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訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第450號 113年12月19日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜 訴訟代理人 高佩辰律師 黃韻霖律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 陳柏宇 李玟瑾 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 3年2月20日勞動法訴一字第1120023270號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告經營人身保險業，附表所示勞工陳家溱等12 人（下稱陳家溱等12人）為原告之保險業務員。被告查得原 告所屬勞工陳家溱等12人自民國94年4月份至112年6月份期 間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年 度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金月提 繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3 項規定，於112年10月17日以保退二字第11260162071號函( 下稱原處分)逕予更正及調整陳家溱等12人之月提繳工資（ 詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表所示），短計之勞工 退休金將於原告近期月份之勞工退休金內補收。原告不服， 提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠被告認定原告與陳家溱等12人簽訂之承攬契約書(下稱系爭契 約)為勞動契約，認事用法均有違誤： 　⒈被告泛言原告對陳家溱等12人具有實質指揮監督關係等語， 而認定系爭契約屬勞動契約，與最高行政法院106年度判字 第233號判決所揭示不應片面置重於勞務之指揮監督之旨有 悖。又被告雖稱業務員違規懲處辦法實施後會導致從屬性的 程度提高等語，然姑不論就陳家溱等12人所為相關監督，係 原告履行公法上義務之結果，被告於未具體指明該等業務員 何一實際履約行為合致其所認定之勞動契約要件前，即逕稱 系爭契約為勞動契約，無疑以行政機關之解釋形成契約類型 ，違反最高行政法院108年度判字第407號判決旨趣。再者， 觀諸系爭契約，並無勞動基準法（下稱勞基法）施行細則第 7條規定事項之約定，被告如何能認定系爭契約為勞動契約 ？且倘比對系爭契約與原告之業務主管聘僱契約書（下稱系 爭聘僱契約），系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要 求、出勤及考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心 ，特別列於契約之本文中，顯見該等約定為系爭聘僱契約重 要之點，然該等約定並未見於系爭契約，既然系爭契約對於 勞動契約之主給付義務即工作時間、休息、休假等未有所限 制，且業務員報酬之有無繫諸於業務員經營之成敗（即保單 招攬是否成功）而非業務員提供勞務之成果，則系爭契約自 非勞動契約。上開兩類契約約定之目的自始不同，被告僅以 原告履行公法上義務之結果，認定系爭契約為勞動契約，不 啻為行政機關之恣意及怠惰。又原告另有純屬僱傭關係之電 銷人員，其主要工作亦係推銷保單，經比對電銷人員勞動契 約與系爭契約，可知系爭契約根本缺乏電銷人員勞動契約必 要之點，蓋系爭契約未指定工作內容、未限定工作地點及時 間，連休假都無約定，也未約定智慧財產權之歸屬及保密義 務，當非勞動契約無疑。　 　⒉被告指稱之指揮監督關係，係原告為履行公法上之義務之行 為：原告為受高度監管之保險業，為維持保險共同團體健全 發展，金融監督管理委員會（下稱金管會）自行或透過自律 團體對於保險業有諸多綿密規範之要求，如保險業務員管理 規則（下稱系爭管理規則）、保險商品銷售前程序作業準則 、金融服務業公平待客原則等。系爭契約第2條規定，乃重 申系爭管理規則第15條第3項規定，為所有保險業者及保險 業務員所應遵守者，並非原告所獨創；而系爭契約第5條第1 、3、4款規定，係原告遵守系爭管理規則第18條規定之結果 。被告用以認定原告對該等業務員具有實質指揮監督關係， 顯違反司法院釋字第740號解釋意旨、系爭管理規則第3條第 2項規定及金管會102年3月22日金管保壽字第102025431 　　70號書函（下稱102年3月22日書函）意旨。再者，系爭管理 規則之相關規範（如第3條第1項、第5條第1項、第12條第1 項、第14條第1項等），亦使業務員因此負有公法上之義務 ，如依被告邏輯，業務員所負之公法上義務該如何用以解釋 系爭契約之性質？被告另稱陳家溱等12人對薪資幾無決定及 議價之空間等語，而認定系爭契約為勞動契約。然參諸保險 商品銷售前程序作業準則第9條第1項規定，原告於設計每一 個保險商品時，必須於說明書中計算包括附加費用率在內之 事項，且「費率符合適足性、合理性及公平性，並應反映各 項成本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或承作保險業 務」，是原告101年7月1日(101)三業㈢字第0001號公告（ 　　下稱系爭公告)第1點、第2點關於保險承攬報酬、服務獎金 之給付比例，實為原告遵從前述規範而訂定的佣金給付標準 　　，之所以約定原告得視經營狀況需要修改，係為符合金管會 所要求之風險胃納，以免危及保險共同團體。再者，原告屬 金融服務業，亦適用金融服務業公平待客原則之規範，被告 所稱原告對承攬報酬及服務獎金具有決定權一節，係該原則 第六大項酬金與業績衡平原則之具體展現，原告須因應各種 風險調整不同險種之成本，以免危及保險共同團體，其中包 括給予業務員之佣金率在內，故系爭契約始約定原告得視經 營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，被告並未考量保險 業之特殊性（如對於風險之管控等），即逕自為機械化之認 定，違反有利與不利均須注意之原則。 　㈡承攬報酬及續年度服務獎金非勞務付出即可預期必然獲致之 報酬，被告對工資之認定亦屬違誤：觀諸系爭契約第3條第1 項約定內容，並非業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保險 費予原告後，即可取得承攬報酬，尚須經原告依核保程序評 估各項要素均具備、同意承保，且所招攬的保單經過10天之 撤銷期間未被要保人撤銷，亦即契約效力確定後，業務員始 得領取報酬，尚非「員工一己之勞務付出即可預期必然獲致 之報酬」，要非勞基法第2條第3款之工資甚明。至於續年度 服務獎金，除業務員持續為原告所屬之業務員外，仍須保戶 持續繳交保費始得領取，並非業務員勞務之對價，亦非業務 員可當然取得，同非工資甚明。抑有進者，如業務員因自身 因素，該月份未招攬或無有效保單或已成立之保單要保人未 繳納續期保費或經要保人減額繳清等，該等業務員無從領取 承攬報酬或續年度服務獎金（參見系爭公告第5點、第8點） 　　，可見不論承攬報酬或續年度服務獎金均無經常性可言，被 告無視於系爭公告第5點、第8點之規定，顯屬恣意且違反有 利不利應一併注意之原則。 　㈢被告對從屬性之認定多所謬誤： 　⒈被告對從屬性之認定違反行政自我拘束原則及行政程序法第8 條規定：原告信賴改制前行政院勞工委員會83年8月5日台 勞保二字第50919號函（下稱前勞委會83年8月5日函）之說 明，而與陳家溱等12人分別簽署系爭契約及系爭聘僱契約 　　，然就系爭契約部分卻遭被告認定為勞動契約，顯違反行政 程序法第8條規定。又被告既認定陳家溱等12人因招攬保險 而有配合保戶時間及地點之需求，顯寓有業務員並無固定工 作時間、地點之意，然被告卻又認定屬勞動契約，即違反前 開函釋旨趣，違反行政自我拘束原則。 　⒉被告認定系爭契約屬勞動契約，悖於「勞動契約認定指導原 則」（下稱系爭指導原則），違反行政自我拘束原則： ⑴系爭契約不具備人格從屬性： 　 原告未要求業務員有固定之上下班時間及於固定場所上下班 ，保戶名單亦非原告所提供而有賴業務員各自人脈或自行開 發。原告係就業務員招攬成果負給付義務，業務員未從事招 攬或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取，此 實乃承攬契約之性質所使然。故原告並無指揮或管制約束陳 家溱等12人工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞務地點， 是否從事招攬、向誰招攬保單均依業務員自由意志為之，原 告無指派工作可言，凡此，均與系爭指導原則三㈠之判斷要 素不符，難據此認定具有從屬性。 ⑵系爭契約不具備經濟從屬性： 　 依系爭契約第3條第1項之約定，業務員並非只要一提供勞務 即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成，此與系爭指導原 則三㈡所稱「勞工不論工作有無成果，事業單位都會計給報 酬」之要素迥異。又依系爭公告第5點、第8點規定，可知縱 使保單成立，事後保單如因各種原因自始無效或撤銷，業務 員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予原告，此即業 務員應行負擔之營業風險，非如一般勞工般不論工作有無成 果均得領取薪資，且公司之賺賠原則上與一般勞工無關。至 被告所指「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲取 報酬」一節，此係原告受保險商品銷售前程序作業準則、金 融服務業公平待客原則拘束之結果，被告以此認定系爭契約 具有勞動契約之要素，顯未慮及保險業之特性。另原告之業 務員須備置勞務設備器材，例如自備交通工具親晤客戶、自 備手機聯絡客戶、自備電腦平板向客戶解釋保單條款等。至 「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬」， 乃法令課予業務員之行政法上義務，無從證明原告就招攬保 險工作有指揮監督關係，且系爭契約並未約定業務員不得從 事其他工作，故於不符合系爭指導原則三㈡「勞工僅得透過 事業單位提供勞務，不得與第三人私下交易」之要素下，被 告仍認定系爭契約為勞動契約，違背系爭指導原則至明。 ⑶系爭契約不具備組織從屬性： 　　原告之業務員得自由決定工作時間，無須排班、輪班或值班 ，且業務員招攬保險時，係依個人能力單獨作業，非必須透 過與他人分工才能完成。再者，委任經理人（如公司總經理 ）須公司其他員工等人之協助，方能促使企業正常運作，倘 被告認為委任經理人屬委任關係，無組織上之從屬性，為何 無組織上從屬性之承攬性質業務員卻被認定為具僱傭關係？ 又依所得稅法第14條第1項第三類規定，可知薪資扣繳者並 不限於勞基法上之勞工，則被告以此認定系爭契約為勞動契 約，亦屬違誤。 　㈣原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整陳家溱等12人之月提 繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原 告勞工退休金內補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明 細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工 資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原 告亦無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處， 原處分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於 行政行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事 實及理由等規定。 　㈤被告作成原處分前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依 行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載 內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實 申報月投保薪資之情，已於法不合；況且「承攬報酬」及「 續年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客 觀上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他 款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是 原處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之 規定，應予撤銷等語。 　㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則以：　　 　㈠原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，陳家溱等12 人為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告 與渠等分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭 薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪 資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及年度服務 獎金（=續年實繳保費×給付比率）。經查本院及臺灣臺北地 方法院近期受理與本案相同基礎事實之案件，均認原告與所 屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，原 告就此部分所為之給付屬勞基法上之工資。 　㈡依陳家溱等12人所簽訂之系爭契約及原告之系爭公告內容， 陳家溱等12人就原告對渠等業績之評量，均無商議權限，及 原告對渠等承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整 之權限，陳家溱等12人對渠等薪資幾無決定及議價空間，足 見原告對渠等具有實質指揮監督關係。又陳家溱等12人已納 入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績 標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持 續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招 攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及 地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵， 即否定渠等與原告間勞動契約關係之本質。 　㈢陳家溱等12人之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外 　　，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶 之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之「承攬報酬」及「年 度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、 恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報 酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「年度服務獎 金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為 計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告 提供之陳家溱等12人94年4月份至112年6月份之業務人員承 攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬，顯 示渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經 常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與 　　。是以，陳家溱等12人所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬 勞基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資總額申報月提 繳工資。參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認渠等與原 告間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 ㈣本案原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 ，且足使原告知悉被告認定陳家溱等12人之工資數額及原告 未竅實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條 及第96條規定相符。另按行政程序法第103條第5款規定行政 處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不 給予陳述意見之機會。被告依原告與陳家溱等12人間簽訂之 系爭契約及原告「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金 」公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整陳家溱等12人 月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意見之機會，核屬有 據。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠應適用之法令及說明： 　⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 　　，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 　　第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。…。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 　　：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 　　，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整 時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知 勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前 通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項） 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 　　之並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。 　　」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1 項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準 　　，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」由上規定可知，雇主應為適 用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工 資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整 後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不 實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更 正或調整之。 ⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 　　」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 　　：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三 　　、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動契 約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則 第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年 終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎 金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞 基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬 　　，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與， 且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」 而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付 之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷 　　，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「 　　經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間， 按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性， 然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改 用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償 等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資 　　，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定 工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員 工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 　⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為 斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由 書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬 給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動 契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞 務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性） 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負 擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6 款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事 保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 　　，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 　　、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付 之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險 業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅 能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事 招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付 方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險 　　，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭 規定一所稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立 之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權 利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其 所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私 法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為 僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。 　