Know99判決書

搜尋結果：陳貽男

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訴訟救助及選任訴訟代理人

最高行政法院裁定 113年度聲字第636號聲請人李彥川上列聲請人因與相對人財政部國有財產署等間有關土地登記事務事件，對於本院113年度上字第204號裁定聲請再審（本院113年度聲再字第523號），並聲請訴訟救助及選任訴訟代理人，關於聲請訴訟救助及選任訴訟代理人部分，本院裁定如下：　　主文一、聲請駁回。二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。　　理由一、按當事人因無資力支出訴訟費用而聲請訴訟救助者，關於無資力支出訴訟費用之事由，應提出可使行政法院信其主張為真實且能即時調查之證據以釋明之，或提出受訴行政法院管轄區域內有資力之人出具之保證書以代釋明，此觀行政訴訟法第102條第2項、第3項及第176條準用民事訴訟法第284條之規定自明。所謂無資力，係指窘於生活，且缺乏經濟上之信用者而言。又向最高行政法院提起之事件，當事人應委任律師為訴訟代理人，當事人如無資力委任訴訟代理人，得依訴訟救助之規定，聲請行政法院為其選任律師為訴訟代理人，則為行政訴訟法第49條之1第1項第3款、第49條之3第1項所明定。因此，有關選任訴訟代理人之聲請，聲請人應就無資力委任訴訟代理人之事由釋明之。二、聲請人對本院113年度上字第204號裁定聲請再審（本院113 年度聲再字第523號），並聲請訴訟救助及選任訴訟代理人。聲請意旨略以：聲請人現失業在家，月入國民年金保險老年年金給付新臺幣（下同）2,002元，生活困難，實無資力支出律師費用；另於民國113年11月4日請託陳貽男律師為訴訟代理人亦被拒，因此本訴訟發生現實障礙，爰聲請裁定准許訴訟救助及選任訴訟代理人等語。惟查，聲請人僅提出郵局存摺影本1紙，並未提出其他可使本院信其主張為真實且能即時調查之證據，以釋明其窘於生活，且缺乏經濟上之信用，或提出保證書以代之，俾供本院審酌，是聲請人之主張，尚不足以釋明其之完整收入及全面資力狀況，更無法釋明缺乏經濟上之信用而無資力繳納本件訴訟費用1,000元之事實。復經本院依職權向財團法人法律扶助基金會查詢結果，亦無聲請人以無資力為由聲請法律扶助而經准許情事，有該基金會113年11月19日法扶總字第1130002448號函在卷可稽，揆諸前開規定及說明，聲請人就無資力部分，既未能盡釋明之責，其訴訟救助之聲請，自無從准許，均應予駁回。三、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日最高行政法院第二庭審判長法官陳國成法官　簡慧娟法官　蔡如琪法官　林麗真法官　高愈杰以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日書記官　章舒涵

2024-12-19

TPAA-113-聲-636-20241219-1

上易

臺灣高等法院

家暴傷害

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1449號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告拾○○（原名拾○○）選任辯護人楊偉毓律師葉慶人律師被告曾○○ 選任辯護人陳貽男律師上列上訴人等因被告等家暴傷害案件，不服臺灣新北地方法院11 2年度易字第1465號，中華民國113年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度調偵字第2150號、第2205號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於拾○○部分撤銷。拾○○犯傷害罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。　　事　實一、拾○○與曾○○於民國112年1月18日仍為夫妻，亦為家庭暴力防治法第3條第1款所定的家庭成員。兩人於112年1月18日16時許，在新北市○○區○○路000號5樓，僅因公司事務問題發生口角，拾○○竟基於傷害的犯意，徒手毆打曾○○，致曾○○受有背部挫傷瘀傷、雙手挫傷瘀傷等傷害（下稱本案傷害）。二、案經曾○○訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　理　由甲、有罪部分：壹、證據能力部分：一、本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官、被告拾○○及選任辯護人於本院審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第255頁至第260頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。二、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。　　貳、實體部分：　　一、拾○○固坦誠有與曾○○於上揭時、地，發生口角，但矢口否認有傷害犯行，並辯稱：我否認犯罪。那天曾○○很激動，所以我請在場的人先離席。曾○○先打我巴掌，過程裡我都在擋她，我抓曾○○是為了要制止她云云。選任辯護人則為其辯稱：拾○○為了要制止曾○○，所以有一些肢體衝突，但醫院也有說明曾○○所受到的頭部、腹部傷勢都只是曾○○的主訴，並沒有具體外傷，其手部傷勢是因為曾○○攻擊拾○○，而背部傷勢是因為曾○○刮痧造成的瘀血，不是拾○○造成。即有關曾○○背部瘀青傷勢部分，客觀上必須要拾○○把曾○○翻過來，不斷用徒手攻擊背部，且要平均施力方能造成這樣的傷勢，是本案傷勢實可能是由其他原因而非拾○○造成，且綜觀曾○○在警詢、偵查中之陳述、甚至請告訴代理人寫的書狀中，幾乎沒有看到有在陳述其背部是如何被拾○○攻擊，若曾○○真的被拾○○徒手攻擊造成大面積背部傷害，邏輯上不可能完全不敘及此情，故請給與拾○○無罪之諭知云云。二、經查：（一）拾○○業已坦認其在案發時間、地點，確有因為公司事務而與曾○○發生口角，且雙方有進一步衍生肢體衝突等情，核與曾○○於偵查、原審及本院所證全然相符，是堪信拾○○、曾○○間確有發生肢體衝突。（二）曾○○於偵查中證稱：當天拾○○把辦公室的門反鎖，我背對拾○○，拾○○就從我的後腦杓、頭頸部直接打下去，後來我面對拾○○，拾○○就徒手打我的頭、肩膀跟手，拾○○一直擋在我跟門中間，也繼續打我的手，不讓我開門出去等語甚詳（見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第31719號卷，下稱偵31719卷第41頁反面），且證人拾○甲亦偵查中證稱：我到5樓辦公室發現門鎖起來，後來我到1樓看到曾○○，曾 ○○一撮頭髮掉下來掛在身上，兩隻手手背有點腫腫的，曾 ○○跟我說剛剛被拾○○打等語（見偵31719卷第43頁）；證人劉○○於原審審理時證稱：我當時在辦公室外面，有位主管叫我離開，離開時我聽到爭執的聲音，是曾○○的聲音，在喊救命等語（見臺灣新北地方法院112年度易字第1465 號卷，下稱原審卷第232頁至第233頁），是可見曾○○上揭證詞，應屬可採。（三）由亞東紀念醫院112年1月18日北府衛醫字第2759號受理家庭暴力事件驗傷診斷證明書及曾○○傷勢照片合併以觀（見偵31719卷第11頁至第12頁、第22頁至27頁），可悉曾○○ 在112年1月18日23時41分至醫院驗傷時，仍可見及有明顯的背部挫傷瘀傷、雙手挫傷瘀傷等情。是以，應能認定曾 ○○確受有本案傷勢。至上揭診斷證明書雖另記載頭部創傷、雙肩挫傷、胸腹部挫傷等傷勢，然經原審函詢亞東紀念醫院後，該醫院說明頭部創傷、雙肩挫傷、胸腹部挫傷等是曾○○就診時主述被打會痛，但看不到傷口瘀傷等情（見原審卷第109頁），進而曾○○是否確實受有上揭傷勢，尚屬可疑，即尚未能認定曾○○亦受有頭部創傷、雙肩挫傷、胸腹部挫傷等，附此敘明。（四）綜上，依據上揭各項證據，實足認定曾○○遭到拾○○徒手毆打的過程，一開始是背對拾○○遭到攻擊，後來在開門的過程中，手部亦遭到拾○○毆打，此情均與曾○○所受之本案傷勢相符，且證人拾○甲、劉○○雖未親眼見及曾○○遭毆打的過程，但渠等所證述曾○○於案發之際之求救聲及於案發後當下之情況與反應，衡情亦能佐證曾○○確實有遭拾○○毆打乙節甚明。因此，本院認定曾○○確有遭到拾○○毆打成傷無誤。（五）被告與辯護人之答辯均不足採信，分述如下：　　1.被告雖辯稱：我抓曾○○是為了要制止她云云。但衡諸常情，曾○○所受之雙手挫傷瘀傷之傷勢實非係遭別人單純抓住其手部所能造成之傷害，故被告此部分所辯，與常理有違，未能採信。　　2.另辯護人固為被告辯稱：曾○○雙手的傷勢是她毆打拾○○造成的，背部的傷勢是她去刮痧造成的云云。然如前所述，曾○○業已明確證述其所受本案傷勢係如何遭拾○○毆打所造成，且其證詞可信度亦經本院詳述如上，佐以若由上揭曾 ○○所受傷勢之照片觀之，便可得知曾○○背部的瘀傷顯與一般刮痧所形成的規則、對稱傷勢不同，故辯護人此部分所辯，同無足採。三、綜上所述，本件事證已臻明確，且拾○○所為之辯詞均屬卸責之詞，不足採信，故拾○○之傷害犯行已堪認定，應予依法論科。四、論罪部分：　　核拾○○所為，係構成刑法第277條第1項之傷害罪及家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。惟因家庭暴力罪並無獨立之刑罰規定，是仍依傷害罪處罰。五、上訴之判斷及量刑：（一）原審以拾○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟於本院審理中，拾○○已與曾○○就公司經營等節成立和解，且曾 ○○已不追究拾○○傷害部分之責任（見本院卷第245頁、第2 54頁），是拾○○之量刑基礎即已有變更，此情為原審所未及審酌，稍有未恰。（二）檢察官上訴意旨略以：拾○○於本案係攻擊曾○○頭部及腹部等處，分為人體生命中樞及重要臟器所在，此等犯罪手段及危害性顯較傷害其他身體部位之犯罪手段及危害性更為嚴重，理應量處較重刑度，始該當比例原則及公平原則等語。經核原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，由此已難認原審所量處之上開刑度有何失當之處。至檢察官雖以前詞上訴主張希望可以從重量刑，然衡以原審量定刑期，已依刑法第57條各款所列，詳為斟酌如上，即核屬原審定刑裁量權之行使，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法或不當，是以，原判決量刑並無過輕之情，縱與檢察官主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。從而，檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。（三）拾○○上訴意旨雖略以：卷內除曾○○之片面指述外，並無其他積極證據足證拾○○有傷害曾○○之行為及曾○○受傷之結果是拾○○所造成，應對拾○○為有利之認定，而為無罪之諭知云云。然拾○○確成立傷害罪，及前揭拾○○所為之答辯，均不足採信等節，業據本院一一論駁如上，是拾○○上訴否認犯罪之詞顯係對於原審取捨證據及判斷其證明力，與法律適用等職權行使，仍持己見為不同之評價、推論，而指摘原審判決違法，自難認有理由。（四）基上，雖檢察官及拾○○之上訴意旨均無理由，然原判決既有前開可議之處，即無從維持，應由本院就拾○○家庭暴力傷害罪部分予以撤銷改判。（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌拾○○與曾○○案發之際身為夫妻，竟僅因公司事務問題發生口角，進一步衍生為肢體衝突，而拾○○身為男性，卻以上揭方式對先天身體力量較弱的曾○○施加暴力，實屬違法、不當。且本應為親密伴侶之拾○○竟徒手毆打曾○○，不僅造成曾○○受有本案傷害，更使曾○○心靈留下陰影，所生損害非微。另拾○○雖於本院審理時，針對公司經營等情事已與曾○○達成調解，且曾○○亦曾表示不追究其傷害部分之責任，已如前述，但拾○○犯後始終矢口否認犯行，毫無悔意，事實上亦未針對曾○○因傷害所造成之損害進行賠償，是其犯後態度難認良好。再參酌拾○○在本案之前未曾因犯罪遭科刑，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第81頁至第83頁），素行尚可，及衡酌被告於本院所自陳：大學畢業之智識程度；離婚，有兩個已成年的子女，目前從事教育相關之工作，年薪約新臺幣300萬元等家庭、生活狀況（見本院卷第157頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。乙、無罪部分：壹、公訴意旨略以：曾○○於上揭時、地，亦基於傷害的犯意，與拾○○徒手互毆，造成拾○○受有左側手部及前臂挫傷、左側手肘及右側小腿挫傷等傷害。因認曾○○亦觸犯刑法第277條第1 項之傷害罪嫌、家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪嫌等旨。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年度台上字第86號、92年台上字第128號判決意旨參照）。參、曾○○堅決否認犯罪，並辯稱：我只有防禦，沒有攻擊拾○○等語。選任辯護人則為其辯護稱：本案只有拾○○個人的片面指述，拾○○所提出的驗傷單是在112年1月21日作成，跟112年1 月18日發生的事件並無關係等語。經查：一、雖拾○○曾陳稱：曾○○與其徒手互毆，造成其受有左側手部及前臂挫傷、左側手肘及右側小腿挫傷等傷害等節（見偵3171 9卷第51頁至第52頁；原審卷第62頁、第97頁至第101頁、第 235頁至第250頁），惟如前所述，拾○○確有於上揭時、地，徒手毆打曾○○的行為，並造成曾○○受有本案傷害。而依據卷內的曾○○診斷證明書、新店分局石碇分駐所調查筆錄等資料（見偵31719卷第7頁、第11頁至第12頁），可知曾○○係於案發後數小時內即112年1月18日23時41分許，便已前往亞東紀念醫院就診、驗傷，並於112年1月19日19時許，前往警局對拾○○提出傷害告訴之情。然而依據拾○○提出之新北市立聯合醫院112年1月21日乙種診斷證明書、刑事告訴狀（見偵3171 9卷第60頁；臺灣新北地方檢察署112年度他字第6316號卷第 2頁至第3頁），可悉拾○○卻係遲至衝突發生後數日，始於11 2年1月21日1時19分許，前往新北市立聯合醫院急診部門驗傷，再於數月後之112年6月20日，方具狀向臺灣新北地方檢察署對曾○○提出傷害告訴。是以，兩者之情況截然不同。二、又查拾○○前往醫院驗傷的時間，距離案發時間已經超過2天又8小時，而診斷證明書上所顯示的傷勢，分別是左側手部挫傷、左側前臂挫傷、左側手肘挫傷、右側小腿挫傷（見偵 31719卷第60頁），簡言之，拾○○所受傷勢為左手跟右小腿有挫傷，均屬極為粗淺的表面傷勢，而此等傷勢並不具有特別性，衡情在一般日常生活中有諸多可能因不小心發生碰撞而造成，而拾○○係在案發後2天多，方才就醫、驗傷，已難認上揭傷害必係於本案發生之當下所造成，故上開診斷證明僅能用以認定拾○○曾受該等傷勢，但不足據以認定即係於11 2年1月18日案發當時所受之傷，是未能作為拾○○上揭單一指訴之補強證據甚明。　肆、綜上所述，本案依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指曾○○涉犯傷害罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成曾○○確有檢察官所指傷害犯行之有罪心證。此外，檢察官並未提出其他積極證據足資證明曾○○有何傷害犯行，揆諸前開法律規定及說明，當為曾○○無罪之諭知。伍、上訴之判斷：一、原審因認曾○○被訴涉犯傷害罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨雖略以：原審就不利於曾○○之拾○○所提診斷證明書，並未完整敘明取捨論駁理由，且曾○○於本案衝突過程中，顯非僅針對拾○○之不法侵害為防衛，而對拾○○施以非防衛性之反擊，此等防衛過當之舉，殊無從援引正當防衛規定卸免罪責等語。二、然查，依據目前現存之證據，並無從認定曾○○涉犯起訴意旨所載之傷害犯行，業詳述如前，況本案既無證據足證曾○○有何傷害犯行，則無必要探討曾○○是否有防衛過當之情形甚明。是檢察官上訴意旨恐有誤會，僅係對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原審判決不當，自難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官鄭心慈提起公訴，臺灣新北地方檢察署檢察官吳文正提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官張瑞娟到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　鄭富城　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭峻豪　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉力旗以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王心琳中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

2024-12-17

TPHM-113-上易-1449-20241217-1

審裁

憲法法庭

聲請人因請求拆屋還地事件，聲請裁判憲法審查。

憲法法庭裁定 113 年審裁字第 940 號聲請人楊瑞祥訴訟代理人陳貽男律師上列聲請人因請求拆屋還地事件，聲請裁判憲法審查，本庭裁定如下：主文本件不受理。理由一、本件聲請人因請求拆屋還地事件，認臺灣高等法院臺中分院 110 年度上易字第 606 號民事判決（下稱系爭確定終局判決），有違憲疑義，聲請裁判憲法審查。其聲請意旨略以：系爭確定終局判決於不利聲請人部分，有「適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾、當事人發現未經斟酌之證物」等情事，侵害聲請人受憲法第 15 條保障之財產權等語。二、按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判認有牴觸憲法者，得自用盡審級救濟之最終裁判送達後翌日起之 6 個月不變期間內，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；聲請不合程式或不備憲法訴訟法（下稱憲訴法）所定要件，其情形不可以補正者，審查庭得以一致決裁定不受理，憲訴法第 59 條及第 15 條第 2 項第 7 款分別定有明文。又，憲訴法第 59 條第 1 項所定裁判憲法審查制度，係賦予人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，認確定終局裁判解釋及適用法律，有誤認或忽略基本權利重要意義，或違反通常情況下所理解之憲法價值等牴觸憲法之情形時（憲訴法第 59 條第 1 項規定立法理由參照），得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。是人民聲請裁判憲法審查，如非針對確定終局裁判就法律之解釋、適用悖離憲法基本權利與憲法價值，而僅爭執法院認事用法所持見解者，即難謂合於聲請裁判憲法審查之法定要件。三、核聲請意旨所陳，僅屬以一己就原因案件事實之主張，爭執法院認事用法所持見解，客觀上並未具體敘明系爭確定終局判決就相關法律之解釋、適用，究有何誤認或忽略基本權利重要意義，或違反通常情況下所理解之憲法價值等牴觸憲法之情形，其聲請核與聲請裁判憲法審查之法定要件不合。本庭爰依上開規定，以一致決裁定不受理。中華民國 113 年 12 月 16 日憲法法庭第二審查庭審判長大法官呂太郎大法官蔡宗珍大法官朱富美以上正本證明與原本無異。書記官朱倩儀中華民國 113 年 12 月 17 日

