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給付服務報酬等

臺灣新北地方法院民事判決 112年度訴字第2377號原告華廷室內裝修設計工程股份有限公司法定代理人曹凱華訴訟代理人陳佑仲律師被告瓦城泰統股份有限公司法定代理人徐承義訴訟代理人張菀萱律師複代理人黃筱涵律師上列當事人間請求給付服務報酬等事件，經本院於民國113年9月 2日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、被告應給付原告新台幣（下同）8萬4,656元，及自民國112 年6月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用（除撤回部分外），由被告負擔10%，餘由原告負擔。四、本判決第一項得假執行；但被告如以8萬4,656元為原告預供擔保，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由壹、程序方面：　　按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第 262條第1項、第2項分別定有明文。經查，原告維安建築物公共安全檢查股份有限公司（下稱維安建築公司）起訴時聲明請求被告應給付2萬4,675元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於113 年5月20日言詞辯論期日當庭撤回對於被告之起訴，並經被告當庭表示同意等情，有民事準備一狀及言詞辯論筆錄在卷可證（本院卷第71頁、第257至258頁），依前揭規定，此部分已生撤回之效力，本院就上開已撤回部分無庸審理，先予敘明。貳、實體方面：一、原告主張：被告委託原告辦理原告坐落於新北市○○區○○○路0 00號1F、2F、B1F之天母店（下稱天母店建物）之土地使用分區申請變更許可，並約定應給付原告80萬元。原告已依受任工作辦理申請，臺北市政府都市發展局（下稱臺北市都發局）函文核准被告天母店建物坐落土地為第三種商業區，並繳訖142萬3,355元回饋金，原告已完成受任事項，並開立統一發票予被告，且屢經催討後均未獲被告回應。爰依兩造間協議及委任關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告80萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准為假執行之宣告。二、被告則以：依據被告公司與天母店房東之租約，房東應保證租賃標的物可為餐廳合法使用，被告天母店建物之土地使用分區變更，係屬房東保證範圍應由房東負責，且實際上土地使用分區變更之回饋金亦係由被告公司先行繳納後，後續由房東以房租扣抵之方式返還全額，被告公司並無委外辦理土地使用分區變更（即回饋金繳納）之任何客觀需求。被告天母店建物違反都市計畫法之狀況，僅需按臺北市都發局函文內容，依法繳納固定公式計算之回饋金後，即可符合都市計畫法之使用，並無額外申請、建築師簽證或代辦之必要。被告公司前員工即訴外人黃富承於辦妥繳納回饋金後，虛偽簽署報價單（即聲證1，112年度司促字第12747號卷《下稱促卷》第11頁，下稱系爭報價單），系爭報價單為原告公司與黃富承通謀虛偽之意思表示，屬無效之法律行為。又倘系爭報價單非屬無效之法律行為，原告依約應完成之工作約定含「土地使用分區變更為商業區建築物申請作業」、「建築師簽證作業（室內裝修申請）」、「代辦申請事宜及配合現勘引導事項」，並明訂付款方式與比例為「送件20%」、「施工許可取得時，請款50%」、「取得室裝合格證時，請款30%」，兩造間有關系爭報價單協議內容之性質為承攬契約，原告必須完成工作方得請款，原告公司並未執行系爭報價單內容所載之工作，未達成系爭報價單約定提送室內裝修申請、取得施工許可、取得室內裝修合格等付款條件，依約（否認有契約）依法均不得請求款項。甚至原告根本沒有提供任何實質服務，亦無權請求任何報酬等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事實：㈠、臺北市都發局於110年6月21日發函予被告公司，對於天母店請儘速另覓合法地點營業或改善為符合規定之使用，或依相關規定向本局繳納回饋金。㈡、臺北市都發局於110年9月28日發函予被告公司，對被告天母店裁處6萬元罰鍰。㈢、臺北市都發局於111年2月9日發函予被告公司，對被告天母店裁處10萬元罰鍰。㈣、臺北市都發局於111年4月19日發函予被告公司，對被告天母店裁處10萬元罰鍰。㈤、被告公司於111年5月19日就天母店繳納回饋金142萬3,355元，臺北市都發局於111年5月23日發函予被告公司，確認已繳訖回饋金。　　四、本院之判斷：㈠、有關系爭報價單之協議是否合法有效成立？　⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條定有明文。　⒉經查，原告提出如附表所示之報價單，經黃富承代表被告公司與原告議價，雙方達成原告完成系爭報價單項目之報酬總價金為80萬元（含稅）後，由黃富承於111年5月25日在系爭報價單上簽名確認等情，有系爭報價單在卷可參（促卷第11 頁）。次查，黃富承於本院審理時證稱：我在被告公司任職時之職務是工程部協理，負責掌理工程部的運作，如分店維修、展店，報價單上的「David5/25」是我的簽名及筆跡，原告報價是90幾萬，電話議價後80萬，工程部協理之權限為 10萬元，價格超過我的權限，所以有經過3家議價、比價，及財務長及總經理簽核確認，才委託原告公司去執行；我在報價單簽名代表我有議價，確認對方同意的金額，確認金額後再送財務部門確認、總經理確認後，再與廠商確認合意的金額，才會回傳給廠商，內部的簽核都是用電子請採流程E. I.P，主管簽核後會回到請採購單位，工程部的行政助理，收到電子請採流程公文後，就會將確認之金額回傳給廠商確認，就會請廠商執行。華廷公司與生季公司的報價單都是在 5月25日確認議價金額，因為是以最低價來決定承作廠商，所以我決定給華廷公司承作，我同時將其他廠商的報價送主管，證明本案有進行議價、比價之程序等語，有言詞辯論筆錄在卷可證（本院卷第175至177頁、第181頁）。又審以被告於本院審理時提出黃富承於簽核系爭報價單時所檢附其他廠商即生季公司之報價單乙節，足證黃富承證述已將系爭報價單等相關資料提出於被告公司之權責單位審核及簽准乙節，並非虛假。兩造對於系爭報價單協議內容之意思表示已達合致，則系爭報價單協議內容自係合法有效，兩造均需受系爭報價單協議所拘束。㈡、被告抗辯系爭報價單之協議為原告與黃富承通謀虛偽意思表示所為，而屬無效之法律行為，有無理由？　⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條定有明文。又所謂通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明。系爭報價單之協議為合法有效乙節，業經本院認定如上，被告抗辯系爭報價單之協議係屬通謀虛偽意思表示而無效，自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。　　⒉被告主張系爭協議書為原告與黃富承通謀虛偽意思表示所為，無非係以被告天母店房東已保證租賃標的物可為餐廳合法使用，被告為符合都市計畫法而繳納之回饋金，亦係由被告先行繳納後，再由房東之房租扣除，並無委由原告辦理系爭報價單所示項目之必要等情為據。然查，臺北市都發局於11 0年4月22日稽查天母店建物，發現有違反建築法第73條規定之情事，嗣被告向臺北市都發局陳報天母店建物2樓清空不續使用，惟臺北市都發局仍於110年6月21日發函予被告公司表示，請被告就天母店儘速另覓合法地點營業或改善為符合規定之使用，後續並分別於110年9月28日、111年2月9日及1 11年4月19日共3次對於被告天母店裁罰等情，有被告公司函文及臺北市都發局函文在卷可參（本院卷第127至153頁、第 215頁），且為兩造所不爭執（詳兩造不爭執事實㈠至㈣）。足證被告天母店建物經營餐館業之營業型態確實不符合臺北市政府相關法規，而必須改善後始能合法營業之事實，洵堪認定。次查，被告受到臺北市都發局通知天母店建物有違反建築法第73條規定之函文後，原告即至現場指導被告公司員工將天母店之營業場所「恢復原狀」、繪圖、拍照、代為製作函文回覆臺北市都發局天母店建物已將二樓清空且不續使用等情，有函文、現場繪圖、現場照片及兩造員工Line對話紀錄在卷可參（本院卷第215至226頁、第308至309）。臺北市都發局收到被告公司上開函文後於110年8月4日回函表示，按址建築物坐落於第3種商業區特（原屬第3種住宅區），該建築物稽查認定為「餐館業」之經營態樣。歸屬自治條例第5條規定之22組，餐飲業營業樓地板面積超過150平方公尺之飲食業，原屬第三種住宅區，不允許作為第22組餐飲業使用，應依都市計畫案規定辦理回饋後，始得作該業別使用。有關貴公司來函陳述2樓清空不再使用，惟旨揭天母西路111 號1樓及地下1樓登載合計為291.39平方公尺，營業樓地板面積超過150平方公尺，仍應依都市計畫案規定辦理回饋後，始得做餐館業使用等語，有臺北市都發局函文在卷可參（本院卷第225至226頁）。原告公司則針對上開臺北市都發局函文內容於110年8月9日及111年2月14日提供書面分析及後續處理程序等情，有書面資料在卷可參（本院卷第227至233頁）；又為使天母店建物能合法經營餐館，原告公司代被告申請繳納回饋金以變更天母店建物為商業區，製作申請書及調取申請書需檢附之附件，並於嗣後補正相關資料等情，有雙方員工Line對話紀錄及申請書與送件相關資料等件在卷可參（本院卷第235至249頁、第309至318頁）。足證被告公司員工於收到臺北市都發局函文有關天母店建物違反法令規定使用時，確實有求助於原告公司提供專業意見，原告公司並進而代理被告公司向臺北市都發局提出繳納回饋金之申請，於繳納回饋金後，天母店建物使符合法規可合法經營餐館業。基上，天母店建物係被告提出繳納回饋金之申請及實際繳納後始符合法令之規定可合法營業，天母店房東雖保證租賃物可為餐廳合法使用，但實際上並無任何積極作為，僅係於被告以繳納回饋金方式變更為商業區取得合法經營之資格後，始消極同意已繳納之回饋金可由日後應給付之租金扣抵。則被告以房東保證租賃物可為餐廳合法使用為由，抗辯被告公司本無需就天母店建物違法使用為任何作為，亦無委由原告辦理變更天母店建物土地分區之必要，進而推論系爭報價單協議內容為原告與黃富承間通謀虛偽意思表示所為，洵屬無據。至於被告主張原告並未完全履行系爭報價單約定項目，及黃富承有隱瞞部分事實浮報金額之情形等情。惟此部分縱認屬實，亦係原告有無依債之本旨履行義務得否請求報酬，或係黃富承有無違背職務侵害被告公司權益，均無從執此主張兩造有關系爭報價協議內容係基於通謀虛偽意思表示所為而為無效之法律行為。㈢、原告依系爭報價單協議請求被告給付報酬，有無理由？如有理由，得請求之金額為何？　⒈經查，系爭報價單記載工程案名為委辦土地使用分區申請許可等語，有系爭報價單在卷可證（促卷第11頁）；證人黃富承於本院證稱：收到市政府的來函，說天母店用途不符，不能當餐飲使用，所以就找代辦公司幫忙申請土地使用分區變更許可，跟廠商說明要如何讓天母店合法繼續營業下去，請廠商報價等語（本院卷第175頁、第180頁）。復佐以天母店建物係因坐落基地原屬第3種住宅區，且營業樓地板面積超過150平方公尺，在土地變更前不得為經營餐飲業。益徵原告依據系爭報價單需完成之工作係變更天母店建物坐落土地之使用分區使天母店建物符合餐館業經營之相關規定乙節，應堪認定。次查，原告代被告向臺北市都發局申請以繳納回饋金方式將天母店坐落之土地自住宅區變更為商業區，經繳納回饋金後，臺北市都發局於111年5月23日函文通知被告：貴公司依府108年10月25日府都規字第10830977741號公告「修訂『臺北市主要商業區（通盤檢討）計畫案內有關商業區變更回饋相關規定案』（第二次修訂）」計畫書規定，申請變更該建築物1、2樓及地下1樓（店舖部分）坐落土地為第三種商業區，並繳訖新臺幣142萬3,355元回饋金，變更完成等情，有臺北市都發局函文在卷可證（本卷第75頁）。從而，原告主張其已依據系爭報價單協議完成天母店建物坐落土地變更，並請求被告公司依系爭報價協議內容給付報酬等情，應屬有據，足堪認定。　⒉原告雖已完成系爭報價單所委任之土地使用分區申請。惟觀諸原告提出系爭報價單內容，對於為完成土地使用分區申請，已分項列明需執行項目及各項目之報酬費用，原告自應完成各項目之工作內容始符合債之本旨而得被告請求該項目之報酬費用。經查，其中項次1工作內容為土地分區變更為商業區建築物申請作業，費用金額為45萬元。惟查，臺北市都發局111年5月23日函文表示：申請繳納回饋金辦理建築物坐落土地使用分區變更係屬都市計畫法之規定，惟案址建築物變更坐落土地使用分區與建築法相關規定分屬二事，故針對案址是否涉及相關規定一節，仍建請貴公司應先洽本市建築管理工程處確認，以資適法等語；復佐以原告於111年2月14 日向被告員工說明資料中亦表示：確認案件申報方向及申報內容，建議需另請市議員協助進一步與承辦確認案件進行回饋金繳納後，是否還需辦理「變更使用等建築」相關申請事宜等語（本院卷第231頁）。是原告公司有關項次1之工作內容應係與天母店建物本身有關之相關申請事項，惟原告僅提出申請變更土地分區及繳納回饋金之相關資料，原告公司並未提出有就天母店建物提出申請之相關資料。況且天母店符合法令規定合法經營餐飲業，除需變更土地之使用分區外，是否尚須有與建物本身有關需配合提出之申請事項，亦未見原告所提出具體說明。從而，原告就項次1之項目並未進行任何具體之工作內容，即無由向被告請求此部分報酬。次查，項次2之工作內容為建築師簽證作業，費用金額為35萬元，然遍觀被告向臺北市都發局提出之申請資料中，並未有建築師簽證之資料。而原告亦不否認申請變更土地分區，無需提出建築師簽證。原告既未提供被告建築師簽證，即無向被告請求此部分報酬之正當理由。再查，項次3之工作內容為代辦事項及配合現勘引導事項，費用為10萬元。原告於被告天母店經臺北市都發局通知有違反建築法第73條規定及多次罰鍰裁處，均有至現場繪圖、拍照、提出書面分析資料、代為申請繳納回饋金變更土地分區等情，業經本院認定如上。足證原告確已依債之本旨履行項次3所示之工作內容。又審以訴外人生季企業管理顧問有限公司之報價單內容中，有關於代辦申請事宜及配合現勘引導事項之費用為15萬元等情，有該報價單在卷可參（本院卷第187頁）。顯見原告就此項目所為之報價尚屬適當，並無超出一般市場行情。再依照兩造合意之總價金額與原報價單之比例計算項次3之費用金額應折減為8萬4,656元（計算式：100,000元800,000元/945, 000元＝84,656元，元以下四捨五入）。從而，原告依據系爭報價協議得請求被告公司給付之金額為8萬4,656元，逾此部分，則為無理由，應予駁回。㈣、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告請求被告給付報酬，係以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，則其請求自支付命令聲請狀繕本送達被告翌日即112年6月3日（促卷第5 5頁）起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，於法有據，應予准許。　　五、綜上所述：原告依據系爭報價單協議，請求被告給付8萬4,6 56元，及自112年6月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。六、本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，此部分原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知。惟被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，不應准許，應予駁回。七、本件事實、證據已經足夠明確，雙方所提出的攻擊或防禦方法及所用的證據，經過本院斟酌後，認為都不足以影響到本判決的結果，因此就不再逐項列出，併此說明。八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，因此判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日　　　　　　　　　民事第七庭　　法　官　王婉如以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許宸和附表：工程名稱：委辦土地使用分區許可項次項目數量單位金額 1 土地使用分區變更為商業建築物申請作業 1 式 450,000元 2 建築物簽證作業 1 式 350,000元 3 代辦申請事宜及配合現勘引導事項 1 式 100,000元小計 900,000元稅金5% 45,000元總計 945,000元一、工作項目說明：　　1.相關圖說申請、建物勘查及現況、繪製送審圖樣、法規檢討。　　2.辦理變更許可相關建、消防圖說、檢討簽證事宜。二、業主提供資料：　　1.房屋權利證明文件（建築改良物所有權狀影本）。　　2.建物所有權人身分證影本。　三、付款方式：　　1.送件時，請款20%。　　2.施工許可取得時，請款50%。　　3.取得室裝合格證時，請款30%