⒋關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關長期穩定之實 務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包 括：1.人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可 能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達 到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵 　　，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理 人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動， 而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等 勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的 內部規範、程序等制約。是以，108年5月15日修正公布之現 行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六 、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」 　㈡前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約(本院卷第215-238頁)、系爭公告(本院卷第241頁)、陳家 溱等12人業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務 人員續年度報酬(原處分卷一第403-466頁)、勞工退休金差 額明細表(原處分卷二全卷)、原處分(原處分卷一第5-66頁) 及訴願決定(原處分卷一第77-90頁)等件在卷可稽，自堪信 為真正。 　㈢原告與陳家溱等12人間關於招攬保險部分所簽訂之「承攬契 約書」（即系爭契約），其法律性質為勞動契約： 　⒈經查，原告與陳家溱等12人簽訂之系爭契約第10條第1項前段 約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內容 之一部；本契約如有附件，亦同。」（本院卷第215、217 　　、219、221、223、225、227、229、231、233、235、237頁 　　）而觀之該契約之附件包括有「保險承攬報酬及年終業績獎 金」、「系爭管理規則」、「業務員違規懲處辦法」、「業 務員定期考核作業辦法」（本院卷第216、218、220、222、 224、226、228、230、232、234、236、238頁）。足見該等 公告、規定或附件亦均為系爭契約內容之一部。 　⒉次查，系爭契約第5條第1項約定：「（一）不經預告逕行終 止：乙方（即陳家溱等12人，下同）有下列情事之一者，甲 方（即原告，下同）得不經預告逕行終止契約。1.違反『保 險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定 　　。2.註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違 反甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。」（同 上本院卷第215等頁）足徵陳家溱等12人須遵守保險相關法 規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績之 評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行 終止契約。又該條項第1款所約定之業務員違規懲處辦法、 　　第4款所稱之公告或規定等禁止規範之內容，均得由原告片 面訂定及調整，陳家溱等12人幾無商議之權限。再參以原告 自訂之業務員違規懲處辦法規定：「一、作業目的：為遵循 保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承攬約 定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣：1.違 反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因）者 ，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事證者 ，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規定移 送法辦（如附件二）。2.業務員違規倘有行為態樣發生競合 時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業務員 管理規則統一懲處標準。3.各行為態樣違反規定時依表列懲 處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲處類 別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以行政 記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以書面 方式送達本人及其主管。1.行政記點處分：申誡1次、申誡2 次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算），違紀1點~違紀6點 。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢資格授 權。⑵違紀累計1~2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累計3點 者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之 各項競賽及表揚。⑷違紀累計4~5點者，1年內不得晉陞及1年 內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚 　　。⑸違紀累計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招攬處分 　　：分為停止招攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報壽險公 會。⑴停止招攬處分期間仍須接受考核，並不得晉陞及參加 受獎排名。⑵停止招攬登錄每3個月處分將換算成違記2點備 註紀錄，作為終止合約關係累計點數之計算。⑶若2年內停止 招攬登錄處分累計達9個月者（含）或換算違記點數達6點者 （含），將終止所有合約關係。⑷登錄所有效期間內受停止 招攬行為處分期間達24個月者，應予終止所有合約關係並撤 銷其業務員登錄。……五、其他事項：1.業務員在職期間內（ 合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處分 。2.業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其主 管應負連帶行政處分。3.公司得視實際需要，調整或修訂本 辦法。」（本院卷第321頁），可知依該懲處辦法規定之內 容，陳家溱等12人負有應遵循保險法規相關規範及契約約定 之義務，違反時，將遭受原告之行政記點、停止招攬及撤銷 登錄等影響權益事項之懲戒處分，足見陳家溱等12人在原告 之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從之 義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有人 格與組織從屬性無訛。 　⒊再查，系爭契約第3條約定：「（一）乙方交付保戶簽妥之要 保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定 後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎 金』領取報酬。（二）甲方得視經營狀況需要修改報酬之計 算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」（同上本 院卷第215等頁）益徵陳家溱等12人為原告之保險業務員， 為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及服 務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整 ，陳家溱等12人對該報酬無決定及議價空間，堪認陳家溱等 12人與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬性。 　⒋復參酌系爭契約之附件即系爭管理規則第15條第4項前段規定 ：「業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。」（本院卷第 319頁）足認陳家溱等12人就其保險招攬之行為亦須親自履 行。至原告與陳家溱等12人間所簽訂之系爭契約雖以承攬為 名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約之 相關法令，該契約更約定陳家溱等12人明瞭第3條約定之報 酬，並非勞基法所規定之工資（系爭契約第1條參照，同上 本院卷第215等頁)，然實質內容仍為勞動契約之本質，並不 因該契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。從而， 原告與陳家溱等12人間簽訂之系爭契約係屬勞基法上之勞動 契約無訛。 　⒌原告雖執陳家溱等12人得自由決定招攬保險之工作時間、地 點及對象，且招攬保險之報酬，係依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎。保戶與原告簽訂保險契 約後，須要保人已繳交或持續繳交保險費，而無契約撤銷、 支票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退費 　　，致首年度業務津貼為負值者，方得領取，足見系爭契約並 非勞動契約，被告之認定悖於系爭指導原則，違反行政自我 拘束原則。且系爭契約關於保險業務員之監督管理暨懲戒， 均係依照系爭管理規則之要求而訂定，尚難因此即遽認系爭 契約為勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。況且，相同案情 之民事判決業已肯認系爭契約為承攬契約，而非勞動契約等 詞置辯。惟查： 　⑴依前揭司法院釋字第740號解釋之主要理由可知，以有償方式 提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個 案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債 權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，仍應 整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人 （保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時 間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。 　⑵雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從 屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準。 蓋隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣 　　，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有 之特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無 固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具 有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業 務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保 險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶 必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然 需要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務 性質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱 可自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作 者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承 攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業 務員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險 契約撤銷、解除等事由而遭追回，然如保險公司對承攬報酬 及服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面 調整，保險業務員對該報酬完全無決定及議價之空間，就與 一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相 同。本件原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式 具有決定權，並得以片面調整，陳家溱等12人對該報酬均無 決定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於 契約對等之地位不同。復徵諸前揭說明，勞基法第2條第3款 定義勞動關係下之「工資」，亦包括依「計件」等方式計算 勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動 契約之一種報酬給付方式。是以，縱按業務員所招攬保險而 收受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因 工作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此亦非 承攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險 業務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋 所例示之上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步 依勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契 約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判 斷。尤其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核 心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務 　　，甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供 勞務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自 整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以 觀察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要 之從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應 認屬勞基法規範之勞雇關係。是以，原告尚難以陳家溱等12 人得自由決定招攬保險之工作時間、地點、對象及招攬保險 報酬之計算方式為據，逕自主張系爭契約並非勞動契約。 　⑶金管會依保險法第177條規定授權所訂定之系爭管理規則，係 為強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，而非限 定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係 　　，該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員 職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間 所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，故不得直接 以系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構 成勞動契約之認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參 照）。然保險公司為履行系爭管理規則所課予之公法上義務 　　，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉 由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從 屬性特徵之條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督 及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不 能排除檢視該契約之約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得 藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生 各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會 就保險業務員高度監理之要求，同時在勞務給付關係中，透 過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令 之強度與密度，亦會實質影響保險業務員從屬性程度之高低 　　。故雇主為遵守各種管制性之公法規範，所訂定之契約內容 　　、工作規則及實際指揮監督之結果，均可能會影響勞務契約 性質之判斷。簡言之，公法上之管制規範，如已內化甚至強 化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務之 一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性之 判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷 （最高行政法院108年度上字第954號判決參照）。故其性質 仍應視契約內容所表彰之人格、經濟及組織等面向之從屬性 高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依 據，即直接以系爭管理規則之內容作為判斷保險業務員招攬 勞務契約之屬性，而可能形成契約類型強制之情形，顯不相 同，應予辨明。本件揆諸原告自訂之業務員違規懲處辦法第 3條至第5條規定可知（本院卷第321頁），原告訂定之懲處 類別，除有與系爭管理規則第19條第1項規定之停止招攬及 撤銷登錄處分外，另尚訂有行政記點處分，且該記點尚會影 響能否晉陞及能否參與競賽。而業務員對於所受之懲處結果 有疑義，得於收到懲處通知日起30天內提出申復，申復以1 次為限。倘業務員「在職期間」內（合併考核期間）重複違 反規定者，則依原懲處酌予加重處分。業務員違反相關規定 　　，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連帶行政處分。復 觀諸上開違規記點處分之違規行為態樣，尚且包括態度不佳 　　、與公司同仁、客戶、公司業務合作之人發生衝突；無故延 誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查，致使 保戶或公司權益明顯受損；業務員自己、其配偶或其直系血 親投保契撤等等（本院卷第325頁），由此可見原告就陳家 溱等12人招攬保險行為之指揮監督之強度與密度，原告尚難 僅以該規範係為執行遵循保險監理法令之義務一語，而否定 其與陳家溱等12人間之勞務給付關係具有人格從屬性及組織 從屬性之特徵。 　⑷又系爭管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂 之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」金管會102年3 月22日書函意旨略以：「保險業務員管理規則之訂定目的在 於強化對保險業務員招攬行為之管理，並非限定保險公司與 其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，爰本會94年2 月2日修正保險業務員管理規則時，增列第3條第2項……之規 定，以釐清該管理規則旨在規範業務員之招攬行為，與業務 員勞務給付型態無關，避免勞工主管機關及司法機關逕為引 用管理規則之規定，作為保險公司與其所屬業務員具有僱傭 關係之佐證依據，是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀 事實予以認定。」等語（本院卷第129頁），可見上開規定 及函文意旨，乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係應 依個案事實予以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬行 為之管理，均不得作為定性契約關係之依據。是原告主張被 告將其為履行公法上義務之行為結果認定為勞動契約，違反 行政程序法第9條規定云云，自無足取。 　⑸於現代經濟活動中，因生產模式的不同，可能產生勞工持續 依賴雇主之生產資料而勞動，亦可能存有勞工自備全部或部 分生產工具提供勞務之情形（例如外送員使用自己的交通工 具往來商家與顧客間，以完成送餐之工作）。保險業務員縱 使自備生產工具從事保險招攬工作，仍非得逕予否定從屬性 存在之可能性。又個別勞務供給契約是否具有勞動契約之性 質，應綜合事證予以評價，是保險業務員縱然另有兼職，亦 與保險業務員、保險公司間就招攬保險之契約關係的定性， 無必然關係，是原告執其並未提供業務員所需之勞務設備如 電腦、車輛等，係由業務員依其自身招攬需要自行購置，且 系爭契約並未約定業務員不得從事其他工作之主張，亦無從 據為其與陳家溱等12人間不具從屬性之有利認定。 　⑹綜觀前勞委會83年8月5日函全文內容係謂：有關保險業務員 招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司 等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認 定之。即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形 予以認定，報酬給付方式(有底薪制或佣金制) 非為唯一考 量之因素。故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員 　　，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付 　　，似應視為有僱傭關係之存在。惟如雖實際從事保險業務招 攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督 (公司亦無要求任何出勤打卡) 則應視為承攬關係等語。由 是可知，該函仍係強調從事保險招攬之業務員與保險業者間 之契約法律關係，應依雙方勞動關係之具體內容認定之，報 酬給付方式只是其中的考量因素「之一」；且縱使所從事之 保險業務招攬工作係按業績多寡支領報酬，亦非當然應認定 為承攬關係，尚必須符合「毋需接受公司之管理監督 (公司 亦無要求任何出勤打卡) 」之情，此與前述本院所認定原告 所屬之保險業務員，應受原告之監督、考核、管理及懲處等 情，有所不同，是上開函文內容，尚非能使原告產生信賴之 　　基礎而使其認為系爭契約非屬勞動契約。原告主張信賴前勞 委會83年8月5日函，而與陳家溱等12人簽訂系爭契約，卻遭 被告認定為勞動契約，被告違反行政程序法第6、8條規定云 云，並非可採。 　⑺至原告有關主張民事判決已審認系爭契約為承攬契約確定在 　　案云云，並提出臺灣高等法院臺南分院109年度重勞上字第5 號民事判決及最高法院110年度台上字第2298號民事裁定（ 　　本院卷第131-132頁）為憑。然行政法院與民事法院各自有 其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。行政訴訟是採 取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係， 　　不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾之拘束（行政 訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第202條等規定 參照）；與民事訴訟是採取當事人進行主義及辯論主義，民 事法院應以當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料，以為裁 判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得予以斟酌， 　　當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得直接作 為裁判基礎之情形（民事訴訟法第279條第1項、第280條第1 項前段等規定及最高法院前71年台上字第2808號判例參照） ，顯不相同。行政法院審理撤銷訴訟，固可參考民事法院審 理確認法律關係存否訴訟所認定之事實，惟二者之當事人、 訴訟標的及訴之聲明均不相同，既判力之客觀範圍及主觀範 圍亦不相同，尤其原處分機關非民事訴訟之當事人，無法於 民事訴訟中主張事實、聲明證據及提出攻擊防禦方法，則行 政法院自無受民事判決認定之事實所拘束之理。