2024-12-16

JCCC-113-審裁-940-20241216

金上重訴

臺灣高等法院

證券交易法

臺灣高等法院刑事裁定 110年度金上重訴字第54號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告黎秀珠選任辯護人陳貽男律師胡原龍律師黃育玫律師上列被告因違反證券交易法案件，本院裁定如下：　　主　文黎秀珠自民國一百一十三年十二月二十四日起，延長限制出境、出海八月。　　理　由一、按被告犯罪嫌疑重大，有相當理由足認有逃亡之虞者，必要時檢察官或法官得逕行限制出境、出海；審判中限制出境、出海每次不得逾8月，犯最重本刑為有期徒刑10年以下之罪者，累計不得逾5年；其餘之罪，累計不得逾10年，刑事訴訟法第93條之2第1項第2款、第93條之3第2項後段分別定有明文。二、上訴人即被告（下稱「被告」）黎秀珠因違反證券交易法案件（下稱「本案」），經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴，原審訊問後，認被告涉犯證券交易法第171條第2項、第 1項第1款犯罪獲取之財物達新臺幣（下同）1億元以上之詐偽罪，犯罪嫌疑重大，係法定最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，且被告就本案犯罪事實居於主要地位，復未有犯罪所得扣案，為確保將來訴訟程序之順利進行，裁定被告限制出境、出海。嗣因刑事訴訟法之限制出境新制施行，原審重為處分而裁定被告自民國109年2月7日起限制出境、出海8月，其期間依刑事訴訟法第93條之3第2項後段規定，重新起算，並於109年9月25日裁定被告自109年10月7日起延長限制出境、出海8月。而本案經原審審理後，於110年8月24日宣判，認被告係犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款犯罪獲取之財物達1億元以上之詐偽罪，處有期徒刑9年，並裁定被告自110年8月24日起限制出境、出海8月。三、原審判決後，檢察官及被告均提起上訴，由本院以110年度金上重訴字第54號審理後，以前揭限制被告出境、出海之期間將於111年4月23日屆滿，經審核相關卷證，並聽取檢察官、被告及其辯護人之意見後，依卷內現存事證，審酌被告本案所涉係法定最輕本刑為7年以上有期徒刑之重罪，並經原審判處有期徒刑9年，且檢察官及被告均提起上訴，尚由本院審理中，則以被訴重罪常伴有逃亡之高度可能，係趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰之基本人性，被告非無因此啟動逃亡境外、脫免刑責之動機；佐以被告長年經商、具有國內外投資之智識、經驗及財力，其經原判決諭知沒收之犯罪所得達5,781萬元均未扣案，足認其有在國外生活之能力及資力等情，有相當理由足認其有逃亡之虞，為確保日後審理及執行程序之順利進行，認有繼續限制被告出境、出海之必要，爰裁定被告自111年4月24日起限制出境、出海8月；復先後裁定被告自111年12月24日、112年8月24日、113年4月24日起，延長限制出境、出海8月（見本院卷二第221至222頁、卷四第15至17頁、第263至265頁、卷五第559至561頁）。茲前開限制出境、出海之期間將於113年12月23日屆滿，經審核相關卷證及本案訴訟進行程度，並聽取檢察官、被告及其辯護人之意見（見本院卷六第61至64頁）後，認依卷內現存事證，足認被告涉犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款犯罪獲取之財物達1億元以上之詐偽罪，嫌疑重大，所犯係最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，並經原審判處有期徒刑9 年。考量被告就本案所涉犯罪情節、業經原審判處重刑，及被訴重罪者常伴有逃亡之高度可能，此係趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰之基本人性，堪認被告非無逃亡境外而脫免刑責之動機，有相當理由足認其有逃亡之虞。經權衡國家刑事司法權之有效行使、社會秩序及公共利益、被告居住及遷徙自由權受限制之程度等情，認限制出境、出海對於被告居住及遷徙權利之影響非鉅，未逾必要程度，故為確保日後審理及執行程序之順利進行，上開應續予限制被告出境、出海之情形仍屬存在，仍有繼續限制被告出境、出海之必要；被告辯護人以被告年紀已大，未持有他國護照，所持台胞證亦已過期，又無海外資產，並無能力在外國生活，且被告怕搭飛機，亦會暈船，不可能出境出海，近期復無出境需求或計畫，自無逃亡之動機等語，均不足以影響本院上開判斷。爰裁定被告自113年12月24日起延長限制出境、出海8月。據上論斷，應依刑事訴訟法第93條之2第1項第2款、第93條之3第 2項後段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日　　　　　　　　　刑事第二十六庭審判長法　官　邱忠義　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡羽玄　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳勇松以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳錫欽中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日

2024-12-16

TPHM-110-金上重訴-54-20241216-5

訴

臺灣臺北地方法院

遷讓房屋等

臺灣臺北地方法院民事裁定 113年度訴字第2422號抗告人李信華龍瑞櫻李仁孝李筠萲共同訴訟代理人陳貽男律師相對人李信屏訴訟代理人劉鑫成律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，抗告人對於民國113年11月4 日本院113年度訴字第2422號裁定駁回抗告人聲請停止訴訟程序之裁定，提起抗告；按提起抗告，應依民事訴訟法第77條之18規定繳納裁判費；查抗告人提起本件抗告，未繳納抗告裁判費新台幣1,000元，茲限抗告人於收受本裁定正本送達5日內補繳，逾期未繳即駁回其抗告，特此裁定。中華民國 113 年 12 月 4 日民事第一庭法官賴秋萍以上正本係照原本作成。本裁定不得抗告。中華民國 113 年 12 月 4 日書記官顏莉妹

