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訴
臺灣雲林地方法院

損害賠償

臺灣雲林地方法院民事判決 113年度訴字第456號 原 告 廖唯君 被 告 蔡永鴻 蔡欣恬 張登陸 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年12月12日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分： 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查，原告原起訴聲明：「一、被告 張登陸、蔡欣恬、蔡永鴻應給付原告新臺幣（下同）50萬元 。二、被告張登陸應給付原告30萬元。」（本院卷第9頁） 。嗣於民國113年12月12日本院言詞辯論程序中當庭變更聲 明為：「一、被告張登陸、蔡欣恬、蔡永鴻應連帶給付原告 50萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起到清償日止，按年 息百分之五計算之利息。二、被告張登陸應給付原告30萬元 ，及自起訴狀繕本送達被告翌日起到清償日止，按年息百分 之五計算之利息。」（本院卷第337頁），核屬擴張應受判 決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告主張： 　㈠被告張登陸係總旺投資開發有限公司（下簡稱總旺公司）之 負責人，僱用被告蔡欣恬、蔡永鴻在總旺公司所推出位於雲 林縣虎尾鎮清雲路、建­成路之一森馥2期建案銷售處，擔任 銷售專案經理與業務。被告均明知一森馥2期所推出之建物 最低銷售價格為新臺幣（下同）1,268萬元，竟意圖為自己 不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於被告蔡欣恬在場 之情形下，由被告蔡永鴻於民國108年12月29日16時許，在 該銷售處向原告佯稱：該建案剩下編號O3尚未售出，可以全 區最低售價1,298萬元出售編號O3土地及其上建物（即門牌 號碼雲林縣○○○○○路00號，下稱系爭房地）等語，致原告陷 於錯誤，當場支付定金10萬元，並於108年12月30日取得上 開建案之合約書審約後，於109年1月8日正式簽訂本案建物 之買賣契約，繼於翌（9）日匯款60萬元以支付系爭房地價 款。嗣原告於111年8月25日20時45分許，瀏覽內政部不動產 交易網查詢實價登錄，發現一森馥2期建案中其他建物坪數 均相同，但最低出售價格為1,268萬元，始悉受騙並報警。 經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）逕為不起訴處分 ，原告聲請再議後，臺灣高等檢察署臺南檢察分署發回續查 ，雲林地檢署仍為不起訴處分。原告於109年1月9日遭詐騙 匯款30萬元至總旺公司帳戶，加上這幾年物價飛漲，衍生的 利息費用等等，依民法第184條、第185條共同侵權行為之法 律關係，向被告3人請求連帶賠償50萬元。 　㈡原告在系爭房地陸續發現牆壁龜裂，泯石子牆有裂痕、地磚 破裂、門螺絲鬆脫、開關故障等問題，總旺公司維修部門於 111年12月2日以原告要求五星級為由推託，原約定同年月9 日維修人員未到，原告認係提告被告張登陸所致，總旺公司 出具之保證書形同具文，爰依民法第354條、第360條之規定 ，請求上開瑕疵修復費用及不履行之損害賠償，其中全棟牆 壁油漆18萬元、地磚破裂2萬元、泯石子牆龜裂、室外開關 故障、大門、小門零件掉落等2萬元、請求不履行之損害賠 償8萬元，共計30萬元。 ㈢綜上所述，原告依民法第184條、第185條、第354條及第360 條規定訴請損害賠償，並聲明： 　⒈被告應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 　⒉被告張登陸應給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、被告則以： 　㈠被告張登陸答辯略以： 　⒈原告所提原證9、10之LINE對話紀錄，是原告與蔡永鴻、總旺 公司工務部主任羅憶偉對原告在驗屋要求修繕完成後交屋， 及交屋後跟總旺公司維修部門提出再維修之對話記錄。從這 裡面內容可以看出被告從110年6月21日至111年12月9日有1 年6個月都有在服務原告，且原告於110年12月1日交屋完成 ，原告也請工人裝修房屋後入住至今，這足以證明被告並沒 有損害到原告之情事。 　⒉依不動產成交案件實際資訊申報書（本院卷第187至197頁） 可以看出編號O1於109年4月23日售出，比原告慢3個多月， 購買總價比原告高出120萬元。原告從地檢署到民事庭的訴 狀都避而不談，自主張自己買的最貴，原告所說顯然與事實 不符。再則建商在定房屋價格時會因出售時間、房屋位置不 同會有差異。在當時因缺工、缺料、工資材料上漲，建商也 會隨時調高售價來支付上漲的工資、材料費用。 　⒊被告開立給原告的保固書在保固時間內只要原告有提報維修 ，都會請廠商去維修，廠商要去維修前都會要求被告詢問原 告現場情況，藉以判斷是原告使用不當還是原告請人裝修時 有損壞所造成。因原告是驗屋被告維修6個月，原告覺得沒 有問題才會交屋，所以如果沒有使用不當或人為損壞，應當 沒有問題才對。且依現在虎尾高鐵重劃區正15米路上的透天 房屋是一直在上漲中，原告並沒有任何損失還因房屋上漲而 獲利。並聲明：原告之訴駁回。 　㈡被告蔡欣恬答辯略以： 　⒈原告來買屋時雖然我人在接待中心，但洽談過程我沒有參與 ，且他們洽談的位置跟我有一段距離，完全不知道他們的洽 談內容。從原告下訂到交屋，從沒聽過有關原告說要購買全 區最低價情事，在訂購單與合約書上並未載明要購買全區最 低價的需求，也未曾承諾於她。本人絕無詐欺行為。且房屋 的成交價格本就不能跟淺銷時第一戶相提並論，更何況第一 戶是我銷售談價的。原告購買的是O3戶別，總價是她本人認 同有那個價值，且經多日審慎評估後才簽約，怎一直跟O6相 比價差，更無理要求賠償她比差額更多（現在要求50萬元） 。 　⒉當時我承攬總旺公司一森馥2的廣告業務企劃銷售，被告蔡永 鴻是我聘僱的員工，一般情況下業務員得知客戶有意談價時 會先跟專案經理了解當下可賣價格；當時同規格的房子只剩 O3這戶，我告知蔡永鴻價格要賣在1,300萬元以上，後來被 告蔡永鴻告知我原告是單親比較辛苦，是否可以爭取1,298 萬元賣她（我對這句話印象深刻），我跟蔡永鴻說如有確定 她1,298萬元要購買，讓我知道她如何付款（現金或刷卡） ，才能做填寫訂購單的確認。在客戶訂購單簽完名後，我會 親自拿過去跟客戶打招呼簡單寒暄恭喜，因為如此而被控告 詐欺，深感委屈與不平。 　⒊當客戶有意購買時會下訂金保留，故案場會填寫訂購單或小 金額下訂用的預約單，當確定客戶不買後，才會重新開放給 現場業務銷售，故實價登錄無法展現整個銷售的全貌，他只 是最終的結果，單憑用實價登錄的日期來認定哪一戶購買時 間，是不準確且無法當作參考依據。原告不實指控詐欺，經 臺灣雲林地方檢察署檢察官不起訴處分書（112年度偵字第1 1017號）、（113年度偵續字第5號）、臺灣高等檢察署臺南 檢察分署處分書再議駁回（113年度上聲議字第993號）、本 院刑事裁定駁回自訴（113年度聲自字第6號），且經過諸多 反覆的審理，已影響本人信譽。並聲明：原告之訴駁回。 　㈢被告蔡永鴻答辯略以： 　⒈原告108年12月來看屋，同年12月29日下訂金保留編號O3此戶 ，談價當天原告提起她是單親希望價格能再優惠，所以我跟 專案（被告蔡欣恬）說此因素，是否可爭取比原本要賣的價 格再低2萬元給客戶，不要超過1,300萬元，我已盡我的能力 讓原告買到這戶的低價，絕非原告單方面認為的全區最低價 。我從頭到尾都不知道原告有這方面的想法，畢竟房子成交 到過戶時間長，是否可順利到最後過戶都有變數，說全區最 便宜沒有必要。何況多賣原告多少錢我也不會有過多報酬， 實屬不必要，價格只要買賣雙方圓滿就好。 　⒉原告來談價的當下，其他戶都有客戶購買與下訂保留，但隔 壁戶O5在原告來談訂時已被下訂保留，後來客戶告知不買， 事後專案才又開放出來。想當初從原告下訂到驗屋交屋，用 心服務她2年左右的時間，賺取房屋總價千分之三獎金（約3 8,940元），服務的時間如此長。現因實價登錄資料，原告 於111年9月9日私訊我時，我早已離開房地產，工作是搬運 的體力活。當時距離原告購屋時間已兩年多，記憶過於零碎 ，想找原告了解原由，但她都拒絕溝通，後來開口要36萬元 就不再深究，不然就要提告詐騙，令人訝異。並聲明：原告 之訴駁回。 三、兩造不爭執事實： 　㈠原告於108年12月至雲林縣虎尾鎮清雲路、建­成路之一森馥2 期建案銷售處看屋，被告蔡永鴻為當時接待業務員，被告蔡 欣恬為該建案專案經理，被告張登陸為總旺公司之負責人。 　㈡原告於109年1月8日簽立系爭房地之買賣契約，原告以1,298 萬元向總旺公司購買系爭房地。 　㈢原告於109年1月9日匯款60萬元以支付系爭房地價款。 　㈣據網路上查得一森馥2期建案實價登錄資料，同建案中之其他 建物，最低出售價格為1,268萬元。 四、本件兩造爭執之處，應在於： 　㈠原告是否可向被告三人主張共同侵權行為？ 　㈡原告是否可向被告張登陸主張買賣瑕疵擔保責任？ 五、本院之判斷： 　㈠原告主張被告應負共同侵權行為之連帶賠償責任，為無理由 ： 　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277條定有明文。是負舉證責任之一方，應先就主 張法律關係之要件事實提出證據證明，使法院就該要件事實 得有真實之確信，此時，另一方就其利己之抗辯即不得不提 出反證，以動搖法院所形成之確信，此為舉證責任分配之原 則。是原告主張被告蔡永鴻於108年12月29日16時許，在該 銷售處向原告佯稱：該建案剩下編號O3尚未售出，可以全區 最低售價1,298萬元出售系爭房地等語，為被告否認，並以 上情置辯，自應由原告就被告蔡永鴻有施用上開詐術，及被 告3人有共同侵權行為之構成要件事實負舉證之責。 　⒉經查，本院於言詞辯論時當庭詢問原告就被告蔡永鴻有向原 告佯稱「全區最低價為1,298萬元」，有何證明方法等情， 原告答稱：我有提出一森馥2 期建案全區圖（證物三，本院 卷第23頁），上面有寫，蔡永鴻寫開價1458，成交價1358， 他畫了一個斜線寫1298，請其解釋，這是什麼意思？只賣一 戶，其他戶的成交價他怎麼會知道，1358也沒有這個成交價 ，這成交價怎麼來的？證明方法就是這個等語（本院卷第34 0頁）。惟查，依原告所稱之一森馥2期建案全區圖，其上並 未記載各戶之出售價格，已難認被告蔡永鴻有告知原告各區 出售價格，乃至於原告所欲購買之O3戶為全區最低價之情事 。再者，被告蔡永鴻縱然有在一森馥2期建案全區圖寫上開 價1458，成交價1358，並畫了一個斜線寫1298等情，惟據被 告蔡永鴻稱：1458是開價，而1358是公司希望可以賣的價格 ，未必實際成交價，最後還是以爭取雙方確認的價格為主。 斜線寫1298就是最後雙方確認談完的價格，我幫他爭取此戶 O3的價格等語（本院卷第340頁），本院審酌一森馥2 期建 案全區圖（本院卷第23頁）之上開手寫資訊，均係寫在O3戶 別之上方，故認被告蔡永鴻辯稱僅是寫該O3戶之開價、公司 欲出售價及最後談妥之成交價等語，並非全然無據。此外， 單憑原告所提出之一森馥2 期建案全區圖，並無從認定有原 告所指被告蔡永鴻有向原告佯稱「全區最低價為1,298萬元 」之情事存在，故原告主張被告3人有共同施用詐術之侵權 行為云云，尚屬無據。 　⒊從而，原告依民法第184、185條共同侵權行為之法律關係， 請求被告連帶給付50萬元及遲延利息，為無理由。 　㈡原告向被告張登陸主張買賣瑕疵擔保責任，為無理由： 　⒈按，債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，凡以自己 名義締結契約者，即成為契約之當事人，得享有契約所生之 權利及應負擔契約所生之義務。債權人基於債之相對性僅得 對於契約名義之債務人行使權利，而不得對於債務人以外之 人請求（最高法院100年度台上字第715 號判決意旨參照） 。換言之，債權契約有所謂債之相對性，即在債之關係中， 其法律關係原則上僅建構於參與債之關係之法律主體間，亦 僅契約債權人得對契約債務人有所主張，至契約以外之第三 人原則上不受他人間債權契約之拘束，亦不得以該債權契約 對當事人為請求。 　⒉經查，被告張登陸為總旺公司之負責人，原告於109年1月8日 簽立系爭房地之買賣契約，以1,298萬元向總旺公司購買系 爭房地（即O3戶）等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡ ），並有總旺公司訂購單2紙(本院卷第25至27頁)在卷可憑 ，應堪信為真實。故與原告締結系爭房地之買賣契約者，實 為總旺公司，被告張登陸僅為總旺公司之負責人，並非契約 之當事人，從而，原告向被告張登陸主張買賣契約所生之瑕 疵擔保責任及不履行損害賠償，自屬無據。 　㈢綜上所述，原告依民法第184條、第185條規定，請求被告應 負共同侵權行為之連帶損賠責任，及依民法第354條及第360 條規定，請求被告張登陸應負買賣契約所生之瑕疵擔保責任 及不履行損害賠償云云，均無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核與 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　 民事第二庭　　法　官　黃偉銘 以上正本係照原本作成。　　　　　　　　 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾百慶

