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排除侵害商標權行為

智慧財產及商業法院民事判決 113年度民商上字第8號上訴人亞果元素國際股份有限公司法定代理人張仲英訴訟代理人侯冠全律師被上訴人廣穎科技股份有限公司法定代理人趙榮吉訴訟代理人李保祿律師鄭錦堂律師上列當事人間排除侵害商標權行為事件，上訴人對於中華民國11 3年2月20日本院112年度民商訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於113年11月6日言詞辯論終結，判決如下：主文一、上訴駁回。二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、本件係智慧財產案件審理法修正施行（民國112年1月12日修正、同年8月30日施行）前繫屬於本院（原審卷第11頁），依同法第75條第1項前段規定，應適用修正前智慧財產案件審理法之規定。貳、上訴人主張：上訴人為註冊第01891550號「ADAM elements 亞果元素及圖(彩色)」商標（圖樣如附表一附圖1所示，下稱系爭商標）之商標權人，被上訴人未經同意，為行銷之目的，使用如附表二編號1至3所示「ADAMOUTDOOR」字樣於其官網、臉書、實體店面上，並使用如附表二編號4、5所示「 ADAM」、「ADAMOUTDOOR」字樣於PCHOME、MOMO購物網站上，有致相關消費者混淆誤認之虞，已構成商標法第68條第3 款規定之侵害商標權行為，爰依同法第69條第1項、第2項規定，請求被上訴人排除防止侵害等情。參、被上訴人則以：系爭商標與附表二圖樣並不近似，被上訴人已將官方網站、臉書、實體店面使用之圖樣更改為「ADAMOU TDOOR」，並無單純「ADAM」字樣存在，附表二編號4、5使用字樣是訴外人索樂企業股份有限公司、易日國際企業社所為，並非被上訴人所為，並無侵害系爭商標情事等情置辯。肆、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：原判決廢棄。被上訴人不得於附表二所示之被上訴人公司官網、臉書、實體店面廣告、購物網站商品資訊等，使用相同或近似於附表一所示商標之圖樣。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。伍、爭點（本院卷第95至96頁）：一、被上訴人於官方網站、臉書、實體店面使用如附表二編號1 至3所示「ADAMOUTDOOR」字樣，有無商標法第68條第3款規定侵害商標權之情形？二、被上訴人是否於附表二編號4、5所示使用「ADAM」、「ADAM OUTDOOR」字樣於PCHOME及MOMO購物網站上？有無商標法第6 8條第3款規定侵害商標權之情形？三、上訴人依商標法第69條第1項、第2項規定，請求被上訴人排除防止侵害，有無理由？陸、得心證理由：一、上訴人為附表一附圖1系爭商標之商標權人，被上訴人為附表一附圖2「ADAM ファッション&テクノロジ一」商標（下稱被上訴人商標）之商標權人，被上訴人官方網站、臉書、實體店面係使用如附表二編號1至3「ADAMOUTDOOR」字樣等情，兩造不爭執（本院卷第95頁），並有原證1系爭商標註冊證、被證4系爭商標查詢資料、原證2被上訴人商標查詢資料、被證1被上訴人商標註冊證、原證4被上訴人商品銷售處實景拍攝照片、原證5被上訴人網站網頁資料、原證7被上訴人目前商標實際使用行為種類等在卷可稽，堪信為真。二、被上訴人使用如附表二編號1至3所示「ADAMOUTDOOR」字樣，並無商標法第68條第3款規定侵害商標權之情形：㈠商標之使用，使用人須有表彰自己的商品或服務來源的意思；且客觀上所標示的商標，需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，除應依上開要件審認外，並應斟酌平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之配置、字體字型、字樣大小、有無特別顯著性以及是否足資消費者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合認定之。上訴人主張被上訴人附表二編號1至3係以「ADAMOUTDOOR」字樣為商標使用，然觀諸上訴人提供附表二編號1之官網頁面，「ADAMO UTDOOR」字樣上方有山型設計圖，下方有「-アウトドア。キャンプ- 」、「CARRY OUT THE SPIRIT OF OUTDOORS IN EVERY DETA IL OF LIFE」字串並列構成一整體圖樣（下稱山型圖樣）；附表二編號2之臉書頁面，除有「ADAMOUTDOOR」字樣外，亦有前揭山型圖樣，該山型圖樣明顯醒目，足使消費者藉以區別所表彰商品來源，被上訴人應有以該山型圖樣為商標使用之意，上訴人僅以局部「ADAMOUTDOOR」字樣為主張，尚有未洽。又上訴人雖聲明請求被上訴人不得使用相同或近似於附表一附圖2所示被上訴人商標之圖樣，然被上訴人於上訴人提起本件訴訟後，即無單獨使用被上訴人商標於銷售商品或行銷商品乙情，上訴人並不爭執（原審卷第256頁），本件上訴人主張被上訴人使用態樣為附表二編號1至5，並不包括被上訴人商標，先予敘明。㈡商標法第68條第3款規定：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：……於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指二商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。經查： ⒈系爭商標依附表一附圖1所示，是由一左上方紅色圓形內置經設計白色側臉之圖形，與右上方外文較大字體「ADAM」、較小字體「elements」，及與下方更大中文字體「亞果元素」所組成。被上訴人附表二編號1至3均有「ADAMOUTDOOR」字樣，其中編號1、2如前所述，尚有山型圖樣。二者圖樣雖均有相同外文「ADAM」，然外文「ADAM」一詞，為一般習見之男性外文名字，經檢索註冊商標資料已有訴外人以之結合其他文字或圖形申請商標註冊之情形（原審卷第347至361頁），並非上訴人所獨創，將其作為商標使用之識別性不高，尚難因商標圖樣包含「ADAM」一詞即謂構成近似，仍應視其與其他文字或圖形結合後，商標圖樣整體予人寓目印象有無不同以為判斷。系爭商標除由外文「ADAM」組成外，尚有結合較小字體「elements」，及左上方紅色圓形內置經設計白色側臉之圖形、與下方更大中文字體「亞果元素」為設計圖樣，系爭商標圖樣中「亞果元素」占比較「ADAM」字體大，更引人注目；附表二編號1予人寓目印象為山型圖樣，附表二編號2除醒目之山型圖樣外，並有與附表二編號3相同之單純外文「ADAMOUTDOOR」字樣，二者圖樣整體外觀、讀音及傳達予消費者之觀念均有差別，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察，應可區辨，系爭商標與附表二編號1至3圖樣近似程度不高。 ⒉系爭商標指定使用於「資料傳輸線；電池；電池充電器；電源供應器；行動電源裝置；耳機；頭戴收話器；通訊器材；網際網路設備；隨機存取儲存器；介面卡」商品、「通訊器材零售；電子材料零售」服務，與被上訴人於官方網站、臉書、實體店面所銷售之USB延長線、戶外充電式LED照明風扇、電蚊拍捕蚊燈、戶外陶瓷電暖爐、LED香薰加濕器、雙人電熱毯、戶外野戰工作燈、美食鍋、SHIRO無線吸塵器、MAS UMI無線塵螨機等商品；或被上訴人經銷商於PCHOME、MOMO 購物網站上銷售之戶外延長動力線等商品（原證3至原證5、原證10、原證11），均屬電子相關商品或服務，且部分商品之原料、用途、功能大致相當，亦常來自相同之產製者，於商品用途、功能、行銷管道及滿足消費者需求等因素上亦具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，具有類似關係。至被上訴人官方網站及其經銷商於前開購物網站上所銷售之煤油爐收納包、戶外野戰摺疊箱、保溫瓶、陶瓷電暖爐收納包、雙人電熱毯收納包、戶外野戰收納箱、各式線材收納整理包，則與系爭商標所示指定商品或服務類別，於商品用途、功能、產製主體等因素上並無共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，不具類似關係。 ⒊系爭商標與所指定之商品或服務無直接關聯；被上訴人附表二編號1至3所示圖樣，亦與銷售商品無關，是二者各具相當識別性。 ⒋衡酌附表二編號1至3圖樣所使用商品與系爭商標指定使用商品或服務雖部分有類似關係，然二者圖樣近似程度不高，且二者圖樣中之「ADAM」識別性不高，均結合其他文字或圖樣設計可資區辨，整體圖樣各具相當識別性等因素綜合判斷，被上訴人使用附表二編號1至3圖樣尚無致相關消費者誤認其與系爭商標前揭指定使用之商品或服務為同一來源，或誤認二者使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，上訴人主張被上訴人所為違反商標法第68條第3款規定，即屬無據。三、附表二編號4、5所示PCHOME及MOMO購物網站上之「ADAM」、「ADAMOUTDOOR」字樣並非被上訴人所為：上訴人主張附表編號4、5之使用已有使電商產生混淆誤認情形，提出甲證6電商對話截圖為證（原審卷第233頁），被上訴人則否認PCHOME及MOMO購物網站上之「ADAM」、「ADAMOU TDOOR」字樣為其所標示。查附表二編號4、5所標示之「ADA M」、「ADAMOUTDOOR」字樣，與系爭商標圖樣整體外觀、讀音及傳達予消費者之觀念仍有差別，近似程度不高，且商標是否有實際混淆誤認情事，僅為判斷混淆誤認之虞輔助參考因素之一，尚非唯一或主要因素，是否有混淆誤認之虞，仍應一併考量其他因素為綜合判斷。又經本院依上訴人聲請函詢結果，索樂企業股份有限公司、易日國際企業社均函覆網站上使用「ADAM」、「ADAMOUTDOOR」字樣為各該公司所為（本院卷第130、132頁），實難認被上訴人有上訴人所指違反商標法第68條第3款規定情事。四、依上所述，被上訴人並無違反商標法第68條第3款規定情事，上訴人依商標法第69條第1項、第2項規定，請求被上訴人排除防止侵害，即屬無據。柒、綜上所述，上訴人依商標法第68條第3款、第69條第1項、第 2項規定，請求被上訴人不得於附表二所示之被上訴人公司官網、臉書、實體店面廣告、購物網站商品資訊等，使用相同或近似於附表一所示商標之圖樣為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之請求，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列。玖、據上論結，本件上訴為無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　智慧財產第一庭　　審判長法官　汪漢卿　　法官　蔡惠如　　法官　陳端宜以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2 項(詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳祉瑩附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

2024-12-11

IPCV-113-民商上-8-20241211-1

台上

最高法院

請求損害賠償等

最高法院民事裁定 113年度台上字第1817號上訴人郭家凰郭家寶郭家寅共同訴訟代理人施中川律師許雅婷律師被上訴人嘉盛營造有限公司法定代理人連黃秀姬訴訟代理人薛銘鴻律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年5 月14日臺灣高等法院第二審更審判決（112年度建上更一字第10 號），提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2項分別定有明文。而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469條及第469條之1 之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關之司法院大法官解釋、憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。二、本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：訴外人即被上訴人前董事長連瑞祥與上訴人之父郭雄塗共同設立蓮園建設股份有限公司（下稱蓮園公司），並購入被上訴人，兩家公司為關係企業，被上訴人承攬蓮園公司建案多年，復於民國104 年3月10日承攬上訴人之大采田集合住宅新建工程，並簽訂工程合約書（下稱系爭合約）。系爭合約本文後僅附有記載如原判決附表（下稱附表）一所示13項工程之「嘉盛營造- 大采田合約項目」表，並載明各分項工程數量、單位及金額，無施工圖樣、施工說明總則及施工說明書等附件，經比對系爭合約與被上訴人承攬蓮園公司多筆建案約定工程合約內容大致相同，堪認系爭合約關於施作工程範圍係以附表一所示工程項目為準。而原留存於系爭合約相關文件資料之「嘉盛營造-大采田追加合約項目」表已記載如附表二所示追加工項，佐以林春枝會計師所出具被上訴人105年及104年度財務報表暨會計師查核報告、徐廷榕會計師檢查報告及葉維惇會計師查核報告，可認兩造間確有合意施作如附表二所示追加工項。再依葉維惇會計師出具查核報告、113年1月22日函及被上訴人提出附表五所示各該工程項目之承攬合約、報價單、估驗請款單、轉帳傳票、給付工程款支票、統一發票等資料，可認被上訴人有於附表一約定工項外，另外發包施作如附表三所示未包含於系爭合約項目工程之未含工項。從而，被上訴人依契約及不當得利法律關係，請求上訴人給付已完成之追加工項及未含工項之工程款，應予准許等情，指摘為不當，並就原審已論斷或其他與判決結果不生影響者，泛言未論斷或論斷矛盾、違反證據法則，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。三、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第4 44條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日最高法院民事第九庭　　　　審判長法官吳麗惠法官鄭純惠法官徐福晋法官邱景芬法官管靜怡本件正本證明與原本無異書　記　官　陳禹任中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日

