貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
114年度聲再字第1號
再審聲請人
即受判決人 張天猛
上列聲請人因違反貪污治罪條例等案件,對於本院98年度重上更
㈢字第57號,中華民國99年1 月20日第二審確定判決,聲請再審
,本院裁定如下:
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以:再審聲請人即受判決人張天猛(下稱聲請人
)依據徐德興和劉其君之錄音帶、歐偉良之帳冊及審訊資
料發現新事實及新證據,足認聲請人應受無罪之判決,依刑
事訴訟法第420 條第1 項第1 、2 、6 款聲請撤銷原確定判
決 ,逕為無罪判決或發回更審,理由如下:
㈠徐德興和劉其君錄音帶部分:徐德興和劉其君之電話錄音及
錄音帶,經勘驗内容與事實不符。例如;其中談到「他們給
他(指聲請人)多少我是不曉得,但是是給他了啦!因為審
計部帶來的標就是9.2 (意指9.2%)的,他昨天(民國80年
9 月19日)就跟我講。」其意味已經給聲請人新臺幣(下同
)70萬元,底價是9.2%。但聲請人根本不知道底價是多少
,聲請人是在隔天(90年9 月20日)開標會核底價時,才打
開底價表,也才知道底價。劉其君提到底價是9.2%乃虛偽不
實的詐騙,說有給70萬元回扣更非事實,因為圍標是在寄標
即80年9 月18日之前,劉其君與廠商的圍標會議就在決定個
人分配金額,這是主辦單位與廠商進行的違法行為,聲請人
是臨時被派去參加監標,不可能將圍標回扣款錢分配給聲請
人 。次查,劉其君於87年6 月11日調查員訊問時亦供稱:
「( 你於電話中告訴徐德興制定底價過程意義為何?)我
只是想騙錢」等語,可見劉其君與徐德興於電話中之談話内
容與實情不合(本院卷第217 至219 頁、第221 至229 頁意
旨相同 )。
㈡編號001-1 帳冊(即附件五)内容疑點甚多,其中更有可以
證明歐偉良及王光漢二人「台北行,行賄70萬元」不可信之
證據:⒈歐偉良及王光漢二人稱送70萬元日期可能是在80年8
至10月間,但遍查該帳冊9 、10月間,並無歐偉良及王光
漢二人到台北花費之機票、計程車資、茶藝館等支出記載,
足見該帳冊内容並非實在。⒉歐偉良曾改稱其記載送70萬元
之日期,是80年12月28日記「審計張70萬元」之前幾天,但
遍查12月份帳冊,亦無去台北之支出紀錄,其中12月19日雖
有「機票台北,1200*2」項目,但該次在台北之人有「小陳
、小歐、歐、董」,並無王光漢,足證無歐偉良及王光漢
二人到台北之支出。所謂「到台北致送70萬」乃一張偽造不
實之紙條,此帳冊絕非流水帳。⒊高雄、台北二人來回機票
、計程車資、茶藝館費用合計應高達數千元,觀之該帳冊記
載鉅細靡遺,連600 元計程車資(10月5 日)、300 元晚餐
( 10月31日)、120 元涼水(11月13日)、120 元郵資(1
0月25日)都記錄明確,果有到台北之事,該筆高達數千元
支出豈會未見記載?足證所謂「台北行送張70萬元」應非實
在。⒋同頁帳紙記載「老三1,000,000 」、「審計張700,000
」 。歐偉良更稱其意指:我等致送宋昆良100 萬元、審計
張70萬元。歐偉良及王光漢二人在調查及偵查中均稱是一起
到台北時送聲請人70萬元、宋昆良100 萬元,但第一審判決
已認定宋昆良未收受100 萬元而諭知無罪。依此認定,該張
帳頁中「老三1,000,000 」之記載並非實在。另外,同頁記
載「 劉鵬飛150,000 」,原確定判決亦認難以認定劉鵬飛
有收受15萬元。因此,同頁所記載「審計張700,000 」應確
定也不實在。因歐偉良在原審供稱該帳冊係歐偉良事後回憶
告知其配偶,由配偶添加記載,可證該便條並非即時由歐偉
良親自記載,違背會計原則,自無法採為證據。尤有甚者,
依王光漢於87年6 月22日在市調處供稱,81年3 、4 月間於
劉鵬飛到高雄學電腦時,有致送15萬元。但劉鵬飛於87年6
月26日回答市調處問此事,則稱「沒有這回事」。可見歐偉
