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移轉股票等

臺灣高等法院臺南分院民事判決 112年度重上字第27號上訴人劉志信訴訟代理人戴雅韻律師被上訴人劉燦芳訴訟代理人翁千惠律師上列當事人間請求移轉股票等事件，上訴人對於中華民國112年1 月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（110年度重訴字第35號）提起上訴，本院於114年2月20日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　　按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，同法第446條第1項、第 255條第1項第2款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條準用第256條有明定。查被上訴人在原審即主張依合資不動產登記協議書（下稱系爭登記協議）第4條之約定，如附表編號3所示房地所有權權利範圍1/3，乃借名登記在上訴人名下，上訴人並未將出售附表編號3所示之房地價金分配予被上訴人，爰依分產協議書（下稱分產協議）第4條、民法第541條、第179條、184條規定，請求上訴人給付如附表編號3所示金額等語（見原審卷一第368頁），嗣於二審追加合資事業及資產權利確認書（下稱系爭確認書）第 7條、民法第226條及同法第767條為請求依據（見本院卷二第45頁），就追加民法第767條部分與原訴聲明請求之基礎事實同一，應予准許。另關於系爭確認書第7條及民法第226 條部分，核屬被上訴人就其於第一審已提出之攻擊方法為事實上及法律上之補充，此並不涉及訴之追加或變更，亦應准許。貳、實體方面：一、被上訴人主張：兩造先後簽訂分產協議、系爭確認書與系爭登記協議，並於分產協議第6條第1項及系爭確認書法人部分第1項約定，上訴人名下谷王食品工業股份有限公司（下稱谷王公司）股份，兩造及訴外人劉○明每人各有1/3之權利；又於系爭確認書第10條及系爭登記協議第5條約定，登記在上訴人名下如附表編號2所示之房地，兩造及劉○明每人各有 1/3之權利；另於系爭確認書第7條及系爭登記協議第4條約定，登記在上訴人名下如附表編號3所示之房地，兩造及劉○ 明每人各有1/3之權利。是附表編號1至3所示股權及不動產（下稱系爭財產）乃借名登記在上訴人名下，其中附表編號 3所示房地，經上訴人出售訴外人○○建設有限公司（下稱○○ 公司）後，未將所得價金1/3（即附表編號3所示之金額）分配予伊，爰依民法第179條、第181條、第184條、第226條、第541條、第767條規定，擇一請求上訴人給付如附表編號3 所示之金額；另以民事起訴狀終止如附表編號1、2所示股權及房地之借名登記法律關係，並依民法第179條、第181條、第184條、第541條、第767條規定，擇一請求上訴人將附表編號1之股票交付伊暨協同伊向谷王公司辦理股東名簿變更登記，並移轉附表編號2之房地所有權權利範圍1/3予伊。【原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，被上訴人就其敗訴即附表編號3請求逾新臺幣（下同）732萬6,794元本息部分，未聲明不服，此部分已確定，不予贅述。】並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭財產非屬家產，而係伊與劉○明出資取得，被上訴人從未出資，僅因伊與劉○明念及兄弟情誼而贈與被上訴人，嗣伊及劉○明於110年9月24日以嘉義文化路郵局第408號存證信函對被上訴人為撤銷贈與之意思表示，兩造間就系爭財產並無借名登記契約存在。此外，兩造亦曾約定若被上訴人未出資，即不可再向伊請求谷王公司之股票等語，資為抗辯。並上訴聲明：原判決不利於上訴人之部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事實如下（見本院卷二第117至118頁）：　㈠兩造曾於81年3月16日在父親劉○佑仲裁分配下，與其他兄弟共同簽立分產協議書，其中第6條第1項載明「劉燦芳、劉志信、劉○明共有部分：谷王公司以劉志信名義登記下股份三人各1/3權利」（原審卷一第17至22頁）。　㈡兩造及劉○明曾於96年4月18日簽立系爭確認書，其中載有「法人部分㈠谷王公司及其所轉投資之公司及土地，本合資事業體所持有之股份及資產劉燦芳、劉志信、劉○明等三人各持有三分之一之權利」、「不動產部分㈦○○鄉○○村○○○段土地及建物登記於劉志信名下之不動產，劉燦芳、劉志信、劉○ 明各擁有參分之一權利（附表載明○○鄉○○段000、000、000- 0、000-0)」、「㈩○○鄉○○○段地號之土地及房屋登記於劉志信名下之不動產，劉燦芳、劉志信、劉○明各擁有參分之一之權利」等內容（原審卷一第23至30頁）。　㈢兩造及劉○明曾於100年2月9日簽立系爭登記協議書，其中第4 條明載「○○鄉○○村○○○段000、000、000-0、000-0地號土地及建物登記於劉志信名下之不動產，劉燦芳、劉志信、劉○ 明各擁有參分之壹權利」；第5條載有「○○鄉○○○段000之00 地號土地及房屋登記於劉志信名下，劉燦芳、劉志信、劉○ 明各擁有參分之壹權利」等語（原審卷一第31至36頁）。　㈣上訴人出售如附表編號3所示房地予○○公司之總價金為2,550 萬1,750元，扣除上訴人繳納之土地增值稅321萬1,083元、代書代辦費及相關規費5萬7,938元及應付委託銷售之服務報酬約25萬2,346元後，實際所獲淨額為2,198萬0,383元（原審卷一第245頁、第75至108頁、第353頁、本院卷二第19、3 9頁）。四、兩造爭執事項如下（見本院卷二第118至119頁）：　㈠被上訴人主張上訴人應將谷王公司股票67股交付被上訴人，並協同被上訴人向前開公司辦理前述股份之股東名簿變更登記為被上訴人所有，有無理由？　㈡被上訴人主張上訴人應將附表編號2所示之房地所有權權利範圍1/3，移轉登記予被上訴人，有無理由？　㈢被上訴人主張上訴人應將其出售兩造與劉○明共有之附表編號 3所示房地後，被上訴人應受分配之金額732萬6,794元給付予被上訴人，有無理由？　五、得心證之理由：　　　　㈠關於兩造爭執事項㈠部分：　⒈被上訴人主張附表編號1所示股份，乃借名登記在上訴人名下等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。　⑴按借名登記契約，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。亦即借名人僅係借用出名者之名義，但無使出名者終局取得所有權或其他權利之意思。次按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解，並應通觀全文，斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。　⑵經查，依證人即兩造二哥劉○晃於本院111年度重上字第11號清償債務事件（下稱另案二審）證稱：塑膠公司（應指○○塑膠工業股份有限公司，下稱塑膠公司）由伊父親開始經營，為父親所出資；父親那時先有碾米廠（應指○○碾米工廠），後有塑膠公司；碾米廠後由劉燦芳經營，塑膠公司則先由劉志信負責招攬客戶，劉○明當兵回來後則負責生產管理製造；分產時，因伊在○○公司服務，當眾表示就塑膠公司只分1/ 15，分產協議書後面有分配表；分家前就有投資谷王公司；分產協議是由父親仲裁，其三人有谷王公司的股份，伊就沒有等語（見另案二審卷第391至392頁）；佐以證人即兩造五弟劉○明於另案一審時證述：碾米廠係父親創立，塑膠公司設立時，尚未分家，從劉燦芳管理碾米廠的資金拿100萬元，塑膠公司本來五兄弟各持有1/5之股份；谷王公司的股款是在分家前由塑膠公司盈餘再去投資，錢都是大家一起的；投資谷王公司時，只有登記劉志信；分家以後伊兄長不要那邊的股份，就給其他資產等語（見另案一審卷第334、336至 339頁），並對照分產協議第6條第1項內容（詳不爭執事實㈠），可知碾米廠係由兩造父親出資創立，後由被上訴人接手管理，復自被上訴人所管理之碾米廠取出100萬元設立塑膠公司，由上訴人及劉○明陸續經營管理，再從塑膠公司盈餘出資認購谷王公司股權，登記在上訴人名下，嗣經兩造父親仲裁下，分配由兩造及劉○明取得各1/3之權利，但仍在上訴人名下，此部分兩造已成立借名登記之法律關係。參諸分產協議係就兩造與其他兄弟間就其等（包含配偶或子女）及父親名下不動產加以分配，另將塑膠公司股份、名下土地及其上地上物（含○○碾米廠之廠房、機器）分配與兩造及劉○晃、劉○明，再就谷王公司、○○證券公司、○○證券公司、○○投資公司、○○銀行之股份及菁埔建地、○○○建地、○○廠房、○○ 廠房及土地、○○鄉○○○000等地號土地及○○○段000地號土地，分由兩造及劉○明取得各1/3權利，全文均無「贈與」二字或任何贈與相關之記載，此觀分產協議即明（見原審卷一第17 至22頁）。堪認分產協議在性質上屬同時兼具兩造與其他兄弟間之財產分配協議與借名登記之混合契約。上訴人抗辯：兩造間就附表編號1所示谷王股份係屬贈與，而非借名登記契約，難認可採。　⒉至上訴人另抗辯：兩造亦曾約定若被上訴人未出資，即不可請求谷王公司之股票云云。查兩造投資谷王公司時尚未分家，上開約定所稱「出資」不以實際出資為限，亦包含以兩造及其他兄弟各自經營之事業盈餘，及家族可供運用之公款投資之情形在內。而投資谷王公司之資金來源，既由塑膠公司得來，而塑膠公司設立的時候，確實從被上訴人管理父親之碾米廠處拿取100萬元，且五兄弟各持有塑膠公司1/5股份，業據證人劉○晃、劉○明證述如前。是投資谷王公司之資金既為間接或直接出自兩造各自經營父業即碾米廠與塑膠公司之可運用資金或盈餘而來，佐以上訴人亦不否認被上訴人奉獻碾米廠之時日較長（見本院卷二第46頁），堪認被上訴人亦有以管理碾米廠資金或同為塑膠公司股東之形式出資。上訴人前開抗辯，尚難憑採。　⒊又借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止契約，借名人並得於契約終止後，類推適用民法第 541條規定請求出名人返還借名登記財產。查被上訴人主張以本件起訴狀繕本送達上訴人，為終止附表編號1所示股票之借名登記契約之意思表示，有起訴狀可稽（見原審卷一第 10頁），起訴狀繕本並於110年6月4日送達上訴人，亦有送達證書可按（見原審卷一第71頁），已合法終止前開借名登記契約。被上訴人於終止後，類推適用民法第541條規定，請求上訴人將附表編號1所示股票交付被上訴人，並協同被上訴人向前開公司辦理前述股份之股東名簿變更登記為被上訴人所有，自屬有據。被上訴人之前開請求既經准許，其另依民法第179條、第184條、第767條等規定所為同一請求，自無庸審酌，併此敘明。　㈡關於兩造爭執事項㈡部分：　⒈被上訴人主張附表編號2所示房地，乃借名登記在上訴人名下等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。　⒉經查，依證人劉○晃於另案二審證稱：系爭確認書之內容係經劉志信、劉○明、劉燦芳同意擬的，由劉志信發起，他認為有必要與劉○明、劉燦芳的部分寫清楚，合資事業是他們三人之合資事業，伊未參與等語（見另案二審卷第390、393頁），可認系爭確認書係由上訴人為確認其與被上訴人及劉○ 明合資事業之權利歸屬而為。參以系爭確認書第10條約定「 ○○鄉○○○段地號之土地及房屋登記於劉志信名下之不動產，劉燦芳、劉志信、劉○明各擁有參分之一之權利」，對照系爭登記協議第5條亦載明「○○鄉○○○段000之00地號土地及房屋登記於劉志信名下，劉燦芳、劉志信、劉○明各擁有參分之壹權利」，足見被上訴人就附表編號2之房地所有權確有1 /3之權利，並借名登記在上訴人名下，兩造間就此房地存有借名登記契約，堪可認定。　⒊又兩造既同意將附表編號2之房地作為合資事業之財產加以分配，此從系爭登記協議開宗明義載明「立協議書人劉燦芳、劉志信、劉○明等三人，基於先前兄弟合資購買不動產，以自己本人或配偶或子女名義登記，未能真實反映各擁有三分之一權利，為免時日一久發生紛爭，特立此協議委由代書辦理不動產所有權登記，以符實際。」得以佐證（見原審卷一第31頁）。則上訴人以該房地係其與劉○明於87年間於法院拍賣時所出資購買，且系爭確認書第9條○○鄉○○○段土地（附表記載「00-00地號土地」其中持分4467/40000），係上訴人配偶蔡○惠出資買受，非合資買受為由，抗辯系爭確認書、系爭登記協議係贈與契約，難認可採。　⒋從而，被上訴人既以本件起訴狀繕本送達上訴人，為終止附表編號2所示房地借名登記契約之意思表示（見原審卷一第　　11頁），並主張終止後，類推適用民法第541條規定，請求上訴人將附表編號2所示房地所有權權利範圍1/3，移轉登記予被上訴人，為有理由。又本件被上訴人係提起選擇合併之訴，依借名登記契約終止後返還請求權之訴訟標的，既足為被上訴人勝訴之判決，則其另主張民法第179條、第184條、第767條等規定所為同一請求，即無庸再予審究。　㈢關於兩造爭執事項㈢部分：　⒈被上訴人主張附表編號3所示房地，乃借名登記在上訴人名下，請求上訴人售出後所得價金1/3分配與之等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。　⒉經查，附表編號3所示房地亦經兩造同意將之作為合資事業之財產加以分配，由被上訴人取得該房地所有權1/3之權利，此觀系爭確認書第7條及系爭登記協議第4條約定即明（詳不爭執事實㈡、㈢），可認被上訴人就附表編號3之房地所有權確有1/3之權利，並借名登記在上訴人名下，兩造間就此房地存有借名登記契約，堪可認定。上訴人抗辯：該房地係其與劉○明於76年間於法院拍賣時所出資購買，被上訴人並無出資，應屬贈與云云，亦非可採。　⒊又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。查被上訴人就附表編號3之房地所有權原有1/3之權利，並借名登記在上訴人名下，因上訴人將該房地出售並已移轉登記予○○公司，有嘉義縣水上地政事務所110年6月17日函送該房地登記申請資料在卷可參（見原審卷一第75至107頁），致給付不能，且此係屬可歸責於上訴人之事由所致，而上訴人將附表編號3所示房地售予○○公司，並實際所獲淨額2,198萬0,383元，為兩造所不爭（詳不爭執事實㈣）。從而，被上訴人依民法第226 條第1項規定請求給付732萬6,794元（計算式：21,980,383÷ 3≒7,326,794，小數點以下四捨五入），即屬有據。被上訴人之前開請求既經准許，其另依民法第179條、第184條、第 767條等規定所為同一請求，自無庸審酌。六、綜上所述，被上訴人類推適用民法第541條之規定，請求上訴人應將谷王公司之股票67股交付被上訴人，並協同被上訴人向前開公司辦理前述股份之股東名簿變更登記為被上訴人所有；及請求上訴人將附表編號2所示房地所有權權利範圍1 /3，移轉登記給予被上訴人；暨依民法第226條第1項規定請求上訴人將其出售附表編號3所示房地所得價金，給付其中7 32萬6,794元及自起訴狀繕本送達之翌日即110年6月5日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日　　　　　　　　　　民事第四庭　審判長法　官　翁金緞　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃義成　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周欣怡上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　附表：編號名　　　稱數量、權利範圍或金額（新臺幣）１谷王公司股票　　　67股２嘉義縣○○鄉○○○段000000地號土地及同段000建號建物(門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村○○○00○00號) 　　　1/3 ３嘉義縣○○鄉○○段000○000○00000○00000地號土地及其上建物　 7,430,222元（被上訴人原審請求分配價金部分）