是以，原告 援引上開民事判決及裁定，主張依民事判決之結果，系爭契 約為承攬契約，洵無足取。 　㈣原告自94年4月起至112年6月止給付陳家溱等12人之「承攬報 酬」及「續年度服務獎金」均屬勞基法第2條第3款所稱之「 工資」：　　 　⒈觀諸陳家溱等12人94年4月起至112年6月之業務人員承攬/續 年度服務報酬及僱傭薪資明細暨原處分所檢附之月提繳工資 明細表（原處分卷一第403-466頁、本院卷第141-200頁）， 　　被告係將原告未列入陳家溱等12人工資總額之「承攬報酬」 及「續年度服務獎金」部分，計入渠等之工資總額，並逕予 更正或調整月提繳工資。是本件所爭執者為上開薪資明細所 列之承攬報酬及續年度服務獎金是否應計入工資總額。 　⒉依上所述，勞基法第2條第3款規定所謂「工資」乃指勞工因 工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月 　　、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與均屬之。又立法原旨在於防止雇主對勞工因 工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該 法明定應屬工資，以資保護。查陳家溱等12人之業務範圍除 招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫 保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等， 其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞工 因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問其給付 項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而有 不同。 　⒊系爭契約第3條約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保 險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得 依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。 」而原告於101年7月1日所為之系爭公告則記載略以 　　：「主旨：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金， 如說明……。說明：一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（ 　　稱承攬報酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬＝首年 實繳保費×給付比率。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱 服務獎金），以續年險種實繳保費計算：服務獎金＝續年實 繳保費×給付比率。……」（本院卷第215頁）據此可知，陳家 溱等12人依系爭契約第3條約定領取之承攬報酬（即首年度 保費佣金）及續年度服務獎金，均屬業務員招攬保險業務之 對價，揆諸前開說明，其性質應屬工資。縱原告以「保險承 攬報酬」或「續年度服務獎金」稱之，僅係原告自行所為之 名目，並不影響其為工資之本質。是以，原告主張承攬報酬 及續年度服務獎金之發給，係以要保人持續繳納保費為條件 ，無勞務對價性云云，於法無據，尚難採認。 　⒋又系爭契約是否屬於勞動契約，與個別保險業務員從事保險 招攬工作所獲得報酬之多寡無涉，尤以業務員之報酬既為業 績導向，則其每月收入浮動不居，乃屬正常，無從以個別月 份收入豐厚，即遽謂無受勞基法保護之必要，並進而否定系 爭契約係屬勞動契約之性質。是原告主張陳家溱等12人每月 工資超過10萬元以上者所在多有，均超過當年度之全年薪資 總和中位數，依一般經驗法則，顯非單純勞動契約即能獲得 如此高額之工資云云，而質疑業務員受勞基法保障之必要性 　　，恐失諸偏狹，洵無足採。　 　㈤原告比較系爭契約與系爭聘僱契約、電銷人員勞動契約書， 主張系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要求、出勤及 　　考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心，特別列於 契約之本文中，然該等約定並未見於系爭契約；系爭契約亦 缺乏電銷人員勞動契約必要之點，如指定工作內容、限定工 作地點及時間、約定休假、智慧財產權之歸屬及保密義務等 ，故系爭契約非勞動契約云云。惟查，系爭聘僱契約乃保險 業務員接受原告聘僱，為原告從事招募、訓練及輔導其所屬 各級保險業務人員，督促所轄各級業務人員達成各項考核標 準，並參與原告所舉辦之業務會議，以及配合原告完成各項 業務檢查及原告所指定之工作或授權範圍內各項業務等工作 （本院卷第239-240頁）；而電銷人員之工作範圍則為原告 依公司業務需要及受僱人之專長，指定受僱人應予提供勞務 之內容（本院卷第243頁），是兩者工作內容（尤其是電銷 人員的工作內容並非具體固定，悉依原告之指示為之，乃勞 動契約之典型特徵）與保險業務員所從事之保險招攬工作， 全然不同，於系爭聘僱契約或電銷人員勞動契約所顯現勞動 契約之特徵，縱然未見系爭契約，亦不得反推系爭契約並非 勞動契約。原告以業務內容迥異之前開契約所為之前述主張 ，自無可採。 　㈥原告另主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機 會云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限 制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定 　　，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予 該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規 定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的 在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷 　　。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達 成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予 相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定 　　。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違 反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者 外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之 機會已於事後給予者。……。（第2項）前項第2款至第5款之 補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」則賦予違反 程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正 瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明包括 業務員領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工 資等在內之不服原處分之理由（訴願卷第15-24頁） 　　，經被告審酌後，未依訴願人（原告）之請求撤銷或變更原 處分，而提出訴願答辯書予以說明在案（訴願卷第193-200 頁），並經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁 回訴願之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述 意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序 瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可 採。 　㈦原告復主張原處分就如何計算原告應補提之差額，付之闕如 　　，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然本件原處分 所附「月提繳工資明細表」，已詳細列明陳家溱等12人之「 　　月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工 　　資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查結果 　　；復明確敘及陳家溱等12人之工資總額包含「承攬報酬」、 「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」及載明法令依據（包括 勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15 條及勞工退休金月提繳分級表等），堪認原告由原處分當可 知悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差 異之所在，以及被告逕予更正及調整陳家溱等12人月提繳工 資之法令依據，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5 條、第96條規定之情。 　㈧綜上所述，原告與陳家溱等12人間簽訂之系爭契約，係屬勞 基法上之勞動契約，陳家溱等12人基於此契約所獲得之報酬 均屬工資，自有勞基法及勞退條例之適用。被告依原告所提 供陳家溱等12人自94年4月起至112年6月止之業務人員承攬 　　/續年度服務報酬及僱傭薪資明細，審酌陳家溱等12人之每 月工資數額均非固定，依勞退條例施行細則第15條第2項規 定，以其3個月之平均薪資計算，參照勞工退休金月提繳工 資分級表所定級距，計算如原處分所附之月提繳工資明細表 所示應申報之月提繳工資，因原告實際申報之月提繳工資不 足，被告就原告未申報陳家溱等12人經調整後之月提繳工資 　　，以原處分核定逕予更正及調整陳家溱等12人之勞工退休金 月提繳工資，就短計部分予以補收，並無違誤，復無違反行 政程序法第9條、第36條規定之情事。訴願決定遞予維持， 亦無不合。原告猶執前詞，請求判決如訴之聲明所示，為無 理由，應予駁回。 五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林俞文

2024-12-31

TPBA-113-訴-450-20241231-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第22號 113年11月28日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜 訴訟代理人 高佩辰律師 黃韻霖律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 陳柏宇 李玟瑾 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 2年11月7日勞動法訴一字第1120016438號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告經營人身保險業，附表所示勞工藍德山等17 人（下稱藍德山等17人）為原告之保險業務員。被告查得原 告所屬勞工藍德山等17人自民國94年4月份至111年11月份期 間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年 度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金月提 繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3 項規定，於112年6月29日以保退二字第11260067891號函(下 稱原處分)逕予更正及調整藍德山等17人之月提繳工資（詳 如原處分所檢附之月提繳工資明細表所示），短計之勞工退 休金將於原告近期月份之勞工退休金內補收。原告不服，提 起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠被告認定原告與藍德山等17人簽訂之承攬契約書(下稱系爭契 約)為勞動契約，認事用法均有違誤： 　⒈被告泛言原告對藍德山等17人具有實質指揮監督關係等語， 而認定系爭契約屬勞動契約，與最高行政法院106年度判字 第233號判決所揭示不應片面置重於勞務之指揮監督之旨有 悖。又被告雖稱業務員違規懲處辦法實施後會導致從屬性的 程度提高等語，然姑不論就藍德山等17人所為相關監督，係 原告履行公法上義務之結果，被告於未具體指明該等業務員 何一實際履約行為合致其所認定之勞動契約要件前，即逕稱 系爭契約為勞動契約，無疑以行政機關之解釋形成契約類型 ，違反最高行政法院108年度判字第407號判決旨趣。再者， 觀諸系爭契約，並無勞動基準法（下稱勞基法）施行細則第 7條規定事項之約定，被告如何能認定系爭契約為勞動契約 ？且倘比對系爭契約與原告之業務主管聘僱契約書（下稱系 爭聘僱契約），系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要 求、出勤及考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心 ，特別列於契約之本文中，顯見該等約定為系爭聘僱契約重 要之點，然該等約定並未見於系爭契約，既然系爭契約對於 勞動契約之主給付義務即工作時間、休息、休假等未有所限 制，且業務員報酬之有無繫諸於業務員經營之成敗（即保單 招攬是否成功）而非業務員提供勞務之成果，則系爭契約自 非勞動契約。上開兩類契約約定之目的自始不同，被告僅以 原告履行公法上義務之結果，認定系爭契約為勞動契約，不 啻為行政機關之恣意及怠惰。又原告另有純屬僱傭關係之電 銷人員，其主要工作亦係推銷保單，經比對電銷人員勞動契 約與系爭契約，可知系爭契約根本缺乏電銷人員勞動契約必 要之點，蓋系爭契約未指定工作內容、未限定工作地點及時 間，連休假都無約定，也未約定智慧財產權之歸屬及保密義 務，當非勞動契約無疑。　 　⒉被告指稱之指揮監督關係，係原告為履行公法上之義務之行 為：原告為受高度監管之保險業，為維持保險共同團體健全 發展，金融監督管理委員會（下稱金管會）自行或透過自律 團體對於保險業有諸多綿密規範之要求，如保險業務員管理 規則（下稱系爭管理規則）、保險商品銷售前程序作業準則 、金融服務業公平待客原則等。系爭契約第2條規定，乃重 申系爭管理規則第15條第3項規定，為所有保險業者及保險 業務員所應遵守者，並非原告所獨創；而系爭契約第5條第1 、3、4款規定，係原告遵守系爭管理規則第18條規定之結果 。被告用以認定原告對該等業務員具有實質指揮監督關係， 顯違反司法院釋字第740號解釋意旨、系爭管理規則第3條第 2項規定及金管會102年3月22日金管保壽字第102025431 　　70號書函（下稱102年3月22日書函）意旨。再者，系爭管理 規則之相關規範（如第3條第1項、第5條第1項、第12條第1 項、第14條第1項等），亦使業務員因此負有公法上之義務 ，如依被告邏輯，業務員所負之公法上義務該如何用以解釋 系爭契約之性質？被告另稱藍德山等17人對薪資幾無決定及 議價之空間等語，而認定系爭契約為勞動契約。然參諸保險 商品銷售前程序作業準則第9條第1項規定，原告於設計每一 個保險商品時，必須於說明書中計算包括附加費用率在內之 事項，且「費率符合適足性、合理性及公平性，並應反映各 項成本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或承作保險業 務」，是原告101年7月1日(101)三業㈢字第0001號公告（ 　　下稱系爭公告)第1點、第2點關於保險承攬報酬、服務獎金 之給付比例，實為原告遵從前述規範而訂定的佣金給付標準 　　，之所以約定原告得視經營狀況需要修改，係為符合金管會 所要求之風險胃納，以免危及保險共同團體。再者，原告屬 金融服務業，亦適用金融服務業公平待客原則之規範，被告 所稱原告對承攬報酬及服務獎金具有決定權一節，係該原則 第六大項酬金與業績衡平原則之具體展現，原告須因應各種 風險調整不同險種之成本，以免危及保險共同團體，其中包 括給予業務員之佣金率在內，故系爭契約始約定原告得視經 營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，被告並未考量保險 業之特殊性（如對於風險之管控等），即逕自為機械化之認 定，違反有利與不利均須注意之原則。 　㈡承攬報酬及續年度服務獎金非勞務付出即可預期必然獲致之 報酬，被告對工資之認定亦屬違誤：觀諸系爭契約第3條第1 項約定內容，並非業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保險 費予原告後，即可取得承攬報酬，尚須經原告依核保程序評 估各項要素均具備、同意承保，且所招攬的保單經過10天之 撤銷期間未被要保人撤銷，亦即契約效力確定後，業務員始 得領取報酬，尚非「員工一己之勞務付出即可預期必然獲致 之報酬」，要非勞基法第2條第3款之工資甚明。至於續年度 服務獎金，除業務員持續為原告所屬之業務員外，仍須保戶 持續繳交保費始得領取，並非業務員勞務之對價，亦非業務 員可當然取得，同非工資甚明。抑有進者，如業務員因自身 因素，該月份未招攬或無有效保單或已成立之保單要保人未 繳納續期保費或經要保人減額繳清等，該等業務員無從領取 承攬報酬或續年度服務獎金（參見系爭公告第5點、第8點） 　　，可見不論承攬報酬或續年度服務獎金均無經常性可言，被 告無視於系爭公告第5點、第8點之規定，顯屬恣意且違反有 利不利應一併注意之原則。 　㈢被告對從屬性之認定多所謬誤： 　⒈被告對從屬性之認定違反行政自我拘束原則及行政程序法第8 條規定：原告信賴改制前行政院勞工委員會83年8月5日台 勞保二字第50919號函（下稱前勞委會83年8月5日函）之說 明，而與藍德山等17人分別簽署系爭契約及系爭聘僱契約 　　，然就系爭契約部分卻遭被告認定為勞動契約，顯違反行政 程序法第8條規定。又被告既認定藍德山等17人因招攬保險 而有配合保戶時間及地點之需求，顯寓有業務員並無固定工 作時間、地點之意，然被告卻又認定屬勞動契約，即違反前 開函釋旨趣，違反行政自我拘束原則。 　⒉被告認定系爭契約屬勞動契約，悖於「勞動契約認定指導原 則」（下稱系爭指導原則），違反行政自我拘束原則： ⑴系爭契約不具備人格從屬性： 　 原告未要求業務員有固定之上下班時間及於固定場所上下班 ，保戶名單亦非原告所提供而有賴業務員各自人脈或自行開 發。原告係就業務員招攬成果負給付義務，業務員未從事招 攬或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取，此 實乃承攬契約之性質所使然。故原告並無指揮或管制約束藍 德山等17人工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞務地點， 是否從事招攬、向誰招攬保單均依業務員自由意志為之，原 告無指派工作可言，凡此，均與系爭指導原則三㈠之判斷要 素不符，難據此認定具有從屬性。 ⑵系爭契約不具備經濟從屬性： 　 依系爭契約第3條第1項之約定，業務員並非只要一提供勞務 即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成，此與系爭指導原 則三㈡所稱「勞工不論工作有無成果，事業單位都會計給報 酬」之要素迥異。又依系爭公告第5點、第8點規定，可知縱 使保單成立，事後保單如因各種原因自始無效或撤銷，業務 員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予原告，此即業 務員應行負擔之營業風險，非如一般勞工般不論工作有無成 果均得領取薪資，且公司之賺賠原則上與一般勞工無關。至 被告所指「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲取 報酬」一節，此係原告受保險商品銷售前程序作業準則、金 融服務業公平待客原則拘束之結果，被告以此認定系爭契約 具有勞動契約之要素，顯未慮及保險業之特性。另原告之業 務員須備置勞務設備器材，例如自備交通工具親晤客戶、自 備手機聯絡客戶、自備電腦平板向客戶解釋保單條款等。至 「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬」， 乃法令課予業務員之行政法上義務，無從證明原告就招攬保 險工作有指揮監督關係，且系爭契約並未約定業務員不得從 事其他工作，故於不符合系爭指導原則三㈡「勞工僅得透過 事業單位提供勞務，不得與第三人私下交易」之要素下，被 告仍認定系爭契約為勞動契約，違背系爭指導原則至明。 ⑶系爭契約不具備組織從屬性： 　　原告之業務員得自由決定工作時間，無須排班、輪班或值班 ，且業務員招攬保險時，係依個人能力單獨作業，非必須透 過與他人分工才能完成。再者，委任經理人（如公司總經理 ）須公司其他員工等人之協助，方能促使企業正常運作，倘 被告認為委任經理人屬委任關係，無組織上之從屬性，為何 無組織上從屬性之承攬性質業務員卻被認定為具僱傭關係？ 又依所得稅法第14條第1項第三類規定，可知薪資扣繳者並 不限於勞基法上之勞工，則被告以此認定系爭契約為勞動契 約，亦屬違誤。 　㈣原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整藍德山等17人之月提 繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原 告勞工退休金內補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明 細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工 資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原 告亦無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處， 原處分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於 行政行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事 實及理由等規定。 　㈤被告作成原處分前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依 行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載 內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實 申報月投保薪資之情，已於法不合；況且「承攬報酬」及「 續年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客 觀上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他 款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是 原處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之 規定，應予撤銷等語。 　㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則以：　　 　㈠原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，藍德山等17 人為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告 與渠等分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭 薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪 資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及年度服務 獎金（=續年實繳保費×給付比率）。經查本院及臺灣臺北地 方法院近期受理與本案相同基礎事實之案件，均認原告與所 屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，原 告就此部分所為之給付屬勞基法上之工資。 　㈡依藍德山等17人所簽訂之系爭契約及原告之系爭公告內容， 藍德山等17人就原告對渠等業績之評量，均無商議權限，及 原告對渠等承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整 之權限，藍德山等17人對渠等薪資幾無決定及議價空間，足 見原告對渠等具有實質指揮監督關係。又藍德山等17人已納 入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績 標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持 續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招 攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及 地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵， 即否定渠等與原告間勞動契約關係之本質。 　