2024-10-09

PCDV-112-訴-2377-20241009-1

訴

高雄高等行政法院

拆除執照

高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 111年度訴字第128號民國113年9月3日辯論終結原告南和興產股份有限公司代表人 Richard Jay Reitknecht 訴訟代理人洪堯欽律師劉健右律師黃薌瑜律師被告高雄市政府工務局代表人楊欽富訴訟代理人洪國欽律師李倬銘律師上列當事人間拆除執照事件，原告不服高雄市政府中華民國111 年2月8日高市府法訴字第11130111400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰　　主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、爭訟概要：（一）原告所有坐落高雄市苓雅區五權段21地號土地（重測前林德官段157-7號；下稱系爭土地）為○○市○00號公園保留地，其地上建物（門牌號碼○○市○○區○○○路00號；下稱系爭建物）領有被告核發之(67)高市工都築字第10105號建造執照（下稱系爭建照）及(70)高市工建築使字第785號使用執照（下稱系爭使照）。原告於民國109年11月27日以高市工局建照收文字第A004066號拆除執照申請書就系爭建物向被告申請拆除執照，被告審查後以109年12月8日高市工務建字第0000000000號函(下稱109年12月8日函)請原告改正完竣後送請復審。原告乃於110年1月21日再以高市工局建照收文字第A004066-1號拆除執照申請書向被告提出申請，被告經會請高雄市政府捷運工程局（下稱捷運局）表示意見後，認本案涉及高雄市大眾捷運系統橘線禁限建範圍，乃以110年1月29日高市工務建字第000000000000 號函(下稱110年1月29日函)請原告逕洽捷運局辦理安全影響評估報告及施工(拆除)計畫審查，俟完成相關作業及改正完竣後送請復審。（二）原告於110年3月24日檢送系爭建物安全影響評估報告及施工(拆除)計畫送交捷運局審核，經捷運局審查後，於110 年4月21日以高市捷工字第00000000000號函（下稱110年4 月21日函）覆原告表示就系爭建物拆除對高雄捷運LUO09 隧道及O7車站「安全影響評估報告書」該局無意見。原告乃於110年4月28日以高市工局建照收文字第A004066-2號拆除執照申請書，就系爭建物再向被告申請拆除執照，案經被告復審後，於110年5月5日以高市工務建字第0000000 00000號函（下稱110年5月5日拆除許可函）核准原告拆除系爭建物。（三）嗣因被告認系爭建照為原告於67年3月4日以（67)南和業字第056號函（下稱67年3月4日函）向高雄市政府申請開發系爭土地作為公園及建造收費游泳池使用，併提出「南和興產公司投資興建40號公園預定地設施計畫」（下稱系爭投資設施計畫），經高雄市政府於67年5月26日以六七高市府工觀字第43765號函（下稱67年5月26日函）核定獎勵民間投資開發公共設施保留地計畫，仍應依該計畫使用。被告乃以原告申請拆除執照時未檢附高雄市政府67年5 月26日函所核定之系爭投資設施計畫為由，依行政程序法第117條作成110年9月8日高市工務建字第00000000000號函（下稱原處分）撤銷110年5月5日拆除許可函。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明︰（一）主張要旨︰ 1、被告所提出之系爭投資設施計畫係高雄市政府自行規劃，並非原告提出，亦未經原告同意，內容所載「興建完成，產權為政府所有」無拘束原告效力：　 ⑴被告所據系爭投資設施計畫固記載：「六.投資財務計劃：完全由私人投資興建，興建完成，產權為政府所有，維護營業由投資人負責」。但該計畫並非原告提出。　 ⑵原告於64年4月15日以(64)南和業字第046號函（下稱64年4 月15日函），向高雄市政府申請在系爭土地興建游泳池，其說明四記載：「四、附南和興產股份有限公司南和育樂計劃草案」，可知原告當時係提出「南和育樂計劃」而非系爭投資設施計畫。原告復於65年10月28日再以(65)南和業字第190號函（下稱65年10月28日函）向高雄市政府申請將系爭土地「開發作為公園及建造收費游泳池使用」，由說明三記載可知原告再次申請時係檢附「擬美化公園部份及建造游泳池位置平面圖」而非系爭投資設施計畫。原告於67年3月4日第3次向高雄市政府申請將系爭土地「開發作為公園及建造收費游泳池使用」，由說明三記載可知原告當時係檢附「擬美化公園部份及建造游泳池平面位置圖」而非系爭投資設施計畫。故原告3次向高雄市政府申請在系爭土地上建造游泳池，均不曾提出系爭投資設施計畫。　 ⑶高雄市政府收到原告65年10月28日函後，於65年12月15日以高市府工觀字第101390號函（下稱65年12月15日函）覆原告：「貴公司申請投資開發四十號公園一事俟本府完成全面規劃送請省府建設廳核備後再行研議復請查照。」說明欄記載：「復65南和業字第一九０號函。」可知高雄市政府收到原告申請後，並未接受原告規劃而有自行全面規劃情事。　 ⑷臺灣省政府建設廳66年8月11日六六建四字第117270號函（下稱66年8月11日函）記載：「貴府函報『第四０號公園用地設施計畫書圖』乙案，復請查照。」說明欄記載：「一、復貴府66.7.12.六六高市府工觀字第六五一二０號函。」可知高雄市政府曾函報1份第40號公園用地設施計畫書圖予臺灣省政府建設廳；惟未獲臺灣省政府建設廳同意。　 ⑸高雄市政府收到臺灣省政府建設廳回函後，其內部公文簽辦箋，承辦單位簽辦內容欄位明確記載高雄市政府有代為規劃，更可證明第40號公園之規劃書圖，並非原告提出而係高雄市政府自行規劃，亦未經原告同意。系爭投資設施計畫縱記載興建完成，產權為政府所有，並無拘束原告之效力，亦不影響系爭建物自70年興建完成、辦理第1次登記至今，其所有權人均為原告之事實。　 2、縱認原告曾承諾將系爭建物捐贈給高雄市政府，高雄市政府之移轉登記請求權已因時效完成而消滅，系爭建物為原告所有。被告以系爭建物應為高雄市政府所有為由，撤銷拆除許可，並非適法：　　⑴縱認系爭投資設施計畫所載興建完成，產權為政府所有具有拘束原告效力，然因自己出資建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋起造人名義無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第758條規定經登記始取得其所有權者不同。系爭建物為原告出資興建，為兩造所不爭，系爭建物於70年興建完成、取得系爭使用執照時，不經登記即由原告當然取得所有權。　　⑵況系爭建物於70年5月4日辦理第1次登記時，即登記為原告所有，迄未變更，並非高雄市政府所有。被告抗辯原告申請開發時承諾系爭建物應登記為高雄市政府所有，但原告遲不進行產權捐獻等程序。惟依民法第125條規定，民法上請求權時效最長為15年；至公法上請求權，依88年制定、90年施行之行政程序法第131條第1項規定，行政機關之公法上請求權消滅時效僅有5年；在行政程序法於90年施行前，有關公法上請求權之消滅時效，依實務通說見解，應類推適用民法第125條規定，消滅時效為15年。自系爭建物於70年興建完成時起，高雄市政府即處於得請求原告移轉所有權之狀態，無論是適用或類推適用民法第125條規定，高雄市政府之請求權時效應已於85年完成。即使依被告所述其得對原告請求所有權移轉，請求權起算期間應自70年系爭建物竣工後，登記原告為所有權人時起算，至今已逾40年，被告未對原告起訴請求，其請求權早已罹於時效。被告以系爭建物之產權仍待釐清為由撤銷拆除許可，誠非適法。　　⑶過去亦有鄰地所有人以原告曾承諾將系爭土地捐贈予高雄市政府為由，主張其有使用土地之權，經臺灣高等法院臺南分院以72年度上字第382號判決審理後認：「……歷次協調會議結論更無上訴人（註：即本案原告）有同意被上訴人（註：即鄰地所有人）使用系爭土地之意思表示，至於上訴人捐獻土地之承諾，亦僅屬債權契約……」，該判決經最高法院73年度台上字第385號判決維持。縱認原告曾於申請投資時承諾捐贈系爭建物為真，該承諾亦僅屬債權契約之性質，有請求權消滅時效之適用，被告以系爭投資設施計畫抗辯原告曾承諾系爭建物興建完成後為高雄市政府所有，為釐清產權及保全權利，原告不得拆除系爭建物，誠非可採。　　⑷原告明確表示不同意71年4月13日協調會結論(三)(1)(2)款後，在長久以來之相關會議中，高雄市政府即未曾再對系爭建物主張任何權利。原告為系爭建物出資興建之原始起造人，經保存登記為建物所有權人，被告雖稱其對系爭建物之所有權移轉登記請求權於建物使用滿55年以後始行起算，惟被告未說明其請求如何產生，更遑論起算請求權時效之日期，其抗辯欠缺法律依據。　 3、高雄市政府作成67年5月26日函當時，尚無可據以核准獎勵民間興辦公共設施之法規存在，而是基於「美化環境」等政策目的而為核准，更非所謂獎勵民間興辦公共設施之核准：　 ⑴62年9月6日修正公布之都市計畫法第30條固規定都市計畫地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取一定費用；其獎勵辦法及收費標準，由省（市）政府定之。然臺灣省政府係於69年8月21日始依都市計畫法第30條規定發布臺灣省獎勵興辦公共設施辦法；高雄市政府係於70年8月10日始發布高雄市獎勵投資興建公共設施辦法。而系爭土地乃高雄市政府67年5月26日函准予開發使用，此函作成在臺灣省政府或高雄市政府依都市計畫法第30條制定獎勵興辦公共設施辦法前，作成當時尚無可據以核准獎勵民間興辦公共設施之法規存在。　 ⑵被告訴願答辯書所附公文簽辦箋之簽辦內容欄亦明確表示，政府未曾頒佈獎勵民間投資開發公共設施保留地，可知系爭建物雖係高雄市政府67年5月26日函核准投資後興建；然此核准與都市計畫法第30條所稱獎勵私人或團體投資辦理公共設施有別。高雄市政府都市發展局（下稱都發局）109年10月8日高市都發企字第00000000000號函（下稱1 09年10月8日函）亦明確認定系爭建物無高雄市獎勵投資興建公共設施辦法暨相關函釋適用。　 ⑶原告最初係以64年4月15日函請求高雄市政府准許原告在系爭土地上建築游泳池；嗣原告再以65年10月28日函表明係為配合現階段政府消除髒亂美化環境暨全民運動政策而提出申請，均未提及都市計畫法第30條或尋求獎勵興辦公共設施。高雄市政府收到原告申請後，雖曾自行規劃後送臺灣省政府建設廳核備，然臺灣省政府建設廳審核後否決高雄市政府之規劃。高雄市政府收到回函後，雖再以66年9 月3日六六高市府觀字第78951號函（下稱66年9月3日函）向其表示：「二、原規畫圖中停車場部份同意刪除改植樹美化至不准設置游泳池一節因本市目前急需增設游泳池而原都市計畫區內亦無運動場計畫預定地可供興建值此提倡全民運動之際本市市民渴望每區有一座游泳池供民眾遊憩活動且全省其他縣市之游泳池亦多建於公園預定地內特請依照『台灣省公園管理辦法』第6條第14項之規定敬請貴廳配合本市之實際狀況與需要惠請同意核准施設。」惟臺灣省政府建設廳仍以66年9月16日六六建字第150696號函（下稱66年9月16日函）覆高雄市政府表示：「……都市計畫公園預定地內興建游泳池，既經內政部函示不得設置，自應依照規定辦理，貴市府四０號公園規劃案，仍請依照本廳66.8.11六六建四字第一一七二七０號函示重行規劃。」由臺灣省政府建設廳援引內政部函示所表達之意見，可知依當時法規，公園預定地根本不能設置游泳池；惟高雄市政府最終仍以67年5月26日函核准原告申請。可知高雄市政府67年5月26日函核准原告開發使用系爭土地，並非依獎勵興辦公共設施法規所為核准，而是基於「美化環境」等政策目的核准。顯與都市計畫法第30條所稱獎勵私人或團體投資辦理公共設施有別，自不能比附援引都市計畫法第30條相關法制。　 ⑷67年當時私人得以開發使用公共設施保留地之法制，並非僅有都市計畫法第30條之獎勵興辦公共設施，仍有其他法制存在，例如：62年修正之都市計畫法第50條第3項規定，內政部依此規定於65年7月8日修正發布之都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第7條規定。原告於67年3月 4日申請及高雄市政府67年5月26日核准，均未提及法源依據，亦可能屬公共設施保留地臨時建築使用，或依其他法制所為之申請與核准，應不屬都市計畫法第30條之獎勵興辦公共設施。　 4、縱認依都市計畫法第30條規定，原告與高雄市政府間成立獎勵興辦公共設施之私法上契約，該契約亦有違反強制禁止規定或悖於公共秩序善良風俗之瑕疵，應屬無效：　 ⑴由臺灣省政府於69年8月21日始發布臺灣省獎勵興辦公共設施辦法第1條、第12條、第13條；高雄市政府於70年8月10 日發布高雄市獎勵投資興建公共設施辦法第1條、第6條；內政部於92年10月13日發布之獎勵投資辦理都市計畫公共設施辦法第1條、第13條第1項前段；89年2月9日公布之促進民間參與公共建設法第11條、第12條第1項、第2項規定，可知依都市計畫法第30條，乃至其他法律辦理之獎勵興辦公共設施，在我國法制上向以契約法律關係規範。而此契約應屬私法契約之性質。改制前行政法院79年度裁字第 197號裁定、臺灣高等法院89年度重上字第148號民事判決均表示民間投資參與興建公園等公共建設而與行政機關間簽訂之投資契約，其性質為民事契約。本件雖依都市計畫法而興建公園，然性質與上開規定相符，故本件為私法契約。　 ⑵依民法第153條第1項規定可知私法契約必須當事人就契約必要之點意思一致始能成立。但原告與高雄市政府間從未就系爭土地開發使用之必要條件，意思表示合致，自不成立獎勵興辦公共設施之私法契約。且高雄市政府核准原告在系爭土地開發游泳池有違反都市計畫法及上級機關之命令之疑慮。因此縱認原告與高雄市政府間成立獎勵興辦公共設施之私法契約，該契約亦有違反強制、禁止規定及悖於公共秩序、善良風俗之疑慮，依民法第71條前段及第72 條規定，應屬無效。　 5、高雄市政府作成67年5月26日函後，雖多次與原告協商；然雙方始終無法就相關條件獲得共識，更可證明原告與高雄市政府間不存在獎勵興辦公共設施之法律關係：　 ⑴行政院於67年8月28日核定都市計畫公共設施用地多目標使用方案第6條第(二)項「平面多目標使用」固規定公園得作7.運動、康樂、遊憩設施使用。然其條件規定4.公園用地依法徵收。如由私人或團體投資興建，得依法租用公有土地，明定公園用地依法徵收後，始得作運動設施使用。都市計畫公共設施用地多目標使用方案試辦2年後，行政院秘書長70年1月27日函表示：「試辦兩年業已期滿，…… 不得繼續延用，……」。在都市計畫公共設施用地多目標使用方案試辦期間，至試辦期滿，高雄市政府接續以民間投資興建公共設施方式，就第40號公園開闢召開多次協調會；惟經10餘年協商，高雄市政府始終未能就地上物拆遷補償、原告應否捐贈土地及捐贈後原告能否無條件永久使用等問題與原告達成共識。依民法第153條規定，原告與高雄市政府間，從未成立獎勵興建公共設施之契約關係。　 ⑵被告所提71年4月13日「本市40號公園地主投資興建公共設施糾紛問題協調會議紀錄」（下稱協調會會議紀錄）顯示被告所主張之上開協議結論(三)(3)記載，尚須經原告董事長及高雄市市長核准後，始成立生效。而該次會議後，被告於71年5月22日以七一高市工務處字第10189號函，請原告速回覆協議第三點。原告以71年5月26日南和業字第0 45號函明確表示55年只是使用年限之限制，建物所有權須仍屬原告所有，原告保有修理、重建之權利，亦即原告董事長不同意上開協調會結論，故上開結論並未成立生效。依行政程序法第92條第1項規定，行政處分為單方行為。被告所述協調會記載原告取得游泳池及管理服務中心等公共設施之所有權、使用權結論後，尚約定由原告董事長及市長核准後方成立，顯非單方行為，而係原告與被告協商如何使用建物之私法上雙方行為，原處分認高雄市政府67 年5月26日函為獎勵興辦公共設施，與事實不符。　 ⑶在原告與高雄市政府就有關游泳池及管理服務中心等建物之使用及權利歸屬未達成共識情況下，且高雄市政府並非基於獎勵興辦公共設施規定准許開發，原告就系爭建物享有如何之權利，即應以現狀為準認定。而系爭建物登記原告為所有權人乃被告所不爭，原告自有權申請拆除執照。被告抗辯協調會會議紀錄所呈現原告與被告就系爭土地上建物之權利歸屬係雙方協商決定，並非單方行政處分所得決定之事實，為錯誤解讀，並不足採。　 6、系爭土地被劃為公共設施保留地，原告長期未獲補償及徵收，高雄市政府之侵益行為違反憲法及大法官解釋意旨，被告不准原告拆除系爭建物，造成原告每月支出相當費用以維護系爭土地之治安及生命、公共衛生安全，實屬對原告受憲法保障之停業自由及財產權之嚴重侵害：　 ⑴系爭土地自44年5月19日起即屬都市計畫施行地區，並被劃為公共設施保留地（原名為公共設施用地之綠地），35年修正後之舊土地法第93條規定，對公共使用之土地，是否確定徵收、如何及何時徵收規定並不明確，但原告自44年即遭限制使用系爭土地。自53年都市計畫法雖明定應為徵收；然經歷次修法，徵收期限一延再延，於77年修法完全廢止政府徵收期限，事實上形同政府解除徵收義務，致迄今政府並未徵收系爭土地。系爭土地由被告劃為公共設施保留地，自44年迄今已逾67年，原告雖為所有權人，然因高雄市政府長期未徵收之情況下，卻產生徵收管制效應，且依都市計畫法相關規定，系爭土地利用受到一定限制，不能行使自由使用、收益、處分之所有權權能，致原告無法依社會經濟發展狀況所生需求，為正常及充分合理的經濟運用。　 ⑵憲法第15條、第23條、第143條第1項中段規定，政府在公共利益考量下，雖得對憲法第15條所保障私人之土地財產權劃為公共設施保留地予一定限制，但不論從司法院釋字第336號、第400號及第742號解釋意旨，均表示此限制應符合比例原則，亦即應補償因此土地無法使用之損失，對劃分公共設施保留地之當否，亦允許提出行政救濟。都市計畫法第5條明定都市計畫應規劃未來25年之發展為限，超越25年以上之都市計畫，並非妥適，系爭土地因此逾67 年長期未予徵收，高雄市政府已違反上開法則，致原告權益受重大損害。　 ⑶以實際使用言之，系爭土地連同屬國有財產之鄰地，整個地塊呈狹長三角形，此地塊三角形外圍分別為五福一路、中正路、和平一路，依原告於111年8月3日現場拍攝照片可見未劃為公共設施保留地之鄰地，現在實際使用現狀若非蓋高級商業大樓（例如中正路上大統百貨大樓），即為蓋豪宅型住宅大樓。鄰地地主因土地未劃為公共設施保留地，土地所有權自由使用、收益、處分未受限制而得以充分利用。系爭土地因遭劃為公共設施保留地致不能充分利用，雖曾設置游泳池，然因年代久遠，現已無人使用，管理室除已人去樓空外，更是被告所認定需補強結構之危險建物，而使系爭土地呈現殘破現狀，整個地塊猶如都市中之貧民窟，游泳池旁綠地亦因需穿越五福一路、中正路等寬50公尺左右之路面而少有市民利用駐足，似乎成為被遺忘之角落，與鄰地形成極為強烈對比。　 ⑷就土地收益言之，以109年7月1日至110年6月30日之游泳池租約當年為例，原告就系爭土地設立游泳池及公園所獲之年度淨收益為新臺幣(下同)366萬2,494元，且近5年來實價登錄資料，在高雄市未劃定為公共設施保留地，而與系爭土地客觀條件相類之土地及相近年度，每坪月租金可達 1,000元，正常強度利用之年度淨收益為1,894萬5,796元（計算式：以每坪土地出租收益，乘以系爭土地面積2,69 6.79坪），與原告之收益相差達5倍之多，而上開差距僅是以70年時游泳池竣工後出租可得之收益作比較。自44年遭劃為公共設施用地迄70年游泳池竣工前，長達26年時間，原告就系爭土地之收益是0；於110年6月30日後，原承租人未繼續承租游泳池，原告收益為0，且須支付游泳池拆除前之安全維護費，系爭土地與未劃為公共設施用地之收益差距有天壤之別。　 ⑸原告以長達逾67年無法依常態土地所有權人利用系爭土地，遭受重大損失之受害人身分，申請拆除低度使用之所有建物，乃所有權之正當行使，被告沒有任何拒絕同意之理由，尤其沒有在發給拆除執照後，又無故撤銷之理由。被告所為原處分依法無據且強令原告不得拆除自身所有之建物，嚴重悖離憲法第15條、民法第765條關於人民得自由使用、收益及處分財產意旨。系爭建物自70年完工至今，使用逾40年，被告曾於108年5月21日通知原告就系爭建物辦理耐震能力評估檢查，經原告委請高雄市結構工程工業技師公會評估後，認系爭建物「需要進行補強」，補強經費概估5,520,694元，且系爭建物附近已有3處市立游泳池及多處健身中心附設游泳池，游泳池已不符經營效益。經原告申請拆除執照、被告作成110年5月5日拆除許可函後，原告即通知承租業者搬遷，並以公開招標方式尋求業者承攬拆除工作，最終由炯德營造有限公司（下稱炯德公司）於110年7月報價68萬元得標，即炯德公司負責拆除系爭建物，一切廢料均由炯德公司處理或轉售後，炯德公司給付原告68萬元，可知原告拆除系爭建物不僅毋須支出費用，反而有收益。　 ⑹被告作成原處分後，因游泳池承租業者已遷離並將電表拆除，系爭建物呈現空屋狀態，有治安疑慮，現場留有游泳池之深坑，亦有人員跌落死傷之安全性疑慮。原告為免發生事故，僅能以第1個月20萬元、第2個月起每月16萬元之對價，委請炯德公司施作安全圍籬並設置系統及日間警衛保全，嗣後原告雖以補充合約書及同意書方式，與炯德公司調降為每月8萬元及結算費用，並委請皇家特勤保全股份有限公司以較低之每月3萬元接手保全服務，惟仍屬沉重負擔。系爭土地有多次保全發報紀錄，可知現場管理及保全對治安及生命安全而言，係原告不得不之必要支出。尤有甚者，系爭建物自承租業者搬離後，即不斷遭人檢舉環境髒亂、積水易孳生病媒蚊，高雄市政府衛生局甚至開立舉發通知書要求原告改善。原告基於公共衛生考量，除派人清理、維護環境外，並定期消毒，所費不貲。被告不准原告拆除系爭建物，使原告需每月持續花費相當費用，實屬對原告財產權之嚴重侵害。　 ⑺被告撤銷系爭拆除許可函形同剝奪原告之系爭土地與其他地主之公共設施保留地一起接受都市計畫通盤檢討之機會，有違平等原則。由於臺灣近年來人口逐年減少，影響各項公共設施保留地之需求，被告及臺灣各地其他都市已逐步通盤檢討長久以來劃定公共設施保留地之合理性。若依現行高雄市發展，已無劃定公共設施用地之必要，或土地使用分區之規劃，有必要依實際需求而調整，有可能將原劃為公共設施用地之土地解編而調整使用分區之屬性。由於系爭土地因遭劃為公共設施保留地，致原告長期未能自由使用、收益處分，值此政府重新檢討長期未徵收之公共設施保留地合理性及必要性之際，基於平等原則，原告有權拆除系爭建物，俾系爭土地有機會與其他被規劃為公共設施保留地之土地，同樣接受通盤檢討，系爭土地在長逾 67年不能合理使用之情形下，爭取接受通盤檢討之權利，應係政府所應給予公共設施保留地所有權人，最基本之權利。　 ⑻被告不准原告拆除系爭建物、要求繼續經營游泳池，侵害原告受憲法保障之停業自由及自由處分營業財產之權利：　 ①被告就法院111年11月1日準備程序所問：「現在被告工務局及高雄市政府相關局處就本件系爭建物拆除與否究竟希望如何處理？」答稱：「希望原告繼續營運游泳池 ……補強費用5百多萬元對原告來說是合理的投資，附近民眾已經使用那麼久了，也希望能繼續當游泳池使用」。依司法院釋字第514號解釋理由書，營業自由係受憲法所保障，其限制必須以法律規定；人民不僅有開業自由，更有停業自由及自由處分營業財產之權利。詎被告竟在無法律授權之情況下，不准原告拆除系爭建物，企圖強制原告再投資500餘萬元補強系爭建物並繼續經營游泳池，顯然侵犯原告受憲法保障之停業自由及處分財產自由，誠非適法。