2025-03-13

TNHV-112-重上-27-20250313-1

訴

高雄高等行政法院

債務人異議之訴

高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭 113年度訴字第214號民國113年2月26日辯論終結原告謝進興（被選定人）訴訟代理人梁家瑜律師石金堯律師被告臺南市市場處代表人王俊博訴訟代理人黃毓棋律師複代理人李羽加律師上列當事人間債務人異議之訴事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：　　主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、事實概要：緣原告及選定人（如附表所示）或其被繼承人前與被告簽有「臺南市公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約」（下稱系爭契約），而使用南區新興臨時攤販集中市場攤（鋪）位－使用編號2、8、10、12、18、20、24、28、30、32、34、35 、37、38、39、40、41、42、46、47、48、49、50、52、54 、55、56、57、58、59、60、62、63、64、65、67、70、72 、74、76、77、78、79、81、82、84、86、88、89、90、91 、92、93、97、98、99、100、102、106、107、108、110、 112、114、116、118、120、122、124、125、126、128、13 2、135、136、141、144、146、147、149、158、160、177 、178、179、183、192、194、196、198、220、212號（下稱系爭攤(鋪)位），使用期限分別自民國103年4月1日（原告及後述以外之選定人或其被繼承人）、103年6月15日（選定人王思文、王華勇等2人）、103年11月1日（選定人陳妙慈）、103年11月10日（選定人楊陳阿美）、103年11月20日（選定人黃煙地）、103年11月25日（選定人王為政之被繼承人王添財）、104年1月1日（選定人王淑珠）、104年9月1 日（選定人陳東昇）起，迄至105年3月31日止。嗣被告以原告及選定人或其被繼承人對系爭攤（鋪）位之使用期限已屆滿，經一再催告，其等仍違約拒不返還；復因鑑於系爭攤（鋪）位所在原為水道箱涵，且完建迄今已40年，年久失修，前經臺南市結構工程技師公會等單位鑑定後，認有安全上重大疑慮，為維原告及選定人與廣大市民人身安全，爰依行政程序法第148條規定，以系爭契約為執行名義，通知原告及選定人將系爭攤（鋪）位騰空返還，並聲請本院對原告及選定人為強制執行，案經本院以113年1月15日高行津紀廉112 行執153字第0000000000號函，通知原告及選定人應於文到1 5日內騰空返還系爭攤（鋪）位。原告因認系爭契約存有消滅或妨礙被告請求之事由發生，遂提起本件債務人異議之訴。二、原告起訴主張及聲明︰ (一)主張要旨︰ 1、兩造所簽訂之系爭契約為私法契約，並非行政契約，被告不得據此向鈞院聲請強制執行。 2、倘鈞院認定系爭契約性質上為行政契約，被告據此聲請強制執行，仍有下述違法情事： (1)觀諸選定人吳賴畹月於73年1月16日與訴外人侯月桂簽訂之新興攤販中心攤位分租契約書內容與當時招商廣告及新聞報導，可推知原告及選定人就系爭攤（鋪）位仍應有使用權，核有妨礙被告請求強制執行之事由。 (2)依據系爭契約之記載，系爭攤（鋪）位之使用期限於105年3 月31日屆至，是被告之租賃物返還請求權自同年4月1日即可行使，然被告卻於112年8月30日始向鈞院聲請強制執行，顯已逾5年，其請求權依行政程序法第131條第1項前段及第2項規定，業已因時效完成而當然消滅，則系爭執行事件顯有消滅或妨礙被告請求之事由。 (3)原告及選定人均長期使用系爭攤（鋪）位，並按月繳納使用費或使用補償金，且於系爭契約存續期間亦無嚴重違反系爭契約所定情節，其等信賴應值得保護；復觀諸高雄市土木技師公會及臺南市結構工程技師公會所製作之鑑定報告書，均表示系爭攤（鋪）位結構上並無立即且明白之危險性，得透過補強工程排除安全疑慮，顯見被告陳稱系爭攤（鋪）位如繼續供原告及選定人使用，將導致公益發生重大損害，甚至危及人民生命、身體安全等情，並非事實。是被告於系爭執行事件有違誠信原則，核有妨礙被告請求之事由。 (4)被告於向鈞院聲請強制執行前，並未依最高法院109年度臺上字第614號民事判決反面解釋，履行通知、協商、補償、安置措施等義務，僅為空泛且無誠意的召開說明會，未具體提出可行且正在進行之作為方案，核未踐行保障原告及選定人「適足居住權」之必要程序，自屬妨礙被告請求之事由。 (二)聲明︰鈞院地方行政訴訟庭112年度行執字第153號強制執行事件之強制執行程序（關於系爭攤(鋪)位部分）應予撤銷。三、被告答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、系爭契約性質上屬於行政契約，被告以系爭契約為行政執行之執行名義，容屬適法。 2、原告及選定人既有繼續使用、占用系爭攤（鋪）位之事實，被告即得請求其等交還系爭攤（鋪）位，洵無行政程序法第 131條第1項前段有關消滅時效規定之適用。 3、系爭攤（鋪）位興建至今已超過建築物之使用年限（40年），實難以補強工程改善，且臺南市結構工程技師公會111年1 2月15日出具之鑑定報告書，亦表明最佳方案為「拆除重建」，併此敘明。　　 (二)聲明︰原告之訴駁回。四、爭點︰ (一)系爭契約性質上是否為行政契約？ (二)原告就系爭強制執行程序有無債權不成立或消滅或妨礙債權人即被告請求之事由？五、本院的判斷︰ (一)事實概要記載之事實，有系爭契約【本院地方行政訴訟庭11 2年度行執字第153號強制執行卷（下稱執行卷）一第17至18 、29至30、33至34、37至38、49至50、53至54、61至62、69 至70、73至74、77至78、79至80、81至82、85至86、87至88 、89至90、91至92、93至94、95至96、101至102、103至104 、105至106、107至108、109至110、111至112、115至116、 117至118、119至120、121至122、123至124、125至126、12 7至128、131至132、133至134、135至136、137至138、141 至142、145至146、149至150、151至152、153至154、155至 156、157至158、159至160、163至164、165至166、167至16 8、169至170、173至174、175至176、177至178、179至180 、181至182、183至184、191至192、193至194、195至196、 197至198、199至200、205至206、207至208、209至210、21 3至214、217至218、221至222、225至226、229至230、233 至234、237至238、241至242、243至244、245至246、249至 250、257至258、261至262、263至264、269至270、273至27 4、277至278、279至280、283至284、301至302、303至304 、329至330、331至332、333至334、335至336、345至346、 347至348、349至350、351至352、363至364、371至372頁】、被告行政強制執行聲請狀（執行卷一第11至13頁）、被告 112年10月11日南經處場攤字第1121253980A號函（執行卷一第397至399頁）及本院113年1月15日高行津紀廉112行執153 字第1130010238號函（執行卷二第23至24頁）等資料附卷可證，並經本院依職權調取上述執行卷電子卷證核閱無訛。 (二)系爭契約性質上為行政契約： 1、應適用之法令︰ (1)行政程序法：　①第135條：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」　②第148條第1項：「行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。」（2)零售市場管理條例：　①第1條：「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本條例。」　②第9條第1項：「公有市場之攤（鋪）位使用優先順序如下：一、原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者。二、基於特殊需要經直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關輔導安置者。三、取得一般性攤販營業許可者。四、設立公有市場之主管機關公開招攬者。」　③第10條第1項、第2項：「（第1項）申請使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經核准後，……，始得營業。（第2項）……營業後未經設立公有市場之主管機關核准，不得擅自停業。」 ④第11條：「（第1項）公有市場攤（鋪）位之使用期限，以4 年為限。（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」　⑤第12條：「（第1項）公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。（第2項）前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之……。（第3項）公有市場攤（鋪）位使用人……自繳納期限屆滿之次日起，每逾2 日按所滯納數額之百分之1加徵滯納金……。」 ⑥第13條：「公有市場攤（鋪）位使用人停業7日以上者，應經設立公有市場之主管機關核准……。」　⑦第23條：「公有市場攤（鋪）位使用人有下列情事之一，經書面限期改正，屆期未改正者，廢止攤（鋪）位使用，並終止契約，收回攤（鋪）位：……。」　　　　　 2、按司法院釋字第348號解釋理由書略以：「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」次按所謂行政契約，係指以公法上法律關係為契約標的（內容），而發生、變更或消滅行政法上之權利或義務之合意而言（行政程序法第135條規定參照）。又契約之法律性質，究屬公法性質，抑或私法性質，應從客觀上契約之內容綜合予以判別，如契約係以公法上應予規範之事實為標的，特別是契約中所設定之義務或權利具有公法上之性質，即可認定係公法契約（最高行政法院98年度裁字第1852號裁定參照）。 3、揆諸上揭零售市場管理條例規定可知，該條例為奠定零售市場現代化基礎，規範零售市場經營管理基本原則所制定，且由上開申請使用公有市場攤（舖）位，須經主管機關核准；使用期限屆滿須得主管機關核准始得繼續使用；停業須經主管機關核准；逾期繳納使用費係加徵滯納金而非支付違約金；有違規情事者，主管機關得單方片面終止契約，而非解除契約等規定，應認依零售市場管理條例所規範公有市場攤（舖）位之使用關係，係屬公法上法律關係，核與民法上之租賃關係有別。 4、經查，兩造簽訂之系爭契約第1條約定，原告及選定人或其被繼承人使用系爭攤（鋪）位之期限至105年3月31日止；第 2條約定，倘原告及選定人或其被繼承人期滿欲繼續使用系爭攤（鋪）位，須先向被告提出申請，且須經被告同意並另訂契約後方得為之；第3條約定，原告及選定人或其被繼承人未繳納約定使用費者，負有加徵滯納金之義務；第6條約定，被告就市場之公共環境衛生及秩序，有派員督導管理之權利義務；又依第7條、第8條第1項約定，原告及選定人或其被繼承人之營業種類、規格等，須受限制，並應遵守一定限制之營業規範，且上述約定事項，亦與零售市場管理條例第14條、第16條等規定相符，可知原告及選定人或其被繼承人依系爭契約所負擔之義務，應非單純之私法上義務。再者，依系爭契約第8條第2項至第4項、第9條、第10條、第11條約定內容，均賦與被告享有單方片面之契約終止權，但原告及選定人或其被繼承人對系爭契約之續訂、終止，則無相對應之權利，足見雙方當事人於系爭契約之法律關係處於不平等之地位。又系爭契約第13條約定，系爭契約未約定事項，悉依據零售市場管理條例及相關法令辦理；第15條約定，系爭契約如有未盡事宜，適用行政程序法等有關法令之規定，契約內容如生疑義，由被告依公平合理原則解釋之；第16條約定，原告及選定人或其被繼承人依系爭契約所負擔之義務不履行時，同意接受被告依行政程序法第148條規定，以系爭契約為強制執行名義逕為執行。綜上以觀，被告既將零售市場管理條例之規範內容，納入適用於系爭契約，亦即系爭契約所約定之當事人權利義務，大致上係依上開條例規定內容予以設定，則兩造間就系爭攤（鋪）位所成立者即屬公法上公物之使用關係，已非民法上之租賃關係所能概括之，且系爭契約亦有原告及選定人或其被繼承人自願接受強制執行之約定，故系爭契約之性質係屬行政契約，而非私法契約，堪以認定。從而，原告主張系爭契約為私法契約，被告不得據以向本院聲請強制執行云云，並不可採。 (三)原告就系爭強制執行程序並無債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由： 1、應適用之法令： (1)行政程序法第148條第1項、第3項：「行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。」「第1項強制執行，準用行政訴訟法有關強制執行之規定。」 (2)行政訴訟法第306條第2項：「執行程序，除本法別有規定外，應視執行機關為法院或行政機關而分別準用強制執行法或行政執行法之規定。」 (3)強制執行法第14條第2項：「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」 2、經查，原告及選定人或其被繼承人因於103年或104年間分別與被告簽訂系爭契約而取得系爭攤（舖）位營業使用權利，且依據兩造簽訂之系爭契約第1條約定，原告及選定人或其被繼承人使用系爭攤（鋪）位之期限迄至105年3月31日為止，惟使用期滿後，被告並未與原告及選定人或其被繼承人另訂新約，亦即被告並未同意其等繼續使用系爭攤（鋪）位，此為兩造所不爭，是原告及選定人或其被繼承人依系爭契約第2條第2項約定，應無條件交還系爭攤（鋪）位予被告。又系爭契約第16條約定，原告及選定人或其被繼承人依系爭契約所負擔之義務不履行時，同意接受被告依行政程序法第14 8條規定，以系爭契約為強制執行名義逕為執行，可知系爭契約已有自願接受執行之約定。職是之故，被告以原告及選定人或其被繼承人對系爭攤（鋪）位之使用期限業已屆滿，經一再催告，其等仍違約拒不返還，並鑑於系爭攤（鋪）位所在原為水道箱涵，且完建迄今已40年，年久失修，前經臺南市結構工程技師公會等單位鑑定後，認有安全上重大疑慮，為維原告與廣大市民人身安全等由，按上揭行政程序法第 148條規定意旨，以系爭契約為執行名義，向本院聲請強制執行，請求原告及選定人將系爭攤（鋪）位騰空返還，洵屬有據。 3、原告雖提出選定人吳賴畹月於73年1月16日簽訂之新興攤販中心攤位分租契約書與當時招商廣告內容及新聞報導等資料，主張其與選定人就系爭攤（鋪）位迄今仍有使用權云云： (1)經查，選定人吳賴畹月於73年1月16日與訴外人侯月桂簽訂新興攤販中心攤位分租契約書（本院卷1第237至241頁），其中第2條約定：「甲方（即吳賴畹月）所分租之攤位營業種類為飲食類，非經臺南市政府核准不得變更營業類別，如有違反願由臺南市政府即行撤銷使用權並收回攤位，絕不異議。」第3條約定：「甲方自攤販中心正式營業日起8年10個月免向臺南市政府繳納攤位使用費，……。8年10個月期滿後，甲方得向臺南市政府申請繼續使用攤位。」第4條約定：「甲方向乙方分租攤位，應繳付乙方攤位權利金新臺幣（下同）93萬元正。」第9條約定：「甲方可將攤位轉讓或辦理繼承。」第11條約定：「攤位使用人（即甲方）自新興攤販中心正式營業日起，未經臺南市政府核准，未進入營業達2 個月之久撤銷其攤位使用權並收回攤位，……。」第12條約定：「甲方願向臺南市政府切結履行乙方（即訴外人侯月桂）與臺南市政府所訂契約之一切規定，並接受臺南市政府之監督。」等語。由上足見，選定人吳賴畹月曾於73年1月16日向訴外人侯月桂支付93萬元之權利金分租新興攤販中心攤位，雙方約定由選定人吳賴畹月履行侯月桂與臺南市政府所定契約之一切規定，並接受臺南市政府之監督，且選定人吳賴畹月自新興攤販中心正式營業日起8年10個月免向臺南市政府繳納攤位使用費，8年10個月期滿後，選定人吳賴畹月得向臺南市政府申請繼續使用攤位。惟查，被告或臺南市政府並非上述分租契約書之當事人，自非該契約效力所及，且亦無證據證明其等對於選定人吳賴畹月與訴外人侯月桂簽訂上開攤位分租契約書乙事知之甚詳。退步言之，縱認被告或臺南市政府業已知悉上情，然依據上述分租契約書約定，選定人吳賴畹月僅係取得期滿後向臺南市政府申請繼續使用分租攤位之權利，亦即最終仍需經臺南市政府核准同意，方得繼續使用所分租之攤位，非謂其一提出申請，即得繼續使用該攤位。 (2)復觀諸當初新興攤販中心招商廣告內容（本院卷1第231至23 3頁），僅強調該攤販中心地點優良，出入道路方便，附近消費人口多，生意自然興旺，且該攤販中心裝設中央冷氣空調、現代化設施、免費停車場，可以全天候營業等情，並無一語指及系爭攤（鋪）位經營使用權利義務等相關事宜。至於73年3月21日民生報報導臺南市大臺南觀光城開幕之新聞（本院卷1第443至445頁），內容略以：「大臺南觀光城係採取與市府合作經營方式，投資興建的吳新吾，可享用8年1 0個月的使用權，市府在這段期間不收租，期限一到，全部劃歸市府，業者仍擁有攤位使用權，但每月必須向市府繳付租金。」等語，亦僅說明前揭期間，業者就攤位雖擁有使用權，且期間屆至後，所有權亦全部劃歸市府所有，要難據此推論被告或臺南市政府曾同意8年10個月期滿後，只要原告及選定人或其被繼承人提出申請，即有繼續使用系爭攤（鋪）位之權利等情。況且，原告及選定人或其被繼承人就系爭攤（鋪）位之使用期限，業已於105年3月31日屆滿。是原告主張其與選定人就系爭攤（鋪）位迄今仍有使用權云云，洵無可採。 4、至原告主張系爭攤（鋪）位之使用期限既於105年3月31日屆至，則被告之返還請求權自同年4月1日起即可行使，然被告卻於112年8月30日始向鈞院聲請強制執行，顯已逾5年，依行政程序法第131條第1項前段及第2項規定，其請求權業已因時效完成而當然消滅乙節： (1)按行政程序法第131條第1項前段、第2項規定：「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因 5年間不行使而消滅。」「公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」所謂「公法上請求權」，指公法上權利義務主體相互間，基於公法，一方得請求他方為特定給付之權利。此所謂「特定給付」，包括金錢或物之交付、行為（作為、不作為或忍受；亦含作成行政處分在內）。惟並非任何公法上之請求權均適用公法上之消滅時效，原則上僅公法上財產請求權始適用消滅時效（參見法務部95年12月6日法律字第000 0000000號函釋、100年4月21日法律字第0000000000號函釋，林鍚堯著「公法上請求權之消滅時效」一文，收錄於「跨世紀法學新思維法學叢刊創刊50週年」，95年1月，第159頁 )。又按民法第128條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」第12 9條規定：「（第1項）消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。（第2項）左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。」前揭規定，依行政程序法第149條規定，於行政契約準用之。 (2)經查，原告及選定人或其被繼承人使用系爭攤（鋪）位之期限迄至105年3月31日為止，且使用期滿後，被告並未與原告及選定人或其被繼承人另訂新約，亦即被告並未同意其等繼續使用系爭攤（鋪）位，是依系爭契約第2條約定，原告及選定人或其被繼承人即負有騰空系爭攤（鋪）位並歸還予被告之義務，被告亦得據以請求其等交還其所使用之系爭攤（鋪）位，並於其等拒不履行其返還義務時，由被告依行政程序法第148條規定，以系爭行政契約為強制執行名義逕為執行（準用行政訴訟法有關強制執行之規定）。核上述被告對原告及選定人聲請強制執行者為騰空返還系爭攤（鋪）位，乃係命原告及選定人應為一定之行為，應屬行為或不行為義務之執行範圍（參見最高行政法院113年度抗字第184號裁定意旨），而揆諸前揭規定及說明，上開請求既非屬公法上財產請求權，自無行政程序法第131條消滅時效規定適用之餘地。從而，縱使原告及選定人於系爭契約屆期逾5年仍拒不交還而繼續使用系爭攤（鋪）位，只要其等仍有繼續使用（或占用）系爭攤（鋪）位之事實，被告依系爭契約所取得之攤（鋪）位返還請求權利，自無權利失效情事可言。是原告主張被告之返還請求權已罹於時效而消滅，系爭強制執行程序有債權不存在之情事云云，洵屬無據。 (3)退步言之，縱認被告請求原告及選定人騰空返還系爭攤（鋪）位係屬公法上財產請求權，惟按已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，此觀司法院釋字第107號、第164號解釋即明，是所有權人在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（最高法院86年度臺上字第3751號民事判決意旨參照）。查系爭攤（鋪）位所在之建物，係屬已登記之公有不動產，此為兩造所不爭，衡諸所有物返還請求權係以維護所有權之圓滿行使為目的，應不因所有權歸屬於私人、國家或公法人而有所差異。是以，依前揭司法院解釋，已登記之「私有」不動產之返還請求權，既無民法第125條消滅時效規定之適用，已登記之「公有」不動產之返還請求權亦應作相同解釋，而認無行政程序法第131條消滅時效規定之適用。蓋倘認已登記之公有不動產之返還請求權有行政程序法第131條消滅時效規定之適用，不僅理論上自相矛盾，在實際上亦將導致已登記不動產因所有權歸屬不同，而在法律上之保護有所差異，並發生權利上名實不符，國家或公法人無法確實支配其所有物之現象。是被告依系爭契約所取得之攤（鋪）位返還請求權利，自不因於112年8月30日始向本院聲請強制執行，而謂請求權業已因時效完成而當然消滅 (4)又查，最高行政法院109年度大字第4號裁定主文為：「納稅義務人就稅捐稽徵法第28條第2項98年1月23日修正生效前之溢繳稅款，於102年5月24日以後依該規定行使退稅請求權，適用102年5月24日修正生效之行政程序法第131條第1項關於 10年時效期間之規定時，其時效期間，應自102年5月24日起算。」而最高行政法院100年度判字第969號判決意旨略以：「……土地所有權人所為按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之申請，性質上核屬公法上請求權，應有一般公法上請求權時效期間之適用；……。」另最高行政法院109年度判字第652 號判決意旨略以：「依都市計畫法徵收之公共設施保留地，應於土地徵收計畫書內載明使用期限，逾越該計畫期限仍未施工使用者，即屬不依照計畫期限使用。且收回權是為保障人民權益，防止政府假借公益之名，濫用土地徵收權，在符合一定要件下，准被徵收人收回土地的規定，係依法律規定而發生，被徵收之土地，如未依徵收當時經核准之計畫期限使用者，收回權即因要件合致而發生，至行使收回權之期間，……，係依土地法第219條規定，自該計畫使用期限屆滿之次日起算5年，逾此行使期間，收回權即行消滅，復因土地法第219條對於收回權之行使，已為時效期間之規定，自無再適用性質上屬普通法之行政程序法第131條關於公法上請求權時效規定之餘地。」核上述最高行政法院裁判均與本件案情相異，自難比附援引，而作有利於原告之認定。是原告援引前述最高行政法院裁判，主張系爭執行程序有行政程序法第131條第1項前段之適用云云，亦無可取。 5、又查，系爭契約第1條業已載明原告及選定人或其被繼承人使用系爭攤（鋪）位之期限至105年3月31日止，且第8條第1項第1款亦載明其等不得阻撓被告辦理市場改建或整修工程；第 11條第1項第2款亦規定，因整修、改建或有需要辦理攤（鋪）位重新規劃、配置，被告得終止契約，足見其等就系爭攤（鋪）位之營業使用權利，並非無限期，其等既選擇取得系爭攤（鋪）位之使用，享有其利益，亦應負擔其期限屆至後所可能產生之不利益（損益同歸），此亦為其等可預料並應妥為規劃因應，自不能以契約期滿無法繼續使用系爭攤（鋪）位，遽認有信賴利益之損害。再查，系爭攤（鋪）位所在建物興建於舊利南溪（亦稱鹽埕溪、鹽埕大排）河道箱涵上方，迄今已逾40年，部分柱混凝土有開裂情形，下方箱涵頂板及側牆鋼筋普遍有生鏽現象，部分甚至有鋼筋鏽斷或斷面減少的情況，使用上顯有安全上疑慮，有迅速拆除或結構補強之必要等情，此有臺南市結構工程技師公會111年12月15日耐震能力評估成果報告書附本院卷1（第271至307頁）可參。況且，上揭成果報告書基於經濟及安全之考量，認本件補強最佳建議方案為「拆除重建」，足見系爭攤（鋪）位所在建物已存有結構安全之危險情狀，而無改善可能。聲請人雖執高雄市土木技師公會108年9月6日臺南市新興臨時攤販集中市場建物及箱涵結構安全鑑定之鑑定報告書（本院卷1第261至2 69頁）認該建物及箱涵尚無安全疑慮，僅建議就建物下方箱涵有混凝土剝落、鋼筋裸露嚴重部分加以修復，以及應就建物主鋼架多處全面除鏽後加以防繡處理即可，據以主張系爭攤（鋪）位所在之建物尚無拆除重建必要。然查，上述高雄市土木技師公會鑑定報告書係於108年間所製作，已明顯早於前揭臺南市結構工程技師公會之成果報告書，參以高雄市土木技師公會鑑定報告亦已表明該建物下方箱涵已有混凝土剝落、鋼筋裸露嚴重、主鋼架鏽蝕等應執行修復之工程，而該建物於上開鑑定後既未曾接受任何修復工程，則該建物毀損情況理應逐年加劇而無改善可能，參以該建物仍有眾多攤商聚集，足見公眾出入之危險確實存在，是被告聲請強制執行，實有其必要性及公益性。原告主張系爭強制執行程序有違誠信原則，且依高雄市土木技師公會及臺南市結構工程技師公會所製作之鑑定報告書，系爭攤（鋪）位所在建物結構上並無立即且明白之危險性，尚得透過補強工程排除安全疑慮，並無拆除之必要性云云，委無可採。 6、原告復主張被告未依最高法院109年度臺上字第614號民事判決反面解釋，踐行通知、協商、補償、安置措施等必要程序，即對其與選定人聲請強制執行，損害其等「適足居住權」云云： (1)按經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）第11條第1 項前段規定：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境之適當住房權。」公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第17條規定：「任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。」準此可知，上開公約所保障之適足居住權，乃指人民得享有安全、和平、尊嚴及不受非法侵擾之適足居住環境，非謂人民在未取得或已喪失正當權源情況下，仍得執此違法占有使用他人之不動產，或取得對他人合法權利行使之對抗資格（最高法院109年度臺上字第2977號、111年度臺上字第1598號民事判決意旨參照）。經查，原告及選定人或其被繼承人使用系爭攤（鋪）位之期限於105年3月31日即告屆滿，且未與被告再另訂新的書面契約，早已無占有使用系爭攤（舖）位之合法權源，且被告所請求騰空返還者乃零售市場之攤（鋪）位，難認為原告及選定人或其被繼承人之居住環境，況依兩造簽訂之系爭契約第8條第1項第8款、第11款規定，原告及選定人或其被繼承人依約本不得任意改動系爭攤（鋪）位之營業設備，更不得作為住家使用，則原告及選定人或其被繼承人所使用之系爭攤（鋪）位，自亦非經社文公約及公政公約所欲保障適足居住權之情形。 (2)又「按公政公約第17條第1項、經社文公約第11條第1項前段關於適足居住權之規定，具有國內法律之效力，本於基本人權保障之旨，在私有土地所有人依民法第767條規定訴請無權占有人拆屋還地訴訟中，該占有人可援引作為防禦方法，惟囿於我國就兩公約上述揭示適足居住權意旨，尚乏對私有土地所有人行使其所有權與適足居住權間相關法律之明確規定，法院僅得在個案中於現行法規範內衡酌保障無權占有人之適足居住權之適當方法，不得逕課私有土地所有人於訴請拆屋還地前應對無權占有人行通知、協商、補償、安置措施等義務，並以土地所有人未行上述法律未明文規定之義務，排斥其所有權之行使。」最高法院109年度臺上字第614號民事判決著有明文。可知上述最高法院判決意旨係認「私有」土地所有人於訴請無權占有人拆屋還地前，並無對無權占有人行通知、協商、補償、安置措施等義務，然其反面解釋並非指「公有」土地所有人於訴請拆屋還地前，即應對無權占有人行通知、協商、補償、安置措施等義務。故被告於聲請強制執行前，有無踐行通知、協商、補償、安置措施等程序，與被告本於前述法律規定行使權利，究屬二事，原告自不得以被告尚未給予適當之補償及安置措施為由，指摘被告聲請本件強制執行損害其與選定人之「適足居住權」而不合法。是原告上揭主張，要難憑採。六、綜上所述，本院地方行政訴訟庭112年度行執字第153號強制執行事件（關於系爭攤(鋪)位部分）之強制執行程序，並無債權不成立或消滅或妨礙債權人即被告請求之事由發生，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要；另原告請求本院命被告及臺南市政府提出所有有關系爭攤（鋪）位起初興建時及興建後之契約，以釐清系爭攤（鋪）位之使用期限為何，是否存有被告債權不成立或消滅或妨礙被告請求強制執行之事由（參見本院卷1第208頁），經本院審酌後亦認無此必要，附此敘明。　　　　七、結論︰原告之訴為無理由。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日審判長法官李　協　明法官孫　奇　芳法官邱　政　強一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日書記官　黃　玉　幸

