Know99判決書

搜尋結果：顧正德

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聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定 113年度聲字第1707號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人陳彥廷上列受刑人因聲請定其應執行刑案件，本院於中華民國113年8月 1日裁定之原本及正本，有應更正部分，本院裁定如下：　　主　文原裁定之原本及正本關於主文欄之記載，應更正為「應執行『拘役』陸拾日」。　　理　由一、裁判如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者或其正本與原本不符，而於全案情節與裁判本旨無影響者，法院得依聲請或依職權以裁定更正，刑事訴訟法第227條之1第1項定有明文。二、查，本院原裁定原本及正本關於主文欄「應執行『有期徒刑』陸拾日」之記載，係「應執行『拘役』陸拾日」之顯然誤寫，揆諸前開說明，應由本院裁定更正如主文所示。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顧正德　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊筑鈞中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日

2024-11-18

TPHM-113-聲-1707-20241118-2

聲

臺灣高等法院

束縛身體處分

臺灣高等法院刑事裁定 113年度聲字第3075號陳報人法務部矯正署臺北看守所被告崔文燁上列被告因妨害性自主等案件，經本院裁定羈押，陳報人於民國 113年11月10日先行對被告為束縛身體之處分，陳報本院核准，本院裁定如下：　　主　文法務部矯正署臺北看守所對崔文燁於民國113年11月10日上午因急迫先行施用戒具，應予核准。　　理　由一、陳報意旨略以：受羈押之被告崔文燁於民國113年11月10日上午9時52分許，因假日在法務部矯正署臺北看守所(下稱臺北看守所）內公醫門診，需提帶出舍房就診，假日警力薄弱，看診收容人遠超出戒護人員，顯非戒護能力所及，有脫逃之虞，故依羈押法第18條第2項第1款規定，經臺北看守所長官核准後，先行施用戒具即手銬1付，並於同日上午10時33 分許解除戒具，爰依羈押法第18條第4項前段規定陳報本院裁定准許等語。二、按「被告有下列情形之一，經為羈押之法院裁定核准，看守所得單獨或合併施用戒具、施以固定保護或收容於保護室，並應通知被告之辯護人：有脫逃、自殘、暴行、其他擾亂秩序行為之虞。有救護必要，非管束不能預防危害。」、「第2項情形如屬急迫，得由看守所先行為之，並應即時陳報為羈押之法院裁定核准，法院不予核准時，應立即停止使用。」、「第4項措施應經看守所長官核准。」羈押法第18 條第2項、第4項、第6項前段分別定有明文。三、經查，陳報人陳報之事實，有「法務部矯正署臺北看守所對被告為束縛身體處分陳報狀」在卷可憑，本院審酌被告因於假日有離開舍房就診之必要，而假日戒護人員人力不足，為免戒護強度不夠致人犯脫逃，故戒護人員施用法定戒具即手銬1付，且於返回舍房後即解除戒具，施用時間約40分，更已先行由臺北看守所長官核准，於事後立即陳報本院，足認此次施用戒具係確保羈押目的之達成且未逾必要之程度，與比例原則無違，合於上述規定意旨。從而，陳報人依上開規定，對被告為前述束縛身體之處分，核無不合，應予准許。據上論斷，依羈押法第18條第2項第1款、第4項，刑事訴訟法第2 20條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顧正德　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊筑鈞中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日

2024-11-14

TPHM-113-聲-3075-20241114-1

侵上訴

臺灣高等法院

妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上訴字第193號上訴人即被告賴聰凱選任辯護人李怡馨律師廖克明律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院111年度侵訴字第55號，中華民國113年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第8958號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於刑之部分撤銷。賴聰凱處有期徒刑拾月。事實及理由壹、本院審理之範圍：　　本案僅上訴人即被告賴聰凱提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院審理時明示僅就原判決科刑部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、罪名不上訴等語（本院卷第72、102頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案上訴效力僅及於原判決關於刑之部分，其他關於犯罪事實、罪名部分，自非被告上訴範圍，而不在本院審理範圍，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。貳、援用原判決認定之事實與罪名：　　一、賴聰凱為成年人，與患有注意力不足過動症、中度智能不足並領有中華民國身心障礙證明（障礙等級：重度）之AD000- A111151（00年0月生，真實姓名詳卷，下稱Ａ女）於民國110 年9月間因玩網路遊戲「極速領域」而認識。賴聰凱於111年 3月20日中午，藉故邀約Ａ女，並駕駛車號000-0000號自用小客車搭載Ａ女外出後，明知Ａ女係12歲以上未滿18歲之少年，且有心智缺陷，竟基於成年人故意對少年乘機猥褻之犯意，利用Ａ女因上開心智缺陷，思考力及對外界事務的判斷力明顯不足而不知抗拒之情形，先將車行駛至新北市○○區○00號快速道路不詳路段橋下停車，於車內賴聰凱與Ａ女均上半身赤裸，賴聰凱並擁抱Ａ女、舔Ａ女胸部。賴聰凱復再駕車前往其位於臺北市○○區○○路00巷00弄0號2樓住處，於該址之房間內，賴聰凱再承前犯意，與Ａ女均上半身赤裸，賴聰凱再擁抱Ａ女並舔Ａ女胸部，以此方式對Ａ女為猥褻行為得逞。二、被告行為時為成年人，其利用年約17歲之Ａ女因心智缺陷而欠缺性自主能力而不知抗拒之情形，對Ａ女為猥褻行為，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。起訴書漏未論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之罪名，惟本於基礎犯罪事實同一，自為起訴效力所及，復經原審、本院告知罪名及給予陳述意見之機會（原審卷第200、330頁，本院卷第71、101頁），其防禦權已獲得保障，本院自得予以審究。被告先後在車內、其住處房間，對Ａ女為猥褻行為，係出於單一犯意，於密接時間所為，侵害同一法益，各舉動間獨立性薄弱，應論以接續犯，而為包括一罪。參、刑之加重：　　被告成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。肆、撤銷改判之理由：　　　原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。是於法院於科刑時，自應列為刑法第57條第10款「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓、減讓幅度之考量因子。查被告於偵查、原審雖否認犯罪，惟上訴後，已於本院審理時坦承犯行（本院卷第73、102、108頁），又本院審理期間，與Ａ女達成和解、全數履行賠償新臺幣（下同）25萬元完畢，有本院民事庭調解筆錄等在卷可稽（本院卷第65頁），被告犯後態度尚可，非無悔悟之心。原審未及審酌上揭有利於被告之量刑因子，據以量刑之基礎既有變更，其科刑審酌即有未恰。被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。伍、科刑：　　一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因違反兒童及少年性剝削防治條例案件，經法院判處罪刑並宣告緩刑確定（詳後述），理應知所警惕、謹慎行止，其明知Ａ女當時年約17歲，竟為滿足一己之私慾，利用Ａ女因心智缺陷而不知抗拒之情形，對Ａ女為猥褻行為，戕害Ａ女身心發展甚鉅，所為實屬不該。惟念被告於本院審理時終能坦承犯行，並與Ａ女達成和解、賠償損害，非無悔意，犯後態度尚可，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、所生危害，暨其自陳專科畢業，現從事物流司機，月收入4萬元，有一15歲兒子由前妻扶養，需每月支付2萬元生活費，目前獨居、需扶養年邁雙親之家庭生活及經濟狀況（本院卷第109頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。二、不予宣告緩刑之理由：　　被告及辯護人雖執前詞請求給予緩刑宣告云云（本院卷第11 0頁）。惟按，緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定法定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配。查被告前因違反兒童及少年性剝削防治條例案件（要求使兒童製造猥褻行為之電子訊號未遂罪），經臺灣士林地方法院於110年5月7日以110年度訴字第51號判決判處有期徒刑 1年7月、附條件緩刑3年確定，緩刑期間為110年5月7日起至 113年5月6日止，有該判決書、本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第36、91至96頁），被告在前案緩刑期間之111 年3月20日，仍不知警惕，再犯本件成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，與前案同為戕害未成年人身心健康行為，所為實不足取，難認本案係其一時失慮偶然所為；又本案事證明確，被告仍於偵訊及原審否認犯行，經原審判處罪刑後，始於本院審理時坦承犯行，犯後態度難謂良好，若未執行相應刑罰，難使其能知所警惕，而無再犯之虞，是依上開情節，本院認本案宣告刑並無以暫不執行為適當之情形，爰不給予緩刑之宣告，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日刑事第二庭審判長法　官遲中慧法　官張少威法　官顧正德以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官莊佳鈴中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條　　　　　　　　　　　　　　　　　中華民國刑法第225條第2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

2024-11-13

TPHM-113-侵上訴-193-20241113-1

上訴

臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4837號上訴人即被告王宣涵上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第397號，中華民國113年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第1672號）及移送併辦（113年度偵字第16791號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。王宣涵緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附表二所示之事項，及應自本判決確定之日起壹年內接受捌小時之法治教育課程。事實及理由壹、本院審理之範圍：一、本案僅上訴人即被告王宣涵提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院審理時明示僅就原判決科刑部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、罪名不上訴等語（本院卷第76、106頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案上訴效力僅及於原判決關於刑之部分，其他關於犯罪事實、罪名部分，自非被告上訴範圍，而不在本院審理範圍，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。二、又被告經原審認定所犯加重詐欺罪（被告本案詐欺犯罪獲取之財物未達新臺幣（下同）500萬元，且無刑法第339條之4 第1項第1、3、4款之加重事由）、洗錢罪（洗錢之財物或財產上利益未達1億元）部分，雖詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺防制條例）、洗錢防制法於被告行為後之民國113年7 月31日制定、修正公布、同年8月2日生效，然原判決有關罪名之認定，非在本院審理範圍，則本院自無庸就被告所犯罪名部分之新舊法進行比較，附此敘明（至詐欺防制條例、洗錢防制法制定、修正後有關自白減刑規定部分，因屬本院審理範圍，此部分之新舊法比較適用，詳後述）。　　三、臺灣士林地方檢察署檢察官移送併辦意旨書（113年度偵字第16791號）之事實，與起訴之犯罪事實相同，為同一案件，本院應併予審理，附此敘明。　　　　貳、援用原判決認定之事實與罪名：一、王宣涵依其智識程度與社會生活經驗，已知悉法律明定任何人無正當理由不得將金融機構帳戶交付、提供予他人使用，又明知金融機構帳戶為個人信用之表徵，具有個人專屬性質，在金融機構開立帳戶並無特殊條件限制，任何人均可至不同金融機構申請開立多數帳戶使用，並可預見將自己申請開立之銀行帳戶提供予他人使用，依一般社會生活經驗，有被犯罪集團利用作為詐欺取財轉帳匯款等犯罪工具之可能，將可掩飾或隱匿詐欺所得之去向，竟因向銀行貸款未過而欲透過他人辦理貸款，遂基於意圖為自己不法之所有而三人以上共同詐欺取財及洗錢之不確定故意，於民國112年10月19日提供其名下華南銀行帳戶（帳號：000000000000號）、新光銀行帳戶（帳號：0000000000000號）、郵局帳戶（帳號：000000000 00000號，下稱本案郵局帳戶）、土地銀行帳戶（帳號：000 000000000號，下稱本案土銀帳戶）之帳號予真實姓名年籍不詳之LINE暱稱「副理-王添福」之成年男子，以便作為上開帳戶之不實金流，再由「副理-王添福」將上揭帳號提供予所屬詐欺集團成員使用。不詳詐欺集團成員遂以附表一所示方式詐騙如附表一所示之告訴人陳林秀琴、蘇秀枝，致渠等陷於錯誤，於附表一所示時間，匯款如附表一所示金額至附表一所示本案土銀帳戶及本案郵局帳戶，王宣涵再依「副理-王添福」之指示，於附表一所示時間提領如附表一所示款項，交付予自稱「副理-王添福」姪子之成年男子，以此方式隱匿詐欺犯罪所得之來源及去向。二、核被告如附表一編號1至2所為，均係犯刑法第339條之4第1 項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、（修正前）洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。被告與「副理-王添福」及其所稱姪子等真實姓名、年籍不詳成年成員間，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告各所犯均係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，各從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。被告所犯上開二次犯行，犯意個別，行為分殊，應予分論併罰。參、刑之減輕事由：一、詐欺防制條例：　新制定之詐欺防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，所指詐欺犯罪，本包括刑法第 339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間及該法其他加重條件間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2 條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。本件被告犯刑法加重詐欺罪，並未於偵查、原審審理時自白，與詐欺防制條例第47條減刑要件未合，自無新舊法比較適用之問題。二、洗錢防制法：　　被告行為時法（即113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第 2項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」裁判時法（即113年7月31日修正後第23條 3項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」則不論係行為時或裁判時，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白。本件被告於偵查、原審審理時均否認洗錢犯行，與上開減刑要件均未合，亦無新舊法比較適用之問題。肆、駁回上訴之理由：一、原審審理後，認被告犯行事證明確，審酌其正值青年，因向銀行貸款未過而欲透過他人辦理貸款，竟向詐騙集團提供帳戶及轉手贓款，共同詐騙附表一所示之告訴人陳林秀琴、蘇秀枝，不僅使其等受有財產損失，亦危害社會金融交易秩序與善良風氣甚鉅，而被告製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之洗錢行為，更增加檢警查緝困難，使告訴人等難以取償，所為實屬不該，且其犯後仍未坦承犯行，亦未能與告訴人等達成和解，賠償其等損失，及考量被告於本案犯行所分擔之角色分工、犯罪手段、目的、動機，暨被告自陳高職畢業，離婚，兩個未成年女兒，都是由其照顧，目前從事兩份兼差工作，月入約3萬至4萬元等一切情狀，就被告所犯二罪均量處有期徒刑1年2月（2罪），復衡酌犯行之緊接性及相似性，定應執行之刑1年4月，核其量刑及定應執行刑尚屬妥適，並無違法、不當。　　二、被告雖以其犯後坦承犯行，並與告訴人蘇秀枝達成和解，扶養有2名未成年子女，請求從輕量刑云云（本院卷第76、106 、111頁）。惟按，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。又執行刑之量定，係法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，亦不得任意指為違法或不當。查原判決業於理由說明審酌被告之犯罪情節、造成財產損害及其素行、智識程度、家庭經濟生活狀況（含需照顧兩名未成年子女）等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條各款所列情狀，為刑之量定，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。又原審復審酌被告所涉2次犯行之時間密接緊接性及行為相似性，就被告所犯2罪，定應執行刑有期徒刑1年4月，既未逾越刑法第51條第5款所定之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違法律內部性界限的情形，復未違反公平原則及比例原則，並無違法或不當。原審雖未及審酌被告上訴後坦承犯行及與蘇秀枝和解之情形（詳後述），但整體而言於量刑基礎事實未有重大之變動，不足以動搖原審所為量刑。被告上訴請求從輕量刑，未能具體指出原審量刑有何違法或不當，且原審量刑基礎事實亦無實質改變，並無再予減輕之理。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。伍、緩刑之宣告：　　　查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可案（本院卷第49至51頁），其於本院審理時坦承犯行（本院卷第77、108至110頁），並表示願意與告訴人2人和解、賠償損害（本院卷第76頁），經本院安排調解後，被告已與告訴人蘇秀枝以10萬元達成和解，約定分期履行賠償，經蘇秀枝同意原諒被告、給予緩刑自新機會等情，有本院民事庭調解筆錄在卷可稽（本院卷第95至96 頁），至告訴人陳林秀琴雖無調解之意願（本院卷第69頁之本院公務電話紀錄），但被告已展現力謀和解之誠意，犯後態度尚稱良好，而具悔意，其因一時失慮，致罹刑典，本院認為被告經此偵、審程序及科刑教訓後，應知所警惕而無再犯之虞，本院綜合各情，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。另為督促被告遵守和解條件，併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依如附表二所示其與蘇秀枝於11 3年10月14日調解筆錄之內容（本院卷第95至96頁），支付蘇秀枝和解金（分期付款，被告尚未履行）。再考量為防止被告再犯暨使被告確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，爰依刑法第74條第2項第8款規定命其應自本判決確定之日起一年內完成法治教育課程8小時，俾由執行機關能予適當督促，且由觀護人給予適時之協助與輔導，以期導正及建立其正確法律觀念，復依刑法第93條第1項第2款規定諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告於緩刑期間違反上述負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑宣告，附予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾文鍾到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日刑事第二庭審判長法　官遲中慧法　官張少威法　官顧正德以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官莊佳鈴中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。　　　附表一：（即原判決附表）編號告訴人詐騙方式匯款時間匯款金額（新臺幣）匯入帳戶提領時間及金額 1 陳林秀琴假親友借款 112年11月2日11時19分 35萬元本案土銀帳戶 112年11月2日13時16分，在土地銀行汐止分行（新北市○○區○○路0段000○0號），臨櫃提領23萬7,000元；於同日13時27分、28分以ATM提領6萬元、5萬3,000元 2 蘇秀枝假親友借款 112年11月2日13時57分 10萬元本案郵局帳戶 112年11月2日15時5分，在汐止社后郵局（新北市○○區○○街000號），臨櫃提領17萬2,000元；於同日15時23分、24分以ATM提領6萬元、8,000元附表二：（即被告與蘇秀枝調解筆錄主要履行內容）被告願給付蘇秀枝新臺幣（下同）壹拾萬元，其給付方式為：分十三期給付，自民國113年12月起至114年11月止，按月於每月10 日給付捌仟元，另於114年12月10日給付肆仟元（均以匯款方式匯入原告設於高雄德智郵局帳戶〈帳號詳卷〉），至全部清償完畢止，如一期不按日時履行，視為全部到期。