2024-12-26

ULDV-113-訴-456-20241226-1

訴
臺灣新北地方法院

貪污等

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度訴字第1173號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 陳文治 選任辯護人 陳文元律師 游琦俊律師 被 告 洪懿馥 選任辯護人 張智偉律師 被 告 廖雅靖 選任辯護人 游儒倡律師 被 告 吳依庭 選任辯護人 李建慶律師 陳少璿律師 上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度 偵字第56350號、第64977號），本院判決如下： 　　主　文 陳文治犯附表編號1至5「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處附表 編號1至5所示之刑。扣案之陳文治繳回犯罪所得共新臺幣捌拾陸 萬壹仟陸佰陸拾柒元沒收。 洪懿馥犯附表編號2、3「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處附表 編號2、3所示之刑（含緩刑、褫奪公權）。 吳依庭共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於緩刑期內，向 公庫支付新臺幣參萬元。 廖雅靖共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒貳月，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於緩刑期內，向公 庫支付新臺幣貳萬元。 　　事　實 一、陳文治自民國95年3月1日起至99年12月24日擔任臺北縣議會第16屆議員，暨自99年12月25日起至111年12月24日擔任新北市議會第1屆議員、第2屆副議長及第3屆議員（按：臺北縣自99年12月25日改制為直轄市並更名為「新北市」，本案之臺北縣議會、新北市議會，以下合稱新北市議會），係依地方制度法服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；吳依庭、洪懿馥、廖雅靖則先後擔任陳文治議員服務處（下稱服務處）會計，負責辦理服務處之公費助理聘任、申報公費助理薪資及帳務等業務，其等均明知依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」（下稱地方民意代表費用補助條例）第6條規定：「直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理均與議員同進退。前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過新臺幣（下同）24萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元。公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」其公費助理補助費用係由新北市議會編列預算支付，非屬議員薪資之一部份，更非對於議員個人之實質補貼，屬於發給實際遴用助理之財物，陳文治與洪懿馥2人竟共同意圖為陳文治不法之所有，基於利用陳文治擔任新北市議會議員職務上之機會詐欺財物及使公務員登載不實之犯意聯絡；陳文治各與吳依庭、廖雅靖竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，分別為下列行為： 　　㈠98年8月至99年12月部分： 　　　陳文治、吳依庭均明知王威惪（原名王文雄，係洪懿馥之前配偶；王威惪涉嫌偽造文書部分，業經檢察官為緩起訴處分確定）自98年8月起至99年12月未實際從事服務處之助理工作，由陳文治向王威惪索取國民身分證、新莊市農會帳號00000000000000號帳戶（現改制為新莊區農會，下稱新莊區農會帳戶）存摺，吳依庭於98年8月某日製作王威惪之「台北縣議會議員公費助理聘用清冊」，再於99年12月27日製作「新北市議會議員自聘公費助理遴聘異動清冊」，均經陳文治簽名後，將上開文件先後向臺北縣議會、新北市議會提出，並表示於上述期間聘任王威惪為公費助理之意思，致不具實質審查權之臺北縣議會、新北市議會承辦人事及出納之職員陷於錯誤，誤認陳文治於上述期間聘用王威惪擔任公費助理，遂將如附表一編號1所示之98年8月至12月公費助理薪資暨98、99年度春節慰勞金共64萬元匯入王威惪新莊區農會帳戶，並據以開立98年 度、99年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單，且將陳文治聘任王威惪於上述期間擔任公費助理之不實事項，登載於職務上所掌管之「序號48-陳文治議員聘用公費助理名冊」、「序號6-陳文治議員聘用公費助理名冊」等公文書，足以生損害於臺北縣議會及新北市議會對於議員公費助理補助款管理及核銷之正確性。 　　㈡103年3月部分： 　　　⒈陳文治、洪懿馥均明知李經綸於103年2月已離職，未再實際從事助理工作，卻未依規定向新北市議會申報助理異動，仍向新北市議會請領李經綸103年3月公費助理薪資，並指示不知情之彭美容製作李經綸之「新北市議會議員自聘公費助理遴聘異動清冊」，經陳文治簽名後，向新北市議會申報李經綸於103年3月31日停聘之不實事項，致不具實質審查權之新北市議會承辦人事及出納之職員陷於錯誤，誤認李經綸於103年3月仍擔任陳文治之公費助理，將如附表一編號2所示之助理薪資2萬7000元匯入李經綸郵局帳號00000000000號帳戶（下稱李經綸郵局帳戶），並據以開立103年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單，且將不實之李經綸停聘日期103年3月31日登載於「新北市議會第一屆議員103年度聘用公費助理名冊一覽表」之公文書，足以生損害於新北市議會對於議員公費助理補助款管理及核銷之正確性。 　　　⒉陳文治指示彭美容提醒李經綸需繳回上開款項，李經綸遂於103年4月10日匯款至彭美容新莊區農會帳號0000000000000帳戶（下稱彭美容新莊區農會帳戶）後，彭美容轉交洪懿馥現金2萬7000元，洪懿馥再依陳文治指示，將上開款項併入服務處零用金，再以零用金繳納陳文治之個人信用卡款、家用水電費、管理費等私人費用，以此方式詐取財物。 　　㈢103年8月至12月部分： 　　　⒈林峯生（涉嫌利用職務上機會詐欺財物部分，業經檢察官為不起訴處分確定）於103年7月30日轉任民進黨中央黨部主任委員劉世芳辦公室資深專員後，陳文治、洪懿馥均明知林峯生已離職，自103年8月1日起至同年12月31日止，未至議員服務處從事助理工作，卻未依規定如實向新北市議會申報公費助理異動情形，仍接續向新北市議會請領林峯生於103年8月至12月之公費助理薪資，並指示不知情之廖雅靖製作林峯生之「新北市議會議員自聘公費助理遴聘異動清冊」，經陳文治簽名後，向新北市議會申報林峯生於000年0月0日停聘之不實事項，致不具實質審查權之新北市議會承辦人事及出納之職員陷於錯誤，誤認林峯生於103年8月至12月仍擔任陳文治議員之公費助理，將如附表一編號3所示上開期間公費助理薪資16萬元及103年度春節慰勞金4萬8000元匯入林峯生郵局帳號0000000000000號帳戶（下稱林峯生郵局帳戶），並據以開立103年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單，且將不實之林峯生停聘日期104年1月7日登載於「新北市議會第一屆議員103年度聘用公費助理名冊一覽表」之公文書，足以生損害於新北市議會對於議員公費助理補助款管理及核銷之正確性。 　　　⒉陳文治指示洪懿馥提醒林峯生需繳回如附表一編號3所示之103年8月至12月公費助理薪資及按工作期間比例三分之一103年度春節慰勞金共17萬6000元，林峯生遂將上開金額以現金交付洪懿馥，或交由不知情之彭美容、李新婷轉交洪懿馥，洪懿馥再依陳文治指示，將上開款項併入服務處零用金，再以零用金繳納陳文治之個人信用卡款、家用水電費、管理費等私人費用，以此方式詐取財物。 　　㈣110年2月部分： 　　　陳文治、廖雅靖均明知陳修文於110年2月農曆春節前已離 職，未再實際從事助理工作，卻不依規定向新北市議會申 報助理異動情事，仍向新北市議會請領陳修文110年2月公 費助理薪資，並指示廖雅靖於110年3月2日製作陳修文之 「新北市議會議員自聘公費助理遴聘異動清冊」，經陳文 治簽名後，向新北市議會申報陳修文於110年3月1日停聘 之不實事項，致不具實質審查權之新北市議會承辦人事及 出納之職員陷於錯誤，誤認陳修文於110年2月分仍始終擔 任陳文治之公費助理，將如附表一編號4所示之當月助理 薪資4萬元匯入如附表一編號4所示之陳修文中國信託銀行 帳號000000000000號帳戶（下稱陳修文中信銀行帳戶）， 並由新北市議會據以開立110年度各類所得扣繳暨免扣繳 憑單，且將不實之陳修文任職月份登載於「新北市議會第 一屆議員110年度聘用公費助理名冊一覽表」之公文書， 足以生損害於新北市議會對於議員公費助理補助款管理及 核銷之正確性。 二、陳文治於98年8月1日起至107年12月31日期間，聘用胡智洋（涉嫌偽造文書部分，業經檢察官為緩起訴處分確定）擔任服務處之助理，因胡智洋有債務問題，恐其薪資遭債權人主張權利而扣押，遂以配偶吳鳳菁之名義申報為公費助理，詎陳文治明知實際從事助理職務之人為胡智洋，竟基於使公務員登載不實之犯意，指示不知情之吳依庭等會計人員向臺北縣議會、新北市議會申報吳鳳菁為公費助理，由陳文治於「台北縣議會議員公費助理聘用清冊」及「聘書」等文件上簽名，持向臺北縣議會、新北市議會提出，並表示聘任吳鳳菁為公費助理之意思，致不具實質審查權之臺北縣議會、新北市議會承辦人事及出納之職員陷於錯誤，將陳文治虛偽聘任吳鳳菁擔任議員公費助理之不實事項，登載於職務上所掌管之「序號6-陳文治議員聘用公費助理名冊」、「序號48-陳文治議員聘用公費助理名冊」、「新北市議會第一屆議員102年度聘用公費助理名冊一覽表」「新北市議會第一屆議員103年度聘用公費助理名冊一覽表」、「新北市議會第二屆議員104年度聘用公費助理名冊一覽表」等公文書，足以生損害於胡智洋之債權人及臺北縣議會、新北市議會對於議員公費助理補助款管理及核銷之正確性。 三、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、有罪部分： 一、證據能力之意見： 　　㈠被告陳文治之辯護人雖主張證人即同案被告洪懿馥、吳依庭、廖雅靖、王威惪、彭美容於調詢、偵查中之供述及自白均無證據能力等語，然本案證人即共同被告洪懿馥、吳依庭、廖雅靖、王威惪、彭美容於調查官詢問及檢察官偵查中未具結供述，因本院均未引用作為認定被告陳文治犯罪事實之積極證據，僅作為彈劾證據，爰不贅述其等之證據能力。 　　㈡按刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，且證人、鑑定人原則上必須具結，其可信性極高，而以具結已足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。亦即被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其證據能力。是當事人若爭辯存有此種例外情況者，必須提出相當程度之證據資料加以釋明（例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷），非許空泛指摘（最高法院110年度台上字第1973號判決意旨參照）。再刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀（最高法院110年度台上字第2922號判決意旨參照）。查證人即同案被告洪懿馥、吳依庭、廖雅靖、王威惪、彭美容於偵查中向檢察官所為之陳述，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性。又無證據顯示此部分陳述有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。被告陳文治之辯護人雖爭執證人洪懿馥、吳依庭、廖雅靖、王威惪、彭美容於偵查中經具結證述之證據能力，然並未主張並釋明其等證言有何顯有不可信之情況，且證人洪懿馥、吳依庭、廖雅靖、王威惪、彭美容已於本院審理中到庭作證，且經本院提示上開洪懿馥、吳依庭、廖雅靖、王威惪、彭美容之偵訊中具結之證述，供被告陳文治及其辯護人表示意見，均已完足為合法調查之證據，自得為本案判斷之依據，自具證據能力，是被告陳文治之辯護人辯以：洪懿馥、吳依庭、廖雅靖、王威惪、彭美容於偵查中具結之證述無證據能力云云，並非可採。 　　㈢至被告陳文治之辯護人主張：證人即同案被告洪懿馥所提 出之103年2月、3月、10月薪資明細表係其片面所製作與 事實不符之文書，故無證據能力云云。按「除前三條之情 形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外 ，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有 不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程 所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外 ，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」刑事訴訟法 第159條之4定有明文。此乃因從事業務之人在業務上或通 常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而 規律之記載，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機 ，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭 上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有 一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上 開公務文書或業務文書應均具有證據能力。查證人洪懿馥 於調詢中陳述：我提供之薪資明細表3份，是我擔任陳文 治議員服務處會計期間製作的，也是陳文治指示我依據每 一位服務處成員的薪資來源及實領薪資製作而成，我會將 製作好的薪資明細表交給陳文治過目，確認毎一位服務處 成員的薪資有沒有問題等語（偵56350卷二第221頁）；於 本院審理中亦證述：這3張薪資明細表是我製作給陳文治 看的，該明細表上有「議會提撥」、「津貼」、「公司申 請」及「實領薪資」，原則上這個表只有經手會計就是我 及陳文治本人才看得到，其他人看不到，如果向長群公司 請款部分，是另外的表格等語（本院卷一第586頁），並 有103年2、3、10月薪資明細表3份附卷可考(偵56350卷二 第241至245頁)，核與被告陳文治於調詢中陳述：服務處 花費，有部分來自於公家經費，包括每月上限24萬元公費 助理、為民服務費及我部份薪資，不足部分，主要使用我 以前投資房地產收入，若不夠會向朋友借款，等選舉時有 政治獻金收入再償還，服務處的開銷主要交由當時的行政 助理管理，且記帳部分由行政助理負責，應該是使用電腦 紀錄，當時行政助理是洪逸雯（即洪懿馥）、廖雅靖等語 大致相符（偵56350卷一第16頁）。足見洪懿馥擔任陳文 治議員服務處之會計兼出納，依陳文治指示依據每位服務 處助理之薪資來源及實領薪資製作而成之薪資明細表，並 交付陳文治確認各該薪資金額之正確性所為記錄，當為從 事業務之人於業務上所製作之記錄文書，其就客觀上所發 生之事實予以整理記載，誤差之機會極少，且記錄當時並 未慮及將來可能會作為訴訟證物，作假之機會甚微，並無 顯有不可信之情況，故認符合刑事訴訟法第159條之4第2 款所列文書而有證據能力。是被告陳文治之辯護人此部分 主張，亦非可採。 　　㈣被告陳文治之辯護人復主張：新北市調查處彙整製作98年 至108年間陳文治議員助理名單（偵64977卷第231至232頁 ）係新北市調查處因本案而彙整製作，然與事實不符，故 無證據能力等語，然查，上開98年至108年間陳文治議員 助理名單，係屬新北市調查處彙整製作之文書，因本院未 引用作為認定被告陳文治犯罪事實之積極證據，爰不贅述 其證據能力。 　　㈤其餘證據資料之證據能力： 　　　⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第1 59條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查 本判決所引用之其餘傳聞證據，檢察官、被告陳文治等 4人及其辯護人於本院審判程序均同意有證據能力（本 院卷二第55頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議， 經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信 之情況，依上開規定，均有證據能力。 　　　⒉至其餘憑以認定被告陳文治等4人犯罪事實之本判決下列 所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，復 經本院依法踐行調查程序，依刑事訴訟法第158條之4規 定之反面解釋，均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告陳文治固坦承上開使公務員登載不實文書之犯行， 惟矢口否認有何利用職務上機會詐取財物之犯行，被告陳文 治之辯護人為其辯以：①陳文治103年聘用附表3-1所示之人 從事助理工作，並領取附表3-1所示薪資（本院卷二第205至 207頁），起訴書所指陳文治以李經綸、林峯生名義，不實 申報領取公費助理補助款期間，陳文治所聘用助理之人數每 月均超出公費助理人數之上限，且每月給付公費助理之薪資 差額及私費助理之薪資總額，均高於李經綸、林峯生繳回之 公費助理補助款，而陳文治給付附表3-2春節慰勞金（本院 卷二第209頁），均高於林峯生繳回之春節慰勞金，可見李 經綸、林峯生繳回之公費助理補助款確用於支出私費助理薪 資及春節慰勞金，不足以證明公費助理補助款流向陳文治之 私人支出。②服務處零用金，包括助理每日午餐、服務處公 務支出皆以零用金支付，李經綸、林峯生既繳回補助款已併 入零用金，與零用金發生混同之效果，根本無從辨識，亦無 法區分該筆繳回之補助款是否確實用於陳文治之私人支出， 或用於支出與議員職務有實質關連之支出。③陳文治每月向 柯文貴借貸之款項，經柯文貴交付會計即屬陳文治所有，與 陳文治之財產已生混同，並爰引臺灣高等法院96年度矚上重 訴字第84號判決為據（本院卷二第226頁），且主張本件金 錢有混同問題，不得以陳文治每月皆向柯文貴借款支付助理 薪資，逕自推論陳文治將繳回之公費助理補助款流向私人支 出。④洪懿馥與陳文治之間有民事及刑事糾葛，從洪懿馥不 惜讓自己背負刑責也要檢舉陳文治此點，可見私人恩怨之深 ，是洪懿馥供述之證明力及可信度薄弱，是洪懿馥對陳文治 所為不利之供述，不足採信。⑤證人洪懿馥證述陳文治自己 不會發給助理薪資等語，與證人吳依庭、彭美容、吳慶文到 庭之證述不符，故證人洪懿馥之陳述不可採信。⑥證人洪懿 馥證述柯文貴每月交付金錢是無償供養陳文治等語，與柯文 貴之證述不符，故證人洪懿馥之陳述不可採信。⑦證人洪懿 馥證述助理一旦月中離職，議會是無法中斷薪資發放，只能 在月底、月初來申報異動等語，顯與證人即議會秘書王惠菁 於偵查中證述即便月中離職，於月底或月初申報時要申報實 際的離職日期，只要於5日議會發薪前早一點申報，議會當 然會按照實際任職期間發放薪資等情不符，故證人洪懿馥之 證述不可採信。⑧依113年6月19日修正公布之地方民意代表 費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條規定之立法理 由可知，本次修法目的係將實務見解明確化，議會編列經費 支應議員聘用助理，但屬補助性質，助理之雇主係議員，並 非議會，補助款補助對象是議員，並非助理。尤其，本次修 法刪除「公費」2字，無非強調補助款之「補助」性質，且 避免誤以議員補助款聘用之助理即具有「公費助理」之特殊 身分。基於陳文治每月聘雇之助理人數及薪資總額均高於補 助款上限，補助款不足部分，尚須自行籌湊負擔，關於補助 款之分配情形、人員縱有「名不符實」之情形，陳文治並無 將補助款中飽私囊，自欠缺不法所有之意圖，難認該當利用 職務上機會詐取財物罪責云云。經查： 　　㈠事實欄一、㈠至㈣及二所示使公務員登載不實之事實，業據被告陳文治、吳依庭、洪懿馥、廖雅靖於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（偵56350卷二第135、37、16、148頁、本院卷一第207頁、本院卷二第61頁），而事實欄一、㈡㈢所示利用職務上機會詐取財物之事實，已據被告洪懿馥於偵查、本院準備程序及審理中坦承明確（偵56350卷二第37頁、本院卷一第207頁、本院卷二第61頁），復經證人王威惪、彭美容於偵查中具結及本院審理中之證述（偵56350卷一第111至113、315至325頁、本院卷一第566至575、354至373頁）、證人林峯生於調詢及偵查中之證述（偵56350卷一第123至144、157至163頁）、證人陳修文於調詢及偵查中之證述（偵56350卷二第41至48、63至71頁）、證人呂建宏於調詢、偵查及本院審理中之證述（偵56350卷一第169至188、197至217、223頁、本院卷一第382至392頁）、證人胡智洋於調詢、偵查及本院審理中之證述（偵56350卷一第393至403、415至431頁、偵56350卷二第189至191頁、本院卷一第442至454頁）、證人李茂野於調詢、偵查中之證述（偵56350卷一第455至468、483至487頁）、證人李新婷於調詢、偵查中之證述（偵56350卷一第491至501、531至537頁）、證人王惠菁於調詢中之證述在卷可考（偵56350卷一第441至452頁），並有洪懿馥提出之103年2、3、10月薪資明細表(偵56350卷二第241至245頁)、洪懿馥與林峯生間LINE對話紀錄影本(偵56350卷二第247至263頁)、王威惪之綜合所得稅各類所得資料清單(偵56350卷一第101至103頁)、新北市○○區○○000○0○00○○區○○○○0000號函暨王威惪新莊區農會帳戶交易明細(偵64977卷第29至38頁)、王威惪新莊區農會帳戶交易明細(偵56350卷一第365至367頁)、新北市○○區○○000○0○00○○區○○○○000號函暨欣耀工程行、隆順工程行之存款帳戶基本資料及98年1月1日至108年12月31日交易明細(偵64977卷第45至64頁)、財政部財政資訊中心112年7月21日資理字第112003714號函暨王威惪、李經綸、林峯生等人之99年度至104年度所得調件明細表及102年度至110年度全國財產稅總歸戶財產查詢清單(偵64977卷第97至107頁)、新北市○○區○○000○0○0○○區○○○○0000號函暨彭美容帳戶交易明細(偵64977卷第119至124頁)、新北市議會112年8月14日北議秘字第1120003830號函暨陳文治98年8月至111年12月24日申報公費助理資料(偵64977卷第133至212頁)、中華郵政股份有限公司112年7月20日儲字第1129894323號函暨李經綸、林峯生帳戶交易明細(偵64977卷第89至95頁)、中國信託商業銀行股份有限公司112年8月23日中信銀字第112224839311811號函暨陳修文存款交易明細(偵64977卷第213至219頁)、新莊區農會113年5月6日新北市莊農信字第1130001828號函檢附王威惪新莊區農會帳戶開戶資料及歷史交易明細資料(本院卷一第313至330頁)、有臺灣銀行消費金融部112年7月19日消金審密字第11200751831號函暨陳文治信用卡基本資料及刷卡交易消費明細資料(偵64977卷第81至88頁)、中國信託商業銀行112年7月24日中信卡管調字第11207130015號偽冒暨安控規劃科簡便行文表檢附之陳文治信用卡基本資料及刷卡消費明細資料(偵64977卷第109至118頁)等件附卷可稽。是被告陳文治等4人上揭任意性之自白核與事實相符，足堪採信。 　　㈡貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取 財物罪，係指公務員為圖取不法之所得，而假借其職務上 可利用之機會，以欺罔等不實之方法，獲取不應或不能取 得之財物，即足當之。直轄巿或縣（市）議員等公職人員 既屬依據法令從事公務之人員，自應受上開刑罰之規範。 又前開規定所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上 之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固 有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應 包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限（最高法院 94年度台上字第379號、95年度台上字第4356號判決要旨 參照）。又依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費 補助條例第6條第1、2項分別規定：「直轄市議會議員每 人得聘用公費助理6人至8人，縣（市）議會議員每人得聘 用公費助理2人至4人，公費助理均與議員同進退」、「前 項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得 超過新臺幣24萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多 不得超過新臺幣8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得 超過新臺幣8萬元。公費助理適用勞動基準法之規定，其 相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員 年終工作獎金酌給春節慰勞金。」揆其立法本旨係因議員 所司地方自治立法等業務龐雜，且常涉及專業，乃有補助 期使遴用優質助理，協助問政，提高議事品質之必要。惟 既係補助性質，爰衡量政府財政負擔，於直轄市議會議員 ，以補助其助理8員、每助理每月支領至多8萬元為上限， 且每議員月支又以24萬元為上限，超此部分，當由議員自 費處理；如實際遴用員額或所支月薪，未達該上限，則僅 予覈實補助，非謂一律給予每月24萬元之補助款，任由議 員將其間差額挪作他用，甚或納入私囊，此由該條例並非 直接規定直轄市議會議員每月均有24萬元之助理補助款自 明。準此，倘議員利用職務上之機會，以虛報助理名額或 月薪方式，詐領助理補助款，自應構成利用職務上機會詐 取財物罪（最高法院104年度台上字第3732號、106年度台 上字第2999號判決意旨參照）。若縣議員明知並未實際聘 用，卻以人頭充數，虛報為公費助理及陳報給予之薪資/ 酬金（俗稱人頭助理），在8萬元額度限制下按月領取經 縣議會核銷之助理補助費，即由縣議會直接撥入該人頭助 理名下帳戶，再由該人頭助理依照縣議員之指示，交付全 部（或一部）款項予該縣議員，出現縣議會撥付公費助理 之助理費補助款，卻非由該助理取得助理費之「名實不符 」情形，申報該人頭助理之縣議員，自應該當使公務員登 載不實罪無疑，但縣議員取得助理費補助款之公款後，是 否用於公務（即實質與縣議員職務相關之事務）？依個案 事實不同，理當有不同情形，不能一概認定成立貪污之罪 ，亦即，如未用於公務之單純私用（吞）者，縣議員自應 該當貪污治罪條例之利用職務機會詐取財物罪，此亦係最 高法院之一貫見解，並未改變；但如確係全數用於公務者 ，例如縣議員基於善盡民意代表職責之考量，私聘實際上 確有任職之助理等職，以充實問政服務團隊，再以所取得 人頭助理之助理費補助款用以支應私聘助理薪資，雖仍該 當使公務員登載不實公文書罪，但其並非將之中飽私囊， 而係用於公務，主觀上當無不法所有意圖及詐取公有財物 之犯意（參照臺灣高等法院108年度原上訴字第79號判決 意旨，該案上訴後，業經最高法院110年度台上字第105號 判決上訴駁回確定）。 　　㈢本案被告陳文治行為時，為新北市議會議員，屬刑法第10 條第2項第1款所稱依法令服務於地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限之人員，且其依地方民意代表費用支給 及村里長事務補助費補助條例第6條規定，向新北市議會 提報「新北市議會議員自聘公費助理遴聘異動清冊」，憑 以給付助理補助款，雖非行使地方制度法第35條之議決直 轄市法規、預算、提案、審議直轄市決算之審核報告、接 受人民請願等職權，仍為由其議員身分所衍生之職務（最 高法院94年度台上字第3897號判決意旨參照），況議員為 順利行使其職權而有遴用助理輔助其事務推展之需要，則 提報公費助理俾得獲取報酬，自與其職務行為有密切關連 性。 　　㈣陳文治、洪懿馥共同詐領新北市議會核撥與李經綸103年3 月之公費助理薪資部分： 　　　⒈證人洪懿馥先於偵查中具結證稱：我於99年8月到100年 、103年初到106年5月為陳文治議員服務處作會計工作 ，且於擔任會計工作時，受陳文治指示，明知李經綸未 於103年3月份在服務處實際任職，但仍向李經綸收取退 回的一個月薪資2萬7000元，並經陳文治指示作為私人 費用支出等語（偵56350卷一第255至256頁）；又於偵 查中具結證述：①陳文治服務處支出項目，我們用流水 帳方式記載，按日期丶支出項目、金額逐筆記錄，進來 的錢也是這樣。屬於服務處公的部分，包括服務處的日 常開支、私聘助理薪水，紅白帖部分，也會向服務處報 帳。選舉期間會有大筆支出，包括廣告、選舉工作人員 費用。陳文治私人的支出項目部分，也會用服務處的零 用金去付，在我任職時這是常態，包括陳文治住處的水 電費、瓦斯費丶管理費、車輛保養費、電話費。另外， 陳文治主要使用美國運通的信用卡，其次是中國信託信 用卡，還有臺灣銀行的信用卡，部分個人信用卡帳單也 會用服務處零用金支付，主要是小額的帳單。陳文治家 人會把寄到家中的信件交給我，由我來拆封，由我整理 好後跟陳文治報告，主要都是要繳費的帳單，我會跟他 說這個月卡費多少錢，大額的卡費他會在繳費時間之前 拿現金給我，小額的主要是臺銀，他會叫我用零用金去 付，我沒有印象他後來有補回。②（陳文治服務處零用 金的來源？）陳文治議會薪資帳戶是我在保管，他交代 議會的薪水匯入後領10萬元給他太太當家用，他會問我 帳戶裡剩多少錢，可能到5萬、10萬元整，他會請我領 出來交給他，這部分沒有用在服務處的支出。服務處的 花費主要是企業贊助，陳文治會跟長群建設股份有限公 司（下稱長群公司）請款，我們會製作薪資表，包括公 費與私費助理，照薪資表上薪水金額向長群公司請款， 請款下來的錢就是服務處的零用金，我們雖然稱這是零 用金，但全部服務處的開銷就是由這些錢去支付，我向 長群公司請領的款項是現金，這部分的錢不會存到金融 帳戶裡，都是現金放在服務處保管，變成零用金。③103 年3月薪資表由我所製作，且陳文治指示李經綸部分註 明「需繳回」，李經綸於103年2月間中途已經離職，他 2月份沒有做滿1個月等語（偵56350卷二第31至32、36 頁）；復於本院審理中證述：①我從93至94年間到職， 到98年4月離開，99年7月底陳文治要選舉，我再度回去 工作到100年選舉完，且做完政治獻金的帳及監察院申 報約2個月，我再度離開服務處回家帶小孩，等到103年 又回去任職一直到106年5月底。我任職期間負責全部大 小事，關於錢的收支，除陳文治口袋裡的錢我管不上以 外，只要跟錢有關事務由我負責。②偵56350卷二第243 頁之103年3月薪資明細表李經綸部分，備註欄「需繳回 」是指他必須把這筆27000元現金繳回服務處。我的薪 資表寫3月，李經綸是那時候離職，因為議會規定當月 份離職，無法當月把公庫撥付給助理的薪水馬上撤回， 只能先把薪水撥付到助理指定帳戶內，如中途離職的話 ，議會也沒辦法中途把薪資帳戶做中斷的動作，如該月 份為1日至31日在中間點離職，議會都必須把整個月的 薪水撥付到助理帳戶內，所以李經綸離職，依陳文治指 示薪水一定要繳回服務處，後來李經綸有把這部分的錢 繳回，李經綸先把錢拿去和興街服務處給彭美容，彭美 容收到錢後，才告訴我錢收到，再透過陳文治的爸爸， 他每天早上都會去和興街服務處，再託他帶回來給我。 我收到27000元後，依陳文治之前指示，錢回來都是併 到零用金一起處理。因為陳文治的家就在服務處外面， 有時候陳文治的爸爸拿他們家的管理費過來，都會混在 一起，身上如果沒有錢，錢就直接從裡面付掉。我有幫 忙處理繳納陳文治家私人的管理費、清潔費，各項支出 部分我會記帳，我有帶一部分到法院，我有留著還在我 身上，有一部分已經被他們銷毀，因為我保存最原始的 樣貌，但有點亂沒有整理，單據是手寫的，那時候選舉 期間就是忙，他的私人費用支出就是手寫帳，隨便寫一 寫，都是原始繳費的單據，通常會計做一般流水帳，我 們身上有錢就像一般家用，我們拿到帳單就去超商把錢 繳了，回來就是帳單及收據，我們就寫什麼時間繳什麼 費用，像EXCEL表格稍微做登記等語（本院卷一第576至 580頁），是證人洪懿馥於偵查中具結後之證述及本院 審理時證述之內容，互核一致，並無歧異矛盾之處。況 且，證人洪懿馥於本院審理進行交互詰問之際，當庭提 出其所留存斯時為陳文治繳納私人費用之原始帳單暨收 據等資料，經檢察官、被告陳文治等及其辯護人檢視上 開資料後均表示無意見，此有本院審判筆錄可佐（本院 卷一第580頁）。此外，並有洪懿馥提供之103年3月薪 資明細表記載李經綸之議會提撥27000元「需繳回」乙 節，有103年3月薪資明細表在卷可按(偵56350卷二第24 3頁)，且新北市政府於103年4月3日自動入帳公費助理 薪資27000元至李經綸郵局帳戶乙節，有中華郵政股份 有限公司112年7月20日儲字第1129894323號函暨李經綸 郵局帳戶交易明細附卷可查(偵64977卷第89至93頁)。 　　　⒉證人彭美容於偵查中具結證述：李經綸曾匯款27000元到 我的新莊農會帳戶，當時我在和興街服務處任職，陳文 治議員說李經綸已經離職，但多領一個月公費助理薪資 要繳回，李經綸打電話給我說他另外有工作不方便到服 務處，請我提供我的帳號，他要將公費助理薪資匯到我 的帳戶，再請我轉交給陳文治議員，我沒有從我的帳戶 領錢，我是從原本身上的現金交給洪懿馥，我跟洪懿馥 說這是李經綸退回來的公費助理薪資等語（偵56350卷 一第323頁）；於本院審理中亦證述：李經綸繳回的270 00元是匯給我，我再以現金交給洪懿馥等語（本院卷一 第360至361頁），並有「新北市議會第一屆議員103年 度聘用公費助理名冊一覽表」、「新北市議會自聘公費 助理遴聘異動清冊」（偵64977卷第177、182頁），且 李經綸於103年4月10日轉帳27000元至彭美容新莊區農 會帳戶乙節，此有新北市○○區○○000○0○0○○區○○○○0000 號函暨彭美容等帳戶交易明細在卷可考(偵64977卷第11 9至124頁)。 　　　⒊證人即新北市議會秘書室組員王惠菁於調詢中證述：①98 年8月後，因應内政部規定，申報公費助理需由議員服 務處填寫一份異動清冊，若是新聘，必須附上存摺封面 影本；99年12月25日臺北縣升格為新北市後，只要新任 議員聘用公費助理，必須填寫遴聘清冊，至於連任議員 ，僅需填寫遴聘異動清冊；102年議會委外開發薪資系 統，開始將遴聘異動清冊上的資料登打於系統内，系統 報表產生的欄位會有公費助理姓名、聘用日期、每月助 理費/本月助理費及備註，標題為「新北市議會某屆議 員某年度聘用公費助理名冊一覽表」，即依照議員以年 度呈現當年所有聘用公費助理之資訊。②公費助理每月5 日領取上個月勞務薪資，每月15日議員服務處必須繳交 當月份之印領清冊，若議員服務處繳交遴聘異動清冊， 應一併附上當月份之印領清冊。③每位公費助理年終獎 金固定1.5個月，以當年度12月仍在職為發放依據，若 公費助理於12月前離職，當年度不會領取任何年終獎金 ；④議會公費助理離職日期都不一定，只要服務處有公 費助理異動，隨時可以填寫遴聘異動清冊交給議會秘書 室，我收到遴聘異動清冊後，會在薪資系統的停聘日期 欄位，依據清冊上的異動日期登打在系統上，只要停聘 日期欄位有紀錄，系統會依任職天數計算當月應得的薪 資，例如：公費助理停聘日期為8月20日，系統會依比 例計算8月1日至8月20日的薪資，出納人員於9月5日列 印薪資清冊時，系統自然會帶出正確的薪資數字，出納 人員再進行撥款等語（偵56350卷一第446、448、450、 451頁）。 　　　⒋被告陳文治於調詢中自承：我確實有可能會把部分公費 助理薪資混用，拿來繳納私人用途費用，但絕不可能像 洪懿馥所說那筆3萬2,000元直接使用在我某一項私人用 途。我有同意當時的行政助理可以將部分這些公費助理 薪資流用，有部分款項挪做個人使用，如果因此有違反 貪污治罪條例等罪，我願意承擔責任等語（偵56350卷 一第36、37頁）；於偵查中亦自白：（綜合查證這些助 理情況，在助理離職後，確有依你的指示要求助理繳回 薪資情形，模式一貫，有何意見？）沒有意見。（這些 錢用於何處？）如果留在服務處，會用於服務處支出及 我的私人支出，我承認利用職務上機會詐取財物罪等語 （偵56350卷二第135頁）。 　　　⒌參以陳文治持用臺灣銀行發行之新北市認同白金卡消費 紀錄顯示，其於110年3月份刷卡消費後，於103年4月30 日臨櫃繳交信用卡款4萬元等情，有臺灣銀行消費金融 部112年7月19日消金審密字第11200751831號函暨陳文 治信用卡基本資料及刷卡交易消費明細資料在卷可憑( 偵64977卷第81至88頁)。佐以陳文治持用中國信託銀行 發行之信用卡消費紀錄顯示，其於110年3月份刷卡消費 後，於103年4月22日臨櫃繳交信用卡款3萬元等情，有 中國信託商業銀行112年7月24日中信卡管調字第112071 30015號偽冒暨安控規劃科簡便行文表檢附之陳文治信 用卡基本資料及刷卡消費明細資料在卷可查(偵64977卷 第109至118頁)。衡酌陳文治身為新北市議會議員工作 繁忙，並指示洪懿馥代為繳納臺灣銀行信用卡等私人費 用，業經證人洪懿馥證述如前（偵56350卷二第31頁） ，觀諸上開陳文治於103年3月刷卡消費後，由洪懿馥代 繳陳文治103年4月份臺灣銀行白金卡款4萬元，該筆金 額顯然高於李經綸所繳回之公費助理薪資2萬7000元， 且洪懿馥代繳陳文治其他家用水電費、管理費等私人費 用尚未算入。 　　　⒍由上析知，陳文治及洪懿馥均明知李經綸於103年2月已 離職，未再從事助理工作，卻指示彭美容向新北市議會 虛偽申報李經綸於103年3月31日始停聘之不實事項，致 新北市議會承辦職員陷於錯誤，仍將103年3月李經綸公 費助理薪資2萬7000元匯至其郵局帳戶，李經綸經彭美 容通知繳回該筆薪資後，先匯款至彭美容新莊區農會帳 戶，再由彭美容以現金交付洪懿馥，洪懿馥遂依陳文治 指示將該筆公費助理薪資，併入服務處零用金使用，且 洪懿馥依陳文治指示以零用金繳納其個人信用卡款、家 用水電費、管理費等私人費用，參考最高法院上揭判決 意旨，李經綸該筆公費助理薪資並非議員薪資之實質補 貼，衡酌陳文治之目的係為充實服務處零用金之財源， 而指示洪馥懿將該筆薪資併入零用金使用，且其中一部 分零用金竟用於繳納陳文治之個人信用卡等私人費用， 「實際上已屬納入私囊之單純私用，並非全數零用金均 用於給付私費助理之薪資」。況且，證人洪懿馥於偵查 中具結證述：陳文治私人的支出項目部分，也會用服務 處的零用金去付，在我任職時這是常態，包括陳文治住 處的水電費、瓦斯費丶管理費、車輛保養費、電話費等 語（偵56350卷二第31頁），是陳文治主觀上明知其私 人費用通常會以零用金支付之情況下，仍指示洪懿馥將 李經綸繳回之公費助理薪資併入零用金使用，足認陳文 治主觀上自有不法所有之意圖甚明。從而陳文治詐領上 開公費助理之薪資，雖未指定洪懿馥支付特定單一私人 費用項目，惟公費助理薪資既已混入零用金，進而繳納 私人費用，陳文治主觀上自有不法所有之意圖及詐欺取 財之犯意，核屬利用職務之機會而詐取財物之犯行，自 不能逕以陳文治未指定將繳回之公費助理薪資用於繳納 特定單一私人費用項目而卸免其罪責。是被告陳文治之 辯護人主張：起訴書未有積極證據指出陳文治究竟將李 經綸繳回助理補助款，使用至何一項目之私人支出，不 足為其不利之認定云云，難以憑採。 　　㈤陳文治、洪懿馥共同詐領新北市議會核撥林峯生離職後之1 03年8月至12月公費助理薪資部分： 　　　⒈證人林峯生於偵查中具結證述：我確實沒有於103年8月 至12月31日替陳文治做議員助理相關工作，會計洪懿馥 提醒要把公費助理薪資及年終獎金繳回去，所以我就繳 回去給服務處，但服務處後續如何處理款項，我不清楚 。