至被告所述民眾希望系爭建物繼續當游泳池，僅為民眾之主觀期待，民眾縱有就近游泳之便利性，至多為反射利益性質，絕非公法上權利。被告以民眾不受法律保障之反射利益而違憲侵害原告之營業自由，殊非可採。況被告撤銷原先准拆游泳池之許可後，游泳池所在地之環境因長期無人經營管理而陷於髒亂，遭當地里長出面關切，要求原告出資維護，被告所為之結果實與其期待南轅北轍且造成原告長期負擔，對原告至為不公。　 ②雖有市議員在質詢時，認為系爭土地應繼續作公園使用。實則系爭建物拆除後，系爭土地絕非當然從公共設施保留地解編，是否解編需由都發局依都市發展之需求進行專業審議後決定。倘都發局認有維持公園用地必要，系爭土地即無從解編；退萬步言，倘都發局認為可以解編，依平均地權條例第60條之市地重劃規定，系爭土地仍需依規定回饋一定土地面積給高雄市政府作為公園使用，由市府持有公共設施用地，對社會大眾之公共利益，亦有相當保障，此時原告所獲得者，僅為屬於原告自己部分之土地。解除公共設施保留地之長期桎梏、回歸人民財產之自由使用，但需回饋負擔土地予高雄市政府作為公園使用，具有相當代價。惟被告竟屈從少數民眾之主觀偏好，強令原告不得拆除系爭建物、繼續經營游泳池，致都發局無從開啟都市計畫審議之程序、依其專業進行審議，不僅有屈從民粹之嫌，更混淆被告與都發局之職權，誠非適法。　 7、高雄市政府67年5月26日函核准原告開發使用系爭土地，是就其將系爭土地劃為公共設施用地之侵益行為後，同意原告對系爭土地為低度利用，並未對原告加上任何負擔，原告自得依自身實際需求決定是否持續開發使用系爭土地，是否拆除系爭建物：　 ⑴政府將人民私有土地劃為公共設施保留地後，因產生徵收管制效應，土地利用價值及交換價值大幅降低，對土地所有權人造成重大損害，此狀況迭經土地所有權人、基層公務人員、民眾及民意代表反映後，在62年修正之都市計畫法，將35年修正之舊土地法第93條，於都市計畫法第51條規定為准許公共設施保留地於徵收前，土地所有權人得為低度利用，以減少土地所有權人因土地長期未徵收，所受之損失。　 ⑵原告在系爭土地所有權利用受劃歸公共設施保留地之限制，加以政府於63年失信於民，再度立法得延期15年徵收公共設施保留地後，原告為稍彌補系爭土地不能利用之損失，在長達近20年限制使用之情況下，於64年4月15日向高雄市政府申請在系爭土地建築游泳池；高雄市政府1年半多未回應後，原告再於65年10月28日提出連同非屬原告所有之鄰地（均被劃為公共設施用地）申請開發為公園及建造游泳池；在高雄市政府1年半內仍未回覆後，原告67年3 月4日第3度向高雄市政府申請連同非屬原告所有之鄰地（均被劃為公共設施保留地）興建游泳池及公園之低度開發利用。就原告申請開發系爭土地，高雄市政府先後自65年 11月16日由被告召開開○○市00號公園民間申請投資有關土地使用協調會等會議，並多次與當時臺灣省建設廳函文往返，經原告多次函請，高雄市政府終以核發67年5月26日函及系爭建照准許原告在系爭土地興建游泳池及管理室，高雄市政府當時對上開核准開發及核發建照，並未有於系爭建物興建完成後將建物所有權移轉予高雄市政府，及未經高雄市政府同意不得擅自停止游泳池之營業及管理之負擔。被告抗辯高雄市政府67年5月26日函之開發許可為「附負擔之授益行政處分」，與事實不符。　 ⑶依民法第765條規定，除法令另有限制，否則原告得依其自由意志決定是否持續開發利用系爭土地，是否拆除系爭建物。系爭建物已屬有危險疑慮而待補強之老舊建築，且已不符使用需求及經濟效益，誠有拆除必要，尤其近來臺灣地震頻傳，專家學者更提及環太平洋地震帶已進入活躍期，基於公共安全維護，有危險疑慮之系爭建物實不應繼續存在，被告竟任意撤銷原已作成之拆除許可，致原告迄今無法拆除系爭建物，倘系爭建物不幸倒塌，不僅原告可能遭人求償，被告及高雄市政府更需承擔國家賠償責任。　 8、被告作成110年5月5日拆除許可函前，已由原告申請撤銷投資核准、被告與都發局之權責爭議及市議員質詢知悉系爭土地係經投資核准而開發之事實，故被告抗辯原告對於重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，誠非可採，且被告作成原處分對公益亦無影響：　 ⑴被告對系爭建物核准而興建經過之事實，如64年至70年被告承辦過程外，原告更於109年起在申請函說明系爭土地興建游泳池等建物相關沿革，期間並與都發局函文往返，及原告對修補建物之陳情函往來，被告應已知之甚詳：　 ①原告早在109年3月25日南和業字第1090303號函（下稱10 9年3月25日函），即檢送1份「申請撤銷○○市○○區○○段2 1、21-1、21-2地號等3筆土地原投資核准」案說明書予被告，請求被告撤銷本基地原投資核准，此份說明書除敘明系爭建物係「於民國67年……函請高雄市政府核准予苓雅區五權段21、21-1、21-2地號等3筆土地……開發作為公園及收費游泳池使用……」外，更一併附上原告67年 3月4日函及高雄市政府67年5月26日函作為附件。　 ②被告自承原告曾以108年8月29日南和業字第1080811號函（下稱108年8月29日函）、109年3月25日函申請撤銷原投資核准案。被告在收到原告109年3月25日函以後，於 109年8月4日以高市工養處字第00000000000號函（下稱 109年8月4日函）覆原告「申請撤銷原投資核准案，主管機關為本府都市發展局」，請原告逕洽都發局辦理，同時副知都發局。而都發局於109年8月21日函覆被告表示撤銷原投資核准係被告之權責。原告在收到被告109 年8月4日函後，即依被告建議，於109年9月9日向都發局申請撤銷投資核准，並副知被告。被告因此於109年9 月21日以高市工養處字第00000000000號函（下稱109年 9月21日函）覆都發局，表示都發局為本案執行機關，不得脫免都市計畫法地方主管機關權責。　 ③都發局109年10月8日函覆被告表示：「二、有關貴局109 年8月4日來函所述旨案適用『高雄市獎勵投資興建公共設施辦法』一節，本局前於109年8月21日函復說明該辦法於70年始發布施行，旨揭投資案非屬依該辦法核准之案件，且該辦法並無針對發布前類似申請核准案納入適用之明文，自無該辦法及相關函釋之適用……三、次查旨揭投資案係本府67年5月26日函准予辦理，非本局受理及核發；今投資人申請撤銷投資案，……請貴局先行釐清旨案核准之法令依據、核准及終止條件等，並視需要邀集內政部營建署、法制單位等進行研商，以茲適法適用。」並副知原告。都發局復以109年11月6日高市府都發企字第00000000000號函（下稱109年11月6日函）向被告表示：「有關本市公園用地（公40）開發使用案，查係貴局專案簽准開發方式辦理，請惠予查察原案簽准內容及召會研商，……。」更足認被告為釐清其與都發局之權責爭議，已就系爭土地投資核准之法令依據、核准條件及原案簽准內容詳細釐清，對系爭土地係經核准投資開發一事，知之甚詳。是以，被告抗辯其在作成110年5 月5日拆除許可函核准原告拆除系爭建物時，不知系爭建物之存廢應受原投資核准之拘束，誠非可採。　 ④被告在與都發局互相函文往返及研商中，對系爭建物准否撤銷原投資案，究竟權責機關誰屬，彼此見解不同且長期延宕未決。此已對原告合法權益造成重大不利之影響，被告既為承辦單位，經簽辦之公文層轉至主管，對系爭建物係經申請投資核准而興建、原告正申請撤銷原投資核准一事，被告不能諉稱不知，更不可能沒有調閱相關卷宗而作上開決定，從上開公文之文意亦顯示出被告早已知悉本件公園用地興建游泳池相關過程，被告對系爭土地係經專案投資核准開發一事，知之甚詳。　 ⑤被告先前命原告辦理耐震能力評估檢查時，原告曾於109 年4月29日以南和業字第1090401號函向被告陳情，請求被告將申報案延期至109年9月30日。惟被告經審查後，於109年5月6日以高市工務建字第00000000000號函覆原告不准延期，經此過程，被告對准予開發系爭土地而核發系爭建照、使照之興建過程及事實，更係明知。　 ⑥原告向被告申請拆除執照後，被告曾因本案涉及大眾捷運系統橘線禁限建範圍，會辦捷運局表示意見，可知被告在受理原告申請後，曾就系爭建物坐落土地及周遭環境進行調查及確認，則被告對系爭建物係坐落公園用地之事實，知之甚詳。況系爭建物之建照及使照均明確記載系爭建物之使用分區為公園。被告由人民合法興建之游泳池坐落在公園用地，絕對可明確知悉系爭建物係經核准開發系爭土地後始核發建照及使照興建之事實。　 ⑦系爭建物係原告為減少系爭土地劃為公共設施用地所受之損失，3度向被告申請後，經高雄市政府核准開發系爭土地興建之事實，原告已多次向被告敘明，被告對此知之甚詳。縱原告在申請拆除執照時，未再重複檢附67 年5月26日函，然因被告已知悉相關事實，絕無陷於錯誤而作出違法處分之可能。原處分以原告領得系爭建照及使照，係因申請建照時提出系爭投資設施計畫；復隱瞞對系爭土地申請開發及取得建照過程，認原告對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致行政機關依該資料或陳述而作成行政處分，據此撤銷原已核准之拆除許可，於法有違。　 ⑵原告在108至109年間，共3次向被告及都發局申請撤銷投資核准，足證原告自始至終從未刻意隱匿系爭土地屬投資核准之事實；反而希望能得到主管機關認可後同意撤銷該投資核准。由被告和都發局回函可知，2個單位在互推責任，不認其是撤銷投資核准之主管機關，此荒謬結果使原告無所適從，也陷原告於無主管機關可供諮詢之困境。　 ⑶原告申請拆除許可係委託業界素有名聲且經驗豐富之陳鵬文建築師事務所代辦，以該事務所專業之經驗，申請資料必定要完整且符合相關規定才能代為送出申請，更沒有刻意隱匿相關事實之理。原告依相關規定送出申請時，同時附上建照及使照等文件，加上原告在108年至109年間曾提供之資料，足供被告了解系爭公園用地設置游泳池等本案及投資核准之來由及背景。被告核辦原告先前108年至109 年之申請案，從當年核准卷宗必已看到當年申請相關文件及過程。被告在核發系爭拆除許可函後，翻異其己作成之處分，率爾否認被告已知悉系爭投資設施計劃存在之事實，否定其自身依法所作成之處分，實乏法律依據。　 ⑷高雄市議會第3屆第5次定期大會，於110年4月27日上午質詢被告部門，當時被告蘇志勳局長、建築管理處（下稱建管處）江俊昌處長、新建工程處楊素鳳處長、養護工程處林志東處長，及都發局楊欽富局長（現任被告之局長）均出席備詢。當日市議員黃紹庭曾就系爭建物質詢被告，蘇志勳局長答稱：「我手頭的資料是這塊是私人的，這一塊公園用地我們沒有徵收，所以在67年的時候，這個公司向市政府申請做為收費游泳池跟公園。我們是在67年5月核准開發，70年的時候核准它做游泳池…。」「後來我們查過獎投的法令已經廢止，但是他有跟市府的契約，它還是存在。」養護工程處林志東處長則答稱：「沒有合約，是一個核准」，有高雄市議會第3屆第5次定期大會第13次會議之質詢及答復紀錄可參。可知被告在110年4月27日市議員質詢時，對系爭土地係經核准投資開發、該核准仍然存在一事，知之甚詳。尤其核准110年5月5日拆除許可函時任被告局長蘇志勳在現場且有發言答詢；職掌拆除執照業務之建管處江俊昌處長亦在現場，更無不知之理。110年4 月27日市議員質詢，距被告作成110年5月5日拆除許可函時，相差不超過10天，被告對系爭土地係經核准投資開發、該核准仍存在一事，記憶猶新，絕無被告所稱不知系爭建物應受原投資核准之可能。至被告稱「……因被告並非系爭投資計畫之主管機關，自難知悉系爭投資計畫及後續相關會議記錄之存在，是被告於接獲原告所提出之系爭建物拆除執照申請書後，即依職權核發系爭拆除許可函予原告。嗣經市議員於議會質詢時，認為系爭建物若遭拆除，恐使市民之運動場所縮減，有違市府鼓勵民眾運動之目標，要求被告應偕同其他局處就系爭拆除許可函之適法性進行跨部會之檢討，經被告與其他局處進行跨部會整合後，被告始知悉系爭投資計畫、高雄市政府67年5月26日函及高雄市政府71年4月13日『本市40號公園地主投資興建公共設施糾紛問題協調會議記錄』之存在」，誠非事實。良以，被告作成110年5月5日拆除許可函前，原告曾向被告申請撤銷投資核准，都發局亦函請被告「惠予查察原案簽准內容及召會研商」；且市議員110年4月27日質詢之事實，係發生在110年5月5日拆除許可函作成前而非之後。被告抗辯原告申請拆除執照所附文件，未檢附原投資核准文件，係對重要事項為不完全陳述，致其作成違法之准予拆除處分，誠非可採。　 ⑸原告申請系爭土地上廢棄之游泳池及服務管理中心等建物之拆除執照，祇是回復被告將系爭土地劃為公共設施保留地時之原狀，對被告並無任何損失，對公益亦無影響，且將廢棄之游泳池及建物拆除後，除可避免有人進入系爭土地，摔落游泳池致生意外，或遊民占用廢棄之服務管理中心建物產生火災等治安疑慮外，更可維護周圍之環境衛生，免於游泳池因下雨所留在池內之積水孳生蚊蠅而造成傳播登革熱之疫情，及因被告一下許可拆除，一下撤銷許可，致原告無法收益及長期支付維護費用之損害，原告申請拆除系爭廢棄之游泳池等建物，並無不准之理。　 9、被告所提系爭投資設施計畫，名稱及內容均與高雄市政府於另案民事訴訟所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」不同，顯係遭抽換、修改，不可採信：　 ⑴被告雖稱原告以67年3月4日函提出申請時所檢附系爭投資設施計畫第6點提及「興建完成，產權為政府所有」，據此原告負有移轉系爭建物所有權之義務、無權申請拆除執照。惟原告就系爭土地，於94年對高雄市政府提出不當得利之民事訴訟，經審理後，依高雄地方法院94年度訴字第 1627號判決、高雄高分院95年度上字第76號判決記載，高雄市政府於另案民事訴訟曾提出原告67年3月4日函暨所附設施計劃、圖說作為證據，惟高雄市政府於另案民事訴訟所提之設施計劃，為「○○市00號綠地預定地設施計劃」與被告於本件所提系爭投資設施計劃，明顯不同。　 ⑵當時委任律師傳真給原告，高雄市政府所提民事答辯狀暨所附「○○市00號綠地預定地設施計劃」複印文件經比對後：　 ①高雄市政府在另案民事訴訟所提出之「○○市00號綠地預定地設施計劃」，本文僅有2頁，且僅有4點內容即「一 .前言二.基地分析三.設計構想四.計劃設施」，全然未見「興建完成，產權為政府所有」之文字。被告於本件所提系爭投資設施計畫，本文有3頁，且有8點內容，與上開另案民事訴訟所提之計畫相較，增加「五.建議六. 投資財務計劃七.管理八.分期建設計劃」。　 ②縱依高雄市政府於另案民事訴訟提出之「○○市00號綠地預定地設施計劃」，亦未見「興建完成，產權為政府所有」之記載，誠無被告所稱之負擔存在；況高雄市政府於另案所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」，亦非原告在67年申請時所提出。至被告所提系爭投資設施計畫，名稱及內容均與高雄市政府於另案民事訴訟所提「○○ 市00號綠地預定地設施計劃」不同，其來路不明，應係在94年以後遭抽換、修改，並非原告67年3月4日函所檢附之原始文件。被告援引系爭投資設施計畫，抗辯系爭建物係附條件（或附負擔）之專案核准開發、原告負有移轉系爭建物所有權之義務、無權申請拆除執照，誠非可採。被告據此撤銷110年5月5日拆除許可函，誠非適法。　 ⑶高雄市政府自69年起多次與原告就系爭建物所有權歸屬為協調，惟高雄市政府從未曾提出有記載「興建完成，產權為政府所有」之文件向原告主張，可證明系爭投資設施計畫文件並非原告於67年3月4日函所檢附之原始文件：　 ①高雄市政府於69年間，因與系爭土地之鄰地方姓地主協議以捐贈土地方式換取在地上興建地上物一事，故要求原告比照辦理系爭土地之捐贈，最終雙方並未達成一致之合意，而方姓地主之土地亦於92年間依判決移轉恢復其所有權。　 ②原告與高雄市政府自69年起，曾就系爭土地及系爭建物之所有權歸屬多次協商，倘原告67年3月4日申請函所附文件，承諾系爭建物「興建完成，產權為政府所有」為真實，高雄市政府理應在與原告協商系爭建物所有權歸屬時，提出原告申請文件、要求原告履行承諾。惟細閱各會議紀錄，均無隻字片語提及原告67年3月4日申請函有承諾「興建完成，產權為政府所有」，亦可證明系爭投資設施計畫係在94年以後遭抽換、修改，並非原告67 年3月4日函所檢附之原始文件。　 ③對照78年11月2日協調會議紀錄，原告委任之陳瓊讚律師針對高雄市政府建議「滿55年地上物自動歸市政府所有」，發言堅定表示高雄市政府主張可在興建完成滿55年取得系爭建物所有權之建議於法無據。而與會之高雄市政府官員非但未提出67年3月4日函所附設施計劃反駁，反而是被告新建工程處林代處長發言均表示原告欲保有系爭建物所有權「沒有問題」「可永久保有」，可證明原告67年3月4日函所檢附之原始文件，根本沒有「興建完成，產權為政府所有」之記載。　 ⑷被告所提系爭投資設施計畫以下記載之內容，顯然相互牴觸、矛盾：　 ①申請函及公文簽辦箋均為分2期辦理，該設施計劃卻是「一期完成所有建設」；另記載其他私有土地由原告與地主協調，該設施計劃卻記載由政府徵收。　 ②被告表示：「在『高雄市獎勵投資興建公共設施自治條例』於70年8月10日頒佈施行以前，高雄市政府根本沒有任何法令規範可供原告申請在公共設施保留地上興建游泳池」。惟該設施計劃第7點卻記載：「七.管理按政府鼓勵私人投資公共設施有關規則辦理」，與公文簽辦箋之記載，及當時客觀之法規狀態相牴觸、矛盾。由此可證明被告所提系爭投資設施計畫絕非原告67年3月4日函之附件，而係事後遭抽換、修改，始會與申請函及高雄市政府公文簽辦箋之記載相互牴觸、矛盾。被告抗辯系爭投資設施計畫為原告67年3月4日函之附件、原告應受拘束，誠非可採。　 ⑸被告雖抗辯「○○市00號綠地預定地設施計劃」，計劃內容停留在「四.計劃設施」；系爭投資設施計畫則多出「五. 建議」、「六.投資財務計劃」、「七.管理」及「八.分期建設計劃」，據此主張後者之設施計劃更為完整而為真實。惟如前述，後者之設施計劃多出第5點至第8點，適正為與原告之申請函及高雄市政府公文簽辦箋相互牴觸、矛盾之所在。被告以後者之設施計劃內容較多為由，主張其為真實，誠非可採。　 ⑹被告抗辯倘原告未提出任何條件或利益交換，甚難想像高雄市政府會違反當時之法規而同意原告在公共設施保留地上興建游泳池。實則，系爭土地遭高雄市政府劃歸公共設施保留地，卻長期不予徵收，致原告就系爭土地之使用收益權限遭受嚴重侵害。原告為減輕損害，因此申請在系爭土地開發公園及收費游泳池；高雄市政府以67年5月26日函載明其准原告開發之原因為「為美化環境」，此舉縱然與當時之法規不符，惟不失為既可減輕原告損失、又對環境有所助益之二全措施。詎被告竟抹煞前人善舉，誣指其中必然涉及利益交換，誠非可採。　 ⑺被告所提系爭投資設施計畫之本文含封面及附圖，共計6頁。與高雄市政府在另案民事訴訟所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」之本文含封面及附圖，係編為該案原審卷第 30-34頁，共計5頁，顯不相符，可證系爭投資設施計畫係事後遭抽換、修改：　 ①高雄市政府於另案民事訴訟所提之設施計劃，為「○○市0 0號綠地預定地設施計劃」；與被告於本件所提系爭投資設施計畫，僅名稱即有明顯之不同，遑論內容有眾多差異。　 ②依高雄市政府於另案民事訴訟所提民事答辯狀第5頁記載，可證明高雄市政府於另案民事訴訟所提之設施計劃之附圖為2張，比對被告於本件111年11月1日準備程序所提出設施計劃之附圖，亦為2張，2者相符。　 ③再比對另案民事訴訟之二審即高雄高分院95年度上字第7 6號判決記載可知：高雄市政府在另案民事訴訟所提被證二，編為該案原審卷第29-34頁。其中該案原審卷第2 9頁，即為原告67年3月4日函。因此高雄市政府在另案民事訴訟所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」含附圖，應編為該案第30-34頁，共計5頁。再扣除高雄市政府在另案民事訴訟所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」之附圖為2頁。因此高雄市政府在另案民事訴訟所提「○ ○市00號綠地預定地設施計劃」之本文含封面，應為3頁，與原告所提之「○○市00號綠地預定地設施計劃」之本文含封面共計3頁相符。被告抗辯原告所提出之「○○市0 0號綠地預定地設施計劃」之本文含封面有缺頁，誠非可採。（二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。三、被告答辯及聲明︰（一）答辯要旨︰ 1、高雄市政府針對原告就系爭土地為土地開發之申請，已於 67年5月26日作成附負擔之授益行政處分，而該行政處分迄今仍適法有效，原告應受其拘束，原告無權拆除系爭土地之地上物，更遑論向被告申請拆除執照：　 ⑴依高雄市政府67年5月26日函及其簽稿與附件資料所示，原告於67年3月4日函向高雄市政府申請就系爭土地進行開發，原告欲在系爭土地上興建公園及收費游泳池，以配合高雄市政府消除髒亂、美化環境及響應全民運動政策之目標，並同時檢附系爭投資設施計畫及由許仲川建築師事務所設計之系爭投資設施計畫「游泳池及公園、地下室平面、剖面位置配置圖」及「設計概念說明」各1份。　 ⑵依系爭投資設施計畫設計概念說明所示，原告係規劃在系爭土地上興建紀念區（即公園）、游泳池（1座標準泳池、1座兒童戲水池及1棟2層樓（含地下室）之管理室，另依系爭投資設施計畫第6點：「六、投資財務計劃：完全由私人投資興建，興建完成，產權為政府所有，維護營業由投資人負責。」可見原告係以移轉系爭建物之所有權予高雄市政府為負擔，請求高雄市政府作出同意其就系爭土地進行開發及建設之授益行政處分。換言之，依系爭投資設施計畫，原告係以移轉系爭建物之所有權予高雄市政府為開發條件（負擔），而希望高雄市政府能同意原告在系爭土地上興建系爭建物，並允許原告經營收費游泳池。而高雄市政府經討論後，認原告就系爭土地之開發申請確實能達到美化環境之目的，同意原告所提條件後，於67年5 月26日核准原告就系爭土地投資開發之申請，由此可知，原告依高雄市政府之專案核准開發而興建系爭土地之地上物完畢後，由高雄市政府取得建物所有權，並由原告就游泳池進行管理及營運，並不因原告事後將各地上物之所有權登記於原告名下，而影響高雄市政府取得系爭土地之各地上物所有權。　　⑶高雄市政府准予系爭投資設施計畫之行為，顯係對原告作成附負擔之授益行政處分，意即高雄市政府係准許原告得於系爭土地上興建系爭建物，日後原告得就游泳池進行營運及管理；而原告應履行之負擔有：一係於系爭建物興建完成後將建物所有權移轉予高雄市政府；二係未經高雄市政府同意，不得擅自停止游泳池之營業及管理。　　⑷系爭投資設施計畫既經高雄市政府作成67年5月26日函同意通過，且迄今仍未遭高雄市政府予以撤銷（惟於71年4月1 3日，高雄市政府同意變更該函之負擔內容，詳下述），顯見該授益處分至今仍適法有效，原告需繼續履行該授益處分之負擔。　 2、高雄市政府於71年4月13日同意變更67年5月26日函之負擔，原告自應於營業期限屆滿後始得終止游泳池之營業及管理，同時應將系爭建物之所有權移轉予高雄市政府：　 ⑴高雄市政府於71年4月13日曾召開協調會，原告亦指派代表出席該次會議，依該次會議紀錄之會議結論，高雄市政府針對該函之負擔內容已進行變更，即原告於68年以前所興建完成之游泳池及管理服務中心，均得繼續保有55年之所有權，且原告就游泳池之經營管理期限亦為55年。換言之，原告就游泳池之經營權限應至126年4月12日屆止，而高雄市政府需於126年4月13日後始得向原告請求移轉系爭建物之所有權。據此，依該授益處分變更後之負擔內容，原告於126年4月12日前，若未獲高雄市政府同意，仍需繼續經營、管理游泳池，不得擅自停止營運。