㈢藍德山等17人之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外 　　，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶 之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之「承攬報酬」及「年 度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、 恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報 酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「年度服務獎 金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為 計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告 提供之藍德山等17人94年4月份至111年11月份之業務人員承 攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬，顯 示渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經 常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與 　　。是以，藍德山等17人所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬 勞基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資總額申報月提 繳工資。參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認渠等與原 告間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 ㈣本案原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 ，且足使原告知悉被告認定藍德山等17人之工資數額及原告 未竅實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條 及第96條規定相符。另按行政程序法第103條第5款規定行政 處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不 給予陳述意見之機會。被告依原告與藍德山等17人間簽訂之 系爭契約及原告「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金 」公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整藍德山等17人 月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意見之機會，核屬有 據。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠應適用之法令及說明： 　⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 　　，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 　　第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。…。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 　　：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 　　，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整 時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知 勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前 通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項） 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 　　之並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。 　　」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1 項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準 　　，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」由上規定可知，雇主應為適 用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工 資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整 後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不 實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更 正或調整之。 ⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 　　」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 　　：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三 　　、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動契 約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則 第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年 終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎 金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞 基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬 　　，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與， 且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」 而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付 之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷 　　，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「 　　經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間， 按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性， 然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改 用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償 等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資 　　，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定 工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員 工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 　⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為 斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由 書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬 給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動 契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞 務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性） 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負 擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6 款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事 保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 　　，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 　　、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付 之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險 業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅 能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事 招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付 方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險 　　，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭 規定一所稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立 之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權 利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其 所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私 法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為 僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。 　⒋關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關長期穩定之實 務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包 括：1.人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可 能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達 到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵 　　，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理 人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動， 而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等 勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的 內部規範、程序等制約。是以，108年5月15日修正公布之現 行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六 、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」 　㈡前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約(本院卷一第479-512頁)、系爭公告(本院卷一第515頁)、 藍德山等17人業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、 業務人員續年度報酬(原處分卷一第375-454頁)、勞工退休 金差額明細表(原處分卷二全卷)、原處分及訴願決定(原處 分卷一第5-77、89-103頁)等件在卷可稽，自堪信為真正。 　㈢原告與藍德山等17人間關於招攬保險部分所簽訂之「承攬契 約書」（即系爭契約），其法律性質為勞動契約： 　⒈經查，原告與藍德山等17人簽訂之系爭契約第10條第1項前段 約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內容 之一部；本契約如有附件，亦同。」（本院卷一第479、 　　481、483、485、487、489、491、493、495、497、499、50 　　1、503、505、507、509、511頁）而觀之該契約之附件包括 有「保險承攬報酬及年終業績獎金」、「系爭管理規則」、 「業務員違規懲處辦法」、「業務員定期考核作業辦法」、 「蒐集、處理及利用個人資料告知書」、「電子公文通知作 業辦法」（本院卷一第480、482、484、486、488、490、49 　　2、494、496、498、500、502、504、506、508、510、512 頁）。足見該等公告、規定或附件亦均為系爭契約內容之一 部。 　⒉次查，系爭契約第5條第1項約定：「（一）不經預告逕行終 止：乙方（即藍德山等17人，下同）有下列情事之一者，甲 方（即原告，下同）得不經預告逕行終止契約。1.違反『保 險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定 　　。2.註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違 反甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。」（同 上本院卷一第479等頁）足徵藍德山等17人須遵守保險相關 法規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績 之評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕 行終止契約。又該條項第1款所約定之業務員違規懲處辦法 　　、第4款所稱之公告或規定等禁止規範之內容，均得由原告 片面訂定及調整，藍德山等17人幾無商議之權限。再參以原 告自訂之業務員違規懲處辦法規定：「一、作業目的：為遵 循保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承攬 約定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣：1. 違反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因） 者，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事證 者，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規定 移送法辦（如附件二）。2.業務員違規倘有行為態樣發生競 合時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業務 員管理規則統一懲處標準。3.各行為態樣違反規定時依表列 懲處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲處 類別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以行 政記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以書 面方式送達本人及其主管。1.行政記點處分：申誡1次、申 誡2次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算），違紀1點~違紀 6點。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢資 格授權。⑵違紀累計1~2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累計 3點者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉 辦之各項競賽及表揚。⑷違紀累計4~5點者，1年內不得晉陞 及1年內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚 　　。⑸違紀累計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招攬處分 　　：分為停止招攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報壽險公 會。⑴停止招攬處分期間仍須接受考核，並不得晉陞及參加 受獎排名。⑵停止招攬登錄每3個月處分將換算成違記2點備 註紀錄，作為終止合約關係累計點數之計算。⑶若2年內停止 招攬登錄處分累計達9個月者（含）或換算違記點數達6點者 （含），將終止所有合約關係。⑷登錄所有效期間內受停止 招攬行為處分期間達24個月者，應予終止所有合約關係並撤 銷其業務員登錄。……五、其他事項：1.業務員在職期間內（ 合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處分 。2.業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其主 管應負連帶行政處分。3.公司得視實際需要，調整或修訂本 辦法。」（本院卷二第65頁），可知依該懲處辦法規定之內 容，藍德山等17人負有應遵循保險法規相關規範及契約約定 之義務，違反時，將遭受原告之行政記點、停止招攬及撤銷 登錄等影響權益事項之懲戒處分，足見藍德山等17人在原告 之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從之 義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有人 格與組織從屬性無訛。 　⒊再查，系爭契約第3條約定：「（一）乙方交付保戶簽妥之要 保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定 後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎 金』領取報酬。（二）甲方得視經營狀況需要修改報酬之計 算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」（同上本 院卷一第479等頁）益徵藍德山等17人為原告之保險業務員 ，為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及 服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調 整，藍德山等17人對該報酬無決定及議價空間，堪認藍德山 等17人與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬性。 　⒋復參酌系爭契約之附件即系爭管理規則第15條第4項前段規定 ：「業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。」（本院卷二 第63頁）足認藍德山等17人就其保險招攬之行為亦須親自履 行。至原告與藍德山等17人間所簽訂之系爭契約雖以承攬為 名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約之 相關法令，該契約更約定藍德山等17人明瞭第3條約定之報 酬，並非勞基法所規定之工資（系爭契約第1條參照，同上 本院卷一第479等頁)，然實質內容仍為勞動契約之本質，並 不因該契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。從而 ，原告與藍德山等17人間簽訂之系爭契約係屬勞基法上之勞 動契約無訛。 　⒌原告雖執藍德山等17人得自由決定招攬保險之工作時間、地 點及對象，且招攬保險之報酬，係依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎。保戶與原告簽訂保險契 約後，須要保人已繳交或持續繳交保險費，而無契約撤銷、 支票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退費 　　，致首年度業務津貼為負值者，方得領取，足見系爭契約並 非勞動契約，被告之認定悖於系爭指導原則，違反行政自我 拘束原則。且系爭契約關於保險業務員之監督管理暨懲戒， 均係依照系爭管理規則之要求而訂定，尚難因此即遽認系爭 契約為勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。況且，相同案情 之民事判決業已肯認系爭契約為承攬契約，而非勞動契約等 詞置辯。惟查： 　⑴依前揭司法院釋字第740號解釋之主要理由可知，以有償方式 提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個 案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債 權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，仍應 整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人 （保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時 間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。 　⑵雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從 屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準。 蓋隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣 　　，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有 之特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無 固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具 有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業 務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保 險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶 必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然 需要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務 性質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱 可自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作 者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承 攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業 務員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險 契約撤銷、解除等事由而遭追回，然如保險公司對承攬報酬 及服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面 調整，保險業務員對該報酬完全無決定及議價之空間，就與 一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相 同。本件原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式 具有決定權，並得以片面調整，藍德山等17人對該報酬均無 決定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於 契約對等之地位不同。復徵諸前揭說明，勞基法第2條第3款 定義勞動關係下之「工資」，亦包括依「計件」等方式計算 勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動 契約之一種報酬給付方式。是以，縱按業務員所招攬保險而 收受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因 工作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此亦非 承攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險 業務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋 所例示之上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步 依勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契 約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判 斷。