家暴傷害致重傷等
臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1796號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝○燕
選任辯護人 張志全律師
被 告 謝○達
選任辯護人 李鴻維律師
上列上訴人等因被告等家暴傷害致重傷等案件，不服臺灣士林地
方法院110年度訴字第140、601號，中華民國112年3月2日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第5987號，
追加起訴案號：同署110年度蒞追字第3號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於謝○燕部分撤銷。
上開撤銷部分，謝○燕犯業務過失傷害罪，處拘役肆拾伍日，如
易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯成年人故意對兒童犯
傷害致人重傷罪，處有期徒刑柒年陸月。
其他上訴駁回。
事 實
一、謝○燕自民國108年1月28日起，在其位於新北市○○區○○路0段
000號12樓之住處，以月薪新臺幣（下同）2萬5,000元，受
李○榆及李○甯（真實姓名年籍詳卷）委託，擔任在宅全日托
育李○榆及李○甯之女李○○（000年00月生，真實姓名年籍詳
卷），為從事業務之人。於托育期間內之108年2月10日晚上
7時4分許至同年月13日晚上9時6分許間之某時，在上址住處
內，本應注意妥適照顧及保護李○○，避免李○○受有傷害，依
當時情形，無任何不能注意之情事，竟疏於注意妥適照顧及
保護，致李○○受有下巴兩側瘀青之傷害。嗣於108年2月13日
晚上9時6分許，李○榆接回李○○時發現前開傷害，始悉上情
。
二、於108年2月17日晚上6時許，李○榆及李○甯將身體並無異狀
之李○○，送回與謝○燕托育。謝○燕為成年人，明知李○○當時
僅3個月大，係未滿12歲之兒童，其主觀上雖無致李○○重傷
害之故意，然其自身有2名小孩，具備照顧嬰幼兒之經驗，
明知李○○係未滿週歲之幼兒，頸部肌肉尚未發育成熟，若遭
猛烈搖晃，將因頸部無足夠支撐力導致頭、腦部受傷，且客
觀上亦能預見該頭、腦之傷害，可能造成重傷害之結果，主
觀上竟未能預見及此，仍基於普通傷害之犯意，於108年2月
19日晚上8時18分許前數小時內之某時，在上開住處內，對
李○○施以猛烈搖晃之傷害行為，其後即於同日晚上8時18分
許，暫時離開上址，而李○○因此猛烈搖晃剪力之傷害行為，
受有虐性頭部創傷，以致出現疑似癲癇發作（左眼往上往左
看、手腳揮動）伴隨意識不清，甫返家不久之謝○達見狀，
即將李○○送往馬偕紀念醫院淡水院區（下稱淡水馬偕醫院）
急救，於同日晚上9時6分許，進行腦部電腦斷層掃描，發現
疑似硬腦膜下出血及雙側視網膜下出血，於108年2月22日，
診斷李○○受有硬腦膜下出血、雙側視網膜出血、抽搐等傷害
，於同日轉送至馬偕紀念醫院臺北院區（下稱臺北馬偕醫院
）進行治療，於000年0月0日出院，診斷受有右側矢狀後側
大腦周圍大腦組織硬腦膜下出血伴隨癲癇發作、視網膜下及
視網膜前出血、虐待性頭部受傷及癲癇等傷害，於108年4月
18日至臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）就醫，檢
查發現因前開傷害導致其雙側前額葉及頂葉有中度硬腦膜下
1.4公分積液，於108年5月2日檢查時，發現腦側大小不對稱
，右側大於左側，左側硬腦膜下積液伴隨壓力效應，於108
年5月27日，至林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）接受硬
腦膜下腹膜腔引流手術，於000年0月0日出院，持續接受治
療迄今，因前述腦傷，受有腦部萎縮、腦傷後頑固型癲癇合
併腦視皮質盲、發展遲緩等於身體或健康重大不治或難治，
以及雙目視力減退至0.02以下而嚴重減損雙目視能等重傷害
結果。
三、案經李○榆訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地
方檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。
理 由
壹、有罪（即被告謝○燕撤銷改判）部分：
一、證據能力部分：
(一)按鑑定證人係依特別知識得知過往事實之人，就使其依特別
知識而對某事實陳述其判斷之意見而言，與鑑定人無異；但
如對過往事實而為陳述，又與證人相似。例如，以曾經診視
病人之醫師而為證人訊問病狀，為鑑定證人，因其性質不可
代替，仍不失為證人。依刑事訴訟法第210條規定，應適用
證人之程序具結而要求據實陳述，並不適用關於鑑定人具結
之程式，當事人亦無從加以拒卻。惟鑑定證人就其經驗之事
實而為專業上之意見報告部分，例如，診治醫師就其所見病
人病症，依其專業知識而為病因判斷之報告，則屬意見之陳
述，應依鑑定人規定具結而為公正誠實之鑑定，而其所為證
言即有證據能力（最高法院111年度台上字第1850號判決意
旨參照）。查，邱南昌係李○○轉診至臺北馬偕醫院後之主治
醫師，負責治療及照護李○○如上開事實所受之傷勢乙節，
有馬偕紀念醫院病歷影本可按（見偵卷病歷卷第37至42頁）
，而其於原審審理時之陳述，係本於其醫學知識，參酌李○○
之相關病歷及記載之臨床反應，與其後續執行治療過程等所
為之專業判斷，且經原審以鑑定證人之身分命其朗讀證人及
鑑定人結文並簽名後，始進行詰問，有原審卷附結文、鑑定
人結文可按（見原審110年度訴字第140號卷二第317、319頁
），是邱南昌原審依鑑定證人之資格而為之陳述，依上說明
，自具有證據能力。至辯護人雖以邱南昌係李○○轉診至臺北
馬偕醫院兒童加護病房後，方擔任李○○之主治醫師，其未曾
參與前階段於淡水馬偕醫院之治療過程，且未曾受法院選任
擔任鑑定人，故僅就實際診治李○○部分所陳述事實之證詞，
方具有證據能力等語。然刑事訴訟法第198條定有鑑定人之
選任規定，惟關於鑑定證人之規定，則係另定於刑事訴訟法
第210條，且其規定為「訊問依特別知識得知以往事實之人
者，適用關於人證之規定」，可見刑事訴訟程序上對於鑑定
人與鑑定證人之定義及適用之程序並不相同。是縱本件偵查
中或原審未經選任程序選任邱南昌擔任鑑定人，然以其實際
參與診療過程所為之專業意見陳述，既係其依實際親身經驗
之醫療過程，本原特別專業知識而對於李○○病況陳述判斷之
意見，依上開鑑定證人之規定程序，自有證據能力，而本件
是先在淡水馬偕醫院治療後，再轉診至臺北馬偕醫院接續治
療，本於醫療整體過程之專業、連慣性，李○○接續治療後，
當然也會參酌前階段淡水馬偕醫院之治療過程，自俱屬其親
身經歷之事，是辯護人上開認邱南昌僅就實際診治李○○部分
之事實陳述，方具有證據能力等語，顯係混淆鑑定人、證人
及鑑定證人於刑事訴訟法上之地位及角色，實難憑採。
(二)下列援引為本件犯罪事實之證據，㈠就被告不利於己之供述
，其並未爭執陳述之任意性（見本院卷㈠第248、249頁，卷㈢
第317頁），且又有其他事證足以補犯強其陳述確屬真實可
信，自有證據能力。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面
陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第15
9條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判
程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情
況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人
於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，
而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同
法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下
列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及
其辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，並同意作
為證據（見本院卷㈠第240至250頁，卷㈢第98、99、135至142