良胡亂將所謂81年劉鵬飛之事,與80年送宋昆良、聲請人之
事,同記於同一頁便條帳冊上,當係完全杜撰並非事實。⒌
查核帳冊後,「132…138、139 在帳冊内」應該屬於同一冊
;「140 頁應是另一本」、而「141 頁以下應又是另一冊」
因為139 頁最後一項日期記載是12.28 」及「141 頁最先記
載是81年6 月4 日」。記帳法均包括日期、科目、摘要及收
支金額及字樣,而「140 頁」是單獨一頁有「南埔借400 萬
+400 萬明細」標示,其中「南埔借400 萬」未註明日期及
科目,此又可證明與僞造宋昆良及劉鵬飛的是同一張僞造單
,原確定判決有調查證據之違誤。
㈢聲請人辦理南埔營區工程監標,依法準時到達開標現場,於
主辦單位審查廠商資格等完成規定後,才在司令官辨公室拆
開審計部密封之預估底價進行底價之會核,審計部監視人員
不可隨意變更、修訂。因此,劉其君證稱:「審計部帶來的
標就是9.2 (意指9.2%)的,他昨天80年9 月19日就跟我講
」云云,根本不是事實。因為聲請人是在隔天開標80年9
月20日會核底價才打開底價表,看清楚密封底價後,立即裝
入封袋内,依審計部財務審計稽察作業規定「因本部(審計
部 )修正數較主辦機關及其上級機關提出預估底價核減數
為低時,本部監視人員即無須另表意見」(附件六),聲請
人預估底價其他人員根本不知道底價是多少,錄音帶所言絕
非事實。
㈣原確定判決認聲請人於開標前一日80年9 月19日,自臺北市
南下應董梁之邀,與王光漢、歐偉良、徐德興、宋昆良、劉
其君等在高雄市飲宴,席間應允尊重軍方所核定之底價不予
殺價,王光漢等人則表示將支付70萬元以資酬謝一節,絕非
事實。⒈董梁稱其係經歐偉良之介紹始認識聲請人,自無舊
誼可言,董梁未參加開標前9 月19日之宴會,聲請人更非應
董梁之邀請而參與餐飲,徐德興、宋昆良、劉其君等亦已證
明未參與聚餐,故聚餐一節純為虛構(本院卷第219 至221
頁意旨相同)。⒉允諾幫忙,不殺底價,更非事實,因為
依審計部財務審計稽察作業規定監視人員對於預估底價應根
據本部預先審核之「查核預估底價工作紀錄表」所載修正意
見 ,作為會商底價之依據,監視人員不可隨意變更、修訂
。況聲請人之密封底價是在80年9 月20日在司令辦公室會核
底價時才拆封,哪可能有所承諾,又何來前述錄音帶所言之
9.2% ,全是虛偽不實(本院卷第221 至227 頁意旨相同)
。
㈤圍標的回扣只有主辦單位與廠商能在投標前秘密進行,聲請
人只是臨時派去參加開標,不可能、也不會參與圍標。協議
圍標回扣決定為決標金額的2.5%,於投標80年9 月18日前為
815 萬元,是由劉其君全額收受再分配軍方人員(見附件七
劉其君自白書),聲請人哪有份?又劉其君於87年6 月1 日
調查員訊問時亦供稱:「(你於電話中告訴徐德興制定底價
過程意義為何?)我只是想騙錢。」等語。則劉其君與徐德
興於電話中之談話内容,殊與實情不合,原審未及詳查,遽
採徐德興與劉其君之電話錄音及譯文,對聲請人為不利認定
,殊未盡調查證據之職權而有違誤。
㈥本工程於80年9 月20日開標時,報價結果是瑞鋒公司最低優
先減價,當瑞鋒公司領優先減價單後,堅持許久不填寫優先
減價單減價,希望以超底價決標,司令林世芬也要求超底價
決標,聲請人作為審計部代表,稱:協議底價既是後勤部提
出經共同同意,應尊重,不同意超底價決標,堅持良久最後
廠商以報價低於底價,主持才依法當場宣布決標。此係聲請
人依公務員對於職務上之行為,以其職務範圍所應為或得為
之之行為辦理,因而節省公帑4,207,870 元。聲請人因為不
同意超底價決標,而讓廠商多付出400 多萬元,因此,所謂
協議如果聲請人不刪底價,將給予70萬元賄款一節云云,不
攻自破(本院卷第221 至227 、229 至231 頁意旨相同)。
㈦關於歐偉良70萬元帳冊部分,其中有關宋昆良100 萬元、劉
鵬輝15萬元部分,已證明不實。又依原確定判決認定致送聲
請人70萬元之金錢來源,係以徐德興為行賄而匯款300 萬元
、206 萬6700元進入歐偉良帳戶的金錢所支出。惟查:徐