2024-12-04

TPDV-113-訴-2422-20241204-2

上易

臺灣高等法院

賭博

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第746號上訴人即被告陳錦溢黃鈞佑共同選任辯護人陳貽男律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣新竹地方法院112年度易字第888號，中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第13309號、112年度偵字第714 9號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、犯罪事實　　緣鄭傑係於民國111年8月某日起至同年9月11日在新竹縣竹北市ＯＯＯＯ街000號1樓經營棋藝博士新型態娛樂麻將服務會館竹北概念館（下稱棋藝麻將館），並於同年9月4日或5日起僱用蘇莉琳為服務人員，而共同以臺灣麻將（16張）使客人在棋藝麻將館內賭博財物（鄭傑、蘇莉琳共同犯圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪，業經原審判處罪刑確定），由鄭傑先透過臉書「棋藝博士」廣告或通訊軟體LINE暱稱「竹竹小天使」帳號招攬客人，而聚集多數人或不特定人至棋藝麻將館，並提供麻將牌、牌尺、搬風等賭具，賭客以4人湊1桌，賭法為賭客以點數卡為籌碼，按臺灣麻將（16張）、以新臺幣（下同）100元為一底、每一臺20元之方式進行賭博，並於賭局結束後，各以手中所持有之點數卡，與同桌賭客以點數與現金比例1比1結算賭金，至陽台吸菸區繳納賭輸之現金或領回賭贏之現金，鄭傑則向每位賭客收取每分鐘1元之場地費牟利。適陳錦溢及其子黃鈞佑分別基於在公共場所賭博財物之犯意，於111年9月11日20時30分許為警查獲前某時，前往棋藝麻將館，由店家幫忙湊桌而與卓永興（所犯賭博罪業經原審判處罪刑確定）、葉春鳳（所犯賭博罪經檢察官以111年度偵字第13309號為職權不起訴處分確定）同桌，以前揭方式把玩麻將而賭博財物。嗣於111年9月11日20時30分許，警員葛俊麟、鍾承原獲報而喬裝客人至上址消費，在同桌賭客劉昌典至陽台吸菸區將賭金置於桌上交予戴怡晴，戴怡晴再欲交付賭金給警員葛俊麟之際，旋表明身分而查獲，同時另由其他警員持原審法院核發之搜索票實施搜索，當場查獲，始查悉上情。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 (一)程序方面　⒈本案逮捕合法　⑴按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1項、第2項定有明文。而現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯，應認為即成立相當理由。　⑵本案查獲及逮捕過程：　　①證人即新竹縣政府警察局竹北分局（下略稱竹北分局）警員莊育舟於本院審理時證稱：印象中當天有同仁先喬裝進去棋藝麻將館打麻將，到第一將要結束時，通知我們在外支援人手進去，進到現場後就表明身分，請在場打麻將之人停止手上動作，開始清點桌面上財物、查扣證物、提供身分證件，逐一人別做紀錄。因為現場有賭博的財物，我們認為現場有在賭博，就以現行犯將在場人帶回分局製作筆錄，現場離分局很近，大約10分鐘車程等語（見本院卷第503至505頁）。　②證人即案發時同分局警員葛俊麟於本院審理時證稱：因為同事的情資說那邊有賭博，那時候是賭博專案期間，所以我就親自去現場看一下；本案之前我有先去過1次熟悉流程，他們通常都是打完後會到後面一個有門擋著的區域，通常有人會在那邊抽菸，就在那邊換錢，印象中賭客會到後面私下去換錢。我瞭解後，當天我和同事喬裝賭客進去棋藝麻將館，我們坐對家，從我們進去開始打到結束約4圈，於20時29分許才聯繫外面同事說打完了，我們那桌4人就開始往後走要去換錢的地方，當時是最輸的人把錢給最贏的人，我看到的是一男一女換錢完成，因為最輸的人是輸三家，我也算贏的，所以最輸的人要拿錢給我時，我同事就進來了等語（見本院卷第512至514、518、524頁）。　③證人即案發時同分局警員李文榮於本院審理時證稱：我當天是純粹支援協助載賭客回偵查隊，從棋藝麻將館到竹北分局車程約5分鐘等語（見本院卷第527、528頁）。　④佐以本院勘驗警員葛俊麟所攝錄在棋藝麻將館陽台吸菸區換錢之畫面顯示：男子（即劉昌典）將1,000元丟在櫃檯上即開門走出去，女子（即戴怡晴）持續站在該處，準備將手上的錢拿給葛俊麟，警察即從後門進來等情，有本院勘驗筆錄及手機錄影畫面擷圖可憑（見本院卷第518、541頁）。　⑤綜上，竹北分局警員葛俊麟於案發當日與另名警員鍾承原先以賭客身分進入棋藝麻將館，與戴怡晴、劉昌典同桌玩臺灣麻將（16張），結束後至陽台吸菸區，與同桌賭客結算賭金，同時通知等候在外之警員，竹北分局警員遂持原審法院11 1年聲搜字第460號搜索票，於有效期間內進入棋藝麻將館搜索，搜索範圍包括棋藝麻將館處所、犯罪嫌疑人及在場之人之身體、麻將牌、牌尺、搬風骰、籌碼、監視器及涉賭博案贓款、犯罪嫌疑人及在場之人手機之電磁紀錄；應扣押物則為有關違反賭博案之相關贓證物等節，有前開搜索票在卷可參（見偵13309卷一第45頁）。則竹北分局警員依搜索票上所載搜索範圍，搜索棋藝麻將館，於法並無不合。竹北分局警員搜索完畢後，依搜索所扣押附表所示賭具、籌碼等相關證物，暨搜索現場狀況等事證，認有相當理由認在場被告陳錦溢、黃鈞佑、同案被告卓永興、葉春鳳（以上4人為桌號1 ）、石皓尹、彭照宇、曾芷容、劉紹緯（以上4人為桌號3）、戴怡晴、劉昌典（以上2人與佯為賭客之警員2人為桌號6 ）為聚眾賭博、同案被告蘇莉琳為圖利供給賭博場所之現行犯，乃依刑事訴訟法第88條規定逕行逮捕（上開葉春鳳及桌號3、6之賭客均坦承在公眾得出入場所賭博財物罪，經檢察官以其等均無類似刑案紀錄，並參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，均依刑事訴訟法第253條為不起處分），且以執行逮捕、拘禁告知本人通知書、告知親友通知書等，告知犯罪嫌疑人相關權利，有麻將桌位置示意圖、前開通知書在卷可佐（見偵13309卷一127、199、234、79、93、107 、108、117、190、146、158、176頁、偵13309卷二第215、 223頁），經核程序上亦無違背之處。　⑶辯護人雖以上開逮捕通知書上所記載逮捕時間111年9月11日9 時40分許當時，被告2人及上開同案被告已在竹北分局偵查隊，並非現行犯，本案逮捕不合法，依毒樹果實理論，其後製作之筆錄亦無證據能力云云（見本院卷第273至303、355 至372、555頁）。惟證人葛俊麟於本院審理時證稱：我的做法是等現場搜索完畢再逮捕，所以逮捕時間寫21時40分，當天多數的逮捕通知書都是我做的，記載戴怡晴的逮捕時間20 時30分應該是不同人做的等語（見本院卷第521、522頁）；證人莊育舟於本院審理時證稱：逮捕通知書是同仁統一繕打的，各別給問筆錄的人，然後把名字填上去請當事人簽名，我認為可能是不同人繕打的，有的人繕打剛進現場逮捕時間，有的人則是繕打搜索結束的時間，所以會有不一樣的時間等語（見本院卷第509頁）；證人李文榮於本院審理時證稱：當天我製作被告黃鈞佑的筆錄，是同事拿給我制式的逮捕通知書紙張表格，我只是拿給他們簽名，我再蓋印而已，按照法律規定，因為逮捕所以要通知他們，是先給做筆錄的對象簽完逮捕通知書再做筆錄（見本院卷第529至531頁）；參以本案警員持搜索票實施搜索扣押時間為111年9月11日20時 30分許至21時40分許，有竹北分局搜索扣押筆錄所載執行時間可憑（見偵13309卷一第60、128、200頁、偵13309卷二第 236、240頁）。則警員在現場執行搜索期間，依現場搜索扣押之證物及現場狀況，確認被告陳錦溢、黃鈞佑為賭博現行犯，予以逮捕並帶回竹北分局製作筆錄，依照警員判斷而填載逮捕通知書，並無違法。至同案被告戴怡晴、劉昌典逮捕通知書記載逮捕時間為「111年9月11日20時30分」雖與被告 2人之「111年9月11日21時40分」不同，然此係因製作逮捕通知書之警員不同所致，不因此影響合法逮捕之效力。辯護人上開主張，尚屬無據。　⒉本案並無「陷害教唆」之情形　⑴刑事偵查技術上所謂「釣魚者」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意者，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故因之所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。　⑵辯護人主張本件警察冒充客人並衝場，屬陷害教唆，因此取得之證據，依毒樹果實理論，無證據能力，也違反比例原則云云（見本院卷第61、439、449頁）。惟本案查獲警員葛俊麟、鍾承原於案發當日以客人身分至棋藝麻將館進行蒐證，並由同案被告即現場工作人員蘇莉琳帶往店內第6號桌與劉昌典、戴怡晴把玩麻將、以籌碼計算輸贏，俟牌局結束後劉昌典、戴怡晴依結算結果交付財物，戴怡晴再欲交付財物予葛俊麟時，旋為警表明身分而查獲等情，業據證人葛俊麟於本院證述明確，已如前述，並有其製作之111年9月11日職務報告、本院勘驗筆錄及手機錄影畫面擷圖可憑（見偵13309 卷一第44頁及反面、本院卷第518、541頁）。而證人即棋藝麻將館負責人鄭傑於原審審理時證稱：我於本案發生之前，就是繼續沿用前手之經營方式繼續經營，我從111年8月份接手經營時，就知道客人會去我經營的麻將館賭博等語（見原審卷一第277至278頁）；證人蘇莉琳於原審審理時亦證稱：我自9月初（9月4日或5日）在棋藝麻將館工作，工作期間客人就會依照牌局結束時的籌碼計算輸贏，並以此兌換現金，客人如何兌換現金，我們沒有干涉等語（見原審卷一第416 頁），足見於警員喬裝客人至棋藝麻將館進行蒐證前，該場所早已有提供聚眾賭博之情形，加以證人葛俊麟證述其與鍾承原亦係經由工作人員蘇莉琳安排，方與劉昌典、戴怡晴同桌把玩麻將，非由其等自行邀約，更未與被告陳錦溢、黃鈞佑2人同桌等情，且現場亦扣有賭具，則警員雖有喬裝客人蒐證之舉，然實無任何使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為之情，自非所謂之「陷害教唆」。是警方以「釣魚」方式蒐集被告2人及上開同案被告等人於本案被訴事實之各該證據資料，當非無證據能力。遑論警方係持原審法院核發之搜索票至棋藝麻將館執行搜索，已如前述，是辯護人上開主張，顯有誤會。　⒊證人即同案被告卓永興、葉春鳳於警詢之陳述：　⑴被告2人及辯護人爭執證人即同案被告卓永興警詢時之陳述，非全程錄音錄影，有誘導詢問、記載內容不符、照唸已經繕打完畢內容之情形（見本院卷第439至440、563至564頁），及爭執證人即同案被告葉春鳳警詢時之陳述，有記載與錄音光碟不符之情形（見本院卷第697頁），業經原審、本院分別依據被告及辯護人聲請，當庭勘驗錄音光碟並製作勘驗筆錄（見原審卷一第405至411頁、本院卷第599至610頁），是上揭證人於警詢時之證述內容，凡經法院勘驗部分，自應以法院勘驗筆錄為據，合先敘明。　⑵被告2人及辯護人爭執證人卓永興於警詢以被告身分所為之自白不具任意性、證人葉春鳳於警詢以被告身分所為之陳述係受警員所述「不承認的慢慢拖」等語影響，均不得作為判決被告陳錦溢、黃鈞佑之裁判基礎（見本院卷第73、563、611 、647頁）：　　①刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據，自足為不利於被告之認定。換言之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院109年度台上字第158 4號、112年度台上字第5364號、113年度台上字第267號判決意旨參照）。　②證人即同案被告卓永興於偵訊及原審審理時主張其警詢係遭警察引導而陳述、遭警察脅迫會移送地檢署而坦誠賭博犯行云云（見偵13309卷三第35至36頁、原審卷一第286頁）。惟證人卓永興於原審時供稱：「（問：你在警察局做筆錄有說謊話嗎？）沒有吧。」「（問：所以你在警察局做的全部筆錄內容有無說謊？有無做不實的陳述？）應該沒有。」「（問：你在警察局做筆錄時，你會故意說謊話嗎?）當然不會。」、「（問：當時警察是一邊打筆錄，一邊問你問題，你看得到筆錄上的內容，是否如此？）是。」「（問：所以你當時是一邊閱覽筆錄內容，一邊做筆錄，最後在筆錄上簽名，且依你方才所述你也不會說謊，是否如此？）是。」（見原審卷一第290至291頁），未曾主張其所述不實或違反任意性，且供承在警詢時尚為學生，從小到大均知悉所有事情要據實陳述（見原審卷一第290頁），足見其應有區別所陳是否為真實之判斷力。況依原審當庭勘驗卓永興警詢筆錄錄音檔結果，係連續錄音並採問答方式，期間有警員製作筆錄之鍵盤聲，未見警員脅迫或引導卓永興回答之情事，且由卓永興供述之內容、語氣，均能清楚針對各問題回答加以說明、解釋，亦未見有受迫之情形，縱警員以現場可能有賭博行為為前提而提問，卓永興就現場查獲戴怡晴等人於後方陽台吸菸區兌換現金乙節，亦否認知情，甚至表示籌碼僅供記點，打完就返回店家等情，至詢問結束，全程未坦承有賭博犯行，有原審113年2月1日勘驗筆錄可考（見原審卷一第405至41 4頁）。本院審酌同案被告卓永興在警詢時所為陳述，既非因公務員以不正方式取得，係出於其自由意思，屬任意性之自白，且其供述內容復與下述事實具有合致性（詳後述），應認同案被告卓永興於前揭警詢時所為陳述均出於任意性且具真實性。　③辯護人雖以證人即同案被告葉春鳳警詢陳述係其心理遭受旁邊有警員陳述「不承認的慢慢拖」等語所影響云云。惟經本院勘驗結果，葉春鳳對於國語之理解及表達能力均無障礙，且口說流利，警察詢問時語氣平和，係採一問一答之方式，且讓葉春鳳就提問之問題自行回答，未見葉春鳳有何曲附題意而應和、無法依己意盡情回答之情形，且在現場另名警員告知製作葉春鳳筆錄之警員「筆錄做完，待受詢問人確認過後，受詢問人可以離開…檢察官明天會簽、沒有承認就慢慢拖、逮捕通知書要先簽」等語之前，葉春鳳已經陳述「（問：你去現場是湊桌的是不是？）對」、「（問：然後你們輸贏之後是在哪裡換現金？）後面」、「（問：後面是不是，陽台那邊，後門那邊是不是？）後門，對」、「（問：你去過幾次了？）我去過兩、三次了」、「（問：兩、三次，都有贏嗎？）有時候」、「（問：有贏有輸就對了？）對」、「（問：金額大約都多大？）都沒有很大，就120。」等語（見本院卷第600至601頁），顯然已表示打完麻將後就其輸贏結果有兌換現金之意，難認葉春鳳警詢陳述之任意性，有如辯護人所言受警員所稱「不承認慢慢拖」等語之影響。況由另名警員所言「不承認的慢慢拖」等語前後脈絡觀之，僅在傳達作業流程，就沒有承認犯行者，為詳予調查案情，並整理提示相關證據向受詢問人詢問及確認，本即會導致調查程序較為耗費，實難認此係對葉春鳳施加壓力。本院審酌同案被告葉春鳳在警詢時所為陳述，既非因公務員以不正方式取得，係出於其自由意思，屬任意性之自白，且其供述內容復與下述事實具有合致性（詳後述），應認同案被告葉春鳳於前揭警詢時所為陳述均出於任意性且具真實性。　⑶被告2人及辯護人爭執證人卓永興、葉春鳳於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，不具證據能力（見本院卷第 63、157、436頁）：　①被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2、第 159條之3第3款分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自有使上開陳述例外取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的，因此在前開審判外陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2、第159條之3規定，認有證據能力而得採為證據。此所稱「必要性」要件，指該審判外陳述為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言；「可信性」要件，則指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，亦即法院應斟酌陳述時外部附隨環境或條件，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經反對詰問，仍得承認其有證據能力。至所謂「其先前之陳述與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。　②證人即同案被告葉春鳳於警詢中之陳述，係被告陳錦溢、黃鈞佑以外之人於審判外之陳述，雖原則上不具有證據能力，惟其經本院數度傳喚及囑警按址拘提，均未能到庭，有本院送達證書、刑事報到單、新竹縣政府警察局新湖分局函暨檢送職務報告及查訪照片附卷可憑（見本院卷第315、317、42 5、431、471、473、475、481至485、495、657、659、667 頁），足見證人葉春鳳確有所在不明而傳喚不到之情形。參酌證人葉春鳳警詢筆錄依本院勘驗結果，內容與111年度偵字第13309號卷一第111至115頁之筆錄內容要旨相符，且受詢問人葉春鳳對於國語之理解及表達能力均無障礙，且口說流利，警察詢問時語氣平和，係採一問一答之方式，且讓葉春鳳就提問之問題自行回答，未見葉春鳳有何曲附題意而應和、無法依己意盡情回答之情形；於警詢過程中，警察會停頓詢問來繕打筆錄，或重複葉春鳳的回答做確認，並未見警察有何恐嚇、威脅、利誘等不正訊問之言詞或舉措，依其警詢筆錄作成時之外部情狀，堪認證人葉春鳳於警詢之陳述，無違法取證之情事而具有信用性，即有可信之特別情況，而證人葉春鳳固於偵訊時具結證述關於賭博規則、輸贏如何兌換金錢等節，然關於其前往棋藝麻將館前，店家會事先透過 LINE群組幫其湊桌，並非現場湊桌、其依據過往經驗在打完麻將結束後，同桌之人就會到後面陽台自行兌換現金等情節，核其偵訊所述較警詢時所述為簡略，是為證明本案犯罪事實存在所必要，故以之作為證據亦屬適當，因認證人葉春鳳於警詢中之陳述符合刑事訴訟法第159條之3第3款規定，具有證據能力，得作為本案證據。　　　③證人卓永興於原審112年12月21日審理時，就其案發當日至棋藝麻將館過程、細節及與該店互動之過往等攸關本案案情重要事項（見原審卷一第281、284、287、290頁）所為證述，多稱「時間太久、不記得」，與其於警詢時所述有所不同或較為簡略。衡諸證人卓永興警詢筆錄等製作過程，係採取警員詢問、卓永興回答方式，且斯時證述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，卓永興於原審審理時亦證述其警詢陳述屬實、一邊閱覽筆錄內容與一邊做筆錄（見原審卷一第290至291頁），已如前述，足證其等警詢之陳述應係本於個人知覺體驗所為，並無受到不當汙染或外界干擾，虛偽陳述之危險性偏低，可信度甚高。