此外，高雄市政府得對原告主張移轉系爭建物所有權之請求權，亦因權利障礙事由尚未消滅而無法行使，依民法第128條規定，高雄市政府對原告之請求權時效根本無從起算，自無原告所稱時效消滅之情況存在。　 ⑵67年5月26日函之負擔雖經變更，然高雄市政府亦未曾以職權撤銷該函，而該授益處分既屬有效之行政處分，原告自當受其拘束，即於126年4月12日前，原告若未獲高雄市政府同意，自當繼續經營、管理游泳池，而不得擅自停止營運。 3、原告向被告申請系爭建物之拆除執照時，係刻意隱匿前開重要事項而為不完全之陳述，則被告依行政程序法第117 條規定撤銷110年5月5日拆除許可函，當屬適法：　 ⑴原告於110年1月21日、同年4月28日向被告提出系爭建物之拆除執照申請書時，竟未檢附系爭投資設施計畫、高雄市政府67年5月26日函及71年4月13日協調會會議紀錄，逕以系爭建物之耐震係數不符相關法令規定為由，請求被告核發系爭建物之拆除執照，顯見原告於申請系爭建物之拆除執照時，確實存在行政程序法第119第2款之對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分之信賴不值得保護的情形。　 ⑵因被告並非系爭投資設施計畫之主管機關，自難知悉系爭投資設施計畫及後續相關會議紀錄之存在，是被告於接獲原告所提出之系爭建物拆除執照申請書後，即依職權核發 110年5月5日拆除許可函。嗣經市議員於議會質詢時，認為系爭建物若遭拆除，恐使市民之運動場所縮減，有違市府鼓勵民眾運動之目標，要求被告應偕同其他局處就110 年5月5日拆除許可函之適法性進行跨部會之檢討。經被告與其他局處進行跨部會整合後，被告始知悉上開資料存在，進而認定原告就系爭建物申請拆除執照時，確實存在信賴不值得保護之情況，依行政程序法第117條規定撤銷110 年5月5日拆除許可函。　 ⑶高雄市政府迄今仍未同意原告得停止經營游泳池，且系爭建物將於126年4月13日移轉登記予高雄市政府所有，被告綜合一切資料判斷，認為110年5月5日拆除許可函不應核發而依職權撤銷，並無違法，則原告訴請撤銷原處分，顯無任何法律上之理由，應予駁回。　 4、被告就系爭建物核發之110年5月5日拆除許可函，係因原告申請之文件資料違反高雄市建築管理自治條例第29條及附表二應備文件規定，被告自得依行政程序法第117條規定撤銷該函：　 ⑴原告以系爭建物向被告申請拆除執照前，曾以108年8月29 日函分別向被告及都發局請求撤銷系爭投資設施計畫之核准；復以109年3月25日函向被告重申前開請求。嗣經被告 109年8月4日函覆原告表示，因被告並非高雄市獎勵投資興建公共設施自治條例之主管機關，故有關系爭投資設施計畫核准之撤銷或解除，應洽請都發局辦理。原告於獲被告前開函覆後，遂於109年9月9日以南和業字第1090902號函向都發局請求撤銷系爭投資設施計畫之核准。換言之，原告於申請拆除執照以前，明確知悉系爭建物與土地上存在系爭投資設施計畫且該計畫迄今仍有效存在，故於系爭投資設施計畫遭撤銷或解除前，原告仍應繼續維持系爭建物之營運與管理而不得擅自停止營運。　 ⑵原告明知系爭投資計畫尚未經撤銷或解除，卻仍執意於110 年1月21日以系爭建物為拆除對象而向被告申請拆除執照，且於拆除執照之相關申請文件中，除刻意未提供系爭投資設施計畫之全文予被告審核外，亦未檢附系爭投資設施計畫已經撤銷或解除之證明文件，以證明系爭建物已不再受該計畫之拘束，致被告於審核過程中未能發現該計畫之存在，亦不知悉系爭建物之存廢應受該計畫之拘束，進而誤發拆除許可函予原告，足證原告於申請拆除執照時，確實違反高雄市建築管理自治條例第29條及附表二應檢附之文件第6點規定，其申請拆除執照之程序確已違反相關法令。此外，被告事後於進行跨部會檢討時，發覺系爭建物之存廢應受系爭投資設施計畫之拘束，而系爭投資設施計畫迄今仍屬適法有效，不能將系爭建物予以拆除，據此， 110年5月5日拆除許可函於程序上違反上開規定，實體上亦違反系爭投資設施計畫內容，被告應依職權將110年5月 5日拆除許可函認定為違法行政處分。　 ⑶原告明知申請拆除執照時應檢附系爭投資設施計畫之全文，或是系爭投資設施計畫已經撤銷或解除之證明文件，卻仍刻意隱匿前開事實，致被告作成違法之110年5月5日拆除許可函，原告所為符合行政程序法第119條第2款之信賴不值得保護之態樣，則被告事後於110年9月8日作成原處分，依行政程序法第117條規定撤銷110年5月5日拆除許可函，自屬適法。　 ⑷原告雖主張其於109年間向被告及都發局請求撤銷系爭投資設施計畫時，已檢附高雄市政府67年5月26日函作為相關附件，可見確屬被告已知悉之事項，原告自無庸於拆除執照之申請文件中再次檢附相關函文；惟細繹原告於109年9 月9日所檢附之申請「解除○○市○○區○○段21、21-1、21-2 等3筆土地原投資核准」案說明書所示，原告僅有檢附高雄市政府67年5月26日函，而未檢附系爭投資設施計畫之全文，自不能以原告曾經檢附高雄市政府67年5月26日函予被告申請撤銷系爭投資設施計畫之核准，而認定被告已知悉系爭投資設施計畫之存在。　 ⑸原告明知系爭土地之各地上物所有權，於興建完畢後即應歸屬於高雄市政府所有，原告就各地上物僅有管理維護之權責，而無權決定是否拆除各地上物，此觀原告於申請拆除執照前，即積極於108、109年間向養護工程處與都發局申請終止系爭土地之專案核准開發即可明證。易言之，原告明知有關系爭土地各地上物得否拆除乙事，係屬各地上物之所有權人即高雄市政府之權利，若未經高雄市政府同意終止系爭土地之專案核准開發，原告無權利自行決定是否拆除系爭土地之地上物，然原告不思以正當行政程序尋求終止系爭土地之專案核准開發，反而以取巧之行為，逕向不知情之被告建管處申請系爭拆除執照，且刻意不於系爭拆除執照之申請書中檢附系爭投資設施計畫，致建管處之承辦人員在不知悉原告應受系爭投資設施計畫之條件拘束下，誤認原告為系爭土地地上物之所有權人，進而核發 110年5月5日拆除許可函予原告，益徵原告於申請系爭拆除執照時，確實係刻意隱匿重大資訊而違反高雄市建築管理自治條例第29條及附表二應備文件規定，被告自得依行政程序法第117條規定撤銷110年5月5日拆除許可函。　 ⑹原告刻意隱瞞事實之全貌，以投機取巧之方式逕向建管處申請系爭拆除執照，意圖以系爭拆除執照之核准並立刻拆除系爭土地地上物之手段，使系爭土地之專案核准開發於實質上處於不可能繼續利用之狀態，迫使高雄市政府就系爭土地之都市計畫開發進行重新檢討，此種趕鴨子上架之手法，自非被告所能接受。　 5、原告所提高雄市政府就臺灣高雄地方法院94年度訴字第16 27號案件所提民事答辯狀，其中該狀所附之被證二並非完整，自不能率斷認定原告之主張為可採：　 ⑴原告主張其以67年3月4日函向高雄市政府申請准予同意興建私人游泳池時，原告所檢附之附件內容應為「○○市00號綠地預定地設施計劃」，而非系爭投資設施計畫，可見被告所提之內容並非真實，而係遭人於94年間以後抽換，惟原告所提證物並非完整，自不能僅憑原告之片面陳述遽認其所述為實在。　 ⑵依原告所提於高雄市政府於民事答辯狀中所檢附之證據名稱為「原告67.3.4(67)南和業字第056號函及所附之『○○市 00號綠地預定地設施計劃』各1份，興建造游泳池平面位置圖影本二份」，可知「○○市00號綠地預定地設施計劃」並未蓋印任何騎縫章以證明計畫書之完整，且其計畫內容亦停留在「四.計劃設施」，往後即無任何資料，顯見該份計畫書並非完整之計畫書，自不能以此認定原告於67年3 月4日發函時所檢附之文件就是「○○市00號綠地預定地設施計劃」。再者，該書狀亦欠缺興建游泳池平面位置圖影本，益徵原告所檢附之證物確實存在嚴重之頁面缺漏，自不能率認原告之陳述為真。　 ⑶細繹原告所提出之「○○市00號綠地預定地設施計劃」內容，其文字之記載有高達9成以上均與被告所提出之系爭投資設施計畫完全相同，兩者之文字內容均有高度重疊，然被告所提出系爭投資設施計畫尚有「五.建議」「六.投資財務計劃」「七.管理」「八.分期建設計劃」等內容，顯見被告提出之內容較原告提出之內容更為完整。原告在60 、70年代，係高雄地區頗具營業規模之公司，甚難想像會在提出相關投資申請時，檢附缺漏而不完整之文件或是根本不檢附任何計畫說明即向主管機關提出申請。換言之，依原告67年3月4日函可知其確在函文中檢附「附本公司擬美化公園部分及建造游泳池平面位置圖各1份」等說明文件，而依一般經驗法則，圖面與文字敘述通常缺一不可，自得推定原告於67年間所檢附之說明文件，就是被告所提出之系爭投資設施計畫文字說明與配置圖。原告主張67年 3月4日函並未檢附任何書圖或文件，被告所提出之系爭投資設施計畫係於94年間或其後遭人抽換，惟原告之主張並未提出任何證據以實其說，亦屬原告片面陳述之詞，不可採信。　 6、依被告所提出系爭投資設施計畫可知，原告67年3月4日函及附件，其上均蓋有高雄市政府之專用騎縫章，足證高雄市政府於歸檔時，已以騎縫章之方式確認原告所提出之函文完整性，換言之，原告所提出之該份函文及附件，於高雄市政府蓋印高雄市政府專用騎縫章並歸檔時，即屬於高雄市政府作成之公文書，則依行政訴訟法第176條、民事訴訟法第355條第1項等規定，高雄市政府作成之文書為公文書，於本案訴訟上自應推定為真正，原告主張系爭投資設施計畫之真偽，基於舉證責任之法理，自應由原告就已推定為真正之證據負擔提出反證之責任。　 7、原告在公共設施保留地上興建私人經營之游泳池係牴觸當時法律規範，而高雄市政府係排除萬難而破例同意原告之申請，顯見當時原告應有提出相當之利益條件請求高雄市政府准予同意，自得推斷原告確曾承諾高雄市政府系爭建物之產權將來係歸於高雄市政府所有：　 ⑴依臺灣省政府建設廳66年8月11日函所示，臺灣省政府認為原告於公共設施保留地上興建游泳池係違反內政部66年6 月14日台內營字第738214號函之規定，故不准原告設置游泳池。嗣臺灣省政府建設廳以66年9月16日函再次表示，內政部針對原告申請於公共設施保留地上興建游泳池已函示不得設置，不許原告之申請，顯見原告申請在公共設施保留地上興建游泳池，根本已牴觸當時法規與內政部之函釋，自無可能合法通過申請，然高雄市政府於收受上開臺灣省政府建設廳之函文後，仍於持續與臺灣省政府建設廳溝通，最終以67年5月26日函同意原告之申請。　 ⑵依上開脈絡可知，原告所有之公共設施保留地，依法規根本不可能興建私人游泳池以供原告經營，然當時高雄市政府在明知臺灣省政府建設廳已明確拒絕原告申請之情況下，仍然持續推動、協助原告興建游泳池之申請，倘原告未提出任何條件或利益之交換，甚難想像高雄市政府會甘冒違法違紀風險為私人企業出頭。換言之，在高雄市獎勵投資興建公共設施自治條例於70年8月10日頒布施行以前，高雄市政府沒有任何法令規範可供原告申請在公共設施保留地上興建游泳池，而原告於67年3月4日向高雄市政府申請在公共設施保留地上興建私人游泳池時，即已向高雄市政府表明將來游泳池興建完成後，其所有權之產權將歸屬於高雄市政府所有，益徵高雄市政府甘為原告爭取權利之理由，應係高雄市政府為取得游泳池之產權以利後續公眾之使用。　 ⑶高雄市政府在法規不允許之情況下，排除萬難而破例同意原告得在公共設施保留地上興建私人游泳池並經營，而原告亦自68年起經營私人游泳池達40餘年，若當時原告並未提出任何條件或利益交換，高雄市政府根本不可能會同意原告申請。原告經營、利用私人游泳池40餘年後，卻不願依當時承諾高雄市政府之條件或負擔以移轉系爭建物之產權予高雄市政府，反企圖藉由拆除執照之申請，以消滅系爭建物之所有權，抹去其必須移轉系爭建物所有權予高雄市政府之義務，此種行為顯有違誠實信用原則，自非法之所許。被告雖曾誤發110年5月5日拆除許可函，然事後經被告重新審視原告之申請，並參閱大量相關歷史資料與文件後，確認原告於申請拆除執照時確有刻意隱匿重大資訊之舉，進而撤銷110年5月5日拆除許可函，並無違法。（二）聲明：原告之訴駁回。四、爭點︰（一）被告110年5月5日拆除許可函是否為違法行政處分？（二）原告有無行政程序法第119條第2款所定信賴不值得保護之情形？（三）被告依行政程序法第117條規定作成原處分撤銷110年5月5 日拆除許可函，是否適法？五、本院之判斷︰（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭土地登記謄本（見本院卷1第53頁）、系爭建物登記謄本（見本院卷1第63頁）、系爭建照（見本院卷1第57頁至第60頁）及其電子全卷、系爭使照（見本院卷1第61頁）及其電子全卷、被告109年12月8日函（見本院卷3第61頁）、110 年1月29日函（見本院卷1第81頁至第82頁）、原告110年3 月24日南和業字第1100307號函（見本院卷1第83頁；下稱 110年3月24日函）、捷運局110年4月21日函（見本院卷1 第85頁）、拆除執照申請書（見本院卷2第469頁至第470 頁）、拆除執照審查表（見本院卷2第459頁）、被告110 年5月5日拆除許可函（見本院卷1第87頁至第88頁）、原告67年3月4日函及附件（見本院卷1第251頁至第263頁）、高雄市政府67年5月26日函（見本院卷1第247頁）、系爭投資設施計畫（見本院卷1第89頁至第92頁）、原處分（見本院卷1第37頁至第38頁）及訴願決定（見本院卷1第 39頁至第52頁）附卷可稽，自堪認定。（二）應適用之法令：　 1、行政程序法　　⑴第117條：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」　　⑵第119條：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」　 2、建築法　　⑴第25條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」　　⑵第28條第4款：「建築執照分左列四種：……四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」　　⑶第78條：「建築物之拆除應先請領拆除執照。但左列各款之建築物，無第83條規定情形者不在此限：一、第16條規定之建築物及雜項工作物。二、因實施都市計畫或拓闢道路等經主管建築機關通知限期拆除之建築物。三、傾頹或朽壞有危險之虞必須立即拆除之建築物。四、違反本法或基於本法所發布之命令規定，經主管建築機關通知限期拆除或由主管建築機關強制拆除之建築物。」　　⑷第79條：「申請拆除執照應備具申請書，並檢附建築物之權利證明文件或其他合法證明。」　　⑸第80條：「直轄市、縣 (市)(局) 主管建築機關應自收到前條書件之日起5日內審查完竣，合於規定者，發給拆除執照；不合者，予以駁回。」　　⑹第101條：「直轄市、縣 (市) 政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」　 3、高雄市建築管理自治條例　　⑴第1條：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，並依建築法第101條規定制定本自治條例。」　　⑵第29條：「申請建築執照或建築物室內裝修合格證明應檢具申請文件，向主管機關提出申請。」　　⑶第73條：「第29條、第60條、第65條及第66條規定應檢附之申請文件，依附表二之規定。」　　⑷附表二-第29條部分：「參、拆除執照：一、申請書。二、建築物之位置圖、平面圖及立面圖。但該宗基地建築物全部拆除者，得以原竣工圖說辦理。三、建築物之權利證明文件或其他合法證明。四、現地彩色照片。五、申請基地之原有共同壁拆除同意書。六、其他依有關法令之規定或經主管機關認定應檢附者。」（三）被告110年5月5日拆除許可函作成前未依建築法第79條、高雄市建築管理自治條例第29條、第73條及其附表二規定令原告提出系爭建物據以興建之開發許可相關權利證明文件，有適用法令瑕疵，核係違法行政處分：　 1、按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰……二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。」行政程序法第117條、第119條第2款分別定有明文。故受益人對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關作成違法行政處分者，因其信賴不值得保護，原處分機關或其上級機關為維護依法行政之公益目的，該違法行政處分即使已經過法定救濟期間，仍得依職權為全部或一部之撤銷。其所謂違法行政處分係指行政機關作成處分時，有認定事實或適用法規之瑕疵而言；該瑕疵如將可能影響實體決定之正確性者，即應將該違法行政處分予以撤銷。　 2、建築法第79條規定：「申請拆除執照應備具申請書，並檢附建築物之權利證明文件或其他合法證明。」而高雄市依建築法第101條之授權制定高雄市建築管理自治條例，該自治條例第29條規定：「申請建築執照或建築物室內裝修合格證明應檢具申請文件，向主管機關提出申請。」同條例第73條規定：「第29條、第60條、第65條及第66條規定應檢附之申請文件，依附表二之規定。」該自治條例附表二所定申請拆除執照所應檢附之申請文件應包含：「一、申請書。二、建築物之位置圖、平面圖及立面圖。但該宗基地建築物全部拆除者，得以原竣工圖說辦理。三、建築物之權利證明文件或其他合法證明。四、現地彩色照片。五、申請基地之原有共同壁拆除同意書。六、其他依有關法令之規定或經主管機關認定應檢附者。」上開規定人民申請拆除執照除應備具申請書外，並應檢附建築物之權利證明文件或其他合法證明，以及其他依有關法令之規定或經主管機關認定應檢附之文件，其立法目的無非在於使申請人提供足夠資料俾使建管機關得以審查所欲拆除建物權利狀態，避免貿然准予拆除建物後衍生後續紛爭。　 3、查原告就系爭建物申請拆除執照，前後歷經3次申請及補正程序，第3次申請始獲被告作成110年5月5日拆除許可函等情，此觀拆除執照審查表（見本院卷2第459頁）所蓋收文章、被告109年12月8日函（見本院卷3第61頁）、110年 1月29日函（見本院卷1第81頁至第82頁）即明。其中原告在被告第1次命補正後，於110年1月21日提出高市工局建照收文字第A004066-1號拆除執照申請書，第2次向被告申請系爭建物拆除執照，仍因有涉及捷運系統橘線禁限建範圍，被告乃以110年1月29日函請原告逕洽捷運局辦理，俟完成相關作業及改正完竣後送請復審；原告於同年3月24 日檢送系爭建物安全影響評估報告及施工(拆除)計畫送交捷運局審核，經捷運局審查後，於同年4月21日函復原告表示，就系爭建物拆除對高雄捷運之隧道及車站之安全影響評估報告，審查結果無意見。原告乃於同年4月28日以高市工局建照收文字第A004066-2號拆除執照申請書，第3 次向被告申請系爭建物拆除執照，案經被告復審後，始以 110年5月5日拆除許可函核准原告拆除系爭建物等情，有被告110年1月29日函（見本院卷1第81頁至第82頁）、原告110年3月24日函（見本院卷1第83頁）、捷運局110年4 月21日函（見本院卷1第85頁）、被告110年5月5日拆除許可函（本院卷1第87頁至第88頁）附卷可稽。而由被告109 年12月8日函（見本院卷3第61頁）、110年1月29日函（見本院卷1第81頁至第82頁）所命原告改正事項僅包含釐清拆除範圍、備齊工程圖說及說明書、先檢送系爭建物安全影響評估報告及施工(拆除)計畫予捷運局審核等節以觀，足見被告在作成110年5月5日拆除許可函前，原告就系爭建物歷次申請拆除執照均未檢附高雄市政府67年5月26日函所核定開發許可及所核定之開發建築計畫書圖及系爭投資設施計畫，而負責審查該申請案之承辦公務員亦未意識到原告就系爭建物得以在高雄市第40號公園保留地上取得系爭建照、使照所據開發許可在後續建築管理上之特殊性。　 4、關於系爭建物所據開發許可在後續建築管理上之特殊性：　　⑴原告就系爭建物得以在○○市○00號公園保留地上取得系爭建照及使照，係經其自64年至67年間3度向高雄市政府提出申請開發許可。原告先以64年4月15日函檢附「南和育樂計劃草案」，向高雄市政府申請在系爭土地興建游泳池；復以65年10月28日函檢附「擬美化公園部份及建造游泳池位置平面圖」向高雄市政府申請將系爭土地「開發作為公園及建造收費游泳池使用」；高雄市政府就原告前揭申請則以65年12月15日函覆：「貴公司申請投資開發四十號公園一事俟本府完成全面規劃送請省府建設廳核備後再行研議復請查照。」高雄市政府於66年7月12日向臺灣省政府建設廳函報「第40號公園用地設施計畫書圖」；臺灣省政府建設廳66年8月11日函則認為作停車場使用部分違反臺灣省公園管理辦法第6條，應予刪除，闢建游泳池部分違反內政部66年6月14日台內營字第738214號函，應不准設置。高雄市政府乃刪除停車場部分後再以66年9月3日函向臺灣省政府建設廳請求同意核准興建游泳池設施；臺灣省政府建設廳以66年9月16日函再次表示，都市計畫公園預定地興建游泳池既經內政部已函示不得設置，自應依規定辦理。嗣原告第3次以67年3月4日函檢附「擬美化公園部份及建造游泳池平面位置圖」向高雄市政府申請開發系爭土地作為公園及建造收費游泳池使用，始經高雄市政府67 年5月26日函由當時市長王玉雲核定准予辦理開發等情，有原告64年4月15日函（見本院卷1第93頁至第94頁）、65 年10月28日函（見本院卷1第95頁至第96頁）、67年3月4 日函（見本院卷1第97頁）、高雄市政府65年12月15日函（見本院卷1第99頁）、66年9月3日（見本院卷1第133頁至第134頁）、67年5月26日函（見本院卷1第247頁）及其函稿（見本院卷1第249頁至第250頁）、系爭投資設施計畫（見本院卷1第89頁至第92頁）、臺灣省政府建設廳66 年8月11日函（見本院卷1第101頁至第102頁）、66年9月1 6日函（見本院卷1第135頁）在卷可稽。　　⑵觀諸高雄市政府67年5月26日函稿中被告承辦人員簽奉市長核定准予開發時所擬意見內容載稱：本市公共設施之開闢，雖然政府未曾頒佈獎勵民間投資開發公共設施保留地，但據於消除髒亂美化環境，早日開發都市計劃編定之公共設施保留地，以免逾期限失去都市計劃公佈公園用地之效力，以及獎勵民間資力協助政府開發公共設施保留地起見，該公司申請開發40號公園第一期計劃，原則上擬同意辦理並將計劃圖報省核備後實施（有關收費問題應另行核辦）；為消除髒亂美化環境，執行都市計劃繁榮地方擬准予同意在該公司私有地範圍內先行開發，至於其他私有地應另行協議收購後（見本院卷1第250頁）等詞；當時市長王玉雲核定時則批示：「一、為美化環境先准予辦理，不得延誤。二、40號公園俟追加預算時一併辦理並報省。」（見本院卷1第250頁）足見高雄市政府67年5月26日函由當時市長王玉雲核定准予原告在系爭土地辦理開發時，係以美化環境而獎勵原告在公共設施保留地上投資興建游泳池之公共設施為由。對照當時都市計畫法第30條（62年9月6 日修正公布）規定：「都市計畫地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取一定費用；其獎勵辦法及收費標準，由省（市）政府定之。」堪認高雄市政府67年5月26日函核定准予原告在系爭土地辦理開發，獎勵其在公共設施保留地上投資興建公共設施，尚非毫無法律依據可循。臺灣省政府雖係於69年8月21日始依都市計畫法第30條規定發布臺灣省獎勵興辦公共設施辦法；高雄市政府則係於70年8月10 日始發布高雄市獎勵投資興建公共設施辦法，然上開辦法均僅係都市計畫法第30條之子法性質，俾使通案得以遵循，仍無礙於高雄市政府基於母法規定以專案核定方式准予原告在系爭土地辦理開發。