2025-03-12

KSBA-113-訴-214-20250312-1

訴

臺灣新北地方法院

返還車輛

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第1932號原告謝鴻志被告昌立交通事業有限公司法定代理人黃瑞珍上列當事人間請求返還車輛事件，本院於民國114年2月26日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文被告應協同原告將車牌號碼000-0000號車輛向監理機關辦理汽車過戶登記為原告之名義。訴訟費用由被告負擔。　　事實及理由壹、程序事項：　　被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體事項：一、原告主張：車牌號碼000-0000號車輛（下稱系爭車輛）實際上係伊所有，因營業車輛靠行所需登記在被告名下，伊於民國113年6月時通知被告終止借名登記關係，請求被告配合辦理系爭車輛之過戶登記至伊名下，被告拒不處理，爰依民法第767條訴請被告返還車輛等語。並聲明：如主文第1項所示。二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、原告主張之上開事實，業據提出系爭車輛之中古汽車買賣合約書、匯款申請書等件為證（見板司調卷第11頁至13頁）。又被告對於上開事實，已於相當時期受合法通知，而未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何答辯，依民事訴訟法第280條第3項前段準用第1項規定，視同自認，本院依卷附資料及斟酌全辯論意旨，堪信原告上開主張為真實。則原告既已終止兩造間就系爭車輛之借名登記關係，被告已無正當權源續為系爭車輛之登記名義人，而原告為系爭車輛之真正所有權人，被告於借名登記契約終止後拒不配合辦理過戶登記，已造成登記名義外觀與真實所有權不一致之情形，自屬對原告之所有權有所妨害，揆諸前開規定，原告本於民法第767條規定，請求被告協同配合就系爭車輛過戶登記為原告名義，核屬有據。四、綜上所述，原告既為系爭車輛之所有權人，則終止兩造關於系爭車輛之借名登記契約後，依民法第767條規定，請求被告應協同原告將系爭車輛向監理機關辦理過戶登記為原告之名義，為有理由，應予准許。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日　　　　　　　　　民事第六庭　審判長法　官　許瑞東　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳幽蘭　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝依庭以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱雅珍

2025-03-12

PCDV-113-訴-1932-20250312-2

訴

臺灣新竹地方法院

給付服務費等

臺灣新竹地方法院民事判決 112年度訴字第1267號原告即反訴被告峰匯國際保全股份有限公司峰匯國際物業股份有限公司峰匯國際公寓大廈管理維護股份有限公司共同法定代理人彭煜恆共同訴訟代理人楊一帆律師被告即反訴原告東方明珠社區管理委員會法定代理人洪櫻月訴訟代理人蔡甫欣律師上列當事人間給付服務費等事件，本院於民國114年1月22日辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、被告應給付原告峰匯國際保全股份有限公司新臺幣98,560元、給付原告峰匯國際物業股份有限公司38,500元、給付原告峰匯國際公寓大廈管理維護股份有限公司24,255元，及均自民國112年9月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔百分之4，餘由原告負擔。四、本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣98,560元為原告原告峰匯國際保全股份有限公司預供擔保、如以新臺幣38,5 00元為原告峰匯國際物業股份有限公司預供擔保、如以新臺幣24,255元為原告峰匯國際公寓大廈管理維護股份有限公司預供擔保，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。　　　　　　　　六、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。　　　　事實及理由甲、程序方面：　　按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查被告之法定代理人原為黃釋緯，嗣於訴訟程序進行中變更為洪櫻月，有新竹市東區區公所函附卷可稽（見本院卷第 263頁），並經被告具狀聲明承受訴訟（見本院卷第259頁），經核於法尚無不合，應予准許。乙、實體方面：壹、本訴部分：　　一、原告主張：（一）原告峰匯國際保全股份有限公司（下稱峰匯保全公司）、原告峰匯國際物業股份有限公司（下稱峰匯物業公司）、原告峰匯國際公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱峰匯管理維護公司）等3人前與被告簽訂管理維護契約，約定由原告3人負責被告社區共用部分與約定共用部分之派駐保全、公寓及物業服務，契約期間自民國112年6月1日起至113年5月31日止。又約定被告應於原告3人每月服務完畢後，次月5日給付原告峰匯保全公司保全管理類費用新臺幣（下同）268,800元（含稅）；給付原告峰匯物業公司物業管理類費用105,000元（含稅）；給付原告峰匯管理維護公司公寓管理類費用66,150元（含稅），總計439, 950元（含稅）。兩造間契約存續期間，被告於112年8月1 1日寄發函文通知原告3人，概以：原告3人經被告以書面通知後一個月內未改善缺勤等情形，依約終止兩造間管理維護契約，並要求原告3人應在112年9月11日前交接完成等語；原告3人則函覆被告：其終止並未合乎兩造間管理維護契約之約定，若被告執意終止契約者，將給付原告3 人相當未完成合約總金額數額之違約金，然被告仍堅持終止兩造間管理維護契約，是以原告3人即不得已於112年9 月11日服務完畢後，將派駐人員撤離被告社區。然被告事後不僅未給付契約終止前即112年9月1日至9月11日之保全管理類費用98,560元、物業管理類費用38,500元、公寓管理類費用24,255元，亦未給付其片面終止契約所生之違約金，即112年9月12日至113年5月31日之保全管理類費用2, 320,640元、物業管理類費用906,500元、公寓管理類費用 571,095元。（二）原告針對被告所稱之空哨情形，已分別詳列缺哨情形羅列並開立6、7、8月之折讓單予被告，而被告亦確實依照缺哨之情形及折讓之金額進行扣款，有被告匯款紀錄可稽，依照管理維護契約第11條第4項約定，被告已進行罰款扣款措施，自不得終止契約。況缺哨僅保全部分，被告並未指出原告指派之社區經理（總幹事）有何違誤之處，且於原告離場後甚至留用總幹事為被告服務，足認此部分並無任何履約上之瑕疵，被告自不得以保全部分之缺哨為由終止物業、管理維護公司之合約。至9月秘書缺勤情況，係因行政秘書提出辭職，原告已緊急調派公司職員代理行政秘書一職，並無被告所稱11天均無行政秘書之情況，況依管理維護契約第7條第6項約定，服務人員自請離職屬非可歸責於原告之事由，原告已盡所能調班補足缺額、被告亦未依契約約定以書面通知原告改善，自不得以此作為終止契約之事由。再者，此事由發生於被告112年8月11日發函終止以後，自不得以在後之事由補足先前終止之合法性。（三）被告就契約之簽立及契約是否繼續進行均有絕對的自主權限，原告一方並無締約上之優勢，且原告均已折讓予被告且為被告自行進行扣款，被告理應無非要違約之必要，況被告亦未舉證說明違約金究竟有何過高之情形，自不得片面主張違約金之酌減。　　（四）綜上，爰依兩造間管理維護契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：　　　　　⒈被告應給付原告峰匯國際保全股份有限公司2,419,200元，及自民事訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。　　⒉被告應給付原告峰匯國際物業股份有限公司945,000元，及自民事訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。　　⒊被告應給付原告峰匯國際公寓大厦管理維護股份有限公司5 95,350元，及自民事訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。　　⒋願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：（一）原告保全人員分別於112年6月4日、6月7日及6月9日發生未執勤出現空哨情形，被告於112年6月9日函請原告改善，原告於112年6月20日函覆被告，承認前開缺失，並允諾改善，且願意折讓扣除服務費用，詎料，原告112年6月18 日起至8月8日止，陸續發生未執勤出現空哨情形共計6人次，為此被告以原告違反管理維護契約第7條第3項約定：「駐衛人員如有怠忽職守或其他不法情事」、第4項約定：「乙方（原告）按本合約時數（段）履行勤務」，依第 11條第4項約定：「乙方（原告）或乙方人員違反本契約約定事項，經甲方（被告）書面通知一個月內改善者，仍不為改善（改善與否，由甲方委員會決議）甲方得終止契約，乙方不得請求任何賠償或違約金」，於112年8月11日函知原告終止契約，並請原告於112年9月11日前完成交接事宜撤離服務人員，但原告秘書人員於112年9月1日至9月 11日又發生缺勤情形22人次，故被告於112年6月9日函請原告改善缺失，至112年8月11日函知原告終止契約，2個多月期間原告均未改善保全人員缺勤缺失（超過契約第11 條第4項約定之「1個月改善期間」），被告依約終止契約，原告請求違約金無理由。退步言之，若原告請求有理由，因原告未依約派遣值勤人員，請依民法第252條規定酌減違約金。（二）依管理維護契約第3條約定，被告應於112年10月5日前給付9月服務費，原告起訴時尚未屆期，且原告秘書人員於1 12年9月1日至9月11日發生缺勤情形22人次，原告未依契約第7條第3項約定，開具折讓單予被告，扣除服務費用，原告此部分請求亦無理由。（三）綜上，爰答辯聲明：　　⒈原告之訴驳回。　　⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。貳、反訴部分：一、反訴原告主張：反訴原告因反訴被告違約而提前終止管理維護契約，致反訴原告重新招標委任克莉絲汀國際公寓大廈管理維護股份有限公司執行社區物業管理事宜，每月服務費18 5,850元，委任皇家遊騎兵保全股份有限公司執行社區保全事宜，每月服務費313,740元，合計每月服務費499,590元，超出兩造管理維護契約合計每月服務費439,950元，每月差額為59,640元，反訴原告依民法第227條第1項、第2項、第2 16條規定，及管理維護契約第9條第1款約定，請求反訴被告賠償因債務不履行之損害即自終止契約之112年9月11日起至原契約屆期之113年5月31日止，所受重新聘請物業保全之差額損失共計477,120元（59,640元×8月）。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告477,120元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。　　　　二、反訴被告則以：反訴原告終止契約為不合法，其請求因終止契約而生之服務費差額，自係不可歸責於反訴被告所生之損害。退步言之，此服務費差額損害與反訴原告所主張反訴被告違反管理維護契約第7條第3款、第4款、未盡善良管理人注意義務之行為間無因果關係，縱反訴被告有違反上開約款之情形，亦僅生扣款效果，反訴原告並非當然取得終止契約之權利。爰答辯聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、本院之判斷：一、本訴部分：（一）原告主張被告終止兩造間管理維護契約不合法，依契約第 11條第3項前段約定請求被告給付112年9月1日至11日之服務費、依契約第11條第1項前段約定請求被告給付相當於未完成合約總金額之違約金等語；被告則以原告於112年6 月18日起至8月8日止陸續發生未執勤空哨情形，已依契約第11條第4項約定合法終止管理維護契約，且112年9月仍有缺勤情形，被告得以契約第7條第3項約定扣款服務費等語置辯，是本件首應審究者為被告於112年8月11日發函終止兩造間管理維護契約，是否合法？茲認定如下：　　⒈按兩造簽訂之管理維護契約第11條約定：「⒈甲乙雙方未經對方之同意，不得終止本契約，如終止本契約者，應賠償對方未完成之合約總金額，如有損害，亦得請求損害賠償。但因非可歸責於該當事人之事由致不得不終止契約者，不在此限。⒊契約終止時，甲方（即被告，下同）應依合約一次給付乙方（即原告，下同）於服務期間尚未給付之委託管理服務費用，如甲方未如期給付時，經乙方書面催告後仍未給付者，甲方須加計契約期間尚未給付之委託管理服務費用以法定利率5%利息給付。⒋乙方或乙方人員違反本契約約定事項，經甲方書面通知一個月內改善者，仍不為改善（改善與否，由甲方委員會決議）甲方得終止契約，乙方不得請求任何賠償或違約金。但乙方或乙方人員違反本契約約定事項，其情節輕微者，或甲方已對乙方或乙方人員違反本契約約定事項，採取『罰款（扣款）』等措施者，甲方不得終止契約。」，有契約一份在卷可稽（見本院卷第22頁）。　　⒉查原告對於其保全或行政秘書於112年6月至8月期間有缺勤情形並不爭執，惟主張已分別詳列缺哨情形並開立6、7、 8月之折讓單予被告，而被告亦確實依照缺哨之情形及折讓之金額進行扣款，並提出原證4所示缺勤紀錄、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、原證5所示存摺內頁影本為證，足證原告主張本件已符合管理維護契約第11條第 4項但書後段情形，被告不得再以原告人員缺勤未改善為由終止契約，所言非虛；被告雖抗辯其非依管理維護契約第11條第4項約定予以罰款，而係依原告於112年6月20日回函表示願意「折讓扣除服務費用」，並非罰款云云（見本院卷第167頁），然查，關於原告留駐人員之紀律於管理維護契約第7條係約定：「…⒊駐衛人員如有怠忽職守或其他不法情事，甲方得通知乙方按情節輕重予以懲處或調換；若甲方認為駐衛人員不適任，以電話或書面/LINE通知，乙方需於7日內作人員調整；如7日內無法更換時，需另行派駐帶班人員服務，若未做更換或派代班時則『依日扣除服務費』。⒋乙方按本合約時數（段）履行勤務，若原值班人員因故無法執勤時乙方應另派員代理，甲方不得因而『扣款』。」等語，顯見原告上開回函所指如仍有發生缺員時，將會予以折讓扣除服務費用即是依照兩造間管理維護契約約定所為之回應，且綜觀契約全文用語一致，原告人員違反契約第7條約定事項，經被告採取扣款措施者，依契約第11條第4項但書後段約定，被告自不得終止合約，被告上開辯詞似有託辭強辯之嫌。再者，本件僅原告派駐保全或行政秘書人員有缺勤狀況，被告得否以此為由終止與原告關於公寓及物業管理服務之契約，亦有可議。是被告以原告經通知改善保全缺勤情形仍未改善為由，於11 2年8月11日發函通知原告終止管理維護契約，為不合法，應可認定。　　⒊被告終止合約雖不合法，然被告已自112年9月11日起另與克莉絲汀國際公寓大廈管理維護股份有限公司簽訂管理維護契約、自112年9月10日起與皇家遊騎兵保全股份有限公司簽訂駐衛保全服務定型化契約，有契約兩份可參（見本院卷第171-191頁），顯見被告客觀上已無意願原告繼續提供服務，應認兩造契約於原告退場時之112年9月11日終止。是原告依管理維護契約第11條第1項、第3項約定，請求被告賠償原告未完成之合約總金額，及於原告服務期間被告尚未給付之委託管理服務費用，均屬有據。（二）茲就原告各項請求有無理由，說明如下：　　⒈原告請求被告給付112年9月1日至9月11日之保全管理類費用98,560元（268,800元×11/30）、物業管理類費用38,50 0元（105,000元×11/30）、公寓管理類費用24,255元（66 ,150元×11/30），經被告抗辯於112年9月有行政祕書及財務秘書缺勤之情形，本院審酌兩造簽訂之管理維護契約就原告應派駐被告社區之保全人員幾名、秘書人員幾名、未派駐如何扣款等節，均未明確約定或提出契約附件人力配置表供參，兩造對此亦未加以說明，致縱有被告所述缺勤之情事，本院亦難以現有卷證資料加以認定應扣款項及金額為何。參以被告僅抗辯有秘書缺勤情形，然依原告提出之112年9月份實績表（見本院卷第145、147頁）觀之，原告於上開期間確有派駐保全或代理秘書值勤，則原告依值勤日數請求上開費用，為有理由，應予准許。　　⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。所謂約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，其是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。查兩造管理維護契約無法順利進行履約之緣由起因於原告應派駐之保全人員時有未執勤出現空哨情形，每月缺勤情形約為40小時左右，此有原告提出之原證4缺勤紀錄暨折讓證明單可稽（見本院卷第123-131頁），且被告就此違約情事早於112年 6月9日即發函通知原告改善（見本院卷第51頁），原告仍連續3個月每月均有約40小時之保全缺勤情形，顯見改善成果不彰，雖原告同意被告進行扣款，致被告依約無法以此為由合法終止契約，然原告違約情節仍屬嚴重，是本院綜合上情，認原告請求被告賠償相當於未完成合約總金額之違約金應酌減至零。（三）綜上，原告依管理維護契約約定，請求被告給付原告峰匯保全公司保全管理類費用98,560元、給付原告峰匯物業公司物業管理類費用38,500元、給付原告峰匯管理維護公司公寓管理類費用24,255元，及均自起訴狀繕本送達翌日即 112年9月29日（見本院卷第39頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。（四）兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行，原告之聲請僅係促使本院依職權為之，自無庸諭知供擔保，另被告聲請宣告免為假執行，亦無不合，爰依同法第392條第2 項規定，酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。　　　　　　二、反訴部分：　　　（一）按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在(最高法院106年度台上字第2330號判決參照 )。查反訴被告固有前揭保全人員空哨之違約情事，然反訴原告於採取扣款措施後，貿然終止兩造間之管理維護契約亦不合法，業經認定如前，反訴被告抗辯反訴原告可扣款處理，沒有非要違約終止契約之必要，反訴原告不因反訴被告有上開違約情形，當然發生須另尋其他保全物業公司之結果，兩者間並無因果關係，實有理由。再者，反訴原告於契約終止前夕即另覓其他保全物業公司接替反訴被告之服務工作，新契約所約定之服務費縱高於原契約約定之服務費，亦不當然認屬為損害，蓋影響服務費高低原因甚多，包含約定之服務內容多寡、反訴原告之議價能力等因素，是反訴原告以其重新聘請物業保全受有服務費差額損失為由，請求反訴被告賠償損害，難認有理由。（二）從而，反訴原告依民法第227條第1項、第2項、第216條規定，及管理維護契約第9條第1款約定，請求反訴被告給付 477,120元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。　　　三、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3　　月　　 12　　日　　　　　　　　　民事第一庭　法　官　林哲瑜以上正本係照原本作成。　如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林怡芳