且證人卓永興關於被告陳錦溢、黃鈞佑涉犯本案賭博罪行之相關事實經過，既屬犯罪行為，現場情形僅存在彼此之間，尚無從以其他證據取代而達同一目的，實為證明犯罪事實存否所必要，而得採為本案之證據。至辯護人主張證人卓永興認為原審勘驗筆錄有記載錯誤、缺漏云云（見本院卷第436、215至269頁），惟詳閱辯護人提出之「卓永興筆錄光碟逐字稿」，其所標明原審勘驗筆錄錯漏者，多為人別訊問及權利告知事項、警員之間對話或內容相同僅記載詳簡之別，不影響卓永興陳述之真意，自無礙其證據能力之認定，併此敘明。　⒋證人卓永興、葉春鳳於檢察官訊問時之陳述：　⑴被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第29 04號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。　⑵證人葉春鳳於111年12月7日檢察官訊問筆錄，經本院當庭勘驗上開錄音檔案並製作勘驗筆錄（見本院卷第611至621頁），經比對筆錄內容與法院當庭勘驗所載應訊對話內容，筆錄乃屬摘要、結論式的記載方法，是關於業經法院勘驗所得之應訊對話內容作為本案認定事實之基礎，而不再援用摘要式記載之筆錄，先予敘明。　　⑶證人葉春鳳、卓永興於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然已經檢察官將其等轉為證人身分，告以具結之義務及偽證之處罰，經其供後具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性，有其等訊問筆錄及結文附卷可考（見偵13 309卷三第21至22、24、34至38、39頁），是其等基於證人身分於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷事實，且本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，既係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形。又原審審理時業以證人身分傳喚卓永興到庭進行交互詰問，對被告2人詰問權已有保障；而本院依被告2人聲請傳拘證人葉春鳳不到，已善盡促使證人葉春鳳到庭接受詰問對質之義務，且依司法院112年憲判字第12號判決意旨，傳喚詢問葉春鳳筆錄警員莊育舟、記載逮捕通知書警員葛俊麟、李文榮到庭結問，以明瞭葉春鳳警詢所述及有無非法逮捕之相關待證事實，以確認有無可信性之特別狀況，或記載有無錯誤致逮捕非法之情形，況未經被告2人行使詰問權之證人葉春鳳於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，又本院已於審理中提示前述筆錄予被告2人及辯護人表示意見，就證人葉春鳳該未曾傳喚到庭對質詰問之偵查中之證詞，調查證據亦已完足；況被告2人及其辯護人亦未具體指明證人卓永興、葉春鳳於偵查中接受檢察官訊問時之外部情況，有何不可信之事由，是其等於偵查中向檢察官所為之陳述，自得援引作為本案之證據。　⑷辯護人復主張檢察官有利用職權不起訴利誘葉春鳳云云（見本院卷第621頁）。然經本院勘驗葉春鳳111年12月7日偵訊錄音光碟，受訊問人葉春鳳在檢察官以被告身分訊問時，即對檢察官提問之每一問題詳答不迴避，且坦承賭博犯行，之後檢察官才以葉春鳳供述其並無前科之情形，表示可以從寬處理、可以下職權不起訴處分（見本院卷第611至618頁），並無以職權不起訴處分來引起葉春鳳坦承犯罪之作為，而檢察官將葉春鳳轉為證人身分後，葉春鳳亦為與前相同之證述內容，並無改變說詞，故為不利於被告2人之相關證述。是辯護人上開主張，顯為片面臆測之詞，不足採信。復由本院驗葉春鳳警詢、偵訊錄音內容結果，可見葉春鳳之中文理解能力並無障礙，且檢察官所使用之語句亦無艱澀難懂或模糊混淆之情形，辯護人以葉春鳳可能因檢察官對於「籌碼」、「場地費」、「兌現」有所混淆致葉春鳳有所誤解而為陳述，難認有據，不足為採。　⒌證人鄭傑、蘇莉琳於警詢、檢察官訊問時所為之陳述：　⑴證人即同案被告鄭傑、蘇莉琳於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而辯護人爭執其證據能力（見本院卷第 436頁），本院審酌上開警詢中之陳述，與其於原審審理中就賭博之重要事實所為陳述並無不符，並無刑事訴訟法第15 9條之2、第159條之3所規定之情事，應認其於警詢之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認無證據能力。　⑵證人鄭傑、蘇莉琳在檢察官偵查中，經以被告身分傳喚到庭後轉為證人，就有關被告2人所涉相關犯罪事實，本於親身知覺、體驗之事實而為陳述，即居於證人之地位，是其等於檢察官偵查中所為陳述，屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然已經檢察官諭知具結義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性（見偵7149卷第47至48頁、偵 13309卷二第334至335頁），又原審審理時業以證人身分傳喚其等到庭進行交互詰問（見原審卷一第265至279、299、4 15至433、476頁），對被告對質詰問權已有所保障。從而，本院綜合上情，整體考量證人鄭傑、蘇莉琳接受檢察官訊問時之外部情況，並無顯不可信之情況存在，且本件賭博場所有無容許到場玩麻將之人事後依輸贏結果兌換現金、當日被告2人如何預約及抵達棋藝麻將館之過程，尚無從以其他證據取代而達同一目的，是其等證述實為證明犯罪事實存否所必要，認本案中引用證人鄭傑、蘇莉琳於檢察官偵訊時所為證述資為認定被告犯罪與否之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，當具有證據能力而得作為證據。　⒍此外，認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違反法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。本院未援引作為認定本案被告有罪之證據，不就證據能力再為闡述，附此敘明。 (二)證明力　　訊據被告陳錦溢、黃鈞佑固坦承有於上開時間至棋藝麻將館，與葉春鳳、卓永興同桌玩麻將，惟矢口否認有何賭博犯行，被告陳錦溢辯稱：我在案發前幾天路過棋藝麻將館，覺得麻將館很新奇，當時沒有進去，好像是中秋節心血來潮，我兒子黃鈞佑剛好來竹北找我，我就跟兒子一起進麻將館，同一桌牌友是店家安排的，打牌前我跟兒子與同桌牌友都沒有聊天，積分是店家講的，我不知道現場可以賭博，坐下來之前我不清楚規則，店家有說不能賭博，我們只是去娛樂，還沒有打完、也沒有兌換現金。我不曾涉足過這種場所云云（見原審卷一第131頁、本院卷第689、692頁）；被告黃鈞佑辯稱：當日是我媽媽陳錦溢臨時起意找我去棋藝麻將館，說她很久沒打麻將想打了，我就陪她去，其他牌友是店家安排的，打牌前我們沒有聊天，也沒有自我介紹，現場牌友及店家都沒有講規則，大家都應該知道怎麼打，店家也沒有說積分怎麼算，沒有人跟我們講現場麻將可以拿來賭博，我到警察局才知道現場怎麼收費，我猜就像網咖，我沒有約定要賭博，也沒有打完、沒有兌換現金云云（見原審卷一第132頁、本院卷第689頁）。辯護人則為被告2人辯護稱：本案因現場查獲有賭博，所以推論被告2人也有賭博，實際上當日在場人仍有4人經檢察官為不起訴處分，可認到棋藝麻將館之人並非全數都會賭博，且棋藝麻將館由外觀看來屬於正當場所，被告2人當無從知悉係賭場，葉春鳳所述兌換現金是之前的經驗，案發當日16時10分許其已參與棋藝麻將館另一場牌局，所稱有賭博、兌換現金應指下午已經結束之牌局，其與被告2人間牌局尚未打完，所以並無兌換現金的問題，牌局進行間也沒有約定賭博細節，故牌友4人間認知是否合致，殊值懷疑，卷內亦無與「竹竹小天使」相關訊息往來紀錄，可徵並無犯罪行為及犯意，況縱使有想要賭博之意而著手賭博，因遭警察衝場，無兌換現金行為，亦屬賭博未遂，並不處罰云云（見本院卷第689、533、335、343頁、原審卷一第464至466頁）。經查：　⒈棋藝麻將館於案發時有圖利聚眾賭博及供給賭博場所之違法，業據證人鄭傑、蘇莉琳於原審審理時供（證）述在卷（見原審卷一第128至130、265至279、416至433頁），並有原審法院111年聲搜字第000460號搜索票、竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、麻將桌位置示意圖、警員密錄器拍攝之現場畫面暨現場照片、扣案物照片、扣案附表編號6行動電話通訊軟體LINE群組「新竹米粉」成員、成桌紀錄翻拍照片、LINE帳號名稱「竹竹小天使」主頁及聊天畫面、該帳號於群組「《棋藝博士-竹北店》」內張貼之訊息翻拍照片、「竹竹小天使」與名稱「Juila」（即葉春鳳）、名稱「1｜陳姐」（即被告陳錦溢）、「1以下｜興」（即卓永興）之LINE 對話紀錄翻拍照片、棋藝麻將館現場照片、原審112年12月2 1日勘驗筆錄暨附件翻拍照片、本院勘驗葛俊麟警員手機之勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（見偵13309卷一第45、60至64、1 27至131、199至205、234、236至243頁、偵13309卷二第319 、320至325頁、偵13309卷三第4至11、15至17、原審卷一第 263至264、303至362頁、本院卷第518、541頁）），並有附表所示之物扣案可佐，堪認棋藝麻將館確為賭博場所無訛，合先敘明。　⒉被告陳錦溢、黃鈞佑於111年9月11日20時30分前某時有一同前往棋藝麻將館，由店家湊桌與葉春鳳、卓永興同桌玩麻將等情，業據被告陳錦溢、黃鈞佑於原審準備程序及本院審理中坦承在卷（見原審卷一第131至132、135至136頁、本院卷第435頁），並有同案被告葉春鳳於偵訊、卓永興於原審準備程序陳述明確（見本院卷第612頁、原審卷一第130頁），復有【桌號1】麻將桌位置示意圖1紙、扣案附表編號6手機內LINE群組「新竹米粉」內之成桌紀錄翻拍照片1張、現場照片2張存卷足佐（見偵13309號卷一第127頁、偵13309號卷三第12頁、偵13309號卷二第323頁)，此部分事實，亦堪認定。　⒊證人鄭傑於偵訊時證稱：我於111年8月間自張宥騰手上受讓棋藝麻將館，該店經營規則為1分鐘1元作為提供場地的計算，店裡客人間的默契就是如果有將籌碼兌換現金之需求，需至陽台吸菸區兌換，我們會使用LINE群組「竹竹小天使」替來店內消費的客人湊桌。當天被查獲的客人當中，有一組是好友一起來打麻將的，並沒有賭博，還有另一組也是好友一起來的，我不確定有沒有賭博，但其他兩組都是來賭博的等語（見偵7149卷第47頁及反面）；於原審審理時證稱：我們準備的時候就是每個人8000分的籌碼，籌碼不能跟店家兌換現金，我知道客人有店內賭博金錢，如果我看到他們真的有在牌桌上結算兌換現金，我會制止，但如果看不到，我也管不了，我知道客人走到後面陽台吸菸區的時候，基本上就是在換錢，不去陽台制止，只在桌上制止，是因為制止可能會導致來客數減少，我是為了業績、為了生意；而不是每個客人都有兌換現金的需求，我也有看過幾個朋友或學生他們打完之後，就是來結檯費，然後就走了，我當然不知道他們有沒有私下賭博，只是就我看到的，他們沒有去吸菸區那裡；另在我們店家幫忙湊桌的情形，我有遇過1次同一桌的客人有人想要來賭、有人卻沒有要賭博的意思，這種認知不一致之情形，當時我沒有在場，是後面蘇莉琳跟我說才知道這些事，印象中是8月中前後，那時有1個人不認為有要賭博，他是學生，可能是他的認知就是來玩的，但其他3個人要賭博，我印象中後來就是不了了之，因為大家沒有跟那個人糾結，而是否賭博發生糾紛後，我們經營人員沒有提出具體解決方法，在湊桌的時候，也沒有確認，因為多半比較少會發生爭執，可以說我們沒有做出什麼改善，是預設大家都知道是來賭博的，因為我不可能直接在通訊軟體LINE上說你要不要來賭；我在偵訊中說「當天被查獲的客人中，有一組是好友一起來打麻將的，並沒有賭博，還有另一組也是好友一起來的，我不確定有沒有賭博，但其他兩組都是來賭博的」，是蘇莉琳跟我說的等語（見原審卷一第267至270、273、278至 279頁）。足見證人鄭傑於經營棋藝麻將館期間，確實知悉並放任客人遊玩麻將時自行結算輸贏，並在該店陽台交付現金對賭，而透過店家安排湊桌者，多係欲至該店藉遊玩麻將賭博財物者，此間少有認知不同而起紛爭。　⒋證人蘇莉琳於偵訊時證稱：我於111年9月5日到棋藝博士麻將館竹北店工作，是張宥騰幫我面試的，我是夜班工讀生，店裡會提供電動麻將桌、麻將、牌尺，還有籌碼，籌碼有1000 分、500分、100分、50分、20分的，因為有分50/20、100/2 0、200/20、300/50的，我沒有記過500跟100的，前面是牌底，後面是牌數，他們都是以籌碼來計算，每次每人會給他們8000分的籌碼，沒有限定客人最多可以打幾將，客人打完後會到吸菸區那邊依照他們手頭籌碼自己去換現金，而我還沒當員工之前有去那邊玩過，他們都會說不要在牌桌上結帳，到吸菸區那邊處理，店長也有這樣跟我說過，我們有私底下跟客人約定好要去後方吸菸區結帳，現金不可以出現在牌桌上等語（見偵13309卷二第332、333頁、偵13309卷三第12 4頁反面）；於原審審理時證稱：我在棋藝博士麻將館工作期間，有客人會依照牌局結束時的籌碼計算輸贏，並以此兌換現金，我們沒有干涉客人如何兌換現金，客人如果是自主來的，我們就不會知道他們是有無要兌換現金，如果是我們幫他安排的，我們不會事先確認，就是以他們自己講好為主，在我印象中因為同桌客人裡有人想兌換現金、有人不想兌換現金而發生爭執，大約有1、2次，我們店家沒有特別說什麼，因為當時應該是不了了之，我跟其他工作人員或老闆好像有討論過這件事，但最後沒有一個具體方案或實際的做法；不管是第1次去麻將館的客人或熟客，我們都不會跟他們確認要不要兌換現金，我們店家不會干涉；我在偵查中說「我們有私底下跟客人約定好要去後方吸菸區結帳，現金不可以出現在牌桌上」，是在開桌前都會提醒每位客人現金不可以出現在桌子上等語（見原審卷一第416至420、427至428頁）。是證人蘇莉琳擔任棋藝麻將館工作人員時，知悉並放任客人遊玩麻將時自行結算輸贏、在該店陽台交付現金，而遊玩麻將是否對賭，由其安排湊桌者，均委由客人自行約定，客人間亦確甚少因此發生糾紛，此核與證人鄭傑所述上情大致相符，堪予採信。　⒌則由前述說明，被告陳錦溢、黃鈞佑與同案被告卓永興、葉春鳳斯時究有無對賭，自應依其等當時之約定或認知而定。考以證人葉春鳳於警詢證稱：警察去現場執行搜索的時候，我們在打麻將，我是去現場湊桌的，不認識同桌的其他3人，輸贏之後就在後門換現金，計分卡1分1塊錢，查扣的賭具跟籌碼是打麻將、賭博用的，賭客之間以籌碼，以實際上數額做輸贏兌換，看輸贏多少，多少籌碼就扣掉，就是實際上輸贏的金額，一開始店家就每人放8千塊，然後結束之後就去後面陽台兌換現金，我之前來的時候也是有跟其他賭客兌換過現金，我知道可以換現金是之前跟我同桌打麻將的客人講的（見本院卷第600、601、602、607、608、609頁）；於偵訊時證稱：我於111年9月11日在棋藝麻將館與他人一同賭博，我對那些人沒印象，沒有認識，是店家幫我們湊的，店家會提供給我們籌碼跟賭具，輸贏就看籌碼剩下多少，會給我們8千的籌碼，每個人先發8千元的籌碼，100的底、每台2 0，1個底是100，基本的就是100塊，每台20就是看對方有沒有花或是風那種的，打麻將的順序有分東南西北的東西，以搬風（擲骰子）決定莊家，骰子看打到誰，誰就是東風，我那天輸260等於我輸2底3台。店家跟我們宣傳禁止賭博，但還是可以換錢，平常我看他們是在後面的茶水間即後面的吸菸區可以兌換等值輸贏的金錢，我看其他人都會在那邊換錢，是之前跟我一起打牌的人說的，我自己本身就有零錢，輸贏直接給其他賭客，沒有跟店家換過錢，我之前曾經在後陽台吸菸區有兌換過，也看過人家在那邊兌換，只是這次還沒打完，所以沒有兌換，我承認賭博罪等語（見本院卷第612 至617頁）。顯示顯示證人葉春鳳斯時至棋藝麻將館與被告陳錦溢、黃鈞佑同桌玩麻將，其本身之認知及意欲均係在與同桌之人依一般麻將規則，以100底20台方式計算積分「對賭」麻將無訛。至辯護人主張證人葉春鳳案發當日16時10分許已參與另一場牌局，所稱有賭博、兌換現金應指下午已經結束之牌局，並非本案云云，然證人葉春鳳係因本案與被告 2人同桌玩麻將，方遭警員查獲及檢方調查，自殊難想像其在回應檢察官之訊問時，會突以與本案無關之前次牌局情形作為回答，辯護人所指情形顯與一般常情不符。況依卷附【桌號1】麻將桌位置示意圖（見偵13309卷一第127頁），證人葉春鳳與被告2人同桌玩麻將時，其籌碼僅剩7840分，確與上開證述所稱當時輸260元一致，益徵其所指確為與被告陳錦溢、黃鈞佑同桌遊玩麻將之該次至明。　⒍衡以證人葉春鳳斯時至該處與被告陳錦溢、黃鈞佑、同案被告卓永興同桌玩麻將，其目的既在賭博財物，涉及將來其等均應依輸贏之結果交付財物，則本難認此為證人葉春鳳當下自己個人單獨之認知，是被告陳錦溢、黃鈞佑就此是否確不知情，實非無疑；參以證人鄭傑、蘇莉琳當時已歷經前次同桌客人因認知不同遂起紛爭乙節，是其等間縱未討論實際上之具體做法以避免此等情形，惟依一般經營者之角度，倘一再因此發生糾紛，不論為一般單純娛樂者或有意賭博者，均將不再選擇該處遊玩或賭博，其客源將會減少，此觀原審質之證人鄭傑，其亦證稱：「（問：以經營的角度而言，如果參與者的認知不一致，藉此衍生的紛爭會讓你們的經營狀況變得比較不好，是否如此？）答：是」等語（見原審卷一第 279頁）自明，則不論鄭傑或蘇莉琳，均應不至於安排可能因要否賭博之認知不同而起紛爭之客人同桌，證人葉春鳳斯時既有意賭博，甚且同日稍早即當日16時20分許已至該處參與牌局，此有前述對話紀錄翻拍照片、附表編號6行動電話內存之LINE群組「新竹米粉」成桌紀錄翻拍照片各1張（見原審卷一第361、311頁）附卷可參，則由證人蘇莉琳安排被告陳錦溢、黃鈞佑與有意賭博之證人葉春鳳同桌，更徵被告 2人辯稱不知道可以賭博、牌局進行間沒有約定賭博細節、牌友4人間認知無從合致云云，並無可採。　⒎被告陳錦溢辯稱其因案發前幾日偶然經過棋藝麻將館甚覺新奇，適逢中秋節一時心血來潮才與被告黃鈞佑前往棋藝麻將館，未曾去過此類處所，不知道現場可以賭博，也不清楚規則，只是娛樂性質云云，否認其有賭博之主觀犯意。然查：　⑴參酌LINE「竹竹小天使」群組顯示案發當日成桌紀錄（見偵1 3309卷三第12至14頁），其中預約18時10分許、19時40分許兩組，均為自組成員，預約19時許之1組，則由店家將「陳姊*2」、「興」、「Julie」湊桌成1組，顯然與證人鄭傑所述經現場人員蘇莉琳告知當天被查獲的客人當中，除自組之 2組係好友相約一起來打麻將外，其他組都是來賭博等語（見偵7149卷第47頁及反面），及證人蘇莉琳於偵訊時證述：「陳姐」當天是預約去賭博，且有到場賭博等語（見偵1330 9卷三第124頁反面）相符。又LINE暱稱「1｜陳姐」之大頭貼照片、個人頁面上人物，與被告陳錦溢本人外貌相仿，有原審112年12月21日勘驗之翻拍照片2張、警方查獲之現場人員比對照片1張可參（見原審卷一第340、341頁、偵13309卷三第12頁），經原審提示前揭翻拍照片予證人蘇莉琳確認，其亦證稱「陳姐」即為在庭被告陳錦溢等語（見原審卷一第42 3、429頁）。