告訴人於警詢、偵查中之證述；　㈡臺中市政府警察局第一分局民權派出所職務報告；　㈢現場地面及機車照片、監視器錄影畫面照片及現場遺留紙張照片。四、被告堅詞否認有何毀損、公然侮辱犯行，辯稱：我根本沒有去告訴人那裡，監視器畫面顯示的人不是我等語。五、經查：　㈠有一髮型為耳上短髮、戴口罩之人，其身穿一件式、無袖、長度過膝之淺色長裙，上身內搭深色長袖上衣，下身則內搭深色長褲及深色長襪，腳穿淺色拖鞋，復以右手持一提袋，且該提袋之側面呈現有相當寬度，分別於110年12月17日凌晨2時14分至16分許行經告訴人所經營上開便當店騎樓，於同日凌晨2時20分許、同日凌晨2時38分許朝告訴人所經營之上開便當店騎樓、機車車身等地方拋擲某種含水分之物體而呈現噴灑狀態；於同日凌晨3時28分許則有丟擲成團的紙張至騎樓處，並散落在走廊上等事實，業據本院當庭勘驗現場監視器畫面確認在卷，有本院勘驗筆錄、監視器畫面截圖在卷可稽（偵卷第34至36頁；本院卷第95至99、109至122頁）。又關於該人所潑灑的物品為廚餘及臭雞蛋等物品及載有「黑心生意人」及「Black Heart」文字之紙張等節，已由證人即告訴人於警詢時證述明確（偵卷第22頁），復有員警職務報告（偵卷第15頁）、現場地面及機車照片（偵卷第31至 33頁）及告訴人提出之紙張照片（偵卷第37頁）存卷可考。　㈡惟詳端上開監視器影像畫面截圖，或因夜間拍攝，或係因解析度、畫素不高，且因該人有配戴口罩等緣由，致無法清楚辨明該人的五官、衣著有無花紋，該人身形、穿著亦無明顯特出於他人的特徵，以致本院無從審認並特定該人確實為經起訴之被告。況且，被告於000年00月00日下午4時28分許有在上址鐵門上張貼「打人喊救人嗎！？無憑無據當心我告你們誣賴哦」之紙張等情，業由被告於本院準備程序時坦認在卷，並有該紙張（本院卷第73頁）及監視器畫面截圖（本院卷第105至106頁）附卷可佐，並供稱：我這麼做是因為覺得告訴人無憑無據，於我生病時還向員警提告，是員警跟我吵架之後我氣不過才去貼等語（本院卷第100頁）。倘比對案發當日之監視器畫面與前揭110年12月19日之監視器畫面，可見後者因係在日間拍攝，而畫面中人物呈色及形貌較為明顯可辨，而該2日影像畫面中之人物穿著不同，髮型及配戴口罩顏色雖相似，然就鬢角處似略有不同，亦即前者中人物的鬢角髮流似係塞在眼鏡下方，後者則係明顯後梳，且影像中人物似未戴眼鏡，又前者影像不知是否有經壓縮，致畫面中人物體型方面前者似較後者為豐腴，是前者影像中之人物是否確實與後者相同，均為本案被告，非無疑義。且被告於偵審過程中始終否認案發當日為行為之人、案發當日監視器畫面中之人為其自身，但於本院提示110年12月19日之監視器畫面時，卻立即坦承該日前往張貼紙張者係其本身，以被告此等坦然之事後反應觀察，被告是否係無端爭執110年12 月17日凌晨2時至3時餘許前往潑灑廚餘、紙條者非屬其個人，不無疑問。再者，本院依公訴檢察官之聲請，將被告於偵查、本院審判過程中所書寫的所有文字資料及告訴人所提供記載有「黑心生意人」及「Black Heart」文字之紙張原本送請法務部調查局進行鑑定，鑑定結果顯示因「黑心生意人」及「Black Heart」等文字有刻意做作書寫之情形，故依現有資料歉難鑑定等節，有法務部調查局112年12月8日調科貳字第11203291630號函（本院卷第157頁）暨所附該局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書（本院卷第159至180頁）在卷可徵，是案發當日拋擲此等紙張之人是否為被告，於此更添疑義。此外，除告訴人之指述，別無其他事證可逕認係被告於案發當日為公訴意旨所指行為，應為被告有利之認定。　㈢縱使本案係被告所為：　⒈公然侮辱部分：　⑴按刑法第309條第1項之公然侮辱罪，其所謂「侮辱」，係指以粗鄙之言語、舉動、文字、圖畫等，對他人予以侮謾、辱罵，足以減損或貶抑他人在社會上客觀存在之人格地位，始足當之。蓋本罪之規範作用，係在保護個人經營社會群體生活之人格法益，從而是否構成「侮辱」之判斷，除應注意行為人與被害人之性別、年齡、職業等個人條件外，尤應著重行為人與被害人間之關係、行為時之客觀情狀、行為地之方言或語言使用習慣等事項，依社會一般人對於語言使用之認知，進行客觀之綜合評價，不宜僅著眼於特定之用語文字，即率爾論斷。此外，個人之名譽究竟有無受到減損或貶抑，更非單依被害人主觀上之感情為斷；申言之，縱行為人所為已傷及被害人主觀上之情感，惟客觀上對於被害人之人格評價並無影響時，尚不得遽以刑法公然侮辱罪加以論處。再者，公然侮辱罪中所謂「侮辱」，係指直接對人詈罵、嘲笑或其他表示足以貶損他人評價之意思。至其是否屬足以貶損他人評價之侮辱行為，應參酌行為人之動機、目的、智識程度、慣用之語言、當時所受之刺激、所為之用語、語氣、內容及連接之前後文句統觀之，非得以隻言片語而斷章取義。　⑵在他人營業場所潑灑廚餘或雞蛋，非必然帶有侮辱意涵，表示抗議、不服或有所訴求，例如討債、迫使受潑灑對象出面處理事務者所在多有，此非社會一般人所不得想見，遑論行為人係在衡情人煙稀少、燈光昏暗之凌晨2時餘許潑灑廚餘及臭雞蛋，其是否係為貶損告訴人或其所經營店家的名譽，始為此部分之行為，容存有疑。　