德興匯款日期為80年10月1 日及11日,若以上開金錢行賄,
則行賄日期決不能在10月1 日之前,原確定判決認定行賄日
期為80年9 月下旬,其理由矛盾,亦可證明該帳冊僞造不實
。本案調查送70萬元時間及地點有多樣內容,聲請人要求提
出正確日期,原確定判決並未詳細調查,認定可能是什麼時
候 ,模稜兩可,致聲請人無法提出出勤表證明其為僞造,
甚至於調查歐偉良長時間多家銀行及聲請人所有銀行之進出
帳目 ,亦無此相當之金額。
㈧原確定判決就本案應調查董梁提出該公司所有工程資料,查
明是否董梁與聲請人有因工程驗收而認識,以明真相,此與
聲請人是否有舊誼之待證事實確有重要關係,但原確定判決
未為調查,有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈨原確定判決對於最高法院98年度台上字第2456號判決所指摘
事項,即:在有關審計部80年9 月20日開標前,是否會事先
通知承辦單位,告知當日指派何人前往監標?如何派人監標
情形?經審計部96年11月26日函覆:「本部並未事先通知承
辦單位,當日指派何人監視‧‧」另有審計部吳明芳科長到場
證明主辧單位劉其君並不知道審計部派何人監標,劉其君如
何能居間聯絡此項飲宴,原審對於聲請人有利之證據均未予
採納,亦未說明理由。
㈩依調查筆錄顯示,80年9 月19日有一大批人聚餐,起訴書起
訴僅列聲請人、宋昆良、劉其君、董梁、徐德興、王光漢、
歐偉良,但是到原確定判決時只剩下王光漢及聲請人無法證
明未聚餐,所以到底有無聚餐,有幾個人參加,誰召集聚餐
,尚無定論。調查筆錄以羈押之共同被告,用以不正之方
法取得多種版本之供述,再摘取不利聲請人之自白,作為判
決聲請人之證據,其他共同被告迫於無奈及儘早交保只好依
其意做串供筆錄。聲請人曾多次聲明「調查員告訴我說如果
不配合他的話就要收押我,剛好隔天我小孩要考大學,我想
如果沒有配合的話,就可能無法回家,他就自己一直寫,我
根本沒有拿70萬元」(本院卷第213 至217 頁意旨相同),
無奈原確定判決視若罔聞,不但不調查其他必要證據,在審
理其他共同被告時也完全否決聲請人主張筆錄有不實在情形
。聲請人提出錄影帶查證,調查員稱實際有錄影,經函請調
查單位查詢,竟稱「已不保存」,依國家資料保存法規定整
個案子未結案,不能銷毀或遺失,且本案資料存於不同調查
單位,同時喪失怎麼可能。
共同被告徐德興、廖武雄於審判程序具結以證人身分接受詰
問,明白表示:「股東歐偉良、王光漢沒有跟他講,聲請人
開標時沒刪底價,要送他70萬元,事後送完錢,也都沒有講
,此事我不知情,也未和聲請人吃過飯,我也不認識聲請
人 」。而共同被告歐偉良、王光漢於審判中也陳稱:「我
和聲請人、宋昆良的事情,是調查局看我帳面有這個帳目,
我記不清楚,他叫我和王光漢一人擔一條,聲請人這條錢,
我們一開始沒有預期,時間的差別,是因為投標以後劉其君
說我們工程標的不錯要吃紅,才叫我們拿這些錢出來的」、
「之前我都不認識聲請人,劉其君叫我拿錢給聲請人,我到
法庭才認識他是聲請人」;「我送錢給聲請人時,那時候我
也不認識他,開標我也沒去,出庭才知道是這個人,但是不
是給錢給這個人,長相都不一樣了」、(法官問:「70萬元
如何決定出來的」)「劉其君通知我的」、「開標以後的事
」。也就是說,這70萬元是開標以後劉其君叫我拿錢給的,
那個人是誰我也不知道等語。另外王光漢也供稱:「我們股
東沒有人送給聲請人70萬元,當初在地院開第一庭,我就反
應,市調處要我跟歐偉良一人擔一條」、「我個人沒有跟歐
偉良一起到台北去找聲請人,送給聲請人70萬元」(本院卷
第231 至233 頁意旨相同)。王光漢、歐偉良於更審時,又
再度表明絕無行賄聲請人70萬元之事,足見所謂因本工程監
標未刪減底價,而事後送聲請人賄款70萬元一事,完全子虛
烏有 ,而是調查處就帳目不實之記載斷章取義,誤會是賄
款,命歐偉良做不實之供述,嫁禍聲請人,此種形同栽贓誣
陷於人之行為,應已觸犯刑法,但調查人員豈有自承之理,