故原告主張在臺灣省政府或高雄市政府依都市計畫法第30條制定獎勵興辦公共設施辦法前，當時尚無可據以核准獎勵民間興辦公共設施之法規存在云云，並不可採。　　⑶依現行土地利用計畫之規範架構，依序先為「分區規劃」與「用地規劃」之總體與部門利用規劃，次為「開發管理」，再為「建築秩序」三個層次，使土地使用與建築管理規範密度漸次增加。鑑於土地使用計畫，攸關國土安全與整體綜合計畫之實現，在所有權社會化之思維下，應由國家機關立於計畫高權地位裁決確定其計畫內容，難認人民具有擬定土地開發計畫內容之基本權利，人民原則上僅得依國家機關設定之土地使用計畫取得主管機關之建築許可，而於法令限制之範圍內自由使用、收益、處分其財產權，此乃憲法第15條、第23條對人民財產權之制度性保障及限制之體現。若國家機關將土地利用內容之計畫事項，例外賦予人民於符合法定要件時得為辦理土地開發建築計畫之申請，而允許人民以其規劃構想為基礎，參與一定範圍內土地利用內容之形成而額外取得自由活動之範圍，則該核准開發許可之行政處分，應屬形成處分之特許性質。又開發建築行為係為達成特定目的，積極利用土地，接續為空間規劃設計建築之漸進式行為。是由開發建築之事物本質而言，土地使用計畫乃建築計畫之上位規範計畫；建築計畫則為土地使用計畫之下位規範計畫，應受上位土地使用計畫之規制。故土地使用人依該開發許可，如欲享有土地開發建築之利益，自須依該開發許可所形成之公法上法律關係，享受權利及負擔義務。行政機關亦應基於該開發許可所形成之規制內容，對人民後續之開發建築行為進行管制。前述高雄市政府在當時都市計畫法第30條規定背景下，以美化環境而獎勵原告在公共設施保留地上投資興建游泳池之公共設施為由，以67年5月26日函專案核定准予其在系爭土地辦理開發，即屬此種例外允許人民以其規劃構想為基礎，參與一定範圍內土地利用內容之形成而額外取得自由活動範圍之情形，該核准開發許可之行政處分應屬形成處分之特許性質。原告依該開發許可享有系爭土地開發建築之利益，自須依該開發許可所形成之公法上法律關係行使權利及負擔義務；高雄市政府及其所屬機關亦應基於該開發許可所形成之規制內容，對原告後續之開發建築行為進行管制。　　⑷行政程序法第93條所謂行政處分之「附款」乃行政機關以條件、期限、負擔或保留廢止權等方式附加於行政處分之主要內容的意思表示；其中所謂「負擔」係指附加於授益處分之特定作為、不作為或忍受之義務，相對人依負擔之附款而負有一定之義務；當相對人未履行該附款所定之義務時，行政機關即得依行政程序法第123條規定廢止該授予利益之行政處分，以強制受益人履行該所課予之義務。前述例外特許人民參與土地整體開發利用規劃之機制，開發人應依該特許開發許可處分所設定之公法上法律關係，將開發計畫範圍內之土地規劃整理，接續申請建造執照，據以實施具體建築行為之義務；而主管機關核定開發許可之內容則包含其所核定之開發建築計畫書圖，其經核定即已成為該特許處分規制內容之一部，而形成開發計畫範圍內建築之管制依據，其中附加於該開發許可授益處分中對於開發人所課予特定作為、不作為或忍受之義務，即屬行政處分之附款，在此意義上，該開發許可處分性質上屬於附負擔之授益行政處分。觀諸高雄市政府67年5月26日函稿所附原告第3次以67年3月4日函向高雄市政府申請開發系爭土地作為公園及建造收費游泳池使用時所檢附「擬美化公園部份及建造游泳池平面位置圖」等資料（見本院卷 1第251頁至第263頁），後續開發許可核定內容亦包含系爭投資設施計畫（見本院卷1第260頁至第263頁）。對照系爭投資設施計畫記載：「……六.投資財務計劃：完全由私人投資興建，興建完成，產權為政府所有，維護營業由投資人負責。七.管理：按政府鼓勵私人投資公共設施有關規則辦理。」（見本院卷1第263頁）依上開說明，高雄市政府核定該開發許可之內容包含其所核定之開發建築計畫書圖及系爭投資設施計畫均成為該特許處分規制內容之一部，而形成開發計畫範圍內建築之管制依據。按行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在；且行政處分具有構成要件效力，即有效之行政處分，處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，因而有效行政處分（前行政處分）之存在及內容，成為作成他行政處分（後行政處分）之前提要件時，前行政處分作成後，後行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎。原告就系爭土地所取得之前揭開發許可，既屬高雄市政府所核發之特許處分，並屬授予開發建築利益之行政處分，依上開說明，於該特許之開發許可處分未經撤銷、廢止或因其他原因失其效力前，自具有法律上之規制效力；且鑑於土地之開發建築，歷經開發許可、雜項執照、建築執照等多階段行政程序，而系爭開發許可處分所設定具體土地使用計畫之公法上法律關係，已形成財產權之內容，自當成為後續建築管理之基礎處分，而發生構成要件效力。是系爭開發許可當時有關公共設施保留地之運用及獎勵私人投資公共設施興建，相關法令雖尚未臻完備，然高雄市政府根據系爭投資設施計畫及書圖，特許開發計畫範圍內之土地依其規劃利用方式為開發建築，自已發生設定具體權利義務關係內容之形成效力。該開發許可所設定之規制內容，自當成為後續申請建造執照階段之前提要件，而具有構成要件效力。高雄市政府及其所屬機關應基於該開發許可所形成之規制內容，對原告後續之開發建築行為進行管制，當然亦包含系爭建物興建完成後之拆除建管事項，此即系爭建物所據開發許可在後續建築管理上之特殊性。故原告主張縱依都市計畫法第30條規定，其與高雄市政府間亦係成立獎勵興辦公共設施之私法上契約，但該契約有違反強制禁止規定或悖於公共秩序善良風俗之瑕疵，應屬無效；高雄市政府67年5月26日函核准原告開發使用系爭土地，是將系爭土地劃為公共設施用地後，同意其對系爭土地為低度利用，並未對其加上任何負擔，原告自得依自身實際需求決定是否持續開發使用系爭土地，是否拆除系爭建物云云，並未慮及上情，對於高雄市政府67年5月26日函所形成之公法上法律關係性質有所誤解，均不可採。　 5、原告於申請拆除執照時固提出系爭建物登記謄本（見本院卷2第482頁）記載其於70年5月4日以第一次登記為原因登記為系爭建物之所有權人。然原告得以在高雄市第40號公園保留地上取得系爭建物之系爭建照、使照，並據以辦理保存登記，實係基於高雄市政府67年5月26日函所核定開發許可所享系爭土地開發建築之利益，相對而言，原告亦須依該開發許可所形成之公法上法律關係負擔義務；高雄市政府及其所屬機關亦應基於該開發許可所形成之規制內容，對原告後續之開發建築行為進行管制，包含系爭建物興建完成後之拆除建管事項。前述建築法第79條、高雄市建築管理自治條例第73條及其附表二規定人民申請拆除執照除應備具申請書外，並應檢附建築物之權利證明文件或其他合法證明，以及其他依有關法令之規定或經主管機關認定應檢附之文件，其立法目的既在於使申請人提供足夠資料俾使建管機關得以審查所欲拆除建物權利狀態，避免貿然准予拆除建物後衍生後續紛爭。對照被告在作成110 年5月5日拆除許可函前，原告就系爭建物歷次申請拆除執照均未檢附高雄市政府67年5月26日函所核定開發許可及所核定之開發建築計畫書圖及系爭投資設施計畫，顯然並未完整檢附系爭建物興建所據前述開發許可處分形成之公法上法律關係的相關權利證明文件及相關合法證明，乃致負責審查該申請案之公務員未能意識到原告就系爭建物得以在高雄市第40號公園保留地上取得系爭建照、使照所據開發許可在後續建築管理上之特殊性，而未能以更嚴謹審查原告所欲拆除系爭建物相關之公法上權利及義務狀態。從而，堪認被告作成110年5月5日拆除許可函前並未依建築法第79條、高雄市建築管理自治條例第29條、第73條及其附表二規定令原告提出系爭建物據以興建之開發許可相關權利證明文件以充分審酌系爭建物之權利狀態，而有適用法令瑕疵，且該瑕疵將可能影響實體決定之正確性，核係違法行政處分。　 6、原告固主張：被告所提出之系爭投資設施計畫係高雄市政府自行規劃，並非其提出，亦未經其同意，所載「興建完成，產權為政府所有」無拘束原告效力；被告所提系爭投資設施計畫，名稱及內容均與高雄市政府於另案民事訴訟所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」不同，顯係遭抽換、修改，且被告所提系爭投資設施計畫記載之內容，顯然相互牴觸、矛盾，不可採信；高雄市政府作成67年5月26 日函後，多次與其協商，雙方始終無法就相關條件獲得共識，更可證明其與高雄市政府間不存在獎勵興辦公共設施之法律關係云云。然按行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文，而「附款」乃行政機關以條件、期限、負擔或保留廢止權等方式附加於行政處分之主要內容的意思表示；其中所謂「負擔」係指附加於授益處分之特定作為、不作為或忍受之義務，相對人依負擔之附款而負有一定之義務，高雄市政府核定開發許可之內容包含其所核定之開發建築計畫書圖，其經核定即已成為該特許處分規制內容之一部，而形成開發計畫範圍內建築之管制依據，其中附加於該開發許可授益處分中對於開發人所課予特定作為、不作為或忍受之義務，即屬行政處分之附款，該開發許可處分性質上屬於附負擔之授益行政處分，均如前述，高雄市政府作成 67年5月26日函乃其就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，並不因其事後願與原告召開協調會議討論其負擔之權利義務內容調整或變更而改變其法律定性，自無須取得原告首肯始能形成或維持其等間就系爭土地開發及系爭建物之公法上法律關係；況原告於高雄市政府作成67年5月26日函核准其開發系爭土地後，事實上亦已循序興建系爭建物並申請系爭建照及使照，而未就該特許處分提出爭訟，顯已接受該單方行政行為所形成之公法上法律關係。且按「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」此觀行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第355條第1項規定即明。被告所提出系爭投資設施計畫（見本院卷1第260頁至第263頁）係緊接附於高雄市政府67年5月26日函及其函稿、原告67年3月4 日函及其附件之後，其上蓋有高雄市政府檔案專用騎縫章（見本院卷1第247頁至第263頁），並據本院當庭勘驗系爭建照全卷原本核對無誤（見本院卷2第6頁至第7頁），且有系爭建照全卷原本電子卷可憑，衡酌高雄市政府67年 5月26日函及其函稿即係針對原告67年3月4日函及附件向高雄市政府申請開發系爭土地作為公園及建造收費游泳池使用案所為核定准予辦理開發，依系爭投資設施計畫之程式及內容意旨應係作為高雄市政府核定該開發許可所形成公法上法律關係之具體開發計畫內容及其權利義務，自得認作高雄市政府67年5月26日函及其函稿附件而屬公文書之一部，依前揭規定，推定為真正；且該函稿及附件歸檔於系爭建照全卷原本時，均係被告所屬承辦人員執行建築管理機關之法定職務時所作成之業務上文書，其作成當時未能預見將作為本件訴訟上證據資料使用，其憑信性更無可疑。原告雖提出高雄市政府於另案民事訴訟所提答辯狀附件「○○市00號綠地預定地設施計劃」（見本院卷2第189 頁至第199頁），主張被告所提出之系爭投資設施計畫與該「○○市00號綠地預定地設施計劃」不同，系爭投資設施計畫顯係遭抽換、修改，且所記載內容，相互牴觸、矛盾云云。然原告所提出高雄市政府於另案民事訴訟所提答辯狀及其附件，外觀僅係萬國法律事務所以傳真方式檢送予原告之影本，經本院向臺灣高雄地方法院、臺灣高等法院高雄分院檔案室洽調該民事卷宗以查證該答辯狀及其附件而未得（見本院卷2第239頁、第243頁），再向萬國法律事務所函調該民事答辯狀及其附件而未果（見本院卷2第2 65頁），實難驗證原告所提出該民事答辯狀附件「○○市00 號綠地預定地設施計劃」之真正及完整性，且原告就系爭建物得以在○○市○00號公園保留地上取得系爭建照及使照，係經其自64年至67年間3度向高雄市政府提出申請開發許可，其間更經高雄市政府數度檢○○市○00號公園用地設施計畫相關書圖函報臺灣省政府建設廳請求同意核准，原告所提出該民事答辯狀附件「○○市00號綠地預定地設施計劃」影本究係出自何處，亦屬不明，自難定性其在該開發許可行政程序中之法律效力。故原告所舉證據尚不足以推翻被告所提出之系爭投資設施計畫作為公文書之真正，仍執前詞否認系爭投資設施計畫之內容效力，則無可採。　 7、原告復主張：縱認其曾承諾將系爭建物捐贈給高雄市政府，高雄市政府之移轉登記請求權亦已因時效完成而消滅，系爭建物為其所有，被告以系爭建物應為高雄市政府所有為由，撤銷拆除許可，並非適法云云。然觀諸原處分說明欄所載撤銷110年5月5日拆除許可函之理由（見本院卷1第 37頁至第38頁），係引用行政程序法第117條、第119條為其依據，並說明系爭建照申請時係依高雄市政府67年5月2 6日函及系爭投資設施計畫，故該案仍應依該計畫使用；且原告110年4月28日申請拆除執照時並未檢附高雄市政府 67年5月26日函及系爭投資設施計畫，始依上開行政程序法規定撤銷110年5月5日拆除許可函，足見被告並非逕以系爭建物應為高雄市政府所有為由，撤銷110年5月5日拆除許可函，亦非終局否定原告得以就系爭建物申請拆除執照之實體權利，僅係要求原告在申請拆除系爭建物時必需提出相關文件以揭露其權源，俾使被告得以審查所欲拆除建物權利狀態，避免貿然准予拆除系爭建物後衍生後續紛爭。原告此部分主張，並不足作為原處分違法之佐憑。（四）原告於申請取得110年5月5日拆除許可函時，有行政程序法第119條第2款所定信賴不值得保護之情形，被告自得依行政程序法第117條規定予以撤銷：　 1、按信賴保護原則係指人民因相信既存之法秩序，而安排其生活或處置其財產，嗣後法規或行政處分發生變動，不得使其遭受不能預見之損害而言。人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之法理基礎，亦為行政程序法第119條、第120條及第126條等相關規定之所由（司法院釋字第525號解釋理由書參照）。對照前揭行政程序法第117條、第119條第2款規定，違法授益行政處分之受益人，如有對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分之情事，即難認其對公權力行使結果有合理信賴，自不值得保護，原處分機關或上級機關得於撤銷對公益並無重大危害之情形下，依職權撤銷該違法行政處分之全部或一部。　 2、查原告得以在○○市○00號公園保留地上取得系爭建物系爭之建照、使照，並據以辦理保存登記，實係基於高雄市政府67年5月26日函所核定開發許可所享系爭土地開發建築之利益，相對而言，原告亦須依該開發許可所形成之公法上法律關係負擔義務；高雄市政府及其所屬機關亦應基於該開發許可所形成之規制內容，對原告後續之開發建築行為進行管制，包含系爭建物興建完成後之拆除建管事項，業如前述，堪認高雄市政府67年5月26日函所核定開發許可之公法上法律關係乃被告就系爭建物相關建築管理行為之重要事項。原告於110年4月28日就系爭建物向被告申請拆除執照時，並未檢附高雄市政府67年5月26日函所核定開發許可、開發建築計畫書圖及系爭投資設施計畫，核係就系爭建物興建所據開發許可處分所形成公法上法律關係之重要事項為不完全陳述，致使被告依其不完全陳述而作成110年5月5日拆除許可函，業如前述。依上開說明，即難認原告對被告就系爭建物誤為核發110年5月5日拆除許可函之結果有合理信賴，該當行政程序法第119條第2款所定信賴不值得保護之情形；且被告在進一步調查釐清高雄市政府67年5月26日函就系爭建物所核定開發許可之公法上法律關係前，先行撤銷其誤為核發110年5月5日拆除許可函對於公益實無重大危害，亦無礙原告備齊前揭開發許可相關文件後再次提出申請拆除執照之權利。故被告抗辯其得依行政程序法第117條規定作成原處分撤銷110年5月5 日拆除許可函，自屬有據。　 3、原告固主張：被告作成110年5月5日拆除許可函前，已由原告申請撤銷投資核准、被告與都發局之權責爭議及市議員質詢知悉系爭土地係經投資核准而開發之事實，便已知悉系爭建物存有系爭投資設施計畫致所有權存有爭議之情況；違法行政處分之作成與其未提出系爭投資設施計畫間不具因果關係，被告稱其對於重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，誠非可採，且被告作成110年5月5日拆除許可函對公益亦無影響云云。然按行政程序法第119條第2 款規定，違法授益行政處分之受益人，對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分之情事，係用以衡酌違法授益行政處分之受益人對於該公權力行使之結果有無合理信賴，其信賴是否值得保護，核與行政機關是否善盡其職權調查義務為不同層次之問題。查原告曾以108年8月29日函、109年3月25 日函分別向被告及都發局申請撤銷原投資核准案等情，有原告108年8月29日函（見本院卷1第487頁至510頁）、109 年3月25日函（見本院卷1第463頁至第485頁）在卷可稽，原告上開函文分別附有「申請『高雄市主要計畫公園用地（公40）撤銷原投資核准及納入公共設施專案通盤檢討』案說明書」「申請『撤銷高雄市苓雅區五權段21、21-1、2 1-2地號等3筆土地原投資核准』案說明書」。其中被告針對原告109年3月25日函曾以109年8月4日函覆原告申請撤銷原投資核准案之主管機關為都發局，請原告逕洽都發局辦理，同時副知都發局；而都發局於109年8月21日函請被告查明系爭土地設施闢建之法令依據等情，有被告109年8 月4日函（見本院卷1第511頁至512頁）、都發局109年8月 21日高市都發企字第10934136600號函（見本院卷3第120 頁；下稱109年8月21日函）在卷可稽。原告在收到被告10 9年8月4日函後，即依被告建議，於109年9月9日向都發局申請撤銷投資核准，並副知被告；被告針對都發局109年8 月21日函及原告109年9月9日函則以109年9月21日函向都發局表示應由都發局作為本案執行機關等情，有原告109 年9月9日函（見本院卷1第513頁至537頁）、被告109年9 月21日函（見本院卷3第145頁至146頁）附卷可憑。都發局以109年10月8日函覆被告表示該投資案係高雄市政府67 年5月26日函准予辦理，非該局受理及核發，請被告先行釐清旨案核准之法令依據、核准及終止條件等，並視需要邀集內政部營建署、法制單位等進行研商，並副知原告；被告再以109年10月22日以高市工養處字第10939990500號函（下稱109年10月22日函）請都發局本於職權卓處；都發局復以109年11月6日函向被告表示有關高雄市公園用地（公40）開發使用案，係被告專案簽准開發方式辦理，請被告查察原案簽准內容及召會研商等情，有都發局109年1 0月8日函（見本院卷3第147頁）、109年11月6日函（見本院卷3第149頁）、被告109年10月22日函（見本院卷3第14 8頁）在卷可稽。由前揭原告分別曾向被告及都發局申請撤銷原投資核准案，進而引發被告及都發局間就該投資核准案之消極權限爭執過程以觀，以行政機關一體之角度，原告主張被告由上開公文往來已知悉系爭土地係經投資核准而開發之事實，雖非無據，然被告與都發局間就該投資核准案之消極權限爭執，其前揭函文實係均由被告所屬養護工程處工程管理科承辦，對照被告110年5月5日拆除許可函則係由被告所屬建築管理處承辦，此觀各該函文承辦單位欄即明，其中被告就拆除許可之核發，依其分層負責規定係由第四層（承辦人）即核定，此為眾所周知之公開資訊，堪認被告110年5月5日拆除許可函之核發未能審酌系爭建物興建所據開發許可處分等重要事項，應係原告申請拆除執照時，並未檢附高雄市政府67年5月26日函所核定開發許可、開發建築計畫書圖及系爭投資設施計畫，再加上該申請拆除執照案承辦人欠缺跨單位橫向聯繫機制所誤發。此外，由原告在就系爭建物申請拆除執照前曾多次發函向被告及都發局申請撤銷原投資核准案，以及其所檢附「申請『高雄市主要計畫公園用地（公40）撤銷原投資核准及納入公共設施專案通盤檢討』案說明書」「申請『撤銷高雄市苓雅區五權段21、21-1、21-2地號等3筆土地原投資核准』案說明書」內容以觀，堪認原告主觀上應已認知系爭建物興建所據開發許可所形成之公法上法律關係，為系爭建物得否拆除及系爭土地得否納入公共設施專案通盤檢討之關鍵因素。依前揭說明，縱使被告內部因欠缺跨單位橫向聯繫機制而就本件申請拆除執照案未盡調查義務，仍不能解免原告就前揭重要事項為不完全陳述之情，自不影響其對被告作成110年5月5日拆除許可函並無合理信賴之認定，故原告此部分主張，亦不足採。　 4、原告另主張：系爭土地被劃為公共設施保留地，其長期未獲補償及徵收，高雄市政府之侵益行為違反憲法及大法官解釋意旨，被告不准其拆除系爭建物，造成其每月支出相當費用以維護系爭土地之治安及生命、公共衛生安全，實屬對其受憲法保障之停業自由及財產權之嚴重侵害云云。惟按財產權受憲法保障的同時，為公共利益之必要，得以法律限制之，此即所有權所附有之社會義務。鑑於土地使用計畫攸關國土安全與整體綜合計畫之實現，在所有權社會化之思維下，應由國家機關立於計畫高權地位裁決確定其計畫內容，人民原則上僅得依國家機關設定之土地使用計畫取得主管機關之建築許可，而於法令限制之範圍內自由使用、收益、處分其財產權，此乃憲法第15條、第23條對人民財產權之制度性保障及限制之體現，業如前述。系爭土地前經劃定為高雄市第40號公園用地，致原告無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，其長期未經辦理徵收補償，此固與憲法保障人民私有財產權之宗旨不符，然原告在系爭土地所有權用益權能遭限制之情形下，既經高雄市政府67年5月26日函專案核准而得在公共設施保留地上興建私人游泳池等建物並經營40餘年，例外使其得以就系爭土地進行部分使用收益，實已就系爭土地財產權之限制給予適當緩和措施。況本件爭點僅在於被告110年5月5日拆除許可函作成時未依建築法第79條、高雄市建築管理自治條例第29條、第73條及其附表二規定令原告提出系爭建物據以興建之開發許可相關權利證明文件，是否有適用法令瑕疵而屬違法行政處分？原告就被告作成110年5月5日拆除許可函之結果有無行政程序法第119 條第2款所定信賴不值得保護之情形？以及被告得否依行政程序法第117條規定作成原處分撤銷110年5月5日拆除許可函？原處分並非終局否定原告得以就系爭建物申請拆除執照之實體權利，並無礙原告備齊前揭開發許可相關文件後再次提出拆除執照之申請。故原告此部分主張，核與本件爭點並無直接關聯性，亦不作為原處分違法之佐憑。六、綜上所述，原告之主張，並不足採。被告110年5月5日拆除許可函既屬違法行政處分，被告作成依行政程序法第117條規定作成原處分撤銷110年5月5日拆除許可函，並無違法；訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核於判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，附此敘明。八、結論︰原告之訴為無理由。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日審判長法官孫國禎法官林韋岑法官曾宏揚一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日書記官　林幸怡