我從郵局、台銀帳戶領現金，每個月繳回3萬2000元 ，總共繳回5個月及年終獎金，我把現金拿到服務處給 彭美容、李新婷或洪懿馥，如果沒有遇到洪懿馥，是請 彭美容、李新婷轉交給洪懿馥等語（偵56350卷一第159 至161頁），且新北市政府於103年9月5日、10月5日、1 1月5日、12月5日、104年1月5日自動入帳公費助理薪資 3萬2000元至林峯生郵局帳戶乙節，並有中華郵政股份 有限公司112年7月20日儲字第1129894323號函暨林峯生 郵局帳戶交易明細(偵64977卷第89至95頁)及「新北市 議會第一屆議員103年度聘用公費助理名冊一覽表」、 「新北市議會自聘公費助理遴聘異動清冊」在卷足稽（ 偵64977卷第177、186頁）。 　　　⒉證人洪懿馥於偵查中具結復證稱：林峯生於103年10月未實際在陳文治服務處任職，因為該月份陳文治叫我去跟林峯生要3萬2000元，林峯生也將3萬2000元拿到服務處，由其他同事交給我，我問陳文治如何使用，陳文治指示我放到零用金去支付他個人費用等語（偵56350卷一第256頁）；於本院審理中亦證述：偵56350卷二第245頁之103年10月薪資明細表林峯生部分，這筆薪資3萬2000元是由議會撥付，陳文治跟我說「記得每個月要跟他拿薪水」，我從林峯生收到3萬2000元後，全部併在零用金內做支出，與李經綸繳回來薪資一樣的模式處理，零用金拿來支付服務處的公用支出，也支付陳文治一些私人費用等語（本院卷一第580至582頁），是證人洪懿馥於偵查中結證及本院審理時之證述內容，互核大致相符，並無重大歧異矛盾之處。且洪懿馥所提供103年10月薪資明細表僅記載林峯生之議會提撥3萬2000元，並未記載實領薪資乙節，有103年10月薪資明細表在卷可考(偵56350卷二第245頁)。況且，證人洪懿馥於本院審理進行交互詰問之際，當庭提出其所留存斯時為陳文治繳納私人費用之原始帳單暨收據等資料，經本院諭知暫休庭，並供檢察官、被告陳文治等人及其辯護人檢視後均無意見，並發還由洪懿馥保管（本院卷一第580頁）。 　　　⒊證人彭美容於偵查中具結證述：林峯生離職後拿3萬2000元現金到和興街服務處給我，請我轉交給陳文治議員，我拿到3萬2000元現金放入信封袋内，並在信封袋上註明「峯生要交給議員」，之後交給洪懿馥。我任職到103年12月底等語（偵56350卷一第323頁）；於本院審理中亦證述：林峯生離職以後，議會還沒有辦離職，他多領一個月拿回來叫我轉交給裕民街總服務處，我當時在和興街，我們的東西都要轉交到裕民街。林峯生當時把那筆錢交給我時用信封袋裝著，我拿回去裕民街服務處把現金交給洪懿馥，我不知道這筆錢後來是作何使用等語（本院卷一第358頁）。 　　　⒋觀諸洪懿馥與林峯生LINE對話紀錄顯示，洪懿馥於103年 10月6日向林峯生傳送訊息：「可以麻煩你將薪水轉帳 給我嗎」、「你就將議會撥的32轉給我就好」，林峯生 於000年00月0日向洪懿馥回覆訊息：「剛剛32寄放在美 蓉姐（指彭美容）那」，林峯生於000年00月0日傳送訊 息：「這幾天拿過去喔」，又於103年12月15日傳送訊 息：「上周四已請新婷（指李新婷）轉交囉，謝謝。」 洪懿馥則回覆：「收到了」、「已轉交」等情，有洪懿 馥與林峯生LINE對話紀錄在卷可考（偵56350卷二第247 至248頁）。 　　　⒌參以陳文治持用臺灣銀行發行之新北市認同白金卡消費紀錄顯示，自110年8月份起至110年12月16日前刷卡消費後，分別於103年10月1日、同年10月31日、同年12月1日皆以臨櫃繳款方式，各繳交信用卡款5萬元、6萬元、5萬元（合計16萬元）等情，有臺灣銀行消費金融部112年7月19日消金審密字第11200751831號函暨陳文治信用卡基本資料及刷卡交易消費明細資料在卷可憑(偵64977卷第81至88頁)。佐以陳文治持用中國信託銀行發行之信用卡消費紀錄顯示，自110年8月份起至110年12月18日前刷卡消費後，分別於103年9月19日、同年10月16日、同年11月20日、同年12月18日皆以本行繳款方式，各繳交信用卡款5萬元、9萬元、10萬元、2萬3000元（合計26萬3000元）等情，有中國信託商業銀行112年7月24日中信卡管調字第11207130015號偽冒暨安控規劃科簡便行文表檢附之陳文治信用卡基本資料及刷卡消費明細資料在卷可查(偵64977卷第109至118頁)。衡酌陳文治身為新北市議會議員工作繁忙，且指示洪懿馥代為繳納臺灣銀行信用卡等私人費用，業經證人洪懿馥證述如前（偵56350卷二第31頁），觀諸上開陳文治於103年8月至12月刷卡消費後，由洪懿馥代繳陳文治103年9月至12月份臺灣銀行白金卡款16萬元，該筆金額與林峯生所繳回之公費助理薪資及依比例計算年終獎金共17萬6000元相當（即附表一編號3所示金額），且洪懿馥代繳陳文治其他家用水電費、管理費等私人費用尚未算入。 　　　⒍由是可知，陳文治、洪懿馥均明知林峯生於000年0月00 日已離職，自103年8月1日起至同年12月31日止，未至 議員服務處從事助理工作，卻指示廖雅靖向新北市議會 虛偽申報林峯生於000年00月00日始停聘之不實事項， 致新北市議會承辦職員陷於錯誤，仍將103年8月至12月 林峯生公費助理薪資每月2萬7000元及春節慰勞金4萬80 00元匯至郵局帳戶，林峯生經洪懿馥通知繳回上開期間 薪資及按工作期間比例三分之一103年度春節慰勞金1萬 6000元（計算式：48000÷3=16000）後，林峯生遂將上 開金額以現金交付洪懿馥，或由不知情之彭美容、李新 婷轉交洪懿馥，洪懿馥遂依陳文治指示將該筆公費助理 薪資及春節慰勞金，併入議員服務處零用金使用，洪懿 馥依陳文治指示以零用金繳納其個人信用卡款、家用水 電費、管理費等私人費用，參酌上開最高法院判決意旨 ，林峯生上開公費助理薪資及春節慰勞金，並非議員薪 資之實質補貼，衡酌陳文治之目的係為充實服務處零用 金之財源，而指示洪馥懿將上開薪資及春節慰勞金併入 零用金使用，且其中一部分零用金竟用於繳納陳文治之 信用卡等私人費用，「實際上已屬納入私囊之單純私用 ，並非全數零用金均用於給付私費助理之薪資」。況且 ，證人洪懿馥於偵查中具結證述：陳文治私人的支出項 目部分，也會用服務處的零用金去付，在我任職時這是 常態，包括陳文治住處的水電費、瓦斯費丶管理費、車 輛保養費、電話費等語（偵56350卷二第31頁），是陳 文治主觀上明知其私人費用通常會以零用金支付之情況 下，仍指示洪懿馥將林峯生繳回之公費助理薪資併入零 用金使用，足認陳文治主觀上自有不法所有之意圖甚明 。從而陳文治詐領上開公費助理之薪資及春節慰勞金， 雖未指定洪懿馥支付特定單一私人費用項目，惟公費助 理薪資等公款既已混入零用金，進而繳納私人費用，陳 文治主觀上自有不法所有意圖及詐欺財財之犯意，核屬 利用職務之機會而詐取財物犯行。自不能逕以陳文治未 指定將繳回之公費助理薪資等用於繳納特定單一私人費 用項目而卸免其罪責。是被告陳文治之辯護人主張：起 訴書未有積極證據指出陳文治究竟將林峯生繳回助理補 助款，使用至何一項目之私人支出，不足為其不利之證 明云云，難以遽採。 　　㈥被告陳文治之辯護人雖以前揭理由置辯，惟查： 　　　⒈證人即長群公司投資經營者柯文貴於本院審理中證述：我投資經營有長群、旺群、悅群、晟田等建設公司。90幾年時陳文治在選縣議員，堂兄帶陳文治來我家拜票開始認識。我有無償提供裕民街一戶不動產供陳文治作為服務處使用，陳文治向我借款支付服務處的開銷，我不清楚有無用來支付服務處的人事費用。陳文治約98、99年開始向我借款持續到106年，因為我財務吃緊先暫停，107年年底他又開始借，總共到110年結束。陳文治每個月向我借的錢沒有固定，他缺錢就打電話稱「董ㄟ，我缺錢（台語）」，服務處會計會拿單子來，我只要知道他借款的金額。截至目前為止，陳文治總共借3000多萬元，還款2000多萬元，還欠1000多萬元，確實數字記不清楚等語（本院卷一第374至381頁），核與證人洪懿馥於偵查中具結證述：服務處的花費主要是企業贊助，陳文治會向長群公司請款，我們會製作薪資表，包括公費與私費助理，照薪資表上薪水金額向長群建設公司請款，請款下來的錢就是服務處的零用金，我們雖然稱這是零用金，但全部服務處的開銷就是由這些錢去支付，我向長群公司請領的款項是現金，這部分的錢不會存到金融帳戶裡，都是現金放在服務處保管，變成零用金等語大致相符（偵56350卷二第31至32頁），足認陳文治指示洪懿馥製作助理薪資表向長群公司請款，長群公司依薪資表提供現金作為服務處零用金，用於支付公費助理薪資之差額、私費助理薪資及服務處全部支出，且洪懿馥以現金方式保管而未存入金融帳戶。又被告陳文治之辯護人雖於本院提出附表3-1所示103年度各公費助理之薪資差額及私費助理之薪資，倘附表3-1所示助理人數、任職期間及薪資金額無誤（本院卷二第205至207頁），以附表3-1「差額」欄計算，則服務處於103年4月（以單月計算）至少向長群公司請款31萬元現金（計算式：7000+13000+5000+36000+46000+30000+37000+36000+36000+26000+38000=310000），且於103年8月至12月（以5個月計算）至少向長群公司請款148萬元現金（計算式：7000+13000+5000+11000+1000+36000+46000+30000+37000+36000+36000+38000=296000；計算式：29萬6000元×5=148萬元），佐以陳文治指示洪懿馥將李經綸繳回103年3月公費助理薪資2萬7000元併入零用金，將林峯生繳回103年8月至12月公費助理薪資等17萬6000元併入零用金，依公費助理薪資所佔零用金（含長群公司上開請款及公費助理薪資）比例以觀，103年4月為8.01%（計算式：27000÷【27000+310000】=8.01%），103年8月至12月為10.6%（計算式：176000÷【176000+0000000】=10.6%），是公費助理薪資各佔零用金已達上述相當比例，且證人洪懿馥於偵查中具結證述：陳文治私人的支出項目部分，也會用服務處的零用金去付，在我任職時這是常態，包括陳文治住處的水電費、瓦斯費丶管理費、車輛保養費、電話費等語（偵56350卷二第31頁），是陳文治主觀上明知其私人費用通常會以零用金支付之情況下，仍指示洪懿馥將李經綸、林峯生繳回之公費助理薪資併入零用金使用，足認陳文治主觀上自有不法所有之意圖，至為灼然。本件被告陳文治既具有不法所有之意圖，縱使零用金亦用於給付如附表3-1所示各公費助理薪資差額及私費助理薪資部分為真，甚至陳文治聘用助理之人數超過公費助理人數之上限，且給付公費助理薪資之差額及私費助理薪資總額，均高於李經綸、林峯生繳回之公費助理補助款，亦不因此漂白（洗白）陳文治主觀上不法所有之意圖，蓋因零用金一旦混入公費助理薪資，並用於陳文治之私人支出即自始具有不法性。是被告陳文治之辯護人辯稱：陳文治103年聘用附表3-1所示之人從事助理工作，並領取附表3-1所示薪資，起訴書所指陳文治以李經綸、林峯生名義，不實申報領取公費助理補助款期間，陳文治所聘用助理之人數每月均超出公費助理人數之上限，且每月給付公費助理之薪資差額及私費助理之薪資總額，均高於李經綸、林峯生繳回之公費助理補助款，而陳文治給付附表3-2春節慰勞金（本院卷二第209頁），均高於林峯生繳回之春節慰勞金，可見李經綸、林峯生繳回之公費助理補助款確用於支出私費助理薪資及春節慰勞金，不足以證明公費助理補助款流向陳文治之私人支出云云，委不足採。 　　　⒉查被告陳文治於調詢中陳稱：我於議會開議期間，可支 領出席費每日2,000元，有時會開臨時會，我不記得每 年總共領多少出席費，出席費直接匯入我的帳戶，臺北 市升格為直轄市時，議員有為民服務費每月約9,000元 ，主要用在服務處的雜支開銷，例如電話費、郵資及紅 白帖等，我不清楚為民服務費是否以單據報銷，因相關 流程我交給助理處理，若議員出國考察，可申請出國考 察費，臺北縣議會時期每位議員每年上限是10萬元，新 北市議會時期是每年15萬元等語（偵56350卷一第11至1 2頁），是陳文治於議會開議期間得支領出席費每日2,0 00元，為民服務費每月9,000元，主要用於服務處雜支 開銷，例如電話費、郵資及紅白帖等，另有出國考察費 每年15萬元，且證人呂建宏於本院證述：議員提供午餐 頻率不固定等語（本院卷一第388頁），證人簡文達於 本院證述：陳文治每天都有提供午餐等語（本院卷一第 435頁），證人胡志洋於本院證述：每天午餐費用服務 處會支出等語（本院卷一第454頁），證人吳慶文於本 院證述：午餐費由陳文治貼現金給我等語（本院卷一第 493頁），證人吳旭鴻於本院證述：服務處有提供午餐 等語（本院卷一第505頁），證人胡濟良、林秉宥於本 院證述：服務處提供午餐等語（本院卷一第512、518頁 ），證人陳美蘭於本院證述：服務處平常沒有提供午餐 等語（本院卷一第562頁），證人蔡長恩於本院證述： 我都有在服務處吃午餐，服務處小姐會一訂午餐等語（ 本院卷一第562頁），證人洪懿馥於本院證述：零用金 會支付服務處人員的便當費用等語（本院卷一第594頁 ），由上開證人證述可知，服務處零用金會用於支付服 務處人員之便當費用，且服務處中午通常會提供午餐予 助理。然查，「地方民意代表因職務關係，得由各該地 方民意機關編列預算，支應其健康檢查費、保險費、為 民服務費、春節慰勞金及出國考察費。」地方民意代表 費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條第1項定有 明文。且依內政部100年8月4日內授中民字第 10000334 58 號函釋：為民服務費應依據地方民意代表費用支給 及村里長事務補助費補助條例第5條規定，以檢據核銷 方式辦理等情。準此，公費助理補助費既非實質補貼議 員費用，且議員所支出之為民服務費必須檢據始得向新 北市議會辦理核銷，議員自不得任意以公費助理補助費 支用服務處之為民服務開銷甚明。且陳文治明知其私人 費用通常會以零用金支付之情況下，仍指示洪懿馥將李 經綸、林峯生繳回之公費助理薪資併入零用金使用，足 認陳文治主觀上已有不法所有之意圖，業如前述。再者 ，被告陳文治主觀上既有不法所有之意圖，且實際上並 非將詐領之助理補助款「全數使用」於支付私費助理之 薪資，與陳文治個人信用卡款等私人支出毫無關聯，此 實非「金錢混同」之概念所得以合法化陳文治詐領助理 補助款之行為。從而，縱使被告陳文治以虛報不實停聘 日期之方式，將詐取之公費助理李經綸、林峯生薪資併 入零用金而混合使用於私人支出及服務處支出，仍有不 法所有之意圖。是被告陳文治之辯護人主張：服務處零 用金，包括助理每日午餐、服務處公務支出皆以零用金 支付，李經綸、林峯生既繳回補助款已併入零用金，與 零用金發生混同之效果，根本無從辨識，亦無法區分該 筆繳回之補助款是否確實用於陳文治之私人支出，或用 於支出與議員職務有實質關連之支出云云，並不足採。 　　　⒊被告陳文治之辯護人復辯稱：陳文治每月向柯文貴借貸 之款項，經柯文貴交付會計即屬陳文治所有，與陳文治 之財產已生混同，並爰引臺灣高等法院96年度矚上重訴 字第84號判決為據（本院卷二第226頁），且主張本件 金錢有混同問題，不得以陳文治每月皆向柯文貴借款支 付助理薪資，逕自推論陳文治將繳回之公費助理補助款 流向私人支出云云。查觀諸被告陳文治之辯護人爰引臺 灣高等法院上開判決係前臺北市長馬英九首長特別費案 件見解，惟該案判決所指述之事實及適用法規，核與本 件新北市議會議員陳文治以上揭方式詐領公費助理補助 款之事實及適用法規，各有不同情節及規定，關於具備 不法所有意圖與否之事實認定，自難比附援引，被告陳 文治之辯護人執此為陳文治有利之認定，亦難憑採。　 　　　⒋證人洪懿馥於本院審理中證述：①我與陳文治沒有財務糾 紛，我與他的糾紛就是這個會計工作我一直想離開，不 是我想做的工作，太多違背道德良心的事情，我先生王 威惪很聽他的話，他透過我先生等於一直綁架著我，我 106年5月10日與先生離婚，並於106年5月30日離開陳文 治辦公室，這是非財務糾紛的問題，每當我與陳文治面 對面討論工作問題，他就快閃離開，再利用晚上喝酒時 ，叫我先生晚上回家再罵我一頓，我長期受精神暴力就 決定離婚，再也不要回去幫陳文治上班，也不要幫他選 舉。陳文治所謂的金錢糾紛，是他與王威惪間的金錢糾 紛。②陳文治打電話恐嚇我，因為陳文治聽到我在外面 跑家長會長行程時，有透露參選議員的意願，他打電話 說我選不上，如果我硬要參選，他保證會讓我很出名， 也有說等我的小孩長大後，會知道他父母是什麼樣子， 我提告失敗為不起訴處分等語（本院卷一第591至592頁 ），並有臺灣新北地方檢察署檢察官112年度偵字第388 7號不起訴處分書1份在卷可查。是陳文治以電話對洪懿 馥為上開話語，洪懿馥始向檢察官提告恐嚇案件，自屬 訴訟權之合法行使。復查，證人洪懿馥於偵查中具結之 證述及本院之證述內容，互核一致，並無矛盾抵觸之處 ，業如前述。參以被告陳文治於偵查中亦自白：這些錢 會用於服務處支出及我的私人支出，我承認利用職務上 機會詐取財物罪等語（偵56350卷二第135頁）。此外， 另有臺灣銀行消費金融部112年7月19日消金審密字第11 200751831號函暨陳文治信用卡基本資料及刷卡交易消 費明細資料等上開事證足資為本件之補強證據(偵64977 卷第81至88頁)。況且洪懿馥因供承上開不利於己之證 述內容，除使自身須承擔本案貪污罪刑之外，倘其惡意 虛構事實而指控陳文治，更需擔負誣告及偽證之罪責， 遑論虛構者極易招致彈劾、質疑，洪懿馥實無為損人不 利己而虛偽陳述以承擔莫虛有罪名之理，是以洪懿馥雖 與陳文治有上揭細故，惟依其於偵查及本院審理中證稱 陳文治詐領私用助理補助款等情節，應非子虛。則陳文 治之辯護人主張：洪懿馥與陳文治間有民事及刑事糾葛 ，從洪懿馥不惜讓自己背負刑責也要檢舉陳文治此點， 可見私人恩怨之深，洪懿馥供述之證明力及可信度薄弱 云云，難以採信。 　　　⒌證人吳依婷於本院證述：伊任職服務處期間約97年9月至 101年3月31日，一開始私聘時，會計洪懿馥拿現金給我 ，我於98年轉公費助理由議會匯款給我，洪懿馥98年離 職後，我才接公費助理申報工作，也負責發薪水給助理 的工作，陳文治會發薪水給隨行秘書黃竹芸、潘美吟、 司機劉益銘，如果洪懿馥99年8月1日回來擔任會計之後 ，應該是洪懿馥發薪水等語（本院卷一第632至648頁） ，證人彭美容於本院證述：我10幾年前，在服務處任職 2年多，負責簡易支出，洪懿馥負責公費助理薪資，我 不是公費助理，每個月薪資是議員親自拿現金給我等語 （本院卷一第354、372頁），且證人吳慶文於本院審理 中亦證述：我於97年至100年有擔任陳文治的助理，我 中間3、4個月有離職創業又再回來，大概於99年之前離 職，我於98年至100年是公費助理，實際薪水38000元， 申報33000元，差額5000元，由陳文治另外拿現金補貼 給我等語（本院卷一第489至491），而證人洪懿馥於本 院證述：（之前詢問擔任過陳文治公費助理或私費助理 之證人表示，陳文治有給付他們薪資或薪資之差額，這 些助理是以現金方式向陳文治領取，或由陳文治的會計 或其他人員以現金方式給這些助理，妳是否知道這件事 情？）知道。（公費助理的薪資之差額及陳文治聘請私 人助理之薪資是用現金給付？）是。（有時候陳文治直 接以現金給付這些助理，有些透過會計或其他人員給付 現金這些助理？）以我經手部分，不可能讓陳文治本人 交給這些助理，一定都是會計本人交給這些助理。（是 否會計準備好薪水交給陳文治，由陳文治再轉交給這些 助理？）在我經手時，連過年年終獎金都是統一由我發 放，有一年年終是陳文治自己拿給我們，通常名額不夠 申報議會的助理都是領現金，由他陳文治發放給我們的 機會很少等語（本院卷一第595至596頁）。由上可知， 證人吳依庭、彭美容、吳慶文、洪懿馥各自於服務處擔 任助理之時期，不一而足，由何人發放各助理薪水自不 相同，且洪懿馥係證述任職期間原則上均由其發放現金 薪資，且有一年年終亦係由陳文治自己發放年終獎金。 　　　　是證人吳依庭等3人雖證述陳文治會發薪資給助理一節 ，與證人洪懿馥雖不一致，然非必然推論證人洪懿馥之 證言均不可採。是被告陳文治之辯護人主張：證人洪懿 馥證述陳文治自己不會發給助理薪資等語，與證人吳依 庭、彭美容、吳慶文到庭之證述不符，故證人洪懿馥之 陳述不可採信云云，難以遽採。 　　　⒍證人洪懿馥雖於本院審理中證述：柯文貴自己說過請款 是贊助陳文治，不是借款等語（本院卷一第588至589） ，與證人柯文貴於本院證述：陳文治約98、99年開始向 我借款持續到106年，因為我財務吃緊先暫停，107年年 底他又開始借，總共到110年結束等語不符（本院卷一 第377頁），可見2人所述陳文治向柯文貴請款之內部法 律關係究竟是贈與或借貸契約，雖不一致，參酌陳文治 與柯文貴之長期約定提供款項之實際原因為何？前後原 因是否變更？僅存於2人之間，尚非外人所能窺知。惟 洪懿馥確有向柯文貴每月申請款項以供私費助理薪資之 用，則陳文治、柯文貴及洪懿馥均不爭執。是陳文治之 辯護人主張：洪懿馥證述柯文貴每月交付金錢是無償供 養陳文治，與柯文貴證述不符，故證人洪懿馥之陳述不 可採信云云，亦難採認。 　　　⒎證人即新北市議會秘書室組員王惠菁於調詢中證述：議 會公費助理離職日期都不一定，只要服務處有公費助理 異動，隨時可以填寫遴聘異動清冊交給議會秘書室，我 收到遴聘異動清冊後，會在薪資系統的停聘日期欄位， 依據清冊上的異動日期登打在系統上，只要停聘日期欄 位有紀錄，系統會依任職天數計算當月應得的薪資，例 如：公費助理停聘日期為8月20日，系統會依比例計算8 月1日至8月20日的薪資，出納人員於9月5日列印薪資清 冊時，系統自然會帶出正確的薪資數字，出納人員再進 行撥款等語（偵56350卷一第451頁），與證人洪懿馥於 本院證述：公費助理如於中途離職的話，議會沒辦法中 途把薪資在帳戶中斷匯款動作，即該月1日至31日中間 點離職，議會必須把整個月薪水撥付助理帳戶等語（本 院卷一第578頁），是證人洪懿馥對於中途離職之助理 無法中斷薪資匯入帳戶乙節，雖與證人王惠菁之證述不 符，似有誤解之處，然證人洪懿馥上述此節仍無從卸免 陳文治指示彭美容、廖雅靖不實登載公費助理李經綸、 林峯生之停聘日期情事。是陳文治之辯護人主張：洪懿 馥證述助理一旦月中離職，議會無法中斷薪資發放，只 能在月底、月初來申報異動，顯與證人王惠菁證述即便 月中離職，於月底或月初申報實際的離職日期，議會當 然按照實際任職期間發放薪資不符，故證人洪懿馥之陳 述不可採信云云，委不足採。 　　　⒏被告陳文治之辯護人辯稱：依113年6月19日修正公布之 地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第 6條規定之立法理由可知，本次修法目的係將實務見解 明確化，議會編列經費支應議員聘用助理，但屬補助性 質，助理之雇主係議員，並非議會，補助款補助對象是 議員，並非助理。尤其，本次修法刪除「公費」2字， 無非強調補助款之「補助」性質，且避免誤以議員補助 款聘用之助理即具有「公費助理」之特殊身分。基於陳 文治每月聘雇之助理人數及薪資總額均高於補助款上限 ，補助款不足部分，尚須自行籌湊負擔，關於補助款之 分配情形、人員縱有「名不符實」之情形，陳文治並無 將補助款中飽私囊，自欠缺不法所有之意圖，難認該當 利用職務上機會詐取財物罪責云云。惟查，新修正地方 民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條 雖於113年6月19日修正公布，惟於114年1月1日始施行 生效，新修正同條例第10條定有明文，足認本件仍應適 用現行法及最高法院上開判決意旨以資認定，自無適用 新修正同條例第6條暨立法理由之餘地。是被告陳文治 之辯護人上開所辯，亦不足採。 　　㈦綜上所述，本案事證明確，被告陳文治上開犯行，洵堪認 定，應依法論科。　　　 四、論罪之法律適用及量刑之審酌情形： 　　㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」 ，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等 情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院 應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文 字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理 明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所 稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般 法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修 正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有 利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容， 於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有 變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107 年度台上字第4438號判決意旨參照）。本案被告陳文治、 吳依庭、洪懿馥行為後，刑法第214條雖於108年12月25日 經修正公布，同年12月27日施行，惟修正後之規定係依刑 法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即 將原本之銀元500元修正為同額之新臺幣1萬5,000元，其 修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變 更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則 ，逕行適用裁判時法。 　　㈡貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪 ，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財 物，為其構成要件。所謂利用職務上之機會，係指假借職 務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不 限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會， 亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因 職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院99年度 台上字第1062號判決意旨參照）。刑法第214條所謂使公 務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報 ，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以 登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申 報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得 為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最 高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。又刑法第21 4條以「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所 掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者」作為犯罪構成 要件，所侵害之法益係社會法益，乃為保障公務員所掌公 文書內容真實、正確之公信力而設，故行為人既以虛偽聲 明或陳述方法，利用公務員之不知、不察或不明就裏，而 據以登載於其職務上所掌之公文書，即足致該文書不真實 、不正確，公信力即受影響，其行為乃具可罰性（最高法 院94年度台上字第3897號判決意旨參照）。經查，證人王 惠菁於調詢中證述：議員服務處提供給議會的遴聘清冊、 遴聘異動清冊、聘書及印領清冊等資料，均是書面文件， 秘書室業務承辦人只能形式審查，原則上不會有管道進行 實質審查或暸解議員服務處提報上來的公費助理是否實際 從事助理工作等語（偵56350卷一第450頁），足認公費助 理係由議員自行遴用，其上班時間及工作內容均由議員彈 性安排，議會業務承辦人員要實際查核助理是否係為人頭 助理，有其實際困難，相關法規亦未明確規定需負此項責 任，故議員聘用助理，僅須提供助理名單予議會，議會承 辦人員無須為實質審查。本案被告陳文治、洪懿馥共同利 用陳文治擔任議員之機會（附表編號2、3部分），先後指 示吳依庭、不知情之彭美容、廖雅靖等人製作並提出之王 威惪、李經綸、林峯生、陳修文、吳鳳菁之公費助理聘用 清冊、自聘公費助理遴聘異動清冊及聘書等文件，且將虛 偽不實之聘用日期或停聘日期記載於上開文件後，持向新 北市議會提出，致使無實質審查權限之新北市議會承辦人 事及出納之職員陷於錯誤，將陳文治於前揭期間分別聘用 王威惪、李經綸、林峯生、陳修文、吳鳳菁擔任公費助理 之不實事項登載於上開議員聘用公費助理名冊及聘用公費 助理名冊一覽表上，並匯款如附表編號1至4所示金額至各 該帳戶內，並據以開立各該年度扣繳憑單，足以生損害於 新北市議會對於議員遴用公費助理補助款管理及核銷之正 確性，被告陳文治、洪懿馥並以上開方式向新北市議會詐 欺取得附表編號2、3所示之公費助理薪資。 　　㈢是核被告陳文治就事實欄一、㈠㈣及事實欄二所為，均係刑 法第214條之使公務員登載不實罪；被告陳文治、洪懿馥 就事實欄一、㈡㈢所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第 2款之利用職務上機會詐取財物罪及刑法第214條之使公務 員登載不實罪；被告吳依婷、廖雅靖就事實欄一、㈠㈣所為 ，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。 　　㈣按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或 幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論；與公務員共 犯貪污治罪條例之罪者，亦依該條例處斷，刑法第31條第 1項前段、貪污治罪條例第3條分別定有明文。又按貪污治 罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會，詐取財物 罪，凡公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷 於錯誤而交付財物者，即屬當之。又公務員利用職務上之 機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分 之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物 之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例 第3條之規定，即應論以該罪之共同正犯(最高法院95年度 台上字第4037號判決意旨參照)。是被告陳文治與吳依婷 間就事實欄一、㈠所示使公務員登載不實犯行間；被告陳 文治與無公務員身分之洪懿馥間就事實欄一、㈡㈢所示利用 職務上機會詐取財物等犯行間；被告陳文治與廖雅靖間就 事實欄一、㈣所示使公務員登載不實犯行間，皆有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。 　　㈤被告陳文治與洪懿馥就事實欄一、㈡㈢所示利用不知情之助 理彭美容、廖雅靖申報而為利用職務上之機會詐取財物犯 行，皆係間接正犯。 　　㈥數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。查事實欄一、㈢所示被告陳文治與洪懿馥於113年8月至12月，共同詐領林峯生之每月公費助理薪資及春節慰勞金之各次行為，係基於單一之犯意，接續詐領公費助理補助款，係利用同一機會接續而為同一性質之行為，於時間、場所上極為密接而無間斷，持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚低，應包括於一行為予以評價，為接續犯，應僅成立一個利用職務上機會詐取財物罪。次查，事實欄二所示陳文治於98年8月1日起至107年12月31日期間，以胡智洋之配偶吳鳳菁名義虛偽申報公費助理薪資，指示吳依婷記載吳鳳菁聘用日期為98年8月1日，由陳文治在「台北縣議會議員公費助理聘用清冊」簽名後持向臺北縣議會提出，嗣陳文治於107年12月25日始在吳鳳菁「聘書」上簽名持向新北市議會提出等情，此有「台北縣議會議員公費助理聘用清冊」及「聘書」2紙在卷可考（偵64977卷第136、191頁），因此新北市議會承辨職員依規定將吳鳳菁擔任公費助理之不實事項，登載於事實欄二所示「序號6-陳文治議員聘用公費助理名冊」等公文書，卷內並查無陳文治於各屆議員開始時尚需就吳鳳菁擔任公費助理一節，重新在「新北市議會議員自聘公費助理遴聘異動清冊」簽名之情事，可見陳文治僅於上開2紙文件簽名持向新北市議會申報後，自98年8月1日起至107年12月31日即能吳鳳菁名義擔任公費助理，顯見被告陳文治係基於單一使公務員登載不實之犯意，係利用同一機會接續而為，持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚低，各屆由吳鳳菁名義擔任公費助理犯行應包括於一行為予以評價，為接續犯，應僅成立一個使公務員登載不實罪。是起訴書認被告陳文治跨屆擔任議員而為事實欄二所示使公務員登載不實犯行，為數罪併罰云云，容有誤會。 　　㈦刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨同此見解）。被告陳文治、洪懿馥就事實欄一、㈡㈢所為利用職務上之機會詐取財物及使公務員登載不實罪之犯行，具有局部之同一性，且所為無非係以使公務員登載不實之方式，達到詐領款項之目的，則就其等主觀意思活動加以觀察，應認其等係基於單一目的而為前開犯行，揆諸前揭說明，其2人所為前開犯行，係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。 　　㈧被告陳文治就事實欄一、㈠至㈣及事實欄二所為；被告洪懿馥就事實欄一、㈠㈡所為犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 　　㈨刑之減輕之事由： 　　　⒈被告洪懿馥未具公務人員身分，爰依刑法第31條第1項但書規定，按正犯之刑減輕之。 　　　⒉按「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。而此所謂之繳交全部所得財物，自係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，應不包括其他共同正犯之所得在內。良以其他正犯所得部分，通常並非自己所能取而代繳，故解釋上不宜過苛，否則反而嚇阻欲自新者，顯非立法之本意(最高法院100年度台上字第22號判決意旨參照)。另按，若犯罪所得因業經扣案，或自己並無所得，則無自動繳交犯罪所得財物問題，仍得依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。查被告陳文治、洪懿馥於偵查中就事實欄一、㈡㈢部分犯行均自白，且被告陳文治於偵查中自動繳交全部所得財物，此有新北地檢署自行繳交犯罪所得通知書及扣押物品清單各1份在卷可佐（偵56350卷二第213、215頁）；被告洪懿馥並無犯罪所得，自無從繳交，均應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。 　　　⒊按貪污治罪條例第12條第1項規定所得財物在5萬元以下，其數額之計算，自應依行為人自己實際所得之總額為準(最高法院104年度台上字第2575號判決要旨參照）。又按貪污治罪條例第12條第1項規定之情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字第7578號判決參照）。究其立法意旨，在於因情節較為輕微，避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩，即能達到感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊（最高法院87年度台上字第1825號判決參照）。查被告陳文治、洪懿馥就事實欄一、㈡所示之犯行，所詐領犯罪所得財物2萬7000元，復考其詐取財物之手段尚屬平和，參以戕害吏治之程度均尚非甚大，故此部分犯罪之情節皆尚屬輕微，是就被告陳文治、洪懿馥就事實欄一、㈡所示犯行，均應依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。 　　　⒋依證人保護法第14條第1項規定，同法第2條所列刑事案 件之被告或犯罪嫌疑人於偵查中供述與該案案情有重要 關係之待證事項或其他正犯或其他共犯之犯罪事證，因 而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事 先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，得減輕或免除 其刑。又證人保護法所稱之刑事案件係包括最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪，證人保護法第2條第1款亦有明 定。查被告洪懿馥就事實欄一、㈡㈢所為，均係犯貪污治 罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪 ，為最輕本刑有期徒刑7年以上之罪，屬證人保護法所 稱之刑事案件，被告洪懿馥於偵查中供述與被告陳文治 共同犯利用職務上之機會詐取財物罪有重要關係之事項 ，使檢察官因而得以追訴被告陳文治，復經檢察官事先 同意得依證人保護法第14條第1項規定，就其因供述所 涉之犯罪減輕及免除其刑，且依證人保護法施行細則第 21條規定記明筆錄（偵56350卷一第255頁），合於證人 保護法第14條第1項規定之要件。爰就被告洪懿馥就事 實欄一、㈡㈢部分，均依證人保護法第14條第1項之規定 減輕其刑（本院認被告洪懿馥之犯行，具有下述之危害 性，不宜逕免除其刑）。 　　　⒌被告陳文治就就事實欄一、㈡部分、洪懿馥就事實欄一、㈡㈢部分，同時有前開刑之減輕事由，爰均依刑法第70條規定遞減之。被告洪懿馥並依刑法第71條第2項規定，先依較少之數減輕之。 　　　⒍被告陳文治不適用刑法第59條規定酌減其刑： 　　　　刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之 情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以 及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫 恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客 觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度 刑猶嫌過重者，始有其適用。查被告陳文治就事實欄一 、㈡㈢部分詐領公費助理補助款之行為，公私不分，敗壞 議會風紀，且被告雖於偵查中自白並繳回犯罪所得，然 於本院審理中否認利用職務上機會詐取財物犯行，犯後 態度尚非良好，且其犯罪並無特殊之原因與環境，不足 以引起一般同情，而無顯可憫恕之處。況且其就事實欄 一、㈡犯行，已依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12 條第1項規定遞減輕其刑；就事實欄一、㈢犯行，已依貪 污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑後，亦無縱予 宣告最低度刑猶嫌過重之情形，是被告陳文治就事實欄 一、㈡㈢部分尚無刑法第59條適用之餘地。從而，被告陳 文治之辯護人以其因便宜行事始犯本案，且其獲選民肯 定，對新北市議會及地方著有貢獻，請依刑法第59條規 定減刑云云，依上開說明，為無理由。 　　　