而被告陳錦溢早於111年8月19日20時35分許即有在棋藝麻將館打麻將為警臨檢之紀錄，有竹北分局111年8 月19日臨檢紀錄表可憑（見偵7149卷第27頁反面），而同日「竹竹小天使」於16時41分許以LINE邀約「1｜陳姐」來店消費，「1｜陳姐」則回稱「19點我兩位100/20」、「有再賴我」，至同日18時許「竹竹小天使」則告知「姊19：00成桌~ 」，有「1｜陳姐」與「竹竹小天使」之LINE對話紀錄存卷足參（見原審卷一第353至354頁）。是被告陳錦溢基於過往至棋藝麻將館消費之經驗，於案發當日有先預約19時許2人至棋藝麻將館，並由店家事先完成湊桌賭博甚明。至證人蘇莉琳於原審審理中固改稱：因為現在這件案子是賭博，我已經習慣把「打牌」這兩個字用賭博來陳述，所以在回答檢察官的當時，我所講的「賭博」是打麻將云云（見原審卷一第42 6頁），惟經檢察官詰問：「所以當時檢察官問妳說『當天陳姐是否有到現場賭博？』、『陳姐是不是預約去賭博的？』，妳回答『是』，是否代表當時妳認知『陳姐』就是有私下換現金，所以檢察官問妳說『陳姐』是否有去賭博，妳才會回答『是』？）後，證人蘇莉琳回答：「對，就是知道這件事情叫賭博以後，就回答『是』吧」等語（見原審卷一第431頁），是證人蘇莉琳於偵訊時所言被告陳錦溢當日預約並到場賭博等語，確無誤會詞意之情。　　⑵「竹竹小天使」與「1｜陳姐」早於111年5月1日即有對話紀錄，並曾有如下之對話內容：　　【111年6月22日】　　「1｜陳姐」：下午7點15分我和牌友兩位　　「竹竹小天使」：好的～　　「1｜陳姐」：100/20分　　「竹竹小天使」：好的　　「竹竹小天使」：在幫你們兩位安排一下　　「竹竹小天使」：姊我問一下唷～　　「竹竹小天使」：如果兩位同桌200/20分的話有機會嗎～　　「1｜陳姐」：不要　　「竹竹小天使」：好的～　　「1｜陳姐」：消遣一下　　「1｜陳姐」：100/20 　　「1｜陳姐」：沒人就算了　　「竹竹小天使」：好的　　「竹竹小天使」：收到～～　　「竹竹小天使」：不會的　　「竹竹小天使」：會幫您安排的　　「竹竹小天使」：目前缺一　　「竹竹小天使」：等我一下喔　　「1｜陳姐」：好　　「竹竹小天使」：姊　　「竹竹小天使」：7：30成桌　　「1｜陳姐」：OK 　　「1｜陳姐」：謝謝你了　　【111年8月13日】　　「竹竹小天使」：陳姊 19：00已成桌你跟你的牌友　　「1｜陳姐」：OK 　　「竹竹小天使」：姐如果200/20分你們OK嗎　　「1｜陳姐」：不要　　「1｜陳姐」：（語音通話）　　【111年9月11日】　　「竹竹小天使」：趁現在沒有雨大家快點報名起來（表情　　　　　　　　　　貼）100/20分缺2人滿即開 200/20分 or300/50分缺2人滿即開　　「1｜陳姐」：（語音通話）　　「竹竹小天使」：（語音通話）　　「竹竹小天使」：（語音通話）　　此有上開對話紀錄擷圖存卷可考（見原審卷一第342、348至 350、351至352、356頁），顯示被告陳錦溢於成桌後或有表明想參與以「100/20分」台底計算方式之牌局時，經棋藝麻將館工作人員詢問可否安排改參與「200/20分」之牌局時，其屢次表示拒絕，倘非該台底積分之計算方式牽涉到賠率高低、金錢交付，只是單純娛樂上勝負的依據，又何以如此？亦徵被告陳錦溢於本案之前早已知悉在棋藝麻將館內客人間有對賭、依積分結果結算輸贏交付財物之情事，其亦係為此方前往該處經店家安排湊桌玩麻將，則被告陳錦益具有賭博之故意明確。　　⒏被告陳錦溢案發當日前往棋藝麻將館湊桌玩麻將前，已具有賭博之認知，牌友4人間對於賭博認知已合致等情，有如下證據可佐：　⑴同案被告卓永興於警詢供稱：我今天籌碼剩下8200，上開賭金籌碼就是在櫃檯或是後方陽台兌換，我就是知道在後方陽台可以換那個，但是我不曉得那當時正有人在那邊換，賭局結束後，籌碼不用兌換現金，籌碼就只是拿來計算，它是一個虛有的數字，那就是超過8千就是贏多少，少於8千就是輸多少，那就是各拿多少出來，我不知道在後面跟到外面換有什麼差別，但店家會告知就是在後面，不要到外面兌換，是店家規定的，應該是說店家告知的，我今天到棋藝麻將館沒有和其他賭客兌換過金錢，我今天沒有兌換，我們還沒打完，所以我沒有拿到實際的金錢等語（見原審卷一第410至412 頁）。顯見其為警查獲前即已知悉客人會至棋藝麻將館玩麻將，於牌局結束後計算輸贏並至後方陽台交付金錢，其當日未兌換，僅因其等之牌局尚未結束而已，此部分所述核與證人葉春鳳前述當下實有與之賭博財物之認知相符。　⑵再關於被告陳錦溢當日預約遊玩麻將之方式，證人蘇莉琳於原審審理時證稱：「（問：原審卷第356頁最下面有3通電話【即上開111年9月11日對話紀錄擷圖最後末3通語音通話】1 7時21分對方有打一通通話時間01分02秒的對話，然後在18 時01分、18時29分是妳這邊有打出電話，通話時間分別為31 秒、18秒，請回想這3通的通話內容為何？）應該是客人打來詢問有沒有可以玩，然後我幫他安排人，然後再回撥跟他回報現在有幾個人」等語（見原審卷一第423至424頁），足見證人蘇莉琳因該次情形與以往各次情形並無特殊之處而能說明通話內容為何。又被告陳錦溢於原審準備程序供稱：開始打牌之前，我沒有跟同一桌的牌友聊天，也沒有彼此互相介紹，沒有討論要如何打，積分是店家一次對4個人講的，她講不能賭博，我沒有聽得很清楚就開始打，我們沒有約好要打多久，也沒有講要如何決定輸贏，我不記得店家有沒有講要如何計算輸贏等語（見原審卷一第131頁）；被告黃鈞佑於原審準備程序供稱：其他牌友是店家介紹的，打牌之前我們沒有聊天，現場牌友及店家都沒有講規則，大家都應該知道怎麼打，什麼時候換位置、什麼時候輪莊我們都沒有講等語（見原審卷一第132頁）；證人卓永興於原審審理時亦證稱：開始打麻將之前店家有走過來，然後說「打兩將，嚴禁賭博」，也有講積分100/20分，此外，規則都沒有再度提及，我們也沒有私下約定，就開始打等語（見原審卷一第29 2頁），顯示其等彼此間確別無特別約定。然依被告陳錦溢上開111年6月22日、111年8月13日與「竹竹小天使」之對話紀錄擷圖，顯示先前被告陳錦溢前往棋藝麻將館打麻將時，甚為在意牌桌台底積分計算方式，也都選擇「100/20」之牌局，本案案發日即111年9月11日，被告陳錦溢亦選擇參與同前以「100/20」計算方式之牌桌湊桌打麻將，而證人葉春鳳、卓永興均係抱持對賭之意而與被告2人湊桌打麻將，被告陳錦溢當下亦未有反對賭博之特別表示或遭遇，應認同桌牌友各自基於既往打麻將可兌換金錢之經驗，於111年9月11日湊桌聚賭，縱當日開始打麻將前未約定賭博細節，亦無礙同桌牌友間關於賭博認知之合致。　⑶被告黃鈞佑於警詢供稱曾去過棋藝麻將館2次等語（見偵1330 9卷一第85頁反面），酌以案發當日被告黃鈞佑係隨同其母即被告陳錦溢一同前往棋藝麻將館打麻將，業經被告黃鈞佑、陳錦溢供承在卷（見原審卷一第131、132頁），而被告陳錦溢先前已有多次前往棋藝麻將館消費之經驗，實難則被告黃鈞佑對於棋藝麻將館可供牌友賭博乙節毫無所悉。被告黃鈞佑於偵訊時改稱案發當日係首次前往棋藝麻將館云云（見偵13309卷三第30頁），然與其警詢所述已有歧異，雖其辯稱係因警員說講第一次去沒有人會相信，因害怕被警察打，才講去過2次云云（見偵13309卷三第30頁），然被告黃鈞佑具警職身分，有其提出之內政部警政署航空警察局令可考（見本院卷第553頁），其並非不知如何主張權利之人，豈可能會害怕遭警方毆打而曲意附和供詞，顯然被告黃鈞佑改稱首次至棋藝麻將館，係為塑造其對於該麻將館實為供人賭博場所一無所悉之印象，應認被告黃鈞佑有前往棋藝麻將館至少2次之經驗。再者，被告陳錦溢、證人卓永興、葉春鳳當日均欲前往棋藝麻將館打麻將賭博財物，又經工作人員安排同桌後，彼此間復無特別約定將如何進行，亦即當下均無人表明此次僅為單純娛樂，則殊難想像有意在此打麻將賭博財物之被告陳錦溢，從未將此節即局末將依輸贏之積分結果至後方陽台交付財物乙節告知一同前往之被告黃鈞佑，或被告黃鈞佑對此均不知悉，蓋一旦牌局結束結算輸贏，同桌中有意賭博者卓永興、葉春鳳要求或依積分結果至後方支付財物，必然與獨不知情、斷然拒絕履行之被告黃鈞佑遂起紛爭，遑論被告黃鈞佑具有警職之身分，其更或有查緝犯罪或檢舉不法行為之義務，此與先前該店曾有學生因與同桌認知者不同所起之紛爭迥異，此恐非被告陳錦溢偕同被告黃鈞佑前往棋藝麻將館之本意，則由此當可推知被告黃鈞佑對於棋藝麻將館供人打麻將對賭一事確實知情。　⑷甚且，被告陳錦溢、黃鈞佑於上開時間與證人卓永興、葉春鳳同桌打麻將之際，從未揭示兩人為母子關係，被告黃鈞佑係迄至本案遭查獲，接受檢察官偵訊時方揭露此一身分關係，此可觀被告陳錦溢於111年9月12日警詢時供稱：「（問：於昨日與你同桌之人是否認識？）不認識」（見偵13309卷一第70頁）；被告黃鈞佑於111年9月12日警詢時供稱：「（ …當下你正在作何事？現場還有何人？）當時我坐在1 號桌與其它3位一同打麻將，我只認識其中1位叫陳姐，其餘2位我不認識。」、「（問：你與本案卓永興、葉春鳳及陳錦溢等賭客為何關係？有無任何金錢糾紛或仇恨？）我只認識陳錦溢。無。」、「我獨自一人前往該店，恰巧遇到陳姐（陳錦溢），就與另外2名不認識的人（卓永興、葉春鳳）湊1桌打麻將」等語（見偵13309卷一第84頁反面至85頁反面）；迄111年12月26日偵訊時才供稱：「（問：你怎麼認識陳錦溢？）答：他是我媽媽」等語（見偵13309卷三第30頁）甚明。則被告陳錦溢、黃鈞佑顯然係刻意隱瞞上開身分關係，而衡諸一般麻將規則，上下家間係接連摸牌、出牌，是倘上下家間非各為自己之利益計算打牌，而係聯手合作，即可能因此在牌局間存有一定之優勢，是不乏有人為了確保牌局之公平性，要求具有特殊情誼者或具有該等身分者自行坐對家打麻將，此在牽涉賭博財物之麻將牌局間更為明顯，是以被告陳錦溢、黃鈞佑上開在與其等不相識之證人卓永興、葉春鳳前，刻意隱瞞身分關係之舉止實屬可疑，倘其等至棋藝麻將館僅係單純娛樂遊玩麻將，又何以如此？益徵當下其等確有藉由打麻將賭博財物之故意。　⑸此外，倘被告陳錦溢、黃鈞佑2人當日確係偶至棋藝麻將館純粹娛樂打麻將，其等大可大方坦承自己發現、預約並至棋藝麻將館遊玩之經過，惟被告陳錦溢於查獲當日之警詢就此供稱：「（問：承上，店家如何告知你要收費？是否有告知為何收費？）從來沒跟我講過」、「（問：你去過棋藝博士麻將館幾次？）我不知道」、「（問：111年9月11日20時30分許是否非你第一次前往棋藝博士麻將？）我不知道」、「（問：昨【11】日為何會前往棋藝博士麻將館？）我是經過想要進去看一看」等語（見偵13309卷一第69頁反面至70頁)，於偵訊中則供稱：111年9月11日我是第1次去棋藝麻將館，我當天是剛好路過才知道，進去裡面消遣打發時間，不是去賭博，「竹竹小天使」的LINE群組是當天我去玩店家幫我加進去的等語（見偵13309三第26頁至第27頁），於本院審理時則供稱：我從來沒有去過這種場所，想說要去娛樂一下等語（見本院卷第690頁）；被告黃鈞佑於遭查獲當日之警詢中供稱：「我只是與朋友一同在網路上搜尋才得知棋藝麻將館這間店」、「我獨自1人前往該店，恰巧遇到陳姐（陳錦溢)」等語（見偵13309卷一第85頁及反面）、於偵訊中則供稱：我在臉書看到棋藝麻將館，我就點進去看，那天只是好奇第一次去；（後稱）那天媽媽跟我說很久沒有打麻將了，所以我們就找看看有沒有可以玩的，應該是跟我媽一起搜尋網路的；（後又稱）我剛剛說搜尋「麻將館」，我是跟我同學在網路搜尋，不是跟我媽媽搜尋，而且我們搜尋沒有要去的意思，也不是早就知道這家店等語（見偵13309卷三第30 至32頁）。衡以棋藝、麻將等娛樂休閒會館，外觀會以霧面或不透光玻璃，或附有裝飾而使路人直視其內裝潢或活動情形，倘非有親友介紹或經店家招攬，實難會有單純路過之客人無畏會否遭出老千、設局碰瓷、乾洗打劫等無法預測之突發狀況而逕自進入外觀無法窺視動靜之封閉場所內為娛樂消費，況且，被告陳錦溢更有與暱稱「竹竹小天使」之LINE對話紀錄可徵其於查獲當日並非偶然初次至棋藝麻將館，是被告陳錦溢、黃鈞佑前後供述不一、言詞閃爍，亦多與前述客觀事證不符，足徵其等所述僅為首次至該棋藝麻將館，且純屬或娛樂而非賭博等情，均屬臨訟卸責之詞，難認可採。　⑹從而，被告2人及辯護人以當日所進行之牌局未約定賭博細節，牌友4人間認知是否合致，尚有可疑，無從證明被告2人有賭博犯意云云，均為卸責之詞，無足採信。　⒐被告2人其他辯解不足採信之理由：　⑴被告2人及辯護人另以當日牌局尚未完成，並無兌換現金之舉，卷內亦無與「竹竹小天使」相關訊息往來紀錄，可證被告 2人並無賭博行為云云。惟進入棋藝麻將館之基本條件是要成為該館LINE暱稱「竹竹小天使」之好友，業據證人葉春鳳於警詢陳述明確（見本院卷第603至604頁），且欲至棋藝麻將館打麻將基本一桌需湊足4人，可自組或由店家湊桌，牌友會透過「竹竹小天使」預約打麻將時間，工作人員於成桌後亦會以LINE通知預約之牌友，儼然棋藝麻將館採取類似會員制之方式，被告陳錦溢本次亦事先預約並經店家通知成桌才前往打麻將，已如前述。而被告2人既抱持賭博之意前往棋藝麻將館與同有賭博犯意之葉春鳳、卓永興打麻將對賭2 將，縱因警方突臨檢而中斷，未完成2將致最終輸贏結果未計算，並無礙被告2人賭博犯行之認定。　⑵被告陳錦溢辯稱店家有表示「不能賭博」云云，辯護人另以棋藝麻將館由外觀看來屬於正當場所，被告2人無從知悉為賭場云云。惟依卷附棋藝麻將館現場照片（見原審卷一第11 5至119頁），該處所牆面固有張貼「本場所嚴禁賭博」、「禁賭」之文宣，隔板上亦有張貼「館方提供之設備僅供遊戲係算勝負之用，絕不可視為博奕資本；如遊戲過程涉及金錢交易等行為，經查驗屬實，將依法究辦個人責任」等警語，且證人蘇莉琳於工作期間亦會向客人表示「現金不可以出現在牌桌」、「要的話大家一起到後面」等語（見原審卷一第427頁），惟涉及不法之店家張貼警語以規避查緝實多有所聞，證人葉春鳳亦自承多次前往棋藝麻將館打麻將賭博財物，業如前述，益證該等警語僅徒具形式而已，則一般人是否會因此信其為合法店家本非無疑，況被告黃鈞佑具有警職身分，對於涉有不法認識之警覺性理當高於一般人，自難捨前揭各該間接事實所顯示之情形，遽為有利被告2人之認定。　⑶辯護人以被告2人縱有賭博之意而著手賭博，因警員適時衝場而無兌換現金，僅屬賭博未遂之不罰行為云云。然賭博係指依偶然之事實決定財物得失之行為，刑法賭博罪欲保護者，乃社會善良風俗。且賭博罪係屬「必要共犯」中之「對向犯」，亦即2個或2個以上之射倖行為者，彼此相互對立之意思經合致，即成立之犯罪，縱使最後該偶然之事實並未發生，然既已危害社會善良風俗，即無賭博未遂或不成立之問題。查本案被告2人均係於查獲當日前往棋藝麻將館湊桌打麻將對賭，為警查獲並有扣案其等賭桌上之麻將2副、牌尺4支、搬風1個及牌友4人支籌碼可資佐證（見偵13309卷一第127頁【桌號1】麻將桌位置示意圖），顯然被告2人與證人葉春鳳、卓永興4人間對賭之意思表示已然合致，自不因其等約定之「偶然之事實」即「2將後結算籌碼兌換現金」尚未完成而喪失其射倖性，反而該「偶然事實」之尚未完成，係促使、吸引賭客參與賭博之重要原因，是若認該「偶然之事實」尚未完成，即認賭博行為尚未既遂而不成立犯罪，實喪失賭博罪立法之原意，亦無法遏止賭博行為之泛濫。　⒑綜上所述，被告陳錦溢、黃鈞佑前揭所辯均無足採信，其等賭博犯行，均堪認定。至辯護人聲請向新竹縣警察局函查棋藝麻將館有無公告為不妥當場所或列為風紀誘導之場所，以證明從外觀上看來棋藝麻將館屬於正當場所，被告2人無從知悉是賭博場所云云（見本院卷第467、532至533、688頁），及要求調查其他涉案人等之警詢筆錄光碟，以查明說「不承認的不可以回去、要移送檢察官不得回家」等語之警員云云（見本院卷第533頁）。惟無論棋藝麻將館有無遭公告列為不妥當或風紀誘導場所，均無礙於本院前揭關於被告2人係基於賭博之犯意前往棋藝麻將館與卓永興、葉春鳳同桌賭博財物犯行之認定，本案事證已臻明確，並無再予調查之必要，辯護人前揭聲請，核屬無據，應予駁回。三、論罪　　核被告被告陳錦溢、黃鈞佑所為，均係犯刑法第266條第1項後段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。四、上訴駁回之理由　　原審以被告2人賭博財物犯行事證明確，適用刑法第266條第 1項後段規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告陳錦溢、黃鈞佑於前揭時間至該處遊玩麻將賭博財物，同有非是，於本案遊玩麻將參與賭博之情節均非甚鉅，其等犯罪所生之危害實非屬嚴重之情形，然被告黃鈞佑身為警職，卻因受其母即被告陳錦溢之邀，即偕同前往棋藝麻將館遊玩麻將參與賭博，其主觀上之惡性，當難謂輕微；又否認犯罪提出法律上主張、行使緘默權等，固均為被告之權利，惟被告陳錦溢係任自己之辯護人恣意指摘以合法方式偵查、持搜索票執行勤務之警方為「陷害教唆」，一方面希冀原審待其辯護人到庭後始為答辯，卻於其辯護人因遲誤本案審理期日開庭時間之際，未積極確認辯護人位置或聯繫其儘速到庭，仍藉口推託之應訊態度，被告黃鈞佑犯後始終閃爍其詞以觀，均難認其等確有悔意；惟念及被告陳錦溢、黃鈞佑前均未有何論罪科刑紀錄，此有本院被告前案紀錄表各1份（見原審卷一第479 、481頁）附卷足參，足見其等之素行尚非不佳，另兼衡被告2人於原審審理中自述之家庭狀況暨教育程度暨各自參與、分工情節等一切情狀，各量處罰金46,000元，並各諭知易服勞役之折算標準。並說明本案固另查扣現金1,800元，惟被告等人對此等財物均無處分權，縱為應沒收之物，原審亦無從對之宣告沒收，自應由檢察官另為適法之處理。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。被告2人仍執前詞，提起上訴否認犯行，並無理由，均應駁回。五、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。六、本案經檢察官吳柏萱提起公訴，檢察官詹美鈴於本院實行公訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳海寧以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐仁豐中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附表：編號扣案物品名稱及數量所有人備註 1 現金新臺幣10,350元鄭傑業經原判決依刑法第38條之1第1項前段規定於同案被告鄭傑項下諭知沒收 2 現金新臺幣1,800元戴怡晴業經原判決以原審各該被告對此財物無處分權，無從宣告沒收，應另由檢察官為適法之處理。 3 麻將8副（含搬風4個）鄭傑業經原判決依刑法第38條第2項前段規定於同案被告鄭傑項下諭知沒收 4 排尺16支 5 籌碼17包 6 realme行動電話1支（含SIM卡1張，IMEI：000000000000000000號）鄭傑 7 打卡紀錄表4張鄭傑業經原判決以難認屬同案被告鄭傑本案共同圖利聚眾賭博等犯行所用之物，無從宣告沒收。 8 商業登記抄本1件鄭傑 9 開桌紀錄單1張鄭傑 10 公司行號用印章1個鄭傑