頁），本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當
及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰
依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認均有證據
能力。㈢本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務
員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於
審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪
事實之證據。㈣至被告之辯護人否認診療醫院函覆之證據能
力部分，因本院並未援引為犯罪事實之認定，自毋庸論述有
無證據能力。
二、上開事實部分，訊據被告否認有何業務過失傷害犯行，辯
稱：李○○下巴兩側瘀青之傷害，係李○榆及李○甯將李○○帶回
過農曆春節期間所生，與我的照顧行為無關等語。然查：
(一)被告於上開期間，有償受李○榆及李○甯委託，擔任在宅全日
托育李○榆及李○甯之女李○○等情，為被告所坦認，且分經李
○榆、李○甯於偵查及原審具結陳述屬實，並有被告與李○甯
及李○榆所組成LINE群組「小橘寶的生活紀錄」對話紀錄、
被告與李○甯於108年1月17日至2月22日LINE對話紀錄附卷可
稽（見原審卷一第69至145、435至475頁），此部分事實，
可以認定。
(二)本件是於108年2月13日晚上9時6分許，李○榆自被告住處將
李○○接回，才發現李○○臉部下巴兩側有瘀青之傷害，並即告
知被告上情乙節，已分據李○榆、李○甯於偵查及原審具結陳
述屬實，並有李○○於108年2月13日之臉部傷勢照片、被告與
李○榆、李○甯於108年2月13日之LINE對話紀錄等件附卷可稽
（見偵卷一第23、25頁，原審卷一第119、121頁）。是以李
○○上開下巴瘀青之傷勢，若非在被告照護期間所致，衡情李
○榆、李○甯當不會在接回李○○發現上開傷害後，而如前述在
LINE詢問被告：我們在幫妹妹洗澡，覺得妹妹下巴兩側有兩
塊黃綠色像是ㄩ青，妳有發現嗎等語，並傳送上述傷勢照片
請被告確認。而被告就此情，不僅毫無如上開辯解反駁是李
○榆及李○甯接回後自行照顧所致，反而向其等陳稱：她那天
回來是紅的，但今天早上她起床我擦臉時沒有，直到剛剛我
有發現妳看到她的臉有疑惑，所以我才問怎麼了，對不起，
我沒有注意的，怕是我墊沙布巾時可能要墊到脖子，所以撥
嘴邊肉太頻繁，對不起，我會更注意跟留意等語，而直承是
自己托育期間，未注意妥適照顧之疏失所致。又偵查中檢察
官就上開李○○下巴瘀青之傷勢可能成因為何，以及有無可能
是被告上開所陳下巴處墊有紗布巾、圍巾所致等情，送臺大
醫學院進行鑑定結果略以：下巴兩側瘀青屬瘀傷，瘀傷為鈍
性作用造成之皮下軟組織出血，造成下巴瘀青之傷勢原因為
鈍性作用所致之皮下軟組織出血，因此紗布巾、圍巾等軟質
衣料品難以造成下巴之瘀青傷等旨，有臺大醫學院109年9月
21日（109）醫密字第1987號函暨檢附臺大醫學院109年9月7
日鑑定（諮詢）案件回覆書可按（下稱臺大醫學院第一次鑑
定報告，見偵卷二第295至303頁），已確認李○○係受有下巴
淤傷之傷害，且該傷害是鈍性作用之不當外力介入，排除被
告所陳墊紗布巾、圍巾所致之可能。是以李○○係000年00月
生，有其年籍資料可按，斯時僅3個月大，並無獨立行動造
成而重力碰撞之可能，當時又是在被告住處之托育期間，被
告基於受僱托育之契約，對李○○自然負有小心謹慎之善良管
理人地位之悉心照護，避免李○○受到不當外力介入成傷之注
意義務，依當時情事，並無任何不能注意之情事，然李○○上
開受有傷害之部位，竟然是在臉部接近下巴兩側，此等顯難
受到外力碰觸之處，而被告就其照護期間，何以會產生如此
不當外力介入之傷害結果，竟為前述墊紗布巾、圍巾所致等
顯不合理之辯解說詞，足徵其一己照護行為之粗疏，是其違
反上開照護注意義務而有過失，且其過失與李○○上述受傷之
結果間，具有相當因果關係，可以認定。
(三)被告之辯護人以前揭臺大醫學院第一次鑑定報告提及：依據
文獻參考，瘀傷當下會立即呈紅色，隨即呈現深紫或黑色，
約4至5天呈現綠色，約7至10天呈現黃色，直到14至15天瘀
傷才會慢慢消退，由000年0月00日下巴瘀傷照片顯示，顏色
應為黃褐色為由，主張該傷勢發生時間，是以000年0月00日
下巴瘀傷照片往前推算7天至10天，即108年2月3日至6日之
間，因108年2月1日李○榆及李○甯已將李○○接回過農曆春節
，直到108年2月10日晚間7時許才將李○○送回，上開下巴傷
害並非在被告托育照護期間所致等語。然依原審就此向臺大
醫學院函詢之補充鑑定結果：肉眼能看到之瘀傷為血液留存
在皮下組織的時間，和受傷發生時間可能是不同日期，紐西
蘭的學者請了12位年齡介於23至40歲之女性自願受試者，使
用一模一樣的方式在受試者的左手臂施加一鈍性創傷，隨後
於同樣的攝影條件紀錄瘀傷浮現之時間、顏色和形狀，追蹤
了一星期，結果顯示11位受試者於3天內有肉眼可見之瘀傷
，而每人瘀傷顏色、形狀、大小皆迥異，因此瘀傷部分無法
只靠照片判斷受傷時間點，綜上，依目前的證據，只能知道
上開傷勢可能係於拍攝前之近期（包含3日內）或當日發生
，但詳細時間無法得知等旨，有臺大醫學院110年10月29日
醫字第1100078348號函檢附臺大醫學院110年10月21日鑑定
（諮詢）案件回覆書可按（下稱臺大醫學院第二次鑑定報告
，見原審卷一第419至425頁）。是鑑定機關已明確回覆無法
只靠照片判斷受傷時間點，只能確知道上開傷勢可能係於拍
攝前之近期（包含3日內）或當日發生，詳細時間無法得知
。是辯護人以前揭第一次鑑定報告所載，逕自認作主張該傷
勢是在傷勢拍攝日期往前推算7天至10天即108年2月3日至6
日之間所致等語，已難憑採。再者，若李○○之下巴傷害，是
在108年2月3日至6日之間即李○榆、李○甯將李○○帶回過農曆
春節期間所致，此傷勢部位又甚為明顯，則在108年2月10日
晚間7時許，李○榆及李○甯將李○○送回與被告托育時，被告
當可即時發現，並理當會立即向李○榆及李○甯反應才是。然
則依被告於原審準備程序時所述：李○○於108年2月10日晚上
至我住處時，我沒有看到她臉上有傷等語（見原審卷一第19
9頁），再於原審審理時陳稱：於108年2月10日至同年月00
日間，我都沒有看到李○○有瘀青，至於我之前對話紀錄有提
到紅紅的，後來就消掉了，之後就沒有其他顏色或異狀等語
（見原審卷二第390頁），準此，更足徵李○榆及李○甯於108
年2月10日晚上7時4分許，將李○○送回與被告托育時，縱曾
有臉部紅紅之情況，隨後亦消失不見，李○○臉上並未有何瘀
青或傷勢，實可排除辯護人上開所陳，李○○之傷害是108年2
月1日至10日間，李○榆及李○甯已將李○○接回過農曆春節所
致之可能，實係在108年2月10日晚上7時4分許，李○榆及李○
甯將李○○送回與被告托育照護期間所致，否則李○榆及李○甯
不會在其後之108年2月13日晚上9時6分許，自被告住處將李
○○接回，發現李○○臉部下巴兩側有瘀青之傷勢，旋即向被告
有如前述究明原委之詢問內容，其理甚明。是辯護人以前詞
主張李○○之瘀傷非被告照護期間所致，辯稱被告並無任何照
護粗疏致李○○成傷之過失等語，自不足採。
三、上開事實部分，訊據被告否認有何傷害致人重傷犯行，辯
稱：我沒有傷害李○○，李○○係於108年2月17日晚間方由李○
榆帶回，可能是在李○榆、李○甯帶回照護期間所受之傷害等
語。然查：
(一)上開事實所示，於108年2月17日晚上6時許，李○榆及李○甯
將李○○送回與被告托育，因108年2月19日晚上8時18分許，
被告暫行外出，而甫返家不久之謝○達見李○○意識不清，即
將送往淡水馬偕醫院急救，於同日晚上9時6分許進行腦部電
腦斷層掃描，發現疑似硬腦膜下出血及雙側視網膜下出血，
於108年2月22日診斷受有硬腦膜下出血、雙側視網膜出血、
抽搐等傷害，即轉送至臺北馬偕醫院進行治療，於000年0月
0日出院時診斷受有右側矢狀後側大腦周圍大腦組織硬腦膜
下出血伴隨癲癇發作、視網膜下及視網膜前出血、虐待性頭
部受傷及癲癇等傷害，於108年4月18日至臺大醫院就醫，檢
查發現李○○因前開傷勢導致其雙側前額葉及頂葉有中度硬腦
膜下1.4公分積液，於108年5月2日檢查時發現李○○腦側大小
不對稱，右側大於左側，左側硬腦膜下積液伴隨壓力效應，
於108年5月27日至長庚醫院接受硬腦膜下腹膜腔引流手術，
於000年0月0日出院後，持續接受治療迄今，仍因前述腦傷