㈩爰以行為人責任為基礎，審酌被告陳文治先後擔任新北市議會議員及副議長，動見觀瞻，本應公私分明自律為選民榜樣，並遵守公費助理補助款之合法用途，竟公私不分，明知公費助理李經綸、林峯生已離職，卻未如實申報停聘日期，使公務員陷於錯誤而為不實登載，並指示被告洪懿馥將該2人繳回之助理補助款併入零用金使用，且支付被告陳文治個人信用卡款、家用水電費及管理費等私人費用，以此方式分別詐領助理補助款2萬7000元、17萬6000元；復明知王威惪未實際擔任助理、陳修文已離職、私費助理胡智洋以配偶吳鳳菁名義虛報為公費助理，卻指示吳依庭、廖雅靖未如實申報聘用日期、停聘日期或助理姓名，使公務員陷於錯誤而不實登載於公文書，其等所為應予非難；惟念及被告陳文治犯後於偵查中坦承犯行並繳回犯罪所得，然於本院審理中否認犯行之態度，而被告洪懿馥、吳依庭、廖雅靖犯後始終坦承犯行之態度，兼衡被告4人各次使公務員登載不實行為之期間，長短不同，被告陳文治、洪懿馥各次詐領公費助理之補助款，金額有異，參酌被告陳文治立於主導地位指示被告洪懿馥、吳依庭、廖雅靖為上開犯行，該3人僅屬聽命行事之扈從地位，暨被告陳文治於本院陳明大學畢業，目前無業，經濟狀況勉持等語（本院卷二第78頁），且其辯護人為其陳稱陳文治經濟小康，父母已高齡80歲以上，需陳文治單獨扶養，自87年擔任臺北縣議員及新北市議員迄今共6屆，地方服務受民意肯定等語（本院卷二第73頁）；被告洪懿馥於本院陳明碩士畢業，目前無業，經濟狀況不佳；被告廖雅靖於本院陳明大學畢業，現在受雇早餐店，經濟狀況普通；被告吳依庭於本院陳明大學畢業，現在從事作業員，經濟狀況勉持（本院卷二第78頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（陳文治、洪懿馥所犯罪刑，詳見附表所示），並就得易科罰金部分（即附表編號1、4、5）諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 　　本件不定應執行之刑： 　　　按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有下列情形之一 者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得 易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會 勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑 人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數 罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應 執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項但書、同條 第2項、第53條及第51條第5款分別定有明文。參酌最高法 院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數 罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之 法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於 每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但 能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更 可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違 反一事不再理原則情事之發生。經查，本件被告陳文治犯 使公務員登載不實罪，各處有期徒刑5月、3月、6月，均 屬得易科罰金之罪及得易服社會勞動之罪；其犯利用職務 上機會詐取財物罪，各處有期徒刑1年10月、3年7月，均 屬不得易科罰金之罪及不得易服社會勞動之罪。被告洪懿 馥犯利用職務上機會詐取財物罪，各處有期徒刑5月、8月 ，各屬得易服社會勞動之罪及不得易服社會勞動之罪，依 刑法第50條第1項但書規定，須經上開各罪確定後，由被 告請求檢察官聲請定其應執行刑，始得依第51條規定定之 ，揆諸前開說明，宜俟被告所犯上開各罪全部確定後，再 由檢察官聲請裁定為適當，併此敘明。 　　緩刑之說明： 　　　⒈按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適 當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1 項第1款定有明文。 　　　⒉查被告陳文治就事實欄一、㈡部分雖受宣告刑1年10月， 然其於本院審理中矢口否認利用職務上機會詐取財物之 犯行，犯後態度難認良好；而被告陳文治就事實欄一、 ㈢所受宣告刑既已逾2年，自不符緩刑之法定要件，是被 告陳文治之辯護人請求對被告為緩刑之宣告云云，於法 不合，要難准許。 　　　⒊查被告吳依庭、洪懿馥、廖雅靖前均未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可考（本院卷二第249至257頁），被告3人所犯 上開各罪，實屬不該，惟念及被告3人僅因一時失慮， 依被告陳文治指示而犯本案之罪，被告3人經此偵審程 序後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其3人所 宣告之刑均以暫不執行為適當，爰審酌其3人不同之參 與程度，依刑法第74條第1項第1款之規定，併分別宣告 如主文所示之緩刑期間，以啟自新。又為期被告吳依庭 、廖雅靖能知所警惕，深切記取教訓，得以謹言慎行， 且該2人犯行對新北市議會補助議員公費助理補助款管 理及核銷之正確性，所造成危害非輕，尚有課予一定負 擔之必要，併依刑法第74條第2項第4款規定諭知被告吳 依庭、廖雅靖應於緩刑期內各向公庫支付如主文第3、4 項所示之金額，期使其2人建立知法守法、違法受罰之 正確觀念。倘其等不履行上述負擔且情節重大，足認原 宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者， 依刑法第75條之1第1項第4款規定，法院得撤銷其等緩 刑宣告。另被告洪懿馥因所犯利用職務上機會詐取財物 罪，各處有期徒刑之罪，均不得易科罰金，且經本院併 諭知褫奪公權之從刑，足認其已能知所警惕，自無再諭 知向公庫支付金額之必要，併此指明。 　　從刑： 　　　按貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒 刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。被告陳文治、洪懿馥就 事實欄一、㈡㈢所為犯行既受有期徒刑以上之刑之宣告，自 應並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，諭 知2人褫奪公權部分如附表編號2、3所示。 五、沒收： 　　㈠刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自10 5年7月1日起施行，因本次刑法修正將沒收列為專章，具 有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用 刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法 律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其 他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修 正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法 施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒 收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則， 優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者 ，仍維持「特別法優於普通法」之原則。而貪污治罪條例 第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並 自同年7月1日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償之 規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除 原第1項「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予 追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」及第3項「前 二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以 其財產抵償之」，是關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應 回歸刑法沒收章之規定，一律適用新法之相關規定。 　　㈡次按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 ，刑法第2條第2項定有明文；故本件之沒收，即應適用裁 判時即修正後之規定。又沒收，除有特別規定者外，於裁 判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收； 第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯 罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯 罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條定有明文 。是依現行105年7月1日施行之刑法關於沒收之規定，已 具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質，換言之，沒收 非必定從屬各罪主刑之下併予宣告。 　　㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告陳文治就 附表一編號2、3所犯利用職務上機會詐取財物罪之犯罪所 得共20萬3000元（計算式：27000元+176000元=203000元 ）；且被告陳文治就附表一編號1、4所犯使公務員登載不 實罪而獲取之不法利得共65萬8667元（計算式：640000元 +18667元=658667元）（參考最高法院110年度台上字第10 5號判決意旨），業經本院認定如前，且被告陳文治於偵 查中已繳回犯罪所得共861,667元（計算式：203000元+65 8667元=861,667元）而扣案，自無全部或一部不能沒收之 問題，此有新北地檢署自行繳交犯罪所得通知書及扣押物 品清單各1份在卷可佐（偵56350卷二第213、215頁），應 依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。 貳、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：㈠被告陳文治、吳依庭均明知王威惪於98年8 月至99年12月期間未從事助理工作，以上開使公務員登載不 實之方式，向新北市議會詐領如附表一編號1所示之公費助 理薪資及春節慰勞金共64萬元，並匯入王威惪新莊區農會帳 戶，陳文治指示吳依庭自該帳戶領取上開款項後，交付陳文 治使用於私人支出。㈡被告陳文治、廖雅靖均明知陳修文於1 10年2月農曆春節前已離職，未從事助理工作，以上開使公 務員登載不實之方式，向新北市議會詐領如附表一編號4所 示之公費助理薪資4萬元並匯入陳修文中信銀行帳戶，陳文 治令陳修文繳回款項，陳修文遂於110年3月5日匯款18,667 元與廖雅靖，廖雅靖再轉交陳文治，陳文治將該筆款項使用 於私人支出。因認被告陳文治、吳依庭、廖靖雅涉犯貪污治 罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實 之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40 年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被 告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照 ）。復按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事 訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據 擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白 在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外， 其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據 而言（最高法院110年度台上字第4571號判決意旨參照）。 三、公訴人認被告陳文治、吳依庭、廖雅靖涉有利用職務上機會 詐取財物罪嫌，無非係以㈠被告陳文治、洪懿馥、吳依庭、 廖雅靖於調詢及偵查中之供述、㈡證人王威惪於調詢及偵查 中之證述、㈢證人呂建宏、彭美容、胡智洋、李茂野、李新 婷、王惠菁於調詢及偵查中之證述、㈣王威惪新莊區農會開 戶資料、交易明細及所得資料、欣耀工程行及隆順工程行之 新莊區農會帳戶開戶資料及交易明細、㈤陳修文中信銀行帳 戶開戶資料、交易明細及廖雅靖中信銀行帳戶交易明細、㈥ 新北市議會112年8月14日北議秘字第1120003830號函暨陳文 治98年8月至111年12月24日申報公費助理資料、㈦臺灣銀行 消費金融部112年7月19日消金審密字第11200751831號函暨 陳文治信用卡基本資料及刷卡消費明細、中國信託商業銀行 112年7月24日中信卡管調字第11207130015號函暨陳文治信 用卡基本資料及刷卡消費明細、新北市○○區○○000○0○0○○區○ ○○○0000號函暨陳文治開戶資料及交易明細等件，為其論據 。 四、訊據被告陳文治堅決否認有何利用職務上機會詐取財物之犯 行，其辯護人辯以：①證人呂建宏、吳依庭、胡智洋、吳慶 文、簡文達、黃利卉、林春美、王慧婷於98、99年間確受陳 文治聘僱擔任助理工作，且明細表所示薪資都是其等助理任 職期間之薪資。且陳文治於98年8月至99年12月聘用助理人 數每月均超出公費助理人數的上限，而每月給付公費助理薪 資之差額與私費助理之金額也遠遠高於以王威惪申報名義之 公費助理補助款，可見陳文治98、99年間聘用上開助理從事 助理工作，且以王威惪名義取得助理補助款，也都用於支付 私費助理薪資。且陳文治未指示吳依庭以王威惪帳戶領出來 的錢去繳納其私人支出，且卷內資料並無陳文治有將公費助 理補助款作為私用之證據，無法證明陳文治取得王威惪之補 助款流向私用。②陳修文繳回110年2月之助理補助款18,667 元，而陳文治當月私費助理人數超過公費助理之上限，且當 月陳文治支出公費助理薪資之差額與私費助理薪資共55,000 元，高於陳修文繳回之上開補助款，且起訴書亦證據證明陳 文治將陳修文繳回之補助款用於何項私人支出，足見陳文治 確將陳修文繳回之助理補助款用於給付私費助理薪資等語。 被告吳依婷、廖雅靖雖自白犯利用職務上之機會詐取財物罪 ，惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156條第2項定有明文，是被告吳依婷、廖雅靖部分， 亦應調查其他必要證據以資審認。 五、經查： 　　㈠按地方民意代表費用補助條例係於89年1月26日經總統以（ 89）華總一義字第8900021160號令制定公布全文10條，並 自公布日起施行，該條例第6條原規定：「（第1項）直轄 市議會議員每人最多得遴用助理6人，縣（市）議會議員 每人最多得遴用助理2人。（第2項）前項助理費用，每人 每月支給不得超過4萬元，並得比照軍公教人員年終工作 獎金酌支春節慰勞金。」該條文於95年5月17日經總統以 華總一義字第09500069801號令修正公布為：「（第1項） 直轄市議會議員每人最多得遴用助理6人，縣（市）議會 議員每人最多得遴用助理2人。（第2項）前項助理補助費 用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過24萬元，但助 理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，縣（市）議 會議員每人每月不得超過8萬元，並得比照軍公教人員年 終工作獎金酌給春節慰勞金。」本次修正之立法意旨為： 原議員助理費用標準，在總經費不變下，取消薪給齊一限 制，俾能因應個別議員對助理工作質量之多元需求。如議 員所需助理工作屬全方位專業性質，議員即須限縮助理聘 請人數，始足以高薪網羅是類人員；如議員所需助理工作 屬事務性質，則須調降薪給，方能符合實際需要。即揭示 「總額不變，彈性多元運用」之原則。嗣上開規定於98年 5月27日經總統以華總一義字第09800135141號令修正公布 ：「（第1項）直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至 8人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人， 公費助理均與議員同進退。（第2項）前項公費助理補助 費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過24萬元。但 公費助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，縣（ 市）議會議員每人每月不得超過8萬元。公費助理適用勞 動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之， 並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」本 次修正之立法意旨有二：「一、第1項之直轄市議會議員 及縣（市）議會議員公費助理聘用上限分別改為6至8人及 2至4人，並增訂任職與議員同進退之規定。二、比照立法 院組織法第32條公費助理模式，第2項增訂公費助理適用 勞動基準法規定之相關費用由議會編列經費支應。」從上 開規定可知，議員公費助理之經費雖由議會編列經費支應 ，然而對於公費助理之資格、工作內容、時間、場所均未 有所規範，原則上悉由地方民意代表自行決定。且銓敘部 復認為公費助理係由議會議員自行聘用，適用勞動基準法 規定，非屬依聘用人員聘用條例或行政院暨所屬機關約僱 人員僱用辦法進用之約聘僱人員，不受公務員服務法第14 條不得兼任他項公職或業務之限制。另依地方民意代表費 用補助條例第6條於95年5月17日之修正意旨「總額不變， 彈性多元運用」原則觀之，本條規定並非在限制議員遴用 助理人數及助理薪資之待遇，而係在規範議會每年編列預 算以補助每位議員遴用助理費用之上限，倘議員所聘用之 助理人數超過4人，應不在禁止之列，僅公費助理補助費 用之總額不得超過8萬元。至於助理費用之核銷方式，主 管機關內政部於98年5月14日邀集相關機關（單位）召開 研商會議後決定直轄市議會及縣（市）議會議員助理費之 撥付方式，比照立法院立法委員助理費撥付方式，由議員 提交助理名單並載明助理補助費額數及助理本人帳號後， 再由議會直接撥付至助理本人帳戶，以避免衍生不必要之 疑慮。可見議員助理補助費並非議員之實質薪資，必須議 員已實際遴用助理，始得依該條例規定支給助理補助費用 。若議員所聘用之公費助理於具領補助費後，依議員之指 示，而將部分補助費交予議員，致助理補助費並非全然用 以支付議員向議會所申報之公費助理薪資，而有名實不符 之情形，雖議員可能涉及使公務員登載不實公文書情事， 惟若該助理補助費係流向與議員職務有實質關聯之事項， 而非挪為私用，例如用以支付其他超出公費助理人數上限 之助理薪資，而欠缺不法所有意圖者，自與貪污治罪條例 第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪之要件不 符（最高法院107年度台上字第1241號判決參照）。 　　㈡被告陳文治、吳依庭被訴共同詐領王威惪於98年8月至99年 12月公費助理補助款後用於私人支出部分： 　　　⒈證人王威惪於偵查中具結證述：我於98年應陳文治要求 ，前往新莊區農會辦理帳戶交付陳文治，他沒有說用途 只有要借，我於98年到100年間沒有在陳文治服務處任 職助理工作，我於98年大概知道陳文治要辦理薪資，因 為他不只叫我給帳戶，還跟我拿證件等語（偵56350卷 一第111至112頁）；於本院審理時亦證述：我於98年至 100年間沒有在陳文治議員服務處工作，陳文治跟我拿 銀行簿子，後來我才知道他拿去報新北市議會助理薪資 ，我存摺直接交給陳文治，我印章之後拿給吳依庭，我 於98年至100年間被提報公費助理期間，陳文治沒有拿 薪資給我，存摺也沒有還給我，我交給陳文治使用的應 該是新莊區農會帳戶等語（本院卷一第567至571頁）， 並有王威惪之98年度綜合所得稅各類所得資料清單(偵5 6350卷一第101至103頁)、新北市○○區○○000○0○00○○區○ ○○○0000號函暨王文雄新莊區農會帳號0000-000000000 號帳戶交易明細(偵64977卷第29至38頁)、財政部財政 資訊中心112年7月21日資理字第112003714號函暨王威 惪之99年度所得調件明細表、「序號48-陳文治議員聘 用公費助理名冊」、「台北縣議會議員公費助理聘用清 冊」、王威惪（原名王文雄）國民身分證影本、新莊市 農會帳號00000000000000號帳戶活期儲蓄存款存摺封面 影本，「新北市議會議員自聘公費助理遴聘異動清冊」 附卷可稽(偵64977卷第97至99、135至136、147、150、 152至153、157、161至162、164頁頁)。 　　　⒉證人洪懿馥於偵查中具結證稱：我於100年5月經會計師 告知才知道先生王威惪明明沒在陳文治服務處擔任助理 ，卻被陳文治申報為99年度的助理，並透過王威惪借新 莊農會帳戶，且我發現從98年開始陳文治就以王威惪名 義申請助理費用，實際上王威惪並沒有擔任陳文治的助 理，我們都在忙工程行的事等語（偵56350卷一第256至 257頁）；於本院審理中亦證述：王威惪於98年至100年 間沒有任職陳文治服務處，當時他在自己公司做地下室 開挖工程，我一直到100年5月申報個人綜所稅時，經計 師通知才知道這件事，王威惪沒有拿到新北市議會98到 99年核撥每月助理薪資等語（本院卷一第583至584頁） 。 　　　⒊證人吳依庭於偵查中具結證述：我於98、99年間依陳文 治說的助理名單及薪水金額製作助理薪資明細，每月向 長群公司領取款項，我拿到的款項交給陳文治或依陳文 治指示發給助理薪水，服務處零用金主要是向長群公司 拿到的錢，我沒有保管王威惪的帳戶，陳文治會交給我 該帳戶說領多少錢，我領到的錢就交給陳文治，後續他 怎麼處理我不知道。我沒有從王威惪帳戶領款後，陳文 治直接指示我去支付助理薪水的情況，我記得領到錢就 是交給陳文治，他交代我領多少金額，我就交付多少金 額給他等語（偵56350卷二第163頁）；於審理中亦證述 ：我於97年9月到101年3月31日任職陳文治服務處助理 ，一開始是行政助理，洪懿馥離職後，我於98年8月接 觸助理申報薪資、零用金等工作，負責會計、助理薪資 發放、公費助理津貼、文書等事務。我申報助理名單是 根據陳文治給我的名冊清單，填寫王威惪及其薪資金額 ，陳文治拿王威惪的農會存摺及印章給我並說去領多少 錢，領回來的錢再交給陳文治，我不清楚陳文治拿錢作 何使用。服務處零用金的來源是陳文治給我，也有我到 長群公司拿的錢，如果不夠的話，我會向陳文治再拿。 我從王威惪帳戶提領的錢，沒有納入零用金，零用金用 途，包括日常開銷、紅白喜事買花圈、伙食費、日常用 品及薪資，公費助理的差額會寫上去，私費助理薪資有 些人是陳文治付款，有些人由我付款，我印象中沒有陳 文治個人信用卡帳單或家裡管理費。每個月發薪水給助 理是由我負責，我每個月會交付薪資差額的現金給公費 助理，公費助理的薪資與實際薪資有差異，如果洪懿馥 回來服務處任職，會計事務由她處理，洪懿馥回來服務 處之前，我就是會計，我除了給付公費助理的薪資差額 之外，也有給付薪資給私費助理，我有幫陳文治領私人 帳戶的錢，幫他繳信用卡帳單費用。我們會去繳水電費 、帳單或零用金不夠時，陳文治會拿他的帳戶叫我去領 多少錢，領完之後給陳文治，陳文治會從裡面拿一些錢 給我繳錢。陳文治沒有拿服務處零用金去繳私人卡費， 我的零用金是用於服務處的日常開銷及薪資補貼。我向 長群公司拿錢時要提供單據、助理薪資表及零用金大概 多少，會有總金額，拿那張單子過去，如果是公費助理 ，單子上只記載津貼，不會是薪水總金額，如7000元， 私費助理是記載全部薪水。私費助理的薪資不是都由我 去發，陳文治自己也有發，像司機及隨行秘書的薪水都 是陳文治自己給他們，陳文治不會向我拿零用金去支付 助理薪資。呂建宏的公費助理薪資43000元，實領薪資4 6000元，差額3000元是我給付；吳慶文98年8月到99年2 月28日公費助理薪資申報33000元，99年7月開始公費助 理薪資申報30000元，實際薪資是38000元，前階段差額 5000元，後階段差額8000元，吳慶文公費助理的差額是 我發的；陳修文的公費助理薪資申報30000元，實際薪 資38000元，我需給付差額8000元現金薪資；林峯生實 際薪資42000元，也由我發放；吳俊傑是由陳文治發薪 水；黃竹芸是隨行秘書，由陳文治發薪水。我接會計時 ，司機及隨身秘書的薪資是陳文治付的。洪懿馥於99年 8月1日回來上班之後，她就是會計，應由她支付這些助 理薪資等語（本院卷一第632至649頁），並有98、99年 助理（公、私費）總表（本院卷一第245至264頁所示附 表一）及新北市議會112年8月14日北議秘字第11200038 30號函暨陳文治98年8月至111年12月24日申報公費助理 資料(偵64977卷第133至212頁)等件在卷可考。 　　　⒋被告陳文治於調詢中陳稱：我指示吳依庭從王威惪帳戶 提領公費助理薪資，再由吳依庭以她製作的帳冊，比對 需要補足薪資的助理，將這些現金款項補給這些助理等 語（偵56350卷一第28頁）。 　　　⒌證人呂建宏於本院審理中證述：我於98、99年在陳文治 服務處擔任主任，我於調查局表示當時薪水4萬6千至4 萬8千元左右，沒有超過5萬元，但我不確定是公費助理 或私費助理，如果有申報就是公費助理。但我記得有一 段時間我會向會計領現金，性質是薪水，每月5日或1日 ，大約會領3千至5千元薪水，這是陳文治承諾撥給我們 的薪水補貼，當時會計有洪懿馥，還有其他人，但我忘 記名字，時間到會計會請我們簽收等語（本院卷一第38 2至384頁）。且證人吳慶文於本院審理中亦證述：我於 97年至100年有擔任陳文治的助理，我中間3、4個月有 離職創業又再回來，大概於99年之前離職，我於98年至 100年是公費助理，實際薪水38000元，申報33000元， 差額5000元，由陳文治另外拿現金補貼給我等語（本院 卷一第489至491）。 　　　⒍由證人吳依婷、呂建宏及吳慶文證述、被告陳文治陳述 及上開事證可知，①呂建宏自98年8月1日起至99年7月31 日止（即洪懿馥自99年8月1日起擔任會計之前，下同） 公費助理薪資43000元，實領薪資46000元，由吳依庭給 付吳建宏每月差額3000元現金，合計3萬6000元（計算 式：98.8.1-99.7.31即12個月*3000=36000）；②吳慶文 自98年8月起至99年2月28日止公費助理薪資33000元， 自99年7月1日起至99年7月31日止公費助理薪資30000元 ，實際薪資均為38000元，由吳依庭給付吳慶文之前階 段差額5000元現金，後階段差額8000元現金，合計4萬3 000元（計算式：【98.8.1-99.2.28即7個月*5000】+【 99.7.1-99.7.31即1個月*8000】=43000）；③陳修文自9 8年8月1日起至99年7月31日止公費助理薪資30000元， 實際薪資38000元，由吳依庭給付陳修文每月差額8000 元現金，合計9萬6000元（計算式：98.8.1-99.7.31即1 2個月*8000=96000）；④林峯生自98年8月1日起至99年7 月31日止，並非領取公費助理薪資，實際薪資42000元 ，由吳依庭給付林峯生現金，合計50萬4000元（計算式 ：98.8.1-99.7.31即12個月*42000=504000）；⑤司機吳 俊傑自98年8月1日起至99年7月31日止，並非領取公費 助理薪資，實際薪資38000元，由陳文治給付吳俊傑現 金，合計45萬6000元是陳文治發薪水（計算式：98.8.1 -99.7.31即12個月*38000=45萬6000）；⑥隨行秘書黃竹 芸自99年4月1日起至99年6月30日止，並非領取公費助 理薪資，實際薪資3萬元，由陳文治給付黃竹芸現金， 合計9萬元（計算式：99.4.1-99.6.30即3個月*3萬=9萬 ）。是被告陳文治、吳依庭自98年8月1日起至99年7月3 1日止已給付上開6名私費助理之薪資合計122萬5000元 現金（計算式：3萬6000+4萬3000+9萬6000+50萬4000+4 5萬6000+9萬=122萬5000），已超過陳文治指示吳依婷 於98年8月至99年12月自王威惪新莊區農會帳戶領取之 補助款64萬元甚多。 　　　⒎由上析知，吳依庭依陳文治指示自王威惪帳戶領取98年8 月至99年12月公費助理之補助款共64萬元，均全數交付 陳文治，並沒有併入零用金，而吳依庭依陳文治指示向 長群公司取得款項，除交付陳文治外，會依陳文治指示 直接給付助理薪資，且服務處零用金來源係由陳文治交 付吳依婷現金及吳依婷向長群公司取得之款項，倘零用 金不足，吳依婷再向陳文治取款，而零用金之用途，包 括日常開銷、伙食費及薪資等項目，其不曾以零用金代 繳陳文治之個人信用卡款等私人支出，吳依婷每月會發 給公費助理薪資差額及私費助理薪資，陳文治自己亦會 發放私費助理薪資，參以吳依庭自98年8月1日起至99年 7月31日止已給付上開6名私費助理之薪資合計122萬500 0元現金，已超過陳文治指示吳依婷於98年8月至99年12 月自王威惪帳戶領取之補助款金額64萬元，且卷內並無 積極證據足以證明陳文治將上開64萬元用於私人支出， 足認陳文治指示吳依婷領取王威惪之公費助理補助款金 額，均用於給付私費助理之薪資，是被告陳文治主觀上 難認有不法所有之意圖。 　　㈢被告陳文治、廖雅靖被訴共同詐領陳修文於110年2月公費 助理補助款後用於私人支出部分：： 　　　⒈證人陳修文於偵查中具結證述：我於110年2月12日以前 擔任陳文治的司機，當年農曆年前有一天，因為彼此相 處上累積很多不滿，我們就吵起來，我開車載完他，再 也沒去服務處，也沒有人叫我回去上班，我認知已經離 職，廖雅靖LINE給我一個金額，說這個錢要繳回，即我 沒有工作天數的薪水，我的交易明細顯示110年3月5日1 1時17分，我依廖雅靖指示退還18667元，匯款到廖雅靖 帳戶等語（偵56350卷二第65至69頁），並有新北市議 會110年度聘用公費助理名冊一覽表（偵56350卷一第74 3頁）、中國信託商業銀行股份有限公司112年8月23日 中信銀字第112224839311811號函暨陳修文存款交易明 細在卷可憑(偵64977卷第213至219頁)。 　　　⒉證人廖雅靖於偵查中具結證述：我110年過完年回來上班 時，因為陳修文一直沒有回來上班，我問陳文治才說陳 修文離職，且陳文治交代我向陳修文說，因為他沒有做 滿1個月，沒有工作天數的薪水要繳回，我才知道陳修 文110年2月沒做滿整個月，我依議會說明計算方式及陳 文治說的離職日期計算金額是18667元。我傳LINE請陳 修文將沒作滿的金額繳回來，陳修文把錢匯到我的帳戶 ，我領現金出來轉交給陳文治，並沒有併入服務處零用 金，且服務處也沒有零用金，我要用錢就跟陳文治講， 他會拿錢給我們買。洪懿馥當會計時服務處有零用金， 我當時做行政，服務處的錢主要是洪懿馥在管理，我當 會計時，並沒有一筆辨公室專門在用的錢，全部的帳是 陳文治自己管理等語（偵56350卷一第99至102頁）；於 本院審理中亦證述：我於102年10月起至112年12月25日 任職陳文治服務處，剛開始是隨行秘書，後來是行政助 理，再來是行政助理兼會計，上一任會計洪懿馥離職後 ，約107年初我才接手向新北市議會申報助理事務，陳 修文於110年農曆春節前先休假，農曆春節後沒有來上 班，我將這件事情製作遴聘異動清冊送給新北市議會， 停聘日期是110年3月1日，陳修文110年2月沒做滿就離 開，陳文治請我向他拿沒有上班那幾天的薪水，陳修文 將金額18667元匯到我的帳戶，我再領現金交給陳文治 ，陳文治沒有再交待我處理其他事務。我不清楚這筆錢 後來作何使用。我擔任會計時，服務處沒有零用金，需 要支付任何費用時，都是向陳文治拿取款項後馬上去繳 。我任職期間看過陳文治發薪水給助理，陳文治沒有叫 我拿陳修文繳回的這筆錢去繳他的私人信用卡費或住家 水電費，蔡長恩每月薪資差額17000元是我交給蔡長恩 ；陳美蘭是私費助理，每月薪資20000元，由我交給陳 美蘭；代班司機林吉於110年2月23日的2000元是我給他 ，另外同年月22日2000元是陳文治交給林吉，當月林吉 代班2日共領4000元等語（本院卷一第615至630頁）， 並有「110年3月2日新北市議會議員自聘公費助理遴聘 異動清冊」（偵64977卷第206頁）、110年2月助理（公 、私費）總表（本院卷一第275頁附表三）在卷可考。 　　　⒋證人蔡長恩於本院審理中證述：我一開始就擔任陳文治 議員之公費助理，服務處開完會，交辦或分配事務給我 ，比較多是選民服務案件。在職期間每月薪水45000元 。我的任職期間從109年12月至110年6月，公費助理補 助金額均28000元，當初說公費助理數額不足，才報280 00元，其餘薪資是由議員本人或廖雅靖拿現金給我，議 員給我的時間比較多等語（本院卷一第560至562頁）， 並有新北市議會109年度聘用公費助理名冊一覽表（偵5 6350卷一第709頁）及新北市議會110年度聘用公費助理 名冊一覽表在卷可憑（偵56350卷一第743頁）。足認蔡 長恩擔任公費助理時，其每月助理薪資4萬5000元，除1 03年2月以公費助理薪資匯入2萬8000元之外，並向陳文 治或廖雅靖以現金領取當月薪資之差額1萬7000元（計 算式：00000-00000=17000）。佐以證人陳美蘭於本院 亦證述：我沒有被申報為公費助理，1個月私費助理薪 資為2萬元，由會計廖雅靖會給我薪水等語（本院卷一 第525至526頁）。是被告陳文治交付廖雅靖發放110年2 月之蔡長恩公費助理之薪資差額及陳美蘭私費助理薪資 合計3萬7000元（計算式：17000+20000=37000元）現金 ，已超過陳文治指示廖雅靖請陳修文繳回溢領之補助款 1萬8667元。 　　　⒍由上可知，廖雅靖依陳文治指示請陳修文繳回110年2月 份未上班日數溢領之助理補助款1萬8667元，以現金全 數交付陳文治，並沒有併入零用金，且當時服務處已無 設置零用金，亦未指示廖雅靖以陳修文繳回之該筆款項 繳交私人信用卡費或住家水電費，倘服務處需要支出款 項，由廖雅靖向陳文治請款後再行付款，而陳文治曾發 放薪資與助理，廖雅靖每月發給蔡長恩公費助理之薪資 差額1萬7000元及發給陳美蘭私費助理之薪資2萬元，參 以陳文治交付廖雅靖發放110年2月之蔡長恩公費助理之 薪資差額及陳美蘭私費助理薪資合計3萬7000元現金， 已超過陳文治指示廖雅靖請陳修文繳回溢領之補助款1 萬8667元，且卷內並無積極證據足以證明陳文治將上開 1萬8667元用於私人支出，足認陳文治指示廖雅靖請陳 修文繳回溢領之補助款金額，均用於給付公費助理薪資 差額及私費助理薪資，是被告陳文治主觀上難認有不法 所有之意圖。 　　㈣綜上，被告陳文治各與吳依庭、廖雅靖共同以上開方式， 分別取得王威惪公費助理補助款64萬元、陳修文繳回之1 萬8667元，陳文治究竟是否將上開款項使用於其私人支出 ，實非無疑，尚難僅憑上開事證逕認被告陳文治主觀上有 不法所有之意圖，亦難認被告吳依庭、廖雅靖與陳文治共 犯利用職務上之機會詐取財物之犯行。 六、綜上所述，本件依檢察官所提各項證據，尚不足以證明被告 陳文治、吳依庭、廖雅靖確有利用職務上機會詐取財物之犯 行，此部分猶未到達確信其為真實之程度，揆諸首揭法律規 定與說明，自應為無罪之諭知。然因公訴意旨認被告3人此 部分與本案前揭論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪 關係，自無庸另為無罪之諭知。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃佳彥提起公訴，檢察官蔡佳恩到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　刑事第六庭審判長法　官　樊季康 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王麗芳 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊展庚 以上正本證明與原本無異 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　方志淵 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第214條 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千 元以下罰金。 貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元 以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 　　付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 　　者。 前項第1款及第2款之未遂犯罰之。 附表： 編號 犯罪事實 罪名及宣告刑（含緩刑、褫奪公權） 1 事實欄一、㈠所示事實 陳文治共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 事實欄一、㈡所示事實 陳文治共同犯利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權參年。 洪懿馥共同犯利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑伍月。緩刑貳年，褫奪公權壹年。 3 事實欄一、㈢所示事實 陳文治共同犯利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑參年柒月，褫奪公權伍年。 洪懿馥共同犯利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑捌月。緩刑貳年，褫奪公權壹年。 4 事實欄一、㈣所示事實 陳文治共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 事實欄二所示事實 陳文治犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 附表一： 編號 助理 姓名 議員屆次 項目 期間 金額 （新臺幣） 匯入帳戶 陳文治取得金額（新臺幣） 行為人 1 王威惪 臺北縣議會第16屆 薪資 98年8月至99年12月 （共17月） 544,000元 （32,000元x17月） 王威惪新北市○○區○○○號00000000000000號帳戶 640,000元 陳文治 吳依庭 春節慰勞金 98年、99年 96,000元 2 李經綸 新北市議會第1屆 薪資 103年3月 27,000元 李經綸郵局帳號00000000000000號帳戶 27,000元 陳文治 洪懿馥 3 林峯生 新北市議會第1屆 薪資 103年8月至103年12月 （共5月） 160,000元 （32,000元x5月） 林峯生郵局帳號00000000000000號帳戶 176,000元 （即左列薪資與1/3春節慰勞金） 陳文治 洪懿馥 春節慰勞金 103年 48,000元 4 陳修文 新北市議會第3屆 薪資 110年2月 40,000元 陳修文中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶 18,667元 （即左列月份未工作日數之薪資） 陳文治 廖雅靖 合計：861,667元