2025-03-12

SCDV-112-訴-1267-20250312-1

勞補

臺灣臺中地方法院

給付資遣費等

臺灣臺中地方法院民事裁定 114年度勞補字第97號原告羅興漢訴訟代理人楊益松律師(法扶律師) 被告鼎力保全股份有限公司法定代理人吳雲瀚一、按提起民事訴訟，應依民事訴訟法第77條之13之規定繳納裁判費，此為必須具備之程式。又起訴不合程式或不備其他要件，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。有關勞動事件之處理，依本法之規定；本法未規定者，適用民事訴訟法及強制執行法之規定。民事訴訟法第249條第1項第6款、勞動事件法第15條亦分別定有明文。二、上列當事人間請求給付資遣費等事件，原告起訴未據繳納裁判費，查本件聲明一部分之訴訟標的金額為新臺幣（下同） 5,689元，原應徵第一審裁判費1,500元。惟因確認僱傭關係或給付工資、退休金或資遣費涉訟，勞工或工會起訴或上訴，暫免徵收裁判費三分之二，勞動事件法第12條第1項定有明文。依上開規定，此部分應暫免徵收裁判費3分之2即1,00 0元（計算式：1,500元×2/3＝1,000元）。另聲明二部分請求被告開立非自願離職證明書，參勞動基準法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕」，則勞工訴請雇主發給服務證明書（含非自願離職證明），核其標的係對於勞工身分上之權利有所主張，應屬非財產權之訴訟，故此部分應依民事訴訟法第77條之 14之規定徵收裁判費4,500元（臺灣高等法院暨所屬法院103 年法律座談會民事類提案第21號參照）。是本件應徵收第一審裁判費5,000元（計算式：1,500元－1,000元＋4,500元＝5,0 00元）。茲依民事訴訟法第249條第1項但書之規定，限原告於收受本裁定送達5日內補繳，逾期不繳，即駁回其訴。三、爰檢送原告起訴狀繕本送被告，請被告於收受後7日內提出答辯狀送本院，並逕將繕本送達原告。中華民國 114 年 3 月 12 日勞動法庭法官陳航代正本係照原本作成。本裁定不得抗告。中華民國 114 年 3 月 12 日書記官江沛涵

2025-03-12

TCDV-114-勞補-97-20250312-1

勞訴

臺灣臺中地方法院

給付退休金等

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度勞訴字第204號原告林錫忠訴訟代理人楊時綱律師（法扶律師）被告兆陽電子有限公司法定代理人李玲美訴訟代理人蔡育銘律師上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國114年2月19日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　文被告應給付原告新臺幣57萬2,678元及自113年9月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被告應提撥新臺幣3萬6,288元至原告設於勞工保險局之勞工退休金專戶。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之88，餘由原告負擔本判決得假執行；惟被告以新臺幣60萬8,966元為原告供擔保後，得免為假執行。　　事實及理由一、原告主張：原告自民國88年8月15日起受僱於被告，擔任印刷技術員，原每月工資為新臺幣（下同）3萬7,000元，嗣於 111年起遭被告片面調降為3萬1,500元，於112年5月5日上班途中發生通勤職災（下稱系爭職災），無法再從事受僱工作，於同年12月31日遭被告資遣。然原告自94年7月1日起選擇適用勞工退休新制（下稱勞退新制），年滿59歲，舊制工作年資5年10月又16日，基數為12，被告尚欠原告舊制退休金3 7萬8,000元。除舊制退休金外被告應給付原告因系爭職災支出醫療費用23萬5,407元，及被告近年將原告之勞工保險（下稱勞保）投保薪資以多報少致原告因系爭職災於勞保局核發職災傷病給付及失業給付時，分別少計3,780元及8,100元，112年間30日特別休假未休薪資（下稱特休未休工資）3萬 1,500元，並因被告未依法按月足額提繳勞退，被告應補提繳自104年1月1日以後至112年12月31日之差額4萬1,976元。為此，原告爰依勞動基準法（下稱勞基法）第55條、第59條第1款、第38條第4項、勞工退休金條例第31條第1項、勞工保險條例第72條第3項、就業保險法第38條第3項之法律規定提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應給付原告65萬6,787元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉被告應提撥4萬1,976元至原告設於勞工保險局之勞工退休金專戶。⒊原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告方面：　　原告工資應為3萬元，因與時任負責人張文放有私誼，係處理張文放私事而張文放另給予原告1,500元或7,000元不等，欠缺經常性及勞務對價性，非屬工資，故被告為原告投保勞保並未以多報少，相關請求均屬無據。舊制退休金部分業於 104年1月9日簽立勞資雙方同意和解書時已和解，原告不得再請求，再退萬步言，原告自承被告已給付7萬元，亦應扣除，其金額應為17萬6,220元。職災醫療費用部分，通勤職災非屬勞基法第59條之職災，被告不應負擔職災補償責任；退萬步言，原告應證明該醫療費用是否為必要費用，且不包括證明書費。原告112年特休為30日，業已請休4.5日，故特休未休工資應為2萬5,500元等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告假執行。三、本院之判斷：　㈠原告自88年8月15日受僱於被告，於112年5月5日上班途中發生系爭職災，無法再從事受僱工作，於同年12月31日（最後工作日）遭被告以勞基法第11條第4款資遣，兩造間勞動契約因此終止等節，為兩造所不爭執（見本院卷第147至149頁），爰堪認定。　㈡系爭職災應認屬勞基法第59條規定之職災範圍：　⒈按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，雇主不問主觀上有無故意或過失，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利，以確保勞工在服勞務過程中之完整權益。次按勞基法與勞保條例，均係為保障勞工而設，雖勞基法對於職業災害所致之傷害，並未加以定義，惟勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償，與勞保條例所規範之職業傷害，具有相同之法理及規定之類似性質。前行政院勞工委員會依勞保條例第34條第 2項規定訂定之勞工傷病審查準則第4條規定：被保險人上下班，於適當時間，以適當交通方法，從日常居住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害。勞基法第59條所稱之職業災害亦應為相同之解釋（最高法院10 7年度台上字第958號民事判決）。　⒉原告主張系爭職災為勞基法第59條規定之職災範圍等語；被告單純否認（見本院卷第258頁）。經查，依上開說明，職災補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，既勞基法第59條之補償規定與勞保條例所規範之職業傷害，具有相同之法理及規定之類似性質，則於合理之範圍內，將通勤職災視為勞基法第59條所稱之職業災害，應為合於立法目的之解釋。被告單純否認系爭職災為勞基法第59條規定之職災範圍，應不可採。　㈢原告每月工資於105至110年間為3萬7,000元，於111年起為3 萬1,500元，104年間為3萬元：　⒈工資指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。是工資應有勞務對價性，並屬經常性給付。另勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞動事件法第37條亦定有明文。　⒉原告主張原每月工資為3萬7,000元，嗣於111年起每月工資為 3萬1,500元等語；被告抗辯每月工資均為3萬元，超過部分為時任負責人張文放處理私事，透過被告名義給予之酬金，並非工資等語（見本院卷第148頁）。　⒊查，被告自認105年至110年有以被告之名義給付原告每月3萬 7,000元，自111年起有以被告之名義給付原告每月3萬1,500 元（見本院卷第147至149頁），依勞動事件法第37條規定，推定上開給付與原告勞務有對價性，且被告亦自認於上開期間均有給付，亦可認屬經常性給與，則依上開說明，原告主張105年至110年每月工資為3萬7,000元，嗣於111年起每月工資為3萬1,500元，即屬有據。　⒋就原告104年間之每月工資部分，原告提出96年4月、94年9月、95年2月、92年9月、93年1月、94年9月之薪資袋（見本院卷第35、37頁、第208、209頁）為證，惟此非104年間之薪資袋，僅能證明上開年月之工資為3萬7,000，至於104年間之每月工資是否為3萬7,000元，無從為證。是此部分即應以被告所自認原告每月工資為3萬元。　⒌至被告抗辯原告一直以來每月工資均為3萬元，超過部分為負責人張張文放私人給予原告等語。查：　⑴被告所提出公司內部111年12月至112年6月之現金支出傳票（見本院卷第129至132頁），其上確有載：「張先生撥1500（扣張先生薪資）」、「扣張先生1500代給」、「代張先生撥 1500」等語，有上開現金支出傳票可考，似指有將負責人之薪資扣款轉付予原告。然被告僱傭原告，並以其時任負責人張文放代被告指揮監督原告，則原告於工作期間，依張文放之指示提供勞務，而收受以被告名義支付之酬金，對原告而言就是基於兩造間勞動契約所提供勞務之工資對價，被告欲以此證明係被告責負人張文放公私不分，原告受領並非工資，應不可採。　⑵被告以原告100年2月份、99年2月份、103年11月份、98年11 月份、97年1月份等5個月份之薪資袋，上載工資為3萬元，及原告於103年12月16日臺中市政府勞工局勞資爭議調解申請書中載其每月工資為3萬元（見本院卷第190頁），欲證明原告每月工資為3萬元，此部分核與本院所認原告104年間之工資為3萬元乙節並無矛盾，惟無從推翻本院上開105年至11 0年以被告之名義給付原告每月3萬7,000元，自111年起以被告之名義給付原告每月3萬1,500元應屬工資之認定。　⑶末查，被告112年11月16日所開立之非自願離職證明書，上載原告離職當月工資為3萬元等情，此係因被告誤認時任負責人張文放指揮原告於任職期間工作，以被告名義所為之給付並非工資，而誤載被告離職當月工資為3萬元，符合被告前後一致之錯誤，但不能推翻本院上開所認，原告每月工資10 5至110年間為3萬7,000元，於111年起為3萬1,500元，104年間為3萬元之事實。　⒍此外，本院協同兩造協議簡化爭點，兩造均同意兩造爭議之每月工資僅在被告抗辯為3萬元，原告主張原每月工資為3萬 7,000元，嗣於111年1月起每月工資為3萬1500元，其他各月細部增扣金額（如加班費等等）同意不再爭執（見本院卷第 257至258頁），基上，本院認原告每月工資105至110年間為 3萬7,000元，於111年起為3萬1,500元，104年間為3萬元。　㈣原告之工資即認定如上，則原告得請求之職災傷病給付及失業給付之差額、特休未休折算工資金額，合計為3萬7,791元（計算式：3,780+8,100+25911=37791），被告並應補提之勞退差額為3萬6,288元，計算如下：　⒈職災傷病給付3,780元：　⑴被保險人於保險效力開始後停止前，遭遇職業傷病，而發生傷病保險事故者，被保險人得依勞工職業災害保險及保護法規定，請領保險給付；以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投保薪資及給付基準計算。前項平均月投保薪資，應按被保險人發生保險事故之當月起前六個月之實際月投保薪資，平均計算；被保險人遭遇職業傷病不能工作，致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之日起算第四日起，得請領傷病給付。前項傷病給付，前二個月按被保險人平均月投保薪資發給，第三個月起按被保險人平均月投保薪資百分之七十發給，每半個月給付一次，最長以二年為限，勞工職業災害保險及保護法第27條第1項、第28條第1項、第2項、第42條分別定有明文。　⑵本件原告因通勤職災，依上開規定向勞動部勞工保險局申請傷病給付，因112年5月5日事發前6個月被告以原告工資為3 萬元之投保級距3萬300元為原告投保，致計算給付時，以日投保薪資1,010元（計算式：30300*6/6/30=1010）計算，前 60日為100%，之後為70%，合計給付108日，因而給付9萬4,5 36元（計算式：1010*60+1010*0.7*48=94536；64842+29694 =94536），有勞動部勞工保險局112年10月11日、113年4月1 5日函在卷足參（見本院卷第57至61頁）。然被告依本院上開所認，112年5月5日事發前6個月應以工資3萬1,500元之投保級距3萬1,800元為原告投保，致少算4,680元（31800/30= 1060，1060*60+1060*0.7*48=99216，00000-00000=4680），原告此部分僅請求3,780元（見本院卷第20、21頁），自無不可。　⒉失業給付之差額8,100元：　⑴失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月，就業保險法第16條第1項定有明文。　⑵本件原告於112年12月31日遭被告以勞基法第11條第4款規定終止勞動關係後，依被告所發給之非自願離職證明書（見本院卷第63頁），向勞動部勞工保險局申請失業給付，勞動部勞工保險局以原告退保當月前6個月平均月投保薪資為3萬30 0元，而計算失業給付額，有勞動部勞工保險局113年5月21 日函在卷足參。　⑶另兩造協議簡化爭點（見本院卷第148、149頁）均同意就失業給付之計算式為【應投保薪資級距】*0.6*9，又被告以多報少，原告離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均之月【應投保薪資級距】為3萬1,800元，被告卻申報為3萬300元，認定同前，以此計算，原告失業給付之差額為8,100元【計算式：(00000-00000)*0.6*9=8100】。原告請求被告賠償此部分之差額，即屬有據。　⒊特休未休折算工資2萬5,911元：　　原告112年特休為30日（見本院卷第148、149頁），且業已休4.5日，有請假單、攷勤表在卷足參（見本院卷第127頁、第281至289頁），另兩造終止勞動契約時，原告工資為3萬1 ,500元，以此計之，原告特休未休折算工資為2萬5,911元【計算式：31500/31*(30-4.5)=25911】，原告請特休未休折算工資，於此範圍內尚屬有據，超過部分，即不可採。　⒋被告應補提之勞退差額3萬6,288元：　　原告請求104年1月份起被告應提撥之勞退差額（見本院卷第 17頁），因104年經本院認原告之工資為3萬元，被告以此計算並提撥退休金，並無違誤。另原告105年至110年工資為3 萬7,000元，嗣於111年起每月工資為3萬1,500元，應投保級距分別為3萬8,200元及3萬1,800元（見本院卷第258頁），以此計之，被告應補提之勞退差額為3萬6,288元【(00000-0 0000)*0.06*12*6+(00000-00000)*0.06*12*2=36288】，原告此部分請求，於上開範圍內，應屬有據，超過部分，即不可採。　㈤原告得請求被告給付舊制退休金29萬9,780元：　⒈勞工退休金條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞基法第55條規定之給與標準結清者，從其約定，勞工退休金條例第11條第1至3項定有明文。又勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計；前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，勞基法第55條第1項第1款、第2項亦定有明文。另平均工資指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款定有明文。　⒉原告得請求被告給付舊制退休金37萬8,000元等語；被告抗辯此部分業已於104年1月9日和解，原告不得再請求，退萬步言，被告為此已分別給付7萬元、11萬3,780元，僅得請求17 萬6,220元等語（見本院卷第116、148頁）。　⒊查，原告工作年資24年4月又17日（24年又139日），年滿59 歲，自94年7月1日起選擇適用勞退新制，舊制年資5年10月又16日，基數為12。原告合於自請退休之資格等節，為兩造所不爭執，自堪認定（見本院卷第148、149頁），又原告11 2年7至12月最後6個月之工資為3萬1,500元，認定已如上述，則原告之平均工資為30815元【計算式：(31500+31500+31 500+31500+31500+31500)/184*30≒30815，元以下四捨五入】，以此計算之舊制退休金為36萬9,780元（30815*12=3697 80）。　⒋就104年1月9日勞資雙方同意和解書（見本院卷第203頁），其上載被告支付原告11萬3,780元，兩造同意自原告到職日起至113年12月31日止有關任何勞資爭議，不再做民事上之請求等情，有上開和解書為證。然查，簽署此份和解書之原爭議，依103年12月16日臺中市政府勞工局勞資爭議調解申請書，原告所載之爭議要點為：「…請公司補特休未休工資，以及每月6%勞退提繳扣薪1156元，至今已131627元…」等文，有上開申請書可憑（見本院卷第189、190頁）。依上開所載每月違法扣薪1,156元，計至103年12月份合計扣薪13萬 1,627元之內容計算，業已扣薪約9年6月（計算式：131627/ 1156/12≒9.5，0.5*12=6），則回推日期正好是94年7月勞退新制開始實施，被告應按月提繳原告薪資百分之6至原告退休專戶之時期，亦呼應上揭爭議要點所載「每月6%勞退提繳」之內容，而嗣後兩造合意之金額為11萬3,780元，尚少於上開13萬1,627元之金額，則原爭議之範圍，顯然不包含舊制退休金，原告於該和解書所拋棄之其餘請求，被告抗辯解釋上應包括原告未曾提及之36萬9,780元舊制退休金等語，顯不公平。　⒌又此和解契約亦屬兩造結清約定，上開104年1月9日勞資雙方同意和解書，係以11萬3,780元達成和解，此金額依被所辯結清之範圍包括113年12月31日止有關任何勞資爭議，細譯其成分，其中原告爭執之違法扣薪已達13萬1,627元，而以1 1萬3,780元和解，則就結清勞退舊制之金額部分，實則為0 元，顯然違反勞工退休金條例第11條第3項所規定，以低於勞基法第55條規定之給與標準結清，應依民法第71條規定，認屬此部分之約定無效，是被告抗辯104年1月9日勞資雙方同意和解書範圍包括上開36萬9,780元舊制退休金，應不可採。　⒍被告另抗辯業因舊制退休金給付原告7萬元，並以原告112年1 2月18日向臺中市政府勞工局申請之勞資爭議調解書內容為證（見本院卷第123、124頁），上開勞資爭議調解書確載：「舊制年資從89年4月25日至94年6月30日，年資共5年3個月，公司僅給付新台幣柒萬元整。」等文，明白承認被告就舊制退休金有給付原告7萬元，又原告為上開申請時，應會盡力為金額上之爭取，並無自扣不實已給付額之必要，可認應屬實情，則被告要求扣除此7萬元，尚屬可認。　⒎基上，原告得向被告請求之舊制退休金金額為29萬9,780元（計算式：000000-00000=299780）。　㈥原告得請求因系爭職災支出醫療費用23萬5,107元：　⒈勞工因遭遇職業災害而致失能、傷害時，雇主應補償其必需之醫療費用，勞動基準法第59條第2款定有明文。原告主張因系爭職災支出醫療費用23萬5,407元等語；被告抗辯此非為必要費用，且扣除證明書費等語。　⒉查，原告因系爭職災支出23萬5,407元，業據原告提出醫療收據為證（見本院卷第71頁），上開醫療收據明載告住院期間為112年5月5日至同年月15日，確係發生系爭職災當日之住院醫療收據，足認與系爭職災所生有因果關係。經本院詢問亞洲大學附屬醫院，上開單據之內容是否為治療原告傷勢之必要處置及費用（見本院卷第171頁），經亞洲大學附屬醫院函覆：「據胸腔外科醫師確認：病人因左側多發性肋骨骨折合併血胸，因疼痛及胸廓穩定性不足，有住院治療必要，住院中接受胸廓成型及肋骨固定手術，降低肺部病發症及恢復日常功能。」等文，有亞洲大學附屬醫院113年11月19日函文可稽（見本院卷第237頁），可認確屬治療原告因系爭職災所受傷勢之必要處置及費用。又23萬5,407元之金額，其中有300元為證明書費，經上揭亞洲大學附屬醫院函文所說明（見本院卷第237頁），因證明書並非必需之醫療費用，被告無補償義務，原告請求此部分費用，尚屬無據，基此，原告此部分請求之金額於23萬5,107元（計算式：000000- 000=235107）範圍，即屬可採，超過部分，不可採。　㈦綜上，原告得請求之金額為57萬2,678元（計算式：37791+29 9780+235107=572678）。　㈧給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力，民法第229條第1、 2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第2 03條亦有明文。查，原告對被告請求之57萬2,678元債權，部分核屬有確定期限之給付，部分核屬無確定期限之給付，既經原告提起民事訴訟，起訴狀繕本於113年9月4日合法送達被告，有送達證書及本院筆錄（見本院卷第89、147頁）在卷可稽。從而，原告部分退縮，統一請求被告自起訴狀繕本送達翌日即113年9月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，自屬有據。四、綜上所述，原告請求被告給付原告57萬2,678元，及自113年 9月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並提撥新臺幣3萬6,288元至原告設於勞工保險局之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許；超出部分，為無理由，應予駁回。五、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2 項亦有明文。查，主文第1項、第2項所示原告勝訴部分，既屬就勞工之給付請求，依上揭規定，應依職權宣告假執行，並同時宣告被告提供相當擔保金額後，得免為假執行。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，勞動事件法第44條第1項、第2項之規定，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　　　王詩銘以上正本，係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　　曾靖文