2024-11-13

TPHM-113-上訴-4837-20241113-1

上易

臺灣高等法院

詐欺

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1540號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳宏裕陳鴻美選任辯護人洪士傑律師秦子捷律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院112年度易字第710號，中華民國113年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度調院偵字第522號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於陳宏裕部分撤銷。陳宏裕犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得祖母綠墜子壹個、祖母綠戒指壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。　　事　實一、緣陳宏裕於民國106年間之不詳時間，於臉書創設「綠藝首席」商店帳號，從事珠寶買賣，陳鴻美則任其網路店家之小編，協助陳宏裕與消費者間之聯繫事宜。林岱樺透過上開方式向陳宏裕以新臺幣(下同)44萬元、58萬元之價格購得祖母綠墜子、祖母綠戒指各1個，惟因故欲再轉售，遂經由陳鴻美向陳宏裕詢問代售事宜，林岱樺乃與陳宏裕約定由陳宏裕代為銷售上開珠寶，成功售出後再就利得以三七比例拆帳，林岱樺並於107年10月19日，將上開珠寶以包裹郵寄方式，寄送至陳宏裕指定之新北市○○區○○路000號0樓住所，陳宏裕乃因此持有林岱樺上開珠寶。惟陳宏裕竟意圖為自己不法所有，變易持有為所有之意思，將該珠寶侵占入己，經林岱樺再三詢問、催促，陳宏裕乃匯款10萬元予林岱樺佯稱為買家支付之定金以為推託之詞，惟因遲遲仍未有後續成交、支付尾款之訊息，林岱樺察覺有異，乃向陳宏裕表示願意退還定金，要求陳宏裕歸還委託代售之上開珠寶，竟續遭陳宏裕一再藉詞推諉，拒不返還而未果。二、案經林岱樺訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　理　由甲、有罪部分（被告陳宏裕）：壹、證據能力　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、陳宏裕均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第88至92、194至197頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，同具證據能力。貳、得心證之理由一、訊據陳宏裕對於告訴人林岱樺前以44萬元、58萬元之價格向其購得祖母綠墜子、祖母綠戒指各1個，之後又委託其出售，然最終未支付成功售出之價金，亦未歸還上開珠寶之情，雖不否認，然矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：上開珠寶是交給「胡之壯」帶去大陸給買家看，「胡之壯」有交付定金10萬元，我在收到款項後就立即匯給告訴人，之後是因為「胡之壯」不見了，我才無法歸還珠寶，是我誤判，誤認「胡之壯」確實有銷售之管道云云。二、經查：　㈠告訴人前於106年間透過陳宏裕之臉書「綠藝首席」商店，以 44萬元、58萬元向陳宏裕購得本案珠寶，並以6次匯款方式支付價金，嗣因告訴人母親覺得上開珠寶過於大顆不便配戴，告訴人乃於107年10月15日透過陳鴻美詢問可否委託陳宏裕代售，經陳宏裕委由陳鴻美表示本案珠寶應有增值空間，若成功售出後雙方就利得以三七比例拆帳，林岱樺乃同意由陳宏裕代為出售，並於107年10月19日，將上開珠寶以包裹郵寄方式，以陳宏裕為收件人，寄送至陳宏裕指定之新北市 ○○區○○路000號0樓住所，陳宏裕因此持有本案珠寶等情，為證人即告訴人證述在卷（偵卷第93頁及反面、原審卷第146 至150頁），核與證人即同案被告陳鴻美此部分證述相符（偵卷第86至87頁、第94頁反面），並有陳宏裕臉書基本資料、「綠藝首席」臉書首頁截圖、陳美杏臉書基本資料、寶石證書(英文)翻拍照片、告訴人與陳宏裕間Line對話紀錄截圖、新社鄉農會匯款委託書6紙、告訴人與陳鴻美間Line對話紀錄截圖、中華郵政公司107年10月19日一般快捷託運單（寄件人林岱樺、收件人陳宏裕）等在卷可稽(偵卷第17至21 、26至68、16頁)，被告就此亦不爭執或供述在卷（偵卷第9 5、119頁及反面、原審卷第81至82、107頁、本院卷第83至8 5、199至201頁），是以上事實堪予認定。　㈡本案珠寶應係陳宏裕侵占入己，茲說明如下：　⒈陳宏裕雖辯稱本案珠寶是交給「胡之壯」去賣，「胡之壯」還有給我10萬元定金，我也有將10萬元交給告訴人云云，然其就收受本案珠寶後之處理方式，先後供述如下：　⑴112年1月6日偵訊中供述：祖母綠戒指的買家姓胡，他有先支付10萬元定金，但該筆交易金額多少我忘記了，應該是有支付完全部的價金，我才會把對話紀錄刪除；祖母綠墜子我是交給1位大陸人，我不知道他的下落，因為我搬了6次家，很多資料都遺失了；我沒有任何出售本案珠寶的買賣合約、對話紀錄等語（偵卷第95頁）。　⑵112年2月16日偵訊中供稱：戒指是賣給臉書暱稱「胡之壯」之男子，墜子我忘記銷售給何人，但「胡之壯」的年籍資料我無法提供，「胡之壯」可能也只是化名，他都是跟我約在馬路旁邊交易，所以我無法提供本案戒指、墜子究竟銷售給何人之資料及證明等詞（偵卷第119頁及反面）。　⑶原審審理中供述：我委託一個朋友，是臺灣人，叫「胡之壯」將本案珠寶2個拿到大陸去賣，當時1個墜子、1個戒指都是賣給同一個人，我有收到戒指的定金10萬元，墜子部分沒有定金。我交給「胡之壯」沒有簽收據，他有先跟我買一些小珠寶，後來說他有一些有錢的朋友，可以幫我賣，因為「胡之壯」展現很有通路的樣子，所以我誤判；「胡之壯」有臉書跟Line的聯絡資訊，但我聯絡不到他，因為我很生氣，所以就把「胡之壯」的Line刪掉了等情（原審卷第81、108 、229、230頁）。　⑷本院審理中則供以：以前我臉書帳號還在的時候，我或許可以查到與「胡之壯」的對話記錄，但我臉書被封鎖了，無法查到資料；偵查中我有提出「胡之壯」這個人，但現在沒辦法查到這個人，我沒有與他連絡的資料，我客人很多，臉書記錄一陣子就會刪除；（你把價值近百萬元的珠寶交給「胡之壯」，有向「胡之壯」收取任何的證明資料嗎？包括收據？）臉書有對話記錄，最後刪掉就沒有了，而且100多萬跟我借貨的，我現在都可以提出證明，他們都可以幫我證明，我常常借貨給人賣；（按照你的說法，「胡之壯」拿了你的珠寶後，只有付10萬元定金，且之後消失無蹤，你居然將跟他之間可以證明你有將珠寶交付給他的對話記錄都刪除，不是一件很奇怪的事情嗎？）去年我被國外騙好幾十萬貨款，就是因為臉書帳號被刪除，我現在什麼資料也沒有，我那邊有三、四千個朋友、交易紀錄都沒有。我將本案珠寶分二次交給「胡之壯」，先給墜子，再給戒指，他說要一起帶到大陸去賣；我有養很多銷售員，他們賣完再來跟我結帳，有次「胡之壯」說要去韓國，之後就失蹤，我就無法聯絡；當時是我個人在賣珠寶，有幾組比較大的業務，只有不熟、沒有交易過的人才會簽收據，有交易過的就不會簽，「胡之壯」有交易過幾次，所以沒有簽收等語（本院卷第84至85、200 至201頁）。　⑸綜合陳宏裕歷次供述，其對於本案珠寶2個係出售予不同買家、交由不同人銷售？或是交同一人銷售？對方是大陸人？或是臺灣人帶去大陸銷售？是因為已經交付全部價金所以才刪除對話紀錄？還是因為很生氣而刪除與「胡之壯」的Line對話紀錄？或是因為臉書遭封鎖、對話紀錄消失、帳號被刪除？前後供述均有不同，唯一一致的只有陳宏裕無法提出買家、或者業務「胡之壯」之年籍資料、交易紀錄、對話紀錄，亦即無任何證據證明陳宏裕所辯將本案珠寶出售予某人，或交由某人銷售乙節屬實。　⒉又陳宏裕自陳：我是從102年、103年開始做這種珠寶交易，從國外進貨，然後去找一些行銷者，或者有些珠寶行會透過朋友來跟我拿貨，我是走批發的，我有工作室，沒有店面；過去也有很多代售珠寶的情形等語（原審卷第110、107頁、本院卷第88頁），可見陳宏裕對於珠寶銷售並非毫無經驗。而告訴人先前以合計102萬元之價格購買本案珠寶，如前認定，陳宏裕則陳稱：（這2顆寶石市場行情價值多少？）我的成本大約6、70萬元，有1顆比較大顆的我原本要賣67萬元，中間利潤有27萬元，比較小顆的打算賣68萬至85萬元，利潤與大顆的差不多等語（原審卷第229至230頁），可見本案珠寶之價值，不管以告訴人購買之價格計算，或陳宏裕所欲代為銷售之定價計算，均逾百萬元，陳宏裕將此等價值不斐之珠寶交予他人，竟在未收取全部價金之前，逕自交付，卻無任何交付紀錄、憑證，如此又如何確保其權利？況且本案珠寶並非陳宏裕所有，而係其代告訴人銷售，陳宏裕尤其應確保自己及告訴人之權利，其竟未為任何書面之簽收紀錄，亦未保留任何與「胡之壯」之對話紀錄，實與常人所認知之一般交易習慣有違。　⒊陳宏裕雖以其平素往來交易均是如此，且「胡之壯」之前曾經與其交易過，所以不需要簽收任何收據云云為辯，復提出「胡之壯」臉書網頁1紙為據（偵卷第116頁）。然陳宏裕前於偵查中已先稱「胡之壯」也可能只是化名，其都是與「胡之壯」在馬路邊交易云云，顯然自己對於「胡之壯」此人亦不無疑問；再者，陳宏裕既然可以提出「胡之壯」之臉書資訊，何以無法提出先前曾與「胡之壯」交易完成的紀錄，或者因本案交易所為之對話紀錄？且以陳宏裕於原審及本院審理中之抗辯即「胡之壯」僅交付10萬元定金云云，亦即2人間關於本案珠寶之交易並未完成，陳宏裕竟因生氣而刪除與「胡之壯」之對話紀錄（如上開（⒊」），而只截圖保留「胡之壯」的臉書資訊？以上陳宏裕之作為實無法佐證其所辯因「胡之壯」之前曾經與其交易過，所以不需要簽收任何收據乙節屬實。　⒋陳宏裕另以其有匯款10萬元定金予告訴人一情，主張確有將本案珠寶交予「胡之壯」此人銷售。而陳宏裕於告訴人將本案珠寶寄交陳宏裕之後，曾經以定金為名匯款10萬元予告訴人乙節，雖為告訴人所不否認（原審卷第150頁），然其證以：我寄過去1、2個禮拜都沒有消息，所以我有問陳鴻美「如果沒有那是不是就還我，我就不賣了」，她就說她要幫我問看看，後來她跟我說有個客人可能要來看，所以我就又繼續留在那邊，後來她跟我說有個客人喜歡戒指；後來定金10 萬元的交涉，是跟陳宏裕，他一開始說「客人很喜歡，他付了定金，然後就先把東西拿走，尾款會來結」，可是一直拖，連定金10萬元都拖了快1、2個星期以上，我天天催他才給我，他說已經跟客人收定金了，我才會在對話中一直說「你如果訂金一直不還我，那我不要賣了，你就直接叫他拿回來退」，但他也拿不回來，他後來大概過1、2個星期才把10萬匯給我，可是我一直收不到尾款等語（原審卷第150至151頁），而被告對於「胡之壯」交付定金之方式供稱：我收到定金馬上就匯給告訴人，「胡之壯」是在臺北市內湖那邊交現金給我，具體時間、地點我忘記了，因為我客戶很多，我沒有辦法記得，也沒有紀錄等語（本院卷第84頁），被告既稱其客戶很多，則此種尚在進行中之交易，不管交付交易標的、收取款項，豈有完全沒有任何紀錄留存？如此，其後果真交易完成而有後續尾款交付，或交易未完成要退還定金，如何計算款項？是陳宏裕交付10萬元予告訴人一事，仍無法證明其所稱有將本案珠寶交予「胡之壯」銷售乙節屬實。　⒌承前所述，陳宏裕既以從事珠寶批發、網路銷售珠寶為業，並允諾告訴人代為銷售本案珠寶而持有之，然迄今既未完成代為銷售之約定、未能支付價金，又無法歸還本案珠寶，復無任何交易紀錄、對話紀錄、簽收憑證等蛛絲馬跡可以證明其確有為告訴人銷售之目的，將本案珠寶交予「胡之壯」或其他買家。顯見不管是陳宏裕於偵查中所辯本案祖母綠戒指應該是賣給姓胡的買家，且完成交易取得價金，所以才刪除對話乙節，或其後改辯稱本案珠寶都是因「胡之壯」表明在大陸有銷售管道而將之交予「胡之壯」並因此取得定金10萬元一情，均非屬實，陳宏裕前所稱有買家、有「胡之壯」之人代為銷售，及經告訴人多次詢問而交付所謂定金10萬元等，均僅係陳宏裕為掩飾其將本案珠寶侵占入己之犯行所虛構之情事。陳宏裕因業務上關係而持有告訴人之本案珠寶卻拒不返還，反虛構前揭事由，足認其有為自己不法所有之意圖，變易持有為所有之意思無訛。　㈢按侵占罪以侵占行為完畢即為既遂，縱令事後將侵占之款如數返還，亦無解於侵占罪之成立。是陳宏裕其後既無法歸還本案珠寶，又無法提出本案珠寶業已銷售之價金予告訴人，經告訴人再三催討，陳宏裕乃以其當時資力欠佳為由，告訴人僅得以同意陳宏裕所述以40萬元款項作為本案珠寶之賠償，除先前已經給付之10萬元以外，另於108年1月4日至109年 1月21日期間陸續匯款23萬6,400元予告訴人，其後則未再清償等情，固亦為告訴人所不否認（原審卷第153、157頁），並有陳宏裕提出之存款交易明細在卷可憑（偵卷第104至111 頁、原審卷第235至255頁），然告訴人亦證稱：我只能被迫接受，因為他根本不還我東西，要嘛就沒有，要嘛就還有40 萬元，他說他能力範圍內願意這樣跟我處理，我只有這個選擇，只有口頭上同意，並沒有書面和解，如果我不接受就什麼都沒有等語（原審卷第154、156、158頁），亦即告訴人因無法取回本案珠寶，亦無法獲得本案珠寶出售之價金，無奈之下，僅得同意陳宏裕提出40萬元賠償之意見，此相較於前述告訴人購得本案珠寶之價格，或陳宏裕自陳原欲銷售之定價，40萬元之金額明顯遠低於各該價格，告訴人此舉顯然僅係為了儘量減低自己之損失，實無從據此反推陳宏裕前揭所持辯解屬實，亦無從證明陳宏裕無為自己不法所有、將本案珠寶侵占入己之犯行，不能為有利於陳宏裕之認定。　㈣綜上所述，本件事證明確，陳宏裕業務侵占犯行堪以認定，應依法論科。　