，受有腦部萎縮、腦傷後頑固型癲癇合併腦視皮質盲、發展
遲緩等傷害等情，為被告所坦認，且經同案被告謝○達供述
屬實，並有淡水馬偕醫院108年2月22日乙種診斷證明書、臺
北榮民總醫院109年7月31日門字第62182號診斷證明書、長
庚醫院108年6月3日診字第0000000000000號診斷證明書、馬
偕醫院108年5月16日馬院醫兒字第1080002832號函暨檢附李
○○病歷影本、長庚醫院109年5月8日長庚院林字第108125171
0號暨檢附李○○108年7月1日起迄今就診病歷光碟、臺北市立
聯合醫院108年12月23日北市醫事字第10838928400號函暨檢
附李○○108年7月起迄今病歷紀錄暨醫療影像光碟、臺大醫學
院第一次鑑定報告（見偵卷一第15、79至131、171、191至2
57頁，偵卷二第13至25、249至253、279、295至303頁，光
碟置於偵卷二光碟片存放袋內）、馬偕醫院108年7月1日馬
院醫兒字第1080003654號函暨檢附李○○病歷影本及醫療影像
光碟、長庚醫院108年7月31日長庚院林字第1080650766號函
暨檢附李○○108年1月1日起迄今之病歷影本暨醫療影像光碟
、臺大醫院108年7月16日校附醫秘字第1080903710號函暨檢
附李○○病歷影本暨醫療影像光碟（見偵卷病歷卷第7至185、
187至255、257至491頁）等件附卷可稽，此部分之事實，可
以認定。
(二)就李○○前揭傷害，偵查中經檢察官送臺大醫學院進行鑑定結
果：虐待性腦部創傷或嬰兒搖晃症候群之預後常在成長過程
中伴隨有動作、視力、聽力缺損及智力退化。由病歷資料顯
示，108年2月19日馬偕醫院電腦斷層顯示（未施打顯影劑）
硬腦膜下出血所致右側矢狀後側大腦鐮周圍大腦組織局部高
密度表現，視網膜前及下出血。於108年4月18日於臺大醫院
門診，核磁共振（未施打顯影劑）檢查顯示在雙側前額葉及
頂葉有中度硬腦膜下1.4公分積液。108年5月2日小兒腦部超
音波顯示腦側大小不對稱，右側大於左側，左側硬腦膜下積
液伴隨壓力效應。108年5月6日門診紀錄根據腦波圖紀錄顯
示在清醒及睡眠中均出現左側顳葉、枕葉及右側顳葉區域局
部癲癇型態放電。於108年5月27日於長庚醫院接受硬腦膜下
腹膜腔引流手術。於108年6月18日於臺大醫院接受兒童治療
評估，個案當時7月大，評估結果如下：粗大動作發展年齡3
-5個月、精細動作發展年齡0-2個月、認知發展年齡0-2個月
大、生活需依賴他人無法自理、對環境刺激沒有特別回應。
於108年11月8日至臺北市立聯合醫院門診診斷結果為視力喪
失、雙側遠視、雙側規則性閃光。前述之內容可得知個案出
現腦萎縮及癲癇症狀，影響生長發展及視力，已達重大不治
或難治之傷害，惡化之結果和前開外力所致其症狀相關等旨
，有臺大醫學院第一次鑑定報告可按（見偵卷二第295至303
頁）。又李○○於110年10月24日至臺北榮民總醫院接受治療
，於同年10月25日接受開顱手術，於同年00月0日出院，經
發展評估為失能等級第三級之狀況，而依據勞工保險條例第
54條之1第1項所訂定「勞工保險失能給付標準」，其中關於
失能等級第三級係指雙目視力均減退至0.02以下，未達失明
者等情，有該院110年11月26日門字第8666號診斷證明書及
勞工保險失能給付標準所示之附表可按（見原審卷一第491
、496頁）。綜此，李○○因虐性頭部創傷之傷害，導致腦部
萎縮、腦傷後頑固型癲癇合併腦視皮質盲、發展遲緩等於身
體或健康重大不治或難治，以及雙目視力減退至0.02以下而
嚴重減損雙目視能，合於刑法第10條第4項第1款及第6款之
重傷害結果規定。
(三)就李○○前揭傷害可能造成之原因以及可能發生之時間等情，
偵查中送臺大醫學院進行鑑定結果：硬腦膜下腔出血原因為
腦橋靜脈受損或蜘蛛網膜下腔內因過度伸展的顱內震盪所導
致。在一歲以下小孩發生率為0.02%至0.025%。小孩發生硬
腦膜下出血和成人最大不同為前者常因嬰兒搖晃症候群所導
致，依據文章內容顯示，眼底出血（視網膜）出血且合併腦
外傷常因「他人故意行為」導致之損傷，而非意外所導致之
損傷。再者，眼底出血通常和頭部遭受旋轉力傷害有關，與
直線傷害力較無關。最後，受到加速力合併減速力之傷害也
容易造成眼底出血。綜合以上之原因，眼底出血最常見於「
兒童虐待」所導致之外傷（約占眼底出血發生率之65%至89%
）。另依據文獻內容顯示，造成小孩急性癲癇原因包含發燒
、急性感染（如腦膜炎）、代謝異常（如體內離子不平衡）
、腎衰竭、瘧疾、藥物及外傷。依據文獻內容顯示，虐待性
頭部創傷或嬰兒搖晃症候群主要造成急性硬腦膜下出血、顱
內出血、頭顱骨折，合併視網膜下出血及癲癇，其造成機制
在美國為激烈搖晃所導致，日本統計結果呈現37%為撞擊、3
1%為拋投、14%為掉落、10%為搖晃所導致。由上述資料所顯
示，同時發生硬腦膜下出血、雙側視網膜下出血及抽搐之傷
勢應為「外力所致」。另依據文獻顯示，虐待性腦創傷所致
之硬腦膜下出血，在電腦斷層下判定其血腫所發生時間，3
天之內為急性期，電腦斷層影像呈現高密度影像或高密度低
密度混合影像；3天至7天，為早期亞急性期，呈現高密度影
像；7天至3周，為晚期亞急性期，影像強度不變；若大於3
週，則為慢性期，影像呈現低密度變化。於108年2月19日馬
偕醫院電腦斷層顯示（未施打顯影劑），硬腦膜下出血所致
右側矢狀後側大腦鐮周圍大腦組織局部高密度表現，僅可得
知外力介入時間為急性期，可推斷外力介入時間為電腦斷層
檢查前3天之間，但其中仍存在可能影響判斷的原因，因此
需合併檢警調查結果，方可推斷出確切時間範圍等旨，有臺
大醫學院第一次鑑定報告可按（見偵卷二第295至303頁）。
是依上開鑑定結果，可知李○○虐性頭部創傷之傷害係外力所
致，且係激烈搖晃，屬於有意之行為而非意外所致，按照前
揭電腦斷層顯示結果，可以推斷外力介入時間為電腦斷層檢
查前3天之間，但仍可依其他事證，綜合判斷更確切之時間
範圍。準此而言，依鑑定證人即李○○於臺北馬偕醫院之主治
醫師邱南昌於原審審理時具結證稱：依據李○○之病歷所示，
李○○當時送至淡水馬偕醫院急診室時已經有抽筋的現象，而
且失去意識，後來因為症狀又惡化，就轉送至淡水馬偕醫院
兒童加護病房，然李○○持續出現抽筋現象，我們就有做腦部
電腦斷層攝影，看到李○○有腦出血的現象，後來照會眼科醫
師檢查後，也在兩邊眼底發現有出血的現象，當時就有懷疑
這是因為一次性地搖晃或撞擊所導致，因為如果是多次撞擊
的話，通常會有新舊血液流出來的痕跡，但我們沒有看到，
且李○○腦內出血的密度呈現均質的狀況，並沒有一塊亮白、
一塊灰，所以判斷這比較像是一次性地撞擊或晃動，且是在
短時間內發生。而會判斷是數小時內發生，是再加上李○○之
臨床表現。另依據病歷所示，李○○被送到急診時才剛發生左
眼往上、往左看及手腳抽動等情形，所以我們認為如果外力
是在更早之前即1、2天前或3天前介入，相關症狀應該會更
早發生，不會到108年2月19日才有症狀發生，主要是因為當
外力介入是更早之前，腦子就已經受到刺激，可能更快就會
有臨床的表現發生，因為腦子如果出血，血液會刺激腦本質
，就會誘發腦子可能會產生癲癇的狀況，然後血塊、血液慢
慢增加時會造成壓迫，致使腦壓上升，就會失去意識，所以
從李○○之臨床表現及腦內出血量來判斷，會覺得不像3天這
麼久；再者，李○○人送醫時已經癲癇發作，代表腦壓升高並
且刺激腦本質，如果前面已經有腦出血狀況，應該就會導致
腦壓升高，孩子會不舒服也吃不好，不太可能再更之前都沒
有症狀，所以外力介入的時間要在108年2月17日前，臨床判
斷上不太可能。至於臺大醫學院鑑定報告寫的是3天之間，
如果單純用電腦斷層來看是如此，但再加臨床症狀一起參考
，我不覺得會有這麼久，而且所謂3天之間，數小時也是在3
天之內，跟我講得並沒有完全衝突。另所謂的嬰兒搖晃症候
群，現已改稱虐性腦傷，它在臨床上有幾個特徵，第一是會
發生在年紀比較小的孩子，第二是病患腦子裡面會有腦出血
，且常常會合併眼底出血，而就李○○之診斷看起來是虐性腦
傷，而這跟兒童虐待有關，所以我們就有通報社會局等語（
見原審卷二第291至292、294至297、300至302、307、313頁
）。以及被告於原審準備程序及審理時均陳稱：108年2月17
日晚上李○榆將李○○託給我照顧，一直到000年0月00日間均
沒有異狀等語（見原審卷一第200頁，卷二第391頁），核與
李○榆、李○甯於原審審理時具結證稱：我於108年2月17日晚
上將李○○託由被告謝○燕照顧，至本案接到醫院通知之間，
被告謝○燕都說李○○很好等語（見原審卷二第71、98頁）大