2024-12-11

TPSV-113-台上-1817-20241211-1

重訴

臺灣基隆地方法院

損害賠償

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度重訴字第62號　　原告謝正賜訴訟代理人吳姝叡律師被告法定代理人黎啓雄訴訟代理人蔡舜宇律師宋易軒律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國113年10月15日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應給付原告新臺幣6,822萬4,241元，暨自113年7月9日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決主文第一項，於原告以新臺幣2,275萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣6,822 萬4,241元為原告預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由甲、程序事項一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。二、經查，原告起訴時原聲明：被告應給付原告新台幣(下同)3, 578萬9,741元及遲延利息；於113年7月5日以民事擴張訴之聲明狀擴張聲明為：被告應給付原告6,823萬1,178元及遲延利息；最後於113年10月5日言詞辯論意旨狀減縮聲明為：6, 822萬4,241元及遲延利息。原告均係本於相同之請求權基礎，擴張或減縮聲明金額，依法應予准許。乙、實體部分壹、原告起訴主張：一、緣被告百分之百持股之子公司家寶開發股份有限公司（下稱家寶開發）以其所有坐落於基隆市○○區○○段000○0○000地號等2筆土地（下稱系爭土地），與訴外人富裔實業股份有限公司（改名前公司名稱為德士通科技股份有限公司）（下稱富裔實業）簽訂合建分屋契約，於系爭土地推出建案（下稱系爭合建案）。兩造分別於104年12月25日及105年1月27日簽訂投資協議書（下合稱系爭投資協議書），由原告就系爭合建案分別投資新台幣（下同）1,366萬元及1,166萬元，嗣房屋興建完成，原告分配取得房屋編號H棟10樓之純住宅110 坪及位於地下一樓之2個車位，與房屋編號I棟10樓之純住宅 110坪（下合稱系爭房屋及車位）。此有系爭投資協議書之前言均載有「立書人雙方茲就甲方（原告）投資乙方（被告）購買基隆市○○段00000○000地號等2筆土地乙事訂立協議如下：…」、第1條分別約定「甲方投資新台幣（以下同）1,36 6萬元」、「甲方投資新台幣（以下同）1,166萬元」、第5 條分別約定「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110 坪及2個車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1）」、「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪。（房屋編號I棟 10樓）」，及二份投資協議書所附系爭合建案之系爭平面圖、訴外人家寶開發及富裔實業間土地合建房屋契約書及系爭土地登記謄本等可稽（見原證1、2、1-1、1-2）。原告並已依約給付1366萬元及1166萬元投資款（見原證3、4）（下稱系爭投資款），是被告負有給付系爭房屋及車位予原告之義務。二、系爭投資協議書係由當時被告之代表人宋隆盛代表被告與原告簽訂，且原告係依訴外人宋隆盛指示開立支票，以為系爭投資款之給付，被告辯稱系爭投資協議書係成立於原告與訴外人宋隆盛個人間，且系爭投資款亦非被告所收受，原告不得向其請求給付，委無足採： (一)被告就系爭投資協議書簽訂時，訴外人宋隆盛為被告之代表人，及系爭投資協議書之形式上真正，前均已不爭執，合先敘明。 (二)被告辯稱：投資協議書之頁首「立協議書人」欄位所載，乙方為「宋隆盛」，且最末之乙方欄位，亦特別載明乙方之身分證字號，而非被告之統一編號，足見契約當事人為宋隆盛個人云云，惟： 1、系爭投資協議書之頁尾，其「立書人」欄以打字方式明載「乙方：住寶都更開發股份有限公司」、「負責人：宋隆盛」等文字，所蓋依序為被告之公司印文及當時代表人宋隆盛之印文。自系爭投資協議書明載公司名稱、代表人姓名及蓋有公司及代表人之印文，以一般社會通念以觀，足證系爭投資協議書係由被告當時之代表人宋隆盛代表被告簽訂，當事人為被告，而非訴外人宋隆盛以個人名義與原告簽署，不容被告狡辯。 2、系爭投資協議書不僅有被告之公司印文及代表人宋隆盛之印文，而立書人欄更係事先以「打字」方式，記載：「乙方：住寶都更開發股份有限公司」及「負責人：宋隆盛」。倘如被告所辯，被告非投資協議書之當事人，於立書人欄豈會以「打字」方式，於乙方欄記載被告之公司名稱「住寶都更開發股份有限公司」，及「負責人：宋隆盛」。 3、又訴外人宋隆盛既為被告當時之代表人，被告亦未爭執，其本有權代表被告簽訂契約，訴外人宋隆盛以被告代表人身分所簽訂之系爭投資協議書，其效力自及於被告，是系爭投資協議書之當事人為兩造無誤。 4、綜上，被告抗辯系爭投資協議書當事人為訴外人宋隆盛個人，而非被告云云，洵不足採。 (三)兩造簽訂系爭投資協議書，被告所提土地合建房屋契約書之地主家寶開發為被告之子公司，而名稱為「富裔實業股份有限公司中正區長潭段892-1、902等2筆地號集合住宅新建工程」（下稱系爭建案）平面圖所載「富裔實業股份有限公司」，則係由國礎建設股份有限公司入主上櫃電子股德士通股份有限公司後更名（見附件3），而為「國礎建設」機構之一，二公司為同一集團之關係企業（見原證6）。是投資協議書第四條因此記載「上述土地乙方已與國礎建設股份有限公司簽訂合建分屋契約」。況，投資協議書第五條既分別約定：原告得分配系爭合建案之房屋編號H棟10樓純住宅110坪，及位於地下一樓之2個車位，與房屋編號I棟10樓純住宅11 0坪（下合稱系爭房屋及車位），不論被告之子公司有無與國礎建設之關係企業簽訂合建分屋契約，系爭合建案是否為國礎建設之建案，被告均負有將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告之義務，自不待言。從而，被告以「如被告未與國礎公司簽訂合建分屋契約，則被告不可能為投資協議書之乙方」、「該建案並非國礎公司之建案」云云，委無足採。 (四)綜上，系爭投資協議書成立於兩造間，被告為投資協議書之當事人，依投資協議書第五條約定被告負有將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告之義務。被告辯稱其非投資協議書之當事人，原告不得向被告請求給付云云，自不足採。三、原告係依被告當時代表人宋隆盛指示給付系爭投資款，縱訴外人宋隆盛兌現支票後，未將款項用於被告公司，被告亦不得以此對抗原告，被告抗辯原告應就係依訴外人宋隆盛指示原告將應付被告款項付款至宋隆盛個人帳戶負舉證責任，及原告未向被告給付任何款項，對被告不生清償效力，原告不得對被告請求給付系爭房屋或損害賠償云云，洵不足採： (一)關於如何給付金錢，法無明文須以書面約定始生效力，被告辯稱系爭投資協議書並無約定相關款項由被告以外之人代為收取，及原告應就此特別約定之存在負舉證責任云云，洵屬無據。 (二)系爭投資協議書簽訂時，訴外人宋隆盛為被告之董事長，依公司法第208條第3項規定，訴外人宋隆盛本有權執行公司業務並對外代表被告。訴外人宋隆盛代表被告簽署投資協議書後，原告依訴外人宋隆盛指示，開立受款人為宋隆盛之支票，並經訴外人宋隆盛兌現，足認原告已給付系爭投資款。訴外人宋隆盛以被告之董事長身分代表被告收取系爭投資款之行為，其法律效果自應歸屬被告，對被告發生效力。被告代表人宋隆盛收受支票，最終如何兌現及使用系爭投資款，原告無權置喙。縱訴外人宋隆盛兌現後，未將款項用於被告，亦係訴外人宋隆盛是否應對被告負責，此為被告與訴外人宋隆盛間內部之權利義務關係，但不得以此對抗原告。被告辯稱原告未舉證如何收到訴外人宋隆盛之指示由宋隆盛代被告收取款項、原告何以不逕將系爭投資款匯款至被告帳戶、原告從未向被告給付任何價款，自不生清償效力；及投資協議書僅成立於原告與訴外人宋隆盛間，原告不得向被告請求給付云云，自無可採。四、被告所負為將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告之義務，無涉發行股票及公司主要資產轉讓，被告抗辯事後未經股東會或董事會決議，訴外人宋隆盛無權代表被告簽訂投資協議書，投資協議書對被告不發生效力云云，自無足取： (一)按所謂「公司讓與全部或主要部分之營業或財產」，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者（最高法院103年度台上字第712號判決參照）。被告以系爭投資協議書涉及金額合計已逾2532萬元，超出公司實收資本額8倍以上，自屬公司之主要資產，其轉讓應股東會特別決議始可為之，洵有違誤。 (二)原告依系爭投資協議書給付1366萬元及1166萬元，雖然系爭協議書第一條記載「甲方投資……取得乙方公司2%之股權」，惟依系爭協議書第五條約定「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照（按應為使用執照，此應為誤繕）取得時甲方（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪及2個車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1）（另一份協議書為「（房屋編號I棟10樓」）、第九條約定「乙方將分配之房屋登記給甲方時，甲方須無條件將乙方2%之股權返還乙方」等語可知，原告投資給付1366萬元及1166萬元，而被告負有給付系爭房屋及車位予原告之義務，二者有對價關係，至於被告公司之2%股權，僅為債務履行擔保，原告給付系爭投資款並非為認購取得公司股份（理由見後述）。系爭投資協議書雖名為「投資」協議書，然究其內容，非投資取得被告公司之股份，而係分配取得系爭房屋及車位。此亦可由投資協議書附有系爭合建案之平面圖，且載有原告所分配取得特定之房屋棟別、樓層，及在平面圖相對應之房屋，並蓋有原告及被告代表人宋隆盛小章之印文可稽。是被告辯稱：原告欲投資取得被告公司之股權，此一約定涉及公司修改章程發行股票，須經股東會決議，非董事長所能獨斷決定云云，自不足採。 (三)被告所營事業包括住宅及大樓開發租售、不動產買賣等，此有被告所提被證6公司變更登記表可據。如系爭投資協議書前言「立書人雙方茲就甲方（原告）投資乙方（被告）購買基隆市○○段00000○000地號等2筆土地乙事訂立協議如下：… 」，及第5條約定原告「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪及2個車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1）」、「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪。（房屋編號I棟10樓）」，原告係投資系爭合建案，俟房屋興建完成，取得使用執照，被告將其得受分配取得之房地給付予原告，被告則取得原告給付系爭投資款之對價，獲得利益，核屬被告所營事業之一，而屬公司營業上之事務。從而，被告抗辯上開事項非公司營業上事務，不在代表權範圍內，投資協議書未經被告公司董事會或股東會決議通過，係被告當時之法定代理人宋隆盛私下與原告簽訂，此無權限之行為，對於公司不生效力云云，難謂足採。五、系爭投資協議書係約定被告應將2%股權登記予原告，作為履行義務之擔保，被告抗辯：約定內容違反法律強行規定而無效，原告不得據以請求給付云云，洵屬無稽： (一)系爭投資協議書約定被告應將2%股權登記予原告，係作為被告應履行將系爭房屋及車位所有權移轉登記義務之擔保，對此，被告亦稱「原告既未返還用以擔保之被告股票」（按被告並未依約提供被告股票作為擔保）。原告主張被告有給付不能之標的為系爭房屋及車位，而非被告公司2%股權。 (二)公司法第161條係規定公司未經發行新股變更登記，所發行之股票無效，非規定公司與他人約定公司負有將公司股票登記予他人之義務無效。且公司與他人約定發行新股，供他人認購，事後卻未依前開規定發行致股票無效，此為公司違約行為，依公司法第161條但書規定，公司須對持有人負損害賠償責任，而非公司與他人約定公司負有將公司股票登記予他人之義務無效。又，被告於簽訂系爭投資協議書時，未有發行新股，並不因此意謂被告不得事後依公司法規定發行新股，以履行將公司股權登記予原告之義務。 (三)被告所指公司法有關禁止公司取得自己股份之規定，為強行規定，違反該項規定之行為，依民法第71條規定，應屬無效，惟系爭投資協議書並無原告應將被告公司股份移轉登記予被告，以分配取得系爭房屋及車位之約定，何來被告所指違反公司法第167條第1項前段規定，由公司取得自己股份之情？ (四)按系爭投資協議書係約定被告應將2%股權登記予原告，以為被告履行債務之擔保，姑不論被告可由第三人所持有之被告公司股權登記予原告，且被告如何履行前開提供擔保義務，非原告所得置喙。縱被告無法依約履行，此為被告未履行提供擔保義務之違約行為，該約定並未因此無效，更不因此使投資協議書有關被告所負將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告之給付義務等所有約定全部無效。是被告以被告未發行新股，被告依公司法規定不得持有自己股票，遑論由被告再轉讓予原告，故被告自始不可能依系爭投資協議書第二條約定，給付被告公司之股票予原告，抗辯系爭投資協議書違反公司法第167條第1項強制規定，依民法第71條規定而全部無效云云，洵不足採。六、被告辯稱系爭投資協議書為原告投資取得被告公司2%之股權，故原告不得要求被告保證收益，請求被告給付系爭房屋及車位云云，洵不足採：　　關於投資之利益分配，兩造業於系爭投資協議書第五條明文約定，被告應於系爭合建案興建完成後，將系爭房屋及車位之所有權移轉登記予原告；至於2%公司股權為被告履行前開所有權移轉登記債務之擔保，已如前述。系爭投資協議書並非被告所指稱係約定依經營結果分配盈餘、自負盈虧之投資，亦非投資取得2%公司股權，以受分派股息及紅利。此外，被告負責人是否因約定給付特定不動產而涉犯刑法背信罪嫌，與原告無涉。從而，被告未細究系爭投資協議書約定內容，徒以「投資」二字，辯稱投資協議書性質為投資契約，原告不得要求被告保證其收益，以此抗辯原告不得請求被告給付系爭房屋及車位云云，洵不足採。七、被告抗辯原告未返還用以擔保之被告股票，其得主張同時履行抗辯權拒絕給付云云，顯無理由： (一)原告係依民法第226條第1項請求被告負債務不履行損害賠償責任，原告未主張解除約，被告援引民法第261條準用民法第264條規定，主張同時履行抗辯權云云，委無足採。 (二)被告自陳被告公司股權登記予原告，係作為被告履行債務之擔保，故原告給付1366萬元及1166萬元，被告負有將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告之義務，二者始有對待給付關係。是被告給付系爭房屋及車位之義務與原告返還被告所交付合計4%股票，二者並無對待給付關係。 (三)再者，被告稱系爭投資協議書簽訂時應已交付二份投資協議書合計共4%之股票，原告否認。且被告亦自陳原告非被告公司之股東，並未持有被告公司之股票。被告自始未交付被告公司4%股票以為擔保，何來被告所指原告應將被告所交付合計共4%股票返還予被告？ (四)綜上，被告自始未交付被告公司4%股票以為擔保，且被告給付系爭房屋及車位之義務與原告返還被告所交付合計4%股票間不具對待給付關係，是被告以原告無法返還其已交付合計 4%股票，為同時履行抗辯，拒絕給付系爭房屋及車位云云，顯無理由。八、系爭房屋及車位並無自始客觀給付不能之情形，系爭投資協議書並無民法第246條第1項前段所稱契約無效之適用；復系爭合建案即台北雪梨灣建案均規劃有投資協議書所指H棟10 樓與Ｉ棟10樓且面積相去不遠之住宅（見後述），是系爭房屋亦無嗣後客觀不能之情，是本件爭點為被告是否有主觀給付不能情事，對此，被告亦不爭執。惟，不論是自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，均係債務不履行，債權人均得依民法第226條第1項規定，請求債務人賠償損害，除自始客觀不能為無效外，應無區分為何種給付不能之必要，併先敘明。九、被告自訴外人六峰建設所分得並無與系爭房屋相同條件之房屋，足證被告就系爭房屋及車位已陷於給付不能： (一)按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民法第226條第1項定有明文。又，民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院94年度台上字第1963號判決意旨參照）。 (二)「物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為。」（最高法院30年上字第1253號判例意旨參照）。 (三)按「上訴人主張：被上訴人就尚未給付部分僅為主觀不能，仍可向其餘共有人購買系爭基地及0000建號應有部分再移轉予伊，並未陷於給付不能，其給付遲延責任繼續發生云云。惟按給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能，法律行為當然無效；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，二者之法律效果不同（最高法院79年度台上字第2147號判決意旨參照）。準此，民法所謂給付不能，包含主觀不能及客觀不能，並不限於客觀不能。又民法第799條第5項規定：「專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔」，公寓大廈管理條例第4條第2項規定：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」，可知區分所有建築物或公寓大廈之共有部分及其基地，不得與專有部分分離而為移轉。系爭基地及0000號建號已登記為各該專有部分區分所有權人共有，被上訴人並非專有部分區分所有權人，有各該專有部分建物登記謄本影本在卷可參（見原審卷第169-178頁），即無從將系爭基地應有部分100 00分之884及0000建號應有部分10000分之3116（包含1個車位）移轉登記予上訴人，足認被上訴人對上訴人所負移轉登記系爭基地應有部分10000分之884及0000建號應有部分1000 0分之3116債務已無從實現，而為給付不能，上訴人此部分主張，尚屬無據。」（臺灣高等法院112年度上更一字第74 號判決意旨參照）。 (四)依投資協議書第五條及後附之系爭平面圖可知，被告應給付坐落於系爭平面圖所示之基地位置、格局設計相同，及坪數為110坪之房屋二戶，而非被告所辯僅負依約定坪數給付予原告之責，合先敘明。 (五)經以107年訴外人六峰建設申請建照所檢送之「G棟,H棟,I棟 ,J棟四～十一層共用專有平面圖」（見原證11），及基隆市政府於107年5月16日核發107基府都建字第00020號建造執照（下稱系爭建照）（見原證8），於112年9月28經核准之第四次變更設計（嗣後未再有變更）所檢送之「G～J棟四～十一層平面圖」（見原證12），與系爭平面圖比對，三者就H棟、I棟所座落之基地位置、房型為二戶併列及房屋內部格局相同，房屋面積則相去不遠，由此可證兩造於104年、105年簽訂投資協議書時，確有系爭合建案，且107年核發系爭建照及現由訴外人六峰建設為建商之台北雪梨灣建案，均規劃有投資協議書所指H棟10樓與Ｉ棟10樓且面積相去不遠之住宅。故台北雪梨灣建案係沿用系爭合建案之設計圖及系爭平面圖（見原證11、12），而有與系爭投資協議書所約定被告應給付房屋相同條件之房屋，堪予認定。 (六)惟依被告與訴外人六峰建設間公證協議書約定被告受分配之房屋，就戶別H棟部分，被告受分配戶別僅有H2-05F，面積為62.76坪；就戶別I棟部分，被告受分配戶別僅有I1-5F，面積為52.62坪，且因不同棟別及樓層而無法有二戶併列為面積總坪數約110坪之房屋。即使以系爭平面圖所示格局設計相同之G棟及J棟觀之，被告受分配戶別為G2-03F，面積為 62.76坪、G2-05F，面積為62.76、G1-10F，面積為52.62坪、G1-11F，面積為52.62坪、J2-03F，面積為62.76坪、J2-6 F，面積為62.76坪，及J2-7F，面積為62.76坪，亦因不同棟別及樓層，仍無法有二戶併列為面積總坪數約110坪之房屋。由此可知，被告依與訴外人六峰建設間公證協議書約定，被告並未受分配與系爭房屋相同條件之房屋，而無從將系爭房屋給付予原告。從而，依社會一般觀念，被告依投資協議書約定所負給付系爭房屋予原告之債務，已不能實現，被告已陷於主觀給付不能之狀態，堪予認定。 (七)民法第799條第5項規定：「專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔。」、公寓大廈管理條例第4條第2項規定：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」，可知區分所有建築物或公寓大廈之共有部分及其基地，不得與專有部分分離而為移轉。被告就系爭房屋已陷於給付不能，已如前述，則依投資協議書約定，被告應給付位於地下1樓之2個車位，亦因其屬法定停車位，依前開規定不得獨立轉讓，同有給付不能之情。 (八)綜上，被告因故改與訴外人六峰建設進行合建，惟被告自訴外人六峰建設所分配取得如公證協議書附件1所示房屋，並無與系爭房屋相同條件之房屋，被告顯無法給付，而有可歸責於被告之給付不能情事，致原告受有損害，原告得依民法第226條第1項規定，請求被告負給付不能損害賠償責任。十、被告及訴外人六峰建設於假扣押強制執行案件。均稱被告已將其所分得之房屋及車位讓與第三人，堪認被告主觀上已不願給付，仍屬給付不能： (一)原告為保全債權，前向本院聲請就被告之財產假扣押，並獲本院裁准。原告依假扣押裁定提供擔保，並向本院聲請就被告之財產為假扣押強制執行，其中包括聲請扣押被告對訴外人六峰建設之台北雪梨灣建案，依公證協議書約定，被告所受分配如公證協議書附件1所示房屋及車位之所有權移轉登記請求權。經臺灣士林地方法院111司執全助字第560號假扣押強制執行案件，予以扣押在案。惟被告與訴外人六峰建設均聲明異議，其異議理由為訴外人六峰建設於收受扣押執行命令前，被告已通知將被告對訴外人六峰建設就公證協議書附件1所示房屋及車位之所有權移轉登記請求權，全部各別轉讓予第三人，被告對訴外人六峰建設已無債權存在（見原證13、原證15）。由此可知，不論被告債權讓與之通知是否如被告所陳因其與受讓人間無債權轉讓之合意，或依被告與訴外人六峰公司間未經訴外人六峰公司書面同意，不得讓與之約定，而不生債權轉讓之效力？惟由被告前將債權讓與第三人之情，足認被告主觀上已不願給付，仍屬給付不能。況，債權讓與是否有效，尚未經判決確定，訴外人六峰建設仍得以此主張，被告對其所有權移轉登記債權已轉讓第三人，拒絕將所有權移轉登記予被告或其指定之第三人，被告辯稱此只是受通知人六峰公司能否主張對抗效力問題云云，自不足採。 (二)又原告係主張被告顯無履行其對原告所負給付系爭房屋及車位義務之意，而有主觀給付不能情事，原告於另案亦係主張被告與第三人為通謀虛偽意思，係不願履行前開義務，故無被告所指違反禁反言原則之情，已如前述，被告辯稱原告主張該債權轉讓通知有效，置被告無所適從，其主張實難採信云云，洵屬無稽。 (三)被告雖稱其可向他人另行購買與投資協議書相符之房地、車位予原告，惟實難相信被告願以高於原告現所請求金額5,85 8萬元，向第三人購買後，給付予原告。縱被告願向第三人購買與系爭房屋相同條件之房屋，再移轉所有權予原告，但被告非必定可購得，繼而可據以認定被告無給付不能之情。倘被告稱可向其他所有人取得後再交付，現台北雪梨灣建案業於113年7月16日取得（113）基府都建使字第00015號使用執照（原證16），故請被告提出其已可給付予原告之房屋及車位為何？否則，難認被告所辯可採。 (四)綜上，被告及訴外人六峰建設於假扣押強制執行案件均稱被告已將其對訴外人六峰建設就公證協議書附件1所示房屋之所有權移轉登記請求權，全部各別轉讓予第三人。不論被告前開債權讓與行為是否真正，被告顯無履行其對原告所負給付系爭房屋及車位義務之意，仍有主觀給付不能之情。被告縱辯稱可向第三人取得與系爭房屋條件相符之房屋，再移轉予原告，此亦屬不確定。從而，依社會一般觀念，被告依投資協議書約定所負給付系爭房屋予原告之債務，已不能實現，而有可歸責於被告之給付不能情事，致原告受有損害，依民法第226條第1項規定，被告自應負給付不能損害賠償責任。十一、原告請求給付不能損害賠償，被告應回復為「應有狀態」，故請求賠償時，應以起訴時之市價為準，被告辯稱原告請求賠償市價上漲之履行利益，無理由云云，洵不足採： (一)按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，該標的物已不存在，債權人自無從請求給付原定標的，原給付內容遂變更為損害賠償請求權，而該損害賠償請求權既係原定給付之代替，在原定給付為特定之標的物時，為使債權人得回復到債務履行時之「應有狀態」，自應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準（最高法院六十四年度第六次民庭庭推總會議決議內容參照）。 (二)又，按民法226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明。（92年台上字第829號判決、102年度台上字第195號判決111年度台上字第 748號民事判決等判決意旨參照）。 (三)被告就系爭房屋及車位已陷於給付不能，是依前開最高法院決議及判決意旨，應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故原告請求賠償時，得以本件起訴時之市價為準，作為損害賠償額。被告辯稱因原告並未於給付遲延中轉售他人，未受有價差損害，自無損害賠償請求權可言，洵不足採。 (四)被告所援引最高法院101年台上字第1497號判決之事實與本案事實，自不得比附援引。十二、經查，台北雪梨灣為剛取得使用執照之建案（見原證16），其為屋齡為零、尚未裝修之新成屋，依內政部所載實價登錄資料，與系爭房屋坐落基地位置、格局相同之同棟H 棟房屋，其實價登錄單價為27.3萬元至25.4萬元間，而原告以H棟3樓之每坪單價25.4萬元最低價格計算（見原證14 、113年9月3日庭呈文件），足為系爭房屋之合理市價。被告辯稱系爭房屋未有成交紀錄、原告所提標的是否與系爭房屋格局、樓層、屋齡、屋況、有無重新裝修等情況一致，未見原告舉證，自難僅憑鄰近房屋之價格逕予推斷系爭標的之市價云云，洵不足採。依前開與系爭房屋同棟之實價登錄之每坪單價25.4萬元計算，則編號H棟10樓之純住宅110坪及編號Ｉ棟10樓之純住宅110坪，總計價額為5,5 88萬元（計算式：（110+110）ｘ25.4萬=5,588萬），車位為每個135萬元計算（見原證14、113年9月3日庭呈文件），地下一樓之車位二個，總計270萬元，共計5,858萬元。是原告依民法第226條第1項規定，請求被告應給付原告5, 858萬元，以為被告給付不能之損害賠償。