2025-03-12

TCDV-113-勞訴-204-20250312-1

訴

臺灣臺南地方法院

請求所有權移轉登記

臺灣臺南地方法院民事裁定 114年度訴字第229號聲請人即原告謝國良訴訟代理人林重達律師相對人即追加原告謝金祝被告謝幸子訴訟代理人邱國逢律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，聲請人聲請追加相對人為原告，本院裁定如下：　　主　文謝金祝應於收受本裁定5日內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。　　理　由一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。此係因訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者，該數人未共同起訴，其當事人適格即有欠缺，故其中一人或數人拒絕同為原告，將使其他人亦無法以訴訟伸張或防衛其權利，自有未宜。為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題，乃明文規定法院得依聲請裁定命無正當理由而拒絕共同起訴之人追加為原告或擬制其為原告；至於拒絕同為原告是否有正當理由，則應由法院斟酌原告起訴是否為伸張或防衛權利所必要等情形決定之（最高法院93年度台抗字第40 3號裁定意旨參照）。次按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺(最高法院99年度台上字第610號判決意旨參照)。而公同共有之債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，並無民法第 821條規定之準用，應依民法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院 106年度台上字第139號、104年度台上第481號判決意旨參照）。二、聲請意旨略以：原告即聲請人、被告謝幸子及相對人為被繼承人謝國城之全體法定繼承人，謝國城生前身體狀況不佳，恐其名下臺南市○區○○段0000000地號土地應有部分10分之1 ，及其上同段16304建號建物所有權全部（下合稱系爭不動產）遭債權人查封拍賣，與被告通謀約定以贈與為登記原因，實則隱藏借名登記之法律關係，將系爭不動產所有權移轉登記在被告名下；謝國城死亡後，其與被告間之借名登記關係即已終止，爰先位之訴依繼承及借名登記契約終止返還請求權，訴請被告應將系爭不動產所有權移轉登記予被繼承人謝國城之全體繼承人即聲請人、相對人及被告公同共有。另備位之訴主張，如系爭不動產借名登記之事實不存在，惟謝國城於民國111年12月6日死亡後，已無意思表示能力，系爭不動產於111年12月16日以贈與為原因所為之所有權移轉登記物權行為即不成立；縱被告係受謝國城之委任而代理贈與系爭不動產所有權移轉登記之物權行為，惟該委任關係因謝國城死亡而終止，移轉登記物權行為屬於無權代理，原告拒絕承認，而對謝國城之全體繼承人確定不生效力，爰依民法第767條、第821條、第828條第2項、第550條前段、第170條第1項規定，訴請確認謝國城與被告間就系爭不動產於111年 12月16日以贈與為原因所為之所有權移轉登記物權行為不存在，被告應塗銷系爭不動產於111年12月16日所為之所有權移轉登記。原告就先位之訴依民事訴訟法第56條之1第1項規定，聲請裁定追加相對人為原告等語。三、經查，聲請人先位之訴係基於繼承及終止借名登記契約返還請求權，為公同共有物所生債權請求權，核屬固有必要共同訴訟，對謝國城之全體繼承人而言，有合一確定之必要，應由公同共有人共同起訴，當事人適格始無欠缺。本院已依民事訴訟法第56條之1第2項規定，通知相對人就追加為原告乙事陳述意見，相對人具狀表示其近年接受癌症治療，聲請人無顧手足倫理，顛倒是非黑白，以刑民訴訟逼被告，不願意與聲請人同為原告，拒絕追加為原告等語。惟查，聲請人聲請追加相對人為原告，係屬程序事項，依聲請人主張之原因事實，乃為伸張、防衛其遺產之權利所必要；至於聲請人本件訴訟是否有理由，尚須經法院實體審理後始得認定，相對人拒絕同為原告，難認有正當理由。聲請人依民事訴訟法第 56條之1第1項規定，聲請本院裁定命相對人於一定時間內追加為原告，核屬正當，應予准許，逾期未追加，視為已一同起訴。四、據上論結，本件聲請為有理由，爰裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日　　　　　　　　　臺灣臺南地方法院民事第四庭　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張桂美以上正本係照原本作成。如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,500元。　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林彥丞