尤其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核 心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務 　　，甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供 勞務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自 整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以 觀察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要 之從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應 認屬勞基法規範之勞雇關係。是以，原告尚難以藍德山等17 人得自由決定招攬保險之工作時間、地點、對象及招攬保險 報酬之計算方式為據，逕自主張系爭契約並非勞動契約。 　⑶金管會依保險法第177條規定授權所訂定之系爭管理規則，係 為強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，而非限 定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係 　　，該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員 職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間 所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，故不得直接 以系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構 成勞動契約之認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參 照）。然保險公司為履行系爭管理規則所課予之公法上義務 　　，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉 由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從 屬性特徵之條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督 及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不 能排除檢視該契約之約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得 藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生 各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會 就保險業務員高度監理之要求，同時在勞務給付關係中，透 過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令 之強度與密度，亦會實質影響保險業務員從屬性程度之高低 　　。故雇主為遵守各種管制性之公法規範，所訂定之契約內容 　　、工作規則及實際指揮監督之結果，均可能會影響勞務契約 性質之判斷。簡言之，公法上之管制規範，如已內化甚至強 化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務之 一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性之 判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷 （最高行政法院108年度上字第954號判決參照）。故其性質 仍應視契約內容所表彰之人格、經濟及組織等面向之從屬性 高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依 據，即直接以系爭管理規則之內容作為判斷保險業務員招攬 勞務契約之屬性，而可能形成契約類型強制之情形，顯不相 同，應予辨明。本件揆諸原告自訂之業務員違規懲處辦法第 3條至第5條規定可知（本院卷二第65頁），原告訂定之懲處 類別，除有與系爭管理規則第19條第1項規定之停止招攬及 撤銷登錄處分外，另尚訂有行政記點處分，且該記點尚會影 響能否晉陞及能否參與競賽。而業務員對於所受之懲處結果 有疑義，得於收到懲處通知日起30天內提出申復，申復以1 次為限。倘業務員「在職期間」內（合併考核期間）重複違 反規定者，則依原懲處酌予加重處分。業務員違反相關規定 　　，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連帶行政處分。復 觀諸上開違規記點處分之違規行為態樣，尚且包括態度不佳 　　、與公司同仁、客戶、公司業務合作之人發生衝突；無故延 誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查，致使 保戶或公司權益明顯受損；業務員自己、其配偶或其直系血 親投保契撤等等（本院卷二第69頁），由此可見原告就藍德 山等17人招攬保險行為之指揮監督之強度與密度，原告尚難 僅以該規範係為執行遵循保險監理法令之義務一語，而否定 其與藍德山等17人間之勞務給付關係具有人格從屬性及組織 從屬性之特徵。 　⑷又系爭管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂 之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」金管會102年3 月22日書函意旨略以：「保險業務員管理規則之訂定目的在 於強化對保險業務員招攬行為之管理，並非限定保險公司與 其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，爰本會94年2 月2日修正保險業務員管理規則時，增列第3條第2項……之規 定，以釐清該管理規則旨在規範業務員之招攬行為，與業務 員勞務給付型態無關，避免勞工主管機關及司法機關逕為引 用管理規則之規定，作為保險公司與其所屬業務員具有僱傭 關係之佐證依據，是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀 事實予以認定。」等語（本院卷一第337頁），可見上開規 定及函文意旨，乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係 應依個案事實予以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬 行為之管理，均不得作為定性契約關係之依據。是原告主張 被告將其為履行公法上義務之行為結果認定為勞動契約，違 反行政程序法第9條規定云云，自無足取。 　⑸於現代經濟活動中，因生產模式的不同，可能產生勞工持續 依賴雇主之生產資料而勞動，亦可能存有勞工自備全部或部 分生產工具提供勞務之情形（例如外送員使用自己的交通工 具往來商家與顧客間，以完成送餐之工作）。保險業務員縱 使自備生產工具從事保險招攬工作，仍非得逕予否定從屬性 存在之可能性。又個別勞務供給契約是否具有勞動契約之性 質，應綜合事證予以評價，是保險業務員縱然另有兼職，亦 與保險業務員、保險公司間就招攬保險之契約關係的定性， 無必然關係，是原告執其並未提供業務員所需之勞務設備如 電腦、車輛等，係由業務員依其自身招攬需要自行購置，且 系爭契約並未約定業務員不得從事其他工作之主張，亦無從 據為其與藍德山等17人間不具從屬性之有利認定。 　⑹綜觀前勞委會83年8月5日函全文內容係謂：有關保險業務員 招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司 等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認 定之。即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形 予以認定，報酬給付方式(有底薪制或佣金制) 非為唯一考 量之因素。故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員 　　，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付 　　，似應視為有僱傭關係之存在。惟如雖實際從事保險業務招 攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督 (公司亦無要求任何出勤打卡) 則應視為承攬關係等語。由 是可知，該函仍係強調從事保險招攬之業務員與保險業者間 之契約法律關係，應依雙方勞動關係之具體內容認定之，報 酬給付方式只是其中的考量因素「之一」；且縱使所從事之 保險業務招攬工作係按業績多寡支領報酬，亦非當然應認定 為承攬關係，尚必須符合「毋需接受公司之管理監督 (公司 亦無要求任何出勤打卡) 」之情，此與前述本院所認定原告 所屬之保險業務員，應受原告之監督、考核、管理及懲處等 情，有所不同，是上開函文內容，尚非能使原告產生信賴之 　　基礎而使其認為系爭契約非屬勞動契約。原告主張信賴前勞 委會83年8月5日函，而與藍德山等17人簽訂系爭契約，卻遭 被告認定為勞動契約，被告違反行政程序法第6、8條規定云 云，並非可採。 　⑺至原告有關主張民事判決已審認系爭契約為承攬契約確定在 　　案云云，並提出臺灣高等法院臺南分院109年度重勞上字第5 號民事判決及最高法院110年度台上字第2298號民事裁定（ 　　本院卷一第325-336頁）為憑。然行政法院與民事法院各自 有其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。行政訴訟是 採取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係 　　，不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾之拘束（行 政訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第202條等規 定參照）；與民事訴訟是採取當事人進行主義及辯論主義， 民事法院應以當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料，以為 裁判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得予以斟酌 　　，當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得直接 作為裁判基礎之情形（民事訴訟法第279條第1項、第280條 第1項前段等規定及最高法院前71年台上字第2808號判例參 照），顯不相同。行政法院審理撤銷訴訟，固可參考民事法 院審理確認法律關係存否訴訟所認定之事實，惟二者之當事 人、訴訟標的及訴之聲明均不相同，既判力之客觀範圍及主 觀範圍亦不相同，尤其原處分機關非民事訴訟之當事人，無 法於民事訴訟中主張事實、聲明證據及提出攻擊防禦方法， 則行政法院自無受民事判決認定之事實所拘束之理。是以， 原告援引上開民事判決及裁定，主張依民事判決之結果，系 爭契約為承攬契約，洵無足取。 　㈣原告自94年4月起至111年11月止給付藍德山等17人之「承攬 報酬」及「續年度服務獎金」均屬勞基法第2條第3款所稱之 「工資」：　　 　⒈觀諸藍德山等17人94年4月起至111年11月之業務人員承攬/續 年度服務報酬及僱傭薪資明細暨原處分所檢附之月提繳工資 明細表（原處分卷一第375-454頁、本院卷一第391-461頁 　　），被告係將原告未列入藍德山等17人工資總額之「承攬報 酬」及「續年度服務獎金」部分，將之計入藍德山等17人之 工資總額，並逕予更正或調整月提繳工資。是本件所爭執者 為上開薪資明細所列之承攬報酬及續年度服務獎金是否應計 入工資總額。 　⒉依上所述，勞基法第2條第3款規定所謂「工資」乃指勞工因 工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月 　　、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與均屬之。又立法原旨在於防止雇主對勞工因 工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該 法明定應屬工資，以資保護。查藍德山等17人之業務範圍除 招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫 保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等， 其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞工 因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問其給付 項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而有 不同。 　⒊系爭契約第3條約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保 險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得 依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。 」而原告於101年7月1日所為之系爭公告則記載略以 　　：「主旨：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金， 如說明……。說明：一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（ 　　稱承攬報酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬＝首年 實繳保費×給付比率。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱 服務獎金），以續年險種實繳保費計算：服務獎金＝續年實 繳保費×給付比率。……」（本院卷一第515頁）據此可知，藍 德山等17人依系爭契約第3條約定領取之承攬報酬（即首年 度保費佣金）及續年度服務獎金，均屬業務員招攬保險業務 之對價，揆諸前開說明，其性質應屬工資。縱原告以「保險 承攬報酬」或「續年度服務獎金」稱之，僅係原告自行所為 之名目，並不影響其為工資之本質。是以，原告主張承攬報 酬及續年度服務獎金之發給，係以要保人持續繳納保費為條 件，無勞務對價性云云，於法無據，尚難採認。 　⒋又系爭契約是否屬於勞動契約，與個別保險業務員從事保險 招攬工作所獲得報酬之多寡無涉，尤以業務員之報酬既為業 績導向，則其每月收入浮動不居，乃屬正常，無從以個別月 份收入豐厚，即遽謂無受勞基法保護之必要，並進而否定系 爭契約係屬勞動契約之性質。是原告主張藍德山等17人每月 工資超過10萬元以上者所在多有，均超過當年度之全年薪資 總和中位數，依一般經驗法則，顯非單純勞動契約即能獲得 如此高額之工資云云，而質疑業務員受勞基法保障之必要性 　　，恐失諸偏狹，洵無足採。　 　㈤原告比較系爭契約與系爭聘僱契約、電銷人員勞動契約書， 主張系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要求、出勤及 　　考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心，特別列於 契約之本文中，然該等約定並未見於系爭契約；系爭契約亦 缺乏電銷人員勞動契約必要之點，如指定工作內容、限定工 作地點及時間、約定休假、智慧財產權之歸屬及保密義務等 ，故系爭契約非勞動契約云云。惟查，系爭聘僱契約乃保險 業務員接受原告聘僱，為原告從事招募、訓練及輔導其所屬 各級保險業務人員，督促所轄各級業務人員達成各項考核標 準，並參與原告所舉辦之業務會議，以及配合原告完成各項 業務檢查及原告所指定之工作或授權範圍內各項業務等工作 （本院卷一第513-514頁）；而電銷人員之工作範圍則為原 告依公司業務需要及受僱人之專長，指定受僱人應予提供勞 務之內容（本院卷二第57頁），是兩者工作內容（尤其是電 銷人員的工作內容並非具體固定，悉依原告之指示為之，乃 勞動契約之典型特徵）與保險業務員所從事之保險招攬工作 ，全然不同，於系爭聘僱契約或電銷人員勞動契約所顯現勞 動契約之特徵，縱然未見系爭契約，亦不得反推系爭契約並 非勞動契約。原告以業務內容迥異之前開契約所為之前述主 張，自無可採。 　㈥原告另主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機 會云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限 制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定 　　，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予 該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規 定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的 在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷 　　。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達 成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予 相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定 　　。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違 反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者 外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之 機會已於事後給予者。……。（第2項）前項第2款至第5款之 補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」則賦予違反 程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正 瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明包括 業務員領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工 資等在內之不服原處分之理由（訴願卷第15-24頁） 　　，經被告審酌後，未依訴願人（原告）之請求撤銷或變更原 處分，而提出訴願答辯書予以說明在案（訴願卷第131-137 頁），並經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁 回訴願之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述 意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序 瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可 採。 　㈦原告復主張原處分就如何計算原告應補提之差額，付之闕如 　　，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然本件原處分 所附「月提繳工資明細表」，已詳細列明藍德山等17人之「 　　月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工 　　資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查結果 　　；復明確敘及藍德山等17人之工資總額包含「承攬報酬」、 「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」及載明法令依據（包括 勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15 條及勞工退休金月提繳分級表等），堪認原告由原處分當可 知悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差 異之所在，以及被告逕予更正及調整藍德山等17人月提繳工 資之法令依據，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5 條、第96條規定之情。 　㈧綜上所述，原告與藍德山等17人間簽訂之系爭契約，係屬勞 基法上之勞動契約，藍德山等17人基於此契約所獲得之報酬 均屬工資，自有勞基法及勞退條例之適用。被告依原告所提 供藍德山等17人自94年4月起至111年11月止之業務人員承攬 　　/續年度服務報酬及僱傭薪資明細，審酌藍德山等17人之每 月工資數額均非固定，依勞退條例施行細則第15條第2項規 定，以其3個月之平均薪資計算，參照勞工退休金月提繳工 資分級表所定級距，計算如原處分所附之月提繳工資明細表 所示應申報之月提繳工資，因原告實際申報之月提繳工資不 足，被告就原告未申報藍德山等17人經調整後之月提繳工資 　　，以原處分核定逕予更正及調整藍德山等17人之勞工退休金 月提繳工資，就短計部分予以補收，並無違誤，復無違反行 政程序法第9條、第36條規定之情事。訴願決定遞予維持， 亦無不合。原告猶執前詞，請求判決如訴之聲明所示，為無 理由，應予駁回。 五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林俞文

2024-12-31

TPBA-113-訴-22-20241231-1

訴
臺灣新竹地方法院

妨害自由等

臺灣新竹地方法院刑事判決 113年度訴字第284號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度訴字第466號 公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官 被 告 傅紋政 林佳賢 彭羽造 陳韋豪 陳柏宇 邱宥暟（原名：邱佳國） 朱有旗 鍾東泰 上列被告等因妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵 字第18597號、113年度偵字第2728號）及追加起訴（113年度偵 字第11306號），本院判決如下： 　　主　文 一、傅紋政犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪， 處有期徒刑拾月。 二、林佳賢犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪， 處有期徒刑捌月。 三、彭羽造犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪， 處有期徒刑捌月。 四、陳韋豪犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪， 處有期徒刑捌月。 五、陳柏宇犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪， 處有期徒刑捌月。 六、邱宥暟犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪， 處有期徒刑捌月。 七、朱有旗犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪， 處有期徒刑玖月。 八、甲○○犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪，處有期徒刑柒月。　　　　　　　　　　　　　　　 　　事　實 一、傅紋政因其前與張氏玉雪間之糾紛，遂邀集林佳賢、曾修毅 （由本院另行審理）、彭羽造、陳韋豪、陳柏宇、邱宥暟（ 原名：邱佳國）、朱有旗、甲○○、真實姓名年籍不詳暱稱「 小彭」之成年男子、暱稱「小彭」之成年友人共11人，於民 國112年9月19日21時7分許分乘3輛自用小客車共同前往新竹 市○○區○○路0段00○0號統一超商佳香店，與張氏玉雪、張氏 玉雪之友人陳志軒商談傅紋政傷害張氏玉雪之和解事宜。其 等均明知統一超商佳香店為公眾得出入之場所，倘於該處聚 集三人以上施強暴，顯足以使公眾或他人產生危害、恐懼不 安之感受，而危害公共秩序及公眾安寧，傅紋政仍基於意圖 供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上首 謀實施強暴、三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由、傷 害之犯意，夥同林佳賢、曾修毅、彭羽造、陳韋豪、陳柏宇 、邱宥暟、朱有旗、甲○○、「小彭」、「小彭」之成年友人 ，共同基於攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手 實施強暴、三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由、傷害 之犯意聯絡，先後共同進入該超商，由傅紋政以右手環繞夾 住陳志軒之頸部，由曾修毅、彭羽造、陳韋豪在旁協助壓制 陳志軒，林佳賢、陳柏宇、邱宥暟、朱有旗、甲○○、「小彭 」、「小彭」之成年友人則在店內共同圍住陳志軒，強行將 陳志軒押出店外路旁傅紋政等人之自小客車旁，由陳柏宇以 右手拉開左後座車門，與陳韋豪、邱宥暟2人合力架住陳志 軒，欲將陳志軒押入車內，因陳志軒強力抵抗被押入車內而 遭陳柏宇、陳韋豪、邱宥暟3人在該車旁空地徒手圍毆，彭 羽造從車內取出鋁棒上前助陣，因發現陳志軒已被毆打制伏 ，彭羽造又將鋁棒放回車內，惟因陳志軒繼續反抗，陳韋豪 又從車內取出鋁棒上前助陣。在陳志軒被強押至店外期間， 甲○○及「小彭」之成年友人因為在店內追趕張氏玉雪未果， 傅紋政、林佳賢與曾修毅遂進入店內喝令張氏玉雪，由「小 彭」之成年友人進入收銀櫃臺內，將逃至櫃臺內正以手機報 警之張氏玉雪推至櫃臺外，由曾修毅、小彭之友人合力將張 氏玉雪強押至店外至陳志軒被毆打現場時，張氏玉雪欲進入 圍毆現場內保護陳志軒，遭彭羽造甩倒在地，而曾修毅從彭 羽造手中取走鋁棒，以鋁棒毆打陳志軒，傅紋政等人則在旁 參與毆打或圍觀。