十三、依投資協議書第六條約定，系爭房屋及車位之給付期限為系爭建案於建造執照取得後3年半完工取得使用執照，惟最遲不得逾投資協議書簽約日起3年9個月，被告辯稱台北雪梨灣建案尚未取得使用執照，系爭房屋清償期尚未屆至，被告不負遲延責任云云，自不足採： (一)投資協議書第五條約定「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲方（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪及2個車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1 ）（另一份協議書為「房屋編號I棟10樓」）」，係指使用執照取得後，被告應將原告所分配取得之房地及車位，其所有權移轉登記予原告。而系爭協議書第六條則約定「本建案於建造執照取得後3年半完工取得使用執照（自簽約日起3年 9個月）逾期以年利率10%計算補償甲方利息」，即兩造約定使用執照取得期限即系爭房屋及車位所有權移轉登記之給付期限，為建造執照取得後3年半完工取得使用執照，惟最遲不得逾投資協議書簽約日起3年9個月。 (二)被告援引預售屋買賣定型化契約應記載事項第15條規定，辯稱依該條規定意旨，被告應在使用執照核發後6個月內通知交屋，逾此期限，始有是否構成遲延給付之問題，系爭房屋尚未核發使用執照，未屆清償期，被告不負遲延責任云云，惟查： 1、系爭投資協議書非屬定型化契約，是本件不適用預售屋買賣定型化契約，合先敘明。 2、又，依預售屋買賣定型化契約應記載事項第12條規定「開工及取得使用執照期限（一）本預售屋之建築工程應在民國__ 年__月__日之前開工，民國__年__月__日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：……（二）賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」，定有出賣人取得使用執照之期限，如逾期，須負遲延責任（附件5）。 3、又，台北雪梨灣建案業於113年7月16日取得（113）基府都建使字第00015號使用執照（見原證16）。 4、綜上，系爭投資協議書於第六條明文約定系爭房屋及車位所有權移轉登記之給付期限，而預售屋買賣定型化契約應記載事項第12條亦規定使用執照取得之期限，如逾期，出賣人須負遲延責任。被告辯稱依預售屋買賣定型化契約應記載事項第15條第1項規定意旨，被告應在使用執照核發後6個月內通知交屋，逾此期限，始有是否構成遲延給付之問題，因系爭房屋尚未核發使用執照，未屆清償期，被告不負遲延責任云云，洵不足採。 (三)又，兩造之所以在「建造執照取得後3年半完工取得使用執照」外，另約定「簽約日起3年9個月」，係因建造執照何時取得難以確定，故另約定一確定期限即簽約日起3年9個月，以先屆至者，為取得使用執照期限。被告在投資協議書已有前開明文約定之情形下，竟將「簽約日起3年9個月」解釋為「建造執照取得後3年9個月取得使用執照」，繼而辯稱「簽約後」且「建造執照取得後3年9個月後未取得使用執照」二條件應同時達成，始有遲延利息云云，難謂成理。況，投資協議書本須兩造簽約後，始發生效力，自非條件。且兩造如係約定以「建造執照取得後3年9個月後未取得使用執照」，始有遲延利息，何須約定「建造執照取得後3年半完工取得使用執照」？由此可知，被告前開所辯，委無足採。 (四)另，訴外人富裔實業曾於103年12月24日以系爭土地為基地，並為起造人向基隆市政府申請建造執照，但不知何故於10 7年3月29日再次申請建築執照（見原證7），是兩造簽訂投資協議書時所稱「建造執照」本為訴外人富裔實業於103年1 2月24日所申請之建造執照，且如前所述，兩造另約定「簽約日起3年9個月」為取得使用執照期限。從而，被告辯稱以台北雪梨灣建案之建造執照經變更設計後，最新一次核發時間112年9月8日，或最初核發日107年5月16日翌日起算3年9 個月，即111年2月17日始有遲延責任云云，亦不足採。十四、依系爭投資協議書第六條約定，就系爭房屋及車位之給付期限為簽約日起3年9個月，即分別為108年9月25日及108 年10月27日，此為確定期限，給付期限既已屆至，被告依前開約定須負遲延違約賠償責任，已如前述，是被告辯稱原告起訴前，未催告被告給付系爭房屋，被告亦未預示拒絕給付，且因使用執照尚未核發，清償期未屆至，自無適用投資協議書第六條負遲延責任之餘地，原告主張給付遲延及給付不能，無理由云云，洵屬無據。十五、原告得依系爭投資協議書第六條約定，分別請求自108年9 月26日及108年10月28日起至發生給付不能事實之日止，以年利率10%計算之遲延賠償總計為964萬4,241元： (一)依投資協議書第六條約定「本建案於建造執照取得後3年半完工取得使用執照（自簽約日起3年9個月）逾期以年利率10 %計算補償甲方利息」，可知兩造約定系爭房屋及車位所有權移轉登記之給付期限為「建造執照取得後3年半完工取得使用執照」，或「自簽約日起3年9個月」，二者以先屆至為準，是給付期限乃係確定之期限，已如前述。 (二)關於104年12月25日所簽訂1,366萬元之投資協議書，被告應於簽約日起3年9個月即108年9月25日前完工並取得使用執照；就105年1月27日所簽訂1,166萬元之投資協議書，被告應於簽約日起3年9個月即108年10月27日前完工並取得使用執照，將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告。被告雖辯稱：台北雪梨灣建案之原起造人為訴外人富裔公司，被告與訴外人六峰建設於107年7月2日與六峰建設簽訂共同投資契約書時，係沿用系爭建案之平面設計圖，系爭房屋及車位並非無法給付。惟系爭合建案雖已取得建造執照，然因系爭協議書第六條約定給付期限為簽約日起3年9個月，即分別為108 年9月25日及108年10月27日已屆至，是被告分別自108年9月 26日及108年10月28日陷於遲延。 (三)又，遲延給付中陷於給付不能，自是時起，依不能給付之規定，定債務人之責任。已經發生之遲延責任則不因而消滅。故被告遲延中，發生前述給付不能，原告仍得依投資協議書第六條約定請求被告不能給付前之遲延違約賠償。被告稱台北雪梨灣建案係沿用系爭建案之平面設計圖，系爭房屋及車位並非無法給付云云。惟由被告與訴外人六峰建設於前開強制執行案向法院聲明異議稱訴外人六峰建設於收受扣押執行命令前，被告已於112年7月27日及112年8月1日通知訴外人六峰建設，其已將公證協議書附件1所示房屋之所有權移轉登記請求權全部各別轉讓予第三人（見原證15），是被告最遲於112年8月1日陷於給付不能。故原告依投資協議書第六條約定分別就1366萬元及1166萬元，得請求被告給付自108 年9月26日及108年10月28日起，至112年8月1日止，以年利率10%計算之遲延違約賠償，其中1,366萬元為525萬8,164元（自108年9月26日起112年8月1日），1,166萬元則為438萬6 ,077元（自108年10月28日至112年8月1日），總計為964萬4 ,241元（見附件6）。 (四)若本院認為被告依公證協議書未分得與系爭房屋相同條件之房屋，即陷於給付不能，則於被告與訴外人六峰建設間於11 1年4月6日簽署公證協議書時，陷於給付不能，是原告仍得請求算至111年4月6日止之違約賠償。十六、原告依系爭協議書第六條約定所請求為被告遲延之違約賠償9,65萬1,178元，此與原告就被告給付不能，依民法第2 26條第1項規定，請求給付不能損害賠償5,858萬元，二者為不同損害賠償請求，一為遲延賠償，另一為給付不能賠。遲延給付中陷於給付不能，自是時起，依不能給付之規定，定債務人之責任，但已經發生之遲延責任則不因而消滅。是被告辯稱本案年利率10%之利息性質為賠償總額預定性違約金，故原告另請求履行利益之損害賠償即屬無理由云云，洵屬無稽。十七、系爭投資協議書非定型化契約，無預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之適用。且原告係主張民法第226 條第1項給付不能損害賠償，以起訴時之系爭房屋及車位之市價為準，為損害賠償數額，已如前述，原告非主張解除契約，請求返還已繳房地價款，是被告辯稱本案應有預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之適用、原告請求返還已繳房地價款及違約金部分均無理由云云，實不足採。十八、系爭協議書分別於104年12月25日及105年1月27日簽訂，依系爭協議書第六條約定，被告應分別於108年9月25日及 108年10月27日前，取得使用執照，給付系爭房屋及車位予原告。是被告提出被證9，抗辯台北雪梨灣工程目前尚未取得使用執照，係因110年疫情造成工期延宕所致之不可抗力，違約金應酌減至零云云，委無足採。又，原告請求遲延之違約賠償非被告所稱4,291萬1,170元。原告係依系爭協議書第六條約定，以年利率10%計算違約賠償數額，遠低於民法第205條所定年利率16%之法定上限，並無過高之情。另，投資協議書非定型化契約，無預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之適用，被告援引預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，抗辯本案違約金應以原告已繳價款之15%計算為當云云，顯無理由。是被告主張就遲延之違約賠償應予酌減，難謂足採。十九、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。是原告依前開民法第229條第2項、第233 條第1項規定，請求自擴張訴之聲明狀即113年7月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二十、被告辯稱關於遲延違約賠償部分，該遲延利息於本案訴訟前並未有任何形式之確定判決或執行名義，難認該部分已為獨立之債務，自不得再另行乘算法定利率，否則即有重複計算之問題，及原告僅得就113年7月9日後之法定利息向原告請求給付云云，惟查，關於原告依投資協議書第六條約定所請求為被告遲延給付系爭房屋及車位之違約賠償 964萬4,241元，其已為一獨立之債務，是被告前開所辯，洵不足採。二十一、綜上，原告本於民法第226條第1項規定，請求被告應給付原告5,858萬元，以為給付不能之損害賠償，及依投資協議書第六條約定請求被告給付964萬4,241元遲延違約賠償，總計6,822萬4,241元（58,580,000+9,644,241 =68,224,241），並依民法第229條第2項、第233條第1 項規定請求自113年7月9日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。二十二、基於前述，聲明： (一)被告應給付原告6,822萬4,241元，暨自113年7月9日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。 (二)願供擔保，請准宣告假執行。　貳、被告答辯部分一、系爭投資協議書非由被告所簽立，被告否認契約之真正 (一)原證1之契約係由宋隆盛個人與原告間所簽署，故被告公司並非契約之當事人(詳如後述)，自無從確認其真偽，被告爰否認其真正。 (二)次查原證1所附之平面圖，與系爭投資協議書間並無騎縫章，協議書亦未載明以該平面圖作為契約附件，被告否認該平面圖為系爭投資協議書之一部份。 (三)是以系爭投資協議書應由原告先證明為真正，始得為本案裁判之基礎。二、原證15之存證信函非由被告所製作，被告爰否認該存證信函之真正。 (一)查住寶公司內部紀錄，並無出具或寄出原證15之存證信函之紀錄，其中原證15存證信函亦無騎縫章以證明其連續，其真實性實有疑問。 (二)次查原證15第三頁中第4項H1-8、第13項B1-6、第23項A3-5 之房屋並非被告之保留戶(原證5)，被告顯無法將其相關權利轉讓予他人。故原證15所稱轉讓予他人云云，顯與事實有悖，更足證原證15之真實性實有可疑。 (三)且該存證信函附件中，顏君帆(被證13第41頁)、釋傳璽(被證13第5頁)所簽訂之債權轉讓協議書並未記載任何房屋編號或停車場編號，更足見該債權轉讓契約係出於臨時偽造，而疏未填載契約標的。故上開存證信函之真實性，實有疑問。 (四)原告另案於臺灣士林地方法院向訴外人六峰建設開發股份有限公司(下稱六峰公司)提起確認債權存在之訴(113年重訴43 號，被告為該案參加人)案件中，原告亦否認原證15之形式上真正(被證14，原告於該案否認真正之被證2、3去除附件即為本案原證15)。而原告於本案訴訟程序中，卻反又持該存證信函向被告求償，實有違反禁反言原則，其主張尚難憑採。 (五)為便利本院了解本項爭議，茲檢付該案六峰公司所提出之存證信函「完整版」(被證13)，然此並非表示被告承認該存證信函為被告所製作或該存證信函內容為真。僅係提供本院了解本案爭點所在，被告仍爭執該存證信函之形式上真正。三、原告應就依訴外人宋隆盛指示原告將應付被告之款項付款至宋隆盛個人帳戶乙節負舉證責任 (一)查原證1、2並無約定相關款項由被告以外之人代為收取，原告空言係受訴外人宋隆盛之指示而付款至宋隆盛個人帳戶，然並未舉證其如何收到訴外人宋隆盛之指示由宋隆盛代被告公司收取款項。 (二)次查原告主張相關款項均清償至訴外人宋隆盛帳戶，有原證 3、4可憑，為雙方所不爭。如係被告出售相關房地予原告，又何以原告不逕將買賣價金匯款至被告公司帳戶，而係將買賣價金匯款至第三人的私人帳戶？此顯與一般交易常情有違。 (三)是故原告如主張曾受宋隆盛指示而要求由宋隆盛代為收款而非付款至被告公司帳戶，自應由原告就此特別約定之存在負舉證責任。四、系爭投資協議書並非成立於原告與被告公司間，而係成立於原告與訴外人宋隆盛間，原告所給付之1,366萬及1,166萬元之價金亦非被告所收受，原告以該契約向被告請求給付自屬無據 (一)查系爭投資協議書「立協議書人」欄位所載，乙方為「宋隆盛」，且該投資協議書最末之乙方欄位，亦特別載明乙方之身分證字號為Z000000000，而非被告公司之統一編號000000 00，已足見系爭投資協議書當事人實為宋隆盛個人，而非被告公司。 (二)再觀原證3、4之支票正面，亦明確載明「憑票支付宋隆盛」，而非支付予被告公司，該支票背面之請領款人欄位亦僅有宋隆盛個人用印而非使用被告公司大小章，足證該筆款項從未由被告收受 (三)次查系爭投資協議書第4條所載，契約之乙方已向「國礎公司」簽定合建分屋契約。反面推之，如被告並未與國礎公司簽定合建分屋契約，則被告即不可能為投資協議書之乙方。 (四)而原告雖提出原證1之平面圖欲證明有相關之契約存在，惟其平面圖左下方已明確載明工程名稱為「富裔實業股份有限公司中正區長潭段892-1、902等2筆地號集合住宅新建工程」，故該建案並非國礎公司之建案，彰彰甚明。自無從證明被告曾向國礎公司簽定何契約。原告復未提出其他事證足以證明被告曾與國礎公司簽定有何合建分屋契約，自難謂投資契約所稱之乙方為被告公司。 (五)是以系爭投資協議書僅成立於原告與訴外人宋隆盛間，原告自不得執此向被告請求給付。五、原告對訴外人宋隆盛之給付對被告不生清償效力，原告自不得對被告請求給付系爭房地或損害賠償 (一)訴外人宋隆盛與被告住寶公司係不同權利主體，自不得以宋隆盛曾為被告公司之代表人而將兩者權利主體相混淆，合先敘明。 (二)查原告款項均付款至宋隆盛個人銀行帳戶內，有原告提出之票據影像報表為憑，且為雙方所不爭，則原告從未向被告給付任何價款，自不生清償之效力。 (三)原告稱系爭投資協議書簽訂時訴外人宋隆盛為被告之董事長，依公司法規定對外代表公司云云。然公司政策及營運方針之決定乃多由董事會或股東會為之固屬事實，惟代表公司行使職權之董事所為法律行為效力是否及於公司，須視其為法律行為之身份而定，非可謂及於董事個人之法律效力，即應歸屬於公司(臺灣臺北地方法院91年度簡上字第 616 號民事判決意旨參照)。被告前法定代理人宋隆盛代為或代受意思表示，需係以代理人之身份或意思行使，法律效果始會歸屬於法人。然本案中原告並未舉證宋隆盛曾以被告公司名義指示原告付款至其私人帳戶，自難認其效力及於被告。 (四)是以，原告既未舉證曾受宋隆盛以被告公司法定代理人之地位指示由宋隆盛代為收取款項，則原告自應向被告直接付款始與契約精神相符，故原告對訴外人宋隆盛之給付對被告自不生清償效力，被告自不負損害賠償責任。六、系爭投資協議書涉及發行股票及公司主要資產轉讓，既事前未經股東會或董事會決議，訴外人宋隆盛自無權代表本公司簽訂系爭契約 (一)按公司為下列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約。二、讓與全部或主要部分之營業或財產。三、受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響。公司非經股東會決議，不得變更章程。公司法第185條第1項、第277條有明文。 (二)次按本公司資本總額定為300萬元，分為30萬股，每股金額1 0元整，全額發行。本公司實際發行股份為30萬股，計300萬元，被告公司章程第5、6條有明文。 (三)再按代表公司之董事，僅關於公司營業上之事務有辦理之權，若其所代表者非公司營業上之事務，本不在代表權範圍之內，自無所謂代表權之限制，即無準用同法第58條規定之餘地，且此項無權限之行為，應類推適用民法第170條第1項規定，不問第三人是否善意，非經公司承認，不能對於公司發生效力（最高法院95年台上字第2370號、109年台上字第275 1號判決意旨參照）。 (四)查被告公司已發行股份總數30萬股，實收資本額僅300萬元。而系爭契約涉及金額合計已逾2,532萬元，超出公司實收資本額8倍以上，自屬公司之主要資產，其轉讓應經股東會特別決議始可為之，合先敘明。 (五)次查系爭投資協議書第1條約定，原告欲投資以取得被告公司之股權，此一約定涉及公司修改章程發行股票，須經股東會決議方可為之，並非董事長所能獨斷決定。 (六)故宋隆盛縱以被告公司代表人身份締約，然上開事項均非公司營業上的事務，自不在代表權範圍內。系爭契約未經被告公司董事會或股東會決議通過，係被告當時之法定代理人宋隆盛私下與原告所簽訂。此項無權限的行為，不問第三人是否善意，非經被告公司承認，不能對於被告公司發生效力。七、縱認被告為系爭投資協議書之當事人(假設語，非自認)，其約定內容亦已違反法律強行規定而無效，原告自不得據此請求被告給付 (一)按公司非經設立登記或發行新股變更登記後，不得發行股票。但公開發行股票之公司，證券管理機關另有規定者，不在此限。違反前項規定發行股票者，其股票無效。但持有人得向發行股票人請求損害賠償。公司法第161條有明文。 (二)次按股份有限公司除依公司法第158條、第167條之1、第186 條、第235條之1及第317條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物，公司法第167條第1項前段定有明文。此項禁止取得自己股份之規定，為強行規定，違反此項規定之行為，依民法第71條規定，應屬無效，最高法院86年度台抗字第 318號裁定、97年度台上字第70號判決同此意旨。 (三)查被告公司於投資協議書所載之104年12月25日及105年1月2 7日期間並無發行新股，此有商工登記公示資料查詢歷史資料可稽。而被告依公司法之規定亦不得持有自己股票，遑論由被告再轉讓予原告。故被告自始不可能依系爭投資協議書第2條之約定，給付被告公司之股票予原告，此先陳明。 (四)是公司法第167條第1項規定屬強制規定，違反該規定之法律行為應屬無效，則原告縱與被告簽訂系爭協議書，依民法第 71條之規定，亦因違反強制規定而無效。八、法院如認契約有效成立於兩造間(非自認)，被告亦僅負依約定坪數給付予原告之責，故本件並無給付不能之情事 (一)按甲方投資報酬分配方式：俟建照執照取得時甲方得分配乙方所分得之房屋內之純住宅110坪及2個車位(房屋編號H棟10 樓，車位在B1)，投資協議書第5條有明文。 (二)次按甲方投資報酬分配方式：俟建照執照取得時甲方得分配乙方所分得之房屋內之純住宅110坪(房屋編號I棟10樓)，投資協議書第5條有明文。 (三)查系爭投資協議書中除約定就基隆市○○段00000○000地號土地上應分得之房屋坪數及車位個數外，並未特別約定房屋僅能由國礎公司或其他特定公司完工，顯見系爭建案是否出自國礎公司並非契約必要之點。 (四)原告或稱，被告已將所分得之房屋及車位讓與第三人而有嗣後主觀給付不能云云。然被告並未與他人簽訂債權轉讓契約。則姑不論原證15是否真正，則縱有無效之債權轉讓之通知，但並無與各該受讓人間債權轉讓之合意，則亦不生債權轉讓之效力，僅為受通知人六峰公司能否主張對抗效力之問題，先予敘明。 (五)再者，原告另案於士林地方法院向訴外人六峰建設開發股份有限公司提起確認債權存在之訴(113年重訴43號，被告為本件參加人)案件中，原告亦表示否認被告公司所為之債權轉讓通知之真正，並主張該債權轉讓有通謀虛偽等無效事由，卻於本案程序中反口主張債權轉讓通知有效，原告出爾反爾之行為實有違禁反言原則，置被告無所適從，其主張實難採信。 (六)其次，被告亦曾與訴外人六峰建設公司約定，非經六峰建設公司之書面同意，不得全部或一部轉讓他人，而六峰建設公司至今未以書面同意將被告公司所得分配之房屋車位轉讓與他人。故依民法第294條第1項第2款規定，其未經當事人同意之債權轉讓亦為無效。 (七)再退步言，被告亦能向其他所有人另行取得台北雪梨灣建案之房地車位。是以，被告仍可能交付與投資協議書約定相符之房地車位予原告，故本件並無給付不能情事。原告以嗣後給付不能主張損害賠償，實屬無據。 (八)末就被告否認契約成立於原被告間已如歷次書狀及開庭陳述，惟本院如認被告為契約相對人且原告已繳足購屋價金，被告亦願給付相關房地予原告。故本件並無拒絕給付之問題，併予敘明。九、系爭房屋清償期尚未屆至，被告自不付遲延責任 (一)按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院93年度台上字第1600號判決意旨參照）。 (二)次按賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋。預售屋買賣定型化契約應記載事項第15條第1項前段有明文。 (三)再按甲方投資報酬分配方式：俟建照執照(註：應為使用執照)甲方得分配乙方所分得之房屋內之純住宅110坪及2個車位。(房屋編號H棟10樓，車位在B1)。甲方投資報酬分配方式：俟建照執照(註：應為使用執照)甲方得分配乙方所分得之房屋內之純住宅110坪。(房屋編號I棟10樓)原證1、2投資協議書第5條有明文。 (四)查上開契約文字雖稱於建照執照取得時分配，然取得建照執照時房屋尚未建成，自無法現實交付予原告。故正確文字應為「使用執照」取得後。此節亦經原告於112年11月27日民事起訴狀第2頁第(一)、(二)項表示為契約誤繕，為雙方所不爭，勘認為真實。且原告既已於民事起訴狀第2頁第(一) 、(二)項主張契約誤繕，依民事訴訟法第279條第1項規定，應已生自認之效力。原告復未撤銷其自認，則本院自無別事認定之必要，併此敘明。 (五)次查系爭建案所在地號經基隆市建築執照存根查詢系統查詢後，尚無核發使用執照之紀錄(原證8)。足認本件尚未取得使用執照，故系爭房屋未屆清償期，被告自不負遲延責任。 (六)再退步言，縱系爭建案有核發使用執照(非自認)，依前開預售屋買賣定型化契約應記載事項第15條規定意旨，被告應在使用執照核發後6個月內通知交屋。逾此期限，始有是否構成遲延給付之問題。原告或稱，依投資協議書第六條規定，於簽約後3年9個月即為逾期。然姑不論雙方均不爭執依契約第5條交付房地係在取得使用執照之後，則邏輯上清償期既尚未屆至，則遲延責任自並未發生。且縱有遲延責任，依上開預售屋買賣定型化契約應記載事項亦可見交屋在取得使用執照後6個月內為之即足，則被告自不因此負有遲延責任。 (七)其次，縱依系爭投資協議書之文義，該條後段所稱之簽約後 3年9個月顯在對應同條前段建造執照取得後3年半。申言之，依契約文義，應係雙方原預定於建照執照取得後，約3年半時間足以取得使用執照。惟為萬全起見，預留3個月緩衝時間，故約定取得建造執照3年9個月後未取得使用執照始有遲延問題。故投資協議書之文意應為：「本建案預定於建照執照取得後3年半完工後取得使用執照。自簽約日起，如未能於建照取得後3年9個月取得使用執照，逾期以年利率10% 計算補償甲方。」即「簽約後」且「建照執照取得後3年9個月後未取得使用執照」二條件應同時達成，始有遲延利息問題。 (八)而台北雪梨灣建案之建造執照經變更設計後，最新一次(107 基府都建字00000-00號)係於112年9月8日核發，距今未滿3 年9個月，則被告自不因此負有遲延責任。 (九)再退步之，縱以建照最初核發日(107基府都建字00020號)起算(非自認)，即自107年5月16日翌日起算3年9個月，即自11 1年2月17日後始有遲延責任，則原告分別自108年9月26日及 108年10月28日起算遲延利息，亦屬無據。十、投資協議書中約定之10%遲延利息為賠償總額預定性違約金，故原告另請求履行利益之損害賠償即屬無理由 (一)按違約金有賠償總額預定性及懲罰性之分，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償」（最高法院106年度台上字第446號判決意旨參照）。「當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第250條第2 項之規定自明」（最高法院86年度台上字第3397號判決參照）。 (二)查關於系爭契約之逾期損失約定，依其文義觀之未有懲罰性違約金之約定，應視為逾期分配投資報酬之損害賠償預定性違約金，先予敘明。 (三)再揆諸違約金約定之內容，係以逾期時間長短而按契約年利率10%為計算。則兩造既已就被告給付遲延之損害賠償總額為預定，即不許原告於契約範圍外，再請求履行利益之損害賠償或為其他主張。故原告主張依起訴時之市價計算損害賠償之金額，即與契約約定相違，自屬無理由。十一、本案並無被告預示拒絕給付之情形，原告主張給付遲延或給付不能云云，均無理由 (一)按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院93年度台上字第42號民事裁判意旨參照）。復按倘債務人拒絕給付，如係在履行期以前，因其履行之責任尚未發生，自無債務不履行之問題（最高法院102年度台上字第2345號民事裁判意旨參照）。又按債務人於履行期屆至前預示拒絕給付，因其履行之責任尚未發生，自無債務不履行可言（最高法院104年度台上字第816號民事裁判意旨參照）。 (二)查原告於本案起訴前，並未催告被告給付系爭房地，被告亦未主動通知原告拒絕給付。則原告主張被告無給付意願而拒絕給付云云，實為無據。如原告主張被告曾有預示拒絕給付之情事，自應由原告負舉證責任。 (三)退步言之，縱被告曾預示拒絕給付(假設語)，依前開最高法院判決意旨，因使用執照尚未核發，清償期自未屆至(此節請參前述)，因被告履行交屋之責任尚未發生，自無適用投資協議書第六條負遲延責任之餘地。 (四)從而，原告主張依系爭投資協議書第6條約定，請求被告應分別自108年9月25日及108年10月27日起，以年利率10%負擔遲延責任，為無理由，不應准許。十二、原告請求因市價上漲而賠償履行利益云云，並無理由 (一)按又不動產買賣之價格漲跌，繫於交易市場資金、政治、經濟環境及預期心理等諸多因素，是在債務人遲延中，縱債權人或許因市場價格漲跌而於計算上有所獲利或虧損，然此僅屬可能而已，尚不具客觀確定性，自不能請求損害賠償。最高法院101年度台上字第1497號民事判決意旨參照。