所以調查局不敢提出訊問時之錄音錄影帶,以免露出破綻。
原確定判決不查,不依據審判所得心證審慎用法,又不斟酌
前述證人當時在調查處所為陳述之處境或條件,是否具有較
可信之特別情況,僅以承辦調查局人員到庭結證未有不法取
供情事 ,便遽採前述調查筆錄作為認定本案事實之證據,
顯然是顛倒是非,違反直接審理原則,與修正之刑事訴訟法
之立法精神背道而馳,其判決為違背法令。
聲請人再提出法院函詢審計部有關本案90年9 月20日開標前
,是否會事先通知承辦單位告知當日指派何人前往、如何派
人監標的情形之審計部函覆(即附件八)。經審計部該函覆
略以:「機關通知本部派員監視,本部並未事先通知承辦單
位,當日指派何人監視。至於監視人員之派遣,係於當日決
定派員名單:如係外埠地區,則先期決定派員名單。」本案
在臺南開標跑到高雄聚餐、喝花酒再回臺南開標嗎?這不是
真實的。其次,劉其君、歐偉良、徐德興、董梁羈押日期為
87年6 月9 日、王光漢在87年6 月25日才羈押、劉其君於87
年7 月2 日停止羈押、歐偉良、徐德興於87年8 月3 日停
止羈押。聲請人另提供有關法務部調查局北機組公文書函覆
:「鈞院93年9 月16日93雄分院文刑平93上更㈠200 字第076
81 號函(即附件九)有關聲請人87年6 月29日之詢問錄影帶
『因逾時已久未予保存』等」,均已逾司法院大法官釋字第58
2 號解釋及最高法院91年度台上字第2908號刑事判決要旨,
顯然於法有違,其判決為違背法令。
聲請人經檢察官以對於職務上之行為收受賄賂罪起訴,依據
第一審即臺灣高雄地方法院87年度訴字第2377號刑事判決判
決有罪部分(即附件三),於事實欄第八項稱聲請人「明知
其未刪減底價,並不違背職務,惟亦不應取得與其職務顯不
相當之報酬,仍收受之。」本案聲請人行使審計監標職務不
違背其職務,本案賄賂款為決標款2.5%之815 萬元已由軍方
劉其君朋分(即附件七)其中30萬元另行交付,已無回扣賄
款。然而,公務員接受餽贈如有不當(聲請人決未收受),
依服務法規定僅應受行政處分,故本案聲請人依貪污治罪條
例判刑,顯有判決不適用法則或適用不當用者,為違背法令
,為此聲請再審(見本院卷第3 至21頁)。
二、就聲請意旨㈠至再審之聲請不合法部分
㈠按經法院認無再審理由而以裁定駁回後,不得更以同一原因
聲請再審;法院認為聲請再審之程序違背規定者,應以裁定
駁回之,刑事訴訟法第434 條第3 項、第433 條定有明文
。所謂同一原因,係指同一事實之原因而言,法院應就重行
聲請再審之事由暨所提之證據方法,與前經實體裁定駁回之
聲請是否同一加以判斷。若前後聲請再審原因事實以及其所
提出之證據方法一致者,即屬同一事實之原因,自不許其更
以同一原因聲請再審,亦不因聲請意旨陳以不同之說詞或論
點 ,即謂並非同一事實原因。
㈡經查:聲請人本次係以原確定判決有刑事訴訟法第420 條第1
項第1 、2 、6 款規定所示事由,向本院聲請再審。然而
,聲請人前以原確定判決有刑事訴訟法第420 條第1 項第1
、2 、6 款規定所示事由,數次向本院聲請再審,扣除程
式不合法駁回部分;第一次經本院於99年10月7 日以99年度
聲再字第101 號刑事裁定,以聲請再審無理由,駁回聲請人
再審之聲請,並經最高法院駁回聲請人之抗告確定(見本院
卷第145 至166 頁之聲請再審狀及刑事裁定,下稱第一次再
審 ,本次僅以刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定聲請
再審 );第二次經本院於100 年6 月1 日以100 年度聲再
字第501 號刑事裁定,以聲請再審無理由,駁回聲請人再審
之聲請並經確定(見本院卷第167 至178 頁之聲請再審狀及
刑事裁定,下稱第二次再審);第三次經本院於113 年4 月
23日以113 年度聲再字第37號刑事裁定,以聲請再審無理由
,駁回聲請人再審之聲請,亦經最高法院駁回聲請人之抗告
確定( 見本院卷第179 至212 頁之聲請再審狀及刑事裁定
,下稱第三次再審)。
㈢經比對聲請人第一次至第三次聲請再審理由狀(見本院卷第1