2024-10-07

KSBA-111-訴-128-20241007-4

訴

臺中高等行政法院

建築法

臺中高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第117號原告吳秀慧被告臺中市政府都市發展局代表人李正偉訴訟代理人陳冠如張明弘上列當事人間因建築法事件，原告不服臺中市政府中華民國113 年3月6日府授法訴字第1130056520號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：　　主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序事項：　原告起訴時狀載訴之聲明為：「一、訴願決定及被告民國112 年8月1日中市都建字第0000000000號函（下稱被告112年8月1 日函）和被告112年8月31日中市都工字第0000000000號函（下稱被告112年8月31日函）等均撤銷。二、請求被告對於原告於 112年6月27日起至112年8月24日止多次之申請，應作成准予之行政處分有關108年中都建字第00079號（下稱系爭建照）建築物（下稱系爭建物）施工樣態缺失事項：㈠拆除有妨害無尾巷道之消防交通安全之屋簷障礙物。㈡拆除有涉嫌將會妨害原告的生活安全隱私之陽台和封閉窗戶開口等構造物。㈢拆除建築物有超過容許容積率之總樓地板面積之部分面積及違法之樓層高度和拆除建築物有超過建築法規定之屋頂突出物之部分面積，以維護巷道內居家安全和日照權利。三、請求被告應遵守行政程序法第42條第1項規定：『行政機關為瞭解事實真相，得實施勘驗，勘驗時應通知當事人到場。』必須要會同原告共同勘驗，以查明系爭建物構造位置不符合其核准工程設計圖樣位置，亦其一處的陽台與窗戶開口設立位置不符合其容許位置。四、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第11-12頁）。原告於1 13年8月13日準備程序，經本院闡明後，更正訴之聲明為：「一、訴願決定、被告112年8月1日函及被告112年8月31日函均撤銷。二、被告應依原告112年8月24日之申請，作成拆除系爭建物：㈠有妨害無尾巷道之消防交通安全之屋簷障礙物部分。㈡有妨害原告生活安全隱私疑慮之陽台和封閉窗戶開口等構造物部分。㈢系爭建物超過容許容積率之總樓地板面積之部分面積及違法之樓層高度部分。㈣系爭建物超過建築法規定之屋頂突出物之部分面積等建築樣態部分之行政處分。三、被告應依建築法第56條規定，會同原告共同勘驗系爭建物。四、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第218-221頁），核其更正，係為使其聲明更加妥適、完整，先予敘明。貳、實體事項：　事實概要：　　緣原告所有之○○市○區○○段五小段（下同）5-9地號土地（下稱系爭土地），緊鄰於訴外人馥澤實業有限公司（即起造人）領有系爭建照所坐落之3-5、5、5-12地號其中之5-12地號土地。原告於112年8月24日以系爭建物興建面積僅有90.64 平方公尺，興建11層樓高，在7樓樓地板面積為96.68平方公尺，有頭重腳輕之危險、系爭建物高度31.68公尺有損害巷道之日照權、陽臺及開窗之規劃妨害原告日後居家安全與私密性，及巷道轉角附近第一樓層屋簷之興建有妨礙巷道之消防交通安全（下合稱系爭建築樣態）等事由，分別以1999陳情系統、損鄰陳情書及損鄰告發書等方式向被告陳情。案經被告先後以被告112年8月1日函復略以：「……說明……二、經查案址領有108中都建字第00079號建造執照，依建築法第34 條……，是以行政技術分立，本案由開業建築師檢討並簽證負責，並應依都市計畫法及建築法等相關規定辦理。」及被告 112年8月31日函復略以：「……說明……二、經查所陳地點領有臺中市108中都建字第00079號建造執照，依照臺中市建築物施工管制辦法第35條規定……，該案已於111年11月21日申報屋頂版完成，並經本局備查在案，故依上開規定暫不予處理，建請洽相關專業公會出具損鄰鑑定報告，本局（營造施工科）再據以憑辦。」原告不服，提起訴願，訴願決定不受理，原告遂提起本件行政訴訟。　原告主張及聲明：　　㈠主張要旨：　　　⒈原告以系爭土地土地登記謄本和地籍圖謄本等資料，證實與系爭建物坐落之5-12地號土地為相接鄰地，有地境界線分割，依保護規範理論及都市計劃法及建築法的相關規範為法律利害關係人。由建築法第1條、第25條第1 項及第97條規定可知，建造建築物應遵守相關建築規範之目的固在保護公共利益，惟亦在確保建築物安全以保護建築物使用人，並避免建築物發生不合建築規範之危險而危及鄰地住戶生命、身體及財產安全而有保護該特定範圍內人民之保護規範。系爭建物之系爭建築樣態違法興建在規劃的法定空地上，緊鄰系爭土地而涉及影響原告的生活隱私品質，系爭建物違法超過許可容積面積，所興建樓層高度有嚴重影響土地使用強度一事，致使有影響原告之生命財產安全及日照權利，違法興建屋簷一事，危及防火消防公共安全等，故原告有建築法上訴訟權能之存在，是為法律利害關係人之適格地位，針對被告否准原告所申請一事之原處分，得提起撤銷訴訟及課予義務訴訟。　　　⒉被告未確實執行建築法第56條規定職權，亦有未依建築法第58條第4項及第6項等規定針對系爭建物有關違反建築法之系爭建築樣態，應作為而不作為之行政違失，損害原告有為法律所保護之權益，如隱私權生活品質、生命財產權及防火消防交通安全、日照權等權益。原告認為其申請一事，有被告為實質上准駁之行政處分，致權利或法律上利益受損害，經訴願程序後，自得依行政訴訟法第5條第2項規定向行政法院提起請求被告應為行政處分或應為特別內容之行政處分之訴訟，爰於法定期間依法提起本件課予義務訴訟。　　㈡聲明：　　　⒈訴願決定、被告112年8月1日函及被告112年8月31日函均撤銷　　　⒉被告應依原告112年8月24日之申請，作成拆除系爭建物：⑴有妨害無尾巷道之消防交通安全之屋簷障礙物部分。⑵有妨害原告生活安全隱私疑慮之陽台和封閉窗戶開口等構造物部分。⑶系爭建物超過容許容積率之總樓地板面積之部分面積及違法之樓層高度部分。⑷系爭建物超過建築法規定之屋頂突出物之部分面積等建築樣態部分之行政處分。　　　⒊被告應依建築法第56條規定，會同原告共同勘驗系爭建物。　被告答辯及聲明：　　㈠答辯要旨：　　　⒈原告於112年8月24日以損鄰告發書，及112年7月17、11 日透過市長室及1999話務中心向被告陳情系爭建物之系爭建照有缺失樣態問題，被告以112年8月31日函及112 年8月1日函所回復內容，僅係針對原告疑義回復意見及法令規定之觀念通知公文書，非為行政處分。　　　⒉系爭建物申請建造執照之設計圖說，其於一宗基地內申請一幢建物，緊接鄰地部分皆未開窗及設置陽台；且建築技術規則檢討內容部分，依建築法第34條規定係行政技術分立，其內容係由開業建築師檢討並簽證負責在案。系爭建物已於111年11月21日申報屋頂版勘驗在案，承、監造人依規申報歷次進度勘驗，並簽認按設計圖說施作，被告於使用執照審查階段依建築法第70條規定派員確認現場與設計圖說相符並於文件齊備後始核發使用執照。另系爭建照第一次變更設計時容積率增加、第二次變更設計容積率減少、第三次變更設計容積率不變，故法令適用日係為第一次變更設計時之建造執照掛號日，即109年6月30日，爰不適用109年7月1日施行之建築技術規則設計施工編第39條之1規定。經查閱歷次建造執照申請及變更設計核准圖說，由建築師檢討符合容積率規定，並依建築法第34條規定，其內容由開業建築師檢討並簽證負責在案。系爭建物基地位於公告之地質敏感區內，於申請建造執照時檢附有被告107年12月18日中市都建字第0000000000號函（社團法人臺中市土木技師公會107年12月6日107中土結發字第499-03號函）核定之地下水補注報告書，並由專業技師簽證負責。綜上所述，原告之訴為無理由。　　㈡聲明：　　　原告之訴駁回。　爭點：　　㈠原告是否具有請求被告拆除系爭建物如聲明2.樣態之公法上請求權？㈡原告是否具有請求被告會同原告共同勘驗系爭建物之公法上請求權？　本院的判斷：　　㈠事實概要記載之事實，有系爭土地地籍圖謄本（見本院卷第199頁）、系爭土地土地登記第一類謄本（見本院卷第1 97頁）、3-5地號土地土地建物查詢資料（見本院卷第243 頁）、5地號土地土地建物查詢資料（見本院卷第245頁）、5-12地號土地土地建物查詢資料（見本院卷第247頁）、系爭建照（見本院卷第133-155頁）、市長室交辦案件交辦單、1999話務中心案件交辦單（112年7月11日、7月1 7日陳情）（見本院卷第81、82頁）、原告112年7月17日損鄰陳情書（見本院卷第83-86頁）、原告112年8月24日損鄰告發書（一）（見訴願卷第1-4頁）、被告112年8月1 日函（見本院卷第27頁）、112年8月31日函（見本院卷第 29頁）、訴願決定（見本院卷第33-40頁）等證據可以證明。　　㈡應適用的法令：　　　⒈行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件。」第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」　　　⒉建築法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第56條規定：「（第1項）建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。（第2項）前項建築工程必須勘驗部分、勘驗項目、勘驗方式、勘驗紀錄保存年限、申報規定及起造人、承造人、監造人應配合事項，於建築管理規則中定之。」第58條規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：一、妨礙都市計畫者。二、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。五、妨礙公共衛生者。六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」　　　⒊臺中市建築管理自治條例第30條規定：「（第1項）建築工程必須勘驗部分，應由承造人及其專任工程人員、會同監造人依下列施工階段辦理：一、放樣勘驗：建築物放樣後，挖掘基礎土方前。二、基礎勘驗：基礎土方挖掘後、澆置混凝土前；其為鋼筋混凝土構造者，配筋完畢，如有基椿者，基椿施工完成。三、鋼骨鋼筋勘驗：鋼筋混凝土、鋼骨鋼筋混凝土、鋼骨混凝土構造及加強磚造之各層樓板或屋頂配筋（骨）完畢後，澆置混凝土前；鋼骨構造、鋼骨結構組立完成作防火覆蓋前。四、屋架勘驗：屋架豎立後屋面施工前。五、現場構築式污水處理設施勘驗。（第2項）申報勘驗前，應由承造人及其專任工程人員先行查驗，並會同監造人查核簽章後，於該階段工程施工前送達都發局之次日起始得繼續施工。但有緊急施工之必要者，監造人或承造人得監督先行施工並於3日內報備。（第3項）依規定免由營造業承造及建築師監造之建築物、雜項工作物，由起造人自行依核定圖樣施工，得免申報勘驗。（第4項）第2項查驗應包括建築物位置相關事項、防空避難設備、配筋、騎樓及其標高、公共交通、衛生及安全措施。（第5項）放樣及基礎之勘驗，有關建築物之位置，臨接建築線部分，以都發局所定建築線為準，土地界址由土地所有權人申請地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者，由起造人或承造人分別負其責任。（第6項）勘驗文件應與建築執照申請書件及工程圖說一併保存至該建築物拆除或滅失為止。（第7項）都發局得指定必須申報勘驗部分，並派員勘驗合格後，始得繼續施工；其勘驗方式及勘驗項目由都發局另定之。（第8項）非供公眾使用建築物之施工勘驗簡化辦法，由本府另定之。」　　㈢按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明定。上開規定所稱「依法申請之案件」，係指法令有賦予人民請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權。是人民依此規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為要件。倘對非屬「依法申請之案件」提起課予義務訴訟，即屬不備起訴合法要件，且其情形無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回之。又我國行政訴訟係以保障人民之主觀公權利為宗旨，個人是否具有公法上權利，則以保護規範理論為界定之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人利益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，受該法律保護之人，亦具有公法上請求權（司法院釋字第469號解釋理由書參照）。是以，如法律規範之目的係在保障一般人之公共利益，且經綜合判斷結果亦不足以認為有保障特定人之意旨，即難認個人得主張有公法上請求權可資行使而屬依法申請之案件，自不得提起課予義務訴訟。如人民就其請求事項，依法並無申請權，則該機關所為函復，並未因此對外直接發生任何法律效果，故該函復性質上僅屬行政機關之單純事實敘述或理由說明，並非行政處分，人民並不得據以提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，否則其起訴即應認不備要件，而應依行政訴訟法第10 7條第1項第10款規定，以裁定駁回其訴（最高行政法院11 2年度抗字第39號、112年度抗字第352號裁定意旨參照）。　　㈣本件原告並無請求被告拆除系爭建築樣態之公法上請求權：　　　⒈按建築法第1條前段規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；……」及第58條規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：一、妨礙都市計畫者。二、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。五、妨礙公共衛生者。六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」可知，其係針對應依建築法第9 條申請建造行為者，在建築物施工中主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現有危害公共安全等情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除。再者，上述主管機關得命起造人或建造人停工、修改，甚或強制拆除之規定，係因建造（修建）中建築物，如已有妨礙都市計畫，危害公共安全、妨害公共交通、公共衛生等情節，建築管理主管機關未命其停工、修改、強制拆除，無從確保建築物符合都市計畫，且合於公共交通、衛生之需求及市容觀瞻，亦不利事後管理，故主管機關得隨時勘查，並於發現有違反情形，命其等停工、修改或強制拆除，乃為公共利益而設。至起造人違章情形，經停工或命拆除後，使建築物符合法令規定，交通因而暢通、衛生因而改善或原屬私權爭執之占用土地、屋頂因而回復等有利於人民的效果，僅屬「反射利益」。則人民向主管機關陳情、檢舉建築物修建影響公安，僅使主管機關得以發動勘查並決定拆除與否之權限，非謂賦予人民有申請主管機關作成拆除決定之公法上權利，主管機關未依其陳情、檢舉而拆除違章建築，難謂其權利或法律上利益受有損害。主管機關是否作成拆除或限期改善處分，端視其調查證據之結果，民眾舉報僅係促使主管機關調查職權之啟動，上開法律並未授予舉報民眾有向主管機關為一定作為（拆除被舉報人之建物或限期改善處分）之請求權。依上開法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，尚難謂有保障特定人之意旨，一般人民僅係藉由主管機關對於建築物管理維護享有事實作用之反射利益，無從依據前揭相關規定向主管機關提起應為行政處分或應為特定內容之行政處分之權利，當無由舉報民眾以保護規範理論而主張具有公法上請求權。　　　⒉原告主張系爭建物有系爭建築樣態，所坐落土地緊鄰系爭土地，原告有建築法上訴訟權能存在，是為法律利害關係人之適格地位云云。經查，原告為系爭建物坐落土地之鄰地所有權人（見本院卷第197-199頁），系爭建物並領有系爭建照（見本院卷第133-136頁）。原告於1 12年7月11、17日及8月24日分別以1999陳情系統、損鄰陳情書及損鄰告發書等方式向被告陳情系爭建物有系爭建築樣態（見本院卷第81-86頁、訴願卷第1-4頁）。案經被告先後以112年8月1日函及112年8月31日函回復原告，原告不服上開二函文，提起訴願，訴願決定不受理等情，已據兩造分別陳明在卷，且有系爭土地土地登記第一類謄本及地籍圖謄本（見本院卷第197-199頁）、系爭建照（見本院卷第133-155頁）、市長室交辦案件交辦單（見本院卷第81頁）、1999話務中心案件交辦單（112年7月11日、7月17日陳情）（見本院卷第82頁）、原告112年7月17日損鄰陳情書（見本院卷第83-86頁）、原告112年8月24日損鄰損告發書（一）（見訴願卷第1-4頁）、被告112年8月1日函（見本院卷第27頁）、 112年8月31日函（見本院卷第29頁）、訴願決定（見本院卷第33-40頁）等在卷可稽，堪予認定。經本院於113 年8月13日準備程序向原告闡明及確認原告訴之聲明第2 項之請求權依據，原告主張依建築法第58條第3款規定請求拆除系爭建物之系爭建築樣態（見本院卷第219-22 0頁），此有本院113年8月13日準備程序筆錄（見本院卷第217-222頁）在卷可稽。惟依前開規定說明，建造中未符合都市計畫或影響公安、交通、衛生之建築，依現行建築法令，鄰人或利害關係人雖得檢舉、陳情，然前揭法令並無賦予人民直接請求被告作成拆除系爭建築處分之公法上請求權，亦未賦予原告有請求被告為特定作為之權利。是原告向被告陳情系爭建物有系爭建築樣態，妨礙消防交通安全、日後將會妨害原告生活安全、隱私權、日照權，請求被告依照建築法規對系爭建物進行查驗、停工及修正云云，原告舉報僅係促使被告調查職權之啟動，上開法律並未授予原告有向主管機關為一定作為（拆除系爭建物或限期改善處分）之公法上請求權，是原告縱以第三人違反建築法第58條第3款規定，而向被告檢舉者，本非被告應依檢舉、以檢舉人與被檢舉人為處分對象，作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，縱依前開司法院釋字第469號解釋意旨（保護規範理論），亦難認原告得請求被告為特定有利於自己而不利於第三人之行政處分。被告112年8月31日函，僅在通知檢舉人就其檢舉事項調查結果所為事實之敘述或理由之說明，未對檢舉人之權利或法律上利益發生具體法律上效果，核其性質，應屬觀念通知，而非具有法效性之行政處分。縱使被告所為之復函，可能影響原告其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用，原告對被告復函向行政法院提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，行政法院應以其並非行政處分或非依法申請之案件，而以起訴不合法裁定駁回其訴。　　　　㈤原告無請求被告會同原告共同勘驗系爭建物之公法上請求權：　　　按依建築法第56條及臺中市建築管理自治條例第30條規定可知，主管建築機關為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻（建築法第1條規定意旨參照），於工程進行須為必要之勘查、查驗或管理，則為免起造人於取得建造執照後，延宕工程，致主管建築機關難以管理監督且為合於公共交通、衛生之需求及市容觀瞻，及事後管理，故主管機關得為必要勘查，乃為公共利益而設。是人民向主管機關陳情、檢舉建築物修建影響公安，請求主管機關勘驗，僅係促使主管機關發動勘驗之權限，非謂賦予人民有申請主管機關勘驗之公法上權利，更無必須會同陳情人共同勘驗之公法上權利。經查，本院於113年8月13日準備程序向原告闡明及確認原告訴之聲明第3項之請求權依據，原告主張依建築法第56條規定請求被告會同原告共同勘驗系爭建物（見本院卷第220頁），此有本院113年8月13日準備程序筆錄（見本院卷第217-22 2頁）在卷可稽。惟依前開規定說明，建造中未符合都市計畫或影響公安、交通、衛生之建築，依現行建築法令，鄰人或利害關係人雖得檢舉、陳情，然前揭法令並無賦予人民直接請求被告共同勘驗系爭建築之公法上請求權，亦未賦予原告有請求被告為特定作為之權利。是以，本件原告請求被告係依建築法第56條規定，會同原告共同勘驗系爭建物，尚乏公法上請求權之依據，原告舉報僅係促使被告調查職權之啟動，上開法律並未授予原告有向主管機關為一定作為（共同勘驗）之公法上請求權，是原告本件請求，亦欠缺公法上請求權依據，因其所陳情事項，並非依法申請，依上述規定及說明，自不得據以向行政法院提起課予義務訴訟。　　　　　㈥原告訴請撤銷被告112年8月1日函部分：　　　⒈如前所述，一般人民僅係藉由主管機關對於建築物建築管理維護享有事實作用之反射利益，無從依據前揭相關規定向主管機關提起應為行政處分或應為特定內容之行政處分之權利，當無由舉報民眾以保護規範理論而主張具有公法上請求權。則人民向主管機關陳情、檢舉違章建築，僅使主管機關得以發動勘查並決定拆除與否之權限，非謂賦予人民有申請主管機關作成拆除決定之公法上權利；主管機關因而所為之函復，並未對外直接發生法律效果，性質上僅屬單純事實敘述或理由說明，並非行政處分；主管機關未依其陳情、檢舉而拆除違章建築，難謂其權利或法律上利益受有損害。　　　　　　　⒉經查，被告本於原告之陳情以被告112年8月1日函復略以：「……說明……二、經查案址領有108中都建字第00079號建造執照，依建築法第34條……，是以行政技術分立，本案由開業建築師檢討並簽證負責，並應依都市計畫法及建築法等相關規定辦理。」（見本院卷第27頁）由前開函文內容可知，係原告向被告陳情、檢舉系爭建築，僅使被告得以發動勘查並決定拆除與否之權限，非謂賦予原告有申請被告作成拆除決定或共同勘驗之公法上權利；被告因而所為之函復，並未對外直接發生法律效果，性質上僅屬單純事實敘述或理由說明，並非行政處分；被告未依其陳情、檢舉而拆除系爭建築，難謂原告權利或法律上利益受有損害，是被告112年8月1日函核係被告基於主管建築機關之職權，就原告陳情所指系爭建物之系爭建照有缺失樣態及損鄰情事所為之法令及事實說明，為單純之事實敘述及理由說明，並非對原告依法申請之案件予以駁回之行政處分，亦不因該項敘述及說明而對原告之公法上權利或法律上利益發生任何具體之法律效果，核其性質，應屬觀念通知，而非具有法效性之行政處分。縱使被告所為之復函，可能影響原告其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用，原告對被告復函向行政法院提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，行政法院應以其並非行政處分或非依法申請之案件，而以起訴不合法裁定駁回其訴。　㈦又我國行政訴訟採處分權主義，當事人可決定是否提起行政訴訟，亦有權決定其起訴之內容與範圍，行政法院應受當事人聲明之拘束。是依行政訴訟法第125條第2項、第3 項規定，當事人之聲明或陳述，如有不明瞭或不完足之處，審判長或受命法官固應行使闡明權，向當事人告知、發問，令其敘明或補充之，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，但不得代當事人為主張或聲明。因此，若當事人經審判長或受命法官闡明後，已明確表示其主張之訴訟標的法律關係，基於處分權主義之原則，行政法院應受當事人聲明之拘束，不得依職權逕為變更（最高行政法院111年度上字第155號判決意旨參照）。經查，原告主張本件係提起課予義務訴訟（本院卷第218頁），惟關於原告訴之聲明2.及3.之請求，核係請被告作成行政事實行為，而非行政處分，則原告應依行政訴訟法第8條第1項前段規定，提起一般給付訴訟，而非提起課予義務訴訟，又按提起行政爭訟者，須其爭訟有權利保護必要，即具爭訟利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判結果，亦無從補救或無法回復其法律上地位或其他利益，即無進行爭訟而為實質審查實益（參照司法院釋字第546號意旨），自應認其訴欠缺權利保護要件。行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟與同法第8條規定之一般給付訴訟固均為實現公法上給付請求權而設，須以具有實體法上請求權為基礎，惟課予義務訴訟之目的係請求被告作成行政處分或特定內容之行政處分；而提起一般給付訴訟者，則以請求公法上原因所發生之財產上給付或行政處分以外之其他非財產給付為目的，兩種訴訟類型本質上之要件、爭訟之權利保護目的各有不同。從而，公法上給付請求事件，依事件性質應提起一般給付訴訟者，原告如有誤用訴訟類型而提起課予義務訴訟，將無法達成請求權利保護之目的，應認其訴欠缺權利保護要件，應以判決駁回原告之訴（最高行政法院101年度判字第465號判決意旨參照）。又按行政訴訟法第8條第1項所定之一般給付訴訟，是為保護人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付的公法上權利。而人民有無訴請行政機關為上述給付之公法上請求權存在，為起訴有無理由之問題，非不具備起訴合法要件。因此，倘依原告之主張不能認其有據以請求之公法上請求權存在，應以判決駁回（最高行政法院112年度抗字第385號裁定意旨參照）。又「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：一、除第2項以外之當事人不適格或欠缺權利保護必要。二、依其所訴之事實，在法律上顯無理由。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。經查，關於原告訴之聲明2.及3.之請求，依前揭規定及說明，類此行政行為係屬行政事實行為，並非行政處分，原告欲達成請求法院判命被告作成上開行政事實行為之訴訟目的，應依行政訴訟法第8條提起公法上之一般給付訴訟，訴訟類型之選擇始為適法。然而，本院於113年8月13日準備程序時，經受命法官闡明後，原告明確表明訴之聲明第2、3項為提起課予義務之訴（本院卷第218頁），則本院縱使克盡闡明義務仍無法促使原告為訴訟類型之轉換，原告起訴之訴訟類型既有錯誤，其請求即欠缺權利保護要件，自應以判決駁回原告之訴。又縱認本件原告之訴，真意在於提起給付之訴，即請求被告作成一定之事實行為，惟查，依前揭建築法相關規定可知，本件原告並無請求被告拆除系爭建築樣態及共同勘驗之公法上請求權，已均如前述，原告援引前揭建築法規定作為其請求被告拆除系爭建築樣態及共同勘驗，自屬無據，不能採取。故依上開說明，原告如依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求被告　　　拆除系爭建築樣態及共同勘驗，因欠缺公法上請求權，應認其訴為顯無理由，予以判決駁回。　　㈧綜上所述，本件原告訴請撤銷被告112年8月1日函、112年8 月31日函及訴願決定，被告應依原告112年8月24日之申請，作成拆除系爭建物之系爭建築樣態之行政處分，及被告應依建築法第56條規定，會同原告共同勘驗系爭建物等語，核其內容係請求行政機關作成一特定內容之行政處分，屬課予義務訴訟，故其依法應有公法上請求權可資行使，否則行政機關並無作成處分之義務。而原告主張依建築法第58條第3款規定請求拆除系爭建物之系爭建築樣態，及依建築法第56條規定請求被告會同原告共同勘驗系爭建物，依前開說明，上開規定並非為保障鄰地所有權人而設，亦未賦予人民請求行政機關應為拆除建物或勘驗之公法上權利，原告之請求，性質上並非屬行政訴訟法第5條規定所指「依法申請之案件」，而被告112年8月1日函及112年 8月31日函，亦僅為單純事實之敘述或理由之說明，並不因該項敘述或說明而生何法律效果，自非行政處分。是訴願決定以上揭函非屬行政處分，原告不得對之提起訴願，而決定不受理，並無違誤。原告提起本件行政訴訟，主張被告上揭函係行政處分，請求撤銷訴願決定、112年8月1 日函及112年8月31日函，及為訴之聲明2.3.之請求云云，於法不合，自應予駁回。又原告訴之聲明第2、3項，在於請求被告為拆除系爭建物之系爭建築樣態，及共同勘驗系爭建物之各種行政事實行為，係以請求行政處分以外之其他非財產給付為目的，應提起一般給付訴訟類型始為適法，原告卻誤用訴訟類型而提起本件課予義務訴訟，顯然欠缺權利保護必要。退步而言，就本件情形，原告亦無請求被告為拆除系爭建物之系爭建築樣態，及共同勘驗系爭建物之公法上請求權，則原告提起本件訴訟，欠缺公法上請求權依據，依前揭規定及說明，其所提一般給付訴訟亦顯無理由，故不經言詞辯論，逕予判決駁回。　　㈨本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。　結論：原告之訴為顯無理由，應予駁回。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日審判長法官劉錫賢法官郭書豪法官林靜雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。　 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日書記官　許騰云