致相符，可見李○○於108年2月17日晚上交付予被告之前後均
未有見任何異狀等情。是以鑑定證人邱南昌上開依其所親自
見聞判斷之臨床反應，其擔任小兒科醫師已有30幾年之經歷
，對於嬰兒搖晃症候群也相當熟悉（見原審卷二第290頁）
，所為之專業判斷，自具有相當之可信性，佐以李○○於108
年2月19日晚上8時18分許送醫前並未有何明顯之異狀等情，
邱南昌將上開臺大醫院第一次鑑定報告所認定可能外力介入
時間為電腦斷層檢查前3天之間，綜合判斷更確切之時間範
圍係送醫前數小時內等情，核與臺大醫院第一次鑑定報告內
容並無不合，自可認為真實可信。
(四)被告是有償受李○榆及李○甯委託，擔任在宅全日托育李○○，
已認定如前述。此情也與謝○達於偵查、原審準備程序及審
理時陳稱：我平常不會去接觸或照顧李○○，也不會跟李○○有
互動，李○○主要是由被告謝○燕所照顧，我是在108年2月19
日晚上8時許左右回到家，回家後被告謝○燕說想去倒垃圾，
我想說她很辛苦就讓她去，李○○當時是躺在安撫椅上，後來
李○○看起來睡著了，我才去叫她，但我怎麼叫都沒有反應，
當下覺得很奇怪，才趕快打電話叫救護車等語（見偵卷二第
369頁，原審卷一第200頁，卷二第392頁），李○甯於原審審
理時具結證稱：當初我們委託謝○燕照顧李○○，沒有包含謝○
達等語（見原審卷二第76頁），李○榆於原審審理時具結證
稱：我們有跟謝○燕簽立保母契約，內容是約定由謝○燕本人
親自幫忙照顧李○○等語相符（見原審卷二第65頁）。是以李
○○於108年2月17日晚上7時5分許送至被告上址住處後，均係
被告主要負責照顧，並無他人參與其中，雖被告於108年2月
19日晚上暫時離開住處時，然並無證據可認被告有委託謝○
達照顧李○○或與之互動等情事，且本件又是謝○達甫返家不
久發現，即將李○○送往淡水馬偕醫院急救，實可確知上開所
認定於108年2月19日送醫前數小時李○○所受激烈搖晃外力介
入，該施以激烈搖晃外力之人就是被告。
(五)按加重結果犯，係以行為人能預見該加重結果之發生為要件
，而所謂能預見則係指客觀情形而言，與主觀上有無預見之
情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意
時，則屬間接故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之
發生，主觀上並無犯意，祇是於客觀情形下，能預見該加重
結果發生時，依刑法因犯罪致發生一定結果之規定加重其刑
（最高法院107年度台上字第2621號、96年度台上字第270號
判決意旨參照）；復按刑法第277條第2項後段規定之傷害致
人重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加
重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷
害行為，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較
重結果即重傷結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件；
即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預
見可能」之加重之結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「
未預見」為要件（最高法院96年度台上字第6924號判決意旨
參照）。查被告係智慮正常之成年人，且自己又有2名幼兒
，具有照顧嬰兒之經驗，理應知悉李○○當時僅3個月大，頸
部肌肉尚未發育成熟，若遭猛烈搖晃，將因頸部無足夠支撐
力導致頭、腦部因此剪力受傷，此從被告於偵查中所述：2
月17日將小孩帶回淡水給我，當天回來後，小孩一直哭，小
孩的父親一面安撫小孩，且是直立式的抱著安撫，我有警告
他小孩不能這樣搖（讓小孩面朝大人身體趴在大人身上，膝
蓋彎曲安撫）等語（見偵卷一第365頁），也可以確知。是
被告明知此情，卻仍對李○○施以激烈搖晃外力，此舉顯然並
非正常之照護行為，其主觀上自有傷害之犯意，客觀上自屬
故意之傷害行為，至為明確。又以李○○為3月幼兒，以上開
猛烈搖晃，使李○○因頸部無足夠支撐力導致頭、腦部因此剪
力受傷，李○○頭、腦部結構尚未臻發育成熟，甚為脆弱，更
可能因該頭、腦之傷害，造成重傷害之結果，客觀上自為一
般人可預見之事，但被告竟在照護期間未能多加細想，以致
主觀上未能預見及此，參以李○○前揭頭、腦傷害所致重傷害
之結果，也與被告上開施以猛力搖晃所致虐性頭部創傷相當
，依上說明，被告應就其傷害行為所致之重傷害加重結果，
負其刑責。
(六)被告之辯護人以：邱南昌僅依據病歷、電腦斷層影像及其個
人臨床經驗來做判斷，而非如前揭臺大醫學院第一次鑑定報
告，係以專業醫學期刊為依據所做出之鑑定意見，且依原審
就前開外力所致之時間點有無包含108年2月19日做電腦斷層
掃描之當日，及有無可能外力介入後當下病患並不會有任何
症狀，而是隔了2至3日後在無任何外力介入之情況下，突然
發生局部抽搐、眼睛往左上看之狀況，進而造成前開傷勢之
情節送臺大醫學院補充鑑定結果：因腦部外傷導致抽搐或癲
癇，可從受傷後立刻發生或甚至延遲至7日之後才發生皆有
可能，所以病患腦部外傷可能在108年2月19日做電腦斷層掃
描之前當日發生，也有可能在外力介入後當下無任何症狀，
而在隔了2至3日後才發生抽搐等旨（見原審卷一第419至425
頁，下稱臺大醫學院第二次鑑定報告），指謫邱南昌前揭陳
述與臺大醫學院第一次、第二次鑑定意見不符，而顯不可信
。然查，綜合前述臺大醫學院第一次及第二次鑑定報告，主
要係以電腦斷層掃描顯現之出血狀況來推論外力介入時間，
而邱南昌上開陳述內，則是從電腦斷層影像學角度，與其執
行醫療業務所見李○○之臨床症狀等綜合判斷，而將外力介入
之時間範圍更精確為108年2月19日晚上8時18分許前數小時
內之某時，二者間之判斷依據本有不同，是上開第一次鑑定
、第二次鑑定並未將李○○送醫後臨床反應併同納入參考，自
有未能將外力介入之時間作較為精確認定之可能，而邱南昌
上開將李○○臨床症狀納入，而將外力介入時間範圍作更精確
之判斷，亦與上開第一次鑑定報告所述「仍存在可能影響判
斷的原因，因此需合併檢警調查結果，方可推斷出確切時間
範圍」等旨，並未有任何扞格不入之處。而本院就邱南昌上
開陳述內容，與臺大醫學院上開第一次、第二次鑑定意見是
否有所衝突、矛盾，再送臺大醫學院補充鑑定結果：經過本
院鑑定團隊再次討論（包含小兒科、神經外科、影像診斷科
、急診科、創傷科、法醫病理等相關醫師），108年2月19日
的腦部電腦斷層所示「確實有少量硬腦膜下出血的存在，腦
室中線也有偏移狀況出現」，其影像密度可判斷為急性出血
所致，影像的急性出血只可說明這可能是三日內所遭受的傷
害，且當時的出血量並未達需要手術的標準，但根據小朋友
2月19日送醫時的臨床症狀，以及之後因為腦部神經細胞嚴
重受損導致腦部萎縮的不幸結果，本鑑定團隊認為小朋友當
時所受的傷害無法用「撞擊」來解釋，而是符合虐性頭部創
傷的猛烈搖晃剪力機轉所致，虐性頭部創傷中這種機轉，根
據台灣兒科醫學會的聲明，解釋為「猛烈、非意外、重複、
加速/減速或旋轉的頭部劇烈運動，導致嚴重的腦部受傷」
，本鑑定團隊認為虐性腦部創傷才有辦法解釋本案小朋友雖
然只有少許的硬腦膜下出血，但卻有兩眼嚴重視網膜，以及
非常嚴重的神經傷害……根據小朋友當初因疑似癲癇發作（左
眼往上往左看、手腳揮動等情況）伴隨意識不清送急診，電
腦斷層檢查發現硬腦膜下出血、腦室中線偏移、眼科檢查顯
示雙眼視網膜出血及追蹤後發生腦部萎縮等症狀來判斷，本
鑑定團隊認為是「虐性頭部創傷」造成小朋友如此嚴重的結
果，發生時間符合馬偕醫院邱南昌醫師出庭作證所說之時間
，合理推斷為受傷後幾小時發生等旨，有臺大醫學院113年3
月29日醫字第1130028001號函及所檢附之鑑定回覆書可按（
見本院卷㈢第7頁，下稱臺大醫學院第三次鑑定報告），亦確
認邱南昌上開陳述內容，與臺大醫學院鑑定意見相符，且合
於醫療專業之判斷，是辯護人以前詞指摘邱南昌之判斷陳述
真實性，並不足採。
(七)辯護人另以邱南昌上開所述「為一次性地搖晃或撞擊所導致
」，與上開第三次鑑定報告所認「猛烈搖晃剪力機轉」不符
，否認邱南昌上開陳述之真實性。然細繹邱南昌上開所陳，
是將搖晃、撞擊等併列為可能之外力原因，而臺大醫學院第
三次鑑定報告，則是將撞擊排除，特定為搖晃，是二者間並
無矛盾之情況，且此可能外力原因之說明，亦與前揭判斷外
力介入之時間並無關連。辯護人另以邱南昌於原審自承：其