嗣陳志軒抵抗圍毆而持刀刺傷參與圍毆之 陳韋豪時（陳韋豪對陳志軒提告殺人未遂、傷害案件部分， 經臺灣新竹地方檢察署檢察官以112年度偵字第18597號為不 起訴處分），傅紋政方面其中幾人先送陳韋豪就醫後，曾修 毅又以腳踢坐在地上已無反抗能力而被張氏玉雪抱住之陳志 軒，彭羽造繼以現場旁拾獲之棍棒毆打陳志軒，致張氏玉雪 受有雙膝多處挫傷、右手肘以及前臂多處挫傷、右前額挫傷 等傷害；陳志軒受有頭部外傷、臉部多處挫傷、左前臂多處 挫傷、雙手多處撕裂傷、上腹壁挫傷等傷害。嗣經傅紋政等 人聽聞警車聲音而逃離現場，致未將陳志軒、張氏玉雪押入 車內而未遂。　　　　 二、案經張氏玉雪、陳志軒訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣 新竹地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 　 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5分別定 有明文。經查，本判決所引用被告傅紋政、林佳賢、彭羽造 、陳韋豪、陳柏宇、邱宥暟、朱有旗、甲○○以外之人於審判 外之陳述之部分供述證據，檢察官、被告8人於準備程序均 表示不爭執證據能力（本院284號訴字卷第158頁），且檢察 官、被告8人就本案所引用之各該證據方法，均未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無 違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無 證據證明係違反法定程序所取得，且無其他不得作為證據之 情形；此外，上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明 力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查， 並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上 開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，而 應認均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　 　　訊據被告傅紋政、林佳賢、彭羽造、陳韋豪、陳柏宇、邱宥 暟、甲○○於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序時均坦承 不諱；被告朱有旗固不爭執其有與被告傅紋政等人前往統一 超商佳香店之事實，惟矢口否認有何攜帶兇器在公眾得出入 之場所聚集三人以上下手實施強暴、三人以上共同攜帶兇器 剝奪他人行動自由、傷害之犯行，辯稱：我去超商買東西而 已，都沒有靠近被害人，也沒有毆打被害人，事情發生很突 然，我在超商看到他們在拉扯，後來我就回車上云云（本院 卷第156頁、第158頁、第265頁）。惟查： 　㈠被告傅紋政、林佳賢、彭羽造、陳韋豪、陳柏宇、邱宥暟、 甲○○就前揭犯罪事實於警詢、偵查、本院準備程序及審判程 序時均坦承不諱（18597號偵卷第6頁至第9頁、第10頁至第1 1頁、第12頁至第13頁、第18頁至第21頁、第22頁至第23頁 、第30頁至第33頁、第139頁至第146頁、第157頁至第161頁 ；11306號偵卷第7頁至第8頁、第13頁至第14頁、第20頁至 第21頁、第69頁至第70頁；本院284號訴字卷第155頁至第15 6頁、第262頁至第263頁），核與證人即告訴人張氏玉雪、 陳志軒於警詢及偵查中（18597號偵卷第24頁至第25頁、第3 7頁至第38頁、第139頁至第146頁、第157頁至第161頁）、 證人即同案被告曾修毅於警詢及偵查中（18597號偵卷第157 頁至第161頁；11306號偵卷第16頁至第17頁）之證述情節大 致相符，並有新竹市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表各1份、車輛詳細資料報表、新竹國泰綜合醫院診斷證 明書各3份、監視影像截圖、現場相片、扣案物相片數張、 臺灣新竹地方檢察署檢察官勘驗筆錄1份在卷可稽（18597號 偵卷第14頁至第15頁、第16頁、第52頁、第64頁、第68頁、 第72頁、第76頁、第80頁、第81頁至第90頁、第134頁、第1 62頁至第182頁、第187頁至第199頁），足認被告傅紋政、 林佳賢、彭羽造、陳韋豪、陳柏宇、邱宥暟、甲○○上開任意 性之自白與事實相符，堪以採信。 　㈡被告朱有旗於112年9月19日21時7分許駕駛自用小客車搭載被 告傅紋政至統一超商佳香店，被告傅紋政、林佳賢、彭羽造 、陳韋豪、陳柏宇、邱宥暟、甲○○、「小彭」、「小彭」之 成年友人，因與告訴人張氏玉雪協商未果，而有前述強押、 毆打告訴人張氏玉雪、陳志軒等情，除有上揭證據外，亦為 被告朱有旗所不爭執（本院284號訴字卷第159頁至第160頁 ），是此部分事實堪予認定，足認被告朱有旗有於上開時間 ，一同前往統一超商佳香店，而被告傅紋政、林佳賢、彭羽 造、陳韋豪、陳柏宇、邱宥暟、甲○○、「小彭」、「小彭」 之成年友人，遂攜帶兇器以上開非法手段在公眾得出入之場 所，下手實施強暴、傷害告訴人2人，並欲剝奪告訴人2人之 人身自由等事實，亦堪認屬實。 　㈢按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，再共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，且其表示之方 法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無 不可。查被告朱有旗固辯稱其對糾紛經過毫不知情，並無毆 打、剝奪告訴人2人行動自由之行為云云，惟查，被告朱有 旗自承其當時有下車至超商買東西，並在超商時看到其餘被 告等人與告訴人2人在拉扯等語（本院284號訴字卷第159頁 ），核與監視器錄影畫面於112年9月19日21時7分10秒時， 攝得被告朱有旗進入統一超商，而同日21時7分18秒至23秒 時，被告傅紋政等人從超商休息區將告訴人陳志軒強押出超 商之畫面相符，有臺灣新竹地方檢察署檢察官勘驗筆錄1份 附卷可參（18597號偵卷第187頁至第199頁），縱然被告朱 有旗辯稱其僅進去便利商店購買東西2、3分鐘云云（本院28 4號訴字卷第263頁至第264頁），然被告朱有旗自承其購物 結帳有排隊，前方尚有1、2名顧客等語（本院284號訴字卷 第264頁），則其進入統一超商後僅8秒鐘時間，被告傅紋政 等人即在超商休息區與告訴人陳志軒發生拉扯、強押告訴人 陳志軒，衡情應無可能在此短促之時間內，被告朱有旗已選 購商品、結帳並離開便利超商，顯然被告傅紋政等人與告訴 人2人發生拉扯糾紛時，被告朱有旗自在現場無訛；又觀監 視器錄影畫面所攝得該統一超商佳香店之店內照片，該便利 商店屬開放式空間，以低貨架陳列商品的擺設，如店內有爭 吵、拉扯之情事發生，應會發出巨大爭執聲，彼此推擠、拉 扯，而不至於無法聽聞，況從該便利商店之監視器畫面，可 同時攝得出入口以及休息區之畫面，堪認該店內空間非屬廣 闊，則無可能被告朱有旗與被告傅紋政等人、告訴人2人， 同在便利商店內，卻對上情無法聽聞，況被告朱有旗亦自承 有見聞被告傅紋政等人與告訴人2人拉扯等語，其知悉並有 在場見聞被告傅紋政等人攜帶兇器以上開非法手段在公眾得 出入之場所，下手實施強暴、傷害告訴人2人，並欲剝奪告 訴人2人之人身自由等情，堪可認定。 　㈣再者，被告朱有旗自承其不認識告訴人2人，當日是因被告傅 紋政要求，才載傅紋政至現場，之後他們打完，傅紋政就上 我的車等語（18597號偵卷第43頁至第44頁；本院284號訴字 卷第156頁），從其上開所述，可悉其係作為被告傅紋政之 友人因而偕同在場，其與告訴人2人間並無任何信賴基礎或 友善關係，而被告朱有旗既然已親自見聞被告傅紋政等人與 告訴人2人發生拉扯、爭執之情，卻未為任何積極勸阻被告 傅紋政等人對告訴人2人為不法行為，反停留在該處等待被 告傅紋政等人結束對告訴人2人所施之暴行，甚在告訴人2人 遭受上開不法對待後，將被告傅紋政載離現場，且被告傅紋 政等人本欲將告訴人2人強押上車，則被告朱有旗顯然在明 知被告傅紋政等人對告訴人2人為上開暴行後，仍在場等待 並聽從被告傅紋政指示後續行為，是被告朱有旗上開所為， 無異係共同基於攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上 下手實施強暴、三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由、 傷害之犯意聯絡，除助長被告傅紋政等人對告訴人2人為上 開犯行外，亦讓其等得以挾人數之優勢，使告訴人2人於此 情形下更無從反抗，並伺機接應，而欲待告訴人2人被強押 上車後，駕車將被告傅紋政等人搭載駛離現場躲避員警查緝 ，係因聽聞警車聲音逃離現場而不遂。是被告朱有旗辯稱其 不知情云云，實屬無據。 　㈤從而，被告朱有旗就前揭被告傅紋政等人攜帶兇器在公眾得 出入之場所聚集三人以上下手實施強暴、三人以上共同攜帶 兇器剝奪他人行動自由、傷害之犯行，當有犯意聯絡及行為 分擔，而應論以共同正犯無訛。　　　 　㈥綜上所述，被告朱有旗前開所辯，無非事後圖卸之詞，要難 採信。本案事證明確，被告傅紋政、林佳賢、彭羽造、陳韋 豪、陳柏宇、邱宥暟、朱有旗、甲○○為上開犯行，事證明確 ，洵堪認定，均應予依法論科。　 二、論罪科刑：　　　 　㈠論罪部分： ⒈刑法妨害秩序罪章之第149條、第150條於109年1月15日修正 公布，於109年1月17日施行，本次修法理由略謂：「不論其 在何處、以何種聯絡方式聚集，其係在遠端或當場為之，均 為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論 是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會 治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需 。倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而 實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論 是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、 恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治 安之刑法功能」，可知修法後之刑法第150條，係不論被告 以何種方式聚集，倘3人以上在公共場所或公眾得出入之場 所聚集，進而實行鬥毆、毀損或恐嚇等行為，均應依法論處 ，合先敘明。又所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對 人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之 。　　　 　⒉又刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場 所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以 下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者， 處6月以上5年以下有期徒刑。」即係立法類型所謂之「聚合 犯」，且法律已就其「首謀」、「下手實施」、「在場助勢 」等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定，惟上開實務 見解及刑法第150條第2項並無將加重條件排除在共同正犯之 外之意，是以，如聚集三人以上在公共場所或公眾得出入之 場所施暴時，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢 」者中之何者攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用 兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高， 均應認該當於加重條件。 　⒊經查，本案係因被告傅紋政邀集之故，被告林佳賢、彭羽造 、陳韋豪、陳柏宇、邱宥暟、朱有旗、甲○○方聚集在統一超 商佳香店之不特定人可隨時出入之公眾得出入場所，參諸被 告8人亦知悉其等該次聚集目的為強押告訴人2人，客觀上確 已造成他人危害，主觀上亦應可預見其等行為將造成在場目 睹聽聞、甚至經過該處之公眾或他人恐懼不安，已該當在公 眾得出入之場所聚集三人以上施強暴脅迫之構成要件，且被 告傅紋政已該當首謀犯行。又被告彭羽造、同案被告曾修毅 手持鋁棒、棍棒毆打告訴人陳志軒，客觀上顯然為足以對人 之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器無誤。 　㈡所犯罪名： 　⒈核被告傅紋政所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後 段意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人 以上首謀實施強暴罪、同法第277條第1項傷害罪、同法第30 2條之1第3項、第1項第1款、第2款之三人以上共同攜帶兇器 剝奪他人行動自由未遂罪。　 　⒉被告林佳賢、彭羽造、陳韋豪、陳柏宇、邱宥暟、朱有旗、 甲○○所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖 供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下 手實施強暴罪、同法第277條第1項傷害罪、同法第302條之1 第3項、第1項第1款、第2款之三人以上共同攜帶兇器剝奪他 人行動自由未遂罪。 　㈢共同正犯： 　⒈再按刑法所稱之「聚眾犯」（或稱「集團犯」、「聚合犯」 ），為必要共同之一，指2人以上朝同一目標共同參與犯罪 之實行而言。其中刑法第150條第1項所稱之「聚眾施強暴脅 迫罪」，為典型之聚眾犯，係指在不特定多數人得以進出之 公共場所或公眾得出入之場所等特定區域，聚合3人以上， 對於特定或不特定之人或物施以強暴脅迫，並依個人參與犯 罪態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異 其刑罰。是關於本罪之處罰，雖依其為首謀、下手實施或在 場助勢之人為輕重不同之刑罰，但所成立之犯罪仍係同一罪 名，各該行為人均須有犯本罪之意思。其與一般任意共犯之 差別，在於刑法第28條之共同正犯，其行為人已形成一個犯 罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共 同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為 負其責任，並在犯意聯絡之圍內，對於他共同正犯所實行之 行為，亦應共同負責；而聚眾施強暴脅迫罪之行為人在犯罪 中各自擔當不同角色，並依行為之不同而各負相異之刑責， 即各個行為人在犯同一罪名之意思下，必須另具首謀、下手 實施強暴脅迫或在場助勢之特別意思。故應跳脫以往觀念， 認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具有獨自不法內 涵，而僅對自己實施之行為各自負責，不能再將他人不同內 涵之行為視為自己行為。換言之，本罪之不法基礎在於對聚 眾之參與，無論首謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢之人之 行為，均應視為實現本罪之正犯行為。又因本罪屬抽象危險 犯，且著重在社會法益之保護，因此下手實施之強暴脅迫行 為不以發生實害結果為必要，倘因而侵害其他法益而成立他 罪者（如傷害、毀損、恐嚇、殺人、放火、妨害公務等）， 自應視情節不同，分別依競合關係或實質數罪併合處罰。此 時，原聚眾施強暴脅迫罪之首謀、在場助勢之人，與實際下 手實施強暴脅迫而犯其他犯罪者，又應回歸刑法「正犯與共 犯」章，依刑法第28條至第31條各規定處理，自屬當然（最 高法院111年度台上字第3231號判決意旨參照）。 　⒉被告傅紋政雖有於上開時、地下手實施強暴，然其所為應屬 首謀實施強暴，業如前述，其與其餘被告7人於本案所涉意 圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上 下手實施強暴之行為態樣有別，故被告林佳賢、彭羽造、陳 韋豪、陳柏宇、邱宥暟、朱有旗、甲○○，就其等所涉犯意圖 供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下 手實施強暴罪、傷害罪、三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行 動自由未遂罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 　⒊又被告傅紋政就所涉犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得 出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪部分不適用共犯規 定，僅就所涉傷害罪、三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動 自由未遂罪部分適用共犯規定，附此敘明。 　㈣想像競合： 　⒈被告傅紋政係以一行為觸犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公 眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪、傷害罪、三 人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪，應從一重依 三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪處斷。 　⒉被告林佳賢、彭羽造、陳韋豪、陳柏宇、邱宥暟、朱有旗、 甲○○，各係以一行為觸犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾 得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪、傷害罪、三人 以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪，應從一重依三 人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪處斷。 　㈤累犯： 　　被告林佳賢前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以109年度 壢簡字第652號判決判處有期徒刑6月確定，並於109年11月4 日易科罰金執行完畢；被告朱有旗因賭博案件，經本院以11 1年度竹簡字第100號判決判處有期徒刑2月確定，並於111年 8月23日易科罰金執行完畢；被告甲○○前因竊盜案件，經臺 灣高等法院以101年度上易字第1569號判決判處應執行有期 徒刑6年6月確定，嗣於110年7月5日因縮短刑期假釋出監併 付保護管束，迄於111年8月15日保護管束期滿未經撤銷，以 已執行論，而執行完畢等情，有其等之臺灣高等法院被告前 案紀錄表各1份在卷可參（本院284號訴字卷第219頁至第221 頁、第223頁至第235頁；本院466號訴字卷第59頁至第70頁 ），是被告林佳賢、朱有旗、甲○○於有期徒刑執行完畢後之 5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均當屬刑法第4 7條第1項之累犯，本院參酌司法院大法官釋字第775號解釋 意旨，審酌被告林佳賢、朱有旗、甲○○前案所犯分別係竊盜 、賭博案件，與本案所為犯行尚不具有相同或類似之性質， 亦非屬具有重大惡性特徵之犯罪類型，是本案均不依刑法第 47條第1項之規定加重其刑。 　㈥被告8人已著手於三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由行 為之實行，然未能得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項 規定，按既遂犯之刑減輕之。 　㈦爰審酌被告傅紋政僅因個人糾紛，邀集林佳賢、彭羽造、陳 韋豪、陳柏宇、邱宥暟、朱有旗、甲○○在上開公眾得出入之 場所為上開強暴犯行，其等欲以非法之手段達到解決前開糾 紛之目的，犯罪動機並非良善、犯罪手段亦非平和，造成告 訴人張氏玉雪、陳志軒分別受有上開傷勢，其等所為嚴重影 響社會治安，增長社會暴戾氣氛，殊值譴責，審酌被告8人 於本案參與之程度、所為犯行情節，並考量被告傅紋政、林 佳賢、彭羽造、陳韋豪、陳柏宇、邱宥暟、甲○○犯後均坦承 犯行，非無反省之犯後態度；被告朱有旗否認犯行，未見其 對自己行為責任有所體認之犯後態度，兼衡被告傅紋政國中 畢業之智識程度，現在工地工作，未婚無子女，現在和母親 同住，家庭經濟狀況普通；被告林佳賢國中畢業之智識程度 ，現在工地工作，已婚育有未成年子女1名，現在和太太、 小孩同住，家庭經濟狀況普通；被告彭羽造國中畢業之智識 程度，現在工地工作，未婚無小孩，現在和父親同住，家庭 經濟狀況普通；被告陳韋豪國中畢業之智識程度，現在工地 工作，已婚育有未成年子女1名，現在和太太、小孩同住， 家庭經濟狀況普通；被告陳柏宇高中畢業之智識程度，現在 工地工作，未婚無子女，現和父親同住，家庭經濟狀況普通 ；被告邱宥暟高中畢業之智識程度，現在工地工作，已婚育 有未成年子女1名，現在和太太、小孩同住，家庭經濟狀況 普通；被告朱有旗高中畢業之智識程度，現在作營造業，未 婚無子女，現獨居，家庭經濟狀況普通；被告甲○○高中肄業 之智識程度，現在工地工作，未婚無子女，現在和母親同住 ，家庭經濟狀況普通等一切情形（本院284號訴字卷第267頁 ），分別量處如主文所示之刑。　　 三、沒收：　 　㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之 虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受 宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條 第2項前段、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告彭 羽造固持鋁棒、棍棒為本案犯行，然上開物品並未扣案，且 價值低微，欠缺刑法上之重要性，為免執行上困難，爰依刑 法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。　　 　㈡另就扣案之蝴蝶刀1支，並非違禁物，且據被告傅紋政、林佳 賢、彭羽造陳稱係告訴人陳志軒所有等語（本院284號訴字 卷第248頁），該扣案物既非被告等人所有，自不予宣告沒 收。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林李嘉提起公訴、追加起訴，檢察官李昕諭到庭執 行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　楊數盈 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　江宜穎 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　崔恩寧　　　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳旎娜　　 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第150條 在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者， 在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金； 首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。 犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一： 一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。 二、因而致生公眾或交通往來之危險　　　 　 刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。 刑法第302條 私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下 有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者， 處3年以上10年以下有期徒刑。 第1項之未遂犯罰之。 刑法第302條之1 犯前條第 1 項之罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以 下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金： 一、三人以上共同犯之。 二、攜帶兇器犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、對被害人施以凌虐。 五、剝奪被害人行動自由七日以上。 因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者 ，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。 第 1 項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。

2024-12-25

SCDM-113-訴-466-20241225-1

訴
臺灣新竹地方法院

妨害自由等