可知無論所受損害抑或所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有「實際上」之損害，且損害之發生及有責任原因之事實有「因果關係」為成立要件。 (二)查原告雖以原證14主張系爭房地市價有所變更，然原告並未於給付遲延中再轉售予第三人，已難認受有系爭房地市場買賣價差之損害。則價差損害自始未發生，原告自無損害賠償請求權可言。 (三)退步言之，縱或受有損害(假設語)，於原告主張及證明該損害與給付遲延有相當因果關係前，亦難令被告負債務不履行之損害賠償責任。且原告復未舉證因被告未履約而致原告實際上受有其他損害，則原告是否實際受有損害，已非無疑。 (四)是以，原告請求履行利益之損害賠償，並無理由。 (五)另原告雖引用最高法院92年台上字829號判決主張算定標的物價格應以起訴時之市價為準云云。然本案中原告並未將係爭標的再轉賣予他人，極難認係爭標的現有其他成交價格，原告亦未因此受有價差損害。且原告僅泛稱該建案之實價登陸價格大約行情坐落約為每坪25萬，然並未能精確舉證與係爭標的完全相同條件者於市場上之實際成交價格，其對市價之舉證自顯有不足。原告所主張以市價計算標的價格自難認合理。十三、系爭標的截至具狀日止均未有成交紀錄，則原告主張之成交價格實難憑採 (一)按影響房屋交易價格因素甚多，諸如格局、樓層、屋齡、屋況、有無重新裝修等，並非位於同一社區所有房屋之中古屋交易價格均會相同，且該實價登錄資料中，位於附近之「蓮園」社區109年間兩棟房屋交易單價均不相同，足見該實價登錄資料僅可供做房屋買賣價格議定之參考，尚難僅憑此而認定系爭房地價值實際上漲132萬元。又證人王銘堯雖於原審證稱：和系爭房地坪數相同的，最近成交價是900多萬元等語（見原審卷275頁），然其未能提出相關交易資料供參，以致無從得知其所述最近交易坪數相同房屋之格局、樓層、屋齡、屋況、有無重新裝修等情況，自難單以證人王銘堯如此簡短之證詞，而認系爭房地上漲利益有達150萬元。臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第610號判決意旨參照。 (二)經查，內政部不動產交易實價查詢服務網截至具狀日止，均無與原告主張之H棟10樓110坪(原證1)、I棟10樓110坪(原證 2)之成交價紀錄，僅有同建案鄰近之成交紀錄。則系爭標的是否有如原告所主張之價格，已屬有疑。且原告所舉證之價格，亦僅為台北雪梨灣整體建案之價格，其中是否有與契約標的之格局、樓層、屋齡、屋況、有無重新裝修等情況一致之標的，並未見原告舉證以實其說。自難僅憑鄰近房屋之價格逕予推斷係爭標的之市價。 (三)次查原證14僅為AI整理房仲對該建案之「出售」價格(被證1 1)，其是否能反映係爭建案之「市價」已非無疑。退步言之，依另一房仲網站出售價觀之，該區之平均成交價格(被證1 2)亦僅有每坪17.7萬元(非自認)。故原證14所稱25.4萬元市價，即顯有過高，尚難採信。 (四)是以，原告主張以每坪25.4萬元計算履行利益云云，並無理由。十四、縱未違反法律強制規定，然系爭契約既屬投資契約，原告自應負擔盈虧之風險，故原告自不得要求被告保證其收益。 (一)按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判決意旨參照） (二)次按所謂投資，係投資人共同出資，就投資事業之經營結果按出資比例分配盈餘、負擔盈虧，無收取固定分紅，亦未必能取回全數投資金額（最高法院112年度台上字第937號判決意旨參照） (三)再按公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利。公司無盈餘時，不得分派股息及紅利。公司法第232條有明文。 (四)又按甲方投資1,366萬元及1,166萬元取得乙方公司2%之股權，投資協議書第1條有明文。 (五)查系爭投資協議書第1條既明確載明原告取得被告公司之股權理由為投資，原告即應知曉投資恐有盈虧，非必能保證獲利。縱被告有盈餘，亦僅能就公司法所定之範圍，分派股息及紅利，殊無另行給付特定不動產予股東之理。如被告真因此而給付，反有使被告公司負責人等涉犯刑法背信罪之嫌疑，請法院明察。十五、原告主張利息之計算方式，亦顯有錯誤。 (一)查原告民事擴張訴之聲明狀繕本於113年7月8日送達被告訴訟代理人，後於113年8月再以民事準備三狀再次變更訴之聲明為請求自民國113年7月9日起按年利率5%計算之利息。上開程序事項為雙方所不爭，堪認為真實。故就本件利息之計算，如本院認本件原告所主張有理由(假設語，非自認)，依原告之訴之聲明，原告亦僅得請求自113年7月9日起年利率5 %計算之利息，合先敘明。 (二)次查就原告訴之聲明所主張之6,823萬1178元，係包含給付不能履行利益損害賠償5,858萬元及以年利率10%計算之遲延給付965萬1178元。原告請求損害賠償一節並無理由已如前述，茲不再贅。惟縱認原告主張為真，該遲延利息於本案訴訟前並未有任何形式之確定判決或執行名義，顯難認該部分遲延利息已為獨立之債務。則遲延利息部分自不得再另行乘算法定利率，否則即有重複計息之問題。 (三)而原告主張就給付遲延部分雖分別於簽約後3年9個月即108 年9月25日及108年10月27日起即負有遲延責任，惟原告訴之聲明並非主張自上開日期起計息，而係先於起訴狀中以起訴狀繕本送達被告日、後又於準備三狀中變更為自113年7月9 日起請求法定利率計算之利息。則原告訴之聲明既未請求自上開日期起算之遲延利息，則此部分縱有理由，原告亦僅得就113年7月9日後之法定利息向原告請求給付，否則即有訴外裁判之嫌，併予敘明。十六、退萬步言，原告既未返還用以擔保之被告股票，被告自得主張同時履行抗辯拒絕給付 (一)按當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定。因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第261條、第264條分別有明文。 (二)次按乙方將甲方分配之房屋登記給甲方時，甲方須無條件將乙方公司2%之股權返還乙方。投資協議書第九條有明文。 (三)查雙方既約定被告給付房屋之義務與原告返還股票之義務具對待給付關係，然原告並非被告公司之股東(被證5)，現並未持有本公司之股票，自無從依投資協議書第九條之約定返還被告公司之股票予被告。 (四)是以，原告既無法返還本公司契約簽訂時應已交付二份投資協議書合計共4%之股票，則被告自得為同時履行抗辯，拒絕給付系爭房屋車位。十七、本案應有預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之適用，故原告主張給付不能而請求返還已繳房地價款及違約金部分均無理由 (一)按賣方違反「建材設備及其廠牌、規格」、「開工及取得使用執照期限」之規定者，買方得解除本契約。買方依第一款或第二款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之__（不得低於百分之十五）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第二十四條第1、3項有明文。 (二)查依預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24條第 1項、第3項規定，違約金不得低於房地總價款15%，既為主管機關所制訂之規範，應已衡量現今社會預售屋買賣之現況，及企業經營者與消費者間之關係，並為達保護消費者權益而定。本案雙方並未約定違約金之比例，則15%既已屬主管機關所定最低下限，則本案違約金應以原告已繳價款之15% 計算為當。 (三)次查，原告於本案中並未主張解除契約，即與前開規定買方解除契約後買方支付違約金之規定有違。且清償期亦未屆至 (如前述)，則原告縱未給付，亦僅有給付遲延之問題。上不生返還買賣價金之問題。 (四)退步言之，縱原告主張有理由(非自認)，依上開規定，被告亦僅就原告已給付之2532萬元負返還責任，並就違約金以總價款15%計算後就379萬8千元違約金負責(計算式：(1366萬+ 1166萬)×15%=379萬8000元)，逾此部分均屬無理由。十八、本案違約金顯有過高，被告請求依民法第252條規定酌減違約金 (一)按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號判決參照）。 (二)次按本預售屋之建築工程應在民國__年__月__日之前開工，民國__年__月__日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：１、因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。２、因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第12條第1項有明文 (三)查基隆市因COVID-19疫情關係，相關工程進度均有延宕。基隆市政府為因應疫情對營造業之影響，並依建築法53條第3 項及基隆市建築管理自治條例第28條第2項准予各建商延長建築期限1年(被證9)。足見台北雪梨灣工程目前尚未取得使用執照，係因疫情造成工期延宕所致之不可抗力，核屬前開預售屋買賣應記載事項規定之不可歸責於賣方之事由。是本件違約金約定實有過苛，應予酌減。故本於民法第252條之規定，被告請求將系爭買賣契約之違約金酌減為0元。 (四)退步言之，參酌內政部編印之「成屋買賣契約書範本」(被證10)第11條「違約之處罰」規定，賣方違反第七條（所有權移轉）第一項或第二項、第九條（交屋）第一項前段約定時，買方得定相當期限催告賣方解決，逾期仍未解決者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已支付之房地價款並附加每日按萬分之二單利計算之金額，全部退還買方外，並應支付與已付房地價款同額之違約金；惟該違約金以不超過房地總價款百分之十五為限。買方不得另行請求損害賠償。此範本應係主管機關依現今社會經濟狀況就不動產買賣所定之一般通案參考標準。而本件原告請求之違約金高達4291 萬1170元(計算式：6823萬1178元(原告請求金額)-1366萬元 (原證1原購買金額)-1166萬元(原證2原購買金額)= 4291萬1 170元)，約為原購買金額1.7倍(計算式：4291萬1170元÷<13 66+1166>≒170%)，堪認依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及利益等因素，確有過高之情。是本於民法第 252條之規定，如鈞院認違約金酌減至0元為無理由，則被告請求將系爭買賣契約之違約金酌減為房地總價款百分之15，即至少應酌減至379萬8000元(計算式：(1366萬+1166萬)×15 %=379萬8000元)。十九、基於前述，聲明： (一)原告之訴駁回。 (二)如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、本院之判斷一、原告與被告間成立系爭投資協議書 (一)原告主張兩造分別於104年12月25日及105年1月27日簽訂投資協議書（下合稱投資協議書），業據提出上開投資協議書之書面2紙為證。被告訴訟代理人前已於113年4月3日當庭表示對上開投資協議書形式上真正不爭執，足信被告已對投資協議書上被告公司印文及法定代理人宋隆盛之印文真正為自認，僅係抗辯上開投資協議契約係存在於原告與訴外人宋隆盛個人間，而非存在於兩造間。被告嗣後改為否認系爭投資協議書之真正，然其所為陳述未符撤銷自認之規定，仍應認系爭投資協議書真正已經被告自認。 (二)經查，系爭投資協議書書面之頁尾，「立書人」欄以打字方式明載「乙方：住寶都更開發股份有限公司」、「負責人：宋隆盛」等文字，並有被告之公司印文及當時擔任被告代表人宋隆盛之印文，且被告不否認2份投資協議書簽立時，被告公司之代表人確實為宋隆盛。依據契約上開顯名代理之記載，堪認投資協議書係由被告當時之代表人宋隆盛代表被告簽訂，原告主張兩造成立系爭投資協議書，要足採信。至於系爭投資協議書文末僅加註宋隆盛身份證號、未記載被告公司統一編號及投資款項支付方式、被告與何人簽定合建契約等情均無影響契約業已明載契約當事人之認定，被告據此抗辯其並非投資協議書契約當事人顯屬無據。二、原告已給付被告投資協議書之款項 (一)原告主張其已交付被告投資協議書之款項，並提出其開立指定受款人為宋隆盛之支票6紙為證。被告固不否認上開票據面額與投資款相符且均已兌現之事實，然辯稱原告係給付宋隆盛個人該部分款項，並非給付被告公司。 (二)然查，投資協議書簽訂時，訴外人宋隆盛為被告之董事長，訴外人宋隆盛本有權對外代表被告。且依據事理，若非被告法定代理人宋隆盛確曾代表被告公司為指示以開立其為受款人票據作為給付投資協議書之款項方式，原告以交付受款人為宋隆盛之支票給付投資協議書之款項，被告公司法定代理人之宋隆盛不可能同意收受上開票據，是以堪信原告開立系爭受款人為宋隆盛之票據給付系爭投資協議書款項，符合被告與原告之約定，宋隆盛代表被告收受原告以上開支票給付投資協書款項，對被告發生效力。至於被告代表人宋隆盛受領款項後如何使用，此乃被告與訴外人宋隆盛間內部之權利義務關係，顯與原告無涉，且不得據此否認被告業已受領系爭投資協議書所載款項之事實。三、被告已有交付原告系爭房屋及車位之義務　　 (一)原告主張依據投資協議書約定，被告有交付台北雪梨灣建案房屋編號H棟10樓之純住宅110坪及位於地下一樓之2個車位，與房屋編號I棟10樓之純住宅110坪（下合稱系爭房屋及車位）之義務。因系爭投資協議書第1條分別約定「甲方投資新台幣（以下同）1,366萬元」、「甲方投資新台幣（以下同）1,166萬元」、第5條分別約定「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪及2個車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1）」、「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅 110坪。（房屋編號I棟10樓）」等情，有投資協議書在卷可參。被告固不否認投資協議書上所載坐落基隆市○○段00000○ 000○地號土地上現已興建台北雪梨灣建案社區，且該社區內確有符合投資協議書約定之系爭房屋及車位等情，然仍辯稱被告公司並無移轉系爭房屋及車位之義務。 (二)首查，投資協議書約定「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時....」其中建造執照取得時之記載應為誤繕，正確應為使用執照取得時，業據兩造不爭執。而台北雪梨灣建案之使用執照業於113年7月16日核發，有建築執照存根查詢系統在卷可參，是以被告依據投資協議書約定應交付系爭房屋及車位。被告雖抗辯本件應適用預售屋買賣定型化契約約款第15條約定，被告應在使用執照核發後6個月內未通知交屋方負擔給付遲延之責等語。然本件乃被告公司與原告間特殊之契約，並無上開預售屋買賣定型化契約約款之適用，被告此項抗辯並無依據。 (三)次查投資協議書雖提及被告與國礎建設之關係企業簽訂合建分屋契約，然並未約定被告所交付之房地及車位須為國礎建設之建案，投資協議書記載系爭土地上確實已興建台北雪梨灣建案社區，被告即負有將台北雪梨灣社區內系爭房屋及車位所有權分配予原告之義務。從而，被告辯稱未與國礎公司簽訂合建分屋契約，則被告以台北雪梨灣建案並非國礎公司之建案，而辯稱並無給付房地、車位義務，顯無足採。 (四)被告應給付房屋及車位之約款有效 1、被告抗辯投資協議書約定，原告給付投資款後取得被告公司 2%股權之約定，上開約定內容違反公司法第185條第1項、第 277條、第161條、第167條第1項等強制禁止規定，依據民法第71條規定，投資協議書全部無效等語。 2、經查，投資協議書雖約定，原告給付投資款可取得被告公司 2%股權，但關於取得何人持有之被告公司股權，及以何種方式取得股權均未明白約定，是以無法逕認上開約定已有被告抗辯所稱違反公司法上開規定之情況存在。甚且，如使原告取得被告公司2%股權之該項約款，因自始客觀給付不能而無效情形，參照民法第111條規定「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」，因系爭投資協議書約定，原告取得系爭房屋及車位後，應將被告公司2%股權返還，因此原告成立投資協議書所欲取得之標的乃為系爭房屋及車位，該被告公司2%股權僅係作為擔保被告履行之用，縱然被告無法使原告取得被告公司2%股權，其他關於被告應給付系爭房屋及車位之約款仍可單獨成立仍應認為有效，是以並無被告抗辯系爭投資協議書全部無效，而不得向其請求給付系爭房屋及車位之情形。 3、被告抗辯系爭投資協議書未經股東會或董事會決議，訴外人宋隆盛無權代表被告簽訂投資協議書，投資協議書對被告不發生效力等語。然查，被告所營事業包括住宅及大樓開發租售、不動產買賣等，此有被告所提被證6公司變更登記表可據。系爭投資協議書係約定原告投資合建案，俟房屋興建完成，取得使用執照，被告將其得受分配取得之房地給付予原告，被告則取得原告給付系爭投資款之對價，獲得利益，核屬被告所營事業之一，而屬公司營業上之事務。從而，被告抗辯上開事項非公司營業上事務，不在代表權範圍內，投資協議書未經被告公司董事會或股東會決議通過，係被告當時之法定代理人宋隆盛私下與原告簽訂，此無權限之行為，對於公司不生效力洵無足採。四、被告就系爭房屋及車位之給付有主觀給付不能之情形 (一)系爭房屋及車位並無自始或嗣後客觀給付不能之情形　　原告主張投資協議書約定被告應給付系爭房屋及車位並無客觀給付不能之情形，業據被告不爭執，要堪認定為真。 (二)按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民法第226條第1項定有明文。又，民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院94年度台上字第1963號判決意旨參照）。又按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為（最高法院30年上字第1253號判例意旨參照）。 (三)原告主張被告迄今並未分配取得系爭房屋及車位，被告並未爭執，僅辯稱可另行向他人取得相同條件之房屋及車位，然迄至言詞辯論終結之日止，被告尚未提出已取得符合系爭投資協議書約定之房屋及車位之證據，因此顯無從將系爭房屋及車位給付原告。從而，依社會一般觀念，被告依投資協議書約定所負給付系爭房屋及車位之債務，已不能實現，被告已陷於主觀給付不能之狀態，堪予認定。被告主觀無法給付，乃其並未積極取得系爭房地及車位，顯有可歸責情事，致原告受有損害，原告自得依民法第226條第1項規定，請求被告負給付不能損害賠償責任。五、被告抗辯原告未返還用以擔保之被告股票，其得主張同時履行抗辯權拒絕給付顯無理由： (一)原告係依民法第226條第1項請求被告負債務不履行損害賠償責任，原告未主張解除約，被告援引民法第261條準用民法第264條規定，主張同時履行抗辯權，應無足採。 (二)依據投資協議書約定，原告給付1366萬元及1166萬元，被告負有將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告之義務，二者始有對待給付關係，被告給付系爭房屋及車位之義務與原告返還被告所交付合計4%股票，二者並無對待給付關係。 (三)再者，被告稱系爭投資協議書簽訂時應已交付投資協議書合計共4%之股票，原告否認。且被告亦自陳原告非被告公司之股東，並未持有被告公司之股票。 (四)綜上，被告自始未交付被告公司4%股票以為擔保，且被告給付系爭房屋及車位之義務與原告返還被告所交付合計4%股票間不具對待給付關係，是被告以原告無法返還其已交付合計 4%股票，為同時履行抗辯，拒絕給付系爭房屋及車位，顯無理由。六、原告得請求給付不能之損害賠償金5,858萬元： (一)按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，該標的物已不存在，債權人自無從請求給付原定標的，原給付內容遂變更為損害賠償請求權，而該損害賠償請求權既係原定給付之代替，在原定給付為特定之標的物時，為使債權人得回復到債務履行時之「應有狀態」，自應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準（最高法院六十四年度第六次民庭庭推總會議決議內容參照）。又按民法226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明。（92年台上字第829號判決、102年度台上字第195號判決111年度台上字第748號民事判決等判決意旨參照）。 (二)被告就系爭房屋及車位已陷於給付不能，故原告請求賠償時，得以請求時之市價為準，作為損害賠償額。被告辯稱因原告並未於給付遲延中轉售他人，未受有價差損害，自無損害賠償請求權可言，洵不足採。 (三)經查，台北雪梨灣為剛取得使用執照之建案，其屋齡為零、尚未裝修之新成屋，依內政部所載實價登錄資料，與系爭房屋坐落基地位置、格局相同之同棟H棟房屋，其實價登錄單價為27.3萬元至25.4萬元間，而原告以H棟3樓之每坪單價25 .4萬元最低價格計算（見原證14，原告113年9月3日庭呈文件），堪信為系爭房屋之合理市價。依前開與系爭房屋同棟之實價登錄之每坪單價25.4萬元計算，則編號H棟10樓之純住宅110坪及編號Ｉ棟10樓之純住宅110坪，總計價額為5,588 萬元（計算式：（110+110）ｘ25.4萬=5,588萬），車位為每個135萬元計算（見原證14，原告113年9月3日庭呈文件），地下一樓之車位二個，總計270萬元，共計5,858萬元。是原告依民法第226條第1項規定，請求被告應給付原告5,858萬元，以為被告給付不能之損害賠償尚屬可採。七、原告另得請求遲延給付賠償964萬4,241元： (一)原告主張依投資協議書第六條約定「本建案於建造執照取得後3年半完工取得使用執照（自簽約日起3年9個月）逾期以年利率10%計算補償甲方利息」，可知兩造約定系爭房地、車位所有權移轉登記之給付期限分別有「建造執照取得後3 年半完工取得使用執照」及「自簽約日起3年9個月」，原告主張係因建造執照何時取得難以確定，故另約定一確定期限即簽約日起3年9個月，並應以先屆至者，為取得使用執照期限，應屬可信。是被告抗辯應以投資協議書簽定後之建築執照取得後加計3年9個月為被告應給付時間，顯與上開約定文意不合，並無可採。 (二)關於104年12月25日所簽訂1,366萬元之投資協議書，被告應於簽約日起3年9個月即108年9月25日前完工並取得使用執照；就105年1月27日所簽訂1,166萬元之投資協議書，被告應於簽約日起3年9個月即108年10月27日前完工並取得使用執照，將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告。然因系爭協議書第六條約定給付期限為簽約日起3年9個月，即分別為10 8年9月25日及108年10月27日已屆至，是被告分別自108年9 月26日及108年10月28日陷於遲延給付。 (三)又遲延給付中陷於給付不能，自是時起，依不能給付之規定，定債務人之責任。已經發生之遲延責任則不因而消滅。故原告仍得依投資協議書第六條約定請求被告未依約定於簽立契約後3年9個月前取得使用執照之期限所生之遲延違約賠償。系爭房屋及車位所屬台北雪梨灣建案，乃於113年7月16日方取得使用執照，在此之前，原告自得依約請求被告給付遲延賠償。原告僅請求計算至112年8月1日之遲延賠償，要無不合。故原告依投資協議書第六條約定分別就1366萬元及11 66萬元，請求被告給付自108年9月26日及108年10月28日起，至112年8月1日止，以年利率10%計算之遲延違約賠償，其中1,366萬元為525萬8,164元（自108年9月26日起112年8月1 日），1,166萬元則為438萬6,077元（自108年10月28日至11 2年8月1日），總計為964萬4,241元應予准許。 (四)被告抗辯應援引預售屋買賣定型化契約應記載事項第15條規定，依該條規定意旨，被告應在使用執照核發後6個月內通知交屋，逾此期限，始有是否構成遲延給付之問題，系爭房屋尚未核發使用執照，未屆清償期，被告不負遲延責任。惟查，系爭投資協議書乃兩造簽定之特殊契約，非屬定型化契約，是本件約定無從適用預售屋買賣定型化契約之約定。八、原告依系爭協議書第六條約定所請求為被告遲延之違約賠償 965萬1,178元，此與原告就被告給付不能，依民法第226條第1項規定，請求給付不能損害賠償5,858萬元，二者為不同損害賠償請求，一為遲延賠償，另一為給付不能賠償。遲延給付中陷於給付不能，自是時起，依不能給付之規定，定債務人之責任，但已經發生之遲延責任則不因而消滅。是被告抗辯本案年利率10%之利息性質為賠償總額預定性違約金，故原告另請求履行利益之損害賠償並無理由。九、系爭協議書分別於104年12月25日及105年1月27日簽訂，依系爭協議書第六條約定，被告應分別於108年9月25日及108 年10月27日前，取得使用執照，給付系爭房屋及車位予原告。投資協議書並無免責條款之約定，被告抗辯台北雪梨灣工程延遲取得使用執照，係因110年疫情造成工期延宕所致之不可抗力，違約金應酌減至零，委無足採。原告係依系爭協議書第六條約定，以年利率10%計算違約賠償數額，並未高於於民法第205條所定年利率16%之法定上限，且被告乃經營商業之公司，對於契約條款之議定自具專業，其仍與原告訂立上開遲延違約金顯有妥適之評估，因此難認有過高之情。另投資協議書非定型化契約，無預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之適用，被告援引預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，抗辯本案違約金應以原告已繳價款之15%計算為當，亦顯無理由。是被告主張就遲延之違約賠償應予酌減，難謂足採。十、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。是原告依前開民法第229條第2項、第233條第1項規定，請求自擴張訴之聲明狀即113年7月9日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被告抗辯遲延違約賠償部分，不得另行請求利息並無可採。十一、綜上所述，原告本於民法第226條第1項規定給付不能賠償之規定，請求被告應給付原告5,858萬元，及依投資協議書第六條約定請求被告給付964萬4,241元遲延違約賠償，總計6,822萬4,241元（58,580,000+9,644,241=68,224,24 1），並依民法第229條第2項、第233條第1項規定請求自1 13年7月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及所提訴訟資料，經本院斟酌後，均認與判決結果不生影響，爰不另一一論述。　　　　　肆、假執行之宣告：兩造分別聲明願供擔保請准宣告假執行及供擔保免為假執行，經核要無不合，爰酌定相當之擔保金准許之。伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　民事第一庭法　官　王翠芬以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　官佳潔