2024-12-03

TPHM-113-上易-746-20241203-1

聲

臺灣高等法院

交付法庭錄音光碟

臺灣高等法院民事裁定 113年度聲字第459號聲請人楊子儀楊子鋐共同訴訟代理人陳貽男律師上列聲請人與相對人楊周玉鶴間第三人撤銷之訴事件（本院112 年度上字第813號），聲請交付法庭錄音光碟，本院裁定如下：　　主　文准予交付聲請人本院112年度上字第813號第三人撤銷之訴事件民國113年4月10日準備程序期日之法庭錄音光碟。聲請人就前項所示錄音光碟內容，不得散布、公開播送，或為非正當目的使用。聲請訴訟費用由聲請人負擔。　　理　由一、按當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，得於開庭翌日起至裁判確定後6個月內，繳納費用聲請法院許可交付法庭錄音內容。又當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，聲請交付法庭錄音或錄影內容時，應敘明理由，由法院為許可與否之裁定；法院受理前項聲請，如認符合聲請人要件，並在聲請期間內提出，且就所主張或維護法律上之利益已敘明者，除法令另有排除規定外，應予許可，法院組織法第90條之1第1項本文、法庭錄音錄影及其利用保存辦法第8條第1、2項分別定有明文。二、本件聲請人為本院112年度上字第813號第三人撤銷之訴事件之被上訴人，其以為核對筆錄為由，聲請交付如主文第1項所示法庭錄音（見本件聲字卷第1頁），已敘明維護法律上利益之理由，核與上開規定相符，應予准許。另依法庭錄音錄影及其利用保存辦法第8條第4項規定，併諭知聲請人就取得之法庭錄音內容，不得散布、公開播送，或為非正當目的使用。三、爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　 3 　　日　　　　　　　　　民事第十八庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃書苑　　　　　　　　　　　　　　法　官　林政佑　　　　　　　　　　　　　　法　官　林尚諭正本係照原本作成。不得抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭信昱

2024-12-03

TPHV-113-聲-459-20241203-1

上易

臺灣高等法院

賭博

臺灣高等法院刑事裁定 113年度上易字第746號聲請人即被告之共同選任辯護人陳貽男律師被告陳錦溢黃鈞佑上列聲請人因被告賭博案件，聲請人即被告選任辯護人聲請付與卷證，本院裁定如下：　　主　文聲請駁回。　　理　由一、聲請理由略以：請求拷貝臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第13309號卷附之光碟6片（含被告陳錦溢、黃鈞佑警詢筆錄光碟），用以證明本案警員是否非法逮捕，及警察是否有對證人卓永興說「不承認不能做筆錄，不能回家」是否有利誘行為？及葉春鳳、卓永興與被告陳錦溢、黃鈞佑同桌，並無賭博行為等語。二、辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。被告於審判中得預納費用請求付與卷宗及證物之影本。但卷宗及證物之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之，刑事訴訟法第33條第1、2項定有明文。　　三、經查： (一)關於被告陳錦溢、黃鈞佑之警詢光碟部分，聲請人即被告2 人之共同選任辯護人前已於民國113年9月12日聲請拷貝，經本院准許付與，而於113年10月14日交付，有聲請燒錄卷附錄音帶、錄影帶、光碟費用明細表（刑事）1紙在卷可憑（見本院卷第663頁），且被告陳錦溢、黃鈞佑及聲請人於本院審理時就被告於警詢中所為陳述之真實性及任意性均無爭執（見本院卷第688頁），是聲請人此部分以同一原因重複聲請付與，未釋明有何需再次付與相同卷證之必要性，自無從准許。 (二)關於證人卓永興之警詢光碟部分，聲請人以原審被告陳錦溢之辯護人身分向原審聲請拷貝，經原審准許付與，此有原審自行收納款項收據在卷可憑（見原審卷二第65頁），且原審於113年2月1日會同檢察官、被告陳錦溢及聲請人、被告黃鈞佑及其原審辯護人與同案被告卓永興等人，當庭勘驗卓永興警詢光碟，此有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷一第40 5至414頁），而聲請人除當庭就此表示意見外，其後於原審、本院審理時亦多次具狀對卓永興警詢錄音內容表示意見，足見聲請人已獲知完整卷證資訊，並充分行使辯護權，有聲請人歷次書狀在卷可憑，是聲請人重複以同一原因聲請付與，已難認有何再次付與相同卷證之必要性。 (三)關於葉春鳳之警詢光碟部分，聲請人前已於113年9月12日聲請拷貝，經本院准許付與，而於113年10月14日交付，有聲請燒錄卷附錄音帶、錄影帶、光碟費用明細表（刑事）1紙在卷可憑（見本院卷第663頁）。再本院前於113年9月9日已會同檢察官、被告陳錦溢、黃鈞佑及聲請人當庭勘驗葉春鳳之警詢、偵訊光碟，此有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷 599至621頁），而聲請人除當庭就此表示意見外，其後多次具狀對葉春鳳警詢、偵訊錄音內容表示意見，有聲請人歷次書狀在卷可憑，足見聲請人已完整獲知卷證資訊，並充分行使辯護權，是聲請人重複以同一原因聲請付與，已難認有何再次付與相同卷證之必要性。 (四)至聲請人所聲請之其餘內容，其僅於刑事聲請拷貝狀中略載為「臺灣新竹地方檢察署112.9.12.竹檢云敦111偵13309號光碟6片」，未具體指明所聲請拷貝光碟內之證據內容為何，亦未釋明與本案犯罪事實之關聯性為何，本院自無從審酌其聲請是否確有訴訟之正當需求及必要，或聲請付與卷證之範圍有無法律規定應予限制之情形，自難准其所請。 (五)綜上，本案聲請為無理由，應予駁回。四、依刑事訴訟法第220條，作成本裁定。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳海寧以上正本證明與原本無異。不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐仁豐中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日