實我無法完全確定哪一天發生，所以你說有沒有3天的，我
沒辦法說有或沒有，因為我真的無法完全判斷……無法判斷，
是不是真的前面就已經有小出血，累積到那樣，真的無法判
斷……像這種情況，1個是腦出血的血液本身就可以刺激腦子
，另外有時候當腦壓高到1個高度，也可能刺激腦子……才產
生癲癇，所以時間到底多久，有太多複雜因素等語為由，主
張邱南昌亦無法排除幼童在由父母交與被告照顧前已經有腦
部出血，累積到2月19日才出現癲癇或抽搐症狀可能為由，
否認其上開陳述判斷之真實性。然細繹邱南昌此部分陳述內
容，係先針對檢察官就「你稱你有收治約10個嬰兒搖晃症候
群，在你的臨床職業生涯，有無遇過或處理過，3天前或是
更早之前的嬰兒搖晃，但是拖到第3天才有症狀」之詰問，
其才陳述：其實我無法完全確定哪一天發生，所以你說有沒
有3天的，我沒辦法說有或沒有，因為我真的無法完全判斷
等語，此顯然與邱南昌上開所陳，根據李○○之病歷、電腦斷
層影像及臨床表現來做判斷外力介入之時間等情無涉，此亦
非根據李○○之情況而為陳述。另檢察官就「假設被害人108
年2月17日已經被搖晃了，該時間點就慢慢持續性的出血，
一直到2月19日還在出血，在電腦斷層的影像學，密度是否
會有差別？就是保母接手照顧之前，父母即已對小BABY做搖
晃動作，小朋友就慢慢出血，之後給保母照顧，都沒有搖晃
被害人，有無可能父母將被害人交給保母之前，已經腦部有
出血了，一直持續到2月19日都還在出血，被害人腦部的電
腦斷層掃瞄，影像所顯現出亮、灰、暗，會不會不同」為詰
問，其才陳述：如果要在這麼短時間內要完全區分，其實還
是真的有些困難，檢察官再以「因此才無法判斷，是否如此
？」詰問，其才陳述：無法判斷，是不是真的前面就已經有
小出血，累積到那樣，真的無法判斷等語，其係陳述無法單
就電腦斷層影像，即判斷被害人在108年2月17日已經被搖晃
而慢慢持續性的出血，一直到2月19日還在出血之事實。另
就原審受命法官「因為被害人送到醫院時，已經有抽搐或是
癲癇的症狀，你方才稱腦出血的情況，是慢慢累積到1個程
度，才會有照樣的癲癇或是抽搐狀態，是否如此」之訊問，
其才陳述：有時候如果一下子出血，馬上刺激到腦本質，也
可能很短時間癲癇就發作了，癲癇發作是指腦子裡有異常放
電，使腦細胞受到了刺激，像這種情況，1個是腦出血的血
液本身就可以刺激腦子，另外有時候當腦壓高到1個高度，
也可能刺激腦才產生癲癇，所以時間到底多久，有太多複雜
因素等語，並未判斷李○○在108年2月17日已經被搖晃而慢慢
持續性出血，一直累積到2月19日還在出血以致產生癲癇、
抽搐之事實。綜此，邱南昌前揭之陳述內容，顯然並未證明
李○○有辯護人上開所指幼童在由父母交與被告照顧前已經有
腦部出血，累積到2月19日才出現癲癇或抽搐症狀之情形。
此從邱南昌於原審審理時即表明：（如果嬰兒搖晃發生在10
8年2月17日的時候，且是在該時間就出血，被害人不舒服的
狀況即癲癇或眼角無法對焦或手舞的狀況，就會在更早之前
發生，不會到2月19日才發生？）是，（所以你是從被害人
臨床症狀反應，因而判斷是在當天的數小時內發生的？）是
，這樣比較合理……因為如果更久的話，腦子已經受到刺激，
可能更快就會有臨床上表面發生了，腦子如果出血，血液會
刺激腦本質，就會誘發腦子可能會產生癲癇狀況，然後血塊
、血液慢慢增加的時候，可能會造成壓迫，就會腦壓上升，
就會失去意識，所以從被害人臨床來判斷，才會覺得不像3
天那麼久……要拖3天才發生症狀，從我們臨床經驗上來講，
我覺得這個機會很低……本案我是覺得從被害人的出血量，要
隔到2、3天後才發生，這個機會應該是非常的低，所以為何
我們臨床才會做這樣的判斷……如果發生這些情況，腦壓會上
升，腦壓上升，人就會逐漸不舒服，通常只有幾個月的孩子
，就會吃得很不好，至於當被害人出現亂揮，那已經是癲癇
發作了，癲癇發作，除了壓升高以外，他的血液也刺激了腦
本質，產生了異常放電，所以從這樣子來看的話，似乎前面
被害人照常吃奶，就比較不像腦壓之前就已經明顯升高……（
那個時間點，有無可能拉108年2月17日？）數小時我也無法
肯定的說到底幾小時，我真的無法確定，但如果說要2天、3
天，這當中被害人還是照樣喝奶，我覺得不合理……從臨床的
判斷，這個可能性非常低的原因，是因為如果前面已經腦出
血，逐漸導致腦壓上升，照理講孩子就應該是會不舒服，就
吃不好等語，益可以認定。是辯護人此部分指摘邱南昌前揭
判斷外力介入時間之真實性，既不足採，則辯護人主張本案
仍有可能是李○○在108年2月17日交付與被告托育前，即已經
被搖晃而慢慢持續性出血，以致一直累積到2月19日還在出
血以致產生癲癇、抽搐等語，顯乏所據，其據此否認被告有
傷害致重傷之犯行，自不足採。至辯護人雖提出被告與李○
榆、李○甯LINE對話群組內容，主張被告並非因經濟壓力而
主動提出照顧李○○之要求，且於對話中亦見其關心李○○之言
語，其並無故意傷害李○○之動機。然查，犯罪之動機與犯罪
構成要件事實之意欲，係屬二事，且被告於本案始終犯行時
，又未能合理說明何以李○○在其照護下，竟會有如前述虐待
性頭部等傷害，自不能以本案無從查得其犯罪動機，即俱與
推翻前揭認定其傷害致重傷犯行之積極事證，其理甚明。
四、綜上所述，被告上開事實之業務過失傷害，事實之成年人
故意對兒童犯傷害致人重傷等犯罪事實均已經證明，應依法
論科。
五、論罪科刑：
(一)被告上開行為後，刑法第284條於108年5月29日修正公布，
於同年月31日施行，修正後規定已刪除原刑法第284條第2項
對於從事業務之人所犯過失傷害、過失傷害致重傷等行為應
論處業務過失傷害罪、業務過失傷害致重傷罪，亦即刑法第
284條修正後，對行為人所犯過失傷害行為，不論行為人是
否從事業務之人，均論以過失傷害罪、過失傷害致重傷罪，
惟提高法定刑。經比較新舊法結果，修正後刑法第284條之
法定刑度已較修正前提高，依刑法第2條第1項前段之規定，
應適用被告行為時即修正前刑法第284條第2項之規定。
(二)按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以
反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言﹔執行此項業務
，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質（最高法
院43年台上字第826號判決要旨參照）。本件被告雖無保母
證照資格，但係有償受僱，且係全日照護李○○，已認定如前
述，是被告係事實上反覆執行托育業務之人。核被告事實
所為，係犯修正前刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪
。被告之辯護人以其並非以保母作為職業，本件僅係臨時受
託照顧等為由，否認被告所為係業務行為等語，依上說明，
自無足取。公訴意旨就此部分認被告係犯刑法第277條第1項
、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人
對兒童傷害罪嫌，主要係以前揭臺大醫學院第一次鑑定報告
，認為依據回顧性文獻指出，小孩臉部受傷之部位為眼睛周
圍、雙頰、下巴及雙耳，常因虐待所致而非意外所導致之傷
害等旨，為其主要論據。然前揭鑑定報告所述，係以回顧性
之文獻，就常見小孩虐待所致傷害部位而為陳述，此究與刑
法之故意傷害行為認定有別，則李○○前揭傷害結果究係如何
造成，仍應視其下手之行為態樣、力道、傷害結果等各種情
狀綜合判斷，然則上開鑑定報告，並未就此為綜合判斷說明
，自難憑上開鑑定報告所稱「常因虐待所致而非意外所導致
」即認定被告所為必係故意之傷害行為。參以被告始終否認
有故意動手毆打之傷害行為，且前揭李○○所見傷害結果係臉
部下巴兩側瘀青，此等傷害亦無法排除是在照護過程中之粗
疏不慎所致，是依罪疑唯有利於被告之原則，應從被告有利
之認定，認為被告係違反注意義務之過失所致，因此部分被
訴基本社會事實同一，且經本院告知此部分變更之罪名，予
以檢察官、被告及其辯論人辯論後（見本院卷㈢第308、321
至323頁），爰依法變更起訴法條。
(三)查被告於行為時為成年人，係李○○之保母，主觀上已明知李
○○為未滿12歲之兒童。是核被告事實所為，係犯兒童及少
年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項
後段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪，應依兒童及少