2024-12-26

PCDM-112-訴-1173-20241226-1

上
最高行政法院

發明專利舉發

最 高 行 政 法 院 判 決 112年度上字第291號 上 訴 人 信義房屋股份有限公司 代 表 人 周耕宇 訴訟代理人 林哲誠 律師 洪振盛 律師 被 上訴 人 經濟部智慧財產局 代 表 人 廖承威 參 加 人 陳德利 上列當事人間發明專利舉發事件，上訴人對於中華民國112年2月 9日智慧財產及商業法院111年度行專訴字第39號行政判決，提起 上訴，本院判決如下： 　　主 文 一、上訴駁回。 二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、本件於民國112年2月15日修正公布智慧財產案件審理法施行 前已繫屬於法院，依智慧財產案件審理法第75條第3項規定 ，應依修正施行前智慧財產案件審理法(下稱修正前智慧財 產案件審理法)規定審理。 二、上訴人前於107年3月31日以「線上簽約裝置與方法」向被上 訴人申請發明專利，經審查後准予專利，並發給發明第0000 000號專利證書(下稱系爭專利)。嗣參加人以系爭專利有違 核准時專利法第22條第2項之規定，對之提起舉發，經被上 訴人審查，以110年11月17日(110)智專三㈡04279字第110211 27100號專利舉發審定書為「請求項1至14舉發成立，應予撤 銷」之處分，上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明撤銷訴 願決定及原處分，經原審判決駁回，提起本件上訴。 三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之 記載。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠證據2與證據 3之組合足以證明系爭專利請求項1至6、8至13不具進步性： ⒈系爭專利提供一種線上簽約裝置與方法，而證據2已揭露一 種簽約系統，屬於網絡通訊領域，可在線建立簽約關係，當 訊息發生變化時，可在線更新，亦可在線撤銷簽約關係，證 據3則揭露一種利用中間平台完成房產交易貸款之方法和系 統，通過線上完成貸款的申請以及跟蹤。證據2已揭露系爭 專利請求項1部分技術特徵，雖未揭露系爭專利請求項1所載 之「每個物件資料均具有一物件狀態，該物件狀態可為異常 或正常；一客戶狀態……，該客戶狀態可為異常或正常；而依 據該物件資料庫中每個物件資料的該物件狀態、該客戶資料 庫中每個客戶資料的該客戶狀態，以檢查該委託要求中該委 託物件的該物件狀態、以及該客戶名稱的該客戶狀態；」技 術特徵，惟證據3揭示房源&信用檢驗過程，核驗結果自然實 質隱含正常或異常，此相當於物件狀態及客戶狀態。另據證 據3說明書第[0091]段揭示內容，可對應於系爭專利請求項1 所揭示之「一認證模組，耦合該檢查模組，在該委託要求中 該委託物件的該物件狀態、以及該客戶名稱的該客戶狀態均 為正常時，而經由該委託要求中所指定的該聯絡方式，利用 一通訊模組發出相對的一驗證碼給所指定的該客戶設備」技 術特徵。證據3雖未揭示請求項1前揭所界定之「在該委託要 求中該委託物件的該物件狀態、以及該客戶名稱的該客戶狀 態均為正常時」始發驗證碼給指定的該客戶設備，而係不論 驗證結果該客戶狀態及物件狀態是否正常或異常，均將驗證 結果發布於平台供閱覽，並開放經驗證通過後之買家或賣家 查看，惟此部分差異僅係發布範圍寬嚴取捨之結果(即選擇 僅發布正常或包含異常)。另系爭專利請求項1所揭示之驗證 雖係在經資料庫耦合檢查為正常後，始核發驗證碼予客戶， 與證據3在經實名認證後、且不論驗證結果客戶及物件是否 正常均核發驗證碼略有不同，惟此種差異亦與對驗證結果公 布之範圍採取寬嚴不同所致。換言之，系爭專利僅公告正常 之物件，故僅對驗證結果正常之客戶發驗證碼，而證據3係 不論正常或異常之客戶及物件均公告，則其驗證之程序自可 提前至實名認證階段，惟此並不能排除證據3已揭示不論驗 證結果係正常或異常均通知該買方及賣方之情形。況系爭專 利請求項1揭示「其中，依據該物件資料庫中每個物件資料 ，該檢查模組無法查得相符於該委託要求中該委託物件時， 判定該委託物件的該物件狀態為正常」技術特徵，其結果與 證據3所揭示先進行實名認證，嗣後檢驗不論正常或異常均 通知買賣雙方並公告於平台供查閱之程序並無差異。是證據 3所發布者既包含正常及異常之客戶及物件狀態，自堪認為 已揭露系爭專利請求項1前揭技術特徵。⒉系爭專利請求項2 至5為附屬項，證據2與證據3之組合可證明該等請求項不具 進步性。系爭專利請求項8係對應請求項1之線上簽約方法， 請求項8可依證據2、3所揭示技術內容結合及簡單變更而輕 易完成，且未具有無法預期之功效，是證據2與證據3之組合 足以證明系爭專利請求項8不具進步性。系爭專利請求項9至 13為附屬項，證據2與證據3之組合可證明該等請求項不具進 步性。㈡證據2、證據3與證據4之組合足以證明系爭專利請求 項7、14不具進步性：系爭專利請求項7係依附於系爭專利請 求項1之附屬項，系爭專利請求項14係依附於請求項8之附屬 項，所屬技術領域中具有通常知識者，於參酌證據2、3、4 所揭示技術內容後，自有動機結合並簡單變更後，採用一次 性加密方式進行認證程序而輕易完成該發明，是證據2、證 據3與證據4之組合足以證明系爭專利請求項7、14不具進步 性等語，判決駁回上訴人在原審之訴。 五、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷如下：　 　㈠按發明專利權得提起舉發之情事，依其核准審定時之規定。 專利法第71條第3項本文有明文規定。系爭專利之核准審定 日為109年7月9日，是系爭專利有無撤銷之原因，自應以其 核准時專利法為斷。再按發明如為其所屬技術領域中具有通 常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時，不得取得發 明專利，核准時專利法第22條第2項定有明文。 　㈡在線上交易越來越頻繁下，消費者與電子商務經營者之間其 實經常性在簽署買賣契約，只是在法律允許下，大幅度簡化 了簽約的過程與複雜性。習知一般線上訂購或訂房網站，大 部分都會要求先完成註冊，才允許使用，進行交易，為的就 是能擋掉問題客戶，或是掌握客戶的行為。若是註冊用戶是 有問題的，網站業者會直接取消使用權。若是針對陌生客戶 (即未註冊)，也不會去檢查客戶是否為有效，頂多只是發出 簡訊認證，進行很初淺的驗證，那是因為線上訂購或訂房網 站所牽涉到的金額不會太大，交易的雙方都能承擔交易上的 風險。然而，若是牽涉到大額財產交易，例如房屋、汽車， 目前為止仍然是透過實體、線下完成簽約等等交易行為，不 論是買方或賣方都必須要親自跑一趟，使得彼此都得耗費許 多時間在簽約上，大幅降低交易過程的效率。為解決前揭習 知問題，系爭專利提供一種線上簽約裝置與方法，主要包含 物件資料庫、客戶資料庫、契約書資料庫、檢查模組、認證 模組。檢查模組接收委託要求(包含委託物件、客戶名稱、 聯絡方式)，以檢查該委託要求中該委託物件的該物件狀態 、以及該客戶名稱的該客戶狀態。在該委託要求中該委託物 件的該物件狀態、以及該客戶名稱的該客戶狀態均為正常時 ，認證模組發出相對的驗證碼給所指定的該客戶設備，並可 接收該客戶設備所回傳相符於該驗證碼的確認碼，進而完成 線上簽約所需的步驟，其餘工作則在線下完成。系爭專利請 求項共14項，其中請求項1、8為獨立項，其餘為附屬項，證 據2為西元2011年10月5日公告之中國第CN101119197B號「一 種簽約方法及系統」專利案，證據3為2016年12月7日公開之 中國第CN106204265A號之「利用中間平台完成房產交易貸款 的方法及系統」專利，證據4為2015年12月9日公告之中國第 CN102685093B號之「一種基於移動終端的身份認證系統及方 法」專利，其等公告或公開日均早於系爭專利申請日，可為 系爭專利之先前技術。原審經比對系爭專利及證據2、證據3 及證據4，關於證據2與證據3之組合足以證明系爭專利請求 項1至6、8至13不具進步性，證據2、證據3與證據4之組合足 以證明系爭專利請求項7、14不具進步性等情，業據原審一 一論明，經核並無違經驗法則、論理法則或證據法則，亦無 判決所適用之法規與該案應適用之法規違背，而有判決違背 法令之情形。　 　㈢有關系爭專利請求項1之「一認證模組，耦合該檢查模組，在 該委託要求中該委託物件的該物件狀態、以及該客戶名稱的 該客戶狀態均為正常時，而經由該委託要求中所指定的該聯 絡方式，利用一通訊模組發出相對的一驗證碼給所指定的該 客戶設備，並可經由該通訊模組接收該客戶設備所回傳相符 於該驗證碼的一確認碼」技術特徵(即上訴人所稱「要件1E 」技術特徵)之比對，依參加人所提舉發理由書第3頁第13至 20行記載：「系爭專利請求項1與證據2相比，其區別技術特 徵在於：⑴依據該物件資料庫中每個物件資料的該物件狀態 、該客戶資料庫中每個客戶資料的該客戶狀態，以檢查該委 託要求中該委託物件的該物件狀態、以及該客戶名稱的該客 戶狀態；⑵利用一通訊模組發出相對的一驗證碼給所指定的 該客戶設備，並可經由該通訊模組接收該客戶設備所回傳相 符於該驗證碼的一確認碼；⑶依據該物件資料庫中每個物件 資料，該檢查模組無法查得相符於該委託要求中該委託物件 時，判定該委託物件的該物件狀態為正常。」舉發理由書第 4頁倒數第5行至第5頁第2行並記載該區別技術特徵⑵已為證 據3第74段所揭示(見原處分卷第72至第74頁)。由此可知， 參加人舉發時已將要件1E分為2個技術特徵分別以證據2及證 據3進行舉發，故原處分理由第（五）、1、（1）及（2）是 依據舉發人提出之理由與證據進行審查，其內容並未逸脫該 舉發理由書之舉發理由與證據範圍，並無審酌舉發人所未提 出之理由之情形。又綜觀原處分內容，皆已具體載明系爭專 利請求項1各技術特徵與證據2、3之比對理由，並無只對系 爭專利請求項1個別或部分技術特徵即判斷系爭專利請求項1 是否能被輕易完成，亦未違反專利進步性審查應以發明整體 為對象之原則。另兩造對於此爭執，亦已於原審為充分攻防 (見原審卷第77至84頁、第131至133頁、第232至239頁、第2 88頁、第291頁)，是原審依調查證據結果，認定被上訴人於 比對時係依據舉發理由與證據所揭示之技術特徵為整體比對 ，並無上訴人所稱違反專利法第75條及行政程序法第102條( 原判決誤載第105條)規定及進步性整體比對原則，業已於理 由中敘明其認定之依據及理由，經核與卷證資料相符，並無 未善盡調查證據職權，亦無判決不備理由或違反經驗法則、 論理法則情事。上訴意旨主張原處分自行將要件1E拆解為2 個技術特徵進行審查，顯係審酌舉發人所未提出之理由，原 判決未予糾正，所為認定不僅與卷證資料不符，且未善盡調 查證據職權，亦違反進步性判斷之規定，有判決不適用法規 或適用不當及判決不備理由之違法云云，並無足採。 　㈣原審經比對證據2、證據3及系爭專利請求項1後，已詳述證據 2及證據3組合可證明系爭專利請求項1不具進步性之理由(原 判決第7至11頁)，經核並無不合。上訴意旨雖主張原審認定 證據3說明書第[0086]段所屬的步驟2「房源&信用檢驗過程 」，可提前至步驟1之「實名認證過程」，及認定該說明書 第[0086]段係揭示不論驗證結果係正常或異常均通知買方及 賣方，所認定之事實不但與證據3內容明顯不符，且違反論 理及經驗法則云云。然證據3說明書第[0084]段記載「1.買 家核驗：買家實名認證通過以後，可以查看賣家通過住建的 房源核驗結果，以及通過由中介或服務機構完成的法院核驗 的賣家信用信息」、第[0085]段記載「2.賣家核驗：賣家實 名認證通過以後，可以通過住建房源核驗單元進行房源核驗 ，查看核驗結果並將核驗結果提供給交易參與方買家和中介 ，以及通過由中介或服務機構完成的法院核驗的買家信用信 息」，可知買家/賣家雖須實名認證通過以後，始可查看房 源核驗結果以及賣家/買家信用信息，然依系爭專利說明書 第[0003]段記載「一般線上訂購或訂房網站，大部分都會要 求先完成註冊，才允許使用，進行交易，為的就是能擋掉問 題客戶，或是掌握客戶的行為。若是註冊用戶是有問題的， 網站業者會直接取消使用權」、第[0004]段記載「若是針對 陌生客戶(即未註冊)，也不會去檢查客戶是否為有效，頂多 只是發出簡訊認證，進行很初淺的驗證，那是因為線上訂購 或訂房網站所牽涉到的金額不會太大，交易的雙方都能承擔 交易上的風險」、第[0005]段記載「然而，若是牽涉到大額 財產交易，例如房屋、汽車，目前為止仍然是透過實體、線 下完成簽約等等交易行為。只是，如此一來，不論是買方或 賣方都必須要親自跑一趟，使得彼此都得耗費許多時間在簽 約上，大幅降低交易過程的效率」，可知於線上交易，可事 先篩選客戶、掌握客戶的行為，已為先前技術所常見之慣用 手段，然亦有不先篩選客戶而其後承擔交易上風險者，是對 於所屬技術領域中具有通常知識者，為避免承擔其後交易上 之風險，當可先就證據3所述對買家、賣家、房源進行相關 之核驗，是原審謂證據3驗證之程序可提前至實名認證階段 ，尚無不合。又系爭專利說明書第[0011]段記載：「……物件 資料庫201a儲存複數物件資料，每個物件資料均具有物件狀 態，該物件狀態可為異常或正常。客戶資料庫201b儲存複數 客戶資料，每個客戶資料均具有客戶狀態、客戶名稱，而該 客戶狀態可為異常或正常。舉例來說，如果本發明線上簽約 裝置與方法10是被應用在房地產行業時，物件資料即為不動 產。在不動產業中，欲委託銷售的不動產本身被判定為無法 採用一般交易或是交易風險較高時(例如危樓、海砂屋、輻 射屋、凶宅)，物件資料的物件狀態則通常會備註成異常， 其餘則可能是正常。同理，客戶資料也可能被備註成拒絕往 來客戶(例如曾經毀約或其他不良列管記錄)，而在客戶狀態 上為異常……」可知物件為危樓、海砂屋等交易風險較高時， 物件狀態會備註為異常，而客戶有不良列管紀錄者，客戶狀 態會備註為異常。而觀諸證據3說明書前開第[0084]段、第[ 0085]段，及第[0086]段記載「中介或貸款服務機構核驗： 中介或貸款服務機構實名認證通過後，……可以通過住建房源 檢驗單元進行房源核驗，並上門實地審核拍照、攝像，上傳 真實房源的影像及審核果，……通過法院核驗單元核驗交易買 方或交易賣方的信用提供給提供賣方或買方以及服務機構的 風控人員」，可知買家核驗、賣家核驗、中介或貸款服務機 構核驗之結果會提供給賣方或買方以及風控人員，而核驗結 果因個人信用或物件狀況良窳不同，當會包含系爭專利所謂 的正常或異常情形，是原審認證據3無論驗證結果係正常或 異常均通知買方及賣方，尚無違誤。上訴人上開主張，並無 可取。又原審就證據2、3之組合可否證明系爭專利請求項1 不具進步性，已於訴訟中令兩造為充分攻防，就證據3與系 爭專利之技術特徵差異，亦經受命法官於準備程序發問曉諭 兩造表示意見，並於言詞辯論期日由審判長提示全部卷證， 命為辯論(見原審卷第223至226頁、第287至292頁)，難謂有 何不適用修正前智慧財產案件審理法第8條之違法，或違反 辯論主義、闡明義務，致生突襲性裁判可言。上訴意旨主張 原審就系爭專利請求項1與證據3差異未行使闡明權亦未給予 上訴人辯論機會，有違修正前智慧財產案件審理法第8條規 定及違反闡明義務，造成突襲云云，亦無可採。另原審業已 詳述證據2及證據3揭露系爭專利請求項1檢查模組之理由（ 見原判決第8至9頁），經核並無違誤，上訴意旨主張證據2 並未揭露系爭專利請求項1之「檢查模組」與「委託要求」 技術特徵，證據3未揭露「檢查模組」技術特徵云云，無非 以一己主觀意見就原審已詳為論斷之事項再予爭執，自無可 採。 　㈤再者，系爭專利說明書第[0011]段記載「物件資料庫201a、 客戶資料庫201b中的資料不可能很完整，因此如果無法在物 件資料庫201a、客戶資料庫201b查得的物件資料、客戶資料 ，其各自的物件狀態、客戶狀態均暫時認定為正常」，可知 系爭專利對於物件或客戶因相對資料庫無法查得時，可暫時 皆認定為正常，表示該物件或客戶實際亦可能為不正常。是 原審論明：系爭專利請求項1揭示「其中，依據該物件資料 庫中每個物件資料，該檢查模組無法查得相符於該委託要求 中該委託物件時，判定該委託物件的該物件狀態為正常」技 術特徵，亦即對於資料庫因未預載而無法進行比對核驗之客 戶或委託物件在無法判斷其是否正常或異常狀況下，均一概 預判為正常，並核發驗證碼，其結果與證據3所揭示先進行 實名認證，嗣後檢驗不論正常或異常均通知買賣雙方並公告 於平台供查閱之程序並無差異等語，並無不合，且原審已就 系爭專利該技術特徵與證據3為比對，並無判決不備理由及 理由矛盾情事。又原審僅在說明系爭專利該技術特徵與證據 3並無差異，非將「在無法判斷客戶狀態是否正常或異常狀 況下，均一概預判為正常」之內容界定於系爭專利請求項1 之意，自無對系爭專利請求項1認定錯誤可言。上訴意旨主 張系爭專利並未記載在無法判斷「客戶狀態」是否正常或異 常狀況下均一概預判為正常之技術特徵，原判決上述認定未 說明根據，有不依卷證資料之違法，又原判決未說明證據2 或證據3是否有揭示該技術特徵，而證據3不可能發生系爭專 利無法查得該委託物件之情形，是原判決有判決不備理由、 理由矛盾之違法云云，並無可採。 　㈥系爭專利請求項5係依附於請求項1之附屬項，進一步界定「 其中在經由該委託要求中所指定的該聯絡方式，利用該通訊 模組接收到來自該客戶設備所回傳的一委託條件確認之後， 該認證模組產生相對於該委託條件的一契約書。」技術特徵 。系爭專利請求項6係依附於系爭專利請求項4之附屬項，進 一步界定「其中更包括：一契約書資料庫，配置以儲存契約 書，每個契約書均至少具有該委託物件；其中，該認證模組 經由該通訊模組接收該客戶設備所回傳相符於該驗證碼的該 確認碼之後，將該檢查模組所接收的該委託要求儲存至該契 約書資料庫。」技術特徵。原審分別審酌證據2說明書第[00 46]段、第[0047]段揭示內容，認定證據2、3組合足以證明 系爭專利請求項5、6不具進步性，業已詳述其認定之依據及 得心證理由，經核並無不合。上訴意旨雖主張證據2是由「 承載方(即被請求簽約方）」確認「被承載方(即請求簽約方 )」的身份和權限後生成簽約信息，但系爭專利請求項5則是 由「客戶（即請求簽約方）」確認委託條件後產生契約書， 兩者的確認主體顯然不同，是證據2之「簽約信息」不同於 系爭專利請求項5之「契約書」云云。然對於所屬技術領域 中具有通常知識者，就其契約書之內容，本就須經由簽約雙 方確認，是契約書產生前之確認主體為誰，並不影響契約書 之產生，且依證據2摘要記載「採用本發明所述技術方案簽 約雙方可以迅速、即時、線上的建立起簽約關係，易於實現 ；當簽約資訊發生變化時，可以線上更新」、說明書第[002 5]段記載「……所述請求消息攜帶更新原因和簽約信息中的身 份信息」、說明書第[0026]段記載「根據簽約信息判斷是否 需要進行認證」，對於所屬技術領域中具有通常知識者可知 ，證據2之「簽約信息」本就可包含簽約之相關信息內容， 如上訴人所稱之「身份和權限」，是證據2之「簽約信息」 當可對應於系爭專利請求項5之「契約書」，原審認定並無 違誤。上訴意旨雖又稱證據2之簽約數據庫僅儲存「簽約信 息」，但系爭專利請求項6之契約書資料庫除了儲存「契約 書」之外，還儲存「委託要求」，且證據2並未揭示其「簽 約信息」會包括相當於系爭專利請求項6之「每個契約書均 至少具有該委託物件」云云。惟證據2說明書第[0047]段既 已揭示可儲存簽約信息的「簽約數據庫」、「簽約信息保存 模塊」，是將委託交易相關內容儲存以利後續相關作業或查 詢，本為所屬技術領域中之通常知識，並未能產生無法預期 之功效。是上訴人上開主張，均無可採。 　㈦系爭專利所述之物件資料庫係用以儲存複數物件資料，契約 書資料庫係用以儲存契約書，而證據2所揭示之簽約數據庫 包含簽約信息，對於所屬技術領域之通常知識者可知，證據 2所揭示之簽約信息當可包含對應之契約內容與相關物件， 即證據2之「簽約數據庫」當可包含系爭專利請求項1之「物 件資料庫」與系爭專利請求項6之「契約書資料庫」，且不 同屬性資料並非不能儲存在同一資料庫中。又除正常物件外 同時可儲存異常物件，亦為該發明所屬技術領域所普遍使用 之方式，是原審認定證據2的簽約數據庫可對應系爭專利「 物件資料庫」、「契約書資料庫」，並無違誤。上訴意旨主 張系爭專利請求項1之「物件資料庫」可同時儲存「正常」 物件與「異常」物件，證據2的簽約數據庫僅會儲存「正常 」物件，又系爭專利請求項6之「契約書資料庫」與系爭專 利請求項1之「物件資料庫」是不同屬性，原判決認定證據2 的簽約數據庫可對應「物件資料庫」、「契約書資料庫」有 判決未憑證據云云，並無可採。 　㈧上訴意旨復稱：系爭專利請求項1之線上簽約裝置之架構僅涉 及兩方，無需過多繁雜的第三方認證與涉及房屋買方，證據 2的簽約請求消息是與「移動網路」的使用合約，而非房地 產業的「房屋委託銷售之要求」，證據3是涉及多方的房地 產交易貸款方法，系爭專利請求項1與證據2、3相較可達到 以精實輕便架構並且有效率並具備一定程度正確性，自應具 進步性云云。然查，證據2說明書第[0045]段已揭示「所述 簽約請求消息攜帶被承載方的身份信息和要提供的業務類型 」，所述業務類型雖未明確揭示為房屋委託銷售，然該委託 內容之差異並不影響證據2已揭示可對應系爭專利請求項1之 相關內容。又系爭專利所提供之線上簽約裝置與方法，係為 解決目前房屋、汽車之交易仍須耗費時間在實體簽約大幅降 低交易效率之問題，而證據2揭露一種簽約系統，屬於網絡 通訊領域，可在線建立簽約關係，當訊息發生變化時，可在 線更新，亦可在線撤銷簽約關係，證據3則揭露一種利用中 間平台完成房產交易貸款之方法和系統，通過線上完成貸款 的申請以及跟蹤，為原審所認定之事實。是無論系爭專利、 證據2或證據3皆係利用網路架構之便利性實施委託交易之相 關行為，上訴人稱系爭專利之架構相對證據2、3省略繁雜程 序，則相對的其功能相較證據2、3自當屬有限，此乃架構精 簡及功能多寡間之取捨權衡，對於所屬技術領域中具有通常 知識者，並未能產生無法預期之功效，是上訴人以此主張系 爭專利具進步性，亦無可採。　 　㈨上訴意旨雖又主張系爭專利具有「事先篩選掉並非真正有意 委託銷售正常不動產物件的客戶」之有利功效，且系爭專利 預先建立物件資料庫及客戶資料庫，相較於證據3在接受賣 方委託物件後，必須對參與交易的各方進行實名認證，還要 等待房源核驗機構到物件現場進行實地審核後才能進行簽約 的做法，顯然更適用於線上簽約的實作，同時更有效率且更 能節省成本云云。然查，由前開系爭專利說明書第[0003]段 、第[0004]段、第[0005]段記載，可知於線上交易，可事先 篩選客戶、掌握客戶的行為，已為先前技術所常見之慣用手 段，然亦有不先篩選客戶而其後承擔交易上風險者，已如前 述。又依系爭專利說明書第[0007]段記載「為了克服習知技 藝所存在的問題，本發明提供一種線上簽約裝置與方法……透 過線上簽約，可以大幅度減少業務人員的工作量，避免了來 回奔波的時間，提高簽約的效率，爭取時效」，亦可知系爭 專利相較於先前技術僅係透過線上簽約裝置與方法，以減少 業務人員的工作量，提高簽約效率與爭取時效，是上訴人所 稱「事先篩選掉並非真正有意委託銷售正常不動產物件的客 戶」，對於所屬技術領域中具有通常知識者，並非有無法預 期之功效。又證據2說明書第[0047]段已揭示可儲存簽約信 息的「簽約數據庫」、「簽約信息保存模塊」，又證據3所 述參與交易的各方雖皆需認證、房源亦須待核驗機構到物件 現場進行實地審核，相較於系爭專利僅作線上資料確認，此 差異只是對於相關「人、物」資料查驗程度之不同，本就可 依實際需求而有不同選擇考量，況依系爭專利說明書第[001 1]段記載可知，系爭專利之物件資料庫與客戶資料庫的資料 亦非完整，是上訴人所稱系爭專利更適用於線上簽約的實作 、更有效率、更能節省成本，並非有無法預期之功效。原審 已詳述系爭專利不具進步性之理由，經核並無不合，對上訴 人前開有利功效之主張縱未詳述何以不足採，亦非屬判決不 備理由。上訴意旨據此主張原審未考量系爭專利上開功效， 亦未說明不採之理由，逕認定系爭專利不具進步性，為後見 之明，有判決不適用法規或適用不當、判決理由不備之違法 云云，並無可採。 ㈩綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，上訴 論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依修正前智慧財產案件審理 法第1條，行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判 決如主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 最高行政法院第二庭 審判長法官 陳　國　成　 法官　簡　慧　娟　　 法官　高　愈　杰 法官　林　麗　真 法官　蔡　如　琪 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　郁　芳

2024-12-26

TPAA-112-上-291-20241226-2

訴
臺灣桃園地方法院

違反廢棄物清理法等

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第272號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 劉吉恩 上列被告因違反廢棄物清理法等案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第43106號），本院判決如下： 　　主　文 劉吉恩共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款前段之非法清除廢 棄物罪，處有期徒刑壹年肆月。 　　事　實 一、劉吉恩於民國111年1月間，經由林佳慧之介紹，受不知情之 倪愷揚委託，從事址設桃園市○鎮區○○街00號之「三木-森飲 料店」（由倪愷揚之表弟李承恩【原名李楷傑】經營）店面 裝潢清拆工程。劉吉恩明知從事廢棄物清除業務者，應向直 轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請核 發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得受託清除廢 棄物業務，詎竟基於未依廢棄物清理法第41條第1項規定領 有廢棄物清除許可證文件，從事廢棄物清除之犯意，先於11 1年1月6日前之同年1月間某日，央請林佳慧介紹清運人員李 朝傑，嗣即委由與其具上開共同犯意聯絡之李朝傑駕駛車牌 號碼車牌號碼000-0000號貨車，將「三木-森飲料店」店面 拆除所生之事業廢棄物（石膏板等，下稱第一批廢棄物）運 離「三木-森飲料店」而清除之；後接續於111年1月7日某時 ，再以不詳代價僱用與其具上開共同犯意聯絡之某真實姓名 年籍不詳成年司機，駕駛車牌號碼不詳之貨車，將「三木- 森飲料店」店面拆除所生之事業廢棄物（廢石膏板、廢木材 、廢玻璃、排風管及垃圾等土木或建築廢棄物混合物，下稱 第二批廢棄物）運離「三木-森飲料店」而清除之。嗣該不 詳司機將前述第二批廢棄物擅自傾倒在劉濬瑋之妻朱芸杉所 有之桃園市○○區○○段000000000地號土地（地址：桃園市○○ 區○○里00鄰00號：傾倒範圍約27.6平方公尺）後逕自離去， 後劉濬瑋於111年1月27日巡察上開土地時，發覺上開棄置之 事業廢棄物並報警處理，經桃園市政府環境保護局（下稱桃 園環保局）人員前往上開土地稽查，始循線查悉上情。 二、案經劉濬瑋訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、訊據被告劉吉恩固坦承確曾於事實欄一所示時、地，受倪愷 揚之委託，從事「三木-森飲料店」店面拆除工作，且其並 未依規定領有廢棄物清除許可證文件，惟否認有何起訴書所 載犯行，辯稱：當時與倪愷揚談好的工作內容就只有店面拆 除，至於拆下來的東西，因為倪愷揚自己要負責清運，倪愷 揚有把清運費用匯給介紹清運人員的林佳慧，所以本案廢棄 物傾倒於棄置地點的事情與我無關云云。惟查： （一）111年1月27日晚間約10時許，劉濬瑋發現其妻朱芸杉所有 之桃園市○○區○○段000000000地號土地（地址：桃園市○○ 區○○里00鄰00號）遭人傾倒裝潢廢材料1小堆，並於廢棄 物中尋獲「三木-森飲料店」（址設桃園市○鎮區○○街00號 ）之廣告電話0000000000號，嗣桃園市政府環境保護局（ 下稱桃園環保局）於111年2月21前往桃園市○○區○○段0000 00000地號土地稽查，發現現場係棄置有廢石膏板、廢木 材、廢玻璃、排風管及垃圾等土木或建築廢棄物混合物， 而屬事業廢棄物，經丈量廢棄物面積約27.6平方公尺；劉 濬瑋在上開廢棄物中尋獲「三木-森飲料店」聯繫方式後 ，曾以臉書聯繫「三木-森飲料店」負責人李承恩，並將 上開廢棄物照片傳送與李承恩，經李承恩確認此為「三木 -森飲料店」店面拆除之廢棄材料，該廢棄材料係於111年 1月7日載離「三木-森飲料店」之事實，業據證人即告訴 人劉濬瑋、證人李承恩分別證述在卷，並有桃園市政府警 察局楊梅分局幼獅派出所員警111年2月21日職務報告、桃 園市中壢地政事務所土地所有權狀、桃園環保局環境稽查 工作紀錄表及所附稽查現場照片等件在卷可稽，首堪認定 。 （二）「三木-森飲料店」為李承恩所經營，於110年11月起規劃 結束營業，並覓工拆除店面。因李承恩之表兄倪愷揚從事 房地產工作，故李承恩即委託倪愷揚全權處理「三木-森 飲料店」店面拆清事宜，倪愷揚則請同業林佳慧介紹打除 業者，林佳慧遂介紹被告劉吉恩（對外以「元橙工程有限 公司經理劉虔松」之名義自居）與倪愷揚，而由倪愷揚與 劉吉恩自行聯繫工作內容。嗣劉吉恩即於110年11月間前 往「三木-森飲料店」現場勘估報價，與倪愷揚議定「三 木-森飲料店」拆除範圍後，即於111年1月間進行拆除作 業之事實，業據被告劉吉恩供承在卷，並有證人倪愷揚、 李承恩於警詢以迄本院審理中、證人林佳慧於本院審理中 之證述在卷可稽，另有元橙工程有限公司經理劉虔松之名 片、「三木-森飲料店」拆除現場照片存卷可參，是此部 分事實，亦堪認定。 （三）至被告劉吉恩固以前詞置辯，惟查：　　　 　 1、證人倪愷揚於本院審理中證稱：「被告是我同業林佳慧介 紹來從事『三木-森飲料店』的店面拆清工作，當初他是用『 劉虔松』這個名字。被告來現場報價的時候，報價是44,40 0元（含稅46,620元），也就是112年度偵字第8979號卷第 133頁那一張（下稱甲報價單）；事後傳給我們確定施工 的內容和金額，報價是90,900元（含稅95,445元），也就 是我在法院113年6月19日審理期日提出的那1張（本院卷 第101頁，下稱乙報價單）。報價單裡面就有包含拆除、 清運，報價單裡的『木作裝潢、稀酸鈣板清運』就是清運的 部分。最後一次被告門口清完，我才轉帳最後一筆款項給 他，因為我們那時候有去看現場，他還沒有清，我跟他說 清完我才結尾款，LINE上面的對話就是這個部分。」等語 在卷，並有甲報價單、乙報價單及證人倪愷揚所提其與「 劉虔松（清運水電木工）」之LINE對話紀錄截圖及匯款紀 錄（112年度偵字第8979號卷第137頁）在卷可稽。經查： （1）甲報價單為被告所製作一節，業據被告於本院審理中陳明在卷；乙報價單為被告於110年11月25日以「黃冠閎」名義所製作一情，則據被告於另案112年10月19日警詢筆錄中供承在卷，是證人倪愷揚所述上開甲、乙報價單均為被告為本案「三木-森飲料店」拆清事宜所製作一情，堪信屬實。而查，證人李承恩於本院審理中證稱：「111年間我把位在桃園市○鎮區○○街00號的『三木-森飲料店』結束營業，店面拆除事宜我委託表哥倪愷揚。整個過程我付了95,000元，我是剛開始還沒拆、報完價就拿錢出去。我當初在結束飲料店的時候，邊賣飲料、邊賣設備，我就把我賣多少錢寫下來，倪愷揚報完價他直接跟我收95,000元，所以我有當時手寫拆除清運的金額為95,000元的紀錄。拆除之後來載走東西的車子車號我有拍，是RAS-8079、KED-0162。我有跟倪愷揚說因為鄰居有反應，所以東西不要堆在上面，我一直追說東西不要堆在上面，所以他們一定要請車載走。」等語在卷，並有證人李承恩所提手寫「拆裝95,000」紀錄影本1張在卷可參，益徵證人倪愷揚所述本案「三木-森飲料店」拆清事宜，末係由被告以乙報價單之項目及金額（即90,900元，含稅95,445元）承接一節，堪信為真。是被告於本院審理中，翻異前詞否認上開乙報價單為其本人所製作云云，堪認僅係卸責之詞，要無足採。是以，觀諸被告與證人倪愷揚就「三木-森飲料店」店面拆清之甲、乙報價單議約歷程，無論是甲報價單或乙報價單，均包含「木作裝潢、稀酸鈣板清運」之項目，足認「木作裝潢、稀酸鈣板清運」等店面拆除所生廢棄物清運之事項，自始至終均包含在被告與證人倪愷揚之約定範圍內。另查，被告於另案違反廢棄物清理法案件之警詢中，就其開立與倪愷揚之估價單（報價單）內容，亦供稱：「我在開估價單的時候就有跟房仲表示，我沒有清除牌，估價單的清運費用是我另外還要請有執照的環保公司來清運。」等語在卷，而就上開報價單中所載清運費用，係被告需自行請清運公司負責清運一情供認不諱。基此，益徵證人倪愷揚前揭所證，當堪信符實，至被告空言辯稱其與證人倪愷揚僅約定由其進行「三木-森飲料店」之拆除，至拆除後之廢棄物清運係由倪愷揚自行處理云云，要無從逕採。 （2）再者，證人倪愷揚所提其與「劉虔松（清運水電木工）」 之LINE對話紀錄截圖（112年度偵字第8979號卷第137頁） ，該LINE對話紀錄所示「劉虔松（清運水電木工）」即為 被告本人、對話紀錄中「劉虔松（清運水電木工）」傳送 之「中國信託000000000000000」即為被告之帳戶等情， 除據證人倪愷揚證述如上，亦均為被告所不否認，是此部 分事實，亦堪認定。而查，依上述證人倪愷揚所提其與被 告即「劉虔松（清運水電木工）」之LINE對話紀錄截圖（ 112年度偵字第8979號卷第137頁）所示，證人倪愷揚曾於 111年1月6日晚間8時20分，傳訊詢問被告「貨車何時到」 ，被告隨後撥打語音與倪愷揚談話1分34秒，結束通話後 即傳送「中國信託000000000000000」予倪愷揚，倪愷揚 則回覆稱「記得門口都清完後請拍照給我確認後會幫你轉 帳，謝謝」，嗣於翌日即111年1月7日上午9時51分許，被 告傳訊詢問倪愷揚「你昨晚有拍門口哪些東西的照片嗎」 ，倪愷揚則再回覆稱「還沒載走不是嗎？」，被告旋即回 稱「我叫司機過去」、「有門口哪堆的照片嗎？」，足認 被告負有指示司機清運「三木-森飲料店」拆除後廢棄物 ，並向倪愷揚回報清運結果之責，且將「三木-森飲料店 」門口堆放之拆除物品清除完畢，更為倪愷揚支付被告本 案拆清工程尾款之條件。況證人倪愷揚確於111年1月7日 匯款3萬元至被告上開「中國信託000000000000000」帳戶 ，亦有前述匯款紀錄（112年度偵字第8979號卷第137頁） 存卷可參，足認證人倪愷揚所證被告依約清運「三木-森 飲料店」拆除後，其始以匯款方式支付尾款3萬元與被告 一節，堪認屬實。基此，益徵證人倪愷揚所證被告於事實 欄一所示時、地，依約非僅負責「三木-森飲料店」店面 拆除，更將拆除所生廢棄物清運完畢一情，堪信為真。 　2、況且，「三木-森飲料店」店面拆除所生事業廢棄物，除 本案棄置地點所查獲者外，另曾有其他石膏板廢棄物遭李 朝傑於111年1月6日某時，駕駛車牌號碼000-0000號貨車 載返家中暫存，嗣並棄置於某環保局垃圾車內，此據證人 李朝傑於另案違反廢棄物清理法案件之警詢中供述在卷， 並有桃園地檢署檢察官113年度偵字第8782號起訴書、本 院另案113年度審訴字第507號刑事判決書在卷可稽，堪以 認定。而查： （1）證人林佳慧於本院審理中證稱：「倪愷揚是房仲，他請我幫他介紹有無打除人員，我介紹了在庭被告劉吉恩，我丟LINE給他們相互聯絡，後來打除人員說他清運沒有清運，他說問我，我想說他就是問我有沒有清運，我就說有啊，就剛剛法庭上那個清運大哥李朝傑，我說不然你們自己聯繫就好。倪愷揚並沒有匯給我清運的錢，帳戶都查得到。」等語在卷，而就本案係被告劉吉恩與其聯繫，向其表示需要清運人員，其即介紹李朝傑與被告一節證述明確，所證核與被告於另案違反廢棄物清理法案件之警詢中供稱「（警：現警方提示照片，兩部貨車車牌000-0000及RAS-8079照片，是否為該工程所拆除的各式裝潢建材等廢棄物之清運車輛？該交通工具屬何人所有？）對，是這兩臺車來清運……，是何人所有我不清楚，是我聯絡我朋友小慧處理。」而自述清運車輛係其聯絡林佳慧而出現一情，互核一致。經查，林佳慧與倪愷揚係同業關係，原即彼此相識，被告劉吉恩甚且係經林佳慧介紹後始與倪愷揚認識，故倘被告劉吉恩僅負責「三木-森飲料店」店面拆除工作，而拆除所生廢棄物之清運係由倪愷揚、林佳慧自行聯絡處理，則倪愷揚大可自行聯繫林佳慧，請林佳慧介紹清運人員即可，殊無竟需由被告劉吉恩出面請林佳慧介紹清運人員至「三木-森飲料店」清除廢棄物之必要。基此，更足認被告劉吉恩於本案中非僅負責「三木-森飲料店」店面拆除，其就拆除所生廢棄物更肩負自行或覓人清運之責，至為明確。是以，被告劉吉恩既係全權負責清運「三木-森飲料店」店面拆除所生事業廢棄物之人，並確曾聯繫林佳慧介紹其清運人員李朝傑為其清除「三木-森飲料店」部分石膏板廢棄物，是本案載送清除「三木-森飲料店」店面拆除所生事業廢棄物並棄置於本案查獲地點之舉，當堪認亦係被告劉吉恩覓人所為，即屬昭然。至本案證人李承恩固攝得「三木-森飲料店」拆清現場有車牌號碼000-0000號貨車1輛，惟證人李承恩於本院審理中自稱曾有3、4台車陸續前往「三木-森飲料店」清運，且「三木-森飲料店」拆除所生廢棄物確曾遭棄置於本案棄置地點以外處所，此業如前述，是本案尚難僅憑車牌號碼000-0000號貨車曾出現在「三木-森飲料店」現場之事實，即驟認認駕駛車牌號碼000-0000號貨車載送「三木-森飲料店」裝潢廢材之人，即係載送本案經查獲之事業廢棄物並棄置於本案棄置地點之人，附此敘明。 （2）至證人李朝傑於本院審理中，固表示對在庭被告劉吉恩並 無印象，並指稱其前往「三木-森飲料店」清除廢棄物時 ，係「一位穿得像房仲的人給我現金」云云。惟證人李朝 傑於本院審理中，曾當庭指認在「三木-森飲料店」見過 倪愷揚及本案告訴人劉濬瑋，並稱劉濬瑋係在工地現場走 動，並曾與其就「基本上要處理什麼東西」有所交談，且 應該是劉濬瑋支付其現金云云。然查，證人李朝傑抵達「 三木-森飲料店」時，被告劉吉恩曾與之照面之事實，業 據被告於本院審理中供述明確；而劉濬瑋為本案告訴人， 與「三木-森飲料店」素無瓜葛，並無於該店面拆清時出 現在該店內之可能，是證人李朝傑就確曾與其見面之被告 ，證稱並無印象，就未曾出現在「三木-森飲料店」現場 之告訴人，反證稱曾與之對話並向之收取現金，足認證人 李朝傑於本院審理中所證上情，顯均與事實有悖，是證人 李朝傑上揭所證，其憑信性顯有疑義，要無足採。 二、綜上所述，本件事證明確，被告劉吉恩犯行洵堪認定，應予 依法論罪科刑。 三、核被告劉吉恩所為，均係犯廢棄物清理法第46條第4 款前段之未依同法第41條第1 項規定領有廢棄物清除文件從事廢棄物清除罪。檢察官起訴書所犯法條，誤載被告係「違反廢棄物清理法第46條第4款之未依規定領有廢棄物『處理』許可文件，從事廢棄物清除」，惟嗣經到庭實施公訴之檢察官當庭更正，附此敘明。另按集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型。觀之廢棄物清理法第46條第4款前段之規定，可知立法者已預定廢棄物之清除行為通常具有反覆實行之性質，是此罪之成立，本質上即具有反覆性，而為集合犯，是被告劉吉恩基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆從事廢棄物之清除事務，社會通念上於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，則於刑法評價行為概念上，即屬集合犯，而為包括之一罪，是其於事實欄一所為，當僅成立非法清除廢棄物罪1罪。至起訴書固未敘及被告劉吉恩與李朝傑共同未依規定領有廢棄物清除許可證文件，從事「三木-森飲料店」事業廢棄物清除（亦即清除第一批廢棄物）之事實，惟此部分之犯行與原起訴之犯罪事實具集合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，復經本案公訴檢察官於113年7月26日補充理由書暨調查證據聲請書中就該犯行敘明甚詳，並提出桃園地檢署113年度偵字第8782號起訴書（該起訴書載稱被告劉吉恩涉犯違反廢棄物清理法之犯行，由本院以本案審理中）、本院113年度審訴字第507號刑事判決書及被告劉吉恩、證人林佳慧、證人李朝傑另案警詢時之證述為佐，本院於審理中並告知被告此部分之犯罪事實及罪名，且傳喚證人林佳慧、李朝傑到庭證述，予被告詰問、辯論機會，而無礙被告防禦權之行使，是本院就此部分犯行自應併予審究，附此敘明。被告劉吉恩就清除第一批廢棄物部分之犯行，與李楷傑間；就清除第二批廢棄物之犯行，與某真實姓名年籍不詳之成年貨車司機間，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告劉吉恩以如事實欄一所示方式清除「三木-森飲料店」店面拆除後所生事業廢棄物，並濫行棄置於他人土地，惡性非輕，且犯後矢口否認犯行、設詞飾卸，犯後態度非佳，又被告於本件案發前，曾因另多次犯偽造文書等他罪，經法院先後判處有期徒刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，兼衡其本案犯罪期間非長、所清除者僅為同一商家之廢棄物，及其本次清除之廢棄物數量等犯罪情節，暨其於本院審理中自述高中畢業之智識程度、從事工地工程事業之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。 四、本案被告劉吉恩係以乙報價單之項目及金額（即90,900元， 含稅95,445元）承接本案「三木-森飲料店」拆清事宜，報 價中包含店面拆除所生事業廢棄物之清運費用，而被告本身 並無清運人員，故上述事業廢棄物係被告委託共同正犯李朝 傑及真實姓名年籍不詳之成年司機負責清運等節，業據本院 認定如上。是被告劉吉恩既係另行雇工清運「三木-森飲料 店」之事業廢棄物，而需支付所雇人員清運費用，是尚難認 本案被告自倪愷揚處受領之犯罪所得即清運費用仍為其本人 所保有。故本案尚無從認定被告劉吉恩因犯未依規定領有廢 棄物清除文件從事廢棄物清除罪而有犯罪所得，自無由宣告 沒收，附此敘明。 五、不另為無罪諭知 （一）公訴意旨另略以：被告劉吉恩除前揭經本院論罪科刑之犯 行外，其於事實欄一所示清除第二批廢棄物並傾倒在劉濬 瑋之妻朱芸杉所有之桃園市○○區○○段000000000地號土地 （地址：桃園市○○區○○里00鄰00號：傾倒範圍約27.6平方 公尺）之舉，係意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意 為之。因認被告此部分所為，另涉犯刑法第320條第2項之 竊佔罪嫌。 （二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例）。又刑 法第320條第2項之竊佔罪，必須行為人基於竊佔之犯意， 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產， 即須將他人不動產，意圖不法利益，私擅佔據歸於自己或 第三人支配之下，而侵害他人支配權者，始克相當，（臺 灣高等法院高雄分院94年度上訴字第701號刑事判決意旨 參照）；又「單純棄土，乃拋棄傾倒廢土之意，並無事實 上管領力，亦不構成竊佔罪。」（臺灣高等法院85年度上 訴字第3835號刑事判決意旨參照）。經查，本案檢察官就 被告劉吉恩於事實欄一所示時、地，對受其指示清除「三 木-森飲料店」第二批廢棄物之不詳司機係未經同意而將 該廢棄物傾倒於他人所有土地上一節，是否有所指示或事 先知情而同意，均未見舉證；況依桃園環保局環境稽查工 作紀錄表所附稽查現場照片觀之，本案傾倒第二批廢棄物 之不詳司機，係將該廢棄物直接傾倒在上述土地後即行離 去，是亦難認被告或受其指示之該清運司機有何將該土地 私擅佔據歸於自己或第三人支配，建立事實上管領力而侵 害他人支配權之情，所為尚與竊佔罪之構成要件有間，是 此部分核屬不能證明被告劉吉恩犯罪。惟公訴意旨認前揭 犯行如成立犯罪，與前經本院論罪科刑之違反廢棄物清理 法犯行，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳寧君到庭執行職務、檢察官高健祐提起公訴。 中　　華　　民　　國　　113　 年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二十庭審判長法　官　林蕙芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張羿正 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳布衣 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　范升福 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 附錄本案論罪科刑法條： 廢棄物清理法第46條 有下列情形之一者，處1年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1千5百萬元以下罰金： 一、任意棄置有害事業廢棄物。 二、事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處 理或再利用廢棄物，致污染環境。 三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。 四、未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從 事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可 文件內容貯存、清除、處理廢棄物。 五、執行機關之人員委託未取得許可文件之業者，清除、處理一 般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託。 六、公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人 員未處理廢棄物，開具虛偽證明。