2024-11-29

TPHM-113-上易-746-20241129-2

金上易

臺灣高等法院

侵權行為損害賠償

臺灣高等法院民事判決 112年度金上易字第27號上訴人黎秀珠訴訟代理人陳貽男律師上訴人駱玫琳應綺之上二人訴訟代理人湛址傑律師上二人複代理人丁韋介律師上訴人汪宏俊被上訴人倪有康上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 112年4月20日臺灣臺北地方法院110年度金字第114號第一審判決提起上訴，本院於113年9月4日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決關於命上訴人汪宏俊應與上訴人黎秀珠、駱玫琳、應綺之連帶給付逾新臺幣柒拾萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人黎秀珠、駱玫琳、汪宏俊、應綺之連帶負擔二分之一，餘由上訴人黎秀珠、駱玫琳、應綺之連帶負擔。　　事實及理由壹、程序方面：一、上訴人汪宏俊（下稱汪宏俊）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按民事訴訟法第182條第1項規定，訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。所稱訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟之先決問題而言。倘他訴訟係屬犯罪是否構成之刑事案件，即無上開法條規定之適用(最高法院99 年度台抗字第414號民事裁定要旨參照)。次按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183條固有明文；所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之（最高法院79年台抗字第218號判例意旨參照）。又刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力，民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨（最高法院69 年台上字第2674號判例要旨參照）。本件上訴人黎秀珠（下稱黎秀珠）抗辯原法院106年度金重訴字第27號刑事判決（下稱本件刑事案件或判決）有諸多違誤，其已對之提起上訴，依民事訴訟法第182條、第183條規定請求於本件刑事案件確定前裁定停止本件訴訟程序等語（見本院卷第132、346、 347頁），惟查，黎秀珠所為是否構成對被上訴人之侵權行為而應負損害賠償責任，經原法院刑事庭將被上訴人所提起本件刑事附帶民事訴訟移送原法院民事庭，經原審審理、判決，再經黎秀珠、汪宏俊與其餘上訴人駱玫琳、應綺之（後 2人下逕稱姓名，與前2人合稱上訴人）提起上訴後繫屬於本院，依前揭說明，上情核屬本院依職權得獨立審認之事項，本不受刑事法院認定事實之拘束，且黎秀珠所謂其於本件刑事案件涉犯違反證券交易法等罪嫌，現經其上訴至本院刑事庭云云，經核亦非本案當事人或第三人在民事訴訟繫屬中，涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷之情事，則揆諸上開規定及裁定意旨，黎秀珠上開聲請本院裁定停止訴訟程序，自與民事訴訟法第182條、第183條所示要件有所未合，而無裁定停止訴訟之必要。三、復按民事訴訟法第383條係規定各種獨立之攻擊或防禦方法，達於可為裁判之程度者，法院得為中間判決，是遇有此種情形時，為中間判決與否，應依法院之意見定之，並非必須為中間判決。若獨立之攻擊或防禦方法達於可為裁判之程度，同時訴訟亦已可為裁判者，即應逕為終局裁判，不得復為中間判決，尤不許當事人以未為中間判決為上訴理由（最高法院27年上字第1045號判例參照）。本件黎秀珠聲請對其與駱玫琳間就股票質押關係是否存在、買賣老股是否私人間直接讓受之民法上之合法「買賣」行為為中間判決或先為裁定云云（見本院卷第286-292頁），惟查，本院於審理後已認本件訴訟達於可為裁判之程度，理由詳如後述，是依上開說明，本件尚無先為中間判決之必要，上訴人此部分請求，尚難准許。貳、實體方面：一、被上訴人主張：黎秀珠為航欣科技股份有限公司（下稱航欣公司）總經理，負責公司相關業務，航欣公司自民國100年間起營運狀況不佳，向銀行借款困難，曾以借資驗資方式虛增資本，經原法院106年度簡字第1781號刑事簡易判決判處有期徒刑確定。駱玫琳擔任多間公司負責人，汪宏俊則從事保險等業務，與駱玫琳同為永炬光電科技股份有限公司（下稱永炬公司）股東，應綺之為駱玫琳所聘僱，在駱玫琳負責之永炬公司等公司擔任行政及客服工作，每月領取薪資，受駱玫琳指示，自103年10月起至104年10月止，接聽航欣公司股務專線，協助處理航欣公司回答投資人股務問題。黎秀珠於102年間，因航欣公司資金需求而向駱玫琳借款，自103年 8月20日起陸續將航欣公司股票質押予駱玫琳，黎秀珠與駱玫琳於103年9月11日協議，由駱玫琳擔任航欣公司募股顧問，代為招募股東，並擬將黎秀珠名下航欣公司股票向非特定人出售以籌措資金，另替航欣公司架設網站，使投資大眾得以接觸資訊，同時聯繫媒體採訪航欣公司，由黎秀珠配合向媒體釋放航欣公司前景看好訊息，以便出脫航欣公司股票。汪宏俊則自103年10月起，陸續經由駱玫琳借款予黎秀珠共約新臺幣(下同)3000萬元。黎秀珠早知航欣公司財務狀況不佳，並於103年10月1日前即向駱玫琳表示無法依約償還所借 1400萬元借款，駱玫琳自斯時起亦知航欣公司財務狀況不佳，其股票極可能不具市場交易價值。詎黎秀珠、駱玫琳竟共同基於非法公開招募出售有價證券及詐欺犯意，並與應綺之有共同犯意聯絡，利用上述手段，由地下盤商出售航欣公司股票；汪宏俊則於104年1月20日借款到期後，知悉航欣公司股票已無價值，竟不甘損失，利用黎秀珠、駱玫琳所釋放不實利多消息，而向伊出售航欣公司股票，致伊誤認航欣公司股票具有前景而分別於103年12月2日、104年5月22日、104 年6月5日各支付72萬元、30萬元、40萬元，共計142萬元購買該公司股票。嗣因航欣公司財務狀況不佳消息曝光，航欣公司股票乏人問津，失去市場交易價值，伊始知受騙，購買股票金額全數損失，為此，爰依民法第184條、第185條之侵權行為法律關係，訴請上訴人連帶賠償142萬元，並加計法定遲延利息等語。二、上訴人則辯以：　㈠黎秀珠部分：伊僅向駱玫琳借款，將航欣公司股票質押給駱玫琳，駱玫琳已取得股票所有權，嗣後轉讓股票行為與伊無關，伊並無買賣航欣公司股票，亦無公開招募等行為，自無使用詐術損害他人或違反保護他人之法令。又本件已罹於時效，被上訴人並未說明伊何種行為造成其損害，未說明因果關係，其舉證不足，自不得對伊請求賠償。再者，被上訴人撤回對原審共同被告錢睿憲等6人之起訴，係對渠等免除債務，其內部分擔額應予扣除，又其餘原審原告經視為撤回起訴部分，亦為債務免除，亦應扣除內部分擔額等語。　㈡駱玫琳部分：伊誤信航欣公司信譽良好，亦購買1400張股票，直到刑事一審程序始知航欣公司狀況。伊並未替航欣公司架設網站，接聽股務專線電話之人為應綺之，由應綺之回應撥打專線之人所有答覆。伊雖有聯絡媒體，但是由黎秀珠出面接受採訪介紹公司，伊未經手股票，並無詐欺行為，伊也是被害人，又本件已罹於侵權行為之2年時效等語。　㈢汪宏俊部分：被上訴人未能敘明購買航欣公司股票之經過，未能指明伊有何侵權行為，伊亦誤信黎秀珠塑造之航欣公司遠景，誤信航欣公司股票仍有價值而欲出售而已，並無違反證券交易法主觀犯意，被上訴人購買航欣公司股票乃因黎秀珠塑造之假象，與伊無關，伊並無詐欺犯意，否則又何須取得航欣公司股票等語。　㈣應綺之部分：伊為永炬公司新總機人員，到職第2個月後，經上司駱玫琳交代協助接聽航欣公司轉接過來之一線電話，回答內容皆由航欣公司提供，投資人撥打電話時皆已為航欣公司股東，伊只是聽命行事，並無犯罪意思，伊開始接聽航欣公司轉接電話前，投資人皆撥打至航欣公司總機後由航欣公司人員自行接聽，伊僅為月薪不到3萬元之助理，接聽電話乃平常工作內容，伊無冒高風險而違法出售航欣公司股票之行為動機，亦不認識被上訴人，被上訴人購買航欣公司股票與伊無關，又本件已罹於侵權行為之2年時效等語。三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即命上訴人應連帶給付被上訴人142萬元本息，上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：　㈠原判決廢棄。　㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。　　被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、本院得心證之理由：　㈠刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年度台上字第929號判決要旨參照）。是本院自得調查刑事訴訟程序中原有之證據，引用為本件民事訴訟之判決基礎，先予指明。　㈡次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項前段、第2項定有明文。所謂保護他人之法律，應就法規範立法目的、態樣、整體結構、體系價值、所欲產生之規範效果及社會發展等因素綜合研判；凡以禁止侵害行為，避免個人權益遭受危害，不問直接或間接以保護個人權益為目的者，均屬之。準此，若違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係者，即應負損害賠償責任。又按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第185條、第213條第1項定有明文。所謂共同侵權行為，係指數人共同不法對於同一損害，與以條件或原因之行為。加害人於共同侵害權利之目的範圍內，各自分擔實行行為之一部，而互相利用他人之行為，以達其目的者，不失為共同侵權行為人，應對全部發生之結果，連帶負損害賠償責任（最高法院78年度台上字第2479號裁判要旨參照）。再按民事上之共同侵權行為（狹義共同侵權行為，即加害行為）與刑事上共同正犯，並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最高法院67年度台上字第1737號判決意旨可資參照）。換言之，民事共同侵權行為，只須各行為人之故意或過失行為合併主要侵權行為後，同為損害發生之原因，且各行為與損害結果間有相當因果關係即足成立。　　㈢復按證券交易法係就有價證券之募集、發行、買賣及其管理、監督為規定，其立法目的在於發展國民經濟，並保障投資，此觀證券交易法第1條、第2條規定即明。而有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。違反第1項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任，證券交易法第20條定有明文。而證券交易法第171條第1項第1款、第2項均有針對違反同法第20條之情事，依犯罪所得而分別定有罰則，亦有防止詐欺行為之意涵在內，並有損害賠償明文規範，當屬兼有保護一般投資人目的之法律。再按證券交易法第22條第1項、第174條第2 項第3款明定有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之，如有違反，應處有期徒刑並併科罰金。考其意旨，係認為避免發生未向主管機關申報生效，即向投資人非法募集及發行有價證券之行為，基於維護證券交易安全秩序，保障投資人權益，證券交易法第22條第1項目的在避免投資人因資訊錯誤或不透明遭受不測損害，遂就有價證券之募集及發行兼採審核與申報制，以保護投資人，所保護者顯包含個人投資權益，自屬保護他人之法律。準此，行為人若有違反證券交易法第22條第1項而造成他人之損害，行為人屬違反保護他人之法律，致生損害於他人者，依民法第184條第2項之規定，對他人自應負損害賠償責任。基上，被上訴人就上訴人於本件刑事案件所涉違反證券交易法上開規定犯行（詳後述）提起本件刑事附帶民事訴訟，即無不合，黎秀珠辯稱被上訴人提起本件刑事附帶民事訴訟不合法云云（見本院卷第18頁），顯非可採。　㈣經查：　⒈本件刑事判決認定上訴人之犯罪事實如下（僅記載與本件有關部分，其餘部分略）：　⑴黎秀珠、駱玫琳、應綺之明知出售有價證券而公開招募者，非向主管機關申報生效後，不得為之。黎秀珠、駱玫琳亦明知出售有價證券，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。黎秀珠於103年7月間即知航欣公司已無足夠資金正常營運；駱玫琳於103年10月間，已見黎秀珠及航欣公司財務狀況不佳，根本無足夠資金用以清償借款利息及債務，可知航欣公司並無正常營收，航欣公司股票極有可能不具市場交易價值。詎黎秀珠、駱玫琳為經由出售黎秀珠個人所有航欣公司股票以籌措資金，竟共同意圖為自己不法之所有，基於非法公開招募出售有價證券及證券詐偽之單一犯意聯絡（非法公開招募出售有價證券部分，並與應綺之有共同犯意聯絡），推由駱玫琳以每股20元之價格向不知航欣公司財務狀況不佳之非法經營未上市（櫃）公司股票交易地下盤商「羅瑞榮」、「梅耀中」、「黃穗宇」等人推薦航欣公司股票，約由地下盤商為黎秀珠出售其名下之航欣公司股票，且未能出售之航欣公司股票並得退還予黎秀珠。嗣即由黎秀珠、駱玫琳架設航欣公司網站使非特定投資大眾接觸其上不實資訊，並聯繫媒體採訪航欣公司，由黎秀珠配合向經濟日報、今周刊、工商時報、商業週刊等媒體及網站，釋放航欣公司前景看好等不實訊息，復由地下盤商所屬如本件刑事判決附表1 （下稱附表1，見本院卷第280-283頁）「出賣人」欄或「業務員」欄所示之人，於103年10月17日起至104年10月13日止，以電話、網路及投資會等方式聯繫投資人而寄送航欣公司投資評估報告等文件記載航欣公司由勤業眾信會計師事務所簽證、實收資本額達5億3,500萬元（部分文件記載為5億2,0 00萬元）、股票興櫃後將大漲等不實訊息，向非特定人推銷出售航欣公司股票，致如附表1「買受人」欄所示之人（含被上訴人），誤認航欣公司股票因可正常經營而具有交易價值，願以如附表1「每股單價」欄所示之價格，向如附表1「出賣人」欄所示之人購買如附表1「張數」欄所示之航欣公司股票，而於如附表1「交易日/交割日」所示之日，由如附表1「登記出讓人」所示之人過戶或背書轉讓予「登記受讓人」欄所示之人，並由具共同向非特定人出售有價證券而公開招募犯意之應綺之，負責回應投資人詢問及完成航欣公司股東名冊變更登記，致如附表1「買受人」欄所示之人匯款如附表1「總價」欄所示之款項至如附表1「出賣人」欄或「業務員」欄所示之人指定金融帳戶或交付現金而獲取財物共計185,896,500元，由黎秀珠取得6,162萬元（20元＊如附表1 所示出售之股數，計算式詳如附表1「黎秀珠犯罪所得」欄），餘由如附表1「出賣人」欄或「業務員」欄所示之人取得，黎秀珠並從出售航欣公司股票所得款項中分撥共計381 萬元予駱玫琳充當借款利息。　⑵汪宏俊於104年1月20日借款到期後，已知黎秀珠及航欣公司無力支付利息及償還本金，可知航欣公司無法正常經營，航欣公司股票已無價值。詎汪宏俊為經由出售其所有之航欣公司股票以取回借款，明知出售有價證券而公開招募者，非向主管機關申報生效後，不得為之，且對非特定人出售有價證券，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟利用前述黎秀珠、駱玫琳釋放不實之航欣公司利多消息已在市場上渲染，與黎秀珠、駱玫琳共同基於非法公開招募出售有價證券及證券詐偽之單一犯意聯絡（駱玫琳、黎秀珠則係承續同上單一犯意），共同基於為自己所有之不法意圖，自104 年2月2日起至同年9月23日止，由駱玫琳先以每股37元之價格向夏宸凱推薦航欣公司股票，再由夏宸凱以每股41元之價格向地下盤商鄭伯偉推薦航欣公司股票，而由鄭伯偉旗下業務員，以電話、網路及投資會等方式聯繫不特定投資人而寄送載有航欣公司由勤業眾信會計師事務所簽證、實收資本額達5億3,500萬元（部分文件記載為5億2,000萬元）、股票興櫃後將大漲等不實訊息之文件資料，向非特定人推銷出售航欣公司股票；再由汪宏俊撰擬載有「航欣科技成立30幾年來，在去年初董事會決議下，全力邁向上市櫃計畫。原有股東已參加多次增資認股，去年底有新的法人股東入股。近來接到許多小股東來電反應希望能參與增資認股，為求公平起見，特向法人股東要求撥出一部分股權予個人股東……」等不實內容之「股東認股通知書」，經駱玫琳指示應綺之，由應綺之延續前揭向非特定人出售有價證券而公開招募之單一犯意，以「航欣公司股務部」名義，寄送至已登記為航欣公司股東之投資人，表示得再以每股25元之價格認購航欣公司股票。經汪宏俊、駱玫琳、黎秀珠以上開不實資訊向非特定人公開招募買賣航欣公司股票後，致如本件刑事判決附表2（下稱附表2）「買受人」欄所示之人（此等人士包括原非航欣公司股東之人），誤認航欣公司股票因可正常經營而有交易價值，願以如附表2「每股單價」欄所示之價格，購買如附表2「張數」欄位所示之航欣公司股票，而於如附表2「交易日/交割日」欄所示之日，由如附表2「登記出讓人」所示之人過戶或背書轉讓予「登記受讓人」欄所示之人，並由應綺之協助回應投資人詢問及完成航欣公司股東名冊變更登記，致如附表2「買受人」欄所示之人匯款如附表2「總價」欄所示之款項至如附表2「出賣人」欄或「業務員」欄所示之人指定帳戶或交付現金而獲取財物共計46,215,000元，由汪宏俊取得40,445,000元（即25元或37元＊如本件刑事判決附表2 所示出售之股數，計算式詳如該附表2「汪宏俊犯罪所得」欄），餘由如該附表2「業務員」欄所示之人取得。　⒉上訴人因所犯上開犯罪行為，經原法院刑事庭本件刑事案件審理後，以本件刑事判決分別論以如附表所示之罪，並處如附表所示之刑等情，業據被上訴人引用本件刑事判決認定之事實而為主張後，經本院依職權調閱本件刑事案件偵查及一審刑事卷宗（電子卷證）核閱無訛，堪予認定。　⒊上訴人雖以前詞置辯，惟查：　⑴被上訴人主張其先後於103年12月2日、104年5月22日、104年 6月5日各支付72萬元、30萬元、40萬元，共計142萬元購買航欣公司股票如附表1所示等語，為上訴人所不爭執（見本院卷第275、276、281、283頁），並有前述本件刑事判決在卷可佐，堪信屬實。　⑵航欣公司於103年間已無足夠現金流量用於營運，且102年之財務報表係為虧損而無法向銀行借款等事實，業據黎秀珠於本件刑事案件供稱：駱玫琳於103年7月間主動來找我，表示她有2、3千萬可以借我補足資金缺口，月息3分即年利率36% 。航欣公司向駱玫琳借了6800萬元，我個人也向駱玫琳借了 1200萬元，總計為8000萬元（見本件刑事案件105年度偵字第9355號卷1第259、206頁）；102年10月虛偽增資7千萬是為了要向銀行借錢，因為當時的報表看起來是虧的，所以我們就想要用增資的方法讓報表比較好看，103年9月又虛偽増資1500萬也是銀行貸款的問題，那時候公司很缺錢（見同上卷第262頁）；為了公司營運需求，航欣公司有於102、103 年向私人借款高達1億300萬元，除了向駱玫琳私人借款外，也有向朋友做高額借款等語（見本件刑事案件一審卷16第45 頁），核與駱玫琳供稱：我在103年7、8月份認識黎秀珠，是游文銘跟我說航欣有短期的資金需求，希望能夠借錢，黎秀珠跟我說公司需要周轉現金，後來我們協議由黎秀珠開支票及抵押航欣公司的股票給我（同上偵字卷2第105頁反面）、黎秀珠和航欣公司跟我借款的條件，是借款期間3個月，月息2-3％，並用支票及航欣公司股票為擔保及質押；黎秀珠委託我辦理股務事宜，主要目的是航欣公司想要上市上櫃，希望我先幫忙處理股務，之後再找證券公司來接手，而且因為公司缺錢需要現金周轉，希望能釋出她手上的股票，找股東進來讓公司有資金可以運作（見同上卷第61頁反面-63頁）、是我聯繫記者去航欣公司採訪，並由航欣公司提供相關資料給記者撰寫及拍照宣傳等語（見同上卷第63頁反面）。並經該案證人即航欣公司員工盧英英具結證稱：航欣公司從 103年9月起向駱玫琳借款，9月後我們有再跟駱玫琳借款，第一次是跟她借款1200萬，是開黎秀珠的票，因為黎秀珠沒有錢還，所以請駱小姐先將款項軋進去讓票先過等語（見同上偵字卷1第95頁反面）；該案證人即航欣公司員工蔡文誠具結證稱：因為航欣公司也沒有賺那麼多錢，黎秀珠又欠了很多錢，所以為了要處理掉債務，就把股票賣出，換取現金等語（見同上一審卷8第89頁反面）。佐以本院依駱玫琳之聲請向中國信託銀行函查航欣公司於該銀行之甲存帳號有無退票記錄結果，依該行函覆資料所示，航欣公司於99年12月 31日即有因存款不足而退票328萬2042元，又於100年6月30 日有因存款不足而退票464萬1693元，復於103年12月16日因其他理由退票145萬元之情（見本院卷第208、366-372頁），堪信上開所述航欣公司已有資金缺口之情屬實。　⑶綜合上開事證，可知航欣公司於102年起即屬虧損狀況，於10 3年更是將實收資本全數虧損，亦無現金可供正常營運，且已為黎秀珠所明知，駱玫琳遲至103年9月間亦知黎秀珠及航欣公司急需資金，惟因業績不佳及欠缺擔保品而無法向銀行借款，致需以高額利息向民間借貸。然黎秀珠、駱玫琳等人，卻透過媒體及地下盤商，以網路及投資報告書散佈航欣公司有高獲利及前景看好等不實訊息，足見其等公開招募方式出售航欣公司股票之過程確有詐偽情事。　　⑷黎秀珠雖辯稱：伊不知駱玫琳有以不實資訊方式出售股票云云。然查，黎秀珠明知航欣公司已無足夠資金可供營業使用，且實收資本已全數虧損，業如前述，航欣公司股票本無價值，正常投資人倘知此情，必然不願購買。是由黎秀珠委託駱玫琳對向非特定人出售航欣公司股票一事本身，已足認黎秀珠可知實際推銷之業務員必須提供不實資訊予投資人，否則根本無法吸引投資人購買航欣公司股票。且衡諸常情，未上市公司若有過大的資金缺口，除一般投資人不願購買外，代為出售股票的地下盤商亦會擔心有風險。故就地下盤商而言，多不願意負擔股票最後不能賣出之風險，而可能與公司經營者有保留退還股票的約定。而此等常情，亦與駱玫琳於本件刑事案件辯護意旨所稱：黎秀珠在交付600張航欣公司股票予駱玫琳對外銷售時，係有同時交付支票600萬元予駱玫琳，並向駱玫琳取得600萬元，且約定地下盤商得不附條件反悔不買而將股票退還黎秀珠。如此約定的原因是，如果沒有這樣的條件，沒有地下盤商願意買，且縱使最後由黎秀珠退款，實際上仍有達到幫助航欣公司及黎秀珠短期融資之目的等語大致相符（見本件刑事案件一審卷6第198頁）。由上可知，倘若黎秀珠所出售予地下盤商之航欣公司股票未能順利出售，則可由地下盤商向黎秀珠要求退款，足見黎秀珠確有讓地下盤商順利出售股票之意，且係由黎秀珠擔負航欣公司股票最終可否賣出之利弊。又查，黎秀珠確有接受工商時報、經濟日報、今周刊及商業週刊等媒體製作付費廣告，使航欣公司具有前景看好等不實訊息流傳於媒體及網路等事實，有另案證人即工商記者陳逸格具結證稱：我有撰寫航欣公司的收費廣編版文章報導，是由我另一家客戶信瑞生技的駱玫琳轉介紹去採訪的，黎秀珠見到我時，就跟我聊到航欣公司接單穩定，非常看好大陸市場，專利的穩定也是他們的優勢等語（見同上卷8第182頁反面-183頁反面），並有工商時報104年2月2日3版「航欣公司」報導、103年9月24日A14 版「航欣公司」報導、103年11月24日A14版「航欣公司」報導、經濟日報103年11月17日「航欣公司」報導、航欣公司評估投資書面資料（見105年度他字第3155號卷1第7-10頁、同前偵字卷2第137-140頁）、今周刊及商業週刊報導可考（見同上一審卷11第73-79頁），足見黎秀珠顯然可知該等地下盤商將透過商業媒體對外營造航欣公司股票具有投資價值之假象，黎秀珠上開所辯，顯不可採。另駱玫琳辯稱其不知道航欣公司的經營狀況不佳，主觀上認為航欣公司股票仍有價值云云，依上開事證所顯示，堪認亦非可採。　⑸汪宏俊雖辯稱：其未向非特定人出售航欣公司股票云云，然查，汪宏俊係先透過駱玫琳覓得夏宸凱轉請鄭伯偉及旗下業務員以電話、網路行銷及寄送載有航欣公司實收資本5億3,5 00萬元、103年度EPS預估3~5元、104年度EPS5~7元、簽證會計師勤業眾信會計師事務所、航欣集團包括輔升公司等不實內容之航欣公司介紹資料之方式，出售汪宏俊名下航欣公司股票；再以由應綺之將汪宏俊撰擬載有「航欣科技成立30幾年來，在去年初董事會決議下，全力邁向上市櫃計畫。原有股東已參加多次增資認股，去年底有新的法人股東入股。近來接到許多小股東來電反應希望能參與增資認股，為求公平起見，特向法人股東要求撥出一部分股權予個人股東……」等不實內容之「股東認股通知書」寄送予業已購買航欣公司股票之投資人，出售汪宏俊名下航欣公司股票等事實，業據汪宏俊於本件刑事案件供稱：我有請駱玫琳幫我尋找要購買航欣公司股票的買家。航欣公司本身也知道我要處分股票，我針對的是已經是航欣公司的股票持有人來做目標。股東認股通知書是我草擬的等語（見本件刑事案件一審卷16第138-14 1頁），核與另案證人駱玫琳具結證稱：104年1月份汪宏俊有再跟我投資1、200張航欣的股票，我只有辦過戶給汪宏俊，汪宏俊則另外委託我賣掉，後來夏宸凱說要買航欣的股票，所以當時就以1股37塊賣給夏宸凱（見同前偵字卷2第107 頁）。這整份股東認股通知書從一開始汪宏俊就說這不是增資，是老股，所以只是開放給原有股東認股。這整封是汪宏俊寫的，但我跟黎秀珠見面時有講過一次，說他們金主希望能把股票賣給現有的股東，因為有的股東買的比較貴，後來汪宏俊寫好後，應綺之說要發一定要經過航欣公司同意，所以應綺之幫我打電話給黎秀珠等語固大致相符（見同上一審卷16第82-85頁）。然依另案證人柯振通具結證稱：我是因榮發財務管理公司林采緹小姐打電話給我，向我推銷航欣公司股票，並寄送載有：航欣公司實收資本5億3500萬元、103 年度EPS預估3~5元、104年度EPS5~7元、簽證會計師勤業眾信會計師事務所、航欣集團包括輔升公司等不實內容之航欣公司介紹資料（見同上卷11第437-445頁），才會去購買航欣公司股票，我第一次花了36萬買了6張，第二次花了72萬跟群峰專業IPO資訊中心李佳臻購買12張。第3次是因為收到航欣公司的認股通知書，所以又再花了45萬購買18張，我收到股票後有打電話去和航欣公司股務部確認等語（見同上卷 12第314-316頁）、另案證人陳泰源具結證稱：我是收到台股資訊社的張棋惠小姐打給我，說航欣公司仁寶為大股東，是在做網路天線等車電的公司，二年內會上市櫃，後來又寄了簡介給我，我就跟他買了3張，每股72元。後來航欣公司寄了認股通知書給我，我又買了3張，每股是25元。兩次購買都是匯到李建霖帳戶。我在買之前，在網路有蠻多關於航欣公司的介紹，買了之後有陸續打電話航欣公司股務部去詢問一些事情，後來就變成空號等語（見上同卷11第251-257 頁）。可知附表2「買受人」欄所示之人並非均為航欣公司股東，亦即汪宏俊非僅向航欣公司股東名簿之股東出售航欣公司股票，而係先藉由黎秀珠、駱玫琳、地下盤商所營造航欣公司股票具有投資價值之假象，陸續經由地下盤商所寄出之投資評估報告及駱玫琳指示應綺之所寄出之認股通知書，向非特定人出售航欣公司股票，再接續寄出股東認股通知書使之加購，汪宏俊上開所辯，並非可採。　⑹復依汪宏俊於本件刑事案件供稱：我於103年10月間，有透過駱玫琳借款予黎秀珠，月息3分。後來我透過駱玫琳向黎秀珠要求還款，但黎秀珠因無法還款而於104年2月間要求我跟駱玫琳再替她招募股東，我一開始有幫忙詢問一些創投公司，但都沒有結果，後來我就在同年3月初把陸續約120張航欣公司股票以每股37元的價格賣給夏浚洺（見同前偵字卷2第8 6-87頁）。之後又向駱玫琳建議，向已經有購買航欣公司的股東詢問是否願意增資認股，目的就是把手上剩餘的航欣公司股票換成現金，所以剩下的股票我就透過股東現金認股方式以每股25元價格賣出總計賣出1,368張（見同上卷第87頁）、雖然股票現在已經歸我所有，但因我沒有那麼多管道可以處理，所以我才想了增資認股的方案，並經過駱玫琳跟黎秀珠同意，由航欣公司提供航欣公司股東名冊，請舊股東加碼認股處理我這邊的債務（見同上卷第88頁）、在股東認股之前，我有告訴駱玫琳需要趕快解決資金問題，但駱玫琳一直無法解決，而且他幫我賣給夏浚洺的股票也出現侵占的問題，所以我才想了增資認股的方案來解決我債務的問題等語（見同上卷第88頁）。可知汪宏俊至遲於104年2月間，即已知悉航欣公司無足夠能力償還本金，當可預見航欣公司應已無足夠現金為正常營運，且無如地下盤商所傳述之上市櫃可能性，卻為藉由出售自己持有之航欣公司股票取償，而經由地下盤商或股東認股通知書方式以不實資訊向非特定人銷售航欣公司股票，而與黎秀珠、駱玫琳共同以虛偽、詐欺等足致他人誤信之資訊向非特定人推銷航欣公司股票。　⑺惟汪宏俊係自104年2月知悉航欣公司已無法正常經營，航欣公司股票未必有如黎秀珠所述之市場交易價值，始藉由出售自己持有之航欣公司股票取償，業據本院認定如上，則被上訴人前於103年12月2日以72萬元購買航欣公司股票部分之損害，自與汪宏俊上開所為行為間無何相當因果關係，不得請求汪宏俊負連帶賠償責任，汪宏俊僅就被上訴人嗣後於104 年5月22日、104年6月5日各支付30萬元、40萬元，合計70萬元購買航欣公司股票之損害，與其他行為人即黎秀珠、駱玫琳、應綺之（詳後述）負共同侵權行為損害賠償責任，堪予認定。　⑻應綺之確有承駱玫琳指示，負責接聽航欣公司股務電話，並協助回應投資人詢問及完成航欣公司股東名冊變更登記等事實，業據應綺之於本件刑事案件供稱：駱玫琳當時指派我接航欣公司的股務電話時，他有告知我，如果是核對股東名單的狀況，就和以前在永炬公司一樣，對戶號、身分證字號、股票的張數等，對方是股東如果問到營運方面，我就直接打電話給蔡文誠及盧英英，看他們如何回答後，我再答覆股東等語（見本件刑事案件一審卷16第160-161頁），核與駱玫琳具結證稱：股務電話是應綺之接的等語大致相符（見同上卷第83頁）。由應綺之在面對投資人所撥打之股務電話詢問相關事務及確認股東名簿登記狀況與如本件刑事判決附表1 、附表2所示投資人高達800人以上等事實，足認應綺之顯然知悉黎秀珠、駱玫琳、汪宏俊及地下盤商係向非特定人釋股。再者，眾多投資人確係因於購買航欣公司股票前向應綺之所負責之航欣公司股務部電話查詢是否有釋股或已登記為航欣公司股東後，方願購買航欣公司或支付股款等事實，業據另案證人即投資人卓聰耀具結證稱：因為在資料上附匯款帳號，他先寄股票給我，確定我有收到股票，股票上就有附註此帳號，叫我匯款至此帳號中。我收到股票後，有打到航欣科技股份有限公司股務確認航欣科技股份有限公司是否有在釋股，對方回答有，確定有這件事情等語（見同上卷13第23 3頁）、鄭金山具結證稱：我取得航欣公司股票之後，再打電話去航欣公司確認，確實有買到股票，後來才去做匯款等語（見同上卷第363頁）可證，核與被上訴人於其本件刑事告訴狀所載其於103年11月左右接獲航欣公司股務代理電話，希望其以72萬元購買12張航欣公司股票，購買後又接到股務李小姐寄發之股東認設通知書，以每股25元出售增資股，其又花費70萬元認購28張增資股票等語大致相符（見本件刑事案件105年度他字第1382號卷第1、2頁）。綜上，應綺之所完成航欣公司股東名簿之登記及回應投資人詢問之行為，乃是投資人願意匯款至地下盤商或汪宏俊指定之帳戶所不可或缺的必要因素，且係為自己工作內容，堪認應綺之係基於為自己犯罪之意思，參與黎秀珠、駱玫琳、汪宏俊完成向非特定人出售航欣公司股票之行為，應為共同正犯，對於被上訴人構成共同侵權行為。　⒋黎秀珠、駱玫琳、應綺之雖就被上訴人本件請求侵權行為損害賠償為時效抗辯，惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1 項定有明文。黎秀珠等雖主張應自被上訴人購買航欣公司股票時起算上開時效（見本院卷第296頁），然黎秀珠等並未證明被上訴人上開購買航欣公司股票時，即已知悉其等係共同以虛偽、詐欺等足致他人誤信之資訊向非特定人推銷航欣公司股票而構成侵權行為，進而知有損害，且其等即為賠償義務人，其等並未就此等有利於己之事實舉證以實其說，自難採信。況檢察官於105年間偵辦此案，偵查案號橫跨105及 106年度，於此之前尚難認被上訴人已經知悉係上訴人犯罪而得依民法侵權行為規定求償，被上訴人於106年12月13日即向原法院起訴，縱使以檢察官偵辦時點觀察，亦難認已逾 2年時效期間，黎秀珠等上開所為消滅時效之抗辯，尚無可採。至黎秀珠又以原審其餘原告經合法通知二次未到庭，應視為撤回起訴，而抗辯本件被上訴人請求之金額，應扣除共同被告內部分擔部分云云，惟其餘原告（即債權人）雖因經合法通知二次未到庭而應視為撤回起訴，但其等均未曾表示免除原審被告之責任，自與表示免除被告責任不同，況各原告請求之金額均為自身所受之損害，並無與他原告有共同損害賠償債權存在之情，自與被上訴人間無內部分擔額扣除規定之適用，上訴人抗辯應扣除分擔部分云云，顯係誤會。另黎秀珠主張被上訴人於原審對其他被告錢睿憲(原名錢羿承）、鄭伯偉(已歿）、梅耀中、李建霖、黃穗宇、羅瑞榮「撤回起訴」，是為對之免除債務，其内部分擔部分，應扣除云云（見同上卷第16頁），惟上開原審共同被告未經本件刑事判決認定為對被上訴人前述犯罪之共同被告，有本件刑事判決可稽，難認與被上訴人本件所受損害間有何相當因果關係，自非共同侵權行為人，而無對被上訴人損害賠償之內部分擔額可言，是黎秀珠此部分所辯，亦屬無據。　㈤綜上，被上訴人於103年12月2日購買航欣公司股票所受72萬元之損害，係因黎秀珠、駱玫琳、應綺之前述共同不法行為所致，應由該3人負連帶賠償責任；被上訴人於104年5月22 日、104年6月5日各支付30萬元、40萬元，合計70萬元購買航欣公司股票所受之損害，係因上訴人前述共同不法行為所致，應由該4人負連帶賠償責任，堪予認定。　㈥又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，為同法第233條第1項前段所明定。本件被上訴人請求上訴人賠償上開損害，並無確定給付期限，依上規定，上訴人自收受附帶民事起訴狀繕本送達時起，即應負遲延責任。是被上訴人請求上訴人應加計自附帶民事起訴狀繕本送達最後上訴人之翌日即106年12月31日（見原審附民卷第129-141頁、金字卷3第334頁）起至清償日止，給付按法定利率年息5%計算之利息，亦屬有據。五、從而，被上訴人依共同侵權行為法律關係，請求黎秀珠、駱玫琳、應綺之連帶給付被上訴人142萬元，及自106年12月31 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；汪宏俊就上開金額中70萬元本息，與黎秀珠、駱玫琳、應綺之負連帶給付之責，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。是則，原審就超過上開應予准許部分，為汪宏俊敗訴之判決，自有未洽，汪宏俊上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。六、據上論結，本件汪宏俊上訴為一部有理由、一部無理由，黎秀珠、駱玫琳、應綺之上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　民事第二十二庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　范明達　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃珮禎　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉珊谷附表：一、黎秀珠共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款犯罪獲取之財物達新臺幣一億元以上之詐偽罪，處有期徒刑玖年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟柒佰捌拾壹萬元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、駱玫琳共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款犯罪獲取之財物達新臺幣一億元以上之詐偽罪，處有期徒刑肆年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰捌拾壹萬元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、汪宏俊共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟零肆拾肆萬伍仟元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、應綺之共同犯證券交易法第一百七十四條第二項第三款之非法公開招募買賣股票罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬肆仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　余姿慧

