違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決
113年度訴字第590號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 陳秀婷
指定辯護人 李昱恆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(11
3年度偵字第14109號),本院判決如下:
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪,處有期徒
刑壹年拾壹月。扣案如附表所示之物,均沒收銷燬之;另扣案之
OPPO牌行動電話壹支,沒收之。
事 實
一、甲○○知悉「美托咪酯」、「異丙帕酯」均係毒品危害防制條
例第2項第3款所列管之第三級毒品,並可預見毒品菸彈可能
混合二種以上之第三級毒品,依法不得持有、販賣,竟基於
意圖營利,販賣第三級毒品之犯意及縱所販賣之菸彈含二種
以上毒品成分,亦不違背其本意之不確定故意,於民國113
年9月8日下午6時7分許,使用其所有之OPPO牌行動電話透過
通訊軟體LINE在「e託電子新竹人」群組內以暱稱「老陳」
之帳號發布:「吃飯的傢伙,一顆蛋,不斷被模仿不曾被超
越,業界人士歡迎比較交流,$2000」等文字貼文,並於113
年9月27日下午4時27分許,在上開群組中以暱稱「老陳」之
帳號傳送:「只能自取無外送!一顆2000」、「如果大量另
外私訊」等文字之訊息。嗣經執行網路巡邏之員警發現後,
於該LINE群組內佯稱有意購毒而與甲○○聯繫,雙方議妥以新
臺幣(下同)4,000元之價額購買菸彈2顆。嗣甲○○於113年1
0月7日凌晨1時33分許,前往新竹市○○區○○路○段000號之全
家新竹濱海店與喬裝買家之員警見面後,即取出菸彈2顆交
付員警,於收取價款時,旋遭員警表明身分後逮捕而販賣未
遂,經警當場扣得甲○○所有如附表所示成分之菸彈2顆及OPP
O牌行動電話1支,始查獲上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新竹地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固有明文;
惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1
至之4規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審
酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得
為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知
有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前
聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5亦定有明
文。本件被告及辯護人於準備程序時就本院引用之下列供述
證據均表示無意見、同意有證據能力(見本院卷第95至96頁
),且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議,本院審酌本案證
據資料作成時之情況,核無違法取證或其他瑕疵,認為以之
作為證據為適當,是依刑事訴訟法第159條之5規定,前述相
關證據資料,自均得作為證據。
二、本件認定事實引用之卷內非供述證據,並無證據證明係公務
員違背法定程序取得,依刑事訴訟法第158條之4規定反面解
釋,均有證據能力。
貳、實體部分:
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
㈠上開犯罪事實,業據被告甲○○於警詢及本院訊問、準備程序
、審理時均坦承不諱(見偵卷第6頁反面至第7頁、本院卷第
32頁、第94至95頁、第167頁),並有員警113年10月7日職
務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物
品目錄表、扣押物品收據、新北市政府警察局新莊分局查獲
毒品重量鑑驗證明書、數位證物勘察採證同意書(門號00000
00000號)、網路巡查LINE社群(e託電子新竹人)語音對話
譯文、通訊軟體LINE「e託電子新竹人」群組記事本貼文截
圖、訊息對話紀錄截圖、LINE暱稱「老陳」帳號截圖共11幀
、查獲現場及扣押物品照片共6幀(見偵卷第10頁、第13至1
6頁、第18頁、第21至30頁),復有附表所示之菸彈2顆及被
告所有之OPPO牌行動電話1支(門號0000000000號)扣案可佐
。
㈡前揭扣案之菸彈2顆,經送臺北榮民總醫院鑑定,鑑驗結果如
附表所示,均檢出第三級毒品成分「異丙帕酯」,其中附表
編號1之菸彈1顆同時檢出第三級毒品「美托咪酯」、「異丙
帕酯」成分,有該院113年10月28日北榮毒鑑字第AC489號毒
品成分鑑定書㈠㈡附卷可徵(見偵卷第75至76頁)。
㈢而毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨,乃在依目前毒
品查緝實務,施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜,施
用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類,為加強
遏止混合毒品之擴散,爰增訂該項規定,且本項係屬刑法分
則之加重,為另一獨立之犯罪型態,如其混合二種以上毒品
屬不同級別,應依最高級別毒品所定之法定刑,並加重其刑
至2分之1,如屬同一級別者,因無從比較高低級別,則依各
該級別毒品所定之法定刑,加重其刑至2分之1。準此,本罪
著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為「混合型」毒品