2024-10-07

TCBA-113-訴-117-20241007-1

訴

臺北高等行政法院

土地重劃

臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第六庭 113年度訴字第79號原告張文娟（即如附表所示11人之被選定人）黃金姒（即如附表所示11人之被選定人）廖翁連鴦（即如附表所示11人之被選定人）上列原告因與新北市政府、內政部間土地重劃事件，提起行政訴訟，本院裁定如下：　　主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　理由一、提起高等行政法院管轄之土地爭議之第一審通常訴訟程序事件，應委任律師或符合資格者為訴訟代理人，行政訴訟法第 49條之1第1項第1款定有明文。其符合下列各款之一者，當事人得不委任律師為訴訟代理人：一、當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。二、稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。三、專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。又非律師具有下列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人：一、當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格。二、符合前條第2項第1款、第2款或第3款規定，同條第3項及第4項亦規定甚明。上述得不委任訴訟代理人之情形，應於提起或委任時釋明之。當事人未為釋明，亦未依規定委任訴訟代理人時，本院應先定期間命補正。逾期未補正，亦未依第49條之3為聲請者，應以裁定駁回之。二、又司法院依行政訴訟法第49條之1第2項規定授權訂定之「行政訴訟法第49條之1第1項第1款強制律師代理事件適用範圍辦法」（下稱適用範圍辦法）第3條第3款規定：「下列土地爭議之訴訟事件，當事人在高等行政法院第一審通常訴訟程序，應委任律師為訴訟代理人：……三、都市計畫法：有關徵收、區段徵收、市地重劃或徵收補償價額之爭議事件。……」其立法理由為：「土地爭議所生之行政訴訟事件，種類繁多且難易程度不一，依其爭議性質，屬影響層面廣泛、具有複雜性及法律專業性，或影響人民權益重大者，對於專業知識與能力之要求更高，訴訟程序由律師代理，較能順利進行。為使此類訴訟之訴訟程序有效率地進行，同時兼顧當事人費用負擔及接近使用法院之權利，爰明定本法第49條之1第1項第1款強制律師代理之土地爭議事件範圍。」此與行政訴訟法第29條第1項規定：「多數有共同利益之人得由其中選定1 人至5人為全體起訴或被訴。」其立法理由係：「關於多數有共同利益之人之訴訟，如無團體之組織，或雖有團體而未設有代表人或管理人者，勢必由其全體為起訴或被訴，不獨徒增訴訟程序之繁雜，且將使多數人受不必要之訟累。爰設本條，以達訴訟經濟之目的。」迥然不同，亦即被選定人就土地爭議之訴訟事件，仍應委任律師或符合資格者為訴訟代理人，其起訴始為合法。　　三、本件原告提起本件土地重劃行政訴訟，屬行政訴訟法第49條之1第1項及適用範圍辦法第3條第3款規定之強制律師代理事件，惟原告並未委任律師或符合資格者為訴訟代理人。經本院審判長以民國113年8月19日113年度訴字第79號裁定命原告於收受送達之日起7日內補正，該裁定分於113年8月26日送達原告張文娟、黃金姒，及於113年8月23日送達原告廖翁連鴦，有送達證書在卷可稽。原告僅於113年8月27日（本院收狀日）行政訴訟補正狀表示：本件係依行政訴訟法第29條規定選任當事人，不適用同法第49規定等語，並未釋明有何同法第49條之1第3項、第4項所定當事人得不委任律師為訴訟代理人之情形，尚無從據此補正其起訴未委任律師為代理人之程式欠缺。是原告已逾補正期限，迄仍未補正合法代理之委任狀，其起訴難認合法，應予駁回，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日審判長法官洪慕芳法官郭銘禮法官孫萍萍一、上為正本係照原本作成。二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日書記官李虹儒