2024-12-10

KLDV-112-重訴-62-20241210-2

重勞上

臺灣高等法院

確認僱傭關係存在等

臺灣高等法院民事判決 113年度重勞上字第9號上訴人張秀玲訴訟代理人張軒豪律師莊鎔瑋律師被上訴人金箭印刷科技股份有限公司法定代理人郭劍寬訴訟代理人蕭孟函林心瀅律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國112年8月30日臺灣新北地方法院112年度勞訴字第92號第一審判決提起上訴，本院於113年9月24日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，上訴人於原審依兩造間勞動契約(下稱系爭勞動契約)、民法第487條規定，請求被上訴人應自民國112年3月11日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人新臺幣(未記載幣別者，下同)12萬9168元(即以每月薪資11萬715元及每年2個月薪資獎金22萬1430元除以12個月計算)，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息(見原審卷第127頁)。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，嗣於本院審理時，上訴人更正聲明，請求被上訴人應自112年3月11 日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人11萬715元及按年給付上訴人22萬1430元，暨自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第399-400 頁、第453頁）。經核上訴人仍係請求上訴人按月給付11萬7 15元及按年給付獎金22萬1430元，僅屬更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加，先予敘明。貳、實體方面：　　一、上訴人主張：伊自104年5月13日受僱於被上訴人擔任資材部經理職務，並簽署職務聘僱書(下稱系爭聘僱書)，約定每月薪資11萬715元及每年2個月薪資之獎金22萬1430元，被上訴人並將伊外派至大陸地區金箭印刷科技(崑山)有限公司(下稱金箭昆山公司)工作，伊另與金箭昆山公司於107年6月1日、110年6月25日簽訂全日制勞動合同書。詎金箭昆山公司於 112年3月10日，以伊達大陸地區勞動合同法規定之法定退休年齡55歲為由，終止勞動契約；然伊係受僱於被上訴人，被上訴人未為終止勞動契約之意思表示，兩造間僱傭關係仍繼續存在。倘認被上訴人有終止系爭勞動契約之意思表示，系爭勞動契約之準據法為我國勞動基準法(下稱勞基法)，依勞基法第54條第1款規定，須年滿65歲始得強制退休，被上訴人違法終止系爭勞動契約，亦不生效力。伊已於112年3月14 日通知被上訴人伊願繼續提供勞務，惟被上訴人拒絕受領勞務等情。爰依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，並依系爭勞動契約、民法第487條、勞工退休金條例(下稱勞退條例)第14條第1項規定，請求㈠被上訴人應自112年3月11日起至伊復職之日止，按月給付伊11萬71 5元及按年給付伊22萬1430元，暨自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被上訴人應自 112年3月11日起至伊復職之日止，按月提繳7902元至伊在勞動部勞工保險局之勞退金個人專戶(下稱勞退專戶)等語。二、被上訴人則以：兩造間並無系爭勞動契約關係存在，上訴人係受僱於金箭昆山公司，未曾對伊提供過勞務。伊僅係受金箭昆山公司所託，以伊之名義發放部分工資予上訴人，並為上訴人投保勞工保險、全民健康保險(下合稱勞健保)及提繳勞工退休金，此係金箭昆山公司為減輕其員工在大陸地區之高額稅賦，並保障員工權益，所為照顧員工之舉措，無從證明兩造間存在勞動契約等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自112年3月11日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人11萬715元及按年給付上訴人22萬1430元，暨自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣被上訴人應自112年3月11日起至上訴人復職之日止，按月提繳7902元至上訴人之勞退專戶。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、上訴人主張兩造於104年5月13日簽署系爭聘僱書，被上訴人每月發放薪資5萬8746元予伊，並為伊投保勞保、健保，及按月提繳退休金至伊退休金專戶；伊並分別於107年6月1日、110年6月25日與金箭昆山公司簽屬全日制勞動合同書等情，有卷附系爭聘僱書、上訴人之勞退專戶明細、勞保被保險人投保資料表、上訴人之金融帳戶存簿、全日制勞動合同書等影本可憑(見原審卷第25-36頁、第41-44頁、第135-139頁 )，且為被上訴人所不爭執(見原審卷第164-165頁)，堪信為真實。　　五、本院得心證之理由：　　　上訴人主張兩造間有系爭勞動契約關係存在，惟被上訴人拒絕受領勞務，自應依系爭勞動契約、民法第487條、勞退條例第14條第1項規定，給付薪資、獎金及提繳退休金等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：　㈠按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號民事判決意旨參照）。是僱傭關係存在於何者，自應以當事人意思表示是否已達於合致，且以勞工與雇主間是否具有人格上、經濟上、組織上之從屬性為判斷依據。再按此勞動契約究竟存於何者間，應推求當事人真意及究係受何人指示而從屬服勞務，當事人間就勞動契約成立對象如有爭議，法院應綜合一切事證綜合判斷，勞保之投保事業單位固為重要參考依據，但並非唯一標準（最高法院94年度台上字第1653號判決意旨可資參照）。　㈡查上訴人先後於107年6月1日、110年6月25日與金箭昆山公司簽立全日制勞動合同書，有卷附全日制勞動合同書及員工保密與競業禁止契約書可稽(見原審卷第41-44頁、第95頁)，並為兩造所不爭執（見原審卷第164-165頁)。金箭昆山公司並於112年3月10日通知上訴人，以上訴人已達大陸地區江蘇省企業職工退休相關規定之法定退休年齡55週歲為由，依大陸地區勞動合同法實施條例第21條規定終止與上訴人之勞動契約等情，亦有通知書在卷可稽（見原審卷第37頁)。足認上訴人係與金箭昆山公司成立勞動契約，並在金箭昆山公司服務年滿55歲屆齡退休而終止，兩造間並無勞動契約關係存在。　㈢上訴人固主張：伊先於104年5月8日至金箭昆山公司應徵，經伊向金箭昆山公司副總鄧文豪要求，需受僱於被上訴人，並投保我國勞健保後，方於104年5月11日至被上訴人公司，由訴外人劉鴻興面試伊，兩造嗣於104年5月13日簽署系爭聘僱書成立系爭勞動契約，被上訴人自104年5月21日起將伊外派至金箭昆山公司提供勞務，並按月發放薪資6萬715元，為伊投保勞健保及提繳退休金至伊之勞退專戶，兩造間存在系爭勞動契約云云，並提出系爭聘僱書、被上訴人之外派人員管理辦法、新進人員報到須知及勞健保之投保記錄為證。惟查：　⒈被上訴人於73年10月3日設立，原名金箭印刷事業有限公司，嗣於109年3月26日變更組織型態為股份有限公司，並為英屬開曼群島商GOLDEN ARROW PRINTING TECHNOLOGY CO.LTD.百分之百持股之子公司乙節，有卷附經濟部商工登記公示資料查詢服務可稽（見本院卷第289頁、第297頁)。金箭昆山公司則於92年6月6日設立，股東為香港煌星有限公司；香港煌星有限公司則為Rendex International Limited所持有等情，亦有卷附金箭昆山公司營業執照及香港煌星有限公司登記資料可稽(見本院卷第293-295頁)。雖依上訴人提出之金箭集團簡介及GOLDEN ARROW PRINTING TECHNOLOGY CO. LTD. 西元2020年12月31日(2020)金開公字第001號公告所示(見本院卷第69-73頁、第261-263頁)，被上訴人與金箭昆山公司均屬金箭集團之關係企業，然究屬不同公司，法人格各自獨立，尚難僅以上訴人主張被上訴人之監察人黃俊煌、董事何淑君曾為金箭昆山公司之負責人云云，遽認被上訴人與金箭昆山公司具實質同一性。　⒉其次，證人劉鴻興到庭證稱：伊自99年12月起至106年5月止係受僱於被上訴人擔任人事經理，被上訴人與金箭昆山公司分屬兩家公司，伊記得係由金箭昆山公司副總鄧文豪親自面試上訴人，依據旁人告知伊，上訴人係鄧文豪自行找來之員工，因鄧文豪需要自己相信之人負責採購，鄧文豪與上訴人議定職稱與薪資後，寄發電子郵件告知伊，由伊作薪資拆分；伊並未見過上訴人，亦未面試過上訴人，就伊所知，上訴人並非從臺灣前往大陸就任，而係自大陸地區他處前往昆山任職；被上訴人若要聘僱員工，需經被上訴人之總經理或副總面試，被上訴人之總經理或副總始有權限代表被上訴人成立勞動契約等語(見本院卷第312-315頁)；佐以上訴人自陳係先至金箭昆山公司面試等語(見本院卷第255頁)，上訴人並於104年5月11日填載金箭昆山公司之員工履歷表，表明應徵金箭昆山公司之採購經理一職，並表達倘經錄用可自104 年5月21日起就任等情，有卷附金箭昆山公司員工履歷表可稽(見原審卷第101頁)等情，足見上訴人自始即係至金箭昆山公司應徵該公司資材部經理乙職，並由金箭昆山公司副總鄧文豪面試後，議定職稱與薪資，鄧文豪再寄發電子郵件予劉鴻興，由劉鴻興協助做臺灣與大陸地區之薪資拆分比例。　⒊再觀諸劉鴻興於104年5月11日寄發予鄧文豪之電子郵件內容，該郵件主旨為「資材部經理張秀玲任用簽核」，列明張秀玲之薪資為6萬715元及人民幣1萬元，職稱為GAC2資材部經理，到職日為104年5月21日，經鄧文豪於同日批覆核准( 見原審卷第105頁)。上訴人嗣於104年5月21日前往金箭昆山公司報到，金箭昆山公司之員工個別人事資料卡並記載上訴人之應徵項目為GAC2，薪資為基本薪資6萬715元及人民幣1 萬元等情，亦有金箭昆山公司員工個別人事資料卡可憑(見原審卷第103頁)，核與前揭金箭昆山公司副總鄧文豪批准之電子郵件內容相符。可明上訴人係於104年5月11日至金箭昆山公司應徵GAC2資材部經理，同日即獲金箭昆山公司副總鄧文豪同意僱用，上訴人並於104年5月21日前往金箭昆山公司報到履約，此參諸上訴人於104年10月28日簽署之金箭昆山公司員工保密與競業禁止契約書，其上亦載明金箭昆山公司僱用上訴人提供勞務等語即明(見原審卷第95頁)。堪認上訴人與金箭昆山公司已於104年5月11日成立勞動契約，約定金箭昆山公司僱用上訴人擔任GAC2資材部經理，每月薪資為6 萬715元及人民幣1萬元。上訴人主張：伊於104年5月11日至被上訴人公司，由劉鴻興面試伊云云，自無足採。　　　⒋上訴人提出之系爭聘僱書，固記載為被上訴人之職務聘僱書，其中第5條並約定：「外派事宜：當您外派常駐金箭集團大陸聯屬公司時將享有下列外派津貼......外派津貼及休假等依公司外派人員管理辦法規定辦理」(見原審卷第25頁)。惟據證人劉鴻興證稱：伊並未面試過上訴人，伊曾將空白之被上訴人公司職務聘僱書寄送予金箭昆山財務主管王秀琴，係由王秀琴以電子郵件將系爭聘僱書寄至被上訴人公司等語 (見本院第312頁)；參以系爭聘僱書說明事項第2點，已載明被上訴人之員工應於7日內簽署正式合約，否則視為聘僱條件未成就(見原審卷第25頁)，可見系爭聘僱書並非正式合約，兩造間並未就僱用上訴人乙節達成意思表示合致，復無證據證明金箭昆山公司代理被上訴人與上訴人簽署系爭聘僱書，而有表見代理之外觀，是以，系爭聘僱書尚不足以證明兩造間有成立勞動契約，亦難逕以金箭昆山公司交付系爭聘僱書予上訴人，即謂被上訴人應負表見代理之責。　⒌再審諸卷附之被上訴人公司新進人員報到須知，其上雖記載被上訴人之人資課係於104年5月11日通知上訴人應於104年5 月21日報到(見本院卷第63頁)，然上訴人係於104年5月11日至金箭昆山公司應徵資材部經理一職，上訴人於104年5月21 日前往金箭昆山公司報到，乃係為履行其與金箭昆山公司間成立之勞動契約，對金箭昆山公司提供勞務，該新進人員報到須知尚不能證明兩造間有勞動契約存在。　⒍又參諸被上訴人之外派人員管理辦法第3條第1項第2款規定，被上訴人公司之新進人員，係待新進人員任用核薪單等表單依核決權限核准後，始轉交予管理人事單位通知及安排至派駐地報到(見本院卷第65頁)。然上訴人自始即係前往金箭昆山公司辦理新進人員報到，並非至被上訴人公司報到後，始由被上訴人依上開外派人員管理辦法規定，由上訴人填載新進人員任用核薪單經核准後，再由被上訴人之人事單位安排至派駐地報到，該外派人員管理辦法亦無法證明兩造間存在勞動契約。　⒎至於被上訴人形式上雖給付薪資予上訴人，並為上訴人投保我國勞健保，然參諸證人劉鴻興證稱：被上訴人有依照拆分比例發放薪資予上訴人，但被上訴人會再向金箭昆山公司請款，被上訴人僅係為金箭公司墊付而已，上訴人在臺灣領取之薪資仍係由金箭昆山公司支付，之所以分為大陸與臺灣兩地發放薪資，係為使上訴人能在臺灣享有勞健保等語(見本院卷第313頁)，核與上訴人於本院自承為能享有我國勞健保之保障，故於面試時向金箭昆山公司副總鄧文豪要求須受僱於被上訴人，並由被上訴人為上訴人投保勞健保等語相符( 見本院卷第255頁、第337-338頁)，足徵兩造間並無成立勞動契約之意思表示合致，被上訴人僅係為使上訴人得以享有我國勞健保保障，而受金箭昆山公司委託，代金箭昆山公司發放部分薪資予上訴人，並為上訴人投保勞健保，要難徒以被上訴人每月給付部分薪資，為上訴人投保勞健保及提繳退休金至勞退專戶等情，逕認兩造間成立勞動契約。　　　⒏參以被上訴人之公司組織中，並無上訴人之姓名，亦無上訴人之工作及座位等安排等情，有卷附被上訴人公司組織圖及員工通訊錄可稽（見原審卷第91-93頁)，上訴人亦自陳其受僱以來均在金箭昆山公司工作(見本院卷第456頁)，而上訴人並非由被上訴人外派至金箭昆山公司，已如前述，要難認上訴人有為被上訴人提供勞務。況上訴人如認係與被上訴人成立勞動契約，何以先後於107年6月1日、110年6月25日與金箭昆山公司簽立全日制勞動合同書，亦與常情有違。此外，上訴人復未提出任何證據證明其需參加被上訴人召開之工作會議，或須定期向被上訴人回報其在金箭昆山公司之工作狀況，並經由被上訴人對上訴人在金箭昆山公司之工作進行考核，益徵被上訴人並未指揮、監督上訴人，而與上訴人有人格上或組織上之從屬性，核與其他外派人員先在臺灣受僱後，再外派至大陸地區工作之情形有別。是揆諸前揭說明，兩造間既未就勞動契約達成意思表示合致，且不具有人格上、經濟上、組織上之從屬性，自難成立系爭勞動契約。故上訴人主張兩造間有系爭勞動契約存在云云，即非可採。　㈣從而，上訴人係本於其與金箭昆山公司間之勞動契約，擔任金箭昆山公司之資材部經理，被上訴人僅係受金箭昆山公司委託，發放薪資予上訴人，並為上訴人投保勞健保，及按月提繳撥退休金，兩造間並未就勞動契約達成意思表示合致，亦不具人格上、組織上、經濟上之從屬性，難認有系爭勞動契約存在。故上訴人以兩造成立系爭勞動契約為由，請求確認兩造勞動契約存在，並請求被上訴人自112年3月11日起，按月給付薪資與獎金，及提繳勞工退休金，均非有理。六、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造間勞動契約、民法第487條、勞退條例第14條第1項規定，請求㈠被上訴人應自112年3月11日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人11萬715元及按年給付上訴人22萬1430元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡被上訴人應自112年3月11日起至上訴人復職之日止，按月提繳7902元至上訴人之勞退專戶，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　勞動法庭　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭顏毓　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳容蓉　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊雅清正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳惠娟