⑶就散發紙條部分，告訴人於偵訊時陳稱：被告買我便當2、3 年，我也不清楚為何會發生本案這種事，後來是從被告寫的信中，被告說我老婆用裝過的塑膠袋包便當給他等語（偵卷第66至67頁），是若告訴人所述為真，則被告應係本於其消費體驗表述其認為不該將已使用過的塑膠袋盛裝食物，是縱或被告係以「黑心生意人」「Black Heart」此等誇大、負面且足使告訴人不快的用詞表述其不滿，被告是否真有公然侮辱之犯意，亦存疑義。　⒉毀損部分：　⑴按刑法第354條之毀損罪，係對於文書、建築物、礦坑或船艦以外之他人之物，有毀棄、損壞或致令不堪用之任一行為，且足以生損害於公眾或他人，即足成罪。所謂「毀棄」係指毀滅或拋棄，使物之本體或其效用全部喪失；「損壞」乃指損害或破壞，使物之性質、外形及其特定目的之可用性一部喪失之意；「致令不堪用」則指以毀棄、損壞以外之方法，雖未毀損原物之外形或物理存在，但使物喪失其特定目的之全部效用者而言，果與前開要件不符，行為人所為自不該當刑法第354條之構成要件。　⑵告訴人雖於警詢時固陳稱：對方用臭雞蛋及廚餘丟我所有之機車及店家大門，導致我機車壞掉送修，且大門的污穢也清理許久等語（偵卷第22頁），但其於本院審理時供稱：便當店大門、地面及機車被丟廚餘及雞蛋部分都已經清掉了，機車沒有受損，只有機車行說難以清理部分，但後來也都清掉了等語（本院卷第247頁）。衡情潑灑廚餘或投擲臭雞蛋，若力道不強，不致刮傷地面、車體或大門，以水洗或其他洗劑除去即可完全清洗乾淨，此乃社會一般常識。又細閱前開照片，除有廚餘、雞蛋等不潔外觀外，並無明顯可見地面、大門或牆面有遭刮花，致大門、地面及機車之美觀有明顯破壞之情，且機車、地面及大門依告訴人前揭說法，應可認已清潔完畢，且仍為繼續供告訴人騎乘、通行使用。職前各節，難認上述潑灑廚餘及臭雞蛋之行為，已生毀棄、損壞物品之結果，自不該當刑法第354條之構成要件。六、綜上所述，本案依檢察官所舉之事證，仍存有合理之懷疑，不足以使本院形成被告確有為前揭毀損及公然侮辱犯行之確信，應認不能證明被告犯罪，依首揭法條規定及判決意旨說明，自應諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官蕭如娟、張永政到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　17　　日刑事第八庭審判長法官　簡芳潔　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳建宇　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姚佑軍以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。書記官吳佳蔚中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　17　　日

2024-10-01

TCHM-113-上易-488-20241001-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第520號上訴人即被告蔣啟忠選任辯護人洪嘉威律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院112年度重訴字第6號，中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第13452 、16326號、112年度偵字第2769、7409、8500號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案審判範圍：　　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事　　訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。上訴人即被告蔣啟忠(下稱被告)於本院審理時，已明示僅就原判決之刑提起上訴（本院卷第301頁），對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收均未上訴，故依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之刑部分，且應以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。二、被告上訴意旨略以：㈠就原判決犯罪事實一部分，我已經與被害人甘菊華和解；㈡就原判決就其犯罪事實二部分，被告於原審已具狀向檢察官表示毒品上手係經李侑益媒介向王子健購得，此部分原審漏未調查有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。