2024-11-13

TPHV-112-金上易-27-20241113-2

訴

臺北高等行政法院

提供行政資訊

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第七庭 110年度訴字第1438號 113年10月17日辯論終結原告李翰軒訴訟代理人陳貽男律師被告臺灣臺北地方檢察署代表人王俊力（檢察長）訴訟代理人劉璟鴻上列當事人間提供行政資訊事件，原告不服法務部中華民國110 年9月27日法訴字第11013502270號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：　　主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　事實及理由壹、程序事項：一、本件被告代表人原為林邦樑，訴訟進行中變更為鄭銘謙，再變更為王俊力，業經被告新任代表人鄭銘謙、王俊力分別具狀聲明承受訴訟（本院卷第113、203頁），核無不合，應予准許。二、按行政訴訟法第111條第1項、第2項分別規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」。查，原告起訴時聲明原為：「㈠原處分及訴願決定均撤銷。㈡判命被告作成准予交付臺灣高等法院109年上易字第329號刑事判決於理由一、程序方面記載：（原審易字卷第261頁至第267頁、第285頁至第293頁）文書影本之行政處分。㈢訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第11頁）原告嗣變更追加訴之聲明為：「㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡判命被告作成提供臺北地方法院108年度易字第581號毒品危害防制條例刑事卷宗第261頁至第267頁職務報告及第285頁至第293頁勘驗筆錄影本之行政處分。㈢請求被告賠償原告新臺幣（下同）165萬元，自繕本送達翌日起按週年利率5%計算之利息。㈣訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第151頁、第 231頁）。被告雖於準備程序當庭表示不同意原告聲明之變更追加，惟本院審酌原告追加請求損害賠償之聲明，該請求之前提仍在原告可否閱覽前揭刑事卷宗系爭文書，兩者具關連性，為求訴訟紛爭解決一次性，且對被告之防禦及答辯尚無妨礙，爰依上開規定，准予追加變更，先予敘明。貳、實體事項：一、事實概要：　　緣原告因涉犯毒品案件，經被告聲請簡易判決處刑，經臺灣臺北地方法院以108年度易字第581號（下稱刑案一審）判決有期徒刑5月，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院以109年度上易字第329號（下稱刑案二審）判決駁回上訴確定。該案移回被告執行科，於民國109年9月18日易科罰金執行完畢後，原告於110年5月21日（被告收狀日期，原告誤載為109年5月 21日）以「刑事被告聲請付與卷內文書影本狀」，向被告聲請交付刑案一審卷宗第261頁至第267頁、第285至第293頁之文書影本（下稱系爭文書），經被告於110年6月11日以北檢邦馨110執聲他1044字第1109046260號函（下稱原處分）否准原告所請。原告不服原處分，提起訴願，經法務部於110 年9月27日以法訴字第11013502270號訴願決定不受理。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張：　㈠按刑事判決確定後，關於訴訟卷宗之閱覽，現行刑事訴訟法並無特別規定，原告依據刑事訴訟法第33條第2項前段規定繳納費用，聲請交付系爭文書應無難事，被告主張依檢察機關律師閱卷要點規定辦理，頓屬無稽，蓋依據刑事訴訟法，判決確定後之救濟方式無非再審與非常上訴，並無特別限制刑事訴訟被告的資訊獲知權，且無其他法律明文規定要件與程式，事後該當如何提起司法救濟，端視被告匿而不宣的資訊材料而定，原告有選擇權，被告無需要求原告延聘律師始得為之。按行政程序法第5條規定，原處分錯用檢察機關律師閱卷要點規定，與原告無律師身份不合，國民不受其規範，依行政程序法第111條第1項第7款規定，因具有重大明顯瑕疵，該行政行為違法且無效。被告誤用或曲解法令，顯然破壞人民對正當合理之信賴，因此請求撤銷原處分及訴願決定。原告於聲請時依據刑事訴訟法第33條，於本件訴訟中追加依據政府資訊公開法第9條、檔案法第13條、第7條，請求被告應給付系爭文書如聲明二所示。　㈡被告將原告提起公訴，原告於113年1月3日親赴貴院閱覽卷宗，發現刑案一審及二審卷宗內竟然藏有不可告人的秘密，足見判決內容有斷章取義、濫用虛偽證據之情事，儼然栽贓嫁禍使人入罪，違反無罪推定原則。被告居然依據秘密將原告起訴，致遭判決有罪，有公務員登載不實事項於公文書之情事，違反公民與政治權利國際公約，起訴書自始該當無效。被告機關以服務公益為主要目的，竟違背自己職務，隱匿真相加害於人，原告人格權迭遭侵害，爰依國家賠償法第2條第2項前段規定、第5條規定，按民法第18條、第184條第1項、第2項前段及第195條第1項規定請求精神慰撫金165萬元，並依行政訴訟法第7條規定，於同一程序中合併請求之。　　　　㈢並聲明：「㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡判命被告作成提供刑案一審毒品危害防制條例刑事卷宗第261頁至第267頁職務報告及第285頁至第293頁勘驗筆錄影本（即系爭文書）之行政處分。㈢請求被告賠償原告165萬元，自繕本送達翌日起按週年利率5%計算之利息。㈣訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第231頁）。三、被告則以：　㈠查本件原告所申請者，係刑事判決確定後之訴訟卷宗資料，關於其閱覽揭露，現行刑事訴訟法並無特別規定，原告亦未明確敘明本次申請目的係為提起何種司法救濟，揆諸上開說明，應回歸檔案法或政府資訊公開法之適用。又因原告申請之內容即刑案一審卷第261至267頁、第285至293頁等，為承辦員警職務報告、法院勘驗筆錄等資料，核屬檔案法第18條第2款規定之「有關犯罪資料者」，如率予提供將有礙毒品犯罪偵查或有影響社會治安之可能，且涉及承辦員警及其他毒品來源上下游等相關人之個人資訊，於技術上亦無從加以分離，如予提供將不無侵害個人隱私之虞。另本件亦查無政府資訊公開法第18條第1項第6款但書規定「對公益有必要或為保護人民生命、身體、健康有必要或經當事人同意」例外可允許提供之情形，自難依檔案法或政府資訊公開法之規定同意提供。原告最初聲請的目的說要司法救濟，被告原處分引用「檢察機關律師閱卷要點」否准原告之申請，揆諸上開說明，理由雖有不同，惟不影響本案應予否准之決定，仍應予維持。被告在開庭中也表明如果原告願意提再審委任律師來閱卷，被告依法不會拒絕，另外事實上原告已經在本件審理中閱覽卷證，其目的已經達成，就沒有撤銷原處分的必要。㈡查原告起訴時原聲明係有關申請閱覽卷宗事件，現所變更追加者，則係以上開刑事判決違法而合併請求損害賠償，兩者基礎原因事實不同一（前者為行政行為是否違法，後者為刑事判決是否違法），而為各別之行為，則原告提起國家賠償或民事損害賠償訴訟，因非附帶請求之性質，而係獨立之賠償事件，應適用民事訴訟程序，由民事法院審理，行政法院並無審判權。是被告不同意原告將原訴任意變更或追加他訴。本件沒有公法上給付金錢的原因，就算撤銷原處分結果就是同意閱卷，也不會推論出需要負損害賠償的結論，兩者沒有因果關係。因為追加與本訴性質差異太大，所以被告強調不同意追加。㈢原告上開刑事案件之偵查、審理過程，被告所屬偵查、公訴檢察官係有追訴職務之公務員，然並未有何人犯職務上之罪並經法院判決有罪確定之事實，難認前案偵審有何違誤之處，則原告依國家賠償法第2條第2項規定或民法第184條、第195 條第1項等規定，請求被告給付165萬元等節，均屬無據，應予駁回。且本件國賠未經過與機關的協議，既沒有公務員故意或過失的問題，也沒有檢察官因為違法被處分的情形，被告不同意追加國家賠償之訴等語，資為抗辯。並聲明：求為判決駁回原告之訴。四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原告聲請書（本院卷19頁）、原處分（本院卷第44頁）、訴願決定書（訴願卷第26-28頁），並經本院調閱臺灣臺北地方檢察署執行卷宗110年度執聲他字第1044號卷、刑案一審卷、刑案二審卷等影本附卷可稽，是本件爭執事項為：㈠被告以原處分否准原告之聲請是否有據？㈡原告於本案審理中追加依據政府資訊公開法、檔案法規定，請求被告應交付系爭文書之影本，是否有據？㈢原告依據行政訴訟法第8條請求國家賠償，是否有據？以下分別敘明之。五、本院之判斷：㈠按憲法第16條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括被告卷證資訊獲知權，俾受公平審判之保障。108 年12月19日修正施行刑事訴訟法第33條規定：「（第1項）辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄、重製或攝影。（第2項）被告於審判中得預納費用請求付與卷宗及證物之影本。但卷宗及證物之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之。（第3項）被告於審判中經法院許可者，得在確保卷宗及證物安全之前提下檢閱之。但有前項但書情形，或非屬其有效行使防禦權之必要者，法院得限制之。」明文賦予被告得請求付與卷宗及證物之權利，以利其防禦權及各項訴訟權之行使，並於第2項但書針對特別列舉之事由，規定得由法院就閱卷範圍及方式為合理之限制外，原則上即應允許之。而此規定於聲請再審之情形，準用之，109年1月8日增訂公布，同年月10日施行之同法第429條之1第3項亦定有明文。至刑事案件於判決確定前，即在偵查中、不起訴處分未確定前之聲請交付審判程序中、審判中等階段，刑事訴訟法第33條、第33條之1、第38條、第38條之1、第205條、第258條之1及第455條之42等規定，已分別定有閱覽卷證之具體規定，關於各該階段閱卷聲請之准駁，自應依刑事訴訟法規定辦理。惟於刑事判決確定後，刑事訴訟法就閱卷並無規定，自須探討是否有政府資訊公開法之適用。依照政府資訊公開法第2條規定：「政府資訊之公開，依本法之規定。但其他法律另有規定者，依其規定。」立法理由並提及刑事訴訟法第33條及第3 8條閱卷規定為政府資訊公開法之特別規定，應優先適用。因此政府資訊公開法定位為普通法，其他法律對於政府資訊之公開另有規定者，應優先適用。又政府資訊公開法第4條第1 項規定：「本法所稱政府機關，指中央、地方各級機關及其設立之實(試)驗、研究、文教、醫療及特種基金管理等機構。」其立法理由載明：「本法所稱之政府機關，包括所有中央、地方各級機關，意即除行政院及其所屬各級機關外，尚包括國民大會、總統府及其所屬機關、立法院、司法院及其所屬機關、考試院及其所屬機關、監察院及其所屬機關及各級地方自治團體之機關。」由此可知，立法者認為訴訟卷宗亦為政府資訊公開法定義之政府資訊，只是因為刑事訴訟法有特別規定時，因而優先適用之，然於刑事訴訟法無規定時，由於政府資訊公開法立於基本法地位，本身就有補充其他法律欠缺之作用，政府資訊公開法或檔案法自然填補其空缺。在現行法制下，律師閱卷要點關於律師就刑事判決確定後刑事案件卷宗之閱卷規定，實質上即為檢察機關在執行政府資訊公開法或檔案法之具體規定，此觀律師閱卷要點第2點明定律師因受委任聲請非常上訴，得就判決確定之刑事案件，向保管該案卷之檢察機關聲請閱卷，但涉及另案偵查不公開或其他依法應予保密之事項，得限制或禁止之一節甚明（最高行政法院109年度判字第418號判決意旨參照）。從而，刑事判決確定後，關於以聲請再審為目的之閱覽訴訟卷宗案件的准駁，應依刑事訴訟法規定辦理；除此之外，現行刑事訴訟法並無特別規定，即應回歸檔案法或政府資訊公開法之適用。㈡次按否准處分之課予義務訴訟類型乃人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或特定內容行政處分之訴訟。其訴訟目的在於取得其依法申請之行政處分或特定內容之行政處分，而非在於撤銷否准處分，故其訴之聲明通常除請求判命被告機關應作成原告所申請內容之行政處分外，另附屬聲明請求將訴願決定及否准處分均撤銷，惟並不構成撤銷訴訟與課予義務訴訟之合併。當原告所提起之課予義務訴訟具備訴訟成立要件，行政法院即應先實體審理課予義務訴訟本案聲明有無理由，並以原告所主張之請求權基礎於裁判時是否有效存在為斷，當課予義務訴訟有理由時，則行政法院判決主文除依情形分別適用行政訴訟法第200條第3款或第4款規定之方式判決外，因其亦具有排除否准處分之效力，實務上併諭知將其附屬聲明之訴願決定及否准處分均撤銷，以求法律關係明確，避免存在一個與判決主旨不符之否准處分。易言之，課予義務訴訟並非先行審究附屬聲明其否准處分之合法性，如僅因否准處分違法，即逕行認定課予義務訴訟為有理由，而適用行政訴訟法第200條第3款或第4款之規定為判決，卻未審理課予義務訴訟本案聲明有無理由，遽為判決課予義務訴訟全部勝訴或部分勝訴，即有將課予義務訴訟之本案聲明與附屬聲明混淆或倒置之嫌（最高行政法院107年年度判字第60、63號判決意旨參照）。本件原告訴請被告應作成提供系爭文書之行政處分，其訴訟類型為課予義務訴訟，本院自應實體審究課予義務訴訟之本案聲明有無理由，並以原告所主張之請求權基礎於裁判時是否有效存在為斷，而非僅因否准處分並無違法，即認原告此部分起訴為無理由，先予敘明。㈢經查，原告以刑事訴訟法策33條第2項前段規定為據，於110年 5月21日向被告申請閱覽系爭文書（下稱請求權1，見本院卷第19頁），被告以其未出非常上訴、再審，且未委任律師為由，以原處分否准其申請，訴願機關法務部嗣以原告未依法補正為由，決定不受理其訴願（本院卷第15、16、44頁），固均無違誤。惟原告嗣向本院起訴後主張其請求權基礎是政府資訊公開法第9條、第13條及檔案法相關規定（下稱請求權 2，見本院113年4月25日準備程序筆錄）。參諸原告上開請求權1、2之目的同在請求閱覽系爭文書，僅因申請閱覽階段之不同，以致有不同之請求權依據，惟其事實關係、規制內容、審核標準殆無差異，且衡情難以期待一般人民對於上述請求權之法律爭議作出正確之判斷，且對被告之防禦權並無影響。是原告原依請求權1向被告申請，雖於本院準備程序更改為請求權2，尚難謂其請求未經申請、未經訴願前置程序，其提起課予義務訴訟，要屬合法，被告主張原告起訴不合法，尚難憑採。㈣再按，提起訴訟請求法院裁判，應以有權利保護必要為前提，亦即尋求權利保護者，得以經由向法院請求裁判之方式，以實現其由法律所保護之利益，此乃基於誠實信用原則，主要在維護法院訴訟功能不被濫用。是如請求人之請求於法律上並無實益時，其訴即無值得保護之利益，而屬欠缺權利保護之必要，無再請求法院裁判之必要。又權利保護必要屬於一般實體裁判要件，其具備與否，行政法院不問訴訟進行至何階段，均應依職權調查，如有欠缺，即應予駁回。㈤經查，原告所欲閱覽之系爭刑案相關卷宗，已經被告歸檔，歸檔案號為109檔偵24876號，此有被告113年7月31日陳報狀在卷可憑（本院卷第205頁）；又本院依職權調閱刑事一審卷宗及110年度執聲他字第1044號執行卷宗，原告亦於113年1月3 日（本院卷第145頁）、113年7月30日聲請閱卷完畢，亦經本院於113年7月31日準備程序中當庭提示並詢問原告訴訟代理人：「（全部卷證是否皆已閱卷完畢？）是。」（本院卷第2 01頁）；並再度於言詞辯論程序中詢問：「（審判長問：提示臺北地院108年易字第581號刑事卷宗第261頁至第267頁職務報告及285頁至293頁勘驗筆錄）是否都已經閱覽及影印？」並經原告訴訟代理人當庭再度確認「有閱覽，也有影印。」（本院卷第232頁之筆錄）。原告於本案審理時業已閱覽及影印系爭文書，其聲明第2項聲請被告作成特定內容之行政處分，業已獲得滿足，揆諸前揭規定及說明，原告所提本件訴訟已無實益，而無保護之必要，應予駁回。而原告另依行政訴訟法第7 條規定，合併依國家賠償法規定請求被告賠償165 萬元，亦無所據，應併予駁回。　　　　六、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告以原處分否准原告聲請交付系爭文書影本，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決撤銷訴願決定及原處分、並請求被告應作成提供系爭文書並提供影本之行政處分，及被告應賠償原告165萬元，均無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，爰附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日審判長法官　侯志融法官　郭淑珍法官　張瑜鳳一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日　　　　　　　　　書記官李宜蓁

2024-11-07

TPBA-110-訴-1438-20241107-1