2024-12-10

TPHV-113-重勞上-9-20241210-1

重上

臺灣高等法院

返還借名登記受益金

臺灣高等法院民事判決 113年度重上字第148號上訴人宏泰建設股份有限公司法定代理人沈慧娟訴訟代理人陳姵君律師被上訴人林鴻璋訴訟代理人林慶苗律師複代理人陳柏翰律師上列當事人間請求返還借名登記受益金事件，上訴人對於中華民國112年6月29日臺灣臺北地方法院112年度重訴字第194號第一審判決提起上訴，本院於113年11月5日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹億玖仟參佰伍拾肆萬捌仟捌佰參拾壹元，及自民國一百一十二年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣陸仟肆佰伍拾伍萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹億玖仟參佰伍拾肆萬捌仟捌佰參拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由壹、程序方面：　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，上訴人主張：兩造就原判決附表（下稱附表）所示土地，如附表「原林鴻璋持分」欄所示之應有部分（下合稱系爭土地）於民國105年11月16日簽訂書面協議（下稱系爭分管協議），而成立借名登記契約，嗣系爭土地出售予訴外人寶興開發股份有限公司（下稱寶興公司），被上訴人應依系爭分管協議第3條後段約定，將寶興公司給付之價金返還予伊，爰依兩造間借名登記契約法律關係，及債務不履行之損害賠償，請求被上訴人給付新臺幣（下同）1億9354萬8831元本息（見原審卷第25頁）。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院主張其請求權基礎為擇一適用系爭分管協議第3條後段約定、民法第227條第1項適用第229條第2項、第541條規定（見本院卷第252頁、第422頁），僅係具體陳明其請求被上訴人返還價金之法律依據，核屬補充法律上之陳述，非為訴之變更或追加，先予敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊於105年11月16日與被上訴人簽訂系爭分管協議，就系爭土地成立借名登記契約，將系爭土地登記為被上訴人所有，系爭分管協議第3條後段約定如系爭土地對外出售，被上訴人應將系爭土地出售之價金返還予伊。嗣伊於 110年5月13日以被上訴人名義出售系爭土地予寶興公司，寶興公司於110年5月21日將第1期價金1億3953萬6396元匯入被上訴人設於安泰商業銀行營業部第00000000000000號帳戶（下稱系爭安泰帳戶），已由伊執被上訴人留存之印鑑章領取。詎寶興公司於111年12月26日匯付第2期價金1億9354萬883 1元至系爭安泰帳戶後，被上訴人竟變更系爭安泰帳戶之印鑑章，使伊未能領取該期價金而違反系爭分管協議，致伊受有損害，伊已於111年12月26日以台北興安郵局第1292號存證信函（下稱第1292號存證信函），或以起訴狀繕本之送達，為終止系爭土地借名登記契約之意思表示等情，爰依系爭分管協議第3條後段約定、民法第227條第1項適用民法第229 條第2項、第541條第1項規定，擇一求為命被上訴人給付1億 9354萬8831元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：伊之父親林堉璘（已死亡）為系爭土地實際所有權人，伊係與林堉璘就系爭土地成立借名登記契約，而系爭分管協議書所指之總公司或宏泰之用語，應為林堉璘或宏泰集團，並非上訴人，且其上並無上訴人之大小章，無從證明兩造間有借名登記契約存在。退步而言，如認兩造就系爭土地成立借名登記契約，惟上訴人未依系爭分管協議第3 條約定完成稅務規劃，條件尚未成就，伊自無需返還第2期價金予上訴人等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1億9354萬8831元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實(見原審卷第19頁、第162至163頁、第275至276頁、本院卷第355頁，並依判決格式增刪修改文句)：　㈠被上訴人於110年5月13日與寶興公司簽訂不動產買賣契約書，將系爭土地出售予寶興公司；寶興公司於110年5月21日、 111年12月26日分別匯付第1期價金1億3953萬6396元、第2期價金1億9354萬8831元至系爭安泰帳戶，有卷附不動產買賣契約書、系爭安泰帳戶存摺為證（見原審卷第31至35頁、第 263至264頁）。　㈡上訴人以被上訴人留存於上訴人處之印鑑章領取寶興公司匯付之第1期價金1億3953萬6396元後，轉存入至上訴人之關係企業帳戶。　㈢上訴人因被上訴人變更系爭安泰帳戶之銀行印鑑章，而未能以被上訴人原留存之印鑑章領取寶興公司匯付之第2期價金1 億9354萬8831元。五、本件兩造爭點厥為：㈠兩造就系爭土地是否成立借名登記契約？㈡上訴人依系爭分管協議第3條後段約定、民法第227條適用第229條第2項、第541條第1項規定，擇一請求被上訴人給付1億9354萬8831元，有無理由？茲說明本院之判斷如下：　㈠兩造間就系爭土地成立借名登記契約：　⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；當事人互相表思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第98條、第153條第1項分別定有明文。是以解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照）。又借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。出名者與借名者間是否有借名登記之意思表示合致，應綜合締約過程顯現於外之事實，斟酌交易習慣，本於推理之作用，依誠信原則合理認定之（最高法院112年度台上字第294號判決意旨參照）。　⒉經查：　⑴被上訴人於105年11月16日在系爭分管協議簽名乙節，為兩造所不爭執（見原審卷第276頁）。細繹系爭分管協議前頁記載「分管財產移交清冊」，其內容謂：「一、經董事長裁示分管公司帳上累積虧損以12.5%設算抵稅權利一案，計算如後附表所示（應經分管人確認），並列式各分管人之分管帳截至105年5月底與總公司之盈虧情形……三、總公司目前寄名於各分管人名下，非屬分管人分配之資產，總公司於完成稅務規劃後，分管人應無條件配合過戶，返還總公司；若該資產屆時對外出售。所產生之資金連同分管人現階段於總公司之股東墊款，應配合總公司之規劃予以返還。（該資產之持有或處分，所產生或增加之相關稅負，概由總公司負擔，另該資產產生之債務或連保責任，亦由總公司負擔。）」（見原審卷第229至230頁），被上訴人既於系爭分管協議簽名，且不爭執其係系爭土地之出名人（見本院卷第252頁），當認被上訴人為系爭土地之出名人，系爭分管協議所稱之「分管人」包括被上訴人。　⑵其次，被上訴人之父林堉璘為宏泰企業機構（下稱宏泰集團）之創辦人，上訴人為宏泰集團轄下公司之一，林堉璘生前擔任宏泰集團董事長，統籌宏泰集團轄下各公司之經營事務，有卷附宏泰集團人員組織表可稽（見本院卷第415頁），兩造亦不爭執系爭分管協議第1條所稱之「董事長」為林堉璘（見本院卷第255頁）。參以被上訴人簽立系爭分管協議時，林堉璘為上訴人之法定代理人乙節，有上訴人公司基本資料在卷可稽（見本院卷第429頁）；而系爭分管協議後附之土地清冊，包含系爭土地在內（見原審卷第233頁）。被上訴人簽立系爭分管協議時，將系爭安泰帳戶之印鑑章交由上訴人留存，並由上訴人於110年5月21日執該印鑑章自系爭安泰帳戶領取寶興公司匯付之第1期價金1億3953萬6396元乙節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），亦有卷附系爭分管協議所附個人銀行印信移交清冊為憑（見原審卷第23 1頁）。綜上以觀，系爭分管協議第3條既載明系爭土地乃「總公司」寄名於被上訴人名下，而非記載「董事長」或「林堉璘」，應認系爭分管協議第3條所稱之「總公司」即為斯時林堉璘擔任法定代理人之上訴人。又被上訴人於上訴人製作之系爭分管協議簽名，且該協議所稱之「總公司」為上訴人，足見兩造就系爭土地成立借名登記契約互相表示意思一致，自無以上訴人於系爭分管協議簽名用印為必要，兩造已於105年11月16日就系爭土地成立借名登記關係，堪予認定。　⑶被上訴人雖辯稱：伊之父親林堉璘為系爭土地實際所有權人，上訴人僅係宏泰集團轄下公司之一，系爭分管協議第3條所稱之「總公司」係指林堉璘，伊係與林堉璘就系爭土地成立借名登記契約云云。惟查：　①林堉璘生前育有五子，即訴外人林鴻彬、林鴻熙、林鴻南、林鴻森及被上訴人（見本院卷第97頁），而林鴻森於原法院 110年度金重易字第3號刑事案件（下稱另案刑事案件）112 年12月15日審判期日證稱：林堉璘覺得宏泰建設是他很珍貴的東西，不許伊等去觸碰，也不能作任何推案，他一直很珍貴這間公司的品牌，伊等是不能去作任何的調配等語（見本院卷第326頁），可見上訴人公司係林堉璘創立之宏泰企集團轄下之核心公司，衡情應係以上訴人公司管理方式經營宏泰集團業務，尚難認系爭分管協議第3條所稱之「總公司」係指林堉璘。　②再者，上訴人109年10月26日（109）宏泰字第001號函謂：「主旨：為有關原屬林堉璘董事長名下之附表所列財產，因辦理繼承登記須登記予林鴻彬、林鴻熙、林鴻南、林鴻璋、林鴻森5人處理事宜。說明：一、本函文循105年訂定《分管財產移交清冊》（即系爭分管協議）之精神，林鴻熙、林鴻璋、林鴻森等3人當時取得個別之分管財產時，因林鴻璋、林鴻森2位名下仍有被借名登記之財產，該財產權利實屬林堉璘董事長所有，為確保雙方之權利與義務，因此於《分管財產移交清冊》中特別簽立約定事項。二、原《分管財產移交清冊》是以宏泰建設股份有限公司（以下簡稱總公司）代表所有權人林堉璘董事長與林鴻熙、林鴻璋、林鴻森三人簽定協議，内容載明是依林堉璘董事長裁示簽署……」（見原審卷第 185頁），業已敘明上訴人即為總公司，並與被上訴人簽訂系爭分管協議，被上訴人就此並未爭執，復由上訴人於110 年5月21日自系爭宏泰帳戶領取寶興公司匯付之第1期價金1 億3953萬6393元乙節，業如前述，益證系爭分管協議第3條所稱之總公司即為上訴人。　③至上訴人於109年12月4日寄送之台北興安郵局第1345號存證信函記載：「……新北市○○段000地號土地（持分000000/0000 00）係由本公司（即上訴人）依據創辦人林堉璘先生之指示借名登記於台端（即被上訴人）名下……」（見原審卷第181 頁），僅能證明該土地係上訴人依林堉璘之指示借名登記於被上訴人名下；訴外人即宏泰集團業務部科長李仲仁於另案刑事案件審理程序中，並未證述系爭分管協議第3條所稱之總公司係指林堉璘（見本院卷第327至345頁）；上訴人提出「用（借）印及證件申請單」抬頭雖記載「宏泰企業機構」（見原審卷第235至240頁），充其量僅能證明該申請單乃宏泰集團通用文書，均難據此反證系爭分管協議第3條所稱之總公司為林堉璘。又上訴人是否為實際出資購買系爭土地之人，與兩造間就系爭土地成立借名登記契約無涉，故被上訴人據此辯稱：林堉璘為系爭土地實際所有權人，系爭分管協議第3條所稱之總公司為林堉璘，伊與林堉璘就系爭土地成立借名登記契約云云，亦無可取。　㈡上訴人依系爭分管協議第3條後段約定，請求被上訴人給付1 億9354萬8831元，為有理由：　⒈經查，兩造就系爭土地成立借名登記契約，業如前述；依系爭分管協議第3條約定：「總公司目前寄名於各分管人名下，非屬分管人分配之資產，總公司於完成稅務規劃後，分管人應無條件配合過戶，返還總公司；若該資產屆時對外出售。所產生之資金連同分管人現階段於總公司之股東墊款，應配合總公司之規劃予以返還（該資產之持有或處分，所產生或增加之相關稅負，概由總公司負擔，另該資產產生之債務或連保責任，亦由總公司負擔）」（見原審卷第230頁），可知兩造約定上訴人完成稅務規劃後，被上訴人應將系爭土地過戶返還予上訴人；如系爭土地對外出售，被上訴人即應將價金返還予上訴人。　⒉被上訴人固辯稱：上訴人未依系爭分管協議第3條約定完成稅務規劃，條件尚未成就，伊自無需返還價金云云。然依系爭分管協議第3條約定，如系爭土地對外出售，被上訴人即應將價金返還予上訴人，且由上訴人負擔被上訴人因持有或處分系爭土地所產生或增加之稅負，自不以上訴人完成稅務規劃為必要，尚難認上訴人完成稅務規劃為被上訴人返還出售系爭土地價金之條件或期限。況上訴人自陳：伊依系爭分管協議第3條約定，負擔被上訴人因返還價金所產生或增加之稅負等語（見本院卷第425頁），是被上訴人徒以其給付大筆資金予上訴人，會發生逃漏稅、洗錢防制法等法律風險為由，辯稱：上訴人應完成稅務規劃後，伊始需返還出售系爭土地價金云云，自無可取。　⒊又觀諸上訴人於111年12月26日寄送之第1292號存證信函、11 2年1月19日提出之民事起訴狀（見原審卷第11至25頁、第12 5至127頁），並無向被上訴人為終止系爭分管協議之意思表示，被上訴人亦自陳系爭分管協議並未終止等語（見本院卷第423頁），則上訴人主張其已與被上訴人合法終止系爭分管協議云云（見本院卷第423頁），應屬誤會，併此敘明。　⒋準此，兩造於105年11月16日簽立系爭分管協議，就系爭土地成立借名登記契約；系爭土地既已出售予寶興公司，寶興公司並已支付系爭土地第1、2期價金，且經上訴人領取第1期價金1億3953萬6396元，亦如前述，則上訴人依系爭分管協議第3條約定，請求被上訴人返還第2期價金1億9354萬8831 元，即屬有據。又上訴人依系爭分管協議第3條後段約定請求返還價金既有理由，則其另依民法第227條第1項適用民法第229條第2項、第541條第1項規定所為同一請求部分，即無再予論述之必要，附此敘明。六、綜上所述，上訴人依系爭分管協議第3條後段約定，請求被上訴人給付1億9354萬8831元，及自起訴狀繕本送達之翌日即112年3月4日（見原審卷第153頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又兩造陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　民事第二十四庭　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭顏毓　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳容蓉　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳心婷正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江珮菱

2024-12-10

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臺北簡易庭

給付租金等

臺灣臺北地方法院民事簡易判決 113年度北簡字第8799號原告富豪聯合租賃股份有限公司法定代理人盧權錦訴訟代理人黃俊傑被告捷芮國際股份有限公司兼法定代理于樹森人前列共同程非比訴訟代理人上列當事人間請求給付租金等事件，本院於中華民國113年11月1 9日言詞辯論終結，本院判決如下︰　　主　　　文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰參拾萬柒仟零伍拾伍元。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔七分之四，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹佰參拾萬柒仟零伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由一、原告主張：　㈠被告捷芮國際股份有限公司(下稱捷芮公司)分別於民國110年 3月19日、110年7月12日、110年11月3日、111年3月29日邀同被告于樹森為連帶保證人與原告簽訂車輛租賃契約書（下稱系爭租約）共5份，分別向原告承租車號000-0000號(VOLV O牌106年份，V40 D4 R-Design型式，下稱系爭A車)、車號0 00-0000號(PORSCHE牌108年份，718 Cayman型式，下稱系爭 B車)、車號000-0000號(FORD牌108年份，Fiesta型式，下稱系爭C車)、車號000-0000號(VOLVO牌110年份，XC40 T3型式，下稱系爭D車)之租賃小客車，租期分別為113年3月25日起 114年3月24日止、110年7月16日起至115年7月15日止、110 年11月9日起至113年11月8日止、111年4月29日起至114年4 月28日止，租金1個月為1期每期分別為新臺幣(下同)19,900 元、84,500元、14,300元、33,500元，皆於期初繳納。詎被告分別自113年6月25日起、112年9月16日起、113年7月9日起、113年7月29日起即未依約繳納租金，且至113年6月19日始歸還系爭B車，但其餘至今尚未歸還，故原告將依權威車訊444期中古車車輛估價之資料，向被告捷芮公司請求系爭A 車、系爭C車、系爭D車之車價賠償。又被告于樹森擔任被告捷芮公司之連帶保證人，依系爭租約第11條第1項約定，被告于樹森應與被告捷芮公司連帶負清償責任。原告於113年7 月17日以南港昆陽郵局第113號存證信函(下稱系爭存證信函 )催告被告，限被告應於函達後3日內清償所欠之租金、延遲利息、懲罰性違約金、代墊款及其他應付款項並歸還系爭A 車、系爭C車、系爭D車予原告，並通知被告依系爭租約第10 條第2項及第4項之約定終止雙方租賃關係。　㈡依系爭租約第6條、第10條第3項求償金額計算如下：　⒈系爭A車：應繳租金及延遲利息40,594元＋懲罰性違約金113,4 30元＋未歸還車輛估價490,000元-保證金200,000元=444,024 元，計算式如附表一。　⒉系爭B車：應繳租金及延遲利息906,302元＋懲罰性違約金1,01 4,000元-保證金950,000元=970,302元，計算式如附表二。　⒊系爭C車：應繳租金及延遲利息14,488元＋懲罰性違約金34,32 0元＋未歸還車輛估價270,000元-保證金140,000元=178,808 元，計算式如附表三。　⒋系爭D車：應繳租金及延遲利息33,941元＋懲罰性違約金214,4 00元＋未歸還車輛估價920,000元-保證金450,000元=718,341 元，計算式如附表四。　⒌綜上所述，被告應連帶清償原告2,311,475元（計算式：444, 024＋970,302＋178,808＋718,341=2,311,475)。　　㈢並聲明：被告應連帶給付原告2,311,475元；並願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：被告有簽系爭租約，已歸還系爭B車，對積欠金額沒有爭執，但希望不要收懲罰性違約金。另系爭C車應該1 星期就可以還給原告，車子沒有交還原告，是因為車子有保險，現在是交給保險公司維修中等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、本院得心證之理由：　㈠按系爭租約第6條、第10條第1項、第2項、第3項、第4項、第 11條第1項約定：「承租人(即被告捷芮公司)若有遲延支付應付車輛租金及其他應付款項，承租人除須付清應付款項外，另須支付自遲延日起至清償日止按日息萬分之五計付之利息。」、「承租人若違反本契約及租賃附表任何約定時，即為違約。」、「承租人與出租人(即原告)或出租人之關係企業往來的任一交易發生違約時，出租人得以承租人違約論。」、「租賃屆滿前，承租人要求提前終止本契約或承租人不履行租約經出租人書面通知終止契約者，承租人應按左列方式繳付懲罰性違約金如下：（一）第一期至十二期：應付未繳租金總和的百分之三十+NT$71,640。」、「租賃屆滿前，承租人要求提前終止本契約或承租人不履行租約經出租人書面通知終止契約者，承租人應按左列方式繳付懲罰性違約金如下：（一）第一期至十二期：應付未繳租金總和的百分之五十。」、「租賃屆滿前，承租人要求提前終止本契約或承租人不履行租約經出租人書面通知終止契約者，承租人應按左列方式繳付懲罰性違約金如下：...（三)第二十五期至三十六期：應付未繳租金總和的百分之八十。」、「租賃屆滿前，承租人要求提前終止本契約或承租人不履行租約經出租人書面通知終止契約者，承租人應按左列方式繳付懲罰性違約金如下：...（三)第二十五期至三十六期：應付未繳租金總和的百分之八十。」、「承租人違約時，出租人得不經催告逕行終止本契約，本契約終止後，承租人除應立即返還租賃車輛（含車籍相關證件）及支付已發生而未清償之租金外，另須依據前項約定支付懲罰性違約金，如出租人受有其他損害，承祖人仍應賠償損害，出租人並得由承租人繳付之保證金逕行充抵。」、「連帶保證人(即被告于樹森)保證承租人確實履行本租賃契約之約定，如承租人有違約情事，連帶保證人願負連帶清償責任，並放棄先訴抗辯權及依民法債編第二十四節保證各法條暨其他法規內有關保證人之所得主張一切抗辯權。」(見本院卷第28、29、45、53、61頁)。經查，原告主張之事實，業據提出與其所述相符之系爭租約 5份、汽車新領牌照登記書、權威車訊第444期、系爭存證信函等件在卷可稽(見本院卷第25-74頁)，且為被告所不爭執，自堪信原告主張之事實為真實。又原告既於113年7月17日以系爭存證信函向被告終止系爭租約之意思表示，是兩造間之系爭租約已於113年7月17日發生終止之效力，則原告依據上開約定請求被告連帶給付租金、利息、違約金及未歸還車輛估價，自屬有據。　㈡請求給付租金、利息、未歸還車輛估價部分：本件原告與被告間之系爭租約，已於113年7月17日發生終止之效力，已如前述，則原告主張被告應連帶給付如附表一至附表四之未付租金及利息共995,325元(計算式：40,594＋906,302＋14,488＋ 33,941=995,325)，及未歸還車輛估價共1,680,000元(計算式：490,000＋270,000＋920,000=1,680,000)，洵屬有理。　㈢請求給付違約金部分：本件原告請求被告連帶給付如附表一至附表四所示之違約金等語，惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。違約金之酌減是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。又約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院49年台上字第 807號、79年台上字第1915號、79年台上字第1612號裁判意旨參照）。本院審酌被告捷芮公司前已按約履行多時，違約情節尚非嚴重，且原告因本件提前終止契約所受之損害，衡情應為被告捷芮公司依約履行時原告原可獲取之營業利潤及若未能於短期內順利另行出租或出售，所須承受車輛閒置折舊之損失，且原告已無須再就剩餘租期負擔相關之保險、維修費用等租賃成本，並參酌原告為汽車租賃業之同業利潤標準淨利率為15%，認本件原告就系爭A車以未繳租金總額之30 %+71,640元請求違約金；系爭B車以未繳租金總額之50%請求違約金；系爭C車以未繳租金總額之80%請求違約金；系爭D 車以未繳租金總額之80%請求違約金，尚屬過高，應酌減為3 71,730元（計算式如附表五）為適當，是逾此範圍之請求，即屬無據。　㈣綜上，原告可得請求之金額為未付租金及利息995,325元、未歸還車輛估價共1,680,000元、違約金371,730元，再扣除被告捷芮公司已繳納保證金174萬元後，共計1,307,055元（計算式：995,325＋1,680,000＋371,730-1,740,000＝1,307,055 ）。四、綜上所述，原告依系爭租約及連帶保證之法律關係，請求被告應連帶給付原告1,307,055元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併予敘明。六、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告於預供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應一併駁回之。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　臺北簡易庭　　　　　　　　　　　　　　　　法　　　官　郭美杏以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院（臺北市○○○路 0 段000 巷0 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　林玗倩