㈢就原判決犯罪事實三、四部分，被告於原審已具狀向檢察官供出槍枝來源，其中槍枝零組件與子彈係洪允通媒介而向綽號怪頭之王永順購得，此部分原審亦漏未調查有無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用，且被告持有本案槍、彈，並未以之從事任何不法犯行，本案被告所犯犯罪最重本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，就被告而言，可謂情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，原判決一方面認本案客觀上不足以引起一般同情，一方面又肯認被告非如一般擁槍自重、專供從事不法犯行之幫派、歹徒，敘明如另案11 2年度上訴字第314號刑事判決適用刑法第59條之理由，卻未適用刑法第59條，其中犯罪事實三重判被告有期徒刑達10年，對被告顯屬過苛，原判決未適用刑法第59條規定，有理由矛盾之處。原審量刑過重，請求撤銷原判決，從輕量刑等語。三、比較新舊法、刑之減輕事由及上訴駁回之理由：　㈠被告為本案行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項於11 3年1月3日修正公布，同年月5日施行。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定；「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍礮、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」，此次修正將原規定自白並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件發生，由「減輕或免除其刑」之規定，修正為「得減輕或免除其刑」，足認修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定。　㈡刑之減輕事由之說明 ⒈原判決犯罪事實二轉讓禁藥罪部分：　　　⑴犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243 號刑事判決參照）。查被告於偵查、原審及本院審判中均自白原判決犯罪事實二轉讓禁藥罪犯行（1999號卷第261頁至2 63、323、325頁、原審卷第244、245頁、本院卷第268頁），是依前揭規定及說明，應依前揭規定減輕其刑。　⑵毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。被告雖主張其毒品上手係經李侑益媒介向王子健購得，然被告未能供出購買毒品之具體時間，亦無法確定　　王子健是否為本名，無法提供王子健之手機門號等聯絡方式，檢察官並未因被告供述而查獲其毒品上游來源等情，有臺灣彰化地方檢察署113年5月21日函及檢附之被告筆錄等在卷可稽（本院卷第105至108、188頁），是原判決未依上開規定減免其刑，於法並無不合，被告此部分上訴意旨，並無理由。 ⒉原判決犯罪事實三非法製造非制式手槍、犯罪事實四非法持有子彈罪部分：　　　⑴按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件；又依其犯罪型態，倘該槍砲已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合法條之規定，但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定（最高法院103年度台上字第1830號判決意旨參照）。被告　　雖主張其已具狀向檢察官供出槍枝零組件與子彈係洪允通媒介而像綽號怪頭之王永順購得，然此為洪允通所否認，並稱不認識「怪頭」等語，檢察官並未因被告供述而查獲其槍管、子彈之上游來源等情，有臺灣彰化地方檢察署113年5月21 日函及檢附之筆錄等、113年7月30日函在卷可稽（本院卷第 105至108、187、188、213、281頁），再佐以被告前供稱所查獲包括槍枝零組件、子彈都是在蝦皮網站購買（13452號卷第43頁反面至第49頁），亦核與具狀向檢察官所指來源不同，所辯實難憑採。是本案並無因被告供述「來源」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情形，又本案槍彈、槍枝零組件均係在被告持有中被查獲，亦無供述「去向」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之可言，自無修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免刑罰規定之適用。原判決未依上開規定減免其刑，於法並無不合，被告此部分上訴意旨，亦無理由。　⑵按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又槍枝、子彈之危險性甚高，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例係基於製造、持有物品之危險考量所為之特別立法，尚無從以其犯後坦承其事，且未用於其他不法用途，無實質侵害他人之法益，即認其犯罪情節足堪同情（最高法院113年度台上字第1066號判決參照）。