47 至159 、169 至173 、181 至190 頁),與本次聲請再
審理由狀(見本院卷第3 至21頁),除前述聲請意旨所示
之再審理由外(此部分詳後述),經核與前三次聲請再審理
由之原因事實同一;而本次所提出之證據(見本院卷第95至
127 頁之附件四至附件九),係屬原確定判決卷內既存之證
據,亦與前三次聲請再審理由提出之證據均同一。
㈣綜上,依據前述同一事實原因之判斷標準,比對本院第一次
至第三次再審聲請意旨及本次聲請再審意旨,聲請再審理由
經核與前三次再審聲請意旨相同,聲請人所提出之聲請再審
證據方法均屬同一,且均係以刑事訴訟法第420 條第1 項第
1 、2 、6 款作為再審事由,又屬同一。依據前述說明,聲
請人本次聲請再審既與本院第一次至第三次再審之聲請再審
事由,確有同一原因事實之情形存在,聲請人本次聲請再審
之程序已違背規定而不合法。
三、就聲請意旨再審之聲請不合法部分
㈠按受理再審聲請之法院,應先審查再審之聲請是否具備合法
條件,若其聲請再審之程序違背規定時,即應以其聲請不合
法裁定駁回之,刑事訴訟法第433 條定有明文。故必再審
之聲請合法,始能進而審究其再審有無理由。又刑事訴訟之
再審制度,係為確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序,故
為受判決人利益聲請再審者,必其聲請合於刑事訴訟法第42
0 條第1 項第1 款至第6 款或第421 條所定之情形,始得
為之 ,再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法,至
於適用法律問題則不與焉。詳言之,對於有罪確定判決之救
濟程序 ,依刑事訴訟法規定,有再審及非常上訴二種,前
者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序,與後者
係為糾正原確定判決違背法令者有別,是倘所指摘者,係關
於原確定判決適用法律不當之情形,核屬非常上訴之範疇,
並非聲請再審所得救濟。如係以法律適用有無錯誤作為再審
事由,因無從依再審程序救濟,自與上述法定得聲請再審要
件不相符合,而與法律程式有違。
㈡經查,聲請意旨引用原確定判決之第一審判決,認為聲請
人並無違背職務,縱有接受餽贈之不當,依公務員服務法規
定僅應受行政處分,不能依據貪污治罪條例判刑,主張原確
定判決違背法令。依據前開說明,聲請再審就此部分所為主
張,純係對於聲請人等所為行為僅應論以行政罰,而不應處
以刑罰規定為辯,聲請再審上開主張核屬法律解釋適用範疇
,並非對於原確定判決所認定事實有何違誤而為主張,本無
從依再審程序予以救濟,尚與聲請再審之要件不合。
四、綜上,聲請人本次聲請再審,部分與本院第一次至第三次再
審之聲請再審事由,確有同一原因事實之情形存在,部分係
對法律適用聲請再審,因此,聲請人本次聲請再審之程序已
違背規定而不合法,爰駁回本次再審之聲請。末按聲請再審
之案件,除顯無必要者外,應通知聲請人及其代理人到場,
並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場,或
陳明不願到場者,不在此限。前項本文所稱「顯無必要者」
,係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應
逕予駁回,刑事訴訟法第429 條之2 、法院辦理刑事訴訟案
件應行注意事項第177 條之4 定有明文。查本件再審聲請既
有上述程序違背法律規定之處,顯屬程序上不合法而無可補
正 ,審核後認無踐行通知聲請人到場並聽取檢察官意見等
程序之必要,一併敘明。
據上論結,依刑事訴訟法第433 條第1 項前段,裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 2 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 114 年 2 月 3 日
書記官 黃瓊芳