2024-12-10

TPEV-113-北簡-8799-20241210-1

勞訴

臺灣新北地方法院

給付退休金

臺灣新北地方法院民事判決 113年度勞訴字第33號原告潘淑芬訴訟代理人秦睿昀律師被告鉅元企業股份有限公司法定代理人龔文安訴訟代理人吳國輝律師上列當事人間請求給付退休金事件，經本院於民國113年11月18 日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應給付原告新台幣捌萬伍仟柒佰肆拾元，及自民國113年3月 19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之七，原告負擔百分之九十三。本判決第一項得假執行，但被告以新台幣捌萬伍仟柒佰肆拾元為原告供擔保後，得免為假執行。　　事實及理由壹、程序方面：　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明第一項為：「被告應給付原告新台幣（下同）1,927,200元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」等語（見本院卷第9頁），嗣原告於民國（下同）113年6月17日減縮及變更第一項聲明為：「被告應給付原告1,246,540元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」等語（見本院卷第141頁），原告上開所為，符合上開規定，自應准許。貳、實體方面：一、原告主張：　　原告自82年9月2日起任職被告擔任技術員，未曾選擇適用勞工退休金條例之退休制度（下稱勞退新制），被告亦未曾書面徵詢原告意願，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第9 條規定，被告應適用勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1 項第1款規定(下稱勞退舊制)給付退休金給原告。之後原告於106年1月18日自被告轉職至被告家族關係企業之協合精實股份有限公司任職(下稱協合公司)，兩家公司具事業同一性，從而原告服務於協合公司及被告之工作年資應合併計算，並應就前開合併計算之任職年資於原告退休時給付退休金。不料，原告於110年1月15日因符退休資格而向協合公司提出退休申請，並向被告請求給付退休金，竟遭被告拒絕給付依法應發給之退休金1,182,951元。另外原告於任職期間，自8 8年後經被告要求沒有休特別休假，被告也未向原告結算特別休假未休工資，故請求被告給付108年度、109年度之特休未休工資共63,589元（108年度31,961+109年度31,628=63,5 89）。為此，依勞基法第55條、第38條規定，提起本訴，併聲明：㈠被告應給付原告1,246,540元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：　　㈠有關退休金部分，原告於106年1月18日自被告離職時，曾　　結清原告勞退舊制的勞工退休金及屆至離職時應休而未休之特別休假工資，此有被告匯款單憑條776,028元及金額計算內容足證。而原告於106年1月18日入職協合公司後，適用勞退新制，此亦有協合公司於當日向勞保局申請原告入職勞保加保及勞工退休金提繳之申請表一份及雇主協合公司依勞退新制按月提繳原告退休金之單據可稽。而被告既已結清原告勞退舊制年資，自不發生應併計原告任職被告及協合公司工作年資之情形，何況原告是110年1月18日於協合公司離職，勞動契約對象應為協合公司，故原告向被告請求，顯屬違誤。㈡有關特休未休工資部分，被告與協合公司是不同法人格，原告於108年、109年所屬之勞動契約對象既為協合公司，其向被告請求給付該2年度應休天數未休完之特休工資，即屬錯誤。且原告於協合公司任職之108年已休特別休假共8.5 天、109年已休特別休假共10.5天，其餘未休天數均已發給現金完畢，故原告向被告請求108年度特休未休30天之工資3 1,961元、109年度特休未休30天之工資31,628元，均無理由。㈢併聲明：原告之訴暨假執行之聲請均駁回。三、雙方不爭執的事實：　㈠原告於82年9月2日至被告任職，曾離職一段時間後再復職，之後於106年1月18日自被告離職，並於離職當日至協合公司任職，至110年1月15日向協合公司申請退休。　㈡原告任職被告期間適用勞退舊制，任職協合公司期間適用勞退新制。　㈢被告曾於106年1月18日匯款793,050元予原告。四、本件爭執點及本院判斷如下：　㈠被告與協合公司屬於「實體同一性」公司　　1.為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，應將相同事業主所成立具有「實體同一性」的公司行號，都視為勞工之雇主，同負對勞工的勞動契約義務（包括給付薪資、資遣費、退休金等義務在內），且於具有實體同一性的各公司行號間，成立不真正連帶債務（最高法院 111年度台上字第829號民事判決參照），且於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有實體同一性之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100年度台上字第1016號民事判決參照）。　2.經查，被告於76年7月28日成立，登記負責人為龔文安，並由龔文豪、李瓊玫擔任董事；李瓊瑤擔任監察人。協合公司則於102年12月10日成立，登記負責人為李瓊玫，並由龔柏豪、吳貴鴻擔任董事；龔文安擔任監察人，有公司登記資料可稽（見本院卷第27至30頁）。又原告主張龔文安、龔柏豪為父子關係，龔文安與李瓊玫為配偶關係；龔文安並兼任協合公司之監察人職務，且協合公司及被告公司之營業項目內容均為電器及視聽電子產品製造業等情，亦為被告所不否認，顯見被告公司與協合公司之董事、股東均為同一家族成員，經營項目相同，公司設址亦相同，足證龔文安、龔柏豪、李瓊玫家族成員中得掌控被告及協合公司之決策、經營、人事，該2公司間係有控制從屬關係之家族關係企業，應具有實體同一性。　3.依原告之勞工保險被保險人投保資料表所載（見本院卷第22 頁），其於82年9月2日由被告公司為其投保，再於82年10月 6日退保，又於85年11月8日加保（原告主張此段未加保期間仍持續工作，詳如下述），至106年1月18日退保，並於當日轉職至協合公司為其投保，則原告自82年9月2日任職迄110 年1月15日止，共計27年餘，均擔任技術員工作，且其工作地點與工作內容均未因前開投保單位不同而有所異動，足見原告於被告及協合公司之勞動條件，應係相同，依照前述最高法院見解，其任職該2公司之年資，自應合併計算。　　㈡就原告於被告任職期間而言　　原告主張其任職期間自82年9月2日起至110年1月15日止，被告則抗辯原告雖於82年9月2日至被告任職，但於1個月後旋於82年10月6日離職，於三年後之85年11月8日始再至被告任職至106年1月18日離職，再於同日轉職至協合公司至110年1 月15日為止。惟查，　1.原告主張雖於82年10月6日自被告公司退保，惟實際僅係因原告初入被告公司任職期間，對於工作環境不甚熟悉而短暫離職，然其於離職後不到一個月內即重返被告公司，並持續任職至110年1月15日，是被告當時並未替原告投保勞工保險，遲至85年11月8日方投保所致，故前述勞工保險被保險人投保資料表所載並不正確等情。　2.依原告所提出82至88年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單所載（見本院卷第89至99頁），均明確記載扣繳單位統一編號「00 000000」、扣繳義務人「鉅元企業有限公司」、格式「50」（即薪資所得）等字樣，原告82年度所得所屬年月亦載明82 年9月至82年12月等時間（見本院卷第89頁）。而83年度薪資所得為263,870元、84年度薪資所得為337,468元、85年度薪資所得為346,200元、86年度薪資所得為399,081元、88年度薪資所得為400,478元，如原告於82年10月6日至85年11月 7日均未任職，被告又如何會製作上開扣繳憑單並發給原告？被告雖抗辯上述扣繳憑單有內容模糊、字體顏色不同、字體清晰度差距極大、有無撞擊凹凸痕跡等瑕疵云云，惟此或因保存已近30年之久、或因影印所致，均無法證明上述扣繳憑單虛偽不實，此部分抗辯，尚難採信。　3.再者，原告主張任職於被告初期是以現金方式領取薪資，直至84年起方改以匯款方式領取每月薪資，此亦有被告公司匯款每月薪資紀錄可證（匯款月份為84年1月、3月、5月、6月、7月、10月、11月、12月，見本院卷第101至102頁），如原告84年間未受雇於被告，被告為何又會有上述匯款紀錄？足證原告於此段期間確實仍受雇於被告無疑。　4.由上可知，原告任職被告期間應認定從自82年9月2日起至10 6年1月18日止，之後於同日轉職至具有實體同一性之協合公司任職，至110年1月15日始申請退休。　　　　㈢就請求退休金部分　1.查原告係00年0月00日生，自82年9月2日任職於被告起迄至原告110年1月15日向協和公司提出離職之退休申請時，依照前述最高法院見解，其年資應合併計算，故原告勞退舊制工作年資已逾25年，符合勞動基準法第53條第1、2款所訂工作二十五年以上得自請退休之規定。　2.原告主張因於106年1月18日轉職至協合公司後已改適用勞退新制，故就原告自82年9月2日至106年1月18日間之勞退舊制年資，被告仍應予以保留並發給退休金，年資總計23年4月1 6日，其退休金基數應為38.5個基數，而原告退休前之月平均薪資為30,726元（低於被告所自認的31,199元，見本院卷第223頁），被告應給付原告勞工退休金應為1,182,951元（計算式：30,726×38.5）等情（見本院卷第143頁），符合勞退舊制規定，自應准許。　3.被告抗辯曾於106年1月18日匯款予原告1月薪資16,860元及勞工退休金776,028元，合計792,888元，並提出匯款單兩張為證（見本院卷第69頁）。原告承認有收到該筆匯款，但主張已將被告匯給原告之結算舊制退休金年資金額領回來返還被告公司云云，並提出取款憑證為證（見本院卷第103頁）。惟查，依被告所提出前述匯款單、結清年資（舊制）計算內容顯示（見本院卷第69至71頁），被告匯給原告之原告1 月薪資16,860元及退休金(扣除已付退休金36萬元+應休未休特休33天又5小時之代金)共776,028元，總共792,888元。但原告該取款憑條卻顯示自其名下銀行帳戶中領出高於被告所匯總額792,888元之793,050元金額，此已顯與匯款領出歸還之事實不符；且被告所匯總額792,888元中，尚包含原告1月薪資16,860元，故原告所稱領出金額793,050元除高出被告原總匯款金額792,888元外，更連同本即屬於原告1月薪資16 ,860元，及原告本身本即存於帳戶內之金錢，也領出交還給被告，惟該等金額皆不可能還給被告公司，則依經驗論理法則，原告此部分主張，顯難以採信。　　4.再者，被告也抗辯於100年至105年間已預付退休金360,000 元，有被告提出之多張支票簽收單可稽（見本院卷第159至1 69頁），且參照原告於其本件勞資爭議調解申請書第2頁爭議要點第4點中亦記載：「在貴公司就職中有部分是採舊制，當中每年有播(撥)退休金，但不知實際金額」（見本院卷第73頁），足證被告確有預付退休金之事實。原告雖不否認該等簽收單上簽收人之筆跡為原告筆跡，惟辯稱：該等簽收單上之有關「退休預備金」文字係被告事後加工而成等語。然原告形式上既不否認確於該等簽收單上簽名簽收，則原告自應就其所稱該等簽收單上之文字係被告事後加工變造而成之事實，負舉證責任，但未能舉證證明，依法自應認定該簽收單為真正。　5.因此，被告應給付原告勞工退休金為1,182,951元，扣減於1 06年1月18日已付776,028元，及100年至105年間預付退休金 36萬元後，原告僅得請求給付餘額46,923元。　　㈣就請求特休未休工資部分　1.按勞基法第38條第1、2、3、6項分別規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」、「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」、「雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。」、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」。　2.原告主張其於108年度、109年度終結前最近一個月正常工作時間所得之工資分別為31,961元、31,628元，則被告各應給付該年度30天特休未休工資31,961元、31,628元，共計63,5 89元等情。被告則抗辯原告於108年度特別休假為10日、已休8.5日，餘1.5日已發給現金完畢，109年度特別休假為14 日、已休10.5天，餘3.5日已發給現金完畢等情。　3.依照前述最高法院見解，原告任職被告及協合公司年資應合併計算，則原告自任職滿25年起，每年即應有特別休假30日，而原告於82年9月2日任職起至107年9月2日已屆滿25年，故於108年度、109年度應各有30日特別休假。而依被告所提出之請假單所載，原告於108年6月、11月、12月已休特別休假共5.5天、109年1月、4月、5月、9月、11月已休特別休假共7.5天（見本院卷第199至203頁）。　4.原告不否認有於請假單內各日期向被告請假之事實，卻主張其請假事由都是勾選「事假」，自始並無使用特別休假等情（見本院卷第206頁）。惟依上述請假單所載，原告請假事由除勾選「事假」外，另勾選「使用特別休假」，並記載使用天數，故原告主張自始並無使用特別休假云云，並非事實。又依原告108年度、109年度、110年度逐月之薪資明細表所載（見本院卷第257至261頁），原告108年及109年之每張原告請假單上所載之特休天、時數，比對當月工資清冊之特休天、時數及扣薪項目記載，發現每一張皆完全一致，並無不符，更可證明每張原告請假單上所載之特休天時數，原告確實有休特別休假，且未以一般請事假扣薪，故原告此部分主張，無法採信。　5.另外，被告抗辯依上述108年至110年逐月薪資明細表上所累計之108年已休特休時數累計為68小時(計8天又4小時）、10 9年已休特休時數累計為84小時(計10天又4小時），係因員工請特休假，不一定必然以事先填請假單之方式為之，另有以電話或請人代為請假之方式為之，故提出存在請假單所累計之已特休天(時)數，會少於每月工資明細表上面記載之所累計之已特休天(時)數等情。本院審酌除前述假單以外，10 8年(1月、2月、10月)各月、109年(2月、6月、9月)各月工資明細中有記載原告有休特休天時數且未扣薪之記載，再比對原告108年(1月19日、2月23日、10月5日)各月之打卡資料（見本院卷第299至303頁）、109年(2月15日、6月20日、9 月26日) 各月之打卡資料（見本院卷第305至309頁），各該月打卡中各該日，確實有原告未上班打卡、且無請假扣薪之記載，足見工資明細表上請特休未扣薪之記載，與打卡資料上原告未出勤之狀況相符，應認定屬實。因此，原告108年已休特休時數累計為68小時(計8天又4小時，即8.5日)、109 年已休特休時數累計為84小時（計10天又4小時，即10.5日）。　5.因此，原告於108年、109年度應各有特別休假30日，扣減10 8年已休8.5日、109年已休10.5日後，被告依法應給付108年未休特別休假工資共21.5天、109年未休特別休假共19.5天。又原告主張其於108年度、109年度終結前最近一個月正常工作時間所得之工資分別為31,961元、31,628元一節，有玉山銀行及國泰世華銀行存摺明細可稽（見本院卷第147至151 頁），故被告應分別給付108年度特休未休工資22,905元（3 1961/30x21.5=22905，元以下四捨五入，下同）、109年度特休未休工資20,558元（31628/30x19.5=20558）。又依上述108年至110年薪資明細表所載，被告於109年1月及110年1 月因108年、109年特休年度屆滿，而有就108年度、109年度應休而未休之特休天(時)數結算，分別發給原告現金1,410 元、3,236元之記載，故經扣減後，原告僅得請求給付108年度特休未休工資21,495元（00000-0000=21495）、109年度特休未休工資17,322元（00000-0000=17322），共計38,817 元。五、綜上所述，原告依勞基法第38條、第55條第1項等規定，請求被告應給付原告85,740元（舊制退休金差額46,923元+特休未休工資38,817元），及自起訴狀繕本送達翌日即113年3 月19日（見本院卷第43頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾越此部分則為無理由，無法准許。六、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1項為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，故本院依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核　　與判決結果無涉，不再一一論述。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日　　　　　　　　　勞動法庭　　　法　官　劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許慧禎

2024-12-09

PCDV-113-勞訴-33-20241209-2

訴

臺北高等行政法院

工會法

臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第823號原告淡水汽車客運股份有限公司代表人呂奇峯原告基隆汽車客運股份有限公司代表人呂奇峯共同訴訟代理人李永裕律師複代理人彭祐宸律師被告新北市政府代表人侯友宜訴訟代理人許純彬何佩芬詹翔宇參加人基隆暨淡水汽車客運股份有限公司關係企業工會代表人陳賜男上列原告與被告間工會法事件，本院裁定如下：　　主文基隆暨淡水汽車客運股份有限公司關係企業工會應獨立參加本件訴訟。　　理由一、按行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，行政訴訟法第 42條第1項定有明文。二、參加人為發起人陳賜男等30人連署發起籌組，經完成籌組工會程序後，於民國112年6月20日向被告申請設立登記，經被告受理申請，認符合申請登記關係企業工會之要件，以112 年8月17日新北府勞組字第1121610386號函（下稱原處分）同意，並發給登記證書。原告不服，以利害關係人身分，循序提起本件行政訴訟。三、查參加人為原處分之相對人，本院於行準備程序後，認本件撤銷訴訟之結果，將影響參加人之權利或法律上利益，故依職權命基隆暨淡水汽車客運股份有限公司關係企業工會獨立參加本件訴訟，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日　　　審判長法　官蘇嫊娟　　　法　官　魏式瑜　　　法　官　林季緯上為正本係照原本作成。不得聲明不服。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日　　　　　　　書記官王月伶