被告雖坦承本案非法製造非制式手槍、非法持有槍砲、彈藥主要組成零件之犯行，然本罪乃係基於所持有、寄藏物品之危險考量而為之特別立法，尚無從以其犯後坦承其事，且未用於其他不法用途，無實質侵害他人之法益，即認其犯罪情節足堪同情；再者，審酌槍枝、子彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例所定重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全目的，被告未經許可製造、持有本案槍、彈，乃國家嚴予查緝之犯罪行為，所為對於不特定大眾之生命、身體安全及社會秩序亦構成莫大之潛在威脅，實難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，認依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第12條第4項科以最低度刑，仍有猶嫌過重及過於嚴苛之情形存在，是被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據，被告此部分上訴意旨，亦無理由。㈢刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形；復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。是量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷(最高法院113年度台上字第 160號判決意旨參照)。原審就被告量刑之審酌，已敘明：被告為追求被害人甘菊華而犯下強制犯行、被害人甘菊華表示不提出任何告訴不願追究之意思，另其轉讓禁藥之對象為1 人、轉讓數量為甲基安非他命1包(驗餘數量1.4270公克)，又未經許可，非法製造具有殺傷力之非制式手槍、非法持有具殺傷力之子彈高達104顆、非法持有槍管、雙基發射火藥，對社會治安及他人生命、身體安全構成潛在威脅，法治觀念不足，所為應嚴予責難；惟念及其製造具有殺傷力之槍枝、持有子彈、槍管、火藥之情節顯非如一般擁槍自重、專持供從事不法犯行之幫派、歹徒所為，兼衡以被告犯罪之動機、手段、被害人受損害之程度、犯後均坦承犯行之犯後態度，暨其智識程度、生活狀況、家庭情形、製造槍枝、持有子彈、槍管、火藥之數量等一切情狀，分別就所犯強制罪部分量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準；所犯轉讓禁藥罪部分量處有期徒刑7月；所犯非法製造非制式手槍罪部分量處有期徒刑10年，併科罰金新臺幣（下同）30萬元；所犯非法持有子彈罪部分量處有期徒刑7月，併科罰金2萬元，並均就罰金諭知易服勞役之折算標準。且依數罪併罰規定，就不得易科罰金、易服勞役罪刑部分，衡酌其中違反槍砲彈藥刀械管制條例部分所犯犯罪程度雖高低不同，而犯罪類型、行為態樣、手段都有相似之處，另與所犯轉讓禁藥罪之犯罪類型、手段不同，犯罪時間在000年0月間至000年0月00 日間，時間相差不久，並考量上述各罪之法律目的、就被告所犯此部分之罪刑整體評價其應受非難及矯治之程度，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則等節，定其應執行刑為有期徒刑10年6月，併科罰金31萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，經核原審所處之刑，並無偏執一端或有違反罪刑相當原則、平等原則或比例原則而失出失入之情形，應屬妥適。至於被告上訴意旨另以：就原判決犯罪事實一部分，被告已與被害人和解等語，並於原審提出王健安代筆之陳述書為據（原審卷第301頁），然原審量刑就此已衡酌被害人不對被告提出任何告訴、不願追究之意（原判決第9頁之㈩），被告此部分上訴所指，在量刑上不足以動搖原判決此部分之量刑，併此敘明。㈣綜上，被告僅就原判決關於刑之部分提起一部上訴，經核原審之量刑堪認妥適。被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決量刑不當，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官陳佳琳、李慶義到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　 10　　月 1　　日　　　　　刑事第十一庭　　審判長法　官　張意聰　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林清鈞　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品樺以上正本證明與原本無異。強制罪部分不得上訴，其餘部分得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官張捷菡　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日

2024-10-01

TCHM-113-上訴-520-20241001-1