年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。因
本件係托育照顧而暫住被告住處，並無民法第1123條第3項
所定「非親屬而以永久共同生活為目的同居一家」之家屬關
係，顯不符合家庭暴力防治法第3條各款所定之家庭成員要
件，自無成立同條例第2條第2款家庭暴力罪之餘地，併予說
明。
(四)被告所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
六、原審認為被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。然
被告上開事實所為，係犯業務過失傷害罪，原判決認為係
犯成年人對兒童傷害罪，依上說明，其認事用法自有未合。
被告上開事實之故意傷害，依邱南昌於原審審理時之陳述
：簡單講就是脖子還沒有支撐好，重點在脖子，因為血液是
從頸動脈上去供應，如果脖子沒支撐好，這樣晃動，可能就
會造成腦部血液循環受到影響，（所以比較有可能是脖子搖
晃的狀態下導致這樣的結果？）是等語，則本件事實較可
能之行為態樣，係被告對李○○施以猛烈搖晃，李○○因當時僅
3個越大，頸部無足夠支撐力，導致頭、腦部受傷，又依前
述臺大醫學院第三次鑑定報告，已明確排除撞擊之行為態樣
。則原判決犯罪事實欄記載本件被告係以大力劇烈搖晃、或
鈍力撞擊、或類似外力碰撞李○○頭部之傷害行為態樣，其事
實認定自有未合。又科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，
故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使
輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法
第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款
事項以為科刑輕重之標準。原判決就被告上開事實所為之
科刑審酌，已說明：審酌李○○於案發時僅為3個月大之嬰兒
，而被告身為其保母，本應善盡保母職責，悉心呵護、照顧
李○○長大為是，竟以其犯罪事實欄㈡所示方式，致李○○受有
重傷害結果，難以健全成長，並造成李○○家人傷痛及後續照
顧之負擔，其行為殊值非難，且損害巨大，又被告犯後始終
否認犯行，且拒絕與李○榆及李○甯進行和解，以賠償其造成
之本案損害，亦於本案審理過程中均未向李○榆及李○甯表示
歉意，以徵得渠等原諒，在在難認被告對於造成李○○上開嚴
重傷勢及李○榆及李○甯之傷痛有何反省之意，實不宜輕縱等
旨。則在先以上述被告的犯罪動機、目的、手段、犯罪所生
損害等犯罪情狀事由（行為屬性事由）確認責任刑範圍，既
已認定被告所為造成李○○重傷害結果甚鉅，導致其未能正常
成長，連帶影響整個家庭，且行為手段惡劣、侵害國家立法
保障為促進兒童及少年身心健全發展之法益重大，自應以前
揭加重規定後所得之處斷刑之中度刑為基準，再以被告犯後
態度、品行、生活狀況、智識程度、社會復歸可能性等一般
情狀事由（行為人屬性事由及其他事由）調整責任刑。然則
依前揭原審所述被告之犯罪後態度，被告不僅未見悔意，亦
未予被害人和解、填補損害，至原審所考量被告無刑事犯罪
科刑紀錄之素行，所自陳二專畢業之教育程度、現擔任家庭
主婦、需扶養2個小孩及普通之家庭生活與經濟狀況，並非
特殊有利於被告可責任下修之量刑事由，是以，被告之責任
刑無從予以下修情況下，對被告所為之量刑，以前揭加重規
定所得之處斷刑，其中度刑之基準為有期徒刑6年7月，始符
合原審上開所述之整理裁量因子。然則原審就此所為之宣告
刑卻為有期徒刑6年，顯然不符合上開所述整體量刑因子，
其所為刑之裁量，難認合於罪刑相當。就上開事實部分，
檢察官以原判決所認定之成年人對兒童傷害罪為範圍，指摘
原審此部分量刑過輕不當為由提起上訴，以及被告仍執前詞
否認前揭事實犯罪提起上訴，均無理由。原判決就上開事
實刑之裁量不當，檢察官上訴意旨指謫及此，為有理由，
且原判決另有如前述不當之處，自屬無可維持，應予撤銷改
判。
七、科刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，就上開事實部分，
審酌被告身為其保母，本應善盡保母職責，悉心呵護、照顧
李○○，其違反注意義務之程度，及李○○因此所受之傷害結果
；就上開事實部分，審酌被告身為托育保母，明知未滿週
歲之幼兒，頸部肌肉尚未發育成熟，若遭猛烈搖晃，將因頸
部無足夠支撐力導致頭、腦部受傷，竟以如前述猛力搖晃之
傷害行為態樣，致李○○因腦傷所致前揭重傷害結果，導致終
生難以健全成長，並造成李○○家人傷痛及後續照顧之負擔，
其行為造成之損害巨大；被告始終否認犯行，且拒絕與李○
榆及李○甯進行和解，以賠償其行為造成之本案損害，亦於
本案審理過程中均未向李○榆及李○甯表示歉意，以徵得渠等
原諒，在在難認被告對於造成李○○上開嚴重傷害及李○榆、
李○甯之傷痛有何反省之意，自應責罰相當，兼衡被告前無
刑事犯罪科刑紀錄之素行，暨其於原審審理時自陳二專畢業
之教育程度、現擔任家庭主婦、需扶養2個小孩及普通之家
庭生活與經濟狀況等一切情狀（見原審卷二第393頁），分
別改量處如主文第2項所示之刑，並就所犯業務過失傷害罪
宣告刑部分，諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪（即被告謝○達上訴駁回）部分：
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據
及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出
有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，
刑事訴訟法第373條定有明文。
二、本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理
結果，就公訴意旨略謂：被告謝○達有起訴書所載於同案被
告謝○燕斯時因故出門，將李○○轉交由被告照護之108年2月1
9日晚上7時7分至同日晚上8時18分間之某時，以將李○○激烈
搖晃或其他足夠對其造成顱內震盪之不詳方式，傷害李○○，
致李○○受有如前述事實之重傷害結果，因認被告涉犯兒童
及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條
第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪嫌。經審
理結果，認為不能證明被告有公訴意旨此部分所指之犯罪，
因而諭知被告此部分無罪。已依據卷內資料詳予說明其證據
取捨及判斷之理由。本院認原判決所持理由並無違法或不當
之情形。爰就上開部分予以維持，依前揭規定，引用原判決
此部分所記載之證據及理由（如附件）。並補充記載理由如
后：
(一)檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法
，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起
訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，
不足為被告各罪均為有罪之積極證明，或其闡明之證明方法
，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則
，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無
論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人
均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有
罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存
在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如
何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，若其裁量、判斷
，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。
(二)公訴意旨認為被告涉犯上開成年人故意對兒童犯傷害致人重
傷犯行，無非以：被告之供述，同案被告謝○燕之供述，證