2024-12-06

TPBA-113-訴-823-20241206-1

全

臺灣高雄地方法院

假扣押

臺灣高雄地方法院民事裁定 113年度全字第244號聲請人合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人林衍茂代理人陳怡孜相對人詳耘工業有限公司兼法定代理人陳智遠相對人陳雅志上列當事人間請求清償借款事件，聲請人聲請假扣押，本院裁定如下：　　主　文聲請人以新臺幣壹佰玖拾伍萬元或同面額之中央政府建設公債民國一○二年度甲類第三期中央政府建設公債為相對人詳耘工業有限公司、陳智遠供擔保後，得對相對人詳耘工業有限公司、陳智遠之財產於新臺幣伍佰捌拾肆萬玖仟貳佰柒拾柒元之範圍內為假扣押。相對人詳耘工業有限公司、陳智遠如以新臺幣伍佰捌拾肆萬玖仟貳佰柒拾柒元為聲請人供擔保後，得免為或撤銷假扣押。其餘聲請駁回。聲請程序費用新臺幣壹仟元由相對人詳耘工業有限公司、陳智遠連帶負擔三分之一，並應於本裁定確定之翌日起至清償日止，加給聲請人按週年利率百分之五計算之利息；餘由聲請人負擔。　　理　由一、聲請意旨略以：相對人詳耘工業有限公司（下稱詳耘公司）分別於民國110年4月8日、112年11月15日邀相對人陳智遠、陳雅志為連帶保證人，向聲請人為以下借款：㈠申貸借款額度合計新臺幣（下同）250萬元，約定自110年4月8日起至11 5年4月8日止依年金法計算，按月本息平均攤還，並以每月3 1日為繳款日，到期日應一次清償其他剩餘款項，利率自110 年4月8日起至110年12月31日止，按年息1.5％固定計息，另自110年12月31日起至115年4月8日止，按定儲指數月指標利率加碼年息2.08％計付，嗣後隨前述指標利變動而調整（目前為年息3.798％）；㈡申貸借款額度合計600萬元整，約定自 112年11月15日起至117年11月15日止依年金法計算，按本息平均攤還，利息按定儲指數月指標利率加碼年息0.5％計付，嗣後隨前述指標利率雙動而調整（目前為年息2.22％）。並約定倘上開借款逾期付息或到期未履行債務時，其逾期在6 個月內者，按上開利率10％，逾期超過6個月部分，按上開利率20％計付違約金。相對人自113年9月30日及同年9月15日起即未依約繳納本息，聲請人以電話多次催繳均無法聯絡，經查詳耘公司開立之支票存款已遭退票高達21張，金額已逾1, 000萬元，並於113年11月8日遭台灣票據交換所通報列為拒絕往來戶，財團法中人小企業信用保證基金（下稱信保基金）亦已通知其他同業未能依約分期攤還，且經聲請人實地查訪詳耘公司之辦公處所，已大門深鎖。依授信約定書第5條第1項之約定，上開借款已喪失期限利益視為全部到期，且無須事先通知或催告，相對人應負連帶清償責任，除償還本金584萬9,277元外，並應連帶給付逾期利息及違約金。為防相對人脫產，以圖逃避本案債務，如不予即時實施假扣押，則聲請人之債權必有日後不能強制執行或甚難執行之虞，為保全將來執行起見，聲請人願提供相當金額之有價證券為擔保，以代假扣押請求原因之釋明，請求依民事訴訟法第522 條規定，准將相對人所有財產在584萬9,277元範圍內予以假扣押。二、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第522條第1項、第523條第1項及第526條第1項、第2 項分別定有明文。又所謂假扣押之原因，依同法第523條第1 項規定，係指有日後不能強制執行或甚難執行之虞而言，其情形自不以債務人浪費財產、增加負擔或就其財產為不利益之處分，將達於無資力之狀態，或移往遠地、逃匿無蹤或隱匿財產為限；倘債務人現存之既有財產與債權人已釋明之債權相差懸殊，將無法或不足清償該債權，且債務人亦無意清償，則債務人日後變動財產之可能性無法排除，為確保債權之滿足，可認其日後有不能強制執行或甚難執行之虞，債權人就此如已為釋明，即難謂其就假扣押之原因全未釋明，或供擔保無法補釋明之不足（最高法院112年度台抗字第415號、106年度台抗字第789號裁定可資參照）。而所謂「釋明」，則係指所提出之證據使法院就某事實之存否，得到大致為正當之心證，即為已足，與「證明」係當事人提出之證據，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同（最高法院100年度台抗字第414號裁定參照）。　　三、經查：　㈠聲請人主張詳耘公司分別於110年4月8日、112年11月15日邀陳智遠、陳雅志為連帶保證人，向聲請人借款，嗣僅分別繳款至113年9月30日、同年9月15日即未依約繳納本息，合計尚積欠本金584萬9,277元及利息、違約金未清償，依約已喪失期限利益而應清償全部積欠借款等節，業據其提出借據、授信約定書、連帶保證書、經濟部協助中小企業低碳化智慧化轉型發展專案與納管工廠及特定工廠基礎設施優化貸款增補契約、放款相關貸放及保證資料查詢單、催告函、催告書及回執等資料為證（見本院卷第9至21、65至89頁），堪認聲請人就請求之原因已為相當之釋明。　㈡假扣押原因部分：　⒈詳耘公司、陳智遠部分：查詳耘公司於113年11月8日因存款不足經台灣票據交換所通報拒絕往來，最近3年內累計未清償註記票據共21紙，金額合計1,089萬2,186元，且詳耘公司尚積欠其餘金融機構授信餘額高達約2,000餘萬元，高出公司資本總額600萬元甚多，又詳耘公司於他單位之授信已發生逾期，遭信保基金函請對負責人相同之關係企業兆翔工業有限公司授信停止移送保證等情，有台灣票據交換所第一類票據信用資料查覆單、財團法人金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心）查詢資料、信保基金113年10月29日債管備償字第1 139284725號函在卷為憑（見本院卷第25至36、63頁）；再者，觀諸陳智遠之聯徵中心資料，陳智遠除向聲請人辦理擔保放款外，另有向國泰世華銀行、中國信託商業銀行（下稱中信銀）貸放款項（各家貸款共計達1,000餘萬元），且陳智遠除以負責人身分擔任聲請人貸放款之保證人外，尚有擔任臺灣銀行、第一銀行、華南銀行、高雄銀行、玉山銀行、中信銀等數筆借款之保證人，全部保證債務金額合計高達2, 295萬8,000元（見本院卷第37至51頁）。由上開資料，可見詳耘公司、陳智遠財務狀況恐有異常，還款能力欠佳，恐同時受多數債權人追償而已無法正常清償債務。是以，聲請人主張有將來不能強制執行或甚難執行之虞之假扣押原因，並非無據。本件聲請人就詳耘公司、陳智遠日後有不能執行或甚難執行之虞之假扣押原因，即非全無釋明。而聲請人寄送之催告書有成功投遞一情，固有催告書之郵件回執在卷足憑（見本院卷第66、70頁），未有其他證據足證詳耘公司有何聲請人所稱辦公室大門深鎖等情，惟詳耘公司已申請自113 年11月7日起至114年11月6日止暫停營業，復審以聲請人已陳明願供擔保以補釋明之不足，經審酌其所請假扣押，核無不合，應予准許，爰審酌本案訴訟進行情形、目前社會經濟狀況等一切情狀，茲定如主文第1項所示相當之擔保金額准許之，併依民事訴訟法第527條規定，命詳耘公司、陳智遠如以主文第2項所示之擔保金額為聲請人供擔保後，得免為或撤銷假扣押。　⒉陳雅志部分：陳雅志擔任連帶保證人，縱有逾期未清償聲請人之上開債務，僅屬債務不履行之狀態，又查卷內催告書之郵件收件回執所示，催告書有成功投遞未遭退回（見本院卷第70頁），尚難認其已有逃匿事證；再查陳雅志除聲請人之保證債務585萬8,000元外，僅另有第一銀行保證債務272萬7 ,000元乙情，有聯徵中心查詢單附卷可佐（見本院卷第53至 55頁），是依上開事證尚難認陳雅志有何浪費財產、增加負擔、或就財產為不利之處分，將達於無資力之狀態、或移往遠地、逃匿無蹤或隱匿財產等假扣押之原因，及就陳雅志現存之既有財產已瀕臨成為無資力，或與聲請人之債權相差懸殊，或其財務顯有異常而難以清償債務，而有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情事，聲請人別無提出其他證據為釋明，難認已釋明假扣押之原因，縱其陳明願供金錢擔保，仍無從補正釋明之欠缺，其此部分假扣押之聲請於法未合，不應准許，應予駁回。四、依民事訴訟法第526條、第527條、第95條、第79條、第85條第2項，裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日　　　　　　　　　　民事第五庭法　官　鄭靜筠以上正本係照原本作成。如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　沈彤檍

2024-12-06

KSDV-113-全-244-20241206-1

勞抗

臺灣高等法院

定暫時狀態處分

臺灣高等法院民事裁定 113年度勞抗字第82號抗告人麒點科技有限公司法定代理人 TAN JACK 代理人吳俊達律師王亭涵律師陳禮文律師相對人方柏棟代理人彭成翔律師蔡宛珊律師陳宣妤律師上列抗告人因與相對人方柏棟間定暫時狀態處分事件，對於中華民國113年10月17臺灣臺北地方法院113年度勞全字第45號裁定，提起抗告，本院裁定如下：：　　主　文抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。　　理　由一、聲請及抗告意旨略以：相對人前擔任抗告人之資深量化研究員，依兩造於民國108年3月29日簽立之僱傭契約第V條約定，抗告人於相對人離職時，得給付相對人補償金並要求相對人於離職後2年不得任職於抗告人之競爭公司即從事量化交易業務之公司（下稱系爭競業禁止條款），兩造於相對人離職時所簽立之終止協議（下稱系爭終止協議）第3.10條亦約定相對人應遵守僱傭契約之系爭競業禁止條款，如有違反，相對人應給付違約金新臺幣（下同）300萬元予抗告人，且抗告人已於112年12月15日相對人離職時，通知相對人競業禁止期間為18個月，復於每月給付補償金7萬5,000元予相對人。嗣抗告人發現相對人有競業行為，遂於113年7月15日寄發存證信函予相對人，相對人雖否認違反系爭競業禁止條款，然其已坦承113年4月1日開始任職於威旭資訊有限公司（下稱威旭公司）擔任資深量化研究員，顯然與相對人任職於抗告人時所從事之工作相同，足見相對人已違反系爭競業禁止條款。抗告人與威旭公司同為量化交易產業，屬於具有高度競爭性之公司，相對人以創始暨高階資深員工任職抗告人之過往經歷，有高度可能性會利用其自抗告人取得之專業知識或已知之營業秘密，主導、參與或協助威旭公司發展量化交易之業務，如任相對人繼續為之，將持續嚴重影響抗告人從事量化交易業務之經濟利益，致抗告人蒙受難以回復之重大損害，爰依民事訴訟法第538條第1項規定聲請定暫時狀態處分等語。並聲明：願以現金或同面額之銀行可轉讓無記名定期存款單為相對人供擔保，請准命相對人於114年6月15日以前，不得直接或間接任職於威旭公司及其關係企業，且不得以任何方式直接或間接協助威旭公司及其關係企業進行任何量化交易有關之業務（下稱系爭競業禁止處分）。原裁定駁回其聲請，抗告人不服，提起抗告，並聲明：原裁定廢棄，請准系爭競業禁止處分。二、相對人則以：系爭競業禁止條款極度擴大化競業禁止之職業活動及範圍，明顯有部分已違反勞動基準法第9條之1「合理範圍」之規定，且相對人於抗告人工作範圍僅係針對虛擬加密貨幣之量化交易，抗告人因此自行限縮而於112年12月20 日明確同意相對人可至進行非虛擬加密貨幣交易之公司任職。威旭公司係使用公司內部自有資金，針對臺灣股市及期貨進行量化交易，不涉及虛擬加密貨幣，且威旭公司為自營投資者，本身並沒有所謂之客戶或交易相對人，與抗告人之業務範圍、投資標的均不相同，故威旭公司並非系爭競業禁止條款之競爭企業，相對人並未違反系爭競業禁止條款，抗告人顯無勝訴之望。且抗告人未具體釋明相對人於任職期間所能接觸之抗告人營業秘密範圍與權限，以及有何具體洩漏或使用抗告營業秘密之事實，僅空泛表示有高度可能性，顯然未盡釋明之責等語。並聲明：抗告人之聲請駁回。三、按民事訴訟法第538條規定所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因防止重大之損害或避免急迫之危險或因其他情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為定定暫時狀態處分之原因，應由聲請處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。定暫時狀態之處分乃法院就有爭執之法律關係之雙方，所為衡平救濟手段之保全方法，有無定暫時狀態之必要，應考量其是否發生急迫而無法彌補之重大損害，權衡該處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡，債權人因該處分獲得之利益或防免之損害，是否逾債務人所受之不利益或損害，以及其對公共利益之維護等項，債權人已否提出有利之釋明，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之（最高法院101年度台抗字第917號裁定意旨參照）。四、經查：　㈠關於爭執之法律關係存在部分：　　抗告人主張相對人原擔任抗告人之資深量化研究員，兩造簽立之僱傭契約訂有系爭競業禁止條款，抗告人已於112年12 月15日相對人離職時通知相對人競業禁止期間為18個月，復於113年1月5日至同年8月5日每月給付補償金7萬5,000元，嗣相對人於113年4月1日開始任職於威旭公司擔任資深量化研究員等節，業據抗告人提出系爭終止協議、僱傭契約、相對人之人事資料、離職證明、薪資單、通知信暨簽收單、補償金匯款紀錄、兩造寄發之存證信函、兩造間於113年7月31 日協商之錄音檔及譯文及往來電子郵件等件為證（見原法院卷第41至117頁），相對人亦不否認確曾簽署系爭競業禁止條款及離職後至威旭公司任職等事實，惟辯稱相對人並未違反系爭競業禁止條款等語，足見兩造間就相對人是否違反競業禁止義務，確有爭執，應認抗告人就兩造間有爭執之法律關係存在，已有相當之釋明。　㈡關於定暫時狀態處分之必要部分：　　抗告人雖主張相對人以創始暨高階資深員工任職抗告人之過往經歷，有高度可能性會利用其自抗告人取得之專業知識或已知之營業秘密，主導、參與或協助威旭公司發展量化交易之業務等語。惟查：　⒈按競業禁止之約定，乃僱主為免受僱人於任職期間所獲得其營業上之秘密或與其商業利益有關之隱密資訊，遭受受僱人以不當方式揭露在外，造成僱主利益受損，而與受僱人約定在任職期間及離職一定期間內，不得利用於原僱主服務期間所知悉之技術或業務資訊為競業之行為。而關於離職後競業禁止之約定，其限制之時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當且不危及受限制當事人之經濟生存能力，其約定始非無效。又代償措施係因現今社會日益講究專業分工，僱主當時以其締約優勢，使弱勢員工同意簽訂競業條款，卻毋庸在勞工任職中或離職後給予任何補償，迫使勞工接受離職後不從事競業之義務，無法繼續以其主要專業技能從事離職前之相關工作，結果可能為弱勢勞工僅能以非專長或第二專長另覓新職，對勞工生存權、工作權之保障有所不足，無疑係對離職勞工之懲罰，而與當今勞動契約法上保障弱勢勞工之思潮相違(最高法院103年度台上字第793號判決意旨參照)。　⒉抗告人主張兩造簽立之僱傭契約第V條第3點、第5點系爭競業禁止條款約定：「During the Term and for a period of two(2) years after the end of the Term, the Employee will not engage in, be employed by, perform service s for, participate in the ownership, management cont rol or operation of, or otherwise be connected with, either directly or indirectly,any Competing Busines s within (a) Taiwan and (b) any territories in which the Company or its Affiliates conducts business or plans to conduct business upon or before the termina tion or expiration of the Term.（在本契約期間及契約終止後的兩年內，員工不得從事、受僱、為其提供服務、參與其所有權、管理控制或運營，或以其他方式從事任何相關競爭業務，無論是在（a）台灣，或（b）任何國家的公司或其關聯公司，不論在契約終止或到期之前正在經營或計劃經營。）」、「“Competing Business” means any Person th at at any time during the period of employment, or a ny time during the two (2) years after the end of th e Term, is conducting or is preparing to conduct any activities that the Company is conducting or is pre paring to conduct during and at the end of the Term, including but not limited to activities related to (a) algorithmic or quantitative trading in any elect ronically traded assets, including but not limited t o cryptocurrencies; (b) the trading or investing of any electronically traded assets, including but not limited to cryptocurrencies; and (c) the securitizat ion or tokenization of any financial assets, includi ng but not limited to provision of relevant trading strategies that the Company or its Affiliates is off ering or preparing to offer.【「競爭業務」係指在員工的聘用期間或聘用期結束後的兩年內，任何正在進行或準備進行公司在聘用期間及聘用結束時所進行或準備進行的活動，包括但不限於以下活動：(a)對任何電子交易資產（包括但不限於加密貨幣）進行算法交易或量化交易；(b)交易或投資任何電子交易資產（包括但不限於加密貨幣）；以及(c )對任何金融資產進行證券化或代幣化，包括但不限於提供公司或其關聯公司正在提供或準備提供的相關交易策略）」，並於系爭終止協議第3.10條約定相對人於離職後18個月應遵守系爭競業禁止條款，有系爭競業禁止條款及系爭終止協議第3.10條暨中譯文在卷可參（見原法院卷第11至14頁、第 53頁、第46頁、本院卷第176頁）。雖為相對人所不爭執，然辯稱：系爭競業禁止條款限制極度擴大化，未具合理範圍，因其於抗告人工作範圍僅係針對虛擬加密貨幣之量化交易，遂於離職後詢問系爭競業禁止條款範圍，經抗告人人資主管於112年12月20日間告以「確認了〜我們不會做調整〜但是你可以去non-crypto（非虛擬加密貨幣）的公司喔」、「所以如果是trading但不是crypto也可以」等語，而獲抗告人同意可以至進行非虛擬加密貨幣交易之公司等情，業據相對人提出其與抗告人員工間之LINE對話紀錄截圖可參（見原法院卷第183頁），可認抗告人已同意相對人於離職後可至進行非虛擬加密貨幣交易之公司任職，則系爭競業禁止條款限制對象應不包括從事非虛擬加密貨幣交易之公司乙情，堪以信採。　⒊又抗告人固提出威旭公司登記資訊及網頁介紹、威旭公司職缺介紹、抗告人登記資訊及網頁介紹、新聞報導、內部會議報告、相對人之LinkedIn網頁截圖、有關衍生性金融商品及虛擬貨幣之金融監督管理委員會銀行局及經濟日報報導、網頁資料及量化交易介紹資料等件為據（見原法院卷第119至1 47頁、本院卷第27至47頁、第117至121頁），主張威旭公司自110年即開始將虛擬貨幣交易作為發展業務等語。惟由該等資料，僅能推論威旭公司之經營內容與量化交易相關；至抗告人另提出於110年4月9日間經他人告知威旭公司之創辦人曾永泉想做虛擬加密貨幣造市欲與抗告人合作，經抗告人 CEO與曾永泉聯絡，欲證明威旭公司斯時即開始將虛擬加密貨幣交易作為發展業務，可見兩公司確有競爭關係等語，固提出對話截圖為參（見本院卷第123至125頁），然此對話僅係談論表示有意拉群組討論聊聊，且為抗告人CEO與曾永泉3 年前曾討論是否合作事宜，尚無從證明威旭公司亦有進行虛擬加密貨幣之交易而為競業禁止之範圍，進而使抗告人受有急迫或無法彌補之重大損害情事。再依抗告人所提出威旭公司網頁介紹，該公司交易主要商品為股票、期貨及衍生性商品（見原法院卷第123至124頁），並未載有該公司交易商品尚包括虛擬加密貨幣。另抗告人以兩公司營業登記項目均有「I301010資訊軟體服務業」、「ZZ99999除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」為由，主張兩公司為競爭公司乙節，然觀諸抗告人營業登記項目多達16項（見原法院卷第121頁），除上開資訊軟體服務業外，尚包括投資顧問業、一般廣告服務業、國際貿易業、創業投資業、電子資訊供應服務業等，是以尚難僅以形式上登記營業登記項目相同即當然認屬相對人於威旭公司任職為受僱於抗告人競爭之公司。再觀諸抗告人所提出其法務人員於113年7月31日與相對人協商之錄音譯文中，抗告人法務人員亦表示「因為威旭他們也是做量化交易嘛，就我們所知，他『未來』也有可能會想做 crypto這塊。」等語（見原法院卷第101頁），可見抗告人亦不否認威旭公司目前並未從事虛擬加密貨幣之交易業務，僅認為該公司未來可能想做虛擬加密貨幣交易之業務。準此，上開事證亦未能釋明相對人任職在威旭公司進而使抗告人受有急迫或無法彌補之重大損害情事而有為系爭競業禁止處分之必要。　⒋是以，抗告人既已同意相對人離職後可至進行非虛擬加密貨幣交易之公司任職在先，且不否認威旭公司現尚未從事虛擬加密貨幣之交易，若仍強令相對人不得繼續任職在威旭公司，難認無嚴重侵害其工作權及財產權之情事，兩相權衡，無從認定抗告人因本件定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害，大於相對人因而所蒙受之不利益或損害，尚難認抗告人有發生重大損害或避免急迫危險，而有定暫時狀態之必要。五、從而，抗告人對於兩造間有爭執法律關係存在，固已釋明，然就定暫時狀態處分之原因，則未釋明，難認有定暫時狀態處分之必要，故其聲請系爭競業禁止處分，非屬正當。原裁定駁回抗告人之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由。爰裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　　　　　勞動法庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　　　　　　　　　　　　　　法　官　　　　　　　　　　　　　　法　官得再抗告

2024-12-04

TPHV-113-勞抗-82-20241204-1