2025-03-12

TNDV-114-訴-229-20250312-1

建上

臺灣高等法院高雄分院

給付工程款

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度建上字第24號上訴人高基工程股份有限公司法定代理人王芸榛訴訟代理人鐘英峰黃奕儒曾慶雲律師被上訴人磐匠企業有限公司法定代理人李政謙訴訟代理人吳建勛律師梁宗憲律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國112年8 月2日臺灣高雄地方法院111年度建字第17號第一審判決提起上訴，本院於114年2月19日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、原判決關於命上訴人給付超逾新台幣(下同)11萬1447元及自民國(下同)110年10月13日起算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、其餘上訴駁回。四、第一(確定部分除外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔百分之95，餘由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序部分一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件被上訴人於原審以兩造間「仿石塗料分項」、「批土分項」、「鋁質滴水壓條分項」之統包工程（依序下稱系爭塗料、批土、壓條工程，合稱系爭3工程）承攬契約（下合稱系爭3契約）第26條第3項約定、民法第511條規定為請求權基礎，請求因契約終止之損害賠償（原審卷一第23頁、卷二第 214頁、本院卷一第99、100、372頁、卷二第288頁），並按系爭3契約第6條約定之進度款、進貨款計算聲明如原審判決附表一(下稱附表一）所載數額。依其原審陳述「本案因可歸責於被告之原因致原告終止契約，而得依約請求損害賠償之情形，...而本案原告得請求損害賠償範圍，依上開法令，原亦包含契約所有預付款、工程款、及進貨款（註：塗料工程部分）。惟因尚未施作及進貨部分損害計算較為困難，尚需扣除未進貨及施作所節省之費用，爰經鈞院曉諭後，同意就尚未進貨及施作之工程款（或稱進度款）及進貨款部分不予請求。惟已給付之預付款及工程款自不在免於請求之範圍，不得自本案最終應給付之款項中扣除，自不待言。」( 原審卷二第214頁)，可見被上訴人於原審就其因契約終止而生損害範圍，已表明包括預付款在內之數額，僅就超過已付預付款、工程款部分之損害，請求如附表一所示數額而已（本院卷一第133、204頁）。因上訴人於本院始提出兩造間承攬契約關係終止後，其已付預付款、各期款超出被上訴人實際已施作、進貨得請領之報酬數額，得請求返還預付款並為抵銷之抗辯(詳後述)，被上訴人就其因終止而生損害內容、數額，乃補充、更正主張如後，核為同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，將請求金額予以流用，自非法所不許，尚無將原訴變更或追加他訴或擴張應受判決事項之聲明之情形(最高法院107年度台上字第3號判決意旨參照)。上訴人稱被上訴人為訴之追加云云，尚非可採。又原審判決被上訴人一部勝訴，僅上訴人提起上訴，被上訴人未聲明不服，是本院僅於上訴聲明範圍內，審理被上訴人補充、更正後之事實，附此敘明。二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項第3款規定即明。上訴人於原審抗辯有溢付工程款情事，雖非指預付款，且未提及得請求被上訴人返還預付款之抵銷抗辯。然依前所述，被上訴人於原審就其因契約終止而生損害範圍，已表明包括預付款在內之數額，僅認為預付款已扣抵其他損害而未聲明請求（本院卷一第204頁），如兩造間系爭3契約關係終止，各自已履行部分本應進行結算，縱被上訴人僅援引系爭3契約第6條付款方式所約定進度款、進貨款計算損害數額，在衡量被上訴人已受領數額是否超過其已履行部分，所受損害、所失利益範圍，本無從將預付款剔除不計，置而不論，而上訴人於本院始提出關於預付款之抵銷抗辯，核係就已提出關於溢付工程款之攻擊或防禦方法為補充，應許其提出。又本件兩造在原審雖然經法官（審判長)闡明後僅將被上訴人請求系爭批土工程第一、期進度款差額、第二期進度款、系爭塗料工程第一期進度款、系爭壓條工程第一、二期進度款、仿石漆塗料進貨款有無理由，以及上訴人以逾期違約金抵銷有無理由，列為爭點。然上訴人在原審並未表明預付款不在本件扣抵，兩造亦未將有關預付款之權利義務列為不爭執事項，此觀原審112年6月 7日言詞辯論筆錄即明（原審卷二第401-403頁），自不生上訴人不得以預付款為抗辯之拘束力，附此敘明。貳、實體部分　　一、被上訴人主張：上訴人於110年1月13日將其所承攬之高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）外牆更新整修工程（下稱系爭外牆整修工程）中之系爭塗料、批土、壓條工程交由伊承攬施作並分別簽立系爭3契約，伊就系爭3工程按已施作進度、進貨數量，依約分別於110年7月28日、30日向上訴人請款，復於同年9月23日、10月1日發函催告上訴人付款，均未獲置理，伊依系爭3契約之第26條第3項規定，於111年7月15日向上訴人為終止契約之意思表示，並得依該項約定請求上訴人賠償其所受損害及所失利益，即⑴已施作部分報酬449萬5286 元、⑵未施作部分預期利潤115萬6489元、⑶已進貨未使用之材料損失257萬5706元、⑷其他營業費用支出127萬2138元，扣除上訴人已付數額629萬1417元(含預付款、進度款、進貨款），伊得請求上訴人給付320萬8202元，縱認上訴人於110 年10月26日終止意思表示已生合法終止契約效力，伊得備位依民法第511條但書規定請求上述損害賠償，為此依系爭3契約第26條第3項約定、民法第511條但書規定，提起本訴，於原審僅聲明：㈠上訴人應給付被上訴人317萬0144元，及其中 183萬1150元自110年10月13日起，其餘133萬8994元自111年 8月18日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保聲請宣告假執行。二、上訴人則以：被上訴人承攬系爭3工程後，施工態度消極、草率，且有偷工減料之行為，嚴重違反契約精神，伊乃依系爭3契約第26條約定，於110年10月27日以存證信函終止契約，被上訴人自不得依同條第3項約定或民法第511條但書規定，請求損害賠償。又伊不爭執被上訴人已施作部分之報酬數額為449萬5255元，惟伊與業主凱旋醫院間之承攬契約關係終止後，凱旋醫院已將後續工程重新發包，其中批土、塗料、壓條等工項仍由被上訴人繼續施作或供應，被上訴人應無因契約終止而受有未施作部分之成本、預期利益損失，尤其被上訴人留置於工地現場之材料674桶仿石漆，係其怠於取回，此部分損害應由其自行承擔。又伊已經給付被上訴人66 1萬4282元，並非上訴人所主張之629萬1417元，況被上訴人遲至112年12月27日請求損害賠償，已罹於請求權時效。另兩造間契約關係終止後，被上訴人應予返還預付款，且被上訴人施作系爭批土工程第一、二期逾期共27日，應依系爭批土契約第23條約定，計付逾期違約金共335萬8868元；施作系爭塗料工程第一期逾期41日，按系爭塗料契約第23條約定，應計付違約金已達上限，即總價20%共213萬8850元，則以其得請求之預付款、違約金債權抵銷後，被上訴人並無餘額得請求等語，資為抗辯。三、原審判命上訴人給付207萬2302元本息，並為附條件准免假執行之諭知，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院更正補充事實上陳述（已如前述），另答辯聲明：上訴駁回。(被上訴人於原審敗訴部分，未據上訴）四、兩造不爭執事實　㈠上訴人將其承攬自凱旋醫院之系爭外牆整修工程其中之系爭塗料、批土、壓條工程交由被上訴人承攬施作，兩造並於11 0年1月13日簽立系爭3契約。　㈡被上訴人於110年7月28日、30日分別檢附系爭批土工程請款單向上訴人請款28萬6407元、22萬9373元。　㈢被上訴人於110年7月30日檢附系爭塗料工程請款單向上訴人請款88萬7313元、48萬5092元。　㈣被上訴人於110年9月23日、10月1日函催上訴人付款，上訴人分別於110年9月26日、10月4日收受。　㈤上訴人於110年10月14日函催被上訴人進場施工及修補瑕疵，被上訴人於同年月17日收受。　㈥上訴人於110年10月27日向被上訴人為終止系爭3契約之意思表示，被上訴人於翌日收受。(該終止是否有可歸責於被上訴人之事由兩造有爭執）　㈦被上訴人於111年7月15日依系爭3契約第26條第3項約定向上訴人為解除(兩造於原審不爭執被上訴人主張實為終止)契約之意思表示，上訴人於同日收受。五、茲就兩造爭執及本院得心證理由分述如下　　　　㈠被上訴人得否依系爭3契約第26條第3項約定或民法第511條但書規定，請求損害賠償？　　　　⒈按系爭批土、壓條契約之第6條約定之付款方式分為預付款 30%(訂金)、進度款按各分期工程款之70%(第1期25%、第2 期50%、第3期25%）、驗收款即每期估驗計價10%。系爭塗料契約之第6條約定付款方式則分為材料款約占契約總金額60%，其中預付款50%(訂金)、交貨款50%；進度款約占契約總金額40%，按各分期工程款之100%(第1期25%、第2 期50%、第3期25%）、驗收款即每期估驗計價10%。又系爭 3契約第26條第2項均約定，倘甲方(即上訴人）未依第5條之付款方式給付工程款，經乙方(即被上訴人）二次正式催告仍無結果，則乙方有權停工，待甲方正常給付工程款后，再行復工。同條第3項約定，若經乙方催告逾30天，甲方仍無法給付工程款，則乙方得要求解除合約，甲方並應賠償乙方所有損失。　　⒉被上訴人主張其於110年7月28日、30日分別檢附系爭批土工程請款單向上訴人請款28萬6407元(數量2392.71㎡）、2 2萬9373元(數量1916.23㎡），合計51萬5780元(數量4308. 94㎡）；110年7月30日另檢附系爭塗料工程請款單向上訴人請款88萬7313元(數量5748.71㎡）、48萬5092元(到貨款），合計137萬2405元；再於110年9月23日、10月1日函催上訴人付款，上訴人分別於110年9月26日、10月4日收受，已為上訴人所不爭執。而針對被上訴人上述請款，上訴人並未付款，為上訴人所自陳(原審卷二第121頁)，且經核對凱旋醫院提供系爭外牆整修工程資料，上訴人與凱旋醫院間結算系爭批土、塗料工程第一期之數量均為4691.2 2㎡，為兩造所不爭執（原審卷二第425、429頁），以上訴人於上述請款之前期僅就批土工程第一期給付數量3356㎡之工程款，尚不及結算數量，而塗料工程第一期工程款則未曾給付(原審卷二第119、121、401、429)，從而被上訴人於110年9月23日、10月1日函催上訴人付款，並非無據，而上訴人分別於110年9月26日、10月4日收受後仍未付款，迄至111年7月15日被上訴人以存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，已逾30日，合於契約第26條第3項之約定，被上訴人自得據以「解除」契約。又兩造於原審不爭執被上訴人於存證信函雖表明「解除」，惟當事人真意為終止（原審卷二第198頁），且核兩造間系爭3契約之性質屬繼續性之承攬契約，契約第26條第3項約定上訴人經催告後未付工程款，被上訴人得「解除」契約、請求損害賠償，並無始契約溯及失其效力之意思，應解為終止，較符當事人真意及契約性質。又兩造於本院已不爭執上訴人收受之日期為111年7月15日(本院卷一第205頁)，依此，兩造間契約於該日因被上訴人終止意思表示生效而向後失其效力，被上訴人依據系爭3契約第26條第3項約定請求損害賠償，應認有據。　　⒊兩造間就系爭3工程形式上雖簽訂3份工程承攬合約，而被上訴人僅針對系爭批土、塗料工程請款未獲給付而催告上訴人付款，然觀系爭3契約所附報價單為同一(原審卷一第 70、81、91頁）、簽訂日期同一，契約條款僅有第5條單價、總價及計價方式、第6條付款方式，依各工程項目略有不同。可見兩造乃同時針對系爭3工程報價、議價、簽約，被上訴人並稱系爭3工程乃由其在同一工地、同一牆面範圍內依序施作(原審卷二第214頁），是針對上訴人承攬自凱旋醫院之系爭外牆整修工程，有關系爭3契約第26 條第2項請款經催告未果得停工、第3項催告逾30天仍未獲付款，被上訴人得終止契約，涉及兩造承攬關係是否繼續之爭執，難以割裂視之，是被上訴人於111年7月15日一併通知終止系爭壓條工程契約，亦屬有理。　　⒋上訴人固於110年9月28日函復被上訴人時提及被上訴人請款有未檢附文件情事(原審卷二第147頁)，然被上訴人稱係因雙方於施工過程中，均已由兩造拍攝而由上訴人留存相關照片，而其出具請款單以前，亦業經上訴人多次要求修改，最終其同意逕以上訴人自行勘查確認後所計算之數量為準，並均依上訴人要求扣除保留款，就110年5月間所完成之數量提出請款單為請款時，亦依循上述相同模式，最終上訴人均已給付扣除保留款以外之款項，並未再要求就早已確認之事項重複檢附資料等語(原審卷二第89頁)，並有請款單可查(原審卷二第93-97頁），可見被上訴人前述提出請款單之請款模式與之前上訴人已付款部分並無不同，上訴人復未陳明究缺漏何文件致其無法確認請款內容並為舉證，自難遽為不利被上訴人之認定。　　⒌上訴人雖提出其於110年7月30日給付135萬7518元之信用狀及估驗計價單(本院卷二第17、25頁），惟被上訴人僅不爭執其中99萬7133元為系爭塗料工程5月進貨部分之交貨款(本院卷二第288頁)，其餘數額並無證據證明係針對前述請款之給付，自無從為有利上訴人之認定。至該部分如何於兩造間系爭3契約終止後結算扣抵，則屬另事，無礙被上訴人請款未果催告後終止契約之認定。　　⒍上訴人固另以被上訴人承攬系爭3工程後，施工態度消極、草率，且有偷工減料之行為，嚴重違反契約精神，其依系爭3契約第26條約定，早於110年10月27日以存證信函終止契約云云為辯，然被上訴人否認有上訴人所指之情事。觀上訴人於存證信函雖有記載「施工品質不實」、「進度遲延10%以上及藉故拒不進場履約」等語(原審卷二第109頁），然上訴人所提出凱旋醫院110年8月4日函文、周英慧建築師事務所同年月5日函文通知上訴人承攬系爭外牆工程進度落後，應加速施作趕工（本院卷一第265、267頁），乃針對系爭外牆整修工程整體而言，且由函文中提及「請貴公司於天氣狀況穩定時增派人員、機具，加速趕工」、「近期因天候影響無法施工以致進度落後，請貴公司進行工程進度管控措施，並於天氣狀況穩定時，增加人力、機具、施工區域併行作業加速施作趕工」等語，可見進度落後尚有天候因素，自難僅憑業主及監造單位上開通知即推認工程進度落後係被上訴人施工態度消極、草率所致。上訴人另提出於110年7月2日、同年7月12日、9月28日發予被上訴人之函文（本院卷一第269-275頁），雖提及進度延誤等語，然同時表示請被上訴人提出工期展延申請，對照前述凱旋醫院、周英慧建築師事務所函文通知，且系爭外牆整修工程監造報表顯示110年3月29日整體工程「預定進度21.45%，實際進度8.85%」(外放監造報表第101頁），可見上訴人原已進度落後，自難以其函文單方之記載即為不利被上訴人之認定。至上訴人另雇用其他廠商進行趕工，其可能原因甚多，難認係被上訴人有施工消極、草率所致。另上訴人指被上訴人施作有瑕疵部分，被上訴人稱僅「第一期C區窗戶左側有黃色髒污汙染白色牆面，請改善。」部分，可認係其施工時所致，然既可改善，被上訴人並表示已經修補完畢，嗣未見上訴人有再遭業主催告改善之事證，自難憑此認上訴人終止契約為有理。又上訴人並未舉證因被上訴人進場塗料品牌不合而導致其與凱旋醫院間契約終止，與系爭3契約第26條第1項約定之情事難認相符，上訴人以被上訴人偷工減料為由終止契約，自非可採。至被上訴人雖有停工及後述之逾期情事，然被上訴人係於請款未果經催告後停工，並非無據，已如前述，上訴人自不得執此為其依契約第26條約定終止之事由，而被上訴人停工有合理事由，其逾期之日數，是否落後進度10 %，亦有疑義，上訴人就此未舉證說明，自難採認。又定作人於工作未完成前，行使約定終止權不合於法律規定者，應僅不生契約終止之效果，無從逕轉換為民法第511條所稱之定作人任意終止契約之意思表示(最高法院113年度台上字第908號判決意旨參照），準此，上訴人依契約終止事由行使終止權並非有據，亦無從逕轉換為任意終止契約之意思表示，上訴人謂其終止仍屬有效云云，並無可採。上訴人所執最高法院106年度台上字第721號判決之個案事實與本件不同，難以比附援引，上訴人關此部分之時效抗辯，亦毋庸再論，附此敘明。　㈡被上訴人得請求賠償範圍為何？　　⒈已施作部分：按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成時，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。依此規定，固以承攬工作之全部完成，為給付報酬之要件。惟承攬人於工作未完成前依承攬契約之約定終止契約，承攬人依契約約定請求定作人賠償其因契約終止而生之損害，就其於契約終止前可請求之承攬報酬而未受償之損害，請求定作人併對該部分報酬負賠償責任時，仍得認其請求賠償之範圍已包括原可請求之報酬在內。兩造就被上訴人已施作部分得計算報酬數額為44 9萬5255元(含稅)，已無爭執（本院卷一第139、152、153 頁，被上訴人嗣誤載加總金額為449萬5286元，本院卷一第238頁），依上開說明，此部分應計入被上訴人得請求賠償範圍內。　　⒉未施作部分：系爭3契約既因上訴人有前述情事而經被上訴人依契約第26條第3項約定終止，則契約因此向後失其效力，被上訴人就未及施作完成部分，有原應可取得之利益，因契約終止而喪失，扣除被上訴人無需施作減省之成本後，即為各該未完成部分報酬之利潤。兩造截至被上訴人最後施工(110年9月28日)為止，約定施作數量仍如契約所載，業據上訴人陳明（本院卷一第207頁），則約定報酬分別為系爭批土工程414萬6750元、系爭塗料工程1069萬4 250元、系爭壓條工程45萬4400元，總計1529萬5400元（0 000000＋00000000＋454400＝00000000，未稅），扣除被上訴人前述已施作部分未稅金額428萬1195元（0000000÷1.0 5＝0000000，小數點以下4捨5入），被上訴人未及施作部分報酬為1101萬4205元（00000000－0000000＝00000000）。又被上訴人雖主張依111年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準「房屋修繕業」淨利率10%計算此部分所失利益，惟上訴人爭執之，被上訴人並未舉證其就系爭3工程之實際利潤，本院參酌上訴人與凱旋醫院間就系爭外牆整修工程約定利潤為發包工程費之5%，有工程契約所附詳細價目表可查(凱旋醫院資料編號1第114頁背面)，認本件為上訴人將部分工項轉包被上訴人，上下游廠商就同一工項之報酬雖有價差，但成本、利潤之比例應為相當，上述約定利潤比，應可援為本件被上訴人未施作部分利潤損失之衡量基準，從而，被上訴人就未及施作部分報酬所失利益應為55萬0710元(00000000×5%＝550710，小數點以下4捨5 入，稅費並非被上訴人所失利益，故僅計未稅金額），逾此範圍之主張，並非可採。至上訴人與凱旋醫院間契約終止後，被上訴人雖為後續工程承攬廠商景澄營造有限公司之塗料、壓條工程之供料廠商、批土工程施工廠商(本院卷二第27、28頁），然被上訴人於後續工程取得之對價非因兩造間契約關係終止而基於同一原因所取得之利益，核屬另一法律關係，自無從據此認被上訴人並無未施作部分利潤之所失利益，上訴人謂被上訴人已無所失利益云云，並無可採。　　⒊已進貨尚未使用材料部分：　　　⑴被上訴人主張已進貨尚未使用塗料674桶，原仍能繼續使用，卻因上訴人拒不歸還而致損壞無法使用，故就未施作部分有此投入成本之損失等情，上訴人對於被上訴人已進貨尚未使用塗料674桶乙節雖無爭執，惟否認有拒不歸還而致損壞無法使用情事。　　　⑵依系爭塗料工程契約第6條第1項第2款、第15條第6項之約定，塗料到貨後經業主凱旋醫院查驗合格及被上訴人請款，上訴人即應支付此部分之塗料交貨款，且此經被上訴人運入工地檢驗合格之塗料，非經上訴人同意不得撤離工地。而被上訴人於110年10月26日發函向上訴人表示「本公司為承攬施作系爭工程所自行購買目前放置於系爭工程工地倉庫之滲透底漆...等材料（詳細品項、數量詳如附表）為本公司所有，然因貴公司在系爭工程之工地倉庫大門有上鎖，導致本公司無法自行取回附表所示之材料，...請貴公司於收受本函文後3日內儘速與本公司聯繫，並告知本公司可前往系爭工地倉庫取回材料之確切時間」等語（原審卷二第105-108頁、本院卷一第115頁），已曾要求返還尚未使用之塗料，惟上訴人於翌日（即27日）寄發存證信函表示「...工區內所有進場材料均為本公司依前開工程承攬契約訂購、付訖...」等語（原審卷二第109、110頁），並未同意被上訴人前往工地取回已進場之塗料，且於該函向被上訴人表示終止(解除）契約。對照凱旋醫院總務處111年3 月11日簽稿載稱：「主旨：有關本院『凱旋醫院外牆更新整修工程』111年2月24日工程結算前現場清點結果，簽請核示。說明：…五、另第二期堆置工區之剩餘物料等，如附件3。依監造單位意見該剩餘物料任意堆置、曝曬，且未以防水帆布遮蓋，致材料桶面積水、水泥類材料硬化，品質堪憂…故上開剩餘物料擬通知廠商自行領回及清除，本院不負任何保管責任」等語（原審卷二第363-365頁），可見上訴人前於110年10月27日未同意被上訴人自行取回已進場之塗料，嗣因凱旋醫院通知尚未使用之塗料保存不當，已無法使用，始又於111年3月 28日通知被上訴人取回前放置工地現場之塗料（本院卷一第51頁），上訴人執被上訴人111年5月11日函文（本院卷一第55頁）謂被上訴人遲至此時始欲取回並提出不合理要求云云，顯然與事實不合。被上訴人已進場之塗料674桶，前欲取回上訴人未予同意，而留置於工地現場，復未經妥善保管而損壞，已無法再為使用，應認被上訴人受有此材料損失，得請求上訴人賠償。　　　⑶系爭塗料工程契約第6條第1款約定：「材料款：（約占契約金額60%) .. (1)50%為預付款...（2)50%為交貨款」，可知系爭塗料工程之材料價額於交貨時僅交付50% ，故而應以進貨款再乘以2，方為材料價額。又被上訴人於110年7月28日以「前期未付」為由請領並經上訴人付款系爭塗料工程交貨款99萬7133元（含稅），應係指 110年5月4日到貨之塗料658桶，此部分經原審認定後，兩造於本院就此節未予爭執，從而每桶塗料交貨款應為 1515元（997133÷658＝1515），依前述說明計算每桶塗料之契約價額即3030元(1515×2＝3030），被上訴人主張每桶3821.5227元云云，並無可採。被上訴人已進貨塗料674桶損害為204萬2220元（674×3030＝0000000），逾此範圍之主張，並非可採。　　⒋其他營業費用損害部分　　　　　　⑴被上訴人主張另就系爭批土、壓條工程於簽約後先行備具人力、材料，系爭塗料工程亦有預先準備之人力，均因系爭3契約提前終止而受有損害云云，然系爭3工程於簽約後均已有部分施作、估驗請款，並有前述已完成之數量，可見被上訴人簽約後先行準備之人力、材料，已經投入工程之施作，雖有因契約終止而未施作之數量，然本件係被上訴人以請款未果而自行停工，與通常準備提出給付卻被迫停工之情形並不相同，在決定自行停工時，上訴人將何時付款、何時能復工，尚屬未知之際，因預見停工而減少準備，應屬常情，則除前述已進場材料損壞之損害外，被上訴人是否尚有其他著手準備施工之費用支出損害，實有疑義，被上訴人復未具體陳明其實際支出情形，泛言諸多與下包商間非書面之往來難以提出書面云云，即請求按111年營利事業所得額暨同業利潤標準之房屋修繕業「費用率11%」計算數額範圍內，由本院依民事訴訟法第222條第2項規定，定其損害之數額，難認可採。至除前述塗料674桶外，被上訴人雖稱尚有「批土材250包，批土條3箱、批土膠水30桶」進場，然被上訴人並未證明此部分材料已損壞，被上訴人即非不得向上訴人請求返還，自不能遽認有此部分損害。　　　⑵被上訴人另稱其尚有直接成本以外之費用支出，包含為取得系爭3工程之前期支出，另為準備及管理系爭規模之工作需增聘或維持管理上開規模工作之行政人員，及因應管理需求維持較大之辦公空間支出云云，衡諸工程實務，如管理、行政等間接費用，乃為工程施作而附隨產生，常見於承攬契約價目表以直接費用(工料）、間接費用(管理行政）之方式分列，間接費用以直接費用之一定比例計算，記載以「式」計價，依被上訴人自陳於停工以後，未再使用原工務聯絡所即「高雄市○○區○○ 街00號6樓辦公室」(本院卷一第241頁），而截至被上訴人停工為止已施作部分已經結算，停工後亦無新增其他工料準備，自難認就未施作部分有上述損害，被上訴人此部分請求，並非有理。　　⒌綜上，被上訴人得請求其因契約終止之損害賠償包括已施作部分報酬449萬5255元、未施作部分之利潤55萬0710元、已進場材料損壞204萬2220元，合計708萬8185元（0000 000＋550710＋0000000＝0000000），此部分屬債務不履行請求權性質，請求權時效應為15年，上訴人稱此部分損害賠償請求權時效2年，並為時效抗辯云云，並無可採。　㈢上訴人已給付數額若干？　　⒈被上訴人主張上訴人就系爭工程已給付預付款481萬8051元 (含稅）、進度款(批土工程40萬1713元、壓條工程7萬824 6元，均含稅)、進貨款(塗料工程997133元，含稅），共計629萬5143元(被上訴人將壓條工程稅後金額誤載為7萬4 520元，進而誤算總額為629萬1417元，原審卷二第97、43 0頁），然上訴人稱除預付款481萬8051元外，另分別以開狀日期110年6月1日、7月28日之台灣銀行博愛分行不可撤銷信用狀給付43萬8713元、135萬7518元等語。查被上訴人於110年5月3日請款金額43萬8713元，僅其中40萬1713 元為系爭批土工程第一期估驗款，其餘3萬7000元係「另有敲牆檢測3工*3000＋敲除整平6工*3000＋陽台橫樑工資補貼10000＝37000」，有工程請款單為憑(原審卷二第93頁），其餘3萬7000元之記載與系爭批土工程契約約定之請款計算方式不合，且分別記載，被上訴人稱係兩造間就系爭 3契約以外其他事項之費用，應為可採。又被上訴人僅另於110年6月30日、7月28日，分別請款99萬7133元、7萬82 46元，合計107萬5379元，亦有工程請款單可查(原審卷二第95、97頁)，則上訴人以前述信用狀給付135萬7518元，清償上述請款後，尚餘28萬2139元，上訴人雖稱兩造間僅有系爭3契約關係，其所給付均為報酬云云，然觀前述給付43萬8713元，確實包含契約以外之款項，且由兩造前就被上訴人於110年7月28日、30日請款之爭執以觀，上訴人亦自陳未為給付(原審卷二第121頁)，上訴人復無其他舉證，自難認28萬2139元部分係針對系爭3契約之給付，即不得於本件併予結算。從而，被上訴人就系爭3契約已領得數額629萬5143元，應可認定。　㈣上訴人抵銷抗辯部分　　⒈預付款部分：預付款雖係被上訴人依終止前有效之契約領得，然性質屬於報酬之一部先付，與上訴人之後陸續給付報酬合計，若超過被上訴人結算後應領報酬數額，於契約向後失其效力後，該超過部分數額，被上訴人已無保有之法律上原因，上訴人得依契約終止後法律關係請求返還，並據以抵銷前述被上訴人其餘損害賠償請求。而被上訴人得請求因契約終止之損害賠償708萬8185元，已如前述，則扣除已領得之數額後，尚得請求79萬3042元（0000000－ 0000000＝793042）。　　⒉逾期違約金部分：　　　按系爭批土工程契約第23條約定「乙方(即被上訴人）倘未依合約規定之各階段期限完成及期限內竣工，或查驗、驗收時逾期未改善完成，應按逾期之日數，每日依合約總價百分之3計算罰款，並累計扣罰以賠償甲方（即上訴人）損失。」；系爭塗料工程契約第23條則約定「...應按逾期之日數，每日依合約總價百分之3計算罰款，惟賠償金額最高不超過合約全部工程總價之20%」等語，有系爭批土、塗料工程契約書（原審卷一第66、76頁）可稽。上述約定雖有罰款、扣罰用語，然未明示係懲罰性違約金，且其係以確保債務之履行為目的，扣罰乃作為賠償損失，而非除違約金以外另得請求其他損害賠償，應認屬賠償總額預定性之違約金，核先敘明。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。從而，上訴人主張被上訴人有應計逾期違約金情事，若已證明被上訴人未於期限內完成或完工，即得請求，被上訴人抗辯有非可歸責於己之事由，應展延或不計工期，即應負舉證責任。本件被上訴人就此已於原審及本院均表明不聲請鑑定(原審卷二第264、361頁、本院卷一第126頁)，又兩造就原審已認定系爭批土工程第一、二期、系爭塗料工程第一期，依序各得展延或不計工期10日、33日、46.5日部分均予認同（本院卷一第177頁、卷二第288頁），是以下茲就被上訴人於原審抗辯應展延或不計工期未經原審採認及於本院始新增主張部分(屬原審攻擊防禦方法之補充，准許其提出），分別說明如下。　　　⑴批土工程第一期部分：　　　　①開工日期為上訴人通知日起算7日曆天內進場施作；第一期完工期限為20日曆天，為系爭批土契約第9條第1 、2項所約定。原審認定被上訴人施作系爭批土工程第一期33日（110年4月7日至110年5月10日），應扣除凱旋醫院核定展延工期6日(即4月9日至14日)、雨天無法施工4日(即4月25、26、29日、5月23日)，先予敘明。　　　　②被上訴人另主張應再扣除4月7日、8日部分，上訴人雖稱其已於110年3月22日通知被上訴人開工，乃被上訴人逾期開工8日云云，然就於110年3月22日通知開工乙事，上訴人並無舉證，且觀「公共工程施工日誌」自110年3月22日起至同年110年4月14日止，均記載「監造單位群組指示，未複驗、確認前，不准施作下一工項。」、「牆面附著物影響施工要徑進行」(凱旋醫院資料編號6施工日誌，第163-211頁)，堪認上訴人無可能於110年3月22日通知被上訴人開工。惟被上訴人於110年4月7日進場，當天、隔天就系爭批土工程均有施作數量之紀錄(施工日誌第197、199頁)，故亦難以上述記載而為有利被上訴人之認定，是4月7、 8日之工期仍應計算，被上訴人此部分主張並無可採。　　　　③被上訴人主張尚應扣除4月15日至30日期間，可施作日 10日或12日之半數即5日或6日云云(本院卷一第141、 181頁），無非以施工日誌記載「牆面附著物影響施工要徑進行」等語為據。然此期間之施工日誌，仍有關於被上訴人施作批土工程即「4.水泥基類防潮(外牆封塞整平層《舊磁磚基面》」之數量，被上訴人是否因有上述所載情事而不能施作或受影響，顯有疑義，而被上訴人未進一步舉證，單憑上述資料自難遽為有利被上訴人之認定。　　　　④小結，被上訴人施作系爭批土工程第一期33日，完工期限原為20日，應展延10日（6＋4），則被上訴人逾期日數為3日（33-20-10＝3）。　　　⑵批土工程第二期部分　　　　①開工日期為上訴人通知日起算7日曆天內進場施作；完工期限為40日曆天，為系爭批土契約第9條第1、2項所約定。原審認定被上訴人施作系爭批土工程第二期 76日（自110年7月14日至110年9月28日），應扣除凱旋醫院核定展延工期33日（如附表編號7至14所示），先予敘明。　　　　②被上訴人另主張應再扣除110年7月14日下午（0.5日）、19日（1日），並以施工日誌記載「110年7月14日… 大雷雨造成上午已完成之部分仿石漆和批土流失」、「110年7月19日…17:00大雷雨造成今日已完成的部分含仿石漆和批土流失」等語為據，經核相符（施工日誌第413、423頁），凱旋醫院僅核定7月14日下午0.5 日之展延工期，確有不足，應再展延0.5日及7月19日（1日），合計1.5日之工期。上訴人援引凱旋醫院及周英慧建築師事務所函文(本院卷一第165-167頁）稱業主及監造單位拒絕云云，然觀該函文乃以上訴人施作已逾履約期限故未予同意，此既針對上訴人之履約期限，以被上訴人前述施作期間，此1.5日顯然並非在履約期限以後，與上訴人之情形並不相同，自不得採為不利被上訴人之認定。　　　　③被上訴人另主張其施作因前置作業未完成而受影響，至少應再扣除8日或19.5日云云（本院卷一第144、18 2頁），然被上訴人對於其因前置作業而受影響之施工日數，前後陳述不一，所引110年7月15日磐(110) 字第110071501號函文及資料（即原證11，原審卷二第99-104頁），亦無從確認除了凱旋醫院已核定展延工期33日及前述1.5日以外，仍有受影響之具體日期，本院即無從自施工日誌進一步檢視、確認，被上訴人無非僅係將施工日誌可見有關前置作業之紀錄，推論其受影響而概算應展延工期之日數，難認可採。　　　　④小結，被上訴人施作76日，完工期限40日，應展延工期34.5日（33＋1.5＝34.5），被上訴人逾期1.5日（76 －40－34.5＝1.5）。　　　⑶塗料工程第一期部分　　　　　　①開工日期為上訴人通知日起算7日曆天內進場施作；第一期完工期限為25日曆天，為系爭塗料契約第9條第1 、2項所約定。原審認定被上訴人施作系爭塗料工程第一期，於110年5月28日進場至110年9月3日，共98 日，凱旋醫院核定展延系爭塗料工程第一期工期42.5 日(如附表編號2至12、14所示)，另110年5月31日、6 月1日、2日、7日均因下雨無法施作，應展延4日，合先敘明。　　　　②被上訴人主張6月30日、7月5日、7月14日凱旋醫院僅核定展延1.5日(各0.5日），因下雨系爭塗料工程即無法施作，應展延全日（即再展延1.5日）等情（本院卷一第183頁）。查6月30日之施工日誌記載該日因雨無法施工（施工日誌第368頁背面），且當日塗料工程並無施作數量，堪認被上訴人此日施工受天候影響而無進度，應展延再0.5日（凱旋醫院僅核定展延0 .5日，即附表編號4）；至7月5日係下午下雨，且無關於上午已施作部分流失之記載（施工日誌第395頁），自不能再展延0.5日；7月14日之施工日誌記載「大雷雨造成上午已完成之部分仿石漆和批土流失」，故當日並無塗料工程施作數量（施工日誌第413頁），此日應再展延0.5日，故被上訴人主張再展延1日為可採。　　　　③被上訴人另主張7月15日至22日，應再展延6.5日（本院卷一第183頁）等語，上訴人雖不同意並以周英慧建築師事務所110年7月26日回函為據(本院卷一第165 頁）。然該函文乃上訴人以天候因素影響施工要徑向監造單位申請展延工期，未獲准許之理由係因上訴人施作已超過第一期履約期限，而此為上訴人與凱旋醫院間之履約爭議，尚無從據以認被上訴人展延工期之請求亦無理由。上訴人既已向監造單位提出展延申請，衡情對於所提出申請之情事亦有認同，而依其上所載「7月15、16、17、20、21、22共計6日，因牆面潮濕、間歇雨勢無法施作仿石漆。」等語，故除凱旋醫院已核定7月15日(0.5日）、16日(0.5日）、20日(0. 5日)外，被上訴人主張此部分應再展延4.5日(6-1.5 ），應為可採。另7月19日因下午大雷雨造成該日已完成之仿石漆流失，亦為上開函文所載，並有工程日誌可佐，自應展延1日。至7月18日雖係施作前因雨造成仿石漆流失及破壞部分，然7月14日、7月19日施作部分因雨流失既已分別展延，7月18日之施工自應計算工期。從而，被上訴人此段期間得請求再展延5.5 日。　　　　④被上訴人又主張7月27日應予展延等語，並以當日施工日誌為據，然觀當日施工日誌記載仿石漆修補B區及C 區露台白色第2層因雨流失「部分」（施工日誌第439 頁），此部分既非流失全部，認僅得展延0.5日。　　　　⑤被上訴人另主張6月4日至9月2日均有降雨，除經核定展延部分外，另應再展延21.5日（本院卷一第183、1 84頁），並提出高雄市苓雅區逐時降雨紀錄月報表為憑(原審卷二第289-297頁），然此部分既未經記載於施工日誌，難認該月報表所載降雨確有影響被上訴人施工，被上訴人執此所為推論，並無可採。　　　　⑥綜上，被上訴人塗料工程施作98日，完工期限25日，應展延工期53.5(42.5＋4＋1＋5.5＋0.5)，逾期19.5(98－ 25－53.5＝19.5)。上訴人雖辯稱被上訴人未於履約期間申請展延，然此僅係契約雙方於履約期間為明確工期計算之作法，並不影響被上訴人於訴訟中仍得提出有不可歸責於己事由之抗辯，附此敘明。　　　⑷違約金酌減　　　　①按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高(最高法院96年度台上字第107號民事裁判意旨參照）　　　　②經查：被上訴人就系爭批土工程第一期、第二期部分逾期共4.5日，就系爭塗料工程第一期部分逾期19.5 日等情，業如前述，依系爭批土、塗料契約第23條計算逾期違約金，金額為55萬9811元（0000000×0.03×4 .5=559811）、213萬8850元（00000000×0.03×19.5＝0 000000，00000000×0.2＝0000000為上限），合計269 萬8661元，本院審酌凱旋醫院與上訴人間之系爭外牆工程契約第17條約定逾期違約金係按逾期日數，每日依契約價金總額分之1計算，未完成履約，按未完成履約部分之契約價金每日依千分之3計算(凱旋醫院資料編號1契約，第52頁背面)；而兩造間系爭批土、塗料工程契約之逾期違約金則係按日以合約總價百分之 3計算，塗料工程部分上限為百分之20，即每日12萬4 403元（0000000×0.03＝124403）、32萬0828元（0000 0000×0.03＝320828，上限20%，即0000000），並無就未完成履約之情形約定違約金之計算方式。而兩造間系爭3契約違約金為損害賠償總額預定性質，與上訴人、凱旋醫院間之約定相同(凱旋醫院資料編號1契約第53頁），上訴人並未陳明其因被上訴人上述各期工程逾期完工，實際所受損害、所失利益，觀凱旋醫院提供與上訴人間契約終止之結算資料記載，上訴人第一期工程逾期258日，應計違約金249萬6766元(約每日9677元）；第二期工程逾期39.5日，應計違約金77 萬2372元(約每日1萬9554元)，合計326萬9138元，被上訴人逾期完工，衡情無非致上訴人同遭凱旋醫院追計逾期違約金，或於過程中有趕工費用支出，按兩造間系爭批土、塗料工程契約計算每日違約金之數額確實過高，尤其上訴人僅將所承攬系爭外牆整修工程中之部分工項發包被上訴人施作，且兩造間契約尚未履行完畢即由被上訴人以前述事由終止，認每日逾期違約金應酌減至按總價千分之3計算為適當(換算約每日 1萬2440元、3萬2083元），前述逾期日數之違約金經酌減後即5萬5981元（0000000×0.003×4.5=55981）、 62萬5614元（00000000×0.003×19.5＝0000000），合計68萬1595元。　　⒊末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項定有明文。經查，被上訴人得請求因契約終止之損害賠償708萬8185元，扣除已領得之數額後，尚得請求7 9萬3042元（0000000－0000000＝793042），再以前述上訴人得主張逾期違約金68萬1595元抵銷後，被上訴人僅得再請求11萬1447元。六、綜上所述，被上訴人依系爭3契約第26條第3項約定請求上訴人給付11萬1447元及自110年10月13日起算法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為附條件准免假執行之諭知，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回此部分上訴。至原審判命上訴人給付逾11萬1447元本息部分，則有未恰，上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，應認有理，爰將此部分廢棄改判如主文第二項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日　　　　　　　　　工程法庭　　審判長法　官　黃宏欽　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑儀　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宛榆以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林明慧附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表（凱旋醫院核定之展延工期）編號展延之日期（民國）展延天數(日) 系爭監造報表頁數 1 110年4月9日至14日 6 第120頁 2 110年5月29日、5月30日、6月5日、6月6日 4 第230頁 3 110年6月22日至27日 6 第282頁 4 110年6月28日至29日、30日(上午) 2.5 第286頁 5 110年6月15日、6月18日至21日 5 第294頁 6 110年7月5日、13日(均0.5日) 1 第294頁 7 110年7月14日至16日(均0.5日) 1.5 第317頁 8 110年7月20日(下午)、23日至25日 3.5 第319頁 9 110年7月26日、7月28日至8月1日 6 第324頁 10 110年8月2日至8日 7 第333頁 11 110年8月9日、10日(0.5日)、13日、14日 3.5 第363頁 12 110年8月26日(下午)、30日、9月2日(下午) 2 第379頁 13 110年9月13日、18日(下午) 1.5 第410頁 14 110年9月3日(上午)、4日、5日共展延2.5日；9月6日、14日、16日共展延3日；9月19日、21日、22日共展延2.5日 8 第477頁