2024-12-26

TYDM-113-訴-272-20241226-2

家上
臺灣高等法院

夫妻剩餘財產分配等

臺灣高等法院民事判決 112年度家上字第105號 上訴人即附 帶被上訴人 張伃果 訴訟代理人 丁威中律師 複 代理人 趙耀民律師 賴承恩律師 蔡韋白律師 被上訴人即 附帶上訴人 范丞東 訴訟代理人 曾彥峯律師 複 代理人 林士淳律師 上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配等事件，上訴人對於中華民 國111年12月19日臺灣桃園地方法院109年度婚字第348號第一審 判決提起上訴，並為聲明之減縮，被上訴人提起附帶上訴，本院 於113年12月4日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲 請，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣一百六十四萬二千七百五十元，及 自民國一一○年八月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 其餘上訴駁回。 附帶上訴駁回。 第一(除減縮部分外)、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八十 五，餘由上訴人負擔；附帶上訴部分由被上訴人負擔。 本判決所命給付，於上訴人以新臺幣五十四萬八千元供擔保後得 假執行；但被上訴人如以新臺幣一百六十四萬二千七百五十元為 上訴人預供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 壹、程序方面 　　按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事 訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項但書第3款自明。 上訴人即附帶被上訴人(下稱上訴人)於原審請求被上訴人即 附帶上訴人(下稱被上訴人)給付夫妻剩餘財產差額半數新臺 幣(下同)145萬6,446元本息，嗣於上訴後，減縮請求金額為 143萬4,139元本息(見本院卷一第55、102頁)，核與前開規 定相符，應予准許。 貳、實體方面　　 一、上訴人主張：㈠兩造於民國95年10月7日結婚，因被上訴人患 有不孕症，又不願考慮捐精或領養等方式以維繫家庭圓滿， 反而對伊感情日益疏離，兩造長達8年無性生活，伊嗣並發 現被上訴人購買壯陽藥，有召妓行為，且與召妓結識之泰國 女子(下稱甲女)親密交往、出遊，多次匯款供養該女，致使 兩造間夫妻情份盡失。伊於109年5月8日訴請離婚，於同年6 月30日經原審法院調解離婚成立。因被上訴人違反婚姻忠誠 義務，破壞夫妻共同生活之圓滿，伊痛苦不堪，已侵害伊基 於配偶之身分法益情節重大，爰依民法第184條第1項前段或 後段、第195條第1項、第3項之規定，請求被上訴人給付精 神慰撫金新臺幣(下同)50萬元，及自110年8月3日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息；㈡兩造未約定夫妻財產制 ，於基準日即109年5月8日之婚後財產各如附表一、二上訴 人主張欄所示，爰依民法第1030條之1第1項之規定，請求被 上訴人給付伊143萬4,139元，及自110年8月3日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息；併願供擔保請准宣告假執行 (上訴人減縮起訴聲明部分，非本院審理範圍，茲不贅述)。 二、被上訴人則以：㈠伊並無上訴人所指召妓行為，伊係於網路 交友軟體認識甲女，因甲女需清償母親醫療費用及供弟弟創 業所需而貸予款項，非上訴人所指供養情形，且伊與甲女並 無逾越男女分際之行為。㈡兩造於基準日之婚後財產如附表 一、二被上訴人抗辯欄所示，伊婚後消極財產大於積極財產 ，並無剩餘財產可供分配。㈢如認上訴人請求精神慰撫金或 夫妻剩餘財產分配為有理由，因兩造經調解離婚後，伊仍於 109年6月起至111年4月止，每月匯款4萬元代上訴人清償其 以婚前所購買之桃園市○○區○○路000號6樓房地(下稱系爭房 地)設定抵押，向花旗商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀 行)申辦之房屋貸款總計92萬元，上訴人係屬無法律上原因 而受利益，伊得以對被上訴人之該不當得利債權抵銷之等語 ，資為抗辯。 三、原審(減縮部分除外)為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服 ，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付 上訴人193萬4,139元，及自110年8月3日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被 上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就原審判准抵銷部分 提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：原判決不利於被上訴人部 分廢棄。 四、兩造就下列事項不爭執，堪信為真實(見本院卷二第34頁)。 　㈠兩造於95年10月7日結婚，上訴人於109年5月8日訴請離婚， 兩造於同年6月30日就離婚部分調解成立。 　㈡本件夫妻剩餘財產分配計算之基準時點為109年5月8日。 　㈢兩造就婚後財產主張及抗辯如附表一、二所示。 五、本院之判斷 　㈠上訴人請求精神慰撫金部分 　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法 侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操， 或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上 之損害，亦得請求賠償相當之金額。此項規定，於不法侵害 他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大 者，準用之，民法第184條第1項、第195條第1項前段、第3 項分別定有明文。又婚姻係以經營共同生活之目的，成立具 有親密性及排他性之永久結合關係（釋字第748號解釋意旨 參照）。而配偶互守誠實，為確保其共同生活之圓滿安全及 幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義 務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸 福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高 法院55年台上字第2053號判決意旨參照）。是有配偶之人與 他人交往，或知他人有配偶而仍與之交往，如其互動方式已 逾一般社會通念所能容忍之範圍，達破壞婚姻共同生活之圓 滿安全及幸福之程度，該第三者與不誠實之配偶，均屬侵害 配偶身分法益而情節重大。 　⒉上訴人主張被上訴人有召妓行為，且與甲女親密交往等情， 業據其提出被上訴人通訊軟體對話紀錄、被上訴人與甲女照 片、匯款訊息為證（見原審卷一第57至59、61至169頁反面 ）。被上訴人抗辯：伊雖有購買壯陽藥，但無召妓，且涉及 情色話題之通訊軟體內容為廣告，伊與甲女經由交友軟體認 識，並無踰矩行為云云。惟查： 　⑴依被上訴人與「Lin(Vip熟客專區)」、「隨心所欲」之對話 紀錄，除可見對方陸續傳送小姐性服務之方式及價格、穿著 暴露女子照片外，被上訴人並有與對方討論價格、詢問可否 外送小姐至中壢等對話；且由對方傳送地點照片後稱「哥我 安排好了，小姐在這唷」，被上訴人回稱「OK」，及被上訴 人於詢問小姐價格後，表示「送來我家」，對方回覆「可以 」等內容，顯與被上訴人抗辯單純為其手機廣告訊息云云不 符，而與上訴人所主張之被上訴人有召妓行為合致。 　⑵再依被上訴人與甲女之對話紀錄，甲女與被上訴人均稱對方 為「寶貝」，彼此談論生活情況且互動頻繁，甲女並有「我 愛你」、「吻我」、「你先睡我也很想你」、「我喜歡和你 一起散步」、「我很想你」、「(傳送女子穿著內褲照片)我 要買這件衣服去和你睡覺」等語，被上訴人亦有「好想見你 喔」、「我想吃你」、「我喜歡你」、「你什麼時候要結婚 …我娶你的時候，你願意嗎」、「你來我身邊，我照顧你」 、「親一個」、「我很愛你」、「親愛的，我想你」等語； 雙方並談論是被上訴人去泰國，或甲女到臺灣；甲女向被上 訴人表示需要修車費用、母親醫療費用等，被上訴人亦匯款 給甲女；另雙方對話紀錄中，可見甲女多次傳送其穿著裸露 躺臥或坐在床上照片給上訴人；再參佐上訴人所提出照片， 可見被上訴人與甲女多次出遊，照片中被上訴人與甲女身體 緊靠，並有一起躺在床上之行為等情狀，足認被上訴人與甲 女關係親密，確有交往，已非普通男女友人間之一般社交互 動，是被上訴人前開所辯，並非可採。 　⑶綜觀上開事證，堪認被上訴人除有召妓行為外，其與甲女之 交往關係已逾越正常男女交往分際，顯然已違反被上訴人基 於婚姻關係應負之忠誠義務，自屬侵害上訴人之配偶身分法 益情節重大。是被上訴人主張依民法第184條第1項前段、第 195條第1項前段、第3項規定，請求被上訴人賠償精神慰撫 金，洵屬有據。上訴人依民法第184條第1項後段為同一請求 部分，即毋庸審究，併予敘明。 　⒊按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之 程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當，自 應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位 、經濟狀況等關係決定之（最高法院85年度台上字第460號 判決參照）。本院審酌兩造婚姻期間被上訴人自營汽車保養 廠、上訴人未外出任職，兩造之財產情況如稅務電子閘門財 產所得調件明細表(見原審卷一第13至16、18至21頁)及附表 一、二「本院認定」欄所示，並衡以兩造自95年10月結婚， 被上訴人之前開侵權行為態樣、上訴人精神上所受痛苦程度 ，及其因此提起離婚訴訟等一切情形，認上訴人得請求賠償 之精神慰撫金以30萬元為適當，兩造各爭執前開金額過低或 過高云云，均無可採。至被上訴人抗辯上訴人自陳兩造8年 無性生活，被上訴人卻於108年4月發現上訴人包包中有保險 套，兩造因此爭執云云，雖提出照片為證(見原審卷一第252 頁正反面)，惟為上訴人所否認，由該照片亦無從認上開物 品為上訴人所有，難認被上訴人之抗辯為真；又兩造婚姻縱 有破綻，上訴人本於婚姻關係存續之權利亦應受法律保障， 被上訴人是項抗辯，無從採以為有利於被上訴人之認定。 　㈡上訴人請求夫妻剩餘財產差額分配部分 　⒈上訴人之婚後財產部分 　⑴兩造對於上訴人於基準日有如附表一編號1至12、14至16、18 至21、25、28、30至31所示婚後財產不爭執(即兩造不爭執 事項㈡)。 　⑵就附表一編號13、17部分 　　上訴人主張附表一編號13、17所示保單係以訴外人即其父親 張○○之遺產所購買，固據其提出張○○遺產稅免稅證明書(下 稱免稅證明書)、遺產繼承分割協議書(下稱分割協議書)、 價金履約專戶明細暨點交證明書(下稱履約專戶證明書)、上 訴人華南銀行存摺封面及內頁影本(下稱上訴人華南銀行帳 戶或存摺明細)、投保紀錄為證(見原審卷一第245頁、本院 卷一第51、173至181頁)。由前開免稅證明書、分割協議書 、履約專戶證明書、上訴人華南銀行存摺明細，可見張○○所 遺桃園市○○區○○路000○0號4樓房地由上訴人、訴外人張○○、 吳○○各分得應有部分1/3，嗣該房地於107年間出售後，上訴 人分得227萬餘元，於107年8月8日匯入上訴人華南銀行帳戶 。參佐國泰人壽保險股份有限公司(下稱國泰人壽公司)109 年12月2日函附上訴人保險契約狀況一覽表(見原審卷一第22 9至230頁反面)及前開上訴人華南銀行存摺明細、投保紀錄 ，可知附表一編號13保單為107年8月15日投保，已於同年月 20日以上訴人華南銀行帳戶金錢繳納完畢，則上訴人主張該 保單為其以張○○遺產出售款所繳納，為無償取得，應屬可採 ；而附表一編號17保單雖亦為107年8月15日投保，但其於同 年月20日僅繳納第一期保費10萬0,232元，之後於每年8月15 日扣款10萬0,232元至今，上訴人所提前開證據雖可證明第 一筆保費為其以張○○遺產出售款所繳納，但其並未舉證證明 第二筆保費10萬0,232元(即基準日前之108年8月15日應繳納 保費，由本院卷一第181頁投保紀錄可推知)亦出於張○○遺產 ，故依上訴人就附表一編號17保單於基準日前各以無償取得 金錢及婚後財產繳納保費之比例，認附表一編號17保單於基 準日之價值，應以保單價值準備金半數即2萬5,063元【計算 式：5萬0,125元×1/2＝2萬5,063元，元以下四捨五入，下同 】計算。 　⑶就附表一編號22部分 　　被上訴人雖不爭執上訴人於基準日有附表一編號22之貸款債 務，惟抗辯該筆貸款為上訴人婚前債務之變形等語。經查： 　①上訴人於兩造婚前以系爭房地設定抵押權，向台新國際商業 銀行(下稱台新銀行)貸款，該筆債務於兩造結婚時尚有377 萬元未清償，此有台新銀行110年3月8日函附上訴人貸款明 細(下稱台新銀行貸款明細)可參(見原審卷一第290至291頁) 。又上訴人於兩造婚後101年10月30日以系爭房地設定抵押 權轉向花旗銀行貸款309萬元(下稱花旗第一筆貸款)，其中2 82萬5,933元用以清償台新銀行貸款完畢；上訴人再於103年 4月18日向花旗銀行貸款340萬元(下稱花旗第二筆貸款)，其 中286萬6,170元用以清償花旗第一筆貸款完畢；上訴人復於 104年11月15日向花旗銀行貸款492萬元(下稱花旗第三筆貸 款)，其中306萬9,758元用以清償花旗第二筆貸款完畢，有 系爭房地之土地、建物登記公務用謄本、台新銀行貸款明細 、花旗銀行110年3月8日函附綜合月結單可參(見原審卷一第 214至217、292、293至301-1頁)。 　②上訴人主張花旗第一筆貸款、第二筆貸款、第三筆貸款增貸 金額(即309萬元與282萬5,933元之差額26萬4,067元、340萬 元與286萬6,170元之差額53萬3,830元、492萬元與306萬9,7 58元之差額185萬0,242元)均由被上訴人自行持上訴人提款 卡提領或由上訴人匯至被上訴人帳戶供其使用云云。就上訴 人主張被上訴人自行提領上訴人金錢部分，為被上訴人所否 認，上訴人亦無任何舉證，其此部分主張，難認可採；而被 上訴人並不爭執上訴人於104年10月、105年3月匯款80萬元 、50萬元至其帳戶，並提出之被上訴人華南商業銀行帳戶存 款往來明細表暨對帳單(下稱華南銀行對帳單)為憑(見本院 卷二第53頁、卷一第290至291頁)，然系爭房地之貸款於兩 造婚後均由被上訴人支付，此有被上訴人華南銀行對帳單足 憑(見本院卷一第271至318頁)，併參上訴人於兩造婚前以系 爭房地設定抵押權向台新銀行貸款尚有377萬元未清償，而 上訴人婚後以系爭房地設定抵押權向花旗銀行轉貸，除已清 償台新銀行貸款，其於基準日對花旗銀行之貸款債務僅餘32 4萬3,330元，則被上訴人婚前之系爭房地貸款雖有轉貸及增 貸情況，並未增加其婚前債務之數額，是被上訴人抗辯附表 一編號22所示貸款金額，屬上訴人婚前台新銀行貸款之變形 ，為上訴人之婚前債務，不應列入其婚後債務等語，應屬可 採。 　③至被上訴人所經營之○○輪胎有限公司(下稱○○公司)雖於105年 11月1日以系爭房地設定第二順位抵押權向華南銀行貸款， 有上訴人提出之土地、建築改良物抵押權設定契約書可憑( 見本院卷一第53頁)，然此部分貸款，業經被上訴人清償完 畢，有華南銀行內壢分行113年7月8日函暨所附之房地產鑑 定表、放款戶清償帳號資料查詢單、放款交易明細帳可稽( 見本院卷一第389至401頁)，自非屬上訴人於基準日之債務 。 　⑷就附表一編號23、24、26、27、29、32部分 　　被上訴人抗辯上訴人於基準日前之109年2月6日以保單借款 、於同年月13日向銀行貸款附表一編號23、24、26、27、29 、32所示金額，係惡意減少其財產，應依民法第1030條之3 第1項前段規定追加計算，為上訴人所否認。經查： 　①上訴人於基準日有附表一編號23、24、26、27、29、32所示 保單質借及銀行貸款債務，為兩造所不爭執。其中附表一編 號23、26所示借款為以附表一編號6、13所示保單借得，又 附表一編號6所示保單為上訴人以訴外人即其胞兄張○○之保 險身故理賠金所投保，為其無償取得財產，已為被上訴人於 本院所不爭執(見本院卷一第148頁)，附表一編號13所示保 單為被上訴人以張○○遺產出售款繳納保費，亦為無償取得， 業經本院認定於前，是前開保單既不列入上訴人婚後財產， 以前開保單質借之附表一編號23、26所示金錢，亦非上訴人 婚後債務，自無從依民法第1030條之3第1項規定追加計算。 另附表一編號17所示保單為上訴人以受贈自張○○遺產及婚後 財產各給付基準日前之半數保費，亦如前述，故附表一編號 29所示保單質借金額應以半數即5萬7,500元列入上訴人婚後 債務。附表一編號24、27所示婚後債務11萬元、44萬3,000 元，附表一編號29所示保單質借應列入之婚後債務5萬7,500 元，均係上訴人於109年2月6日貸得，附表一編號32所示婚 後債務56萬8,013元則係同年月13日貸得，有國泰人壽公司1 10年6月28日函附之上訴人保單借款明細表、貸款契約書、 國泰世華銀行放款明細表足憑(見原審卷一第33頁、本院卷 一第257至263頁)，則上訴人之婚後財產於109年2月至基準 日約3個月間減少合計117萬8,513元【計算式：11萬元(編號 24)＋44萬3,000元(編號27)＋5萬7,500元(編號29之半數)＋56 萬8,013元(編號32)＝117萬8,513元】。 　②上訴人主張其係因婚姻期間每月自己生活費及孝親費各需2萬 5,000元，被上訴人僅於105年12月2日、108年3月9日匯款2 萬元、1萬5,000元給上訴人，上訴人只能向友人借款，且於 109年3月15日搬離兩造處所後，亦需支出生活開銷及孝親費 ，故上開保單借款及銀行貸款係為支應生活費、孝親費、返 還借款云云。就上訴人主張有支付孝親費或向友人借款部分 ，並無提出任何佐證，難認有據。而就上訴人於婚姻期間所 需生活費部分，被上訴人抗辯其按月提供上訴人1萬5,000元 至2萬5,000元，並提出○○公司華南銀行內壢分行存摺封面及 內頁影本為證(見本院卷一第339至373頁)，由前開存摺內頁 影本，可見被上訴人於105年3月至106年4月間(除105年5月 外)按月匯款2萬元、於106年11月至107年11月間按月匯款2 萬5,000元、於108年1月至同年6月間按月匯款1萬5,000元給 上訴人，上訴人亦無任何舉證證明被上訴人按月提供至少1 萬5,000元不足以支付其生活所需，故108年7月起至兩造同 住系爭房地期間，上訴人生活費用應以1萬5,000元計算。又 兩造不爭執上訴人於109年3月15日搬出系爭房地(見本院卷 一第405頁、卷二第32、84頁)，考量上訴人遷出後須另行支 出居住相關費用，參考行政院主計處家庭消費支出結構按消 費型態分資料(見本院卷二第23至24頁)，與居住相關之住宅 服務水電瓦斯及其他燃料、家具設備及家務服務占家庭消費 支出比例約為27%，則上訴人遷出系爭房地後需增加此部分 比例之生活開支，被上訴人亦對於兩造未同住後之上訴人生 活費以2萬5,000元計算不爭執(見本院卷二第33頁)，故上訴 人於109年3月15日搬出系爭房地至基準日之生活費用應以2 萬5,000元計算。基此，被上訴人於108年7月至基準日間所 需生活費用合計應為17萬1,129元【計算式：(108年7月至10 9年3月14日同住期間)1萬5,000元×(8＋14/31)月＝12萬6,774 元)，(109年3月15日至同年5月7日未同住期間)2萬5,000元× （17/31＋1＋7/31）月＝4萬4,355元，12萬6,774元＋4萬4,355 元＝17萬1,129元】。上訴人以保單質借及銀行貸款所取得之 上開117萬8,513元，扣除上訴人所需生活費用17萬1,129元 ，短少金額為100萬7,384元。觀諸上訴人於起訴狀自陳兩造 婚姻長期存有破綻(見原審卷一第3至5頁)，其於同年5月8日 提起本件離婚及夫妻剩餘財產分配訴訟前之3個月以保單質 借或向銀行貸款上開金額，又未能證明除上開生活費用外之 其他合理原因，堪認其確係為減少被上訴人對於剩餘財產之 分配，而故意借款增加債務，被上訴人抗辯應就上開100萬7 ,384元部分依民法第1030條之3第1項規定追加計算，應屬可 採，逾此部分，則無理由。 　⑸綜上，上訴人之婚後財產如附表一本院認定欄所示，合計為1 8萬2,778元。 　⒉被上訴人婚後財產部分　　 　⑴兩造對於被上訴人於基準日有如附表二編號1至15所示婚後財 產不爭執(即兩造不爭執事項㈡)。 　⑵被上訴人抗辯其於基準日有附表二編號16所示對訴外人即其 父母甲○○、乙○○之債務，固據其提出郵政跨行匯款申請書、 匯款委託書為證(見原審卷一第253頁、第254頁正反面、第2 58頁、第255頁正反面至第256頁)，由前開郵政跨行匯款申 請書、匯款委託書，固可證明甲○○於96年12月17日匯款200 萬元給訴外人范○○，於100年7月22日、102年5月24日各匯款 30萬元給被上訴人，於105年5月4日匯款50萬元給○○公司， 乙○○於104年10月14日、105年3月7日分別匯款100萬、80萬 至○○公司，於108年11月5日匯款50萬給被上訴人，但並無從 證明匯款之原因究竟為何。 　⑶證人甲○○於本院證稱：伊於96年12月17日匯款給范○○，是因 為被上訴人要買汽車保養廠，於100年7月22日、102年5月24 日各匯款30萬元給被上訴人，於105年5月4日匯款50萬元給○ ○公司都是因為被上訴人跟伊借錢說要周轉，都沒有約定何 時還款，也沒有約定利息，也都還沒有還款，從96年第一次 匯款迄至本院作證時伊沒有跟被上訴人要過錢等語(見本院 卷一第193至197頁)；證人乙○○證稱：伊於104年10月14日、 105年3月7日分別匯款100萬、80萬至○○公司，於108年11月5 日匯款50萬給被上訴人，都是因為被上訴人跟伊借錢，都還 沒有還，因為被上訴人沒有錢還，他揹債怎麼有錢還等語( 見本院卷一第198至202頁)。證人甲○○、乙○○雖證稱係借款 ，但其等為被上訴人父母，所證本難遽信，且其等均未與被 上訴人約定還款，被上訴人陸續借款最長時間達約17年、最 短逾8年，證人亦從未向被上訴人要求還款，且在被上訴人 完全未清償之情形下，猶陸續匯付款項予被上訴人、○○公司 ，併參甲○○證稱：「(如果被上訴人沒有還錢，如何處理？) 我有什麼打算？自己的兒子理論上應該會負責任把錢還我」 ，乙○○證稱：「(如果范丞東無法還款，證人有何打算？)要 看他自己。」等語(見本院卷一第197、202頁)，可見甲○○、 乙○○對於被上訴人不還款，並無任何收回前開款項之相應積 極作為，難認有收回前開款項之意思，自難據該2證人證詞 認定其等係基於與被上訴人之借貸合意而匯付金錢。被上訴 人抗辯其與甲○○、乙○○有前開消費借貸關係云云，應屬不能 證明。 　⑷綜上，被上訴人之婚後財產如附表二本院認定欄所示，合計 為286萬8,278元。 　⒊上訴人之婚後財產合計為18萬2,778元，被上訴人之婚後財產 合計為286萬8,278元，上訴人得請求兩造剩餘財產差額之半 數為134萬2,750元【計算式：(286萬8,278元-18萬2,778元) ×1/2＝134萬2,750元】。 　㈢被上訴人主張抵銷部分 　　被上訴人以其於兩造離婚後之109年6月至111年4月止，每月 匯款4萬元代為償付上訴人花旗第三筆貸款債務合計92萬元 ，其得依民法第179條規定請求上訴人返還不當得利之債權 ，與上訴人之請求互為抵銷云云，固提出其華南銀行存摺封 面及內頁影本為證（見原審卷二第160至171頁）。然按民法 第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害 者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者 ，亦同」，則不當得利請求權以無法律上之原因而受利益， 致他人受損害為要件，觀諸該條規定至明。上訴人已稱縱認 被上訴人係代上訴人清償債務，被上訴人亦取得花旗銀行對 上訴人之債權等語(見本院卷一第65、147頁、卷二第68頁) ，被上訴人仍確認該應抵銷部分之請求權基礎為不當得利( 見本院卷二第83頁)，以被上訴人為花旗第三筆貸款之保證 人，有花旗銀行房屋抵押貸款/新自由年代借款暨擔保透支/ 自由年代借款約定書可憑(見原審卷二第13至16頁)，則依民 法第749條規定，被上訴人於代償之限度內取得對上訴人之 債權，自難謂受有損害，上訴人所負之債務亦未因此而消滅 ，自難謂受有利益，核與不當得利請求權之要件不符，是被 上訴人以其對上訴人有不當得利請求權為抵銷抗辯，難謂有 理由。 六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項 前段、第3項規定，請求被上訴人給付30萬元，依民法第103 0條之1第1項規定，請求被上訴人給付134萬2,750元，合計1 64萬2,750元，及自110年8月3日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則 非有據，不應准許。原審就上開應准許金額本息部分為上訴 人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由。另原審判決就超過164萬2,750 元本息部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴及附 帶上訴論旨各自指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判， 均無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由、附帶上訴 為無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　 月　　25　　日 　　　　　　　　　家事法庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官　沈佳宜 　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳筱蓉 　　　　　　　　　　　　　　法　官　翁儀齡 正本係照原本作成。 張伃果不得上訴。 范丞東如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上 訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　張淑芳 　　　 　　 附表一：上訴人之婚後財產　　　　　　 編號 項目名稱 基準日價值 上訴人主張 被上訴人抗辯 本院認定 1 華南銀行存款(000000000000) 78,575元 同左 不爭執 78,575元 2 證券：全球積極組合 3,136元 同左 不爭執 3,136元 3 證券：國泰中港台 3,072元 同左 不爭執 3,072元 4 元大人壽定期壽險(LTSE0008) 0 同左 不爭執 0 5 南山人壽年年春還本終身保險(Z000000000) 110,806元 (已扣除婚前之保單價值準備金) 同左 不爭執 110,806元 6 國泰人壽月月鑫安變額壽險(0000000000) 389,371元 0 (無償取得) 不爭執 0 7 國泰人壽守護一生長期看護保險(0000000000) 0 同左 不爭執 0 8 國泰人壽真安順手術醫療終身保險(0000000000) 0 同左 不爭執 0 9 國泰人壽鍾意終身壽險(0000000000) 96,692元 (已扣除婚前之保單價值準備金) 同左 不爭執 96,692元 10 國泰人壽安康住院醫療保險(0000000000) 0 同左 不爭執 0 11 國泰人壽新呵護久久殘廢照護保險(0000000000) 4,200元 同左 不爭執 4,200元 12 國泰人壽創世紀丙型保險(0000000000) 13,947元 同左 不爭執 13,947元 13 國泰人壽月月康利變額年金保險(0000000000) 464,350元 0 (無償取得) 464,350元 0 14 國泰人壽真安心住院醫療終身保險(0000000000) 0 同左 不爭執 0 15 國泰人壽鑫添鑫終身壽險(0000000000) 24,559元 同左 不爭執 24,559元 16 國泰人壽達康101終身保險(0000000000) 1,020元 同左 不爭執 1,020元 17 國泰人壽常利年年利變保險(0000000000) 50,125元 0 (無償取得) 50,125元 25,063元 18 國泰人壽鍾心呵護重大傷病定期保險(0000000000) 4,445元 同左 不爭執 4,445元 19 國泰人壽雙好還本終身保險(0000000000) 0 同左 不爭執 0 20 國泰人壽新呵護久久殘廢照護保險(0000000000) 8,392元 同左 不爭執 8,392元 21 婚前向台新銀行貸款(0000-00-XXXX964-9) 0 同左 不爭執 0 22 花旗銀行貸款(00000000000000) -3,243,330元 -3,243,330元 爭執 (婚前債務) 0 (婚前債務) 23 國泰人壽保單質借(編號6保單) (0000000000) -323,000元 -323,000元 不爭執數額，但應依民法第1030條之3第1項規定追加計算。 0 24 國泰人壽保單質借(編號9保單) (0000000000) -110,000元 -110,000元 不爭執數額，但應依民法第1030條之3第1項規定追加計算。 附表一編號24、27、29、32所示借款合計1178,513元(其中編號29以半數計算)，應追加計算1,007,384元。 25 國泰人壽保單質借(編號11保單) (0000000000) -3,000元 同左 不爭執 -3,000元 26 國泰人壽保單質借(編號13保單) (0000000000) -375,000元 -375,000元 不爭執數額，但應依民法第1030條之3第1項規定追加計算。 0 27 國泰人壽保單質借(編號15保單) (0000000000) -443,000元 -443,000元 不爭執數額，但應依民法第1030條之3第1項規定追加計算。 同編號24 28 國泰人壽保單質借(編號16保單) (0000000000) -2,000元 同左 不爭執 -2,000元 29 國泰人壽保單質借(編號17保單) (0000000000) -115,000元 -115,000元 不爭執數額，但應依民法第1030條之3第1項規定追加計算。 同編號24 30 國泰人壽保單質借(編號18保單) (0000000000) -3,000元 同左 不爭執 -3,000元 31 國泰人壽保單質借(編號20保單) (0000000000) -12,000元 同左 不爭執 -12,000元 32 國泰世華貸款 -568,013元 -568,013元 不爭執數額，但應依民法第1030條之3第1項規定追加計算。 同編號24 合計 182,778元 附表二：被上訴人之婚後財產 編號 項目名稱 基準日價值 上訴人主張 被上訴人抗辯 本院認定 1 ○○輪胎有限公司市值 500,000元 同左 不爭執 500,000元 2 華南銀行存款(000000000000) 695元 同左 不爭執 695元 3 華南銀行存款(000000000000) 627,575元 同左 不爭執 627,575元 4 華南銀行存款(000000000000) 1,000,000元 同左 不爭執 1,000,000元 5 南山人壽南山312還本終身保險(Z000000000) 114,518元 同左 不爭執 114,518元 6 南山人壽南山312還本終身保險(LNR0000000) 331,995元 同左 不爭執 331,995元 7 國泰人壽呵護久久殘廢照護保險(0000000000) 54,292元 同左 不爭執 54,292元 8 國泰人壽添美利美元保險(0000000000) 0 同左 不爭執 0 9 國泰人壽創世紀丁型保險(0000000000) 110,871元 同左 不爭執 110,871元 10 康健人壽意保平安定期保險(TWAC411740) 24,481元 同左 不爭執 24,481元 11 康健人壽意保平安定期保險(TWAD154720) 35,636元 同左 不爭執 35,636元 12 中國信託存款　(000000000000) 850元 同左 不爭執 850元 13 渣打銀行存款(00000-000000000) 209元 同左 不爭執 209元 14 渣打銀行存款(00000-000000000) 737,333元 同左 不爭執 737,333元 15 國泰世華貸款(000000000000) -670,177元 同左 不爭執 -670,177元 16 被上訴人對甲○○債務3,100,000元、對乙○○債務2,300,000元 0元 0元 -5,400,000元 0 合計 2,868,278元