人李○榆、李○甯分別於警詢及偵查時之供述、證人即新北市
消防局淡水分局消防員潘瑞鐶、陳俊紘、洪偉仁、淡水馬偕
醫院急診室醫師李翊誠於偵查時之證述、新北市政府消防局
108年2月19日編號262號救護紀錄表、馬偕醫院、臺北市立
聯合醫院、長庚醫院、臺大醫院提供之李○○病歷、長庚醫院
108年6月3日診斷證明書、淡水馬偕醫院108年2月22日乙種
診斷證明書、臺北榮民總醫院109年7月31日門字第62182號
診斷證明書、李○○臉部傷勢照片、臺大醫學院第一次鑑定報
告、108年2月19日被告報案錄音光碟等，為其主要論據。然
而：⒈依被告之供述，其並未自白此部分犯罪事實。⒉依謝○
燕之供述以及證人李○榆、李○甯之陳述，僅能證明謝○燕為
李○○之主要照顧者，並未能證明被告有檢察官上開所指，於
謝○燕於離開住處時，有委由被告照顧李○○之行為，亦未能
證明被告有與謝○燕就前揭事實所示傷害李○○之行為有犯意
聯絡或行為分擔，而共同涉犯本案傷害致人重傷之犯行。⒊
其餘證人之陳述、前揭救護紀錄、病歷資料、報案錄音光碟
等證據，僅能證明被告發現李○○上開受傷害後之送醫救治過
程，以及李○○所受之重傷害結果，並無法證明被告有起訴書
所指受謝○燕委託照顧李○○之際，有如前述之猛力搖晃傷害
犯行。⒋綜上，檢察官所指被告成年人故意對兒童犯傷害致
人重傷犯行，所舉證據資料，顯尚無法達到「通常一般之人
均不致有所懷疑，而得確信其為真實」之程度，亦即仍有合
理之懷疑存在，自不得遽為不利於被告之認定。本件檢察官
不能證明被告有此部分被訴之犯罪，自應為無罪之諭知。
(三)原判決就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖
析，相互審酌，仍無從獲得被告有此部分公訴意旨所指犯行
之事實，因而諭知被告無罪，於法尚無不合。檢察官上訴書
仍循告訴人之請求為事實之爭執，主張：本件認定被害人所
受上開傷勢係於108年2月19日晚上8時18分許前數小時內之
某時發生，而此段期間照顧被害人，除謝○燕外，尚有被告
謝○達（被告謝○達返家後至送醫前之時間），自有必要對被
告施以測謊，以查明事實。被告辯稱被害人於108年2月19日
左下方臉頰瘀青之傷勢，係其要檢查被害人嘴巴有無溢奶，
因而扳開被害人臉頰所造成，然依一般生活經驗及社會常識
，由目視觀察即可知悉嬰兒有無溢奶，被告根本無須扳開被
害人臉頰，再者，被告於報案過程中，隻字未提其欲檢查被
害人有無溢奶而有扳開被害人臉頰之舉動，是被告所稱為檢
查被害人有無溢奶，因而扳開被害人臉頰，係屬事後狡辯卸
責之詞，依臺大醫學院第一次鑑定報告，小孩臉部受傷之部
位為眼睛周圍、雙頰、下巴及雙耳，常因虐待所致而非意外
所導致之傷害，是被告於108年2月19日晚間8時18分許將被
害人送醫急診前，既有大力按壓被害人臉頰，導致被害人左
下方臉頰瘀青，顯係出於虐待被害人之傷害故意所為等語，
指摘原判決此部分之認定違反證據法則，有理由欠備之違誤
。
(四)然查，依刑事訴訟法第163條之規定，法院原則上並無主動
蒐集及調查證據之義務，除非當事人、代理人、辯護人或輔
佐人聲請調查而客觀上認為有必要；或依上述條文第2項但
書規定，攸關被告利益應依職權調查之證據，法院始有調查
證據之義務。從而檢察官未盡舉證責任，除有刑事訟訟法第
163條第2項但書之例外規定外，法院並無主動調查證據之義
務。本件檢察官於原審並未就被告是否測謊一節，請求法院
調查，於原審審理期日審判長詢問尚有無證據請求調查？檢
察官答稱：「無」，有原審審判筆錄可按，依上說明，法院
未主動蒐集或調查不利於被告之證據，不能指有調查未盡之
違法。又即使被告按壓被害人臉頰，導致被害人左下方臉頰
瘀青，依上述臺大醫學院第一次鑑定報告，不能逕認此舉必
屬被告之故意傷害行為，已說明如前述，更不能據此推論被
告有起訴書所指之猛力搖晃犯行。又即令被告有檢察官此部
分所指之按壓被害人臉頰行為，亦屬前揭事實所示謝○燕猛
力搖晃行為後，離開住處，被告返回住處，發現李○○狀態有
異而另行之行為，因本件檢察官起訴所指被告對李○○有猛力
搖晃之傷害行為，或者是所指被告與謝○燕有共同涉犯本案
傷害致人重傷之犯行，均不能證明，則被告此部分按壓被害
人臉頰，導致被害人左下方臉頰瘀青之事實，亦非起訴效力
所及，本院亦無從併予審酌。
(五)原判決無罪部分，核檢察官之上訴意旨，或係再為事實之爭
執，或就原審採證、認事裁量職權之適法行使，以及原判決
已明確論斷說明之事項，採不同之評價而為指摘，顯不足以
動搖原判決之結果。綜上，檢察官此部分之上訴並無理由，
應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第299條、第300條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官劉畊甫提起公訴，檢察官張嘉婷追加起訴，檢察官
余秉甄提起上訴，檢察官張紜緯到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 11 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 鍾雅蘭
法 官 施育傑
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上
訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院
補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級
法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院
提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上
訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須
按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，
於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 113 年 11 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第284條
因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，
致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑
、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役
或2千元以下罰金。
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以
下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑
；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或
故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒
童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
【附件】
臺灣士林地方法院刑事判決
110年度訴字第140號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
（有罪部分當事人省略）
被 告 謝○達
選任辯護人 李鴻維律師
上列被告因家庭暴力罪之傷害致重傷等案件，經檢察官提起公訴
（108年度偵字第5987號），本院判決如下：
主 文
（有罪部分省略）
謝○達無罪。
犯 罪 事 實
有罪部分省略。
理 由
甲、有罪部分：（省略）
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：於108年2月17日晚間某時許，李○榆、李○甯
復將李○○託付予被告謝○燕照護，嗣於108年2月19日晚間被
告謝○達下班返回上址住處，被告謝○燕斯時因故出門，從而
將李○○轉交由被告謝○達照護，被告謝○達於108年2月19日晚
上7時7分至同日晚上8時18分間之某時，被告謝○達主觀上未
預見會造成李○○重傷害之結果，但李○○當時為甫出生數月之
幼童，腦部發育尚未健全，頭部極為脆弱，倘遭受重擊或搖
晃，可能造成顱內出血及視網膜出血等傷害，並形成腦部或