(最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照),以遏
止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內新興「菸
彈」之販售流通。又毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁
多,品項分級各不相同,若販賣行為人已然知悉所販賣之物
品為毒品,關於毒品之種類無具體之認知,又無明確之意思
排除特定種類之毒品,則主觀上對於所販賣之毒品可能包含
毒品危害防制條例所列管之「任一種或數種(同級或不同級)
毒品」,即應當有所預見,預見後仍為販賣之行為,就實際
上所販賣特定品項毒品即具備販賣之不確定故意。而現今因
混合毒品型態日益繁多,常見將各種毒品混入其他物質偽裝
,其成分複雜時有因施用過量而致死之案例廣經媒體報導及
政府持續宣導,已屬一般人熟知之常識,況被告本身自承有
施用菸彈經驗(見偵卷第7頁),則被告既然投入販賣菸彈市
場,對於上開社會常情自無不知之理。況被告向上手購買時
既未限定須為單一毒品亦未確認毒品成分即任意販入,其主
觀上顯然不論所含毒品成分如何及有無混合二種以上毒品成
分,只要能夠販賣牟利均無所謂而不違背其本意,是被告本
案販賣菸彈時具有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不
確定故意甚明。
㈣又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為,非可公然為之,
販賣毒品罪更係重罪,設若無利可圖,衡情一般持有毒品者
,當不致輕易將持有毒品交付他人;況毒品價格不貲、物稀
價昂,並無公定之價格,不論任何包裝,均可任意分裝增減
分量,每次買賣價量,亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資
力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊
,購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等,因
而異其標準,並隨時機動調整,非可一概而論,是販賣之利
得,除經坦承犯行或價量俱臻明確外,本難查得實情,惟販
賣之人從價差或量差中牟利方式雖異,其營利之不法意圖則
一。查被告於本院113年10月7日訊問時自承:「我向『阿雄』
以3,000元拿這2個菸彈,打算賣4,000元等語」(見偵卷第6
5頁),復於113年11月27日訊問時供陳:「(問:從你前述
,你賣1顆可以賺500元嗎?)對。」(見本院卷第33頁);
再於本院114年2月13日審理時供稱:「我拿1顆是1,500元、
2顆3,000元,我要賣給警員4,000元。」等語在卷(見本院
卷第168頁),足認被告本件販賣毒品之犯行,主觀上確實
存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意,至為灼然。
㈤綜上所述,本案事證已臻明確,被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑:
㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」,所稱之「
法律」,係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律
而言,此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制
定具有填補空白刑法補充規範之法規命令,雖可視為具法律
同等之效力,然該法規命令之本身,僅在補充法律構成要件
之事實內容,即補充空白刑法之空白事實,並無刑罰之具體
規定,究非刑罰法律,該項補充規範之內容,縱有變更或廢
止,對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷,並不生
影響,於此,空白刑法補充規範之變更,僅能認係事實變更
,不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇,自無刑法第2條第1
項法律變更之比較適用問題,應依行為時空白刑法填補之事
實以適用法律(最高法院94年度台上字第771號判決、97年
度台上字第4022號判決意旨參照)。查「美托咪酯」、「異
丙帕酯」於113年8月5日經行政院以院臺法字第1131020962
號公告增列為第三級毒品,再於113年11月27日經行政院以
院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品,惟此屬事
實變更,不得溯及既往,被告本案行為時為113年10月7日,
斯時「美托咪酯」、「異丙帕酯」均屬毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所規定之第三級毒品,先予敘明。
㈡又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」,係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人,以設計引誘之方式,使其暴露犯罪事
證,而加以逮捕或偵辦而言,此純屬偵查犯罪技巧之範疇,
並未違反憲法對於基本人權之保障,且於公共利益之維護有
其必要性存在,故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料,原則
上非無證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形
,因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買,而將販賣者誘出以