2024-12-25

TPHV-112-家上-105-20241225-1

重上
臺灣高等法院

分割共有物

臺灣高等法院民事判決 111年度重上字第862號 上 訴 人 張得俊 張淑霞 朱家宏 徐繹展 徐銘杰 張萬益 追 加被 告 張立宜 張臻宜 上八人共同 訴訟代理人 林永頌律師 蔡維哲律師 上 訴 人 張碩元 張平和 張令昌 施寶蓮 朱亞潔（即朱佳佳、朱嘉慧） 梁春華 謝曼莉 張祐寧 被 上訴 人 張振富（即張達雄之承受訴訟人） 訴訟代理人 簡炎申律師 被 上訴 人 張振添（即張達雄之承受訴訟人） 上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國111年8 月9日臺灣士林地方法院106年度重訴字第343號第一審判決提起 上訴，被上訴人並追加被告，本院於113年12月3日言詞辯論終結 ，判決如下： 　　主　　　文 原判決廢棄。 兩造共有坐落臺北市○○段○○段○○○地號土地、一三三地號土地暨 同段同小段四０四九一建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○號建物 及其如附圖二所示一、二、三樓編號B、B1未登記增建部分及附 圖一所示頂樓編號f1、f2未登記增建部分均分割由上訴人張萬益 、張得俊、張淑霞、朱家宏、徐繹展、徐銘杰、施寶蓮、追加被 告張立宜、張臻宜共同取得，並按如附表一「分割後應有部分」 欄所示比例維持共有。 上訴人張得俊、張淑霞、朱家宏、追加被告張立宜、張臻宜應分 別給付上訴人張碩元、朱亞潔（即朱佳佳、朱嘉慧）、張平和、 張令昌、梁春華、謝曼莉、張祐寧、張振富（即張達雄之承受訴 訟人）、張振添（即張達雄之承受訴訟人）如附表二所示之應為 補償金額。 第一、二審訴訟費用由兩造依附表一「分割前應有部分」欄所示 比例負擔。 　　事實及理由 一、程序方面 　㈠張達雄（已由被上訴人張振富、張振添在原審承受訴訟）起 訴請求分割兩造共有本件土地、建物，其訴訟標的對於共同 訴訟之各人必須合一確定，上訴人張萬益、張得俊、張淑霞 、朱家宏、徐繹展、徐銘杰（下稱張萬益等6人）對原審判 決提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，原審其 餘共同被告視同上訴。 　㈡上訴人張萬益於本院審理中，將其應有部分之一部分別移轉 予張立宜、張臻宜，被上訴人追加該二人為被告，合於民事 訴訟法第255條第1項第5款之規定，應予准許。 　㈢上訴人張碩元、朱亞潔、張平和、施寶蓮、梁春華、謝曼莉 、張祐寧無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決。 二、張振富、張振添（下各稱其名、合稱張振富等2人）主張： 兩造以如附表一「分割前應有部分」欄所示比例共有坐落臺 北市○○段○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）暨其上同 小段40491建號建物（門牌號碼臺北市○○區○○路00號，下稱4 0491建物）及其1、2、3樓、頂樓未登記增建部分〔即臺北市 士林地政事務所收件字號民國109年2月20日士林土第200號 複丈成果圖（下稱附圖二）1、2、3樓編號B、B1所示部分及 108年3月5日士林土第198號複丈成果圖（下稱附圖一）頂樓 編號f1、f2所示部分，上開增建部分合稱系爭增建，與4049 1建物合稱系爭建物，系爭建物與系爭土地合稱系爭房地〕， 茲因兩造不能協議分割，亦無不為分割之約定，且無法原物 分割，應以變價分割為適當等情。爰依民法第823條第1項、 第824條第2項規定，求為命系爭房地變價分割之判決。【原 審判決系爭房地變價分割，張萬益等6人提起上訴】並答辯 聲明：上訴駁回。 三、張萬益等6人、張立宜、張臻宜（合稱張萬益等8人）則以： 系爭房地原為張萬益之父張國興（已歿）之財產，遭張碩元 擅自移轉登記予五兄弟即張境明（長男，再由其子張得俊、 女張淑霞、婿徐銘杰、孫徐繹展取得）、張達雄（次男，其 子張振富、張振添繼承取得，張振添再一部移轉予其妻謝曼 莉、女張祐寧）、張碩元（三男，建物部分移轉予其子張平 和、張令昌）、張福正（四男，其妻施寶蓮繼承取得）、張 萬益（五男，一部移轉予其女張立宜、張臻宜）共有，僅朱 張梅珍（長女）未分配取得，惟張國興夫妻生前已將系爭建 物3樓及頂樓增建部分無償提供朱張梅珍居住使用至百年， 部分共有人為保障朱張梅珍居住權利嗣亦移轉若干應有部分 予朱張梅珍之子女即朱家宏、朱亞潔（再一部移轉予其夫梁 春華），為保存祖產，並保障朱張梅珍、朱家宏及其家人居 住使用系爭建物之現狀，伊等8人及施寶蓮（下稱張萬益等9 人）願分割取得系爭房地，依附表一「分割後應有部分」欄 所示比例維持共有，並由張得俊、張淑霞、朱家宏、張立宜 、張臻宜價金補償未受分配原物之其他共有人等語。張萬益 等6人並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡兩造共有系爭房地應分 割如附表一「分割後應有部分」欄所示。㈢張得俊、張淑霞 、朱家宏、張立宜、張臻宜應給付如本院卷㈢109頁附表丁「 各共有人應補償金額」欄所示之金額予張碩元、張平和、張 令昌、張振添、張振富、張祐寧、謝曼莉、朱亞潔、梁春華 並依「各共有人應受補償金額」欄所示之金額分配。張立宜 、張臻宜答辯聲明同張萬益等6人上訴聲明㈡、㈢。 　　施寶蓮未於言詞辯論期日到庭，依其先前陳述略以：同意張 萬益等6人主張之分割方案，伊願維持原應有部分等語。 　　朱亞潔、梁春華未於言詞辯論期日到庭，先前陳述略以：不 同意變價分割系爭房地，亦無意願取得其他共有人應有部分 ，系爭房地權利移轉情形如張萬益等8人所述，請法院體諒 朱張梅珍受兄弟欺瞞未能繼承其應繼分，讓朱張梅珍及家人 可安住系爭房地以享晚年等語。 　　謝曼莉、張祐寧未於言詞辯論期日到庭，先前具狀陳述略以 ：同意變價分割等語。 　　張碩元、張平和（均未於言詞辯論期日到庭，依其等先前陳 述）、張令昌則以：系爭房地無法原物分割，同意張振富等 2人主張變價分割等語。 四、法院之判斷： 　㈠按共有物之分割方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅 時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求 ，命為下列之分配：以原物分配於各共有人。但各共有人 均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。 原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共 有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以 價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受 分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。以 原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有 物之一部分仍維持共有。民法第824條第2項至第4項定有明 文。準此，共有物之裁判分割，以原物分配於各共有人或部 分共有人為原則，於原物分配顯有困難時，始得將共有物全 部或一部變賣，以價金分配於各共有人，以維護共有物之經 濟效益，及兼顧共有人之利益與實質公平。又法院定分割方 法，不受共有人主張之拘束，應斟酌共有人意願、利害關係 、共有物之性質及分得部分所得利用之價值等情形，依職權 採取最適當之方法為分割，以符合共有人之利益。 　㈡經查，系爭房地原為張國興所有，40491建物登記主要用途為 住商用，其與系爭增建部分之面積及坐落位置如附圖一、附 圖二所示。張國興育有五子一女即張境明（長子）、張達雄 （次子）、張碩元（三子）、張福正（四子）、張萬益（五 子）與朱張梅珍（女），五子先後透過贈與及繼承之方式取 得系爭房地各1/5之應有部分，其後張境明去世，由子張得 俊、女張淑霞、婿徐銘杰、孫徐繹展取得其持分；張達雄去 世，由子張振添、張振富繼承取得，張振添再將部分持分贈 與其妻謝曼莉與其女張祐寧；張碩元將系爭建物之持分贈與 其子張平和、張令昌；張福正去世，由施寶蓮繼承取得；張 萬益將部分持分贈與其女張立宜、張臻宜；張得俊、張淑霞 、徐銘杰、徐繹展、張振添、施寶蓮、張萬益另各將自己一 部持分贈與朱張梅珍之子女朱家宏、朱亞潔，朱亞潔又一部 贈與其夫梁春華。又系爭土地大部分面積均為系爭建物所占 用，系爭建物位在臺北市士林區士林夜市商圈，商業繁榮， 第1、2層含增建部分原出租他人供營業使用，現閒置未出租 ；第3層含增建及頂樓增建部分，自74年間起，由朱張梅珍 及其子女朱家宏、朱亞潔等家人居住使用。兩造就系爭房地 之應有部分比例如附表一「分割前應有部分」欄所示等事實 ，為到庭當事人所不爭執（本院卷㈠169至171頁），並有土 地及建物登記謄本（本院卷㈢9至22頁）、原審勘驗筆錄、現 場照片、租賃契約書（原審卷㈡66至68頁、卷㈣260至263頁、 卷㈤94至104頁、士調卷26至29頁）及如附圖一、附圖二複丈 成果圖（原審卷㈡88、187頁）可稽。依系爭土地占用狀況及 系爭建物主要用途，客觀上並無不能分割之情事，兩造亦未 主張並舉證有不分割期限之約定存在，依民法第823條第1項 規定，被上訴人自得訴請分割。 　㈢次查，系爭土地2筆共有人全部相同，系爭土地與系爭建物除 張碩元、張平和、張令昌父子3人外（張碩元為系爭土地共 有人、非系爭建物共有人；張平和、張令昌反之），其餘共 有人均相同。又張萬益等9人主張系爭房地合併分割（本院 卷㈢146至148頁），張振添亦曾出具協議書同意合併分割（ 原審卷㈡125頁），且無不適當合併分割之情，是系爭房地合 依民法第824條第5項、第6項規定合併分割。爰審酌張萬益 等9人表明希望原物分割，願就分得之系爭房地保持共有， 張得俊、張淑霞、朱家宏、張立宜、張臻宜並願就增加取得 之應有部分價金補償未受原物分配之共有人（本院卷㈠397至 399、402至403頁、卷㈢153頁）；朱亞潔、梁春華不同意變 價分割系爭房地；謝曼莉、張祐寧、張碩元、張平和、張令 昌、張振富、張振添均主張變價分割；系爭建物3樓及頂樓 現為朱家宏及其母朱張梅珍與家人居住使用；系爭2筆土地 共有人16人，應有部分比例最高者為張碩元（1/5，面積各 約18.4平方公尺、4.6平方公尺），最低者為梁春華（1/360 ，面積各約0.256平方公尺、0.064平方公尺）；系爭建物共 有人17人，面積（含增建部分）合計為422.48平方公尺，扣 除頂樓未有增建物之編號d5平台面積15.40平方公尺，再扣 除騎樓部分15.62平方公尺不得作為專有部分使用，面積餘3 91.46平方公尺，系爭建物呈面窄縱深之狹長形，僅1樓有2 個對外聯絡之出入口，各樓層共用出入通道，2樓至頂樓以 內梯通行，通道與樓梯均狹小，且通道與其他部分無明顯分 界、隔間，有原審勘驗筆錄、現場照片（原審卷㈠239至242 、252至255頁、卷㈣114至116頁）及如附圖一所示之複丈成 果圖可稽，依系爭建物之構造，無法再分割為2個以上之獨 立單位，各共有人顯然無法均受原物分配甚明。而張萬益等 9人主張系爭房地分由渠等共同取得，按如附表一「分割後 應有部分」欄所示比例維持共有，並由張得俊、張淑霞、朱 家宏、張立宜、張臻宜價金補償其餘未受分配之共有人之分 割方法，則可兼顧共有物之完整性、使用目的、經濟效用及 共有人之利益與實質公平性，系爭房地既得以原物分配於部 分共有人，揆諸前揭說明，即不應遽採變價分割之方式。 　㈣又查，原審曾依兩造合意囑託社團法人台北市不動產估價師 公會鑑定系爭房地價值，該公會指派中聯不動產估價師聯合 事務所進行鑑定並提出鑑定報告書（原審卷㈤67頁函、報告 書外放），鑑定結果認為系爭房地於鑑估當時即111年2月16 日合併買賣之市價為7586萬0159元（下稱第1次鑑價）。茲 因原審所為鑑價至今已逾2年，系爭房地市價已有變化，本 院乃再依兩造合意囑請該公會再為鑑價（本院卷㈡103至105 、127至128、143頁），經該公會鑑定後作成113年4月22日1 13北估公會字0000000號估價報告書（本院卷㈡259至265頁報 告書節本及外放報告書全本），以113年3月8日赴系爭房地 現場勘查日作為鑑定價格日期，經進行產權、一般因素、區 域因素、個別因素、不動產市場及最有效使用之分析後，採 用比較法、土地開發分析法及成本法等估價方法進行評估， 鑑定結果認為系爭土地價格為8757萬7288元，40491建物價 格為80萬0436元，系爭增建價格為33萬7638元，以上合計為 8871萬5362元（下稱第2次鑑價）。被上訴人對於第2次鑑價 結果沒有意見（本院卷㈡323頁）；上訴人則爭執第2次鑑價 所認系爭土地自111年2月至113年3月間價格上漲之趨勢與事 實相反、未參考另2筆較低之鄰近房地交易價格、土地開發 分析法之適當利潤率低估、推估銷售面積少於第1次鑑價之 數量、未假設系爭房地透過法院拍賣程序不點交時影響價格 等情，並主張本件價金補償之計算應以第1次鑑價結果為準 。經本院將上訴人所質疑諸點函請該公會說明，該公會於11 3年9月2日以（113）台北估價師字第213號函覆略以：「㈠公 告現值係依地價調查實施規則之規定編製，估價基準日為每 年9月1日，案例蒐集期間為前一年9月2日至當年9月1日。公 告現值評估方式係將土地劃分區段，以區段地價評估，疏於 比較各筆土地個別因素，與市場交易情況相去較遠。報告書 第9頁『㈡不動產市場價格水準分析』引述文字『地價指數較上 期微幅下跌0.95%』，出自第60期地價指數，該期指數資料蒐 集時間為111年9月至112年3月間半年時間。惟估價報告的價 格基準日為113年3月，依第61及62期地價指數，則轉為上漲 趨勢。都市地價指數部分，由前述第61及62期地價指數可見 上漲幅度增加。估價報告中勘估價格結論較前次勘估價格結 論高，符合市場趨勢。另第1次鑑價正處在新冠肺炎疫情高 峰時期，經濟活動幾乎停頓，房地產價格受到明顯影響，疫 情管制結束後，經濟活動逐步恢復，房地產市場回復正常狀 態應屬必然」、「㈡來函附件一案例每坪單價較報告書所採 用3個比較標的之價格低30至40萬元。本報告3個比較標的之 單價介於每坪260至270萬，與市場行情相當，本所考量價格 之適宜性，決定採用報告中之比較標的一，未採用附件一案 例。附件二案例交易時間為113年3月2日，本報告作業期間 該案例尚未申報實價登錄，又附件二案例位於士林區大北路 ，系爭房地整體條件優於附件二案例，價格自當高於附件二 案例之價格」、「㈢土地開發分析法之『利潤率』：目前市況 土地價格處於上升狀態，開發商取得土地成本增加，為能順 利取得土地，將壓縮開發商所能得到的利潤，估價報告為符 合市場現況，故將土地開發分析法之利潤率降低為15%，如 果維持20%的利潤率，開發商可能無法順利取得土地。估價 報告中，土地開發分析法評估之土地開發分析價格與比較法 評估之比較價格差距為16.1%。如將利潤率提高為20%，土地 開發分析價格與比較價格差距增加為22.2%。不符不動產估 價技術規之規定。近2年建材工資明顯上漲，建商利潤也較 以往低，報告書中利潤率調整，符合市場趨勢」、「㈣土地 開發分析法之『開發面積』：由於土地價格上漲，開發商必須 嘗試增加全案的總銷售金額，以維持應有利潤，與第1次鑑 價報告書預估銷售面積相較，各層總面積約減少1坪、停車 位減少1個…。第1次鑑價報告書之銷售面積及車位數，以本 次報告之土地開發分析法套算，套算結果與本次報告中之比 較價格差距超過20%，不符不動產估價技術規則第26條之規 定。實務上，因土地價格及成屋銷售狀況的反饋，建商必須 經常檢討產品設計，此次報告因此設計修改，以符市場需求 開發者利潤」、「㈤拍賣程序『不點交』：委託鑑價時未指明 以『不點交』條件評估，通常係評估正常市場價格，不動產經 強制執行後，不點交案件經過拍定人排除後，拍定人最後均 可使用該不動產，如經法院訴訟，損失的是時間及利息，依 市場經驗，處理費用約為不動產價格之1至2%」等語（本院 卷㈢413至419頁），是依上開說明，第2次鑑價結果，並無上 訴人所爭執價格過高情事，且較第1次鑑價結果，更接近本 件言詞辯論終結時之市價，自得援為本件未受原物分配共有 人之金錢補償之基礎。 　㈤從而，依第2次鑑價結果據以計算，各共有人分割前、後應有 部分比例價額之增減消長如附表一所示（元以下4捨5入）， 張得俊、張淑霞、朱家宏、張立宜、張臻宜均有增加，張萬 益、施寶蓮、徐銘杰、徐繹展維持不變，張碩元、朱亞潔、 張平和、張令昌、梁春華、謝曼莉、張祐寧、張振富、張振 添（下稱張碩元等9人）則減少至零，故張得俊、張淑霞、 朱家宏、張立宜、張臻宜應依民法第824條第3項規定，各給 付張碩元等9人如附表二所示之應為補償金額（元以下酌為 調整至整數）。 五、綜上所述，上訴人依民法第823條第1項、第824條第2項規定 請求分割系爭房地，洵屬有據。本院審酌當事人意願、共有 物使用情形、使用目的、經濟效用及全體共有人之利益等情 ，將系爭房地分割由張萬益、張得俊、張淑霞、朱家宏、徐 繹展、徐銘杰、施寶蓮、張立宜、張臻宜共同取得，並按如 附表一「分割後應有部分」欄所示比例維持共有；張得俊、 張淑霞、朱家宏、張立宜、張臻宜並應分別給付上訴人張碩 元、朱亞潔、張平和、張令昌、梁春華、謝曼莉、張祐寧、 張振富、張振添如附表二所示之應補償金額。系爭房地以原 物分割予部分共有人並無困難，原判決逕為變價分割，即有 未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。 六、本件因分割共有物而涉訟，當事人之訴訟行為按當時訴訟程 度，為伸張或防禦權利所必要，並無實質勝敗訴之問題，審 酌兩造各自因本件分割訴訟所得之利益等情，認本件應依民 事訴訟法第80條之1規定，由兩造各以如附表一「分割前應 有部分」欄所示比例分擔訴訟費用。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第4 63條、第385條第1項前段、第80條之1，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　 12 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　民事第四庭　　 　　　　　　　　　　　審判長法　官　傅中樂 　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳彥君 　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖慧如 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　呂　筑 附表一 【臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地部分】 編號 共有人 分割前應有部分 分割前應有部分價額 變更情形 分割後應有部分 分割後應有部分價額 應為補償金額 (應受補償金額) 1 張得俊 1/9 9,730,810 增360分之56 　 4/15 23,353,943 13,623,133 2 張淑霞 1/30 2,919,243 增360分之24 　 1/10 8,757,729 5,838,486 3 張萬益 7/45 13,623,134 不變 　 7/45 13,623,134 0.00 3-1 張立宜 1/180 486,541 增360分之50 　13/90 12,650,053 12,163,512 3-2 張臻宜 1/180 486,541 增360分之10 　 1/30 2,919,243 2,432,702 4 朱家宏 17/180 8,271,188 增360分之2 　 1/10 8,757,729 486,541 5 張碩元 1/5 17,515,458 減360分之72 0.00 (-17,515,458) 6 張平和 　 　 　 7 張令昌 　 　 　 8 張振添 1/36 2,432,702 減360分之10 0.00 (-2,432,702) 9 張振富 1/10 8,757,729 減360分之36 0.00 (-8,757,729) 10 張祐寧 1/36 2,432,702 減360分之10 0.00 (-2,432,702) 11 謝曼莉 1/36 2,432,702 減360分之10 0.00 (-2,432,702) 12 朱亞潔 1/120 729,811 減360分之3 0.00 (-729,811) 13 梁春華 1/360 243,270 減360分之1 0.00 (-243,270) 14 施寶蓮 1/6 14,596,215 不變 　 1/6 14,596,215 0.00 15 徐銘杰 1/60 1,459,621 不變 　 1/60 1,459,621 0.00 16 徐繹展 1/60 1,459,621 不變 　 1/60 1,459,621 0.00 合計 1/1 87,577,288 　 1/1 87,577,288 　 【臺北市○○區○○段○○段00000○號建物及系爭增建部分】 編號 共有人 分割前應有部分 分割前應有部分價額 變更情形 分割後應有部分 分割後應有部分價額 應為補償金額 (應受補償金額) 1 張得俊 1/9 126,453 增360分之56 　 4/15 303,486 177,033 2 張淑霞 1/30 37,936 增360分之24 　 1/10 113,807 75,871 3 張萬益 7/45 177,034 不變 　 7/45 177,034 0.00 3-1 張立宜 1/180 6,323 增360分之50 　13/90 164,389 158,066 3-2 張臻宜 1/180 6,323 增360分之10 　 1/30 37,936 31,613 4 朱家宏 17/180 107,485 增360分之2 　 1/10 113,807 6,322 5 張碩元 　 　 　 　 　 6 張平和 1/10 113,807 減360分之36 0.00 (-113,807) 7 張令昌 1/10 113,807 減360分之36 0.00 (-113,807) 8 張振添 1/36 31,613 減360分之10 0.00 (-31,613) 9 張振富 1/10 113,807 減360分之36 0.00 (-113,807) 10 張祐寧 1/36 31,613 減360分之10 0.00 (-31,613) 11 謝曼莉 1/36 31,613 減360分之10 0.00 (-31,613) 12 朱亞潔 1/120 9,484 減360分之3 0.00 (-9,484) 13 梁春華 1/360 3,161 減360分之1 0.00 (-3,161) 14 施寶蓮 1/6 189,679 不變 　 1/6 189,679 0.00 15 徐銘杰 1/60 18,968 不變 　 1/60 18,968 0.00 16 徐繹展 1/60 18,968 不變 　 1/60 18,968 0.00 合計 1/1 1,138,074 　 1/1 1,138,074 　 附表二 【臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地部分】 應受補償人 應為補償金額 張碩元 張振添 張振富 張祐寧 謝曼莉 朱亞潔 梁春華 應 為 補 償 人 張得俊 6,907,504 959,376 3,453,752 959,376 959,376 287,812 95,937 13,623,133 張淑霞 2,960,359 411,161 1,480,180 411,161 411,161 123,348 41,116 5,838,486 張立宜 6,167,415 856,585 3,083,707 856,585 856,585 256,976 85,659 12,163,512 張臻宜 1,233,483 171,317 616,742 171,317 171,317 51,395 17,131 2,432,702 朱家宏 246,697 34,263 123,348 34,263 34,263 10,280 3,427 486,541 應受補償金額 17,515,458 2,432,702 8,757,729 2,432,702 2,432,702 729,811 243,270 34,544,374 【臺北市○○區○○段○○段00000○號建物及系爭增建部分】 應受補償人 應為補償金額 張平和 張令昌 張振添 張振富 張祐寧 謝曼莉 朱亞潔 梁春華 應 為 補 償 人 張得俊 44,881 44,881 12,467 44,881 12,467 12,467 3,741 1,248 177,033 張淑霞 19,235 19,235 5,343 19,235 5,343 5,343 1,603 534 75,871 張立宜 40,073 40,073 11,132 40,073 11,132 11,132 3,338 1,113 158,066 張臻宜 8,015 8,015 2,226 8,015 2,226 2,226 668 222 31,613 朱家宏 1,603 1,603 445 1,603 445 445 134 44 6,322 應受補償金額 113,807 113,807 31,613 113,807 31,613 31,613 9,484 3,161 448,905

2024-12-24

TPHV-111-重上-862-20241224-1

抗
臺灣高等法院臺南分院

給付報酬

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 113年度抗字第199號 抗 告 人 翔陽廣告行銷有限公司 法定代理人 康峻榕 上列抗告人因與相對人伍靖彬間請求給付報酬事件，對於中華民 國113年10月28日臺灣臺南地方法院所為裁定(113年度訴字第168 0號)，提起抗告，本院裁定如下： 主　文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 　　理　由 一、抗告意旨略以：兩造於民國113年3月9日簽立專任委託銷售 契約書（下稱系爭契約），相對人委託伊仲介出售其所有坐 落臺南市南區之不動產（下稱系爭不動產），系爭契約雖屬 定型化契約，惟其中第16條約定因系爭契約發生之消費訴訟 ，合意以房地產所在地之地方法院為第一審管轄法院（下稱 系爭約款），並非約定以伊公司所在地為合意管轄法院，尚 無顯失公平之情形；且臺南市為系爭不動產所在地，亦為系 爭契約之履行地，由原法院管轄，並無不適當之處；況相對 人任職司法機關，系爭約款用語並非晦澀，已供其充分審閱 ，難認相對人無磋商或選擇餘地；且伊公司編制不大，亦無 分支，資本額甚且低於系爭不動產委售價格；乃原法院遽以 伊為資本額新臺幣（下同）100萬元之法人組織，有強勢經 濟地位，至相對人住所地之臺北市庭訊並無重大不便云云， 認定系爭約款顯失公平，將本件移送臺灣臺北地方法院，尚 有未洽，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。 二、按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或 依職權以裁定移送於其管轄法院；第24條之合意管轄，如當 事人之一造為法人或商人，依其預定用於同類契約之條款而 成立，按其情形顯失公平者，他造於為本案之言詞辯論前， 得聲請移送於其管轄法院，民事訴訟法第28條第1項、第2項 前段分別定有明文。依第28條立法理由觀之，當事人之一造 如為法人或商人，以其預定用於同類契約之合意管轄條款與 非法人或商人之他造訂立契約者，締約之他造就此條款多無 磋商變更之餘地，為防止合意管轄條款之濫用，保障經濟弱 勢當事人之權益，如按其情形顯失公平者，他造於為本案之 言詞辯論前，得聲請法院將該訴訟移送於其法定之管轄法院 。又法定管轄法院為多數時，被告並無選擇管轄法院之權， 究以移送何一法院為宜，應由法院斟酌個案具體情形定之。 三、經查，依兩造所簽訂系爭約款之約定，固合意以原法院為第 一審管轄法院，惟抗告人為有限公司之法人組織（原法院訴 字卷第45頁），且依系爭契約（原法院補字卷第17至20頁） 觀之，為事先以電腦列印或印刷之制式書面契約，應屬抗告 人單方預先擬定之條款，為定型化契約。又相對人目前居住 於臺北市，兩造並不爭執，有抗告人之起訴狀及相對人之陳 報狀可參（原法院補字卷第13頁、訴字卷第25頁），足見相 對人之生活中心在臺北市，令其至合意管轄法院即原法院應 訴，實屬交通不便，且多所勞費，實際上應訴最便利之地為 臺北市；而依系爭契約觀之，抗告人為住商不動產之加盟店 （原審補字卷第20頁），無論在組織、人力及經濟能力上均 較具強勢地位，其赴臺北市開庭並無不便，衡量兩造之經濟 地位、人力、組織等情，如由原法院管轄，確有顯失公平之 情形，原裁定因而移送於臺灣臺北地方法院管轄，尚無不合 。 四、抗告人雖抗辯系爭契約係以房地產所在地之地方法院為第一 審管轄法院，並無不公平之情形云云。惟該約定仍屬定型化 契約之條款，且為抗告人所預先擬定，相對人處於難以變更 之地位，尚難認為以房地產所在地為管轄法院，即符合公平 原則，仍應考量對契約條款之議約能力、可否磋商變動條款 、兩造之經濟能力等情為判斷。至抗告人抗辯其僅為資本額 100萬元之有限公司，相較於相對人有系爭不動產，其並無 強勢之經濟地位云云。惟抗告人公司登記之資本額固為100 萬元，惟此項登記並不當然等同於抗告人實際上僅有此等資 金，且抗告人為住商不動產之加盟店，已如前述，其顯然擁 有人力、組織上之經濟優勢，尚難僅以資本額登記為100萬 元，遽謂其為經濟上之弱勢，抗告人此部分抗辯亦屬無據。 原法院排除合意管轄約款，裁定移送臺灣臺北地方法院，並 無不合。抗告論旨，指摘原裁定為不當，聲明廢棄，為無理 由。 五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　 民事第四庭 審判長法　官　翁金緞 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林福來 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃義成 上為正本係照原本作成。 不得再抗告。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡孟芬