2024-10-07

TPBA-113-訴-79-20241007-1

稅簡

臺北高等行政法院地方庭

地價稅

臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭 112年度稅簡字第44號 113年9月5日辯論終結原告邱垂茂被告桃園市政府地方稅務局代表人姚世昌訴訟代理人李秋玉輔助參加人桃園市政府工務局代表人汪在宙訴訟代理人李承志律師黃文承律師上列當事人間地價稅事件，原告不服被告核定民國111年度地價稅暨地價稅繳款書（下稱原處分）、被告112年1月30日桃稅法字第1110048319號復查決定書（下稱復查決定）及桃園市政府112 年4月19日府法訴字第1120054716號訴願決定書（下稱訴願決定），提起行政訴訟，本院判決如下：主文一、訴願決定、復查決定及原處分關於桃園市桃園區建新段557- 2地號土地課地價稅部分，均撤銷。被告應依本判決之法律見解另為處分。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由一、爭訟摘要及當事人主張要旨： (一)原告所有坐落於桃園市桃園區建新段（下同）556地號（應有部分1/4）、557-2地號（應有部分1/4）及603地號（應有部分1/1）三筆土地，經被告以原處分核定原告應繳納111年地價稅新臺幣（下同）11,685元（113年4月12日補充答辯狀證物卷《下稱1130412答辯卷》第64頁、臺灣桃園地方法院112 年度稅簡字第3號卷《下稱桃院卷》第65頁）。 (二)原告就557-2地號土地全部面積遭課徵地價稅不服，申請復查（桃院卷第59頁），遭被告以復查決定維持原處分（桃院卷第37頁），提起訴願後復遭訴願決定駁回（桃院卷第15頁），遂提起本件行政訴訟。 (三)原告主張略以：桃園市金門一街尚未開闢完成，公共設施尚未完竣，557-2地號土地不能全部面積課徵地價稅，被告應再確認能課徵地價稅之面積為何。如扣除91年前557-2地號土地遭課徵田賦之面積708.86平方公尺乘以其應有部分1/4 即177.22平方公尺，557-2地號土地只有240平方公尺乘以其應有部分1/4即60平方公尺要課徵地價稅，則伊111年度地價稅只須繳納約3471元，非11,685元（本院卷一第46頁、卷二第49、175頁）。並聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷；被告應依土地稅法第40條及依同法施行細則第5條與第6條等規定，確認核課地價稅及田賦的面積分別為何並重新核算正確之地價稅與田賦金額以為核課（本院卷二第182 頁）。 (四)被告答辯略以：557-2地號土地業經桃園縣（現改制為桃園市）政府於97年間認定屬公共設施完竣範圍內土地，原告前就101至105年、107年及109至110年地價稅事件提起行政訴訟，亦分別經法院判決駁回其訴確定在案，本件應受爭點效拘束，被告依權責機關認定之結果及確定判決之法律關係，核定557-2地號土地應課地價稅，並無違誤（本院卷一第207 、208頁、卷二第15頁）。答辯聲明：原告之訴駁回（本院卷二第182頁）。 (五)參加人陳述意見略以：原告應受前有關確定判決之爭點效拘束。同一計畫道路所包圍之街廓，並無需四邊計畫道路均開關完成，而僅需該街廓四邊「各自鄰接」之計畫道路「如」達已通貨車之時，自該側道路往街廓內計入一半深度。557- 2地號土地所在街廓之三面道路（樹林四街、延平路、金門二街）皆已開闢，其中自西側之樹林四街往東推算一半深度、自東側之延平路往西推算一半深度，均已包括全部之街廓範圍。至於金門一街雖未完全開闢，惟557-2地號土地直接可透過北側金門二街連接西側樹林四街、東側延平路，是55 7-2地號土地應屬公共設施完竣。況557-2地號土地屬可興建建築之建築用地，如因原告作農業使用而免徵地價稅，等於使原告免稅養地等待開發，不合平均地權條例立法意旨（本院卷二第31至37、59至75頁）。二、本件相關法令： (一)都市計畫法： 1、第3條：「本法所稱之都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。」 2、第7條第1、2、3款：「本法用語定義如左：一、主要計畫：係指依第十五條所定之主要計畫書及主要計畫圖，作為擬定細部計畫之準則。二、細部計畫：係指依第二十二條之規定所為之細部計畫書及細部計畫圖，作為實施都市計畫之依據。三、都市計畫事業：係指依本法規定所舉辦之公共設施、新市區建設、舊市區更新等實質建設之事業。……」 3、第15條第1項第6款：「市鎮計畫應先擬定主要計畫書，並視其實際情形，就左列事項分別表明之：……六、主要道路及其他公眾運輸系統。」 4、第22條第1項第5款：「細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：…五、道路系統。」 5、第44條：「道路系統、停車場所及加油站，應按土地使用分區及交通情形與預期之發展配置之。鐵路、公路通過實施都市計畫之區域者，應避免穿越市區中心。」 (二)土地稅法： 1、第8條：「本法所稱都市土地，指依法發布都市計畫範圍內之土地。所稱非都市土地，指都市土地以外之土地。」 2、第14條：「已規定地價之土地，除依第二十二條規定課徵田賦者外，應課徵地價稅。」 3、第22條：「（第1項但書第2款）非都市土地依法編定之農業用地或未規定地價者，徵收田賦。但都市土地合於左列規定者亦同：二、公共設施尚未完竣前，仍作農業用地使用者。（第2項）前項第二款及第三款，以自耕農地及依耕地三七五減租條例出租之耕地為限。」 4、第40條：「地價稅以每年八月三十一日為納稅義務基準日，由直轄市或縣（市）主管稽徵機關按照地政機關編送之地價歸戶冊及地籍異動通知資料核定，於十一月一日起一個月內一次徵收當年地價稅。」 (三)土地稅法施行細則：第23條：「（第1項）本法第二十二條第一項第二款所稱公共設施尚未完竣前，指道路、自來水、排水系統、電力等四項設施尚未建設完竣而言。（第2項）前項道路以計畫道路能通行貨車為準；自來水及電力以可自計畫道路接通輸送者為準；排水系統以能排水為準。（第3項）公共設施完竣之範圍，應以道路兩旁鄰接街廓之一半深度為準。但道路同側街廓之深度有顯著差異者或毗鄰地形特殊者，得視實際情形由直轄市或縣 (市) 政府劃定之。」 (四)平均地權條例： 1、第1條：「平均地權之實施，依本條例之規定；本條例未規定者，適用土地法及其他有關法律之規定。」 2、第3條第1款：「本條例用辭之定義如左：一、都市土地：指依法發布都市計畫範圍內之土地。」 3、第22條：「（第1項但書第2款）非都市土地依法編定之農業用地或未規定地價者，徵收田賦。但都市土地合於左列規定者，亦同：二、公共設施尚未完竣前，仍作農業用地使用者。（第2項）前項第二款及第三款，以自耕農地及依耕地三七五減租條例出租之耕地為限。」 (五)平均地權條例施行細則：第36條：「（第1項）本條例第二十二條第一項第二款所稱公共設施尚未完竣前，指道路、自來水、排水系統、電力等四項設施尚未建設完竣而言。（第2項）前項道路以計畫道路能通行貨車為準；自來水及電力以可自計畫道路接通輸送者為準；排水系統以能排水為準。（第3項）公共設施完竣之範圍，應以道路兩旁鄰接街廓之一半深度為準。但道路同側街廓之深度有顯著差異者或毗鄰地形特殊者，得視實際情形由直轄市或縣 (市) 政府劃定之。」 (六)平均地權條例施行細則第36條補充規定（下稱系爭補充規定　　）：一、本條第1項所稱「公共設施尚未完竣」，指道路、自來水、排水系統、電力4項中任何1項尚未建設完竣者即屬之。至其土地究作何種用地使用不屬認定要件。二、本條第2項所稱「計畫道路」，以寬度6公尺以上（包括 6公尺）之計畫道路為準，與地籍是否分割無涉。三、本條第3項所稱「公共設施完竣之範圍」，在尚無細部計畫、都市計畫無街廓或都市計畫街廓顯屬特殊地區之深度，得由直轄市或縣（市）政府視實際情形劃定之。四、本條第3項所稱「鄰接街廓」，應以依法發布都市計畫（包括細部計畫）之街廓為準，與地籍是否分割無涉。五、已劃為公共設施完竣之地區，嗣後實施改善或擴建公共設施之施工期間，不得改劃為未完竣地區。惟於劃定「公共設施完竣地區」時，該地區之改善或擴建工程正在進行中者，應不予劃定。 (七)行政函釋（以下各函，後文均以某機關某日期函簡稱之）： 1、財政部80年7月16日台財稅第800706491號函：土地部分位於都市計畫公共設施完竣區，部分位於公共設施尚未完竣區內　　，應按公共設施完竣之比例，分別課徵地價稅與田賦。 2、內政部88年12月20日台（88）內地字第8815188號函：查依平均地權條例施行細則第36條規定，有關公共設施是否建設完竣，其中「道路」一項之認定，係指「計畫道路能通行貨車為準」，如對象地與同街廓已通貨車之計畫道路因無既成道路或隔有他人土地無從通達，且其同街廓之計畫道路部分尚未開闢者，不得逕依同條文第3項規定劃為公共設施完竣地區。 3、內政部89年7月5日台（89）內地字第8909724號函：依平均地權條例施行細則第36條規定……公共設施完竣與否之認定，依上開規定，係以該地道路、自來水、排水系統、電力等4 項設施實際情形認定，至建築基地是否已申請建築非屬認定要件。 4、內政部90年3月2日台（90）內地字第9072375號函：查平均地權條例施行細則第36條第1項及第2項規定……道路是否建設完竣之認定，並未明定道路開闢寬度，而係以道路能通行貨車為準，故本案是否屬公共設施完竣區，應視道路能否通行貨車為準。 5、內政部90年3月23日台（90）內地字第9060535號函：（有關平均地權條例施行細則第36條第3項但書之執行）除本部78 年1月9日台（78）內地字第661680號函訂頒之「平均地權條例施行細則第36條補充規定」第3點規定：「本條第3項所稱『公共設施完竣之範圍』，在尚無細部計畫、都市計畫無街廓或都市計畫街廓顯屬特殊地區之深度，得由直轄市或縣（市）政府視實際情形劃定之。」之情形外，如有其他情形經認定有「顯著差異」或「毗鄰地形特殊」者，直轄市或縣（市）政府亦可依上開但書之規定，視實際情形自行劃定。 6、內政部92年2月6日台內地字第0920002759號函：……（二）本部上開函釋（按，指內政部88年12月20日函）所稱「既成道路」，僅需認定是否可通達計畫道路，至於該既成道路之路寬、徵收與否及自來水、排水、電力設施是否建設完竣，均非與否認定之要件。……（四）貴府來文說明五所敘「街廓僅一邊面臨已開闢計畫道路，另一邊面臨都市計畫區邊界或縱貫鐵路」乙節，如該街廓全區之計畫道路均已開闢，且相關設施符合平均地權條例施行細則第36條之規定，得認定為公共設施完竣地區，惟上敘情形如符合上開細則第36條第3項但書規定「道路同側街廓之深度有顯著差異者或毗鄰地形特殊者」，得視實際情形由直轄市或縣（市）政府劃定之。 7、內政部100年1月27日台內地字第1000023454號函：一、……本部92年2月6日台內地字第0920002759號函，所稱「『既成道路』，僅須認定是否可通達計畫道路」乙節，係指土地未直接面臨計畫道路，惟可藉由既成道路通達至同街廓已開闢計畫道路時，應視為公共設施完竣地區。……二、另本條例施行細則第36條第3項「公共設施完竣之範圍，應以道路兩旁鄰接『街廓』之一半深度為準。但道路同側『街廓』之深度有顯著差異者或毗鄰地形特殊者，得視實際情形由直轄市、縣（市）政府劃定之。」及其相關函釋所稱街廓之認定，請依都市計畫法臺灣省施行細則第9條第2項「前項街廓，係指都市計畫範圍內四週被都市計畫道路圍成之土地。」規定辦理。三、下列事項，有以下所引卷頁之資料可稽或為兩造所不爭執，堪以認定： (一)557-2地號土地為都市土地，屬「桃園市都市計畫」範圍內，自61年1月12日公告實施「桃園都市擴大修訂計畫」劃定為住宅區迄今未變更，並已有細部計畫內容。依上開都市計畫內容，557-2地號土地位於四週被都市計畫道路金門二街（北側）、金門一街（南側）、樹林四街（西側）、延平路（東側）圍成之街廓（下稱系爭街廓）內，557-2地號土地並直接與金門二街、金門一街相臨（本院卷二第141至146頁）。 (二)金門二街、金門一街、樹林四街、延平路在都市計畫中均為寬度超過6公尺之道路。關於其現狀，金門二街、樹林四街　　、延平路已完成開闢，金門一街僅部分完成開闢，與557-2 地號土地相臨部分尚未開闢，從557-2地號土地無法經由金門一街對外通行（參桃園市政府公告之都市計畫道路現況調　　查表，https://data.tycg.gov.tw/opendata/datalist/dat asetMeta/resource?oid=c7351614-a9e5-46ac-bcc1-dd35e2 d45475&rid=f6b508cc-4bca-4655-863b-8813e127a5a8；112 年7月19日答辯狀證物卷《下稱1120719答辯卷》第72至74頁；本院卷二第69至71、103至123頁）。 (三)桃園縣政府97年3月14日府工土字第0970078944號函，認定5 57-2地號土地於延平路、樹林四街一半街廓範圍內，為公共設施完竣範圍內土地（訴願卷第52頁）；桃園縣政府97年5 月5日府工土字第0970141321號函，認定557-2地號土地及同區段557、558、563、564、565、566、567地號土地，於延平路、樹林四街一半街廓範圍內，為公共設施完竣範圍內土地，但558地號土地係屬裡地（訴願卷第50頁）；桃園縣政府97年6月17日府工土字第0970187421號函，認定557-2地號土地及同區段557、563、564、565、566、567地號土地，因金門二街、延平路、金門一街（已開闢段）、大豐路及樹林四街等於91年前開闢完成，上開土地自91年起為公共設施完竣範圍內土地（訴願卷第45頁）。 (四)557-2地號土地原為原告父親邱金土持有應有部分全部，嗣原告先後於102年8月13日、103年2月14日因分割繼承共取得應有部分1/4。該土地83、84年，全部面積課徵田賦；85至9 1年，因其中240平方公尺地上蓋有建物而非供農業用地使用，該部分核課地價稅，其餘708.86平方公尺部分仍課徵田賦；92年以後，因上述(三)認定公共設施已於91年完竣，全部面積核課地價稅（1130412答辯卷第1至73、152頁、本院卷二第129頁、限閱卷第51、52頁）。 (五)557-2地號土地之自來水及電力已可自計畫道路接通輸送，排水系統已能排水，此部分符合土地稅法施行細則第23條第 2項、平均地權條例施行細則第36條第2項規定，可認為完竣（本院卷一第47頁）。 (六)557-2地號土地遭桃園縣政府認定91年公共設施完竣前，有部分面積是合法作農業使用而符合土地稅法第22條第1項但書第2款「仍作農業用地使用」之要件（但目前是否仍作農業使用、面積是否仍同91年前認定之708.86平方公尺，兩造存有爭執）（本院卷一第335頁、卷二第183、184頁）。四、本院判斷： (一)557-2地號土地為都市土地，其自來水、排水系統、電力設施已建設完竣為兩造所不爭執（見前揭三、(五)），則該地是否符合土地稅法第22條第1項但書第2款、平均地權條例第 22條第1項但書第2款而應徵收田賦、不課徵地價稅，須確認者，乃土地稅法施行細則第23條第1項、平均地權條例施行細則第36條第1項所指「道路」是否建設完竣？而此涉及557 -2地號土地之都市計畫內容為何、該都市計畫所定之公共設施（計畫道路）是否均已完成、金門一街尚未依都市計畫建設完竣是否可以認為全部公共設施完竣，或是只能認為部分公共設施完竣而只能就部分面積課徵地價稅、在有都市計畫的地區，縣市政府是否不得自行劃定公共設施完竣範圍等重要問題，經本院詢問，兩造確認這些問題在原告就之前年度地價稅所提行政訴訟中，法院並未命兩造攻擊防禦及進行審查（本院卷一第336、337頁、卷二第50、51、168頁）。則被告、參加人主張原告應受之前確定判決之爭點效拘束而應逕認557-2地號土地公共設施完竣，會造成在上開未曾經司法審查之問題仍不受審查的情形下，即使原告獲敗訴判決，與憲法保障訴訟權意旨不符，並不可採。 (二)依上述二、(一)所列都市計畫法相關規定可知，都市計畫重要目的之一，即在於規劃及完成公共設施之建設，包含交通、道路系統。土地稅法施行細則第23條第1項、平均地權條例施行細則第36條第1項所指「道路」之公共設施是否完竣，本應依都市計畫所規劃之道路系統加以判斷。土地稅法施行細則第23條第2項、平均地權條例施行細則第36條第2項即規定，上開所指「道路」，係以「計畫道路」能通行貨車者為準認定之。復參酌系爭補充規定第二點及內政部90年3月2 日函，計畫道路如寬度在6公尺以上，當然可認為能通行貨車，未達6公尺者，則須實際判斷是否能通行貨車。查557-2 地號土地四周之金門二街、金門一街、樹林四街、延平路，在都市計畫中均為寬度超過6公尺之道路（見三、(二)），核屬土地稅法施行細則第23條第1項、平均地權條例施行細則第36條第1項所指之「道路」。 (三)又公共設施完竣範圍之認定，依土地稅法施行細則第23條第 3項本文、平均地權條例施行細則第36條第3項本文規定，應以「道路兩旁鄰接街廓之一半深度」為準。所稱「鄰接街廓」，應以依法發布都市計畫（包括細部計畫）之街廓為準，為系爭補充規定第四點明定。所謂「街廓」，係指都市計畫範圍內四週被都市計畫道路圍成之土地，有內政部100年1月 27日函第二點可稽。而在都市計畫（含細部計畫）已規劃道路系統而圍繞形成街廓之情形，該都市計畫具有法效力亦拘束地方政府，地方政府不能違背都市計畫另自行劃定公共設施完竣範圍；只有在尚無細部計畫、都市計畫無街廓者，或者屬於土地稅法施行細則第23條第3項但書、平均地權條例施行細則第36條第3項但書就「道路同側街廓之深度有顯著差異者或毗鄰地形特殊者」授權地方政府自行劃定之情形，地方政府才有自行劃定之裁量權，有系爭補充規定第三點、內政部90年3月23日函可稽。 (四)查557-2地號土地所在系爭街廓，依桃園市都市計畫內容，係屬金門二街、金門一街、樹林四街、延平路圍繞而成之街廓（見三、(一)），桃園市都市計畫（含細部計畫，見三、 (一)）既已有規範，被告、參加人復認本件無土地稅法施行細則第23條第3項但書、平均地權條例施行細則第36條第3項但書之情事（本院卷二第35、177、178頁），被告及參加人自均受該都市計畫拘束，不能另行作其他認定。且依桃園市都市計畫內容，557-2地號土地分別與金門一街、金門二街相臨，未與樹林四街、延平路相臨（見三、(一)）。可見，上開都市計畫規劃之公共設施道路系統，是要讓557-2地號土地可以直接從金門一街及金門二街對外通行，然後再連結樹林四街、延平路等其他道路系統。現在金門一街並未開闢完成，557-2地號土地無法從金門一街對外通行，亦即桃園市都市計畫規劃給557-2地號土地的道路公共設施並未全部完成，參加人主張557-2地號土地可經由金門二街對外通行即可認道路公共設施完竣，與桃園市都市計畫有悖，並不可採。至於參加人以前詞主張557-2地號土地屬可興建建築之建築用地應課徵地價稅云云，顯與內政部89年7月5日函意旨不符，亦不可採，不待贅言。 (五)公共設施完竣範圍係以道路兩旁鄰接街廓之一半深度為準，依據桃園市都市計畫，系爭街廓四周道路分別為金門二街（北側）、金門一街（南側）、延平路（東側）、樹林四街（西側），則系爭街廓東北區要為金門二街、延平路鄰接街廓之一半深度所同時涵蓋，西北區要為金門二街、樹林四街鄰接街廓之一半深度所同時涵蓋，東南區要為金門一街、延平路鄰接街廓之一半深度所同時涵蓋，西南區要為金門一街、樹林四街鄰接街廓之一半深度所同時涵蓋。符合上述條件者，始得認為在公共設施完竣範圍內。如今，金門二街、樹林四街、延平路已開闢完成，系爭街廓東北區有為金門二街、延平路鄰接街廓之一半深度所同時涵蓋，西北區有為金門二街、樹林四街鄰接街廓之一半深度所同時涵蓋，自均屬公共設施完竣範圍；但金門一街只開闢部分，則系爭街廓東南區、西南區中，分別只有為「已開闢金門一街路段」與延平路鄰接街廓之一半深度所同時涵蓋、「已開闢金門一街路段」與樹林四街鄰接街廓之一半深度所同時涵蓋的範圍，才能認為公共設施完竣，其他區域在金門一街未開闢部分完成開闢前，仍非公共設施完竣範圍。 (六)承上，如附件之示意圖所示，被告應會同地政機關測量確認「上述系爭街廓中可認為公共設施完竣及公共設施尚未完竣的區域範圍與界限分別為何」（系爭街廓東北、西北區全部為公共設施完竣，至於東南、西南區部分，金門一街已開闢部分靠近延平路側，則可能只有東南區還有部分可認為公共設施完竣，西南區則可能全部非公共設施完竣，惟實際仍待地政機關確認），及確認「557-2地號土地在上述系爭街廓公共設施已完竣、未完竣區域內的範圍與面積分別為何」，並確認「原告於557-2地號土地仍作農業使用的位置與面積」，如此始能確認「在557-2地號土地中屬於公共設施尚未完竣區域內的農業使用面積」，此部分只能課徵田賦，不能課徵地價稅（農業使用區域如有在公共設施已完竣區域內者，仍不符合課徵田賦要件）。然後，因為557-2地號土地部分位於都市計畫公共設施完竣區，部分位於公共設施尚未完竣區，被告應依財政部80年7月16日號函意旨，按應課徵田賦面積與課徵地價稅面積之比例，分別課徵田賦與地價稅。 (七)末按，內政部88年12月20日函、內政部92年2月6日函第(二) 點、內政部100年1月27日第一點，均係針對都市計畫內容中沒有既成道路或隔有他人土地無從通達計畫道路的「裡地」，在如何情形下不可以認為公共設施完竣所為釋示，而認為如同街廓之計畫道路部分尚未開闢，不能認為公共設施完竣，反面解釋，如同街廓之計畫道路已全部完成開闢，仍可以認為公共設施完竣（因為在都市計畫中，該裡地本來就不會與計畫道路相連接）。但557-2地號土地並非裡地，在都市計畫中本來就應與金門一街、金門二街相連接，無上開函釋之適用，也無從由上開函釋反面解釋得出只有裡地可以以計畫道路部分尚未開闢為由認公共設施未完竣，非裡地者縱使計畫道路部分尚未開闢仍可認公共設施已完竣，蓋此種解釋已與上述都市計畫暨公共設施相關法制體系悖離。此觀內政部92年2月6日函第(四)點，就「街廓僅一邊面臨已開闢計畫道路，另一邊面臨都市計畫區邊界或縱貫鐵路」之土地，亦強調應視該街廓全區之計畫道路是否均已開闢，始得認定為公共設施完竣地區，亦可知公共設施是否完竣，不得違背都市計畫規劃內容。併予說明。 (八)綜上，原處分就557-2地號土地全部面積課徵地價稅，顯有違誤，此部分應予撤銷，復查決定、訴願決定就此部分未予糾正，亦有未合，應一併撤銷。至於557-2地號土地有多少面積可以課徵地價稅、多少面積應課徵田賦，被告應依本院上述意旨確認後重新核定、課徵。另，原告聲明就原處分關於557-2地號土地以外之其他土地部分一併聲明撤銷，因不在上述違誤範圍內，原告亦不爭執違法（本院卷一第46頁），則應駁回。五、本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。六、依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第79條，本院命被告負擔訴訟費用全部。七、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉家昆一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於收受送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令的具體事實　　），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後 20 日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日書記官　張育誠

2024-10-04

TPTA-112-稅簡-44-20241004-2

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臺北高等行政法院地方庭

都市計畫法

臺北高等行政法院裁定地方行政訴訟庭第三庭 113年度地訴字第26號原告廖學國被告新北市政府城鄉發展局代表人黃國峰上列當事人間都市計畫法事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。理由一、按行政訴訟法第98條第2項規定：「起訴，按件徵收裁判費新臺幣（下同）4,000元。適用簡易訴訟程序之事件，徵收裁判費2,000元。」同法第100條第1項規定：「裁判費除法律別有規定外，當事人應預納之。其未預納者，審判長應定期命當事人繳納；逾期未納者，行政法院應駁回其訴、上訴、抗告、再審或其他聲請。」又同法第105條第1項規定：「起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於行政法院為之：一、當事人。二、起訴之聲明。三、訴訟標的及其原因事實。」第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件。」是原告提起行政訴訟，未依規定以訴狀表明當事人、起訴之聲明、訴訟標的及其原因事實，抑或是未繳納裁判費者，起訴即屬不合法，經審判長定期間命補正仍不補正者，法院應以裁定駁回之。二、原告於民國113年1月29日起訴，惟未據繳納裁判費，亦未表明其聲明不服之範圍，經本院審判長於113年8月27日裁定，命原告於裁定送達之日起7日內補正上開事項。嗣該裁定於1 13年8月30日送達原告之住所，並由原告之同居人簽收，生合法送達之效力，此有上開裁定（本院卷第31頁）、送達證書（本院卷第39頁）各1份在卷可考。然原告迄今未補正上開事項，已逾上開補正期間，此有本院案件繳費狀況查詢清單、收文、收狀資料查詢清單、答詢表各1份附卷足憑（本院卷第41至49頁），揆諸上開說明，其訴為不合法，應予駁回。三、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日　　　　　　　　審判長法　官劉正偉　　　　　　　　　　　　　法　官楊蕙芬　　　　　　　　　　　　　　　法官楊甯伃上為正本係照原本作成。如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院地方行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日　　　　　　書記官呂宣慈

2024-10-01

TPTA-113-地訴-26-20241001-2