求人贓俱獲,因其無實際買受之真意,且在警察監視之下伺
機逮捕,事實上亦不能真正完成買賣,則該次行為,僅能論
以販賣未遂(最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參
照)。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意,雖因經警設
計誘捕,致實際上不能完成毒品交易,然因其原即具有販賣
毒品之意思,客觀上又已著手於販賣行為,仍應論以販賣毒
品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照
)。本案係被告甲○○於LINE群組上發布販賣毒品之訊息,經
與喬裝買家之員警私訊聯繫購買毒品事宜,談妥交易內容後
,被告依約持毒品到場與佯裝買家之員警碰面、交付毒品,
被告顯已著手實行販賣毒品,惟實施誘捕偵查而佯為買家之
員警,係求人贓俱獲,無實際買受真意,不能真正完成買賣
,是依前揭說明,被告就本次販賣行為,僅能論以販賣未遂
。
㈢核被告甲○○所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第9條第3項、第4條第6項
、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
㈣另被告於販賣前而持有第三級毒品、混合二種以上第三級毒
品之低度行為,分別為其販賣第三級毒品(未遂)、販賣第
三級毒品而混合二種以上毒品(未遂)之高度行為所吸收,
均不另論罪。
㈤被告係以一行為同時犯上開販賣第三級毒品未遂、販賣混合
二種以上之第三級毒品未遂罪,為想像競合犯,應依刑法第
55條規定,從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒
品未遂罪。
㈥刑之加重及減輕事由:
⒈被告本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行,
依毒品危害防制條例第9條第3項規定,應依毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之法定刑加重其刑。
⒉被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實
行,惟因買方為警方人員所喬裝,自始不具購毒真意,本件
應屬未遂,其所生損害較既遂犯為輕,爰依刑法第25條第2
項之規定,按既遂犯之刑減輕之,並依法先加後減之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或
共犯者,減輕或免除其刑,該條文所稱「供出毒品來源,因
而查獲其他正犯或共犯者」,係指犯罪行為人供出毒品來源
之對向性正犯,或與其具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫助
犯)關係之毒品由來之人之相關資料,諸如其前手或共同正
犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項
,使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程
序,並因此而確實查獲其人、其犯行者,即足該當(最高法
院100年度台非字第356號判決意旨參照)。查被告於警詢時
雖供述本案查獲之毒品係在基隆網咖向基隆的朋友「阿雄」
取得等語(見偵卷第7頁),然依查獲本件之新北市政府警
察局新莊分局函檢附之員警職務報告記載:「被告於筆錄供
出毒品上游相關資料不足,故無法查緝」等情,此有該分局
113年12月27日新北警莊刑字第1134022003號函在卷足憑(見
本院卷第111至113頁),是以,被告之供述尚無法使該分局
循線查獲毒品來源,自無從爰依前開規定予以減輕其刑。
⒋次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判
中均自白者,減輕其刑,同條例第17條第2項定有明文,查
被告就本件犯行,於警詢、本院準備程序及審理中均坦承不
諱,業如前述,依上開說明,應依毒品危害防制條例第17條
第2項之規定減輕其刑,並依法遞減之。(最高法院111年度
台上字第1154號判決意旨參照)
⒌至被告之辯護人雖主張被告犯後態度良好,且本案涉犯次數
僅1次,且為未遂,惡性較諸大盤有所差異,故有情堪憫恕
之情形,最低刑度猶嫌過重,請求依刑法第57條及第59條酌
減其刑等語(見本院卷第170頁)。惟按刑法第59條規定之酌
量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境,在客觀上足
以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低度刑,猶嫌過
重者,始有其適用。此所謂法定最低度刑,固包括法定最低
本刑,惟遇有其他法定減輕之事由者,則應係指適用其他法
定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減
輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其刑後,猶認其犯罪
之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者
,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年
度台上字第744號刑事判決意旨參照)。而毒品之危害除戕
害施用者之身心外,亦將衍生社會、治安問題,故販賣毒品
實屬政府嚴禁並大力查緝之不法行為,被告前已有多次施用
毒品經法院判刑確定之前科紀錄,有法院前案紀錄表在卷可
參,對此自不能諉為不知,而被告於明知毒品危害之情形下