參、論罪科刑及上訴之判斷：　　一、論罪：　㈠陳宏裕行為後，刑法第336條第2項已於108年12月25日修正公布，同年月27日生效施行，惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1條之1第2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，對於被告不生有利或不利之情形，爰逕行適用修正後之法律。而按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。陳宏裕從事珠寶銷售業務而允諾告訴人代為銷售本案珠寶，約定出售後比例分配利潤，是陳宏裕即為從事業務之人，其基於上開約定，利用業務上持有告訴人交付之本案珠寶的機會，竟以變易持有為所有之意思予以侵占入己，自合於刑法第33 6條第2項業務侵占之構成要件。故核陳宏裕所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。　㈡檢察官原起訴雖指陳宏裕無代為銷售珠寶之真意，佯稱本案珠寶尚有增值空間，可就出售利得分潤等語，而使告訴人交付本案珠寶，因認陳宏裕涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。惟本案係因告訴人個人之原因而尋求陳宏裕代為銷售本案珠寶，如前認定，告訴人亦證稱：本件代為銷售珠寶是我主動聯絡陳鴻美，因為我自己有銷售需求；（陳鴻美是否回復你一定會增值，或一定會賣出比你當初買的時候更高價格？）她沒有說一定，我從頭到尾也沒有說她說一定；（陳鴻美並沒有保證一定可以賣出比買進時更高的價格？）她問我想賣多少，我跟她說之前就是58萬元跟44萬元，不要落差太大就好，她說超過部分差價37分帳，我也說好、可以，你有能力賣高那怎麼拆我都可以配合。我問她說你是說賣更高的話是這樣，我沒有說一定等語（原審卷第146至147、155至1 56頁），核與卷附告訴人與陳鴻美間Line對話紀錄截圖所示，告訴人詢以「請問有在幫客人代售祖母綠嗎？」、「之前買的，我媽媽說有想賣掉一兩個」，陳鴻美回覆「陳先生說可以代售，請問要代售那二顆」、「妳有底價嗎？」，告訴人答「之前買58跟44就不要差太多就好」，陳鴻美回覆「陳先生說差價3、7拆帳」，告訴人問「你是說賣更高的話嗎？」，陳鴻美回稱「是，因為祖母綠有增值的空間」等訊息大致相符，有上開對話紀錄截圖可參(偵卷第50至53頁)，足認本件係因告訴人母親認為本案珠寶過於大顆，遂由告訴人主動委託原出賣人即陳宏裕代為出售，且告訴人亦知悉陳鴻美上開訊息中並未保證本案珠寶一定會增值或賣出比原價更高之價格，倘若陳宏裕能賣出比原價更高之價格，亦僅就超過價差3、7分帳，從而告訴人委託陳宏裕代為出售本案珠寶，並非因陳鴻美向告訴人轉知陳宏裕上情意思而陷於錯誤，始以郵寄交付陳宏裕本案珠寶，尚難認陳宏裕有何對告訴人施用詐術之行為（陳鴻美部分詳後述），檢察官原起訴所指，容有未當；而本案珠寶因此由陳宏裕持有，陳宏裕事後卻虛構事由而不歸還珠寶，顯然有意圖為自己不法所有，將之侵占入己，應該當業務侵占罪，如前詳述，此亦為檢察官上訴所主張（本院卷第25、82頁），而其起訴之社會基本事實同一，且經本院於審理中告知陳宏裕此部分罪名（本院卷第82 、193至194頁），給予其充分辨明之機會，無礙其防禦權之行使。　二、撤銷改判之說明：　　　　　原判決未詳予勾稽，僅以陳宏裕並未對告訴人施用詐術使其交付本案珠寶，且已提出「胡之壯」臉書資訊及交付定金10 萬元，認陳宏裕辯稱確有為告訴人銷售本案珠寶之目的，洽詢買家，並因此將本案珠寶交付「胡之壯」此人等情，應可採信，而認陳宏裕無涉詐欺取財犯行，疏未綜觀陳宏裕前後就交付本案珠寶之過程、對象之供述歧異，且未曾留下任何交付珠寶之憑證、雙方洽談交易之任何紀錄，顯然與常情未合等情以為判斷，漏未認定陳宏裕應有為自己不法所有之意圖，將本案珠寶侵占入己之犯行，遽為陳宏裕無罪之諭知，尚有未恰。檢察官上訴指陳宏裕辯解並非可採，其縱無涉犯詐欺取財犯行，亦應成立業務侵占罪，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於陳宏裕部分撤銷改判。　　三、量刑：　　爰以行為人之責任為基礎，審酌陳宏裕前曾有因詐欺、竊盜、不能安全駕駛之公共危險等案件經判處罪刑、執行完畢之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，素行未端，其利用告訴人委託代為銷售之機會持有本案珠寶後，進而將之侵占入己，告訴人因此受有財產上之損失非微，陳宏裕犯罪後始終未曾坦認犯行，雖曾於告訴人提告之前一度獲得告訴人勉為同意以40萬元賠償，卻未如期履行，已難認其犯罪後態度良好，亦未獲告訴人之諒解，兼衡陳宏裕自陳大學畢業，現無工作，已婚，有小孩，現在自己1人獨居，家裡並無需扶養之家人等智識程度及家庭生活經濟狀況（本院卷第202頁），及告訴人、檢察官、陳宏裕就本案量刑之意見（本院卷第204頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。四、沒收之說明：　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第3項、第5項定有明文。陳宏裕侵占本案珠寶即祖母綠墜子、祖母綠戒指各1個，為其犯罪所得，且未實際發還被害人，自應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至陳宏裕如無法提出本案珠寶供檢察官執行沒收，則經計算其價值後執行沒收、追徵時，如被告業已支付賠償之數額部分則應予扣除，亦併予說明。乙、無罪部分（被告陳鴻美）：　　一、公訴意旨略以：陳鴻美與陳宏裕於107年10月17日16時42分許，明知無為告訴人出售本案珠寶之真意，竟與陳宏裕共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由陳鴻美向告訴人佯稱：可代為銷售本案珠寶，祖母綠尚有增值空間，成功售出後再就利得拆帳等語，使告訴人信以為真而陷於錯誤，於107年10月19日，將本案珠寶以包裹郵寄方式，寄送至陳鴻美指定之新北市○○區○○路000號0樓，由其與陳宏裕收受，然其2人收受本案珠寶後，並未依約為告訴人尋找買家出售。嗣因告訴人察覺有異，要求2人返還本案珠寶，卻遭一再推委，拒不返還本案珠寶或售出之價金，而悉受騙。因認陳鴻美涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301 條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。三、公訴人認陳鴻美涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以：陳宏裕、陳鴻美之供述、告訴人之指訴，及中華郵政公司107年10月19 日快捷託運單、告訴人與被告2人通訊軟體Line對話紀錄、被告2人臉書網頁、「綠藝首席」商店首頁擷圖、陳宏裕申設中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細資料、告訴人申設郵局帳戶交易明細資料、告訴人配偶巫建昌申設彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶交易明細資料、通聯調閱查詢單等為其論據。四、訊據陳鴻美固不否認居中聯繫告訴人委託陳宏裕出售本案珠寶之事實，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：委託代售珠寶是告訴人自己私下聯繫詢問我，我只是幫陳宏裕轉達可以代為銷售、利得拆帳，我也沒有經手本案珠寶，我本來是陳宏裕的員工，工作內容是網路小編，但當時我已經離職等語。五、經查：　㈠本件委託代為銷售本案珠寶係因告訴人母親認為本案珠寶過於大顆，遂由告訴人主動委託原出賣人即陳宏裕代為出售，且告訴人亦知悉陳鴻美與之之訊息中並未保證本案珠寶一定會增值或賣出比原價更高之價格，倘若陳宏裕能賣出比原價更高之價格，亦僅就超過價差3、7分帳，從而告訴人委託陳宏裕代為出售本案珠寶，並非因陳鴻美向告訴人轉知陳宏裕上情意思而陷於錯誤，始以郵寄交付陳宏裕本案珠寶，尚難認陳宏裕有何對告訴人施用詐術之行為，業經本院說明如前有罪部分之「參、一㈡」，同理，自亦無從認定居間聯繫傳達訊息之陳鴻美有何對告訴人施用詐術之情。　㈡陳宏裕於原審審理中亦以證人身分具結後證述：陳鴻美的工作就是幫我打字、聯絡客戶，她並沒有幫我代為本案的銷售，她與告訴人的對話內容都是我決定，陳鴻美是聽我的指令去做聯絡的動作，而且後來也都是我自己跟告訴人聯繫；告訴人寄送的地址「新北市○○區○○路000號0樓」是我當時的住處，所以告訴人寄送本案珠寶是由我自己處理，陳鴻美並沒有經手；後續跟告訴人協商還款，陳鴻美也沒有介入，都是我直接跟告訴人談；陳鴻美也沒有經手客戶貨款，她的薪水是我收到客戶的錢，每個星期再發薪水給他們等情（原審卷第106至109、112頁），而告訴人亦證稱：陳鴻美是小幫手，一開始找代售時有跟陳宏裕、陳鴻美2人留言，陳鴻美有回我，我就直接私訊陳鴻美，但後來定金10萬元跟後續催討尾款的事情，包括要求退還珠寶等都是跟陳宏裕聯絡，因為陳鴻美說錢是陳宏裕在收，客人不是她在處理等語（原審卷第148、151至152頁），亦即告訴人將本案珠寶寄交陳宏裕收受及其後續過程，告訴人均係與陳宏裕聯繫，而與陳鴻美無涉，則陳宏裕持有本案珠寶，以及事後虛構事由不歸還珠寶，而將所持有之本案珠寶侵占入己之業務侵占（或檢察官起訴之詐欺取財）犯行，自亦難認與陳鴻美有關，檢察官起訴指陳鴻美持有本案珠寶乙節，尚難採信。是陳宏裕部分雖經本院認定犯業務侵占罪，如前有罪部分所述，亦無從遽認陳鴻美為此部分犯行之共同正犯。　㈢至告訴人指訴陳鴻美與陳宏裕係男女朋友，故認為其等2人就本案有共犯關係乙節，並提出陳鴻美臉書網頁截圖、告訴人與陳宏裕間Line對話紀錄截圖等為證（原審卷第45、191至1 97頁）。惟被告2人均否認其等係男女朋友一節（原審卷第1 59、163頁），況縱其2人係男女朋友或關係較為親近，亦無從逕予推定其等2人即為共犯。告訴人據此指訴陳鴻美涉犯詐欺犯行、與陳宏裕為共犯云云，委不足採。　㈣按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，亦分別有最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判決先例意旨可資參照。綜上所述，陳鴻美否認有何對告訴人施用詐術之行為，應可採信，不能僅以告訴人之單一指訴認定陳鴻美有何詐欺犯行，公訴人所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信陳鴻美確有公訴人所指詐欺犯行之程度，而有合理懷疑之存在，不能使本院得有罪之確信，不能證明陳鴻美犯罪，自應為其無罪判決之諭知。六、上訴駁回之說明：　　原審因認陳鴻美被訴刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠告訴人與陳鴻美係以Line聯絡，詢問可否代售祖母綠寶石，依照告訴人與陳鴻美之對話，可知陳鴻美已告知託售本案珠寶之主要條件，且較告訴人原本預期認賠賣出更為有利，告訴人因此決定託售，陳鴻美所為，實屬分擔犯罪行為之一部，並與陳宏裕相互利用他人行為，以達犯罪目的，原判決理由僅以係告訴人主動要求託售，遽認無施用詐術，實有違誤。㈡陳鴻美與陳宏裕取得告訴人所交付之本案珠寶時，詐欺罪即屬既遂，其事後編造各種理由推諉搪塞，既不支付出售之價金，又不返還珠寶，其後方支付所稱「定金」10 萬元，並提議賠償告訴人40萬元，及願分期支付「利息」，均係為安撫告訴人拖延時間之舉措，應與認定犯罪是否構成無關。㈢起訴書原起訴陳鴻美涉犯詐欺罪嫌，而就侵占罪嫌部分，認屬「不罰之後行為」而不另為不起訴處分，原審既認定陳鴻美所為不構成詐欺罪，自仍應審酌其行為是否構成侵占罪，惟原判決就此部分完全未予調查論斷，亦未說明理由，顯有理由不備之違法等語。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。然查：告訴人於原審審理中作證時已經自承：陳鴻美並沒有說一定會增值；後續10 萬元及催討尾款都是跟陳宏裕聯繫，只有陳宏裕不回時會私訊陳鴻美，但陳鴻美說她很少跟陳宏裕聯絡了等語（原審卷第155至156頁），此已與檢察官上訴所指陳鴻美告知有增值空間，告訴人方會同意委託出售等情相違，而上開告訴人與陳鴻美間關於詢問、同意代售珠寶之對話紀錄，均係陳宏裕決定後由陳鴻美轉知，陳鴻美僅係負責傳達訊息，且告訴人寄交本案珠寶係由陳宏裕本人收受而持有，後續10萬元款項亦係由陳宏裕支付，而與陳鴻美無涉等情，亦均如前詳述，是亦無從認定陳宏裕犯業務侵占犯行部分，陳鴻美有何與之有何共同的犯意聯絡或行為分擔。因此，檢察官執前詞指摘原審判決關於陳鴻美部分亦有不當而提起上訴，並未進一步提出其他積極證據以實其說，而原審認陳鴻美被訴部分應諭知無罪，雖未進一步論述亦不該當業務侵占罪部分之理由，然此部分經本院補充說明如上，結論並無二致，從而本院認檢察官關於陳鴻美部分之上訴並無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官沈昌錡提起公訴，同署檢察官蔡佳恩提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顧正德　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍以上正本證明與原本無異。被告陳宏裕部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘部分，均不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊筑鈞中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