引發身體其他功能重大不治或難治之重傷害結果，竟疏未預
見該重傷害之結果，基於傷害他人身體之犯意，以將李○○激
烈搖晃或其他足夠對其造成顱內震盪之不詳方式，傷害李○○
。李○○因此昏迷不醒，並經被告謝○達將李○○送往淡水馬偕
醫院急救，隨後診斷受有如犯罪事實欄一（二）所示之傷勢
。因認被告謝○達此部分所為，涉犯兒童及少年福利與權益
保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人
故意對兒童犯傷害致人重傷罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應
憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能
以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事
實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定
時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據
，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係
直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之
人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為
有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷
疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為
諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台
上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。
況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方
法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴
之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所
提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之
方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定
之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字
第128號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告謝○達涉有前開罪嫌，無非係以被告謝○燕、
謝○達、證人李○榆、李○甯分別於警詢及偵查時之供述或證
述、證人即新北市消防局淡水分局消防員潘瑞鐶、陳俊紘、
洪偉仁、淡水馬偕醫院急診室醫師李翊誠於偵查時之證述、
新北市政府消防局108年2月19日編號262號救護紀錄表、馬
偕醫院、臺北市立聯合醫院、長庚醫院、臺大醫院提供之李
○○病歷、長庚醫院108年6月3日診斷證明書、淡水馬偕醫院1
08年2月22日乙種診斷證明書、臺北榮民總醫院109年7月31
日門字第62182號診斷證明書、李○○臉部傷勢照片、臺大醫
學院第一次鑑定報告各1份、及108年2月19日被告謝○達報案
錄音光碟1片為其主要論據。
四、訊據被告謝○達堅詞否認有何傷害致人重傷之犯行，辯稱：
我於108年2月19日晚上約8時許才下班回到家，當時被告謝○
燕說要去倒垃圾，我就想說讓她去倒，後來我發現李○○沒有
反應，就喊李○○的名字，但李○○都沒有反應，所以開始覺得
不正常，又發現李○○有點喘不過氣，眼睛也不會張開，我就
趕快打電話叫救護車，我從頭到尾都沒有傷害李○○等語。辯
護人則為被告謝○達辯稱：本案縱認係108年2月19日晚上8時
18分許前數小時內之某時有外力介入造成李○○如犯罪事實欄
一（二）所示之傷勢，則此部分是否係被告謝○達所負責照
護之1小時內，抑或是在被告謝○燕照護之時間，又若係被告
謝○燕照護之時間，被告謝○達係如何基於傷害李○○之犯意而
與被告謝○燕共同為上開犯行，均無證據可資證明。況起訴
書及追加起訴書對於被告謝○達係一人或共同與被告謝○燕為
傷害李○○部分，亦前後矛盾，實難認被告謝○達確有涉犯前
開罪刑，自應予被告謝○達無罪之諭知等語。
五、經查：
（一）被告謝○達與被告謝○燕同居住在上址，並於108年2月19日
晚上被告謝○燕暫時外出時，與李○○共同待在上址，因李○
○突無反應，遂於同日晚上8時18分許將李○○送至淡水馬偕
醫院就醫，隨後遭診治受有如犯罪事實欄一（二）所示之
傷勢等情，業經本院認定如前，是此部分之事實，堪予認
定。
（二）復李○○送醫後經電腦斷層掃描攝影，未見先前有出血之情
形，故推測為一次性撞擊等情，有台灣基督長老教會馬偕
醫療財團法人淡水馬偕醫院111年7月21日馬院醫兒字第11
10004646號函1份附卷可參（見本院卷二第129頁）；又鑑
定證人邱南昌於本院審理時亦具結證稱：電腦斷層上來看
如果是多次的出血，這樣血液會因為不同的時間點，就會
呈現不同的顏色，如白或灰的顏色，但我們沒看到李○○有
不同層次的變化，所以認為是一次性的外力介入等語（見
本院卷二第309頁），由上，足認李○○本案所受上開重傷
害之傷勢，應係一次性之外力撞擊所致。而查，被告謝○
達於108年2月19日晚上6時53分許方自址設臺北市○○區○○○
路0段00號12樓之台灣先傳媒有限公司下班，有被告謝○達
提供之名片、該公司變更登記事項表及出勤紀錄表各1份
在卷可參（見本院卷一第33、35、37至39頁），衡情上開
時段為下班時間，如被告謝○達欲返回其位於新北市淡水
區之上址住處，理應需要至少近1小時之時間，然被告謝○
達於同日晚上8時18分許即聯絡消防局並將李○○送醫，業
如前述，可見其與李○○同在之時間甚為短暫，而本案並無
相關證據足認被告謝○達有與李○○接觸或互動，亦無證據
堪認李○○所受如犯罪事實欄一（二）所示傷勢，係被告謝
○達於如此短暫之時間內所為，更何況本院已認定造成李○
○之上開重傷害結果係屬一次性之外力撞擊所致，且應係
於被告謝○燕照顧期間所發生，自難認被告謝○達有何傷害
致人重傷之犯行。
（三）又追加起訴書雖另認被告謝○達與被告謝○燕應有傷害之犯
意聯絡，惟按共同正犯，在主觀上須有犯意聯絡，而此所
稱犯罪之意思聯絡，固不以明示為必要，即相互間有默示
之合致，亦屬之。然所謂默示之合致，必須由其行為或其
他客觀情事，他人可以推知其有同意之表示始可，單純之
無異議或未加制止，尚不能遽認有默示之合致。苟被告主
觀上無犯意聯絡，無論是否成立其他罪名，要難論以共同
正犯（最高法院94年度台上字第7217號判決意旨參照）。
查被告謝○達返回住處後不久，被告謝○燕即離開住處，隨
後李○○突然意識不清等節，業如前述，而被告謝○燕為李○
○之主要照顧者，卷內亦未有進一步證據資料可證被告謝○
燕於離開住處時有委由被告謝○達照顧李○○，或被告謝○達
有明知、默許或同意被告謝○燕為傷害李○○之行為，自難
僅憑李○○產生意識不清或抽搐時係被告謝○達在場，且隨
後由被告謝○達將李○○送醫等節，即驟認被告謝○達有與被
告謝○燕就傷害李○○之行為有犯意聯絡或行為分擔，而共
同涉犯本案傷害致人重傷之犯行。
六、綜上，就起訴及追加起訴意旨所稱被告謝○達所涉之犯行，
檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般人均不致有所懷
疑，而得確信其為真實之程度，是依無罪推定及有疑唯利被
告之原則，本院即無從為有罪之認定，則依前揭規定及說明
，即應為被告謝○達無罪之諭知，以示審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文（有罪部
分省略）。
本案經檢察官劉畊甫提起公訴，（有罪部分省略）檢察官余秉甄
到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 2 日
刑事第八庭 審判長法 官 楊廼伶
法 官 林正忠
法 官 葛名翔
（書記官製作部分省略）
TPHM-112-上訴-1796-20241112-2