,卻仍恣意為本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未
遂犯行,本件亦查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而
犯罪,顯然難謂犯行輕微,在客觀上足以引起一般人同情之
處;且販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行,法
定刑固然非輕,惟被告既已依前揭規定減輕其刑,已無何即
使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形。綜上,本院認
就被告本案犯行,並無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要
,附此敘明。
㈦爰以行為人責任為基礎,審酌被告前已有多次施用毒品之前
科紀錄,本次僅為牟個人私利,無視於政府制定毒品危害防
制條例,杜絕毒品犯罪之禁令,竟進而透過通訊軟體張貼販
賣毒品資訊並販賣毒品予他人,助長毒品之蔓延,將致使施
用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔,直接戕害國民身心健康,
間接危害社會治安,自不可取。惟念被告犯後坦承犯行,應
具悔意,且未實際賣出並交付予他人即為警查獲,毒品尚未
流入市面,再參其販賣毒品之級別、數量、尚未實際獲利,
兼衡本案犯罪動機、目的、情節、手段及被告自陳為高職畢
業之智識程度、從事檳榔攤工作、月收入約2至3萬元、居住
於公司宿舍,家中僅有其與先生等一切情狀(見本院卷第34
頁、第168頁),量處如主文所示之刑。
三、沒收:
㈠按沒收適用裁判時之法律,刑法第2條第2項定有明文。而違
禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之;違禁物或專科沒
收之物得單獨宣告沒收,刑法第38條第1項、第40條第2項分
別定有明文。又查獲之第一、二級毒品,不問屬於犯罪行為
人與否,均沒收銷燬之,毒品危害防制條例第18條第1項前
段亦有明定,且該條係刑法有關違禁物沒收之特別規定,應
優先適用。扣案如附表所示之菸彈2顆,各檢出第三級毒品
「美托咪酯」、「異丙帕酯」成分,此有前揭毒品鑑定報告
書附卷可稽,惟行政院業於113年11月27日以院臺法字第113
1031622號公告將上開「美托咪酯」、「異丙帕酯」由第三
級毒品修正為第二級毒品,並自000年0月0日生效,是依現
行規定,扣案如附表所示之菸彈2顆,均應依毒品危害防制
條例第18條第1項前段規定,宣告沒收銷燬;至因鑑驗耗盡
之上開毒品既已滅失,自無庸諭知沒收銷燬,附此敘明。
㈡又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,
均沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案
之OPPO牌行動電話1支,為被告甲○○所有,供其用以透過通
訊軟體LINE發布販賣第三級毒品訊息及聯繫販賣毒品事宜,
此經被告陳明在卷(見偵卷第7頁、本院卷第33至34頁、第1
61頁),並有該扣案行動電話內LINE「e託電子新竹人」群
組記事本貼文截圖、訊息對話紀錄截圖附卷可佐(見偵卷第
23至28頁),爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告
沒收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官蔡沛螢提起公訴,檢察官黃品禎到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 3 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 林秋宜
法 官 郭哲宏
法 官 翁禎翊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 3 月 13 日
書記官 吳玉蘭
附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒
刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒
刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑
,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年
以下有期徒刑,得併科新臺幣1百5十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者,依各該條項規定
加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者,亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者,適用其中最高級別毒品
之法定刑,並加重其刑至二分之一。
附表:
編號 扣案物名稱及數量 鑑驗結果 1 菸彈1顆(鑑驗編號AC489-01) 毛重:4.5965公克 取樣:以乙醇溶液沖洗,沖洗液進行 鑑驗分析。 結果判定:檢出成分 ⑴第三級毒品美托咪酯 ⑵第三級毒品異丙帕酯 (行政院113年11月27日院臺法字第1131031622號公告「美托咪酯」、「異丙帕酯」為第二級毒品) 2 菸彈內含菸油1顆(鑑驗編號AC489-02) 毛重:5.3944公克(含菸彈殼重) 淨重:0.8603公克 取樣量:0.0489公克 驗餘量:0.8114公克 結果判定:檢出成分第三級毒品異丙帕酯 (行政院113年11月27日院臺法字第1131031622號公告「異丙帕酯」為第二級毒品)
SCDM-113-訴-590-20250313-1