2024-11-12

TPHM-113-上易-1540-20241112-1

上訴

臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4171號上訴人即被告鍾富棠上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1302、1427號，中華民國113年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第28963、31074號，移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署112年度少連偵字第268號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於鍾富棠刑之部分撤銷。鍾富棠處有期徒刑參年貳月。　　理　由壹、審理範圍：　　上訴人即被告鍾富棠不服原審判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（本院卷二第38頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於其認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由。貳、援用原判決認定之事實與罪名：一、成年人鍾富棠與同案被告姚輝明、謝語浩、徐榮廷、宋彬樺、羅兆國（以上5人由本院另行判決）、劉宗霖（業經原審判處有期徒刑2年10月確定）與宋少凱、許峰碩（原名為許東煜，經原審法院112年度原訴字第67號判決有期徒刑1年10 月），與少年王○○（民國00年00月生，姓名年籍詳卷）、范 ○○（00年0月生，姓名年籍詳卷）、梁○○（00年0月生，姓名年籍詳卷）、宋○○（00年00月生，姓名年籍詳卷）、鍾○○（ 00年0月生，姓名年籍詳卷），及真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「曹操」、「麥當勞」、「築間」等人，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財、非法由自動付款設備取得他人財產，與掩飾、隱匿特定詐欺犯罪所得之本質、去向、所在之洗錢的犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員於111年11月某日，假冒戶政事務所科長張有志、偵查員李宜京、主任檢察官林漢強（無證據證明鍾富棠等知悉此冒用公務員詐欺之手法）撥打電話予告訴人劉有容，佯稱：因個人資料遭盜用，需交付名下所有帳戶款項作監管云云，致告訴人陷於錯誤，而於如原判決附表一所示時間，交付各該帳戶資料，詐欺集團取得提款卡後，以不詳方式分別交給羅兆國、姚輝明、謝語浩、范○○、王○○、宋○○、梁 ○○、劉宗霖、徐榮廷、鍾○○與不詳成員，持劉有容交付之提款卡並輸入其告知之密碼而以此不正方法接續提領如原判決附表二所示款項。前述人等領得款項後，姚輝明、謝語浩分別將領得款項依指示放在桃園市中壢區某公廁內；劉宗霖將領得款項放在鍾○○使用之機車車廂；徐榮廷將領得款項依「築間」指示放在桃園市中壢區光明公園公廁內。王○○、范○○ 、梁○○、宋○○上繳宋彬樺後轉給宋少凱；鍾富棠則係負責向王○○、范○○收水後轉交給宋少凱，由宋少凱交付與許東煜，再層轉上手而掩飾該詐欺犯罪所得之本質及實際去向。鍾富棠因此獲得新臺幣（下同）1萬元之報酬。二、被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪、同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、112年6月14日修正前洗錢防制法第14條第 1項之洗錢罪。其所犯上開各罪，應依刑法第55條規定從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。三、被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文，自同年8月2日起施行，將修正前第14條之條次變更為第19條，新法復就洗錢之財物或財產上利益是否達1億元以上，區分不同刑度；另詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，自同年8月2日起施行，並針對詐欺獲取之財物或利益達 500萬元以上、1億元以上，或犯刑法第339條之4第1項第2款之罪並犯同條第1、3、4款之一、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之等，增訂特殊加重詐欺取財罪，本案原判決有關罪名之認定，非在本院審理範圍，如前所述，本院自無庸贅予就被告所犯罪名部分之新舊法進行比較（詐欺犯罪危害防制條例及洗錢防制法有關自白減刑規定增訂、修正部分之新舊法比較適用，詳後述），附此敘明。　參、科刑之說明：　一、按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告為 00年0月0日生，有其年籍資料在卷，於本案行為時已滿20歲，為成年人，其與未滿18歲之少年王○○、范○○、梁○○、宋○○ 、鍾○○共犯本案，應依前開規定加重其刑。二、被告行為後，新增訂詐欺犯罪危害防制條例，其中第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」此偵審自白減刑之規定，為被告行為時所無，而其就本案於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，另經原審認定因本案獲有報酬有犯罪所得1萬元，被告並於本院審理中繳回其犯罪所得，有本院收據在卷可憑（本院卷一第454頁），是新增訂之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段對被告顯然較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，被告犯本罪應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。三、被告行為後，洗錢防制法於112年6月14日、113年7月31日先後經修正公布，分別自112年6月16日、113年8月2日起生效施行。被告行為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制法第 16條第2項）規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」中間時法（即112年6月14日修正後第16條第 2項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」裁判時法（即113年7月31日修正後第23條 3項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」因依行為時法之規定，行為人僅需在偵查「或」審判中自白者，即得減輕其刑；惟依中間時法及裁判時法之規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定，亦即行為人除須於偵查「及歷次」審判中均自白外，尚須滿足自動繳交全部犯罪所得，始符減刑規定，顯較行為時法、中間時法嚴苛。是中間時法及裁判時法對於被告並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即11 2年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定。惟按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。被告就其所犯洗錢罪部分，符合前開112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定，然其所犯洗錢罪部分，既屬想像競合犯中之輕罪，依上開說明，僅得於量刑時併予衡酌此部分減刑事由，附此敘明。肆、上訴之判斷：　　　　一、原審審理後，認被告犯三人以上共同詐欺取財等罪，事證明確而予以科刑，固非無見。惟　㈠被告行為後，新增訂詐欺犯罪危害防制條例，原審未及適用該條例第47條偵審自白減刑之規定，使被告繳回犯罪所得後俾適用該減刑規定，容有未當。　㈡告訴人因被告與所屬詐欺集團其他成員如原判決附表二所示提領款之行為合計遭領取2,886萬6,000元，數額雖甚鉅，然被告實際參與之行為分擔為向少年王○○、范○○收取其等提領之款項以層轉上游，此等與其他負責提領款項之車手實際提領次數與數額，在犯罪情節上尚有不同，原審未依此等犯罪情節之差別予以適當刑度之區別，亦有未當。二、被告上訴指摘原判決量刑過重，非無理由，且原判決關於刑之部分另有上述可議之處，已屬無可維持，自應由本院就原判決關於被告刑之部分予以撤銷改判。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於參與本案詐欺集團而犯加重詐欺取財等犯行之前並無其他前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，素行尚端，然其值年輕力壯之時，竟不思循正當途徑獲取財物，參與本案詐欺集團後，以如原判決認定事實所述方式參與本案犯罪之分工，擔任收水之工作，負責收取部分少年提領之款項以轉交上手等參與犯罪之情節，尚非居於集團組織之核心、主導地位，惟被告與所屬詐欺集團成員如原判決附表二所為致告訴人蒙受高達2,886萬6,000 元之鉅額損失，被告雖稱有與告訴人和解之意願，但稱須待執行完畢出監後方可履行等語（本院卷一第345頁），而告訴人現已因病、身體欠佳而無法到院表示意見，有本院113 年9月6日公務電話查詢紀錄表可參（本院卷一第335頁），是被告既未能與告訴人達成和解，亦未能賠償任何款項，而未有任何彌補告訴人所受損害之情，其所為助長詐欺犯罪之猖獗，危害社會治安，且以層層轉交現金之方式製造金流斷點，實足增加犯罪查緝之困難，然於偵查、審理中自白洗錢犯行而有112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項之情形，暨被告自陳高職畢業，入監前做便利商店店員，未婚無子，家裡有爸媽、妹妹等智識程度、家庭生活及經濟狀況（本院卷二第64頁）及檢察官、被告對於量刑之意見（本院卷二第66頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。四、被告就其犯罪所得業於本院審理中繳回，如前所述，此部分並非本院審判範圍，應由被告於檢察官執行沒收時予以主張，附此敘明。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官陳師敏提起公訴及移送併辦，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顧正德　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊筑鈞中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　中華民國刑法第339條之2 意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