臺灣新竹地方法院刑事判決 113年度訴字第284號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度訴字第466號 公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官 被 告 傅紋政 林佳賢 彭羽造 陳韋豪 陳柏宇 邱宥暟（原名：邱佳國） 朱有旗 鍾東泰 上列被告等因妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵 字第18597號、113年度偵字第2728號）及追加起訴（113年度偵 字第11306號），本院判決如下： 　　主　文 一、戊○○犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪，處 有期徒刑拾月。 二、壬○○犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪，處 有期徒刑捌月。 三、己○○犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪，處 有期徒刑捌月。 四、丁○○犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪，處 有期徒刑捌月。 五、丙○○犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪，處 有期徒刑捌月。 六、癸○○犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪，處 有期徒刑捌月。 七、辛○○犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪，處 有期徒刑玖月。 八、鍾東泰犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪，處有期徒刑柒月。　　　　　　　　　　　　　　　 　　事　實 一、戊○○因其前與甲○○○間之糾紛，遂邀集壬○○、庚○○（由本院 另行審理）、己○○、丁○○、丙○○、癸○○（原名：邱佳國）、 辛○○、鍾東泰、真實姓名年籍不詳暱稱「小彭」之成年男子 、暱稱「小彭」之成年友人共11人，於民國112年9月19日21 時7分許分乘3輛自用小客車共同前往新竹市○○區○○路0段00○ 0號統一超商佳香店，與甲○○○、甲○○○之友人乙○○商談戊○○ 傷害甲○○○之和解事宜。其等均明知統一超商佳香店為公眾 得出入之場所，倘於該處聚集三人以上施強暴，顯足以使公 眾或他人產生危害、恐懼不安之感受，而危害公共秩序及公 眾安寧，戊○○仍基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出 入之場所聚集三人以上首謀實施強暴、三人以上共同攜帶兇 器剝奪他人行動自由、傷害之犯意，夥同壬○○、庚○○、己○○ 、丁○○、丙○○、癸○○、辛○○、鍾東泰、「小彭」、「小彭」 之成年友人，共同基於攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三 人以上下手實施強暴、三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動 自由、傷害之犯意聯絡，先後共同進入該超商，由戊○○以右 手環繞夾住乙○○之頸部，由庚○○、己○○、丁○○在旁協助壓制 乙○○，壬○○、丙○○、癸○○、辛○○、鍾東泰、「小彭」、「小 彭」之成年友人則在店內共同圍住乙○○，強行將乙○○押出店 外路旁戊○○等人之自小客車旁，由丙○○以右手拉開左後座車 門，與丁○○、癸○○2人合力架住乙○○，欲將乙○○押入車內， 因乙○○強力抵抗被押入車內而遭丙○○、丁○○、癸○○3人在該 車旁空地徒手圍毆，己○○從車內取出鋁棒上前助陣，因發現 乙○○已被毆打制伏，己○○又將鋁棒放回車內，惟因乙○○繼續 反抗，丁○○又從車內取出鋁棒上前助陣。在乙○○被強押至店 外期間，鍾東泰及「小彭」之成年友人因為在店內追趕甲○○ ○未果，戊○○、壬○○與庚○○遂進入店內喝令甲○○○，由「小彭 」之成年友人進入收銀櫃臺內，將逃至櫃臺內正以手機報警 之甲○○○推至櫃臺外，由庚○○、小彭之友人合力將甲○○○強押 至店外至乙○○被毆打現場時，甲○○○欲進入圍毆現場內保護 乙○○，遭己○○甩倒在地，而庚○○從己○○手中取走鋁棒，以鋁 棒毆打乙○○，戊○○等人則在旁參與毆打或圍觀。嗣乙○○抵抗 圍毆而持刀刺傷參與圍毆之丁○○時（丁○○對乙○○提告殺人未 遂、傷害案件部分，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以112年 度偵字第18597號為不起訴處分），戊○○方面其中幾人先送 丁○○就醫後，庚○○又以腳踢坐在地上已無反抗能力而被甲○○ ○抱住之乙○○，己○○繼以現場旁拾獲之棍棒毆打乙○○，致甲○ ○○受有雙膝多處挫傷、右手肘以及前臂多處挫傷、右前額挫 傷等傷害；乙○○受有頭部外傷、臉部多處挫傷、左前臂多處 挫傷、雙手多處撕裂傷、上腹壁挫傷等傷害。嗣經戊○○等人 聽聞警車聲音而逃離現場，致未將乙○○、甲○○○押入車內而 未遂。　　　　 二、案經甲○○○、乙○○訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹 地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 　 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5分別定 有明文。經查，本判決所引用被告戊○○、壬○○、己○○、丁○○ 、丙○○、癸○○、辛○○、鍾東泰以外之人於審判外之陳述之部 分供述證據，檢察官、被告8人於準備程序均表示不爭執證 據能力（本院284號訴字卷第158頁），且檢察官、被告8人 就本案所引用之各該證據方法，均未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之 情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違 反法定程序所取得，且無其他不得作為證據之情形；此外， 上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之 情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人 辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及 非供述證據等證據方法，均適當得為證據，而應認均有證據 能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　 　　訊據被告戊○○、壬○○、己○○、丁○○、丙○○、癸○○、鍾東泰於 警詢、偵查、本院準備程序及審判程序時均坦承不諱；被告 辛○○固不爭執其有與被告戊○○等人前往統一超商佳香店之事 實，惟矢口否認有何攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人 以上下手實施強暴、三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自 由、傷害之犯行，辯稱：我去超商買東西而已，都沒有靠近 被害人，也沒有毆打被害人，事情發生很突然，我在超商看 到他們在拉扯，後來我就回車上云云（本院卷第156頁、第1 58頁、第265頁）。惟查： 　㈠被告戊○○、壬○○、己○○、丁○○、丙○○、癸○○、鍾東泰就前揭 犯罪事實於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序時均坦承 不諱（18597號偵卷第6頁至第9頁、第10頁至第11頁、第12 頁至第13頁、第18頁至第21頁、第22頁至第23頁、第30頁至 第33頁、第139頁至第146頁、第157頁至第161頁；11306號 偵卷第7頁至第8頁、第13頁至第14頁、第20頁至第21頁、第 69頁至第70頁；本院284號訴字卷第155頁至第156頁、第262 頁至第263頁），核與證人即告訴人甲○○○、乙○○於警詢及偵 查中（18597號偵卷第24頁至第25頁、第37頁至第38頁、第1 39頁至第146頁、第157頁至第161頁）、證人即同案被告庚○ ○於警詢及偵查中（18597號偵卷第157頁至第161頁；11306 號偵卷第16頁至第17頁）之證述情節大致相符，並有新竹市 警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、車輛詳 細資料報表、新竹國泰綜合醫院診斷證明書各3份、監視影 像截圖、現場相片、扣案物相片數張、臺灣新竹地方檢察署 檢察官勘驗筆錄1份在卷可稽（18597號偵卷第14頁至第15頁 、第16頁、第52頁、第64頁、第68頁、第72頁、第76頁、第 80頁、第81頁至第90頁、第134頁、第162頁至第182頁、第1 87頁至第199頁），足認被告戊○○、壬○○、己○○、丁○○、丙○ ○、癸○○、鍾東泰上開任意性之自白與事實相符，堪以採信 。 　㈡被告辛○○於112年9月19日21時7分許駕駛自用小客車搭載被告 戊○○至統一超商佳香店，被告戊○○、壬○○、己○○、丁○○、丙 ○○、癸○○、鍾東泰、「小彭」、「小彭」之成年友人，因與 告訴人甲○○○協商未果，而有前述強押、毆打告訴人甲○○○、 乙○○等情，除有上揭證據外，亦為被告辛○○所不爭執（本院 284號訴字卷第159頁至第160頁），是此部分事實堪予認定 ，足認被告辛○○有於上開時間，一同前往統一超商佳香店， 而被告戊○○、壬○○、己○○、丁○○、丙○○、癸○○、鍾東泰、「 小彭」、「小彭」之成年友人，遂攜帶兇器以上開非法手段 在公眾得出入之場所，下手實施強暴、傷害告訴人2人，並 欲剝奪告訴人2人之人身自由等事實，亦堪認屬實。 　㈢按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，再共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，且其表示之方 法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無 不可。查被告辛○○固辯稱其對糾紛經過毫不知情，並無毆打 、剝奪告訴人2人行動自由之行為云云，惟查，被告辛○○自 承其當時有下車至超商買東西，並在超商時看到其餘被告等 人與告訴人2人在拉扯等語（本院284號訴字卷第159頁）， 核與監視器錄影畫面於112年9月19日21時7分10秒時，攝得 被告辛○○進入統一超商，而同日21時7分18秒至23秒時，被 告戊○○等人從超商休息區將告訴人乙○○強押出超商之畫面相 符，有臺灣新竹地方檢察署檢察官勘驗筆錄1份附卷可參（1 8597號偵卷第187頁至第199頁），縱然被告辛○○辯稱其僅進 去便利商店購買東西2、3分鐘云云（本院284號訴字卷第263 頁至第264頁），然被告辛○○自承其購物結帳有排隊，前方 尚有1、2名顧客等語（本院284號訴字卷第264頁），則其進 入統一超商後僅8秒鐘時間，被告戊○○等人即在超商休息區 與告訴人乙○○發生拉扯、強押告訴人乙○○，衡情應無可能在 此短促之時間內，被告辛○○已選購商品、結帳並離開便利超 商，顯然被告戊○○等人與告訴人2人發生拉扯糾紛時，被告 辛○○自在現場無訛；又觀監視器錄影畫面所攝得該統一超商 佳香店之店內照片，該便利商店屬開放式空間，以低貨架陳 列商品的擺設，如店內有爭吵、拉扯之情事發生，應會發出 巨大爭執聲，彼此推擠、拉扯，而不至於無法聽聞，況從該 便利商店之監視器畫面，可同時攝得出入口以及休息區之畫 面，堪認該店內空間非屬廣闊，則無可能被告辛○○與被告戊 ○○等人、告訴人2人，同在便利商店內，卻對上情無法聽聞 ，況被告辛○○亦自承有見聞被告戊○○等人與告訴人2人拉扯 等語，其知悉並有在場見聞被告戊○○等人攜帶兇器以上開非 法手段在公眾得出入之場所，下手實施強暴、傷害告訴人2 人，並欲剝奪告訴人2人之人身自由等情，堪可認定。 　㈣再者，被告辛○○自承其不認識告訴人2人，當日是因被告戊○○ 要求，才載戊○○至現場，之後他們打完，戊○○就上我的車等 語（18597號偵卷第43頁至第44頁；本院284號訴字卷第156 頁），從其上開所述，可悉其係作為被告戊○○之友人因而偕 同在場，其與告訴人2人間並無任何信賴基礎或友善關係， 而被告辛○○既然已親自見聞被告戊○○等人與告訴人2人發生 拉扯、爭執之情，卻未為任何積極勸阻被告戊○○等人對告訴 人2人為不法行為，反停留在該處等待被告戊○○等人結束對 告訴人2人所施之暴行，甚在告訴人2人遭受上開不法對待後 ，將被告戊○○載離現場，且被告戊○○等人本欲將告訴人2人 強押上車，則被告辛○○顯然在明知被告戊○○等人對告訴人2 人為上開暴行後，仍在場等待並聽從被告戊○○指示後續行為 ，是被告辛○○上開所為，無異係共同基於攜帶兇器在公眾得 出入之場所聚集三人以上下手實施強暴、三人以上共同攜帶 兇器剝奪他人行動自由、傷害之犯意聯絡，除助長被告戊○○ 等人對告訴人2人為上開犯行外，亦讓其等得以挾人數之優 勢，使告訴人2人於此情形下更無從反抗，並伺機接應，而 欲待告訴人2人被強押上車後，駕車將被告戊○○等人搭載駛 離現場躲避員警查緝，係因聽聞警車聲音逃離現場而不遂。 是被告辛○○辯稱其不知情云云，實屬無據。 　㈤從而，被告辛○○就前揭被告戊○○等人攜帶兇器在公眾得出入 之場所聚集三人以上下手實施強暴、三人以上共同攜帶兇器 剝奪他人行動自由、傷害之犯行，當有犯意聯絡及行為分擔 ，而應論以共同正犯無訛。　　　 　㈥綜上所述，被告辛○○前開所辯，無非事後圖卸之詞，要難採 信。本案事證明確，被告戊○○、壬○○、己○○、丁○○、丙○○、 癸○○、辛○○、鍾東泰為上開犯行，事證明確，洵堪認定，均 應予依法論科。　 二、論罪科刑：　　　 　㈠論罪部分： ⒈刑法妨害秩序罪章之第149條、第150條於109年1月15日修正 公布，於109年1月17日施行，本次修法理由略謂：「不論其 在何處、以何種聯絡方式聚集，其係在遠端或當場為之，均 為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論 是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會 治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需 。倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而 實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論 是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、 恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治 安之刑法功能」，可知修法後之刑法第150條，係不論被告 以何種方式聚集，倘3人以上在公共場所或公眾得出入之場 所聚集，進而實行鬥毆、毀損或恐嚇等行為，均應依法論處 ，合先敘明。又所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對 人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之 。　　　 　⒉又刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場 所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以 下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者， 處6月以上5年以下有期徒刑。」即係立法類型所謂之「聚合 犯」，且法律已就其「首謀」、「下手實施」、「在場助勢 」等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定，惟上開實務 見解及刑法第150條第2項並無將加重條件排除在共同正犯之 外之意，是以，如聚集三人以上在公共場所或公眾得出入之 場所施暴時，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢 」者中之何者攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用 兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高， 均應認該當於加重條件。 　⒊經查，本案係因被告戊○○邀集之故，被告壬○○、己○○、丁○○ 、丙○○、癸○○、辛○○、鍾東泰方聚集在統一超商佳香店之不 特定人可隨時出入之公眾得出入場所，參諸被告8人亦知悉 其等該次聚集目的為強押告訴人2人，客觀上確已造成他人 危害，主觀上亦應可預見其等行為將造成在場目睹聽聞、甚 至經過該處之公眾或他人恐懼不安，已該當在公眾得出入之 場所聚集三人以上施強暴脅迫之構成要件，且被告戊○○已該 當首謀犯行。又被告己○○、同案被告庚○○手持鋁棒、棍棒毆 打告訴人乙○○，客觀上顯然為足以對人之生命、身體、安全 構成威脅，具有危險性之兇器無誤。 　㈡所犯罪名： 　⒈核被告戊○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段 意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以 上首謀實施強暴罪、同法第277條第1項傷害罪、同法第302 條之1第3項、第1項第1款、第2款之三人以上共同攜帶兇器 剝奪他人行動自由未遂罪。　 　⒉被告壬○○、己○○、丁○○、丙○○、癸○○、辛○○、鍾東泰所為， 均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用 而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴 罪、同法第277條第1項傷害罪、同法第302條之1第3項、第1 項第1款、第2款之三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由 未遂罪。 　㈢共同正犯： 　⒈再按刑法所稱之「聚眾犯」（或稱「集團犯」、「聚合犯」 ），為必要共同之一，指2人以上朝同一目標共同參與犯罪 之實行而言。其中刑法第150條第1項所稱之「聚眾施強暴脅 迫罪」，為典型之聚眾犯，係指在不特定多數人得以進出之 公共場所或公眾得出入之場所等特定區域，聚合3人以上， 對於特定或不特定之人或物施以強暴脅迫，並依個人參與犯 罪態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異 其刑罰。是關於本罪之處罰，雖依其為首謀、下手實施或在 場助勢之人為輕重不同之刑罰，但所成立之犯罪仍係同一罪 名，各該行為人均須有犯本罪之意思。其與一般任意共犯之 差別，在於刑法第28條之共同正犯，其行為人已形成一個犯 罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共 同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為 負其責任，並在犯意聯絡之圍內，對於他共同正犯所實行之 行為，亦應共同負責；而聚眾施強暴脅迫罪之行為人在犯罪 中各自擔當不同角色，並依行為之不同而各負相異之刑責， 即各個行為人在犯同一罪名之意思下，必須另具首謀、下手 實施強暴脅迫或在場助勢之特別意思。故應跳脫以往觀念， 認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具有獨自不法內 涵，而僅對自己實施之行為各自負責，不能再將他人不同內 涵之行為視為自己行為。換言之，本罪之不法基礎在於對聚 眾之參與，無論首謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢之人之 行為，均應視為實現本罪之正犯行為。又因本罪屬抽象危險 犯，且著重在社會法益之保護，因此下手實施之強暴脅迫行 為不以發生實害結果為必要，倘因而侵害其他法益而成立他 罪者（如傷害、毀損、恐嚇、殺人、放火、妨害公務等）， 自應視情節不同，分別依競合關係或實質數罪併合處罰。此 時，原聚眾施強暴脅迫罪之首謀、在場助勢之人，與實際下 手實施強暴脅迫而犯其他犯罪者，又應回歸刑法「正犯與共 犯」章，依刑法第28條至第31條各規定處理，自屬當然（最 高法院111年度台上字第3231號判決意旨參照）。 　⒉被告戊○○雖有於上開時、地下手實施強暴，然其所為應屬首 謀實施強暴，業如前述，其與其餘被告7人於本案所涉意圖 供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下 手實施強暴之行為態樣有別，故被告壬○○、己○○、丁○○、丙 ○○、癸○○、辛○○、鍾東泰，就其等所涉犯意圖供行使之用而 攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪 、傷害罪、三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 　⒊又被告戊○○就所涉犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出 入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪部分不適用共犯規定 ，僅就所涉傷害罪、三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自 由未遂罪部分適用共犯規定，附此敘明。 　㈣想像競合： 　⒈被告戊○○係以一行為觸犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾 得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪、傷害罪、三人 以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪，應從一重依三 人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪處斷。 　⒉被告壬○○、己○○、丁○○、丙○○、癸○○、辛○○、鍾東泰，各係 以一行為觸犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場 所聚集三人以上下手實施強暴罪、傷害罪、三人以上共同攜 帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪，應從一重依三人以上共同 攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪處斷。 　㈤累犯： 　　被告壬○○前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以109年度壢 簡字第652號判決判處有期徒刑6月確定，並於109年11月4日 易科罰金執行完畢；被告辛○○因賭博案件，經本院以111年 度竹簡字第100號判決判處有期徒刑2月確定，並於111年8月 23日易科罰金執行完畢；被告鍾東泰前因竊盜案件，經臺灣 高等法院以101年度上易字第1569號判決判處應執行有期徒 刑6年6月確定，嗣於110年7月5日因縮短刑期假釋出監併付 保護管束，迄於111年8月15日保護管束期滿未經撤銷，以已 執行論，而執行完畢等情，有其等之臺灣高等法院被告前案 紀錄表各1份在卷可參（本院284號訴字卷第219頁至第221頁 、第223頁至第235頁；本院466號訴字卷第59頁至第70頁） ，是被告壬○○、辛○○、鍾東泰於有期徒刑執行完畢後之5年 以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均當屬刑法第47條 第1項之累犯，本院參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨 ，審酌被告壬○○、辛○○、鍾東泰前案所犯分別係竊盜、賭博 案件，與本案所為犯行尚不具有相同或類似之性質，亦非屬 具有重大惡性特徵之犯罪類型，是本案均不依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。 　㈥被告8人已著手於三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由行 為之實行，然未能得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項 規定，按既遂犯之刑減輕之。 　㈦爰審酌被告戊○○僅因個人糾紛，邀集壬○○、己○○、丁○○、丙○ ○、癸○○、辛○○、鍾東泰在上開公眾得出入之場所為上開強 暴犯行，其等欲以非法之手段達到解決前開糾紛之目的，犯 罪動機並非良善、犯罪手段亦非平和，造成告訴人甲○○○、 乙○○分別受有上開傷勢，其等所為嚴重影響社會治安，增長 社會暴戾氣氛，殊值譴責，審酌被告8人於本案參與之程度 、所為犯行情節，並考量被告戊○○、壬○○、己○○、丁○○、丙 ○○、癸○○、鍾東泰犯後均坦承犯行，非無反省之犯後態度； 被告辛○○否認犯行，未見其對自己行為責任有所體認之犯後 態度，兼衡被告戊○○國中畢業之智識程度，現在工地工作， 未婚無子女，現在和母親同住，家庭經濟狀況普通；被告壬 ○○國中畢業之智識程度，現在工地工作，已婚育有未成年子 女1名，現在和太太、小孩同住，家庭經濟狀況普通；被告 己○○國中畢業之智識程度，現在工地工作，未婚無小孩，現 在和父親同住，家庭經濟狀況普通；被告丁○○國中畢業之智 識程度，現在工地工作，已婚育有未成年子女1名，現在和 太太、小孩同住，家庭經濟狀況普通；被告丙○○高中畢業之 智識程度，現在工地工作，未婚無子女，現和父親同住，家 庭經濟狀況普通；被告癸○○高中畢業之智識程度，現在工地 工作，已婚育有未成年子女1名，現在和太太、小孩同住， 家庭經濟狀況普通；被告辛○○高中畢業之智識程度，現在作 營造業，未婚無子女，現獨居，家庭經濟狀況普通；被告鍾 東泰高中肄業之智識程度，現在工地工作，未婚無子女，現 在和母親同住，家庭經濟狀況普通等一切情形（本院284號 訴字卷第267頁），分別量處如主文所示之刑。　　 三、沒收：　 　㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之 虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受 宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條 第2項前段、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告己○ ○固持鋁棒、棍棒為本案犯行，然上開物品並未扣案，且價 值低微，欠缺刑法上之重要性，為免執行上困難，爰依刑法 第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。　　 　㈡另就扣案之蝴蝶刀1支，並非違禁物，且據被告戊○○、壬○○、 己○○陳稱係告訴人乙○○所有等語（本院284號訴字卷第248頁 ），該扣案物既非被告等人所有，自不予宣告沒收。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林李嘉提起公訴、追加起訴，檢察官李昕諭到庭執 行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　楊數盈 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　江宜穎 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　崔恩寧　　　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳旎娜　　 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第150條 在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者， 在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金； 首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。 犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一： 一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。 二、因而致生公眾或交通往來之危險　　　 　 刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。 刑法第302條 私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下 有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者， 處3年以上10年以下有期徒刑。 第1項之未遂犯罰之。 刑法第302條之1 犯前條第 1 項之罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以 下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金： 一、三人以上共同犯之。 二、攜帶兇器犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、對被害人施以凌虐。 五、剝奪被害人行動自由七日以上。 因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者 ，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。 第 1 項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。