2025-03-12

KSHV-112-建上-24-20250312-1

雄簡

高雄簡易庭

金錢糾紛事件

臺灣高雄地方法院民事判決 113年度雄簡字第2323號原告劉榮昌被告阮美雲訴訟代理人呂孟澤黃千宴上列當事人間金錢糾紛事件，本院於民國114年2月5日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、被告應給付原告新臺幣28萬元。二、訴訟費用新臺幣2980元由被告負擔，並應於裁判確定之翌日起至清償日止加給按週年利率百分之5計算之利息。三、本判決得假執行。被告如以新臺幣28萬元為原告供擔保，得免假執行。　　事實及理由一、原告主張：民國101年間，被告邀約原告合資購買越南土地，原告以現金方式分別交付被告新臺幣（下同）20萬元、25 萬元，嗣兩造合意終止投資土地契約，被告始終未返還原告投資款項，茲因被告僅承認投資款為28萬元，原告請求被告返還28萬元等語。為此，爰依終止投資契約之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1項所示。二、被告則以：原告前對被告提告詐欺告訴，業經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以112年度偵字第2048號為不起訴，且證明被告有返還30萬元，然因時間已久，無法提出還款證明等語，以資答辯。並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由：　㈠原告主張被告於101、102年邀約其投資越南土地，兩造間存有投資契約，惟兩造業已終止投資契約等情，業據原告提出高雄地檢署112年度偵字第2048號不起訴處分書，略以：被告稱其於101年間有邀約告訴人（即原告，以下同）投資越南土地，告訴人出28萬，因原告對外欠錢，要求其退錢給他，故其向一名大陸女子借款30萬元後，匯款給告訴人等語（本院卷第16頁），及被告於113年3月18日寄發社東郵局存證號碼000080號存證信函，其上載明：被告不否認與原告在10 1年間就投資越南土地有交分，然當初原告僅交付28萬元，被告亦透過友人借貸30萬元會給原告等語（本院卷第13至14 頁），並經本院調取高雄地檢署112年度偵字第2048號全卷核閱無訛，堪認兩造間確有投資越南土地之契約存在，且原告投資金額為28萬元及兩造業已終止投資契約等節，為兩造所不爭執（本院卷第62頁），自堪信原告上揭之主張為真實。　㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明文。經查，兩造既已合意終止投資契約，被告自應返還原告投資款28萬元，而被告抗辯其向友人借款30萬元後，有至玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）匯款與原告，為原告所否認，揆諸前揭法律規定，自應由被告就其有匯款 30萬元與原告之有利於己之事實，盡舉證責任。然查，被告就其抗辯其有至玉山銀行匯款30萬元與原告乙節，始終未能提出匯款執據證明之，僅泛以時間已久、不太記得等語為辯（本院卷第75頁）。是被告既未能就其業已返還投資款乙節，盡其舉證責任以實其說，則原告本於兩造間投資契約終止後之不當得利返還請求權（原告雖未表明以之作為本件訴訟標的法律關係，但依民事訴訟法第428條規定，本院仍得依原告主張事實予以認定），請求被告返還投資款28萬元，為有理由。四、綜上所述，原告依終止投資契約後之不當得利法律關係，請求被告給付28萬元，為有理由，應予准許。五、本件原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3 款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第436條第2項準用第392條第2項，依職權為被告預供擔保，得免為假執行之宣告。六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第91條第3項。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日　　　　　　　　　高雄簡易庭　法　　　官張浩銘以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　林家瑜