2024-11-12

TPHM-113-上訴-4171-20241112-1

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4461號上訴人即被告蔡政諺選任辯護人李菁琪律師諶亦蕙律師藍健軒律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第373號，中華民國113年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第10343號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、蔡政諺知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國111年5月20日16時前某時許，在不詳地點，經通訊軟體Telegram與羅開誠聯絡，約定由蔡政諺以新臺幣（下同）3,500元價格販賣甲基安非他命1公克與羅開誠。待羅開誠以無摺存款之方式，將3,500元存入蔡政諺所支配之國泰世華商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（戶名：邱士庭，下稱本案帳戶）後，蔡政諺即將甲基安非他命1公克藏於日本漫畫角色海賊王魯夫公仔1只內，經由外送平台Lalamove編號000000000000號訂單，將該公仔連同其內之甲基安非他命送至羅開誠位在新北市汐止區之住處（地址詳卷）樓下，並由羅開誠收受，以完成交易。二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告蔡政諺及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第64至67、128至131頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。貳、得心證之理由：一、訊據被告固坦承於111年5月20日當日，透過外送平台將1只公仔送到羅開誠住處，並以本案帳戶收受羅開誠無摺存入之 3,500元等事實，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我是販賣公仔給羅開誠，並不是販賣毒品云云。二、經查：　㈠被告於111年5月20日，透過外送平台Lalamove本案訂單將1只公仔送到羅開誠位於新北市汐止區住處由羅開誠收受，並以本案帳戶收受羅開誠無摺存入之3,500元等事實，為被告所不否認（原審卷第39頁、本院卷第61至62、132頁），核與證人羅開誠此部分證述相符（偵卷169至170頁、原審卷第80 至82頁），並有Lalamove外送平台訂單資訊查詢結果畫面截圖、Lalamove外送平台用戶與訂單資訊、本案帳戶交易明細等在卷可稽（偵卷第39、121、201至205頁），此部分事實先予認定。　㈡羅開誠並證稱：我跟被告交易過2次甲基安非他命，1次是透過Lalamove外送平台，1次是面交，我們是以Telegram聯絡，本案訂單就是我跟被告交易毒品；我在111年5月20日先以Telegram與被告聯絡，向被告表示需要甲基安非他命，被告就以Lalamove運送，因為當時我沒有辦法過去與被告面交，我用3,500元向被告購買1公克甲基安非他命，以ATM無摺存款將現金存到被告指定的國泰世華銀行帳戶；後來在下午4點以後收到被告以Lalamove送來的包裹，裡面有甲基安非他命還有公仔，甲基安非他命放在夾鏈袋內與海賊王魯夫公仔放在一起；被告一開始沒有說毒品會和公仔一起來，但我知道被告有可能會隨其他東西一起送，不然會直接拿1包毒品請Lalamove送嗎？他不可能就1小包毒品請Lalamove送；一開始我沒有看到毒品，想說東西有可能藏在公仔某個地方，就有翻一下；一開始外面有個紙袋，裡面有個盒子，就是公仔的紙盒，因為上面有印公仔的圖，是個海賊王魯夫公仔，來的時候並沒有組裝好，手腳要自己裝；當時被告是使用閱後即焚的訊息，只要跳出那個視窗，帳號數字就不知道了，訊息內容就不見了，所以我是一邊看一邊輸入存款資訊，來不及截圖；我先前在警詢中說第一次我要付錢時發現我沒有國泰世華提款卡，有問「小草」（即被告）能否去統一超商的中國信託ATM匯款給他，但他怕會有交易紀錄，所以堅決只能用存款方式，所以後來我才用存款方式交付購毒款項這一段內容是實在的等語（偵卷第169至170頁、原審卷第79至82、85、86、89至90、93至97頁），佐以羅開誠其後於111年5月22日因施用毒品昏迷而送醫，經警於其所在處扣得白色、透明晶體1包送驗後，確實檢出甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院111年7月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷為憑（偵卷第125頁），並經本院調取臺灣士林地方檢察署112年度毒偵字第127號全卷核閱無誤（羅開誠違反毒品危害防制條例案件，新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表另影印附本院卷），可徵羅開誠上開證述非不可採信。　㈢被告雖否認係其要求羅開誠以無摺存款方式給付款項乙節，然坦承其當時與羅開誠之對話有設定閱後即焚之功能，且與羅開誠間並無任何仇怨等語（本院卷第61至62頁），並於警詢中自陳綽號為「小草」（參偵卷第83頁記載）。惟無摺存款之方式必須前往該存入帳戶之所屬銀行臨櫃或其自動櫃員機方可辦理，此等方式顯然不如以便利商店所設置或各郵局、銀行等金融機構所設置，隨處可見之自動櫃員機直接轉帳方式來得便利，何況無摺存款方式無法確知存款對象，如有爭議將無法保障交易之雙方，可見羅開誠前述本來是要以轉帳方式支付款項，但因被告要求，所以才會用無摺存款一情，應與常情無違；同理，被告使用閱後即焚之通訊軟體，未保留雙方交易前後之對話紀錄，更使得雙方交易如遇有糾紛時，將無任何紀錄為憑，此由被告於本院審理中提出其與眾多公仔交易對象之對話紀錄（本院卷第141至158頁），更足徵被告與羅開誠買賣公仔交易竟使用閱後即焚功能之通訊軟體之舉更是與常情相悖，啟人疑竇。是若被告與羅開誠交易之物品僅係扣案公仔1只，而為合法、正常之商品，殊無以閱後即焚之通訊軟體、無摺存款此等無法確知交易細節、存款對象等不能保障交易雙方的方式之理，更甚者，被告係以第三人邱士庭之本案帳戶收受羅開誠給與之價金，此在在顯示被告以上目的係在避免自己之身分以及交易之內容曝光；被告將公仔與甲基安非他命一併寄送，利用不知情之Lalamove外送平台快遞運送，僅係為增加委託運送物品之重量，以免遭人懷疑。是綜合上開Lalamove外送平台訂單資訊查詢結果畫面截圖、Lalamove外送平台用戶與訂單資訊、本案帳戶交易明細、羅開誠為警扣案之甲基安非他命之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與鑑定書等，以及被告前揭不利於己之供述等證據資料，均足以補強羅開誠前開證詞之可信，被告確有於111年5月20日16時前某時，以Telegram與羅開誠約定以3,500元價格販賣甲基安非他命1公克與羅開誠，並以本案帳戶收受價金，再透過外送平台Lalamove本案訂單將甲基安非他命連同1只公仔送到羅開誠位於新北市汐止區住處由羅開誠收受而完成交易等事實。　㈣按販賣毒品之犯行係屬重罪，且向為政府嚴格查緝，若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將自己持有之毒品交付他人。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣毒品之利得誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，惟其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。被告於案發時為智識正常之人，且自陳有施用甲基安非他命之習慣，約4、5年等語（本院卷第63頁），是其對於販賣毒品之犯行係檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告顯無甘冒遭查緝法辦，致罹重刑之風險，而與購毒者羅開誠約定以上揭方式完成交易，足認被告本次販賣毒品之犯行，主觀上確有營利之意圖，至屬灼然。㈤被告及辯護人其他辯解不可採之說明： ⒈被告辯稱：我是娃娃機台主，從事娃娃機台跟公仔買賣，公仔是娃娃機台的周邊商品，本案羅開誠是以Telegram跟我聯繫指定購買1款公仔，我才會以本案訂單委由外送平台將公仔運送與羅開誠等語，並於本院審理中提出其在臉書發布之公仔買賣文章、其與公仔買家洽談買賣之對話紀錄截圖為憑（本院卷第135至157頁）。然被告所提出上開買賣公仔文章係何時發布，無從確認，另被告與買家之對話紀錄均為112 年間，係本案111年5月20日案發之後，得否證明被告於本案案發時之職業，容有疑義，況被告是否從事公仔買賣與是否為本案販賣甲基安非他命犯行，並非不能並存，自無從逕為有利於被告之認定；且被告留存上開諸多買家在112年與其交易的對話紀錄，尤可徵被告竟然使用閱後即焚之通訊軟體而未保留與羅開誠之對話紀錄，實屬悖於常情而不可採信，已如前詳述；且羅開誠對於其與被告間「閱後即焚」功能之使用情形證稱：只要跳離開這個對話視窗，該訊息內容就會不見，帳號數字就會不見，所以其係一邊看一邊輸入帳號，來不及截圖等語（原審卷第96頁），亦可證被告辯以：（既然有公仔交易，為何沒有保留對話紀錄，萬一之後有交易糾紛怎麼辦？）他收到公仔後就會檢測有無碰撞，當下就會協助處理，不會收到公仔1個月後才檢查，我們當下收到就會檢查有無問題等詞（本院卷第63頁），自屬不可能，蓋自買賣雙方約定好交易內容，至買家（羅開誠）支付價金，賣家（被告）委託外送平台外送到府後由買家檢查，必須經過相當之時間，如羅開誠所述一旦跳出該對話視窗後，該訊息內容即消失不見，又如何確保被告所稱買家已經檢查完畢，所以不需保留對話紀錄之理由屬實？　⒉且羅開誠另證以：我並不知道被告在111年5月當時的職業是什麼，我也沒有收集公仔的習慣，（這個公仔的服裝是普通的服裝還是他有什麼特殊的裝扮？）我忘記了，只記得草帽在背後、手腳要自己組裝，然後就蠻大隻的，不是小公仔，算是中等的有一個高度，不是那種小型公仔等詞（原審卷第 92、95、94頁），而扣案公仔經本院當庭拆封，該公仔外的透明包裝並未拆封，此亦為被告所不爭執（本院卷第133頁）。由羅開誠前述證詞以及未於收到公仔後將之拆封組裝之情，可見其對於被告委託外送之公仔究竟是何種公仔並不在意，亦無意將之組裝作為擺設或欣賞，此亦與被告於原審經法官訊問係販售何種樣式之公仔與羅開誠時，僅泛稱不記得了、未留下交易紀錄等語（原審卷第102至103頁），所顯示被告對於究竟販賣何種公仔給羅開誠並不在意一情相符。是足徵羅開誠證述並未向被告購買公仔乙節，應可採信，亦可見其對此種公仔並無興趣。從而，扣案公仔應係被告為請不知情的外送業者代為傳遞毒品所找之掩護商品，而非羅開誠要以3,500元向被告購買該公仔，可以認定，是被告辯稱與羅開誠之間是公仔買賣交易云云，並非可採。　⒊辯護人為被告辯護稱羅開誠有誣陷被告之動機，其可藉此獲得減刑之利益，羅開誠證詞前後不一，又並無證據可以補強其憑信性云云。惟羅開誠就被告販賣甲基安非他命予其之構成要件事實，前後均屬一致，已如前述，而辯護人主張羅開誠證詞矛盾之處，僅為其最後一次施用毒品之時間，於歷次警詢中陳述不同而已，實與本案被告販賣毒品之構成要件事實無關；況且被告自陳與羅開誠之間並無任何仇怨或交惡之情（本院卷第62、132頁），又若羅開誠欲刻意誣陷被告，何以不採取可以保留金流紀錄之轉帳方式，卻大費周章的找尋特定金融機構而採無摺存款之方式？且本案除羅開誠之證述以外，另有前揭各項證據資料，包括被告不利於己之供述可為補強。辯護人以上辯護意旨，亦非可採。㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。參、論罪科刑及上訴之判斷：一、論罪：　㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。　　　㈡辯護人於原審審理中雖為被告主張依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而此等規定係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。而毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒。且毒品危害防制條例第4條於1 09年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行，提高本條第 1至5項各罪之罰金刑暨第2項製造、運輸、販賣第二級毒品罪之法定刑為10年，其立法理由：「一、考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因，是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰修正第1項至第5項，提高罰金刑。二、另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」益見政府積極尋求遏止毒品犯罪之決心，法院於類此案件適用刑法第59條時，尤應謹慎，避免恣意。本案被告所為犯行，其交易之數量、價格雖非鉅，然審酌被告為00年00月00日出生，有其年籍資料在卷，於本案犯行時尚屬青壯之時，自陳大學畢業之智識程度，案發當時從事娃娃機台及公仔買賣（本院卷第62、13 3頁），非無正當收入之來源，竟甘犯重罪，助長毒品氾濫之風，危害社會治安，已難認其所為有何特殊之原因或環境，客觀上足以引起一般人同情之情，縱予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情；且被告犯罪後始終未曾真誠面對己錯，縱經原審調查後為論罪科刑，仍未有所悔悟，相較於同為在一審時否認犯罪，然於上訴後已然知所悔改之被告，在量刑上自應有所區別，本院審酌前述立法理由，認實不宜率爾適用刑法第59條酌減其刑，使被告一方面始終否認犯行、未見任何良善之犯罪後態度，一方面竟可於上訴後獲得輕判之不當科刑。至憲法法庭112年憲判字第13號係針對毒品危害防制條例第4條第1項所為之裁判，已與本件個案事實不同，況其主文係略以「可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則…」，本院既認本案並無刑法第59條之適用，自當無再依上開憲法法庭裁判減刑之理，均併予說明。二、上訴之判斷：㈠原審經調查後，本於同上見解，認定被告犯販賣第二級毒品罪事證明確，並適用毒品危害防制條例第4條第2項等規定，並審酌被告漠視法令，販賣甲基安非他命予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，考量被告始終否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳，兼衡其本案販賣行為之次數為1次，對象1人，販賣甲基安非他命重量1公克，所得價額為3,500元等犯罪情節，以及被告於原審所自陳之生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況，併參考檢察官及被告、辯護人於原審審理時對於科刑範圍之意見等一切情狀，量處有期徒刑11年，並就扣案之公仔1個宣告沒收、未扣案之犯罪所得3,500元宣告沒收、追徵。經核原審之認事用法，並無不當，量刑亦適度反應被告販賣毒品之價量尚屬輕微之犯罪情節而屬妥適。㈡被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，分別經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官林鋐鎰提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日刑事第二庭審判長法　官遲中慧法　官顧正德法　官黎惠萍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官楊筑鈞中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