2024-12-24

TNHV-113-抗-199-20241224-1

上更一
臺灣高等法院

回復原狀等

臺灣高等法院民事判決 113年度上更一字第18號 上 訴 人 趙文章 訴訟代理人 楊哲瑋律師 複 代理人 洪祺皓律師 黃儉忠律師 周聖諺律師 被 上訴人 陳錦賢 林佶玟 共 同 訴訟代理人 方道樞律師 上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國111年4 月8日臺灣士林地方法院110年度訴字第657號第一審判決提起上 訴，經最高法院發回更審，本院於113年11月19日言詞辯論終結 ，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：伊等為門牌號碼臺北市○○區○○路0○○○○路00 號4樓房屋(下稱系爭4樓房屋)之區分所有權人，應有部分各 為1/2。又○○路1號、3號公寓(下稱系爭公寓)為地面5層樓雙 拼建物，其屋頂平台(下稱系爭屋頂平台)應為系爭公寓共10 戶區分所有權人共有。詎上訴人未經全體共有人同意，擅自 以增建物、屋頂棚架(下合稱系爭增建物)占有使用系爭屋頂 平台如附圖所示編號A、B部分(下稱系爭占用部分)，並在女 兒牆上架設冷氣主機2台，妨害共有人就系爭屋頂平台之使 用，伊等自得請求上訴人予以拆除，騰空返還系爭占用部分 ，及給付自民國108年3月6日起至110年2月1日止相當於租金 之不當得利共新臺幣(下同)4163元，另自110年3月12日起至 騰空返還系爭占用部分之日止，按月給付不當得利179元等 情。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條 規定，求為命上訴人拆除系爭增建物及冷氣主機2台，將系 爭占用部分騰空返還予伊及其他共有人，並給付伊4163元， 及自110年3月12日起至騰空返還系爭占用部分之日止，按月 於次月11日給付被上訴人179元之判決(未繫屬本院者，不予 贅述)。 二、上訴人則以：伊係於96年3月29日買賣取得○○路1號5樓房屋( 下稱系爭5樓房屋)之所有權全部，並同時受讓系爭增建物之 事實上處分權，系爭增建物於系爭公寓興建完成取得使用執 照後，即已增建完成，且依系爭公寓1號各樓層之水表裝設 位置以觀，可知系爭增建物至遲於78年7月2日興建完成。系 爭增建物占用系爭占用部分已長達30年以上，各共有人就此 情形均互相容忍並未干涉，足見各共有人間就系爭屋頂平台 有默示分管契約存在，被上訴人於買受系爭4樓房屋時，明 知系爭增建物占用系爭占用部分一情，應受該默示分管契約 之拘束。又伊雖於111年12月21日將系爭5樓房屋移轉登記予 訴外人賈詠婷，非系爭公寓之區分所有權人，伊仍得依分管 協議占有使用系爭占用部分，亦無不當得利等語，資為抗辯 。　 三、原審就被上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決，上訴人不 服，提起上訴，聲明：㈠原判決主文第1項及第2項關於命上 訴人給付4163元，及自110年3月12日起至拆除原判決主文第 1項地上物、冷氣主機並返還屋頂平台之日止，按月於次月1 1日給付被上訴人179元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（原判 決主文第2項命上訴人給付超過4163元，及自110年3月12日 起至騰空返還系爭占用部分之日止，按月於次月11日給付被 上訴人超過179元部分，前經本院前審即111年度上字第782 號判決廢棄，並駁回被上訴人該部分之請求確定，非本院審 理範圍)。 四、被上訴人主張其等係系爭4樓房屋之區分所有權人，應有部 分各為1/2，系爭屋頂平台係系爭公寓1至5樓共10戶之區分 所有權人共有；上訴人原係系爭5樓房屋所有權人及系爭增 建物之事實上處分權人，並以系爭增建物占有使用系爭屋頂 平台如附圖所示編號A、B部分(即系爭占用部分)，及在女兒 牆上架設冷氣主機2台；嗣上訴人於111年12月12日以買賣為 原因將系爭5樓房屋暨所坐落基地之所有權移轉登記予賈詠 婷，惟被上訴人仍係系爭增建物之事實上處分權人等情，有 卷附建物登記謄本、建物所有權狀、現場照片、複丈成果圖 、房地產買賣契約書、土地及建物所有權狀、土地及建物登 記謄本等可資佐證(見原審卷第46-48頁、第58-72頁、第266 -268頁、本院上字卷第123-127頁、本院更一卷第351-360頁 )，且為兩造所不爭執(見本院更一卷第452頁)，堪信為真實 。　 五、被上訴人主張上訴人無權占有系爭占用部分，依民法第767 條第1項前段、中段、第821條及第179條規定，請求上訴人 將系爭占用部分騰空返還予被上訴人及其他共有人，並給付 相當於租金之不當得利等情，為上訴人所否認，並以上開情 詞置辯，經查：　　 　㈠上訴人占有系爭屋頂平台並無正當權源： 　⒈按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1 月23日修正前民法第820條第1項定有明文。又共有物分管契 約之成立，應由共有人全體以協議訂立，明示或默示均可， 不以訂立書面為必要，惟所謂默示之意思表示，除依表意人 之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外 ，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事， 在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得 謂為默示之意思表示(最高法院101年度台上字第1294號判決 意旨參照)。又共有物之分管契約，不論明示或默示，係共 有人間就共有物使用、收益或管理方法所訂立之契約。 　⒉上訴人固辯稱：系爭增建物於78年6、7月間即已興建完成， 且在被上訴人提起本件訴訟前，長達30年以上之期間，各共 區分所有權人均從未提出異議，伊基於默示分管協議占有系 爭屋頂平台云云，並提出航照圖、臺北自來水事業處陽明營 業分處111年4月29日北市水陽營修字第1118000289號函等為 證(見原審卷第126-128頁、本院上字卷第43-55頁、第71-79 頁、第81-82頁)。然查，系爭增建物係於系爭公寓取得使用 執照後，始另行興建，為兩造所不爭執(見本院上字卷第133 頁)，並有使用執照卷宗在卷可稽，足認系爭增建物坐落之 位置本係供作屋頂平台使用，為系爭公寓全體區分所有權人 共有，系爭增建物非屬合法興建之區分所有建物。其次，系 爭屋頂平台於78年間即遭檢舉違法興建系爭增建物，經臺北 市政府建築管理工程處(下稱臺北市建管處)於78年10月5日 勒令停工，並以78年10月5日北市工建(查)字第8341號函列 管在案，惟依據「臺北市違章建築處理規則」，84年以後之 新違章建築物(下稱違建)始即報即拆，83年12月31日前已存 在之既存違建則拍照列管，故系爭增建物目前尚未拆除結案 等情，亦有臺北市建管處113年7月23日北市都建查字第1136 139714號函、113年9月6日北市都建違字第1136162752號函 可憑(見本院更一卷第255頁、第385頁)；再參以系爭屋頂平 台於78年10月5日勒令停工時之現場照片，核與系爭增建物 之外觀現況除屋齡老舊外，大致相符(見本院卷第259-263頁 、第179-189頁、第192-202頁)，可明系爭增建物於78年10 月5日即已遭人舉報為違建，並經臺北市建管處要求停工， 列管為待拆除案件。足見系爭公寓之區分所有權人就系爭增 建物占有使用系爭占用部分一節，早有為反對之意思表示， 各區分所有人間並非互相容忍未予干涉，僅係因臺北市政府 就既存違建列管備查，未即時拆除，系爭增建物始留存迄今 ，尚未拆除結案，要難認系爭公寓之全體區分所有權人間已 有默示分管契約存在。況上訴人已將系爭5樓房屋移轉登記 予賈詠婷，業如前述，顯非為系爭公寓之區分所有權人，自 無得基於區分所有權人之身分，對其他區分所有權人主張默 示分管契約，而有權占有系爭占用部分。是以，上訴人既未 能證明系爭公寓之區分所有權人間有默示分管契約存在，其 以系爭增建物占用系爭占用部分，自屬無權占有。 　⒊復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項 前段、中段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物 之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為 共有人全體之利益為之。民法第821條亦有明定。準此，系 爭公寓之區分所有權人間既無默示分管協議存在，上訴人亦 非區分所有權人，則上訴人以系爭增建物占有系爭屋頂平台 ，並在女兒牆上架設冷氣主機2台，即屬無權占有。故被上 訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人將系 爭增建物及冷氣主機2台拆除，並將系爭占用部分返還予被 上訴人及其他共有人，自屬有據。 　㈡被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利為有理由： 　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得 相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為 社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判決先例參 照)。是無權占有他人建物者，受有得自由使用、收益所有 物之利益，並致建物所有權人受有損害，建物所有權人自得 依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還相當於租金之 不當得利。 　⒉經查，上訴人因買賣取得系爭增建物之事實上處分權，惟系 爭增建物為無權占有系爭占用部分，已如前述，而系爭增建 物占有屋頂平台部分如附圖所示編號A、B部分，面積共計82 平方公尺，足認上訴人因此獲有相當於租金之利益，致被上 訴人受有無法使用收益系爭屋頂平台之損害，二者間有直接 因果關係，被上訴人自得依不當得利之法律關係，請求上訴 人返還所受利益。又該利益依其性質不能返還，應償還占有 使用利益之價額，而被上訴人係於108年3月6日登記取得系 爭4樓房屋之所有權，應有部分各1/2（見原審卷第46頁)， 則被上訴人請求上訴人給付自108年3月6日起至返還系爭占 用部分之日止相當於租金之不當得利，自屬有據。 　⒊按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年 息百分之10為限，土地法第97條第1項明文；上開規定，於 租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦定有明文。其次 ，所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定 ，土地價額依法定地價；建築物價額則依該管市縣地政機關 估定之價額而定。而所謂法定地價，依土地法第148條規定 ，係土地所有權人依該法規定所申報之地價；土地所有權人 未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地 價，平均地權條例第16條前段亦有明文。又地租之計算，尚 須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟 價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事以為決定，非 必按照最高限額計算(最高法院94年度台上字第1094號判決 意旨參照)。查，系爭公寓為地面5層樓雙拼建物，面臨岡山 路，地勢略呈斜坡，周遭除少數店家外，多係供住家使用之 建物，工商並非繁榮，惟步行至復興崗捷運站約需5分鐘， 附近有公園、銀行、傳統超市等，交通與生活機能尚稱便利 等情，業據兩造陳明在卷(見原審卷第202頁、第326頁)，復 有GOOGLE地圖資料、周遭環境照片等可稽(見原審卷第78頁 、第214-220頁)，並考量社會物價現況，故認上訴人無權占 用系爭屋頂平台所受相當於租金之不當得利，以系爭土地申 報地價之年息5%計算，應屬妥適。準此，被上訴人請求上訴 人給付自108年3月6日起至110年2月1日止之不當得利金額共 4163元（見原審卷第326頁)；另自起訴狀繕本送達翌日即11 0年3月12日(見原審卷第86頁)起至拆除系爭增建物及冷氣主 機2台並返還系爭占用部分之日止，按月於次月11日給付之 不當得利金額179元（計算式詳如附件，惟被上訴人超過上 開請求部分並未繫屬於本院，故本院僅准許被上訴人上開請 求部分)，洵屬有據，應允准許。　 六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第82 1條規定，請求上訴人拆除系爭增建物及冷氣主機2台，將系 爭占用部分騰空返還予被上訴人及其他共有人；並依民法第 179條規定，請求上訴人給付被上訴人4163元，及自110年3 月12日起至騰空返還系爭占用部分之日止，按月於次月11日 給付被上訴人179元，為有理由，應予准許。原審就此部分 為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴人指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　民事第二十四庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭顏毓 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳容蓉 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊雅清 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳惠娟 附件：（小數點以下四捨五入） ㈠自108年3月6日起至同年12月31日止之不當得利： 　公告地價33700元/㎡×80%×82㎡×5﹪×301/365×1/10＝9115元 ㈡自109年1月1日起至110年2月1日止之不當得利： 　公告地價32800元/㎡×80﹪×82㎡×5﹪×（1+32/365）×1/10＝11702元 ㈢前二項金額總計：9115元＋11702元＝20817元(惟本院審理範圍僅 被上訴人請求4163元部分) ㈣自110年3月12日起每月之不當得利： 　公告地價32800元/㎡×80﹪×82㎡×5﹪×1/12×1/10=897元(惟本院審 理範圍僅被上訴人請求179元部分)

2024-12-24

TPHV-113-上更一-18-20241224-1

金訴
臺灣新北地方法院

銀行法

臺灣新北地方法院刑事判決　 113年度金訴字第857號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 蘇美玉 選任辯護人 廖宏文律師（法扶律師） 上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字 第69988號），本院判決如下： 　　主　文 蘇美玉犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯 兌業務罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年，並應於判決確定後 壹年內支付公庫新臺幣伍萬元。未扣案犯罪所得新臺幣參佰伍拾 捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。 　　犯罪事實 一、蘇美玉明知非銀行業者，不得辦理國內外匯兌業務，竟基於 辦理國內外匯兌業務之犯意，於民國112年3月間某日，以社 群軟體Instagram（下稱IG）暱稱「winkverse/soulbearrrr 」之帳號張貼「台灣 PayPal代匯/代付/代結帳/代購」等訊 息，並以其所申設之將來銀行帳號000-00000000000000帳戶 （下稱本案帳戶）作為經營臺灣地區與香港地區間地下匯兌 之收付款帳戶。適有真實姓名年籍不詳、IG暱稱「Ken Man 」之人因瀏覽該訊息而與蘇美玉聯繫，並於112年9月9日13 時51分許，由IG暱稱「Ken Man」之人所屬詐騙集團之臉書 暱稱「Tseng Jeff」成員指示吳冠鈞匯款新臺幣17,000元至 本案帳戶，蘇美玉再於112年9月9日13時57分許，支付港幣3 ,700元至「Ken Man」指定之PayPal帳號。 二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查 本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳 聞證據，惟檢察官及被告蘇美玉暨其辯護人於本院審判程序 中就上開證據之證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷 115頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑 事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。 二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關 連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事 訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上開犯罪事實，業據被告於審理中坦承不諱（見本院卷第37、118、120頁），核與證人吳冠鈞警詢之陳述相符，並有桃園分局蒐證照片、證人吳冠鈞之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單、證人吳冠鈞與暱稱「Tseng Jeff」之臉書對話紀錄截圖、球員卡簽名買賣之臉書社團截圖、被告之將來商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶開戶資料及交易明細表等件在卷可稽，其等互核均屬一致，則被告前揭任意性自白應與事實相符，堪予採信。 　㈡綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論 科。 二、論罪科刑 　㈠核被告所為，係違反銀行法第29條第1項未經主管機關許可經 營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，其「因犯罪獲取 之財物或財產上利益」未達1億元，應依同法第125條第1項 前段論處，而犯同法第125條第1項之非法辦理國內外匯兌業 務罪。 　㈡按銀行法第125條第1項之法定刑為「處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪 獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」 ，考其立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非 係社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅 增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社 及中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收 受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為 ，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之 壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動， 經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成 金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳 存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許 一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒 閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾 財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經 濟及資金活動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公 司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「 受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦 同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府 匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序，及政府對於資金之 管制，對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內 外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同 列為銀行法第125條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法 益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯 兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告非法辦 理新臺幣與港幣之匯兌業務，金額非鉅，且對一般社會大眾 並未造成直接影響，是其等犯罪之情狀，客觀上足以引起一 般同情而顯可憫恕，倘對被告科以銀行法第125條第1項前段 之法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑 。 　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不循正途 賺取所需，為圖小利，非銀行卻辦理國內外匯兌業務，違反 政府匯兌管理之規定，影響正常之金融秩序及政府對於資金 之管制，獲取報酬，所為誠屬非是，惟念及被告犯後終坦承 犯行，兼衡本件犯罪對金融秩序所造成之危害，及本件所獲 利益非鉅，暨其為大學畢業之智識程度、未婚，從事公司業 務，月薪約3萬4,000元，沒有須扶養之人之家庭生活及經濟 狀況等一切情狀（見本院卷第119頁），量處如主文所示之 刑。 　㈣被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮，致罹 刑典，本院審酌被告於本院中坦承犯行，堪認其犯後態度尚 可，應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而 無再犯之虞，故認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑3年。又為使被 告能記取教訓，避免再犯，另依刑法第74條第2項第4款規定 ，諭知被告應於判決確定後1年內向公庫支付5萬元。　　 三、沒收 　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；犯罪所得之認定顯有困難時，得以估算認定之 ；刑法第38條之1第1項、第38條之2第1項前段分別定有明文 。又匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所 稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌 業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報 酬等不法利得（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨 參照）。再者銀行法第136條之1規定「犯本法之罪，犯罪所 得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑 法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請 求損害賠償之人外，沒收之。」所增加之除外條款，是希望 國家不要與民事被害人爭利，如果違反銀行法的犯罪所得明 顯來自被害人，固應優先歸還被害人，然地下匯兌應沒收之 犯罪所得，係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手 續費或其他名目之報酬等不法利得，而委託進行匯兌之人明 知匯兌違法，仍願支付前開費用獲取地下匯兌之服務，自不 得要求發還已支付的服務費用。是本件並無被害人或得請求 損害賠償之人主張受有損害，自無應發還被害人或得請求損 害賠償之人之情形。查被告因本案地下匯兌業務，獲得358 元之匯率差額，此經被告自承在卷（見本院卷第118頁）， 並經其辯護人陳報甚詳（見本院卷第109頁），爰依銀行法 第136條之1規定，於被告所犯罪名項下宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，判決如主文。 本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長　法　官　許博然 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪韻婷 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭芝宜 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪怡芳 　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 附錄本案論罪科刑法條： 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第125條 違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財 物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

2024-12-24

PCDM-113-金訴-857-20241224-1

重訴
臺灣臺中地方法院

確認債權不存在等

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度重訴字第317號 原 告 曾瑞雲 訴訟代理人 徐代奎 陳冠仁律師 被 告 蘇柏霖 訴訟代理人 鄭敦晉律師 複代理人 林彥君律師 上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國113年12月3日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文 　　。本件原告起訴時先位聲明第5項及備位聲明第4項原均為： 被告應將如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）之所有權 狀（下稱系爭權狀）交付與原告。嗣於民國113年11月26日 本院言詞辯論期日變更聲明為後開原告聲明所示（見本院卷 第241頁）。審酌原告追加請求被告返還如附表二所示本票 （下稱系爭本票）部分，係基於同一基礎事實，依前開說明 ，應予准許。 二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事判 決意旨參照）。原告主張兩造間無消費借貸之合意，所生相 關債權應不存在，既為被告所否認，則兩造間就上開法律關 係是否存在已發生爭執，足致原告之私法上法律地位存在不 安之危險，且此種不安危險之狀態，客觀上得以確認判決將 之除去，是原告提起本件訴訟，應有確認之利益，合先敘明 。 貳、實體部分： 一、原告主張： （一）伊自113年1月18日起至113年3月22日止，遭詐騙集團以伊 涉犯洗錢等案件，需配合調查、監管帳戶為由，致伊銀行 帳戶存款遭提領、轉出金額達新臺幣（下同）1800多萬元 。另詐騙集團自稱「檢察官黃立維」之人，於113年3月5 日向伊佯稱伊名下之系爭不動產必須監管半年，或以現金 1400萬元作為抵押擔保，並介紹民間代書「何享健」予伊 認識，伊與「何享健」連繫後，其告知金主可以放貸1500 萬元，並要求伊於113年3月6日下午至地政事務所辦理抵 押權設定、交出系爭權狀、辦理簽約公證及簽立本票。伊 於113年3月6日下午14時至臺中市中興地政事務所，現場 人員有「何享健」、地政士「丘正欣」及被告助理「Stan 」，伊因遭詐騙，當下僅能聽命指示就系爭不動產辦理最 高限額抵押權設定（下稱系爭抵押權），嗣同日下午近17 時於公證人事務所辦理公證時，被告始來簽約，伊始知貸 款者為何人。兩造簽訂金錢借貸契約（下稱系爭契約）後 ，被告先拿750萬元現金給伊，當場「Stan」跟伊預收3個 月即90萬元之利息，另再扣除3萬5000元代書費用、1萬50 00元公證人費用，是伊僅實拿655萬元，伊離開公證人事 務所後，隨即由「檢察官黃立維」派人前來向伊領取現款 ，嗣於113年3月11日被告再匯款750萬元至伊銀行帳戶， 「檢察官黃立維」也隨即命伊匯入指定銀行帳戶接受監管 ，被告實際貸與伊之本金應係1405萬元。伊至113年3月22 日發現受監管之資金遲未發還，始驚覺受騙，報警處理。 伊係受詐騙集團指示而與被告簽訂系爭契約，兩造間並未 就金錢借貸、抵押權設定、開立本票等達成意思表示合致 ，伊既未與被告達成金錢借貸之合意，故就系爭抵押權所 擔保之1500萬元債權即屬不存在，被告依此執有伊開立之 本票，對伊之債權亦屬不存在，另兩造雖就系爭契約辦理 公證，然實際上既無借貸之真意，故該公證書所公證之金 錢債權亦屬不存在，伊請求確認被告對伊之債權，均不存 在。又被告之行為，客觀上構成伊受到詐騙交款之一部分 ，致伊受有損害，被告亦應與詐騙集團成員構成共同侵權 行為，伊依民法第213條第1項、第767條第1項規定，請求 被告塗銷系爭抵押權登記，並將系爭權狀及系爭本票返還 與原告。 （二）又伊係受詐騙，於急迫之情況下不得不做出法律行為，且 被告預扣利息90萬元涉及刑法重利罪，依當時情形顯失公 平，伊自得依民法第74條規定，撤銷該法律行為。另伊向 被告借款，係出於遭到詐騙集團詐騙，係被詐欺而為意思 表示，伊依民法第92條第1項、第88條第1項規定，撤銷該 法律行為。被告對伊之借款債權既經撤銷，其所設定抵押 權登記亦失所依據，且被告客觀上與詐騙集團合成一個整 體詐騙行為，致伊受有損害，伊依民法第213條第1項、第 767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，並將系 爭權狀及系爭本票返還與原告。 （三）縱認被告對伊之債權存在，惟伊已提存1500萬元，足見已 履行清償責任，係被告單方受領遲延，且本件違約金過高 應予酌減。𫂸　　 （四）並聲明：　　　　 　　1.先位聲明：⑴確認被告對原告所有如附表一所示不動產之 最高限額抵押權所擔保之1500萬元債權不存在。⑵確認被 告所持如附表二所示本票對原告之本票債權不存在。⑶確 認臺灣臺中地方法院所屬民間公證人郭哲嫚事務所113年 度中院民公哲字第00434號公證書所公證之金錢借貸契約 書所載被告對原告之債權均不存在。⑷被告應將如附表一 所示不動產之最高限額抵押權登記予以塗銷。⑸被告應將 如附表一所示不動產之所有權狀及如附表二所示本票交付 與原告。 　　2.備位聲明：⑴被告應將如附表一所示不動產之最高限額抵 押權登記予以塗銷。⑵原告簽發如附表二所示本票之法律 行為應予撤銷。⑶原告於113年3月6日所簽立金錢借貸契約 書之法律行為應予撤銷。⑷被告應將如附表一所示不動產 之所有權狀及如附表二所示本票交付與原告。 二、被告則以：伊不認識原告所稱之詐騙集團成員，亦未與該等 人聯繫，伊係接獲代理人「Stan」通知表示有不動產所有人 即原告有借款需求，經伊查看不動產之權狀等資料正確無誤 後，認仍有可供擔保1500萬元借款之價值始同意借款，兩造 間無論係簽訂系爭契約、公證人公證、抵押權設定、簽發本 票、交付借款等行為，均經地政事務所、公證人、代書及被 告等人確認原告借款及相關法律關係之意思後，經原告親自 簽署及辦理，伊係完全信賴原告借款之意思及地政事務所及 公證人等認證，伊就原告是否被詐騙集團施以詐術等節完全 不知情，亦無預見之可能，且伊亦將借款1500萬元如實交付 原告，兩造就消費借貸契約成立之必要要件均已意思表示一 致，原告主張債權不存在，並無理由。而伊之行為並無不法 ，且未造成原告之損害，原告並未證明伊與詐騙集團有任何 關連或有參與詐騙集團對原告詐欺之犯意聯絡或行為分擔， 原告主張伊應負侵權行為損害賠償責任，應屬無據。另本件 借款並無顯失公平之處，伊亦非詐騙集團成員，原告依民法 第74條第1項、第88條第1項及第92條第1項規定主張撤銷本 件借款及相關之法律行為，自無理由等語置辯。並聲明：原 告之訴駁回。 三、本院之判斷： （一）原告主張其遭「警員張國志」、「檢察官黃立維」等人以 其涉犯洗錢等案件，需配合調查、監管帳戶為由，陸續交 付款項予「警員張國志」、「檢察官黃立維」等人所屬之 詐騙集團，更受「檢察官黃立維」以系爭不動產須受監管 或以現金1400萬元作為抵押擔保之詞，經「檢察官黃立維 」介紹「民間代書何享健」後，向「Stan」之金主申請貸 款1500萬元等節，有原告提出之LINE對話紀錄、臺中市政 府警察局第六分局西屯派出所受（處)理案件證明單在卷 可稽（見本院卷第61-118頁），堪可信實。另原告稱向被 告借款1500萬元，因而簽立系爭契約，並簽發系爭本票予 被告，及提供系爭不動產供被告設定最高限額抵押權，作 為借款之擔保等情，亦有土地登記謄本、臺灣臺中地方法 院所屬民間公證人郭哲嫚事務所公證書本、金錢借貸契約 、本票附卷可參（見本院卷第31-57頁），且為兩造所不 爭執，堪信此部分之主張為真正。 （二）原告主張：兩造間並未就金錢借貸、抵押權設定、開立本 票等達成意思表示合致，被告對原告之債權，均不存在等 語。則為被告所否認，並以前詞置辯。經查： 　　1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立；表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為 意思表示者，其意思表示，不因之無效，但其情形為相對 人所明知者，不在此限，民法第153條、第86條定有明文 。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又當事人所負之舉 證責任，必須達於使法院得有確信之程度，始得謂已盡其 舉證責任，故如未達於使法院得有確信之程度，其不利益 應由負舉證責任之人負擔。按稱消費借貸者，於當事人間 必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方之行為，始足當之。倘當事人主張與他方有消 費借貸關係存在，自應依民事訴訟法第277條規定，就該 借貸意思互相表示合致，及本於借貸之意思而移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方之事實，均負舉證之責（最高 法院102年度台上字第1929號民事判決意旨參照）。 　　2.經查：兩造於113年3月6日簽立系爭契約，已就借貸金額 、借款交付方式、清償方式、違約金等為約定，並由原告 簽發本票、設定抵押權為債務擔保，可知兩造間就消費借 貸契約成立之必要要件，已意思表示一致，且被告於113 年3月6日將現金750萬元交予原告，翌日將750萬元匯款至 原告之銀行帳戶，為原告所自承在卷，足認被告亦已交付 借款1500萬元予原告，而消費借貸契約須以物之交付為成 立要件，故兩造間確有成立消費借貸契約。 　　3.原告固主張與被告素未謀面，係透過詐騙集團居間聯繫、 轉達，故而無借貸之合意等語，被告則否認為詐騙集團之 成員，且不知悉原告受詐騙等語。查原告主張受詐騙一節 ，固據其提出與詐騙集團成員之LINE對話記錄，並有向臺 中市政府警察局第六分局西屯派出所報案，惟此僅能證明 原告有受詐騙，尚難證明被告亦有參與詐騙或知悉原告遭 詐騙。另據證人項沂到院證稱略以：伊是「Stan」，被告 是伊的金主，伊知道這件案子因為中間人叫「SAM」，「S AM」傳另一個中間人彭康維，彭康維再傳給伊，伊評估原 告房屋價值足夠，且原告有足夠社經地位及還款能力，才 引薦給被告。「SAM」跟原告的關係，依據行規伊不能去 問，113年3月6日伊跟彭康維及邱代書先跟原告約在地政 事務所，原告說要投資房地產，說他2、3個月內就會還錢 ，公證的時候「SAM」有在場。伊在113年2月27日收到原 告申貸資料，借貸條件是由彭康維傳給「SAM」，約定手 續費6%、利息每月2%，代書費加公證費5萬元，手續費一 半由「SAM」賺取，被告同意放貸後口頭告訴伊，伊於113 年3月3日口頭告訴彭康維。利息以被告跟原告談的為準等 語（見本院卷第175-177頁）。故而被告前雖未與原告見 面，然原告已事先了解借貸條件，兩造於113年3月6日達 成消費借貸契約之合意，消費借貸契約自成立生效。　 　　4.至原告另主張113年3月6日當日其僅實拿655萬元等語。為 被告否認。查，觀諸原告與「何享健」之LINE對話記錄， 「何享健」稱以：確定承作的話這邊會有代書費35000， 公證費用15000，不綁約，每個月利息2%(300000)預扣三 個月(900000)等於您有3個月不用繳利息等語（見本院卷 第67頁），足徵原告明知借款雖為1500萬元，但須支出利 息及其他相關費用。另證人項沂到院證稱以：當天錢是被 告交給原告，被告確實給750萬元，原告收受後再去付代 書及公證費、利息等語（見本院卷第178頁），與原告提 出之免用發票收據相符（見本院卷第59頁），故而原告於 113年3月6日收受被告交付之750萬元，復將其中95萬元用 以支付相關費用，以致實際上獲得之金額不足1500萬元， 該95萬元仍屬對被告借款之一部分，堪可認定。 　　5.基上，原告主張兩造間並未就金錢借貸、抵押權設定、開 立本票等達成意思表示合致，委無足採，是原告請求確認 被告就系爭抵押權所擔保之1500萬元債權、系爭本票債權 、公證書所公證之金錢債權，均不存在，為無理由，是原 告先位聲明第1、2、3項之請求均駁回。　　 （三）原告主張：被告之行為客觀上構成原告受到詐騙交款之一 部分，致原告受有損害，被告亦應與詐騙集團成員構成共 同侵權行為等語。經查： 　　1.原告固主張「檢察官黃立維」介紹「何享健」給原告認識 ，「何享健」再介紹金主放貸給原告，且「何享健」先將 放貸金額、放貸條件等告知原告，再夥同「Stan」等人帶 原告辦理抵押權設定、簽立系爭契約，然上開指述縱使為 真，亦非當然代表被告與詐騙集團間有共謀，蓋被告與「 何享健」、「檢察官黃立維」均為獨立之主體，是否與詐 騙集團有勾串仍需分別判斷，此部分亦應由原告為舉證， 然於本案卷證中均無被告與詐騙集團有所關聯之證明，自 不能僅因被告係自中間人知悉本件借款案件，並按固有流 程出借款項予原告，逕以認定被告與詐騙集團成員構成共 同侵權行為，原告主張顯無可採。 （四）原告主張：原告係受詐騙集團所騙，方與被告簽屬系爭契 約及開立本票等，原告依民法第74條第1項、第88條第1項 、第92條第1項規定撤銷本件借款及相關之法律行為等語 。則為被告所否認，並以前詞置辯。經查： 　　1.按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財 產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法 院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付 ，民法第74條第1項定有明文。所謂急迫，係指緊急迫切 之情狀；所謂輕率，係指行為人對於其行為之結果，因不 注意或未熟慮，不知其對於自己之意義而言；所謂無經驗 ，指欠缺一般生活經驗或交易經驗而言，非指欠缺特定領 域或行業之知識（最高法院79年度台上字第1394號民事判 決意旨參照）。聲請撤銷法律行為之人，應就行為人有利 用他人急迫、輕率、或無經驗而為法律行為之主觀情勢， 以及其所為給付或給付之約定依當時情形乃顯失公平等情 事，負舉證責任。　 　　2.查原告主張其係受詐騙集團詐騙而向被告借款，惟原告並 非無智識之人，原告既簽屬金錢借貸契約，並約定借貸金 額、清償方式、執行條款、債務擔保等，契約內容及用語 洵屬明確，足認原告自始知悉其簽立者為消費借貸契約， 並經原告以LINE向被告代理人「Stan」洽談甚詳，有對話 紀錄在卷可憑（見本院卷第117-118頁），則原告業已明 暸借貸契約之內容及簽發系爭本票、設定抵押權之原因， 且原告事前亦可自行衡量借款條件或是否借貸，並無具備 急迫、輕率或無經驗之要件。另證人項沂到院證稱略以： 伊在113年3月6日有問原告借錢目的，原告說要投資房地 產，說他兩三個月就會還錢，也提供勞保等資料，後來在 公證處時被告跟公證人等人多次詢問借款原因及目的，原 告強調是要投資房地產，都有聲明不要投資比特幣等語（ 見本院卷第176頁）。難認被告有何趁原告急迫、輕率或 無經驗而使原告為本件借款及相關之法律行為，原告對此 亦未善盡舉證責任。至原告主張90萬元利息已達24%之重 利程度，顯失公平等語。惟系爭契約並未約定其他利息， 原告主張換算年息已達24%之重利程度，並非可採。基此 ，原告依民法第74條規定訴請撤銷借款及相關之法律行為 ，難認有據。 　　3.次按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為 意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤 或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。民法第88條 第1項定有明文。意思表示之內容有錯誤者，表意人固得 依民法第88條規定撤銷其意思表示，惟主張其意思表示內 容有錯誤之當事人，應就此項事實負舉證之責（最高法院 110年度台上字第1946號民事判決意旨參照）。而民法第8 8條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而 言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51 年台上字第3311號民事判決意旨參照）。查原告有向被告 借貸之真意乙節，業如前述，原告借貸之目的為何、借得 款項之使用情形，僅屬動機錯誤，而非就被告之資格或借 款標的之性質等意思表示內容錯誤，尚難認原告訂立契約 意思表示有錯誤，原告依民法第88條第1項規定訴請撤銷 借款及相關之法律行為，即非有據。 　　4.又按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其 意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事 實或可得而知者為限，始得撤銷之。民法第92條第1項定 有明文。而依原告所提出證據，僅能證明其有遭詐騙集團 施以詐術，致其陷於錯誤，而誤以為涉犯刑案，須以現金 擔保，惟並不能證明被告有參與詐騙集團對原告詐欺之犯 意聯絡或行為分擔，或被告明知或可得而知原告係受第三 人即詐騙集團詐欺，向被告借款、簽屬系爭本票及設定抵 押權登記等情，原告自不得撤銷其受詐欺所為之意思表示 。則原告主張依民法第92條第1項規定訴請撤銷受詐欺所 為之借款及相關法律行為之意思表示，同屬無據。 　　5.基上，原告主張依民法第74條第1項、第88條第1項、第92 條第1項規定撤銷本件借款及相關之法律行為之意思表示 ，均非可採，是原告備位聲明第2、3項之請求均應駁回。 （五）原告主張：縱認被告對原告之債權存在，惟原告已提存15 00萬元，已履行清償責任，係被告單方受領遲延，且本件 違約金過高應予酌減等語。經查： 　　1.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252條定有明文。而按法院依民法第252條規定審酌違約 金有無過高情事而應否予以酌減時，須依一般客觀事實、 社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及就債務人若能如 期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準 ；關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律 另有規定或契約別有約定外，應以填補債權人所受損害及 所失利益（民法第216條第1項參照），故法院對於損害賠 償總額預定性之違約金，應以債權人實際所受之積極損害 及消極損害（所失利益），作為主要之考量因素，以酌定 其所約定之違約金是否過高（最高法院112年度台上字第1 295號民事判決意旨參照）。 　　2.查：兩造原約定違約金按年息16%計算，固未逾現行民法 第205條所定最高利率為年利率16%之上限，然本院衡酌遲 延清償上開借款債權所致損害，通常為該金額利息之損失 ，並參酌目前社會經濟狀況及借款利率，暨民法第203條 規定之法定遲延利息為5%，系爭契約所約定之違約金與原 告如按期清償，被告可享之利益相較，顯然過鉅。況系爭 契約所約定係原告如有逾期清償之情形即應給付違約金24 0萬元，並非約定以日累加計算，而係約定單筆1次性計算 ，亦即不論逾期日數，均以240萬元計算，對原告顯屬過 苛，本院認系爭借款之違約金約定尚屬過高，應酌減為75 萬元，始為相當。 　　3.原告雖主張其已將1500萬元提存至臺灣臺北地方法院提存 所，並以該院113年度存字第2196號提存書為證（見本院 卷第295頁），惟原告提出之給付，尚不足以清償被告依 法得向原告請求之借款原本1500萬元及違約金75萬元，又 債務人無一部清償之權利，其提存僅屬提出給付之一部， 非依債之本旨而提出，自不生消滅債之關係之效力，是原 告縱將1500萬元提存，難謂已清償全部債務。 （六）原告主張：被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，及應 將系爭權狀及系爭本票返還原告等語。經查： 　　1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。又按抵押權之成立，以有擔保之 債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有 抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權 人塗銷該抵押權設定登記(最高法院94年度台上字第1655 號民事判決意旨參照)。依一般社會交易觀念，不動產存 有抵押權登記影響所有權之完整性，對客觀交易價值多有 負面影響，是如抵押權不存在或歸於消滅，而登記謄本上 仍存有抵押權之登記，自屬對所有權之妨害，得由所有權 人請求將其塗銷。 　　2.經查，兩造間借款債權之存在既為事實，且系爭抵押權所 擔保之債權既未清償，理由如前所述，則被告基於本件借 款債權而就系爭不動產設定之抵押權當仍為有效存在，則 原告在法令上即有容忍之義務，自不得請求被告塗銷系爭 抵押權，是原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被 告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬無據，原告先位聲明第 4項、備位聲明第1項之請求，均應駁回。　 　　3.又原告將系爭權狀及簽發系爭本票交予被告，以供擔保前 揭借款債務，且因前揭借款債務迄未清償完畢，仍積欠被 告本金1500萬元及違約金75萬元，故被告持有系爭權狀、 系爭本票之法律上原因尚未消滅，則原告請求被告返還系 爭權狀、系爭本票，為無理由，不應准許，原告先位聲明 第5項、備位聲明第4項之請求，亦應駁回。 四、綜上所述，本件兩造間確實成立消費借貸關係，借款本金為 1500萬元，約定原告應於113年6月7日前清償全部借款，若 有逾期清償之情形，並應給付違約金，違約金則應酌減為75 萬元，已如上述，而原告尚有本金1500萬元及違約金75萬元 未清償，原告先位主張及備位主張均不可採，則原告提起本 件訴訟請求判決如先位聲明及備位聲明，均無理由，應予駁 回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　　　 中　　華　　民　　國　 113　　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　 謝慧敏 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　 113　　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 張隆成 附表一 編號 不動產 面積 權利範圍 0 臺中市○○區○○段000000地號土地 53平方公尺 1/1 0 臺中市○○區○○段000000地號土地 366平方公尺 13/366 0 臺中市○○區○○段000000地號土地 41平方公尺 1/1 0 臺中市○○區○○段00000○號建物 204.77平方公尺 1/1 附表二 發票人 付款人 發票日 到期日 票面金額（新臺幣） 曾瑞雲 未記載 113年3月6日 113年3月6日 1500萬元

2024-12-24

TCDV-113-重訴-317-20241224-1

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