2025-03-12

KSEV-113-雄簡-2323-20250312-1

簡上

臺灣高雄地方法院

給付會款

臺灣高雄地方法院民事判決 113年度簡上字第152號上訴人亞洲都會通國際股份有限公司法定代理人丁進益訴訟代理人吳軾子被上訴人張進展指定送達：台北市○○區○○路000巷 0號上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國113年5月16 日本院高雄簡易庭112年度雄簡字第2244號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於民國114年2月26日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、原判決駁回後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣251元，及自民國112年11月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。三、被上訴人應給付上訴人新臺幣8萬元及自民國112年11月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。四、其餘上訴駁回。　　五、第一審訴訟費用由被上訴人負擔1/1,000，餘由上訴人負擔；第二審訴訟費用由被上訴人負擔29/100，餘由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序事項：一、按簡易訴訟之第二審裁判，其訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。二、本件上訴人於原審主張被上訴人於民國110年5月5日參加由上訴人發起之互助會，組別編號為ASB0000-0000-000（下稱系爭互助會，共25會，詳如附表一），雙方簽立ASB亞洲儲蓄理財聯誼平台（P2P標會借貸入會申請書）服務契約書（下稱系爭服務契約），然被上訴人未依系爭服務契約如期繳納會款，故依系爭服務契約應給付上訴人為被上訴人代繳死會會款90,000元、違約金118,800元，共計208,800元（計算式詳如附表二原審請求欄），並聲明：被上訴人應給付上訴人208,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣經原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人提起上訴，除仍請求代繳死會會款90,000元外，另追加請求基於系爭互助會、系爭服務契約上訴人為被上訴人代繳之活會會款80,000元，並變更請求違約金103,800元，共計273,800元（計算式：詳如附表二「上訴後最終變更請求金額」欄），經核其所為訴之變更、追加，均基於同一契約所生之糾紛，請求基礎事實同一，揆諸上開規定，應予准許。貳、實體事項：　　一、上訴人起訴主張：被上訴人於110年5月5日參加由伊發起之系爭互助會，雙方簽立系爭服務契約，約定系爭互助會起迄期間自110年5月5日起至112年5月20日止，被上訴人共參加二會（代號為球號7、8），每會金額10,000元，雙方約定以 1月為1期，共25期，每月開標兩次，每一會（即每一球號）分拆為上下兩會（下稱每半會），每半會金額為5,000元，採內標制，未得標者（下稱活會）每半會應納會款為4,000 元；得標者（下稱死會）自得標次月起繳納標息1,000元，每半會應納會款為5,000元。被上訴人分別於110年7月5日、 111年3月5日得標，其每月繳納會款如附表一所示。詎被上訴人自111年8月20日起遲延繳納會款，其中應繳死會會款90 ,000元（計算式：5,000×9×2=90,000），伊業已代繳，　　爰依民法第709條之7及系爭服務契約第4條第2項、第6項約定，請求被上訴人付款。又依系爭服務契約第4條第6項約定，死會會員逾期未繳者，應按每日300元計算違約金予伊，計自111年8月20日起至112年6月30日止（共298天），伊就被上訴人已得標者，得收取違約金178,800元（計算式：300 ×298×2=178,800），而被上訴人未得標者，依系爭服務契約第8條第1項約定，其已繳活會會款50%即60,000元（計算式：120,000×50%=60,000）應充作懲罰性違約金，伊僅須退還被上訴人活會會款60,000元，是經抵銷後，被上訴人尚應給付伊違約金118,800（計算式：178,800-60,000=118,800）。合計被上訴人應給付死會會款、違約金共208,800元（計算式：90,000+118,800=208,800）。爰依民法第709條之7規定、系爭服務契約第4條第2、6項及第8條第1項約定，提起本件訴訟等語。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人208, 800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被上訴人則以：上訴人違法經營金錢貸放業務，系爭服務契約應屬無效。又伊就附表一球號7已繳死會會款16次（期）、活會會款15次（期），扣除該球號總會數為24會，尚多繳納7次（期）會款，按每次（期）應納會款5,000元計算，上訴人應退還伊所繳金額35,000元，同理，上訴人就附表一球號8亦應退還伊所繳金額35,000元，合計應退還伊70,000元，伊並未積欠上訴人任何會款。再者，伊入會時已繳納20,0 00元手續費予上訴人，縱伊遲誤繳款，上訴人亦得以前開手續費抵付之，上訴人並未受有任何損害，詎上訴人藉此向伊收取鉅額違約金，已涉重利，伊自不負給付義務等語置辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。　　三、原審審理結果，就上訴人之上開請求，為全部敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，除援用原審之主張外，並補稱：㈠上訴人另有代被上訴人墊付之10期活會會款共計80,000元（計算式：詳如附表二所示編號3），依系爭契約第4條第6項後段，亦得向被上訴人請求，故追加請求之。㈡違約金部分，上訴人依系爭契約第4條第6項請求違約金，就請求期間部分，於原審請求之298日，亦改為由111年8月20日計至112年 5月20日（即被上訴人遲繳會款之日計至系爭合會原訂終止日，參見附表一）共273日計算，且以上下兩會計算違約金共計163,800元(計算式：300×273×2=163,800，詳如附表編號2部分)，再扣除上訴人應退會款6萬元（計算式：上訴人已繳會款共12萬元，依系爭契約第8條第1項，以50％作為懲罰性違約金即6萬元，尚有6萬元）為103,800元（計算式：1 63,800-60,000=103,800）。㈢上開上訴人請求被上訴人給付之代墊活會款80,000元、違約金103,800元，再加計代墊死會會款90,000元。以上金額合計為273,800元（計算式：80, 000+103,800+90,000=273,800）。㈣另就原審判決所為違約金酌減部分，依民法相關規定、系爭契約、歷來實務見解對於約定違約金過高者，至多僅予酌減，本件原審酌減幅度過大，以致駁回上訴人之訴，實有違契約自由，對上訴人難謂公平，且造成上訴人之損失，實難甘服等語，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人273,800元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。被上訴人除援用原審主張外，另補充以：伊對於依約請求之違約金如上訴人、原審所計算無意見，但認為過高，且不能請求，又伊繳納之費用已過半，伊尚有多繳納13-15期會款，伊未積欠上訴人費用等語，並於本院聲明：上訴駁回。四、不爭執事項：㈠、被上訴人於110年5月5日參加由上訴人發起之系爭互助會，雙方簽立系爭服務契約，約定系爭互助會起迄期間自110年5月 5日起至112年5月20日止，被上訴人共參加二會（代號為球號7、8），每會金額10,000元，雙方約定以1月為1期，共25 期，每月開標兩次，每一會（即每一球號）分拆為上下兩會（下稱每半會），每半會金額為5,000元，採內標制，未得標者（下稱活會）每半會應納會款為4,000元；得標者（下稱死會）自得標次月起繳納標息1,000元，每半會應納會款為5,000元。㈡、被上訴人參加系爭互助會2會（參見附表一所示球號7、8），被上訴人就球號7會份有半會已於110年7月5日得標（參見附表一球號7欄位3-1），得款9萬8,000元，就球號8會份有半會於111年3月5日得標（參見附表一球號8欄位11-1），得款 10萬6,000元，而被上訴人自111年8月20日起未繳納會款，其中已得標者，被上訴人每月應繳會款5,000元，尚有附表一球號7、8欄位17-1至25-1所示（即每半會各9期）死會會款未繳；其中未得標者，經扣除標息1,000元後，每月應繳會款4,000元，被上訴人僅繳納附表一球號7、8欄位1-2至15 -2所示（即每半會各15期）活會會款，據此計算被上訴人已得標者，尚未繳納之死會會款共90,000元（計算式：5,000× 9×2=90,000）；未得標者，已繳納之活會會款共120,000元（計算式：4,000×15×2=120,000），尚未繳納之活會會款（即附表一編號16-2至25-2，共10期，上下2會之活會款）共8 0,000元（計算式：4,000×10×2=80,000），上開被上訴人未繳納之死會會款9萬元、活會會款8萬元，共計17萬元，均已由上訴人代繳。㈢、依系爭服務契約第4條第2、3、4、6項約定：「會員應於每次開標日後3個工作天內，向ASB（即上訴人，下同）繳交會款 …」、「會員如為活會，準時於開標日後3個工作天內繳交會款者，得享有標息（於當月會款中扣除標息）。…逾開標3個工作天後，經ASB以電話催告後才繳交會款者，會員同意不享有標息（金）之利益；然會員顯然無意補齊會款時，則由 ASB於給予得標金時，自應給付會員之得標金內扣除…」、「前款若逾開標7天（含週六日及國定假日）經ASB以存證信函催告仍不繳納時，則此時視同會員違約，ASB得逕行終止會員合會權益，強制會員退會，會員不得異議。」、「會員若為死會會員（含已得標者）若逾期未繳款，應按每日300元計算違約金給付ASB。ASB因依法移送法院裁定給付會款時， ASB並得要求會員一次清償未到期之全部會款及違約金…」。㈣、系爭服務契約第8條第1項則約定：「ASB依會員實際所繳金額（不含標息）百分之50退還會員，另百分之50作為懲罰性違約金。ASB於會員辦理退會或強制會員退會起，1個月內覓妥承接人，並按前述金額退還會員。但屆滿1個月仍未覓妥承接人時，由ASB先行墊款退還會員。」五、爭執事項：㈠、上訴人得否依系爭服務契約第4條第6項後段約定，請求被上訴人一次清償未繳納之死會會款9萬元？㈡、上訴人得否依系爭服務契約第4條第6項約定，請求被上訴人給付違約金163,800元？上訴人依系爭服務契約第4條第6項約定請求之違約金是否過高，而應予酌減？㈢、上訴人得否依系爭服務契約第8條第1項約定，請求被上訴人給付違約金 6萬元？上訴人依系爭服務契約第8條第1項約定請求之違約金是否過高，而應予酌減？㈣、上訴人得否依系爭服務契約第4條第6項後段約定，請求被上訴人給付代墊活會會款8萬元？㈤被上訴人得否請求返還已繳服務費用2萬元？並據以抵銷依約應給付之代墊會款、違約金？茲分別論述如下：㈠、上訴人得否依系爭服務契約第4條第6項後段約定，請求被上訴人一次清償未繳納之死會會款9萬元？　1.按系爭服務契約首頁會單條款第⑷條約定：「會員經由ASB繳交或收取之款項，係由亞洲都會通公司擔任會員代理人，代理收付實質交易款項。亞洲都會通公司代理會員收受之款項，將儲存於亞洲都會通公司在銀行開立的標金專戶，並獨立於亞洲都會通公司營運資金以外，僅用以結算支付會員使AS B標金平台需繳交或收取之款項，亞洲都會通公司不會使用於其他用途。ASB應於本合會約定之期限內，代得標會員收取會款，並交付得標會員，對於逾期未收取之會款ASB應先行給付。..。」又系爭服務契約第4條第6項約定：「會員若為死會會員（含已得標者）若逾期未繳款，應按每日300元計算違約金給付ASB。ASB因依法移送法院裁定給付會款時， ASB並得要求會員一次清償未到期之全部會款及違約金…」（見原審卷第13-16頁），準此，被上訴人如逾期未繳會款，應由上訴人代理先行給付，上訴人依系爭服務契約第4條第6 項則得請求被上訴人一次清償會款。　2.查被上訴人不爭執上訴人有代為繳納系爭合會死會會款9萬元（見本院卷第86頁），則上訴人主張依系爭服務契約第4 條第6項約定，請求被上訴人給付代繳死會會款9萬元，即屬有據。㈡、上訴人得否依系爭服務契約第4條第6項約定，請求被上訴人給付違約金163,800元？上訴人依系爭服務契約第4條第6項約定請求之違約金是否過高，而應予酌減？　　　　上訴人又主張：被上訴人就已得標卻未遵期繳納之死會會款，應自111年8月20日起至112年5月20日（按即系爭合會原定終止日）止（共273天，計算式：參見本院卷第95頁），按日繳納違約金300元，合計163,800元（300*2*273=163,800 ，說明詳見附表二編號2）云云，固引用前揭系爭服務契約第4條第6項前段為其論據。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之終止而隨同消滅，惟參酌民法第 263條準用第260條規定意旨推之，其因契約終止所生之損害，並不在斟酌之列。經查：　1.系爭服務契約第4條第6項並未載明該條項約定之違約金性質，依民法第250條第2項規定，應視為因不履行而生損害之賠償總額，堪認系爭服務契約第4條第6項約定之違約金，應屬「損害賠償額之預定」。　2.上訴人主張被上訴人未繳納死會、活會款時，伊須先墊付會款予其他會員乙節，核與系爭服務契約首頁會單條款第⑷條後段明定「…對於逾期未收取之會款ASB應先行給付。…」等語相符（見原審卷第14頁），應屬可採，又被上訴人不爭執上訴人有代為繳納系爭合會死會會款9萬元、活會會款8萬元（見本院卷第86頁），足見上訴人為被上訴人墊付死會會款9萬元、活會款8萬元，共17萬元，可能遭受不能以同額金錢存款取息或轉作其他投資收益之損害。本院審酌：依民法第203條、第205條規定，法定週年利率為5%，且約定利率不得超過週年利率16%，據此計算上訴人為被上訴人墊付17萬元，每日可收取之用益利息為23元至75元不等（計算式：170,000×5%÷365=23；170,000×16%÷365=75，元以下四捨五入，下同），而系爭服務契約第4條第6項約定按每日300元計算違約金，已達前開利息收益4倍（300÷75=4），顯然過高，並考量目前金融機構1年期定期儲蓄存款利率雖不及年息2%，然而目前股市交易熱絡、游資充斥，通貨膨脹壓力居高不下，上訴人倘將其為被上訴人墊付之款項轉作其他投資，非不能取得較存款利息為高之收益等一切情形，認宜按墊付款之年息10%即每日47元計算損害賠償額預定性違約金較為適當（計算式：170,000×10%÷365=46.57），逾此範圍者，容有過高，應予酌減。　3.再者，被上訴人自111年8月20日起未繳納會款達2期以上，經上訴人催告於111年12月31日以前繳款，卻未依限繳款，經上訴人強制退會之事實，有存證信函為憑（見原審卷第25 頁），足見被上訴人因可歸責於己之事由，未遵期繳款，而有違約情事，上訴人依系爭服務契約第4條第4項約定，自得逕行終止被上訴人之合會權益，提前終止系爭服務契約，是以系爭服務契約已於111年12月31日經上訴人合法終止，應堪認定。依系爭服務契約第8條第1項約定，可知上訴人於系爭服務契約終止時，即負有結算須退還被上訴人未得標者之活會會款之義務，以了結現務，據此計算上訴人於系爭服務契約終止前，依系爭服務契約第4條第6項約定，得請求被上訴人給付違約金之起迄期間，應自違約之日111年8月20日起計至契約終止之日111年12月31日止，共133天，是按每日應納違約金47元計算，上訴人於系爭服務契約終止時，得向被上訴人收取之違約金為6,251元（計算式：47×133=6,251），應堪認定。　⒋上訴人另主張於系爭服務契約終止後，仍得繼續依系爭服務契約第4條第6項約定向被上訴人收取違約金至系爭合會原定終止日（即112年5月20日，參見附表一）云云。惟上訴人於系爭服務契約終止前，對被上訴人已取得之違約金債權固不因系爭服務契約終止而消滅，然而上訴人在系爭服務契約終止以後，倘另受有損害，依民法第263條準用第260條規定，上訴人既得另行請求損害賠償，該損害即不在系爭服務契約第4條第6項約定違約金得斟酌之列，上訴人猶執此請求被上訴人給付自112年1月1日起至112年5月20日止之違約金，於法未合，為不足採。㈢、上訴人得否依系爭服務契約第8條第1項約定，請求被上訴人給付違約金6萬元？上訴人依系爭服務契約第8條第1項約定請求之違約金是否過高，而應予酌減？　　　1.按系爭服務契約第8條第1項前段約定：「ASB依會員實際所繳金額（不含標息）百分之50退還會員，另百分之50作為懲罰性違約金。」等語（見原審卷第16頁），可知前條項所稱懲罰性違約金，係以強制被上訴人履行債務為目的，以確保債務履行所定之強制罰，是於被上訴人未依系爭服務契約履行繳納活會會款義務時，上訴人無論損害有無，皆得請求。又按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。最高法院著有82年度台上字第2529號民事判決要旨足參。　2.上訴人復主張依系爭服務契約第8條第1項約定，上訴人就被上訴人未得標者，得將已繳活會會款50%逕予沒收，充作懲罰性違約金，僅須退還其餘50%云云。惟查：本院審酌，被上訴人已繳活會會款共12萬元，為兩造所不爭執（見本院卷第89-91頁），而被上訴人未得標者按每半會5,000元每期（月）可得扣除標息1,000元計算，所獲利益為年息20%（計算式：1,000÷5,000=0.2），上訴人逕予沒收被上訴人已繳活會會款50%即60,000元，已達每期標息2倍（計算式：60,000 ÷[15（已繳期數）×2（共上、下2會）]=2,000；2,000÷1,00 0=2），顯然過高，再參諸系爭服務契約第4條第3項約定意旨，活會會員僅準時繳交會款者，得享有標息利益，倘經催告始行繳交會款，即不得享有標息利益（見原審卷第15頁），及系爭服務契約終止後，被上訴人已無從就未得標者參加競標等一切情形，認對於未遵期繳交活會會款得收取之懲罰性違約金，宜按已繳活會會款20%計算為適當，逾此範圍者，容有過高，應予酌減。　3.從而，上訴人於111年12月31日強制被上訴人退會，提前終止系爭服務契約時，依該契約第8條第1項約定得沒收之懲罰性違約金，應按被上訴人已繳活會會款20%計收24,000元（計算式：120,000×20%=24,000），其餘活會會款96,000元（計算式：120,000-24,000=96,000），上訴人應依同條項前段約定退還被上訴人。㈣、上訴人得否依系爭服務契約第4條第6項後段約定，請求被上訴人給付代墊活會會款8萬元？　1.按系爭服務契約首頁會單條款第⑷條約定：「會員經由ASB繳交或收取之款項，係由亞洲都會通公司擔任會員代理人，代理收付實質交易款項。亞洲都會通公司代理會員收受之款項，將儲存於亞洲都會通公司在銀行開立的標金專戶，並獨立於亞洲都會通公司營運資金以外，僅用以結算支付會員使AS B標金平台需繳交或收取之款項，亞洲都會通公司不會使用於其他用途。ASB應於本合會約定之期限內，代得標會員收取會款，並交付得標會員，對於逾期未收取之會款ASB應先行給付。..。」又系爭服務契約第4條第6項約定：「會員若為死會會員（含已得標者）若逾期未繳款，應按每日300元計算違約金給付ASB。ASB因依法移送法院裁定給付會款時， ASB並得要求會員一次清償未到期之全部會款及違約金…」（見原審卷第13-16頁），準此，被上訴人如逾期未繳會款，應由上訴人代理先行給付，上訴人依系爭服務契約第4條第6 項則得請求被訴人一次清償會款。　2.查被上訴人不爭執上訴人有代為繳納系爭合會活會款8萬元（見本院卷第86頁），則上訴人主張依系爭服務契約第4條第6項約定，請求被上訴人給付代繳活會會款8萬元，即屬有據。㈤、被上訴人得否請求返還已繳服務費用2萬元？並據以抵銷依約應給付之代墊會款、違約金？　　被上訴人另抗辯入會時繳納之服務費20,000元亦應退還，並得與上訴人收取之違約金互為抵銷云云，核與系爭服務契約第8條第2項明定：「會員所繳之服務費，因已支付委任管理費及其他費用，因此服務費不得退還。」（見原審卷第16頁）約定不符，自不得請求退還，亦不得據以抵銷依約應給付之代墊會款、違約金。㈥、綜上，系爭服務契約因可歸責於被上訴人未遵期繳納會款之事由，經上訴人於111年12月31日提前終止，並結算被上訴人應給付死會會款90,000元、活會會款80,000元、系爭服務契約第4條第6項違約金6,251元，共計176,251元(計算式：9 0,000+80,000+6,251=176,251)予上訴人；上訴人則應退還活會會款96,000元予被上訴人，且前開金錢給付義務均已至清償期，是經抵銷後，尚有80,251元（計算式：176,251-96 ,000=80,251），亦即尚欠違約金251元、活會會款8萬元。㈦、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。　1.本件屬因債務不履行所生之違約金債權251元、依約應返還之代墊會款債權8萬元，其中違約金債權251元為給付無確定期限之債權，又係以支付金錢為標的，應於原告受催告履行而未履行，始發生遲延責任。而本件原告起訴狀繕本係於11 2年11月3日送達（於112年10月24日寄存送達，自寄存之日起經10日即112年11月3日發生效力，見原審卷第51頁），則上訴人就前揭被上訴人所應賠償之金額251元部分，請求被告應給付自起訴狀繕本送達被告翌日即112年11月4日起至清償日止，於按法定遲延利息即週年利率5％計算之遲延利息部份，應屬有據。　2.至於上訴人請求代墊之會款8萬元部分，依系爭服務契約第4 條第2項約定，會員應於每次開標日後3個工作天繳交會款。第4條第6項則約定，ASB平台得要求會員一次清償未到期之全部會款（見原審卷第15頁），被上訴人自111年8月20日起未繳納會款達2期以上，經上訴人催告於111年12月31日以前繳款，卻未依限繳款，經上訴人強制退會之事實，業如前述，並有存證信函為憑（見原審卷第25頁），準此，上訴人業已催告上訴人於111年12月31日以前繳納會款，則依前揭規定，自被上訴人受催告時起即112年1月1日起負遲延責任，則上訴人就系爭代墊合會款8萬元部分，請求被上訴人應給付自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即112年11月4日起至清償日止，按法定遲延利息即週年利率5％計算之遲延利息部份，亦屬有據。　　六、綜上所述，上訴人依民法第709條之7規定、系爭服務契約第 4條第2、6項及第8條第1項約定，請求被上訴人給付違約金2 51元，及於本院追加請求被上訴人給付代墊會款8萬元部分，暨均自起訴狀繕本送達翌日即112年11月4日（見原審卷第 51頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，上訴人逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許之違約金251元部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人於本院追加請求代墊合會款8萬元部分，有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第3項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻防方法均不影響本件判決結果，不再逐一贅述。　　八、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日　　　　　　　民事第三庭審判長法　官　謝雨真　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王雪君　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林綉君以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張傑琦

2025-03-12

KSDV-113-簡上-152-20250312-1