2024-11-12

TPHM-113-上訴-4461-20241112-1

附民上

臺灣高等法院

詐欺

臺灣高等法院刑事附帶民事訴訟裁定 113年度附民上字第73號上訴人即原告林岱樺被上訴人即被告陳宏裕陳鴻美上列上訴人因被上訴人等詐欺案件，對於臺灣新北地方法院中華民國113年6月6日第一審刑事附帶民事訴訟判決（112年度附民字第1378號），提起上訴。查其內容繁雜，非經長久之時日不能終結其審判。應依刑事訴訟法第504條第1項前段，將本件附帶民事訴訟，移送本院民事庭，特此裁定。中華民國 113 年 11 月 12 日刑事第二庭審判長法官遲中慧法官顧正德法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。不得抗告。書記官楊筑鈞中華民國 113 年 11 月 12 日

2024-11-12

TPHM-113-附民上-73-20241112-1

上易

臺灣高等法院

背信

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1166號上訴人即被告彭誠宏選任辯護人鮮永中律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易字第7 48號，中華民國113年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第29017號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。彭誠宏犯背信罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應於本案判決確定日起壹年內給付湯逢添新臺幣陸佰伍拾柒萬伍仟壹佰零伍元、給付邱東海新臺幣陸佰肆拾伍萬伍仟壹佰零伍元。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟零貳拾壹萬貳仟貳佰玖拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、彭誠宏為湯逢添及邱東海之妻舅，其等約定合資購買土地出售以平分獲利，分別於民國100年7月26日、100年12月14日，以湯逢添、邱東海之名義，及如附表所示之價格，購買分屬案外人劉忠興、劉忠文所有如附表所示桃園縣大園鄉（現改制為桃園市大園區，以下除證據名稱外，均以新制稱○○段 ○○○小段0-0號（下稱本案土地）法拍土地之持分，且因彭誠宏具有土地代書專業，湯逢添及邱東海遂將私章交付給彭誠宏，委託彭誠宏辦理土地裁判分割訴訟後變價拍賣及計算、分配所得價金等事務，並將部分持分移轉至彭誠宏、彭誠宏女兒彭汝瑄、宗親周甜名下俾便進行土地分割訴訟（移轉後湯逢添及邱東海持分各為4232分之1002、4232分之1036，其餘共有人持分比例不予詳列），是彭誠宏即有為湯逢添、邱東海處理上開土地分割訴訟及後續變價拍賣，再依比例分配價金與湯逢添、邱東海等事務之義務。詎彭誠宏意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，明知湯逢添及邱東海所出資款項係為本案土地買賣交易，並非用以償還其等於97年間與彭誠宏共同投資桃園市楊梅區○○段土地間之價金，竟在本案土地分割訴訟進行程序中，於102年7月8日將上開土地全部持分出售予案外人游榮豐，獲得本案土地持分之價金總計新臺幣（下同）3,281萬0443元，於扣除成本249萬1,995元後，獲利3,031萬8,448元，遂以○○段土地債務為藉口，拒不計算分配以給付湯逢添、邱東海因本案土地出售而應受分配之價金各1,010萬6,149元（3,031萬8,448元÷3＝1,010萬6,149 元.3...，小數點後無條件捨去），致生損害於湯逢添、邱東海之財產利益，彭誠宏並因此獲有上開合計2,021萬2,298 元之財產上利益。嗣湯逢添及邱東海遲未取得分配價金，為確認本案土地確已出售，遂於106年12月21日向桃園市政府楊梅區地政事務所申請閱覽本案土地變更登記申請資料發現上情，嗣續向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請閱覽 101年度桃簡字第491號分割土地訴訟案件卷宗後始悉上情，遂於107年2月12日提出告訴。二、案經湯逢添及邱東海訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、審判範圍：　　按「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」刑事訴訟法第348條第1項、第2項定有明文。被告彭誠宏不服原審判決提起上訴，且其上訴否認犯行，並未聲明僅對於判決之一部上訴，而其因本案背信犯行獲有利益即未分配予告訴人湯逢添、邱東海因本案土地出售應受分配之價金各1,010萬6,149元，此部分為其犯罪所得，為本案判決有關係之部分，依刑事訴訟法第348 條第2項前段規定，被告上訴之效力自應及於沒收部分，此亦經本院曉諭雙方一併辯論（本院卷一第145頁、本院卷二第28頁），先予敘明。貳、程序部分：一、本案告訴合法：　㈠按於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯背信罪者，須告訴乃論（刑法第324條第1項、第2項及第343條）。又姻親之親系及親等之計算，於配偶之血親，從其與配偶之親系及親等（民法第97 0條第2款）。經查：　⒈湯逢添、邱東海之配偶分別為彭春馨、彭素雲，而彭春馨、彭素雲均為被告之姐姐，分別為被告、證人即告訴人2人、證人彭春馨、彭素雲供（證）述在卷（他卷第74頁、原審卷一第141頁、原審卷二第103、123、360、377、605至606頁），並有湯逢添戶籍謄本、被告個人戶籍資料查詢結果、親等關聯（二親等查詢）等可憑（桃簡491卷一第49頁、他卷第90頁、原審卷二第635至639頁）。是告訴人2人與被告為二親等姻親，揆諸前揭規定，本件背信罪屬告訴乃論之罪。　⒉告訴人2人因遲未取得與被告合資購買土地出售之獲利，於10 6年12月21日向桃園市政府楊梅區地政事務所申請閱覽本案土地變更登記申請資料，及續向桃園地院聲請閱覽101年度桃簡字第491號本案土地之分割土地訴訟案件卷宗後始確知本案土地已經被告出售等情，業經湯逢添、邱東海、彭素雲、彭春馨於原審證述無訛（原審卷二第111至112、129至132 、367、381至382頁），且有桃園市地籍異動索引可參（列印時間106年12月21日，他卷10頁），參以邱東海另於107年 4月9日偵訊時所證：我們是問被告如何處理該土地，被告表示已經賣掉，我們說應該要將價款給我們，被告就沒有回答，過年前有開家庭會議，跟他要錢等語（他卷第74頁反面），對照107年政府行政機關辦公日曆表（本院卷一第107頁），該年度農曆過年春節除夕係2月15日，益徵告訴人2人係於上開106年12月21日先閱覽相關土地登記資料後，再於106年底迄107年農曆過年前某時向被告質問之過程應係屬實。是縱以最有利於被告之時點，仍可認告訴人2人最早發覺被告犯罪之時間點為106年12月21日，則彼等於107年2月12日提出本案告訴（他卷第1頁刑事告訴狀收文戳章），係於6個月之告訴期間內提出訴追被告之意思，足認本件告訴合法。　㈡按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之（刑事訴訟法第237條）；所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間。查：　⒈被告於偵查中曾陳稱略以：告訴人至遲於103年3月6日接獲法院通知分割共有物訴訟撤回起訴時，均已知悉本案土地業已出賣予第三人游榮豐之事實，本件已逾告訴時效等語（偵卷第37、47頁），復辯稱：告訴人於101年7月4日已經簽署同意書等詞。　⒉惟被告本案被訴之犯罪事實，既係售出土地後拒不依約計算並給付告訴人2人應受分配之價金，足見其犯罪行為係以不作為之形式完成，則於告訴人等藉由查證確認客觀之土地登記資料後，方能以此為前提進一步詢問被告時，被告背信之犯罪行為，客觀上方足以顯現，進而由告訴人知悉被告拒不計算、給付。準此，縱然告訴人等先前簽署相關出售土地意願書面，或知悉分割共有物訴訟撤回起訴，但依據前開說明，其等最早是在查證土地登記資料後，因其客觀資料，方能發見被告拒不給付而為背信之確實證據，其告訴期間自應自該時起算。告訴人等縱使在分割共有物訴訟中，有出售土地意願，或前已得知本案土地出賣予案外人游榮豐，亦不可能先行察知被告有拒不計算、分配款項之主觀不法意圖。是被告辯稱本件告訴已經逾期云云，尚無可採。參、證據能力：一、湯逢添、邱東海、彭素雲、彭春馨、彭汝瑄於偵查中經具結之陳述：　　　　刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。是辯護人以上開證人偵訊中之陳述未經對質詰問而否認其等陳述之證據能力，並無可採，況其等亦均於原審審理中到庭經檢察官、被告、辯護人交互詰問（原審卷二第103至137、360至388、34 5至359頁），並經本院提示辯論，自得作為本案認定事實之證據。二、除上開證人偵訊時陳述之證據能力的說明以外，本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（本院卷一第225至245頁、本院卷二第9至24頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。肆、得心證之理由：一、訊據被告固不否認本案土地購買、出售以及告訴人2人交付款項之過程，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：本案土地是我個人獨資，並沒有合資，只是借用告訴人2人的借名登記，告訴人2人所匯款項是之前○○段土地所欠的錢云云。二、經查：　㈠被告為告訴人2人之妻舅，其等分別於100年7月26日、100年1 2月14日，形式上以湯逢添、邱東海之名義，以如附表所示之價格，合資購買分屬劉忠興、劉忠文本案土地之持分；被告具有土地代書專業，告訴人2人有交私章給被告；本案土地除移轉至被告、被告女兒彭汝瑄、宗親周甜名下以外，湯逢添及邱東海亦有持分各為4232分之1002、4232分之1036之事實，為被告坦承無訛或未爭執（偵卷第51、55、58頁、原審卷一第142頁、本院卷一第143頁），核與湯逢添、邱東海、彭汝瑄、彭素雲及彭春馨於原審此部分證述情節大致相符（原審卷二第104至110、124至128、131、360至368、377至 383、345至350頁），並有桃園地院99年度司執字第79227號執行命令、地籍異動索引、100年度司執字第53441號不動產權利移轉證書、蘆資字第1290號土地登記申請書、桃園地院 101年度桃簡字第491號起訴狀土地持分附表(他卷第9至18頁 )。又本案土地持分於102年7月8日經出售予游榮豐，獲得應有部分之土地價金總計為3,281萬443元，並扣除成本249萬1 ,995元（即3％仲介費98萬4,313元、土地增值稅32萬2,979元、相關規費3萬7,573元、劉麗惠房屋補貼款114萬7,131元）後為3,031萬8,448元等事實，同為被告與告訴人2人所不爭執（桃園地院108年度訴字第583號【告訴人2人請求被告應給付本案土地合資應分配價金，下稱系爭民事事件】民事事件卷二第238至239頁），並有卷附不動產買賣契約書、印鑑變更登記申請書、印鑑登記申請書、土地登記申請書、土地價款分配表可佐（他卷第19至50頁），是以上事實堪認屬實。㈡被告與告訴人關於本案土地應有合資之約定，茲說明如下：　⒈被告與告訴人2人成立合資契約，合資契約內容為被告經由法拍取得本案土地，透過變價分割訴訟，出售本案土地後，應按兩造出資額各3分之1分配等情，除據湯逢添、邱東海於原審證述無訛（原審卷二第104至106、109至113、124至130頁），而彭素雲、彭春馨2人亦均於當時彭素雲與被告、彭汝瑄共同居住之民富路住處商討時在場聽聞上情，亦為彭素雲、彭春馨2人證述在卷（原審卷二第361、377至378頁）。　⒉彭素雲並證述：在投資前有去現場看過，後來第一拍是用邱東海合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）帳戶出投標金82萬元多，用湯逢添的名字，第二拍是用邱東海的名字，從我自己臺灣中小企業銀行（下稱中小企銀）95萬元多當投標金，後面不足部分，因為我工作沒空，就把邱東海合庫銀行存摺、印章交給被告領出，直接存入彭汝瑄合庫帳戶，偵卷第18 1頁100年6月13日面額85萬5,000元支票就是上述法拍第一期款，偵卷第177頁100年12月13日從帳戶支付95萬元3,630元就是前述邱東海買本案土地的第二期款項，另偵卷第183頁1 00年12月28日轉帳100萬元給彭汝瑄就是我上述讓被告自己去領來補不夠的錢；邱東海於本案土地投資前就有因投資的訴訟需求而交印章給被告使用，也有將證件交給彭汝瑄投標使用；本案土地有將少量持份移轉給他人是為了訴訟，交由被告處理，因為他是代書比較清楚，被告說多幾個人頭比較有優勢可以談；偵卷第197頁（筆錄誤載為第157頁）「分配表」是被告拿給我跟彭春馨的，他叫彭春馨、湯逢添來我們家，拿給我們，說是本案土地賣掉的分配，當時我們一看說「三成服務費」當初也沒有講要扣，被告就說就是這樣子，你自己想清楚；被告在分配表上記載「彭素雲、彭春馨、彭誠宏」而沒有記載湯逢添、邱東海，我認為夫妻是同一家人，所以被告寫誰沒有關係等語（原審卷二第362至367、370 至373頁）。而彭春馨亦證以：當時被告與彭素雲他們住在民富路，是在民富路住處討論，投資前，被告有帶我一起去現場看過，合資的細節就是用法拍的價錢，由被告計算，也沒有預計可以獲利多少；偵卷第185頁100年8月1日轉帳137 萬8,000元、100年12月16日轉帳95萬4,000元就是分別付第一期、第二期投標的合資款項；後來委由被告後續處理，也有把邱東海開的支票、湯逢添的印章及身分證件交由被告轉交彭汝瑄投標，本案土地少量持份移轉給他人是為了變價分割，後來看到被告出示的「分配表」也因為「三成服務費」有爭議，之前從來沒有說過，被告說隨便你啦，口氣很不好、很不開心等詞（原審卷二第379至382頁），其等對於相關金流、委由被告處理後續過程、少量持分之原因以及服務費爭議等事項，均能明確說明，且互核相符，非不可採信。　⒊彭汝瑄於原審證稱：被告與告訴人2人都有本案土地持分，過程中被告都有與告訴人2人討論，且彭春馨、彭素雲也有參與討論，（你如何知道被告、告訴人2人是有插股出資的？）如果沒有插股出資的話，被告就不會跟他們說現在這塊地處理到哪了、要不要跟劉家談；本案土地有提出分割共有物訴訟，當時民事庭說因可能要去現場場勘，湯逢添也有去現場，彭春馨也知道要投標叫我要加油；我知道我是人頭，是為了訴訟方便；共有物分割訴訟，有時候會過一些非常小持份給人頭，這樣法院比較會選擇價金分割，比較不會做原物分割；我以前曾經幫我父親做相關業務，這些業務是我父親教我的，我的工作比較像助理；告訴人2人於本案不是單純借名登記，被告的習慣是與他人合作時會製作分配總表等語（原審卷二第346至351、356至359頁），彭汝瑄與被告、告訴人2人、彭素雲、彭春馨等人彼此關係密切、共同生活並參與本案土地投標事宜，所述內容不僅與前開證人所述情節相當一致，且前後過程完整，細節均描述清楚，並以其單純人頭身分與告訴人2人實際共同出資之不同明確說明在卷，而指出本案合資確實係有經過討論、製作分配表。　⒋且由投標過程及金流觀之，形式上告訴人2人均已出資達拍賣取得本案土地價金的3分之1：　⑴第一次法拍（桃園地院99年度司執字第79227號）價金412 萬 8,000元，3分之1為137萬6,000元，邱東海於100年6月13日開立支票於100年6月20日支付投標保證金82萬5,000元，尾款330萬3,000元以被告名義於100年8月1日繳付，有桃園地院之不動產權利移轉證明書、各該繳納收據在卷（偵卷第85 至89頁）。　⑵第二次法拍（桃園地院100年度司執字第53441號）價金286 萬1,688元，3分之1為95萬3,896元。投標保證金95萬3,630 元由彭素雲（邱東海妻）於100年12月13日開立支票予邱東海支付，尾款190萬8,088元以被告名義於100年12月16日繳付，亦有桃園地院之不動產權利移轉證明書、各該繳納收據在卷（偵卷第91至95頁）。　⑶而彭春馨（湯逢添妻）帳戶於100年8月1日匯款137萬8,000元予被告，於100年12月16日轉帳95萬4,000元予被告，有告訴人2人所提出之國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）存款憑證、彭春馨國泰世華銀行存摺內頁明細可稽（偵卷第18 5頁）。上開匯款、轉帳時間與前揭第一次法拍及第二次法拍給付尾款時間相同，給付金額亦與第一次法拍及第二次法拍本案土地價金3分之1金額大致相符（超過而無不足），核與上開彭春馨證述內容相符，彭春馨並證述說明：多少錢是被告在算，我是把零頭補齊，多匯一點等語（系爭民事卷二第65頁）。　⑷又邱東海以其合庫銀行帳戶於100年6月13日給付第一次法拍投標保證金82萬5,000元，及於100年12月13日以其中小企銀帳戶開立本行支票繳納第二次法拍投標保證金95萬3,630元，不足額55萬1,266元（137萬6,000＋95萬3,896－82萬5,000－ 95萬3,630保證金＝55萬1,266元），則於100年12月28日自邱東海帳戶有100萬元存入彭汝瑄帳戶，亦有邱東海、彭素雲前揭帳戶存摺內頁明細、存款憑條附卷（偵卷第175至183頁），核與上開彭素雲證述內容相符。　⑸申言之，由以上投標過程及金流觀之，湯逢添以其妻彭春馨帳戶於100年8月1日轉帳137萬8,000元予被告，及於100年12 月16日以其妻彭春馨帳戶轉帳95萬4,000元予被告，轉帳時間與第一次法拍及第二次法拍給付尾款時間相同，給付金額亦與第一次法拍及第二次法拍系爭土地價金3分之1金額大致相符。而邱東海支付第一次投標保證金82萬5,000元、第二次投標保證金95萬3,630元、不足部分於100年12月28日自原告邱東海帳戶提領100萬元存入彭汝瑄合庫銀行帳戶補足（時間順序：①邱東海於100年6月13日開立82萬5,000元支票→② 湯逢添以彭春馨帳戶於100年8月1日匯款137萬8,000元→③邱東海妻彭素雲於100年12月13日開立95萬3,630元支票→④湯逢添以彭春馨帳戶於100年12月16日匯款95萬4,000元→⑤邱東海帳戶於100年12月28日提領100萬元存入彭汝瑄帳戶），足認轉帳時間均與本案土地投標、繳交尾款時間相近，金額亦與出資額各3分之1大致相同，可認被告與告訴人2人關於本案爭土地有以各出資3分之1合資購買之約定存在乙情屬實。　⒌此外，對照卷附「分配表」（偵卷第197頁，被告否認為其出具並非可採，詳後述）記載本案土地變賣總價、各項支出具體明確，其中敘明具體記明「彭素雲、彭春馨」（邱東海、湯逢添配偶）之比例、數額，其中更有「三成服務費」及其他費用，倘若告訴人2人僅係借名之人頭，顯然無須記載「彭素雲、彭春馨」而徒惹疑慮，亦無須贅列該等金額而落人把柄，亦可證該分配比例、數額係經過被告計算詳細數額，並為己身利益列入「三成服務費」，益徵本案合資之事實至臻明確。　㈢按刑法第342條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。又合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇 (民法第680條參照) ，該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪。再按合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約；而合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，差異僅在合夥以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，合資契約非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬，最高法院107年度台上字第2070號民事判決意旨同此。又背信罪所稱為「他人處理事務」之行為主體，指行為人與他人間存在法律上之信賴關係，且行為人在受託處理事務之一定範圍內具有自主決定權限，或是行為人在處理上需要作成決定之事務。基此，受託人本應誠實信用處理事務，倘違背信賴關係而未善盡照料本人財產之義務，或濫用受託事務之處分權限，均係本條所定「違背其任務」之行為態樣。換言之，刑事之背信罪是處罰受託人故意違背信託義務或濫用其處理事務之權限與裁量空間，而對本人造成損害之情形，蓋此類情形中，受託人具有相當之權限與責任，如未能對其加以適當規制，將損害於本人之財產，故有必要以刑事責任繩之，最高法院111年度台上字第3486、3487號判決意旨復亦同此。而關於背信行為，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。查：　⒈告訴人2人與被告約定合資購買本案土地後，即由被告處理後續事項，亦將相關所需印章、證件及依被告計算所需提出繳納拍賣所需保證金等款項交由被告統籌處理，是被告自有受告訴人2人委任處理其2人與被告共等合資購買本案土地後出售，並計算、分配獲利等事務之責。申言之，被告與告訴人 2人間之合資契約，雖非典型有名之合夥契約，但依據前述見解，其等關於民事權利義務之本質，應類推合夥契約，至於刑事背信罪乙節，則仍屬受委任處理他人財產之情形。從而，被告依據合資契約，本應忠實執行業務並盡善良管理人之義務，其對於本案土地受任事務之執行，負有受委託處理上開土地購買、出售以及計付分配款之事務，並具有法律上（受）信賴關係，且就上述事務有一定裁量權限。被告否認有何為告訴人2人處理事務之情，顯無足採。　⒉另按背信罪係保護整體財產法益，以「致生損害於本人之財產或其他利益」為構成要件結果，從而，該罪應以行為人違背任務之行為前後，判斷本人（被害人）整體財產是否已直接受到損害。又背信罪，係行為人為他人處理、謀求財產利益之任務，為其構成要件內容，因此整體財產損害之判斷，並非僅限於對原有之財產扣減（積極減損），亦應包括行為人履行任務時，本人極有可能獲得之財產增加（消極減損）。換言之，行為人倘若濫用權限或違背忠實，導致原有極可確定應移動至本人之利益未增加，亦屬背信之結果。經查，本案土地經變價分割訴訟，並於102年7月8日出售予游榮豐，其係以每坪3萬5,000元成交，土地總價6,720萬9,000元，房屋總價600萬元，湯逢添4232分之1002、邱東海4232分之1 036、被告4232分之1 、彭汝瑄4232分之1 、周甜4232分之2 6，應有部分之土地價金總計為3,281萬443元，扣除前述雙方均不爭執之成本249萬1,995元，為3,031萬8,448元，是被告與告訴人2人應得各分配3分之1即各1,010萬6149元（3,03 1萬8,448元÷3＝1,010萬6,149元.3...，從有利於被告之認定，小數點後無條件捨去），此即屬於告訴人2人財產利益之消極減損，而為本案被告犯背信行為所生之財產損害。是被告藉詞拖延、拒不計算、分配已取得之本案土地出售價金，其不作為之情形，致使告訴人2人所應取得、且實際上能增加之財產未能獲取，顯屬違背其任務而已生損害於告訴人2 人之財產。　 ⒊被告與告訴人2人合資後，由其本人全程參與本案土地之分割訴訟，且明確知悉本案土地之持分已全數售出，獲得價金總計3,281萬0443元，並扣除成本249萬1,995元後為3,031萬8, 448元，湯逢添、邱東海因上開售地而分別應受分配之價金各1,010萬6,149元。被告自陳擔任土地地政士（偵卷第28頁），而依前開彭春馨等人之證述，更係信任被告具土地代書之專業，是依被告多年代書之歷練，顯然知悉其係為告訴人 2人處理本案土地之財產事務，則其於告訴人2人知悉本案土地業已出售而獲有價金，並請求被告應依約定計算、分配，卻仍拒不給付，其主觀上有不法所有之意圖，亦堪以認定。㈣被告及辯護人其他辯解不可採信之說明： ⒈被告否認告訴人2人所提出之「分配表」為其製作。惟本件卷存「分配表」，係被告所製作並交由告訴人2人乙節，除經告訴人2人與彭春馨、彭素雲證述在卷，而被告對此類合資之合作有製作分配表之習慣一節，亦據彭汝瑄證述在卷，均如前數。而細繹該「分配表」（如下圖），記載彭素雲、彭春馨所應獲得之比例、「三成服務費」及其他訴訟、仲介、補貼款及增值稅等必要費用，足見該「分配表」之內容關於實質受益之人、費用內容均具體明確。相對地，如果「分配表」是告訴人2人憑空捏造而虛偽製作之內容，那麼分配表大可直接記載「湯逢添、邱東海」，就不需要額外解釋、舉證為何是記載「彭素雲、彭春馨」，導致系爭民事事件及本案刑事案件之中恐生受到不利認定之風險，甚至可能把無關告訴意旨的配偶拉下水一同涉險。再者，觀諸本案刑事告訴狀（他卷第2頁），告訴意旨一開始就主張告訴人2人所應分得之土地價款為1,591萬2,906元、1,645萬2,865元，遠高於「分配表」未扣除任何費用之變價金額（1,093萬6,814元），倘若「分配表」是告訴人2人虛偽製作，其等大可依此金額記載，更沒有必要加入以扣除各自250餘萬的「三成服務費」以及其他費用，甚至還需要在偵查中費力爭執、辯白無該等服務費或解釋其他費用之問題，反而徒自耗損己身利益。亦即以下分配表內容之製作對於告訴人2人並無更有利之情形，足見該分配表係被告所製作乙節，堪以認定。被告否認製作此表，並非可採。【分配表】圖　　 ⒉被告辯稱本案土地均由其1人出資，告訴人2人僅係借名登記，金流則係因另外○○段土地相關債務而生云云。惟被告對於其所稱○○段土地債務糾紛之情況，僅泛稱本案相關金流係該事件產生，並未提出具體釋明。被告雖另以其與告訴人2人夫婦金錢往來頻繁，且均為被告有息借貸（原審卷一第91至 113頁），並提出相關金流明細云云，惟該等金流資料，客觀上亦無從釋明與本案土地或○○段土地相關。且查： ⑴邱東海登記為○○段000-0地號土地共有人，登記原因為買賣，登記日期為100年5月27日，原因發生日期為100年5月9日；湯逢添登記為○○段000-0地號土地共有人，登記原因為買賣，登記日期為100年5月24日，原因發生日期為100年5月9日，有各該土地地籍資料在卷（系爭民事事件卷一第315至317 、321至323頁），均早於本案土地第一、二次法拍投標時間。衡情買賣土地辦理移轉登記與交付尾款通常同時或接近時間為之，以確保雙方權益，是被告前開辯解尚難採信。 ⑵況且，倘若被告與告訴人2人就○○段土地確係有大筆金額糾紛，告訴人2人積欠被告債務數額龐大，而被告既有能力、現實也可以利用其他人頭處理（如本案之彭汝瑄、周甜），被告實無借用告訴人2人名義購買本案土地繼續其等合作關係，以致於在本案土地上與告訴人2人糾纏、徒生糾紛之必要。反觀被告於101年3月14日提出本案土地之變價分割訴訟（桃園地院101年度桃簡字第491號民事事件，被告於該民事事件為起訴之原告，告訴人2人與彭汝瑄、周甜等均為該民事事件之被告），湯逢添、彭素雲（代理邱東海）於101年7月 24日親自到庭，湯逢添於102年1月10日、同年2月21日、6月 20日仍然出庭，有上開民事起訴狀、各該次筆錄可參（桃簡 491卷一第4、61至62、102至103、109及反面、201至203頁），歷經甚久程序後，被告迄103年3月3日方聲請撤回該訴訟，且為該民事事件被告（包括告訴人2人）均無異議而視為同意撤回，有民事聲請撤回狀、桃園地院簡易庭103年3月 6日函稿及送達證書等附卷（桃簡491卷二第84至89頁）。換言之，本案土地之變價分割事件中，被告與告訴人2人始終站在同一立場，告訴人2人也沒有因故退出或從中作梗；參照前述○○段土地登記時間（100年5月27日、24日），距離本案土地後續與游榮豐簽立買賣契約時間（102年7月8日）相隔2年以上，倘若被告早已與告訴人2人存有債務糾紛，實難想像告訴人2人仍願意參與土地訴訟，甚而概括授權被告用印、或親身、或委任他人代理出庭，並以同一立場完成訴訟。再依據被告自承多年代書之經驗，何以甘願承受○○段土地所涉債務長久未經履行，卻仍然始終使用告訴人2人名義，且容任彼等（名義）參與本案土地之訴訟，無謂地徒增己身不利之風險，同樣甚難想像。是被告及辯護意旨所指仍無法採納。　⑶辯護人另以湯逢添、彭素雲既有如上參與分割訴訟之情，則在本案土地出售予游榮豐之後，該事件仍有進行數次言詞辯論，告訴人2人、彭汝瑄竟均未再到場，顯然告訴人2人已經知悉本案土地業已出售他人，無庸再到庭陳述意見，故告訴人2人早已知悉，其等告訴已經逾期等詞為辯（本院卷一第3 4至35頁）。然上情已為告訴人2人、彭素雲、彭春馨所否認，且本案被告受委任處理之事務是為告訴人2人辦理本案土地出售及後續計算與分配價金，在無客觀事證顯現被告有違背上開任務之意前，尚難認告訴人2人就被告犯罪事實已經知悉，已如前所述，自不能以告訴人2人「可能」知悉被告撤回上開訴訟（告訴人2人、彭汝瑄後續均未再到庭，且依送達證書，上開撤回之通知亦僅送達訴訟代理人彭汝瑄）、「可能」知悉被告已經將本案土地出售，而遽認告訴人2人已經發見被告有不為計算、分配價金之背信犯行。是辯護意旨所指，亦僅係臆測之詞，不足採信。　　⒊辯護人另以彭素雲另外對被告起訴之桃園地院102年度訴字第 461號侵權行為事件、南投市○○段000地號土地之合資糾紛、湯逢添另案因請領他筆土地所有權狀而經法院判決使公務員登載不實罪等訴訟，指告訴人2人早已知悉本案土地出售事宜而爭執彭素雲、彭春馨與告訴人2人之證述不可採信，且本案告訴已經逾期等詞（本院卷一第36至42頁），並提出桃園地院113年度易字第21號判決為證（本院卷一第85至95頁）。然被告與告訴人2人、彭素雲、彭春馨之間多筆房地投資衍生之糾紛是否均與本案情形相同，自應審視相關卷證資料為憑，尚不可一概等同視之，辯護人泛以其他事件而指本案告訴逾期、證人等證詞不可採信，容屬率斷。而彭素雲並不否認針對守法路房地對被告起訴後又撤回起訴一情，並證述：該房地是借名登記沒錯，當時提告是一時衝動，我們姊妹很照顧被告，女兒也幫他養這麼大，因為被告搞不倫戀騙我們，把房子過戶給郭鳳勤，沒有通知我，我們叫他要結束這個不倫戀，不能去破壞別人家庭，我們希望他有正常的家庭，被告說「我只是玩玩而已」，結果把房子過戶給郭鳳勤，我才生氣去告他等語（原審卷二第368至371頁），可見被告與彭素雲姊弟之間夾雜著家人情感、錢財往來（包括投資合作、借名）等諸多糾葛，縱彭素雲曾一時衝動對被告提起前揭民事訴訟，是否等同於為此竟欲誣指被告使其入監，並為不實陳述，仍應綜觀卷內證據資料以為判斷。至湯逢添另案判決，觀之該判決書事實欄亦認定被告與湯逢添、彭素雲就該案土地有合資情形，因該案土地所有權狀為被告保管中，湯逢添竟於106年12月19日以權狀遺失為由申請補發乙節，有該判決書在卷可參，可見被告與告訴人2人、彭素雲、彭春馨等人確實有土地等不動產合資之往例，而上開湯逢添 106年12月19日犯罪時間適與本案告訴人2人確悉被告本案背信犯行（106年12月21日）而於107年2月12日提起告訴之時間相近，足見其等應於該時已生嫌隙，湯逢添因此未能妥善處理雙方合資事宜而犯該案，雖有不該，惟可徵本案告訴人 2人指訴被告違背雙方合資約定所委任之事務應係屬實。辯護意旨前揭主張，均尚難為有利於被告之認定。　⒋辯護人再提出台灣金融資產服務股份有限公司保證金收據、桃園地院99年度壢簡字第473號民事起訴狀與判決（本院卷一第201至218頁），為被告辯護稱：告訴人2人因○○段土地確實有積欠被告款項，其等上開支付之款項均係用於清償欠款，本案土地並非合資等語。然告訴人2人歷次支付款項之時間與數額均與本案土地二次拍賣應支付保證金、價金的3 分之1相符，且與○○段土地各自移轉登記予告訴人2人時間不同而晚於登記時間，實與一般交易常情不符，均如前所述，且被告與告訴人2人等之間有多筆土地、不動產之合作（包括「合資」如上開⒊辯護人提出之桃園地院113年度易字第21 號判決相關土地、「借名」如上開⒊辯護人所提出桃園地院1 02年度訴字第461號侵權行為事件），既然各有不同，被告無法提出證據釋明以推翻前述本案土地所涉之金流情形與本案拍賣時程竟然如此契合，且系爭民事事件原經桃園地院10 8年度訴字第583號民事判決被告應各給付告訴人2人1,010萬 6,149元，被告上訴後，經本院110年度重上字第415號民事判決認定「原判決關於命上訴人（即本案被告）給付被上訴人湯逢添超過657萬5,105元本息、給付被上訴人邱東海超過 645萬5,105元本息部分，…均廢棄」，仍認本案土地確屬被告與告訴人2人合資購買，僅係抵銷主張之認定致被告應給付之金額不同，有上開本院民事判決在卷（本院卷一第249 至292頁），是辯護人前揭關於○○段土地價金支付情形仍不足為有利於被告之認定。　　㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。伍、論罪科刑及上訴之判斷：　　一、論罪：　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告於102年7月8日出售本案土地後拒不計算、分配價金而為本案背信行為後，刑法第342條業於103 年6月18日公布施行，於103年6月20日生效，修正前刑法第3 42條第1項規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」（依刑法施行法第1條之 1第1項、第2項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），修正後同條項則規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新舊法，修正後刑法第342條第1項規定將罰金刑上限提高為50萬元，是修正後之法律對於被告並無較有利，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正施行前刑法第342條第1項之規定。　㈡是核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。其以一行為侵害告訴人2人之財產法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。二、上訴之判斷：　㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：　⒈按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合量刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。本案被告於本院審理中表明願依系爭民事事件之二審判決結果給付告訴人2人，而有藉此以積極修復與親人間關係之誠意，在犯罪後態度上已有善意之改變，原審未及審酌此部分有利之量刑因素，容有未恰。　⒉被告因本案犯行使告訴人2人受有上開財產之損害，同使自己增加相等之財產，應為其犯罪所得，原審未就此部分予以宣告沒收、追徵，亦有未當。　　㈡被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，業經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，惟辯護人另為被告主張請求審酌前述調解過程、被告之意願而予從輕量刑，則非無理由。且原判決另有前述違誤之處，亦屬無可為持，應由本院予以撤銷改判。三、科刑：　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前未曾因犯罪經判處罪刑，有本院被告前案紀錄表可憑，素行尚可，其為告訴人2 人為妻舅，原彼此間關係親密，且前亦有眾多合作關係（包括合資、借名），參酌前揭彭素雲之陳述與被告之抗辯，其等關係之變化起因於被告個人男女情感之往來不為家人接受，而被告於本案合資約定係為告訴人2人處理事務，卻為圖自己不法之利益，違背他任務，以上開方式使自己取得不法利益，並致生損害於告訴人2人之財產，告訴人2人因此所受財產之損害數額甚鉅，其行為應予非難，且始終未能坦認自己錯誤，惟於本院審理中仍能請求本院予以安排調解事宜，並願依系爭民事事件之二審判決結果給付告訴人2人，然告訴人2人一方面未就該民事事件之判決結果提起第三審之上訴，一方面則要求被告應依系爭民事事件一審之判決結果給付，二者差距合計逾700萬元，有本院民事庭調解回報單可稽（本院卷一第325頁），且為告訴代理人彭春馨所不否認（本院卷二第29頁），而民事上之調解與否雖為告訴人之權利，然由此過程尚可見被告有積極彌補告訴人2人所受損害之誠意，兼衡被告自陳大學畢業、有地政士執照，目前為地政士，離婚，尚須扶養1已成年的孩子，現與女友同住，無其他需扶養之老人家等智識程度、生活經濟狀況（本院卷二第27頁），暨告訴（代理）人、檢察官、被告與辯護人就本案量刑之意見（本院卷二第28至29頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。　㈡按現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力並無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表存卷可查，綜合被告與彭素雲之供（證）述，其等間之關係由親近以致於生嫌隙，起因於彭素雲等家人對於被告個人男女情感交往之不諒解，被告為此而就彼此間過往投資合作事宜生有他意，應認僅係一時失慮，致罹刑典，本院認其經此偵審程序及科刑宣告後，應當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年。然審酌被告就本案並未坦認犯行，且本案犯行終究涉及告訴人2人財產利益之損失，被告於本院審理中之調解過程既有意願依照系爭民事事件之二審判決給付告訴人2人以彌補其等所受損失，告訴人2人亦未就該民事判決提起上訴而有不服，為藉填補告訴人2人所受之財產上損失以使被告記取本案教訓，認除前開緩刑宣告外，另有賦予被告相當程度負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第3款規定，併諭知被告應依系爭民事事件二審判決之主文內容履行，即於本案判決確定日起1 年內給付湯逢添657萬5,105元、給付邱東海645萬5,105元（利息部分本判決不予列入）。被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4 款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。四、沒收：被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12 月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」之規定，沒收應直接適用裁判時之法律，合先敘明。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38 條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。任何人都不得保有犯罪所得，為基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。本件被告為本件犯行，未分配湯逢添、邱東海分別應受分配之價金各1,01 0萬6,149元，如前所述，是此部分即屬被告因本案犯行增加之財產，即為其所獲之犯罪所得，且此部分並未合法發還被害人，自應依前揭規定宣告如主文第三項（1,010萬6,149元 ×2）之沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。至本案判決確定後，被告如有依上開緩刑所附條件履行，或有其他得以依法主張抵銷等，自應由被告舉證以扣除，亦附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官鄭皓文提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日刑事第二庭審判長法　官遲中慧法　官顧正德法　官黎惠萍以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官楊筑鈞中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表：編號持分比例承買價格登記名義人 1 4232分之1033 412萬8,000元湯逢添 2 4232分之1033 286萬1,688元邱東海

2024-11-12

TPHM-113-上易-1166-20241112-1

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事裁定 113年度上訴字第4705號上訴人即被告劉富強選任辯護人黃國展律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第891號，中華民國113年6月6日第一審判決，提起上訴，前經辯論終結，茲因尚有應行調查之處，爰命再開辯論，特此裁定。中華民國 113 年 11 月 11 日刑事第二庭審判長法官遲中慧法官張少威法官顧正德以上正本證明與原本無異。不得抗告。書記官莊佳鈴中華民國 113 年 11 月 11 日

2024-11-11

TPHM-113-上訴-4705-20241111-1