2024-12-25

SCDM-113-訴-284-20241225-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 111年度訴字第1173號 113年12月5日辯論終結 原 告 南山人壽保險股份有限公司 代 表 人 尹崇堯（董事長） 訴訟代理人 李世宇 律師 吳涵晴 律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真（局長） 訴訟代理人 林詩穎 陳柏宇 林志信 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服如附表所示之訴願 決定，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項：本件原告南山人壽保險股份有限公司起訴後，被 告勞動部勞工保險局（下稱被告或勞保局）代表人於訴訟進 行中變更為白麗真，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本 院卷㈡第17頁、第19頁），核無不合，應予准許。 二、事實概要：原告未依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第18條 ，辦理申報提繳所屬勞工游尚儒及蔡坤緯(下稱游君等2人） 自到職日起之勞工退休金(下稱勞退金)，前經被告以民國10 1年7月5日保退二字第10160172751號函（下稱系爭限期改善 處分），請原告於101年7月20日前改善，逾期如仍未改善， 將依同條例第49條規定處罰。因原告屆期仍未申報提繳游君 等2人之勞退金，被告乃依勞退條例第18條、第49條規定， 以101年7月24日保退二字第10160233801號裁處書（下稱101 年7月24日裁處書），處罰鍰新臺幣（下同）10萬元在案， 並自101年7月24日起按月裁罰原告迄今，惟原告仍未改善， 被告乃依同條例第49條及第53條之1規定，以如附表所示裁 處書(下合稱原處分)，各處原告罰鍰10萬元（按：第117次 至第119次受罰），並公布原告名稱及負責人姓名等資訊。 原告不服，提起訴願，經勞動部以如附表所示訴願決定書( 下合稱訴願決定)駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟 。 三、原告起訴主張及聲明： 　㈠系爭限期改善處分與先前裁罰處分，並無拘束本院認定之效力，蓋系爭限期改善處分並非課予「無限期」之改善義務，於改善期即101年7月20日屆至後，其行政處分效力「了結（消滅）」，無「效力繼續存在」之法律效果，該處分自無法繼續發生「構成要件效力」。在101年7月20日以後，被告如繼續要求原告履行系爭限期改善處分，等同要求原告於第一次改善期限內為改善行為，已形同係客觀上不可能履行之義務，並非有效之行政法上義務，且原告就此一義務違反已受多次處罰，原處分復再次裁罰，顯然違背一行為不二罰原則。至若將本件原處分課予原告之行為義務，界定為「前次裁罰作成後應申報提繳之義務」者，將導致原告履行該義務之最後期限不明確而違反明確性原則，且被告對該「前次裁罰作成後之義務」並無再次作成限期改善處分，原告不可能重回101年7月20日以前履行改善義務，被告未於原處分作成前先命原告限期改善即逕行裁罰，不符勞退條例第49條之連續處罰要件，亦違反一行為不二罰原則。又系爭限期改善處分縱有構成要件效力，亦僅限於「原告於101年7月5日前應負擔為游君等2人申報提繳勞退金之義務」；若認先前裁罰處分有構成要件效力，其效力範圍亦僅限於「罰鍰10萬元」部分，關於「游君等2人為勞動契約關係」或「原告負擔為游君等2人之申報提繳義務」等事實及理由，均無構成要件效力；遑論游君等2人與原告間是否為勞動關係，係屬私法關係之判斷，被告並無獨占性之專屬認定職權，系爭限期改善處分與先前裁罰處分之合法性復顯有疑義（系爭限期改善處分所引用之臺北市政府99年2月份兩函文，函文內之保險業務員並不包括游君等2人，且游君等2人之契約性質不能逕以第三人之狀況為推斷，函文內容亦違反司法院釋字第740號解釋【下稱740號解釋】意旨），不應具備構成要件效力，縱有該效力，也應不得發生拘束本院之效力。 　㈡原告與游君等2人已就「原來之法律關係」，與原告達成訴訟上和解，確認雙方並非勞動契約關係，乃屬就原來之法律關係為「認定性和解」，自當溯及既往確認雙方間契約關係自始即非僱傭(勞動)契約關係，而無勞退條例第18條申報提繳義務之適用。準此，系爭限期改善處分或先前裁罰處分作成時，其構成要件事實(勞退條例第18條之勞雇關係要件)已不復存在。又和解契約約定游君等2人不得向原告請求勞保、健保、退休金或其他依勞動法令所得主張之權利，當雙方均承認非屬勞動契約關係，縱使嗣後另遭他人認定勞動契約關係，游君等2人亦已於事後拋棄「請求原告提繳勞退金至個人專戶」之權利。既然游君等2人已無退休金請求權（游君等2人依勞退條例第31條第1項規定之請求權，早已罹於5年消滅時效），原告自不負退休金之提繳義務，故原處分所追求之行政目的（確保或實現勞工對申報提繳退休金之請求權）已然欠缺，原處分自欠缺目的正當性而牴觸比例原則。退萬步言，若本院認原告仍有為游君等2人提繳勞退金之義務，當原告履行和解契約所約定「不存在之勞退金提繳義務」，則游君等2人顯然受有此「勞退金提繳」之民事上不當得利，最終只是讓原告另以民事訴訟向游君等2人請求不當得利而已，難以達到被告所宣稱「保障游君等2人權益」之目的。 　㈢游君等2人與原告間之契約關係，非屬勞動契約關係： 　　⒈契約屬性之判斷應就「主給付義務」為斷，尚不能以其他 從義務或附隨義務取代。關於保險業務員勞務契約之屬性 判斷，740號解釋所提出「勞務債務人得否自由決定勞務 給付之方式(包含工作時間)」、「自行負擔業務風險（例 如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」之 標準，乃勞務契約之核心，不容以其他非核心因素加以推 翻。是若保險業務員勞務契約欠缺「勞務給付之工作時間 須受勞務債權人所限制」或「勞務債務人受領之報酬，須 依其工作時間為計算基礎」之相關約定，即不能定性為勞 動契約。本件原告與游君等2人間之勞務契約，並無約定 具體工作內容、工作方法、工作時間、工作地點等，且游 君等2人之報酬亦非依工作時間計付，而係按「所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬」（業務代表承攬合 約書【下稱系爭業代合約】第2條第3項），不具有人格從 屬性或經濟從屬性，顯非勞動契約關係。 　　⒉勞動基準法（下稱勞基法）所定「按件計酬」之「件」，必係雇主所提供之工作（勞基法第14條第1項第5款），且「按件計酬」仍係以固定工作時間換算及計付報酬（勞基法施行細則第12條），與承攬或委任係以處理事務、完成一定工作成果作為報酬之對價，顯不相同。原告從未供給游君等2人任何工作，其等之客戶須自行開發，原告不會提供任何客戶名單，也不會直接提供業績或商機，充其量只提供可銷售之保險商品；又游君等2人之報酬係以保戶實收保險費所計算，並非依其工作時間長短、起迄、時段等所計算，此亦與按件計酬之「得按固定工作時間換算」的特徵完全不相容。 　　⒊有關保險業務員管理規則（下稱業務員管理規則）、保險 業招攬及核保理賠辦法（下稱理賠辦法）或其他行政法規 之要求內容，因非屬契約之主給付義務，且保險公司及勞 動契約以外之所有類型勞務契約業務員均有遵守之義務， 故而不具備區別事務之功能，則前述保險監理法規應不得 作為勞務契約從屬性之判斷要素，蓋保險監理規範係對保 險公司及保險業務員之公法義務性要求，顯無法認為此係 雙方私法性權利義務關係，而無法作為私法契約屬性之判 別要素，不得認為此「保險監理法規遵循條款」具有勞動 契約之類型特徵。 　 ⒋被告以下主張，均無可採： 　　 ⑴被告辯稱游君等2人係為原告提供保險服務等語，然保險 業務員須專為保險公司從事保險招攬，乃法律定義事項 ，苟依被告之邏輯推論，不啻將我國所有保險業務員一 律視為勞動契約，顯已悖離740號解釋意旨，亦違反憲 法第15條、第22條契約自由之保障意旨，顯屬無稽。 　　 ⑵被告所謂游君等2人須「應遵守一切規章」，實僅限於「 要保書之收取及轉交」而已（系爭業代合約附屬約定事 項第3條第1款）。又要保書之送達涉及保險契約之訂立 生效，倘保險業務員遲未將要保書交予原告，將導致保 險契約無法成立，明顯有害保戶權益，原告針對「要保 書之收取及轉交」訂定相關規章約定游君等2人須遵守 之，乃係避免受到業務員管理規則第19條第1項規定之 處置，此無論任何契約類型之保險業務員皆須遵守，不 具備區別事務之功能，故不得作為勞務契約屬性之判斷 標準。 　 ⑶被告辯稱游君等2人對於薪資幾無決定權限及議價空間一 節，查游尚儒目前為「保險經紀人」，亦無法與保險公 司議價，顯見「報酬無議價空間」並非勞動契約之特徵 。又保險業公司治理實務守則（下稱治理實務守則）第 38條第1項、保險業業務人員酬金制度應遵行原則第5條 第1款至第4款、保險商品銷售前程序作業準則第24條第 1項等監理法規，亦要求保險公司必須考量特定指標或 其他因素，定期調整保險業務員之酬金，故原告與游君 等2人訂約時，方於契約中訂定業務津貼及獎金表有調 整之可能，此無論是勞動、承攬、委任、居間關係業務 員皆無不同，自不能作為以契約類型之判斷標準。 　　 ⑷被告所述「解釋商品/條款、說明填寫要保書注意事項、 轉送要保文件」，實為業務員管理規則第15條第3項定 義之保險招攬行為，此無論是勞動、承攬、委任契約關 係之保險業務員皆相同，與勞動契約之判斷無關。 　　 ⑸被告辯稱游君等2人須為原告對客戶提供所要求與保險契 約有關之各項後續服務客戶工作以獲致工資報酬一節， 查系爭業代合約第1條第2款所稱「其所要求」，實係指 「業務代表服務對象要求」（保戶要求）而言，而非原 告之指示，足認原告針對業務員於保單後續年度提供服 務一事，於契約上並無任何指示權。再者，同款所稱「 與保險契約有關之各項服務」，本即指「解釋保險商品 內容及保單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保 文件及保險單、提供與保險契約有關之各項服務」，且 游君等2人提供與保險契約有關之各項服務，並無約定 固定服務時間、地點、對象及方式，且原告亦未考核游 君等2人服務出勤狀況，顯見並無從屬性可言；更何況 ，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提 供，並不足以作為勞動契約之類型特徵。 　　 ⑹關於游君等2人於執行職務時必須使用原告所印製的宣傳 資料、計劃書一節，在保險相關法令之要求下，無論保 險業務員是委任、承攬、勞動或居間關係，只要是保險 業務員所使用之任何招攬文宣資料，原告必須負擔審核 其適法性與妥適性之法定義務，自不得以此斷定為勞動 契約。 　　 ⑺關於游君等2人必須在客戶簽署要保書後2個工作日向原 告遞交要保書一節，倘保險業務員遲未將要保書交予原 告，除可能招致原告違反法定通報義務外，更將導致簽 署該要保書之被保險人陷於未受保險保障之風險，無論 保險業務員是屬於勞動、承攬、委任、居間關係，法令 規定保險業均須實施通報制度，以保障保戶權益。 　　 ⑻關於游君等2人須作職務上之報告部分，依理賠辦法第6 條第1項第7款及民法第529條、第540條規定，無論保險 業務員是屬於勞動、承攬、委任、居間關係，均須履踐 「誠實填寫招攬報告書」之法定義務，且亦非屬「主給 付義務」，並不能作為判斷契約屬性之類型特徵。 　　 ⑼就被告所稱原告要求游君等2人本人甚至配偶均不得為別 家保險公司經辦或推銷保險一節，依業務員管理規則第 14條第1項規定，可知無論保險業務員是屬於勞動、承 攬、委任契約關係，皆不得為其他保險公司招攬保險， 此實為所有保險業務員之法定義務。又游君等2人之配 偶（如有）是否受到競業禁止條款之限制，實與業務員 本人從事勞務之過程無任何關係，禁止競業復非勞務契 約之主給付義務，也非勞動契約關係所獨有之特徵（公 司法第32條規定參照），自無法以之決定游君等2人之 勞務契約類型。 　　 ⑽業務員名片乃係為了告知保戶業務員之所屬公司，釐清 授權範圍及避免業務員使用原告商標時有混淆保戶認知 之情事，此實乃所有契約類型之保險業務員均須遵守之 法定義務。又「使用名片」一事，並非保險業務員從事 招攬勞務所必然發生之現象，故「業務員使用之名片必 須符合原告公司統一規定格式」，當非保險招攬勞務契 約固有、必備之要素，而非屬主給付義務，此並無法決 定契約類型，原告授權保險業務員利用原告之商標而印 製名片並要求一定規格標準，亦係基於商標法第63條第 1項、第2項規定而來，實與勞動契約從屬性無關。 　　 ⑾關於被告所稱游君等2人負有提供原告所屬業務代表之保 險招攬技術之訓練及指導義務部分，被告所主張之「訓 練及指導勞務」等，僅見於為游尚儒所簽署之業務主任 委任合約書（下稱系爭業務主任合約），蔡坤緯則無此 約定，且業務主任之契約關係較偏向委任法律關係。又 原告並未限制游尚儒提供訓練、指導及引薦等勞務的時 間及地點，故該合約顯然不具勞動契約之從屬性特徵； 更何況，委任人得以自由決定是否將事務委任予他人處 理，或是任意終止委任（民法第528條、549條第1項） ，故當業務主任未善盡訓練或指導之責時，原告將委任 事務轉由他人處理，而非透過懲處、解僱方式，毋寧更 符合委任契約之特徵。 　　 ⑿關於被告所稱游君等2人應對其轄屬業務代表所招攬並經 原告同意承保之保戶，負提供服務義務部分，僅見於游 尚儒所簽署之系爭業務主任合約，蔡坤緯則無此約定， 業務主任之契約關係亦顯較偏向委任法律關係。又倘業 務主任拒絕提供服務，原告並無任何懲處；該保戶繼續 繳交保費，仍是計入該業務主任、業務襄理、區經理報 酬計算之基礎，並無不利益之情形，此部分顯不具勞動 契約從屬性。 　　 ⒀關於游君等2人須接受原告評量一節，被告所指摘「評量 標準」，係指原告與游君等2人約定，其等作為承攬人 ，應交付一定數量之工作成果之約款，惟該等約款實係 原告遵循治理實務守則第38條第1項第1款、第4款規定 ，此與勞動契約之從屬性無關，且「評量標準」亦符合 承攬契約的天然本質，蓋承攬契約報酬係對應於工作成 果，無成果者縱有提出勞務給付，仍無受取報酬之資格 ，是原告與游君等2人約定「按所招攬之保險收受之保 險費為基礎計算其報酬」，與承攬契約本質相合。 　　 ⒁關於被告辯稱保險業務員已納入原告組織體系部分，原 告與業務員締結不同階層(主任/襄理/區經理/處經理/ 總監)之委任合約，主要是以招攬保險之成果為標準區 分，與勞動契約之判斷無關，且上開職位乃保險業務員 本於自由意志與原告簽署不同合約，若業務員不願簽署 其他委任合約，原告亦無從命該業務員簽署或要求其履 行所不願簽署之合約內容，原告不能片面頒布人事晉升 命令逕予調整，此顯非一般勞工之遷調常態，足認雙方 並無任何指揮監督之人格上從屬性。另「分工合作」並 非勞動契約獨有之特徵，不足作為從屬性之判斷要素。 　　 ⒂就被告所稱原告擁有懲處權一節，只要是保險業務員， 就必須遵守法規，也必須接受保險公司依相關保險或金 融監理法規所施行之制度，非勞動契約獨有之類型特徵 ，故保險公司被動執行監理法令規範，應不得納入從屬 性之判斷要素。又原告訂定「業務人員履約作業評量標 準」（下稱系爭評量標準），實乃遵循業務員管理規則 第18條第1項、理賠辦法第17條規定，無法認為此係原 告之私法上權利；且該評量標準內容亦僅係重申及彙整 相關金融、保險監理規定及要求業務人員應遵守保險監 理公法規範之規定，並未涉及游君等2人提供勞務之方 式、內容，無法以此認定勞動契約從屬性。 　　 ⒃關於游君等2人應參加晨會一節，參酌游尚儒之證詞，實 已證明原告之業務員可自由決定工作時間、地點，原告 並未要求業務員每日固定出勤，亦未要求辦理請假或懲 處。又游尚儒所述「影響辦公室一些行政相關費用的申 請」等語，未具體指明是何等影響，且其已稱「招攬保 險所支出的費用」，均為其自行負擔，其招攬保險（工 作）無任何場所之限定，均足以證明「通訊處」並非其 工作場所、「辦公室相關費用」與其招攬保險毫無任何 關聯。另參加晨會之註記係提供通訊處經理瞭解舉辦活 動之成效，與活動費用酌定無涉，更無強制游君等2人 參加晨會、計算出勤時間之效力。又縱使游君等2人未 曾參加任何晨會，只要藉由業務招攬活動，使保戶願意 簽署要保文件而購買保險商品、繳納保費，游君等2人 亦得以「完成承攬工作成果」，絲毫不影響其等收取報 酬之權利。是參加晨會一事，非保險業務員從事招攬勞 務所必然發生之現象，當非保險招攬勞務契約固有、必 備要素，而非屬主給付義務，並無法決定契約類型。 　㈣原處分違反有利不利一律注意原則及職權調查證據、說明理 由等義務：就連續處罰之作成程序而言，行政機關應於每次 處罰之前，詳實調查裁罰構成要件事實是否繼續存在，非謂 系爭限期改善處分或先前裁罰處分認定行為人有違反行政法 上義務，即得不經調查逕自沿用而連續處罰。原告與游君等 2人分別締結和解契約，屬於業務員勞務契約之文件之一， 於判斷契約性質時，自須一併調查並審認該和解契約效力之 存否及其範圍，且訴訟上和解與確定判決有同一之效力，則 被告本應受「游君等2人與原告間非屬勞動契約關係」、「 游君等2人不具備請求原告為其等申報提繳勞退金之權利」 等有既判力之事項所拘束，而應將和解契約、撤回申訴及請 求停止裁罰陳情書（下稱系爭陳情書），納入原處分作成時 所應衡酌之證據，且被告如欲捍衛原處分之合法性，理應對 於上開事項負擔客觀舉證責任，惟被告作成原處分時未予調 查，於訴訟中追補理由時仍未將之納入調查審酌，顯已違反 有利不利一律注意原則及職權調查義務。又依740號解釋意 旨，「游君等2人得否自由決定工作時間」、「游君等2人是 否係按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」，乃 為被告調查勞務契約屬性之必要調查事項，然原處分理由及 被告於訴訟中所追補之處分理由，均無涉上開2事項，亦違 反「有利不利一律注意原則」。另被告作成原處分時，未針 對游君等2人之和解契約、系爭陳情書，以及「游君等2人並 無任何工作時間之規範」、「游君等2人係按所招攬之保險 收受之保險費為基礎計算其報酬」等證據或事實說明採取或 不採取之理由，違反說明理由義務，應予撤銷。 　㈤原處分違反行政自我拘束原則： 　　⒈由前述和解契約及系爭陳情書，可知游君等2人已同意其等 與原告間之保險招攬合約非勞動契約關係，並已拋棄所有 請求勞退金之權利，然被告仍悖於和解契約內容，認定原 告與游君等2人成立勞動契約關係，實已牴觸被告105年5 月13日保納行一字第10510107010號函（下稱105年5月13 日函）之行政先例，原處分違反行政自我拘束原則及信賴 保護原則。又臺北市政府勞動局（下稱勞動局）102年10 月18日北市勞動字第10235010100號函（下稱102年10月18 日函）稱該局遵循民事法院之見解等語，則本件原告與游 君等2人透過訴訟上和解契約，釐清雙方非屬勞動關係， 勞動局自應遵照前開和解契約辦理，被告亦不應為與和解 契約相歧異之判斷。被告105年5月13日函與勞動局102年1 0月18日函之行政先例並不違法，該先例對行政機關即有 基於平等原則之拘束力，此與行政法院是否不受行政先例 之拘束，要屬二事，不能混為一談。 　⒉被告（改制前台閩地區勞工保險局）前以74年1月22日勞（ 承）字第008278號函（下稱74年1月22日函）、83年9月15 日八三勞承字第6047255號函（下稱83年9月15日函）告知 原告，只要保險業務員與原告間之招攬保險契約關係，滿 足「無底薪」、「依業績多寡支領報酬」或「公司亦無要 求任何出勤打卡」等條件，即足認欠缺僱傭（勞動）關係 。上述函釋意旨與740號解釋完全相符，且被告至今未曾 廢棄，要屬合法之行政先例。然原處分命原告為游君等2 人提繳勞退金，竟未確認該2人究竟「有無底薪」、「是 否依業績多寡支領報酬」、「有無工作時間上之指揮監督 」，顯然違背上開函釋之行政先例，被告復無作成不同處 理之明顯根據，已違反行政自我拘束原則。 　　⒊被告95年2月15日保退一字第09510011020號函（下稱95年2 月15日函）已有「只要原告與業務員達成合意確認非屬勞 動契約關係，被告即立刻認為雙方不適用勞退條例而停罰 」之先例。本件游君等2人均已與原告成立和解契約，被 告仍作成原處分裁罰原告，顯然悖於被告95年2月15日函 之行政先例，而違反行政自我拘束原則。 　㈥原處分已罹於裁處權時效：原處分於111年間作成，距改善期 限（101年7月20日）顯已逾3年而罹於裁處時效（行政罰法 第27條第1項）；退步言之，勞退條例第49條係就違反「自 到職日開始提繳」之作為義務所為之裁罰規定，故屬「不作 為」之違法態樣，其裁處權時效應自「作為義務消滅時」起 算，而依勞退條例第18條規定，雇主提繳退休金之作為義務 ，應於「勞工離職之日起七日內」即已消滅，故勞退條例第 49條之裁處權時效，應自「勞工離職之日起七日內」起算。 本件蔡坤緯係於100年7月31日終止合約（離職）、游尚儒則 係於105年1月16日終止合約(離職)，距離原處分最早於111 年3月21日作成時均已逾3年，裁處權已罹於時效，原處分自 屬違法。又違法狀態之存續與裁罰時效之進行，原屬不相干 之二事，自難以違法狀態存續而認裁罰時效不進行。 　㈦被告95年2月15日函認為「原告無須為該等保險業務員負擔申 報提繳勞退金之義務」（即無勞退條例第18條、第49條之適 用），亦即認為原告與1萬多名業務員間並無勞退條例第18 條規定之適用，而不符同條例第49條規定之裁罰要件，此一 「否准裁罰」之行為，當具有規制效力，其性質應屬行政處 分而具有構成要件效力。系爭業代合約與前述1萬多名業務 員之合約書類似，既然被告95年2月15日函認定該1萬多名業 務員非屬勞動契約關係，原處分仍認定游君等2人與原告間 屬勞動契約關係，顯然牴觸被告95年2月15日函之構成要件 效力。 　㈧原告基於法律上之確信，未為游君等2人申報提繳退休金，當無任何違法之故意或過失：被告74年1月22日函、83年9月15日函均函知原告，只要保險業務員與原告間之招攬保險契約關係，滿足「無底薪」、「依業績多寡支領報酬」或「公司亦無要求任何出勤打卡」等條件，即足認欠缺僱傭（勞動）關係，原告歷來悉依前開函文意旨，而與游君等2人就招攬保險事務締結承攬或委任契約，被告亦從未爭執上述事項，原告亦信賴與游君等2人成立之和解契約及系爭陳情書，原告本此信賴而無從為游君等2人提繳退休金，自不應評價為有故意或過失。 　㈨原告未為游君等2人提繳勞退金，應係依法令、得游君等2人 承諾之行為，得阻卻違法，且原處分亦違反期待可能性原則 ：原告已與游君等2人成立和解契約，故該2人與原告間之勞 務契約，已顯非勞動契約，則原告未為游君等2人提繳勞退 金，係依民法第736條、第737條規定所為，應已阻卻違法。 又游君等2人既與原告締結訴訟上和解契約，且均已拋棄任 何民事上（包括基於勞動契約）之請求權，則原告未為其等 提繳勞退金，實已得到該2人之承諾，故原告就原處分裁罰 「原告未為游君等2人提繳勞退金」部分，應當得以援引「 得被害人（相對人）承諾」之法理而阻卻違法。另原告本於 信賴和解契約，應無須提繳退休金，然被告作成原處分，強 令原告應為游君等2人提繳勞退金，如不提繳即為裁罰，顯 然係要求原告無視前述契約明文而提繳退休金，顯已違反「 期待可能性」原則。 　㈩被告作成原處分前未給予原告陳述意見之機會：107年1月成 立和解契約後，游尚儒旋即向被告提陳系爭陳情書，然於和 解契約締結、陳情書遞陳後，最近一次連續裁罰處分即為原 處分。而被告作成處分前，並未職權調查前開和解契約，亦 未就該項新事證給予原告陳述意見之機會。又原告於本件訴 願階段時，曾向勞動部申請陳述意見與言詞辯論，亦未獲准 ，故於訴願決定前均無陳述意見之機會。本件又無行政罰法 第42條但書所列示之事由，顯然被告作成原處分之前，確有 「未給予原告陳述意見之機會的瑕疵」，且該等瑕疵已因至 訴願程序終結前均未獲准陳述意見而無從補正治癒。 聲明：原處分及訴願決定均撤銷(本院卷㈣第492頁)。　 四、被告答辯及聲明： 　㈠原告與游君等2人間實質上具人格、經濟、組織上從屬性，係 屬勞動契約關係： 　　⒈原告係以「人身保險業」為主要營業活動，游君等2人受原 告僱用從事保險業務招攬工作，足見其等係為原告經濟利 益為活動，具經濟上從屬性。又雖其等招攬保險之收入視 招攬件數而定，惟此如同勞基法第2條第3款之「按件計酬 」之勞務對價，渠等係從事勞動契約所約定之工作。 　　⒉由系爭業代合約及其附屬約定事項內容，以及游尚儒證述 內容觀之，游君等2人對於薪資幾無決定權限及議價空間 ，必須單方聽從原告變更之薪資條件內容，且須依原告指 示方式提供勞務及作職務上之報告，亦須遵守原告頒布一 切規章並接受原告評量，就評量標準無商議權限，顯具有 人格上從屬性。 　　⒊原告訂有「通訊處施行辦法」，依據該辦法第4條第1項第1 款至第9款、第11款、第6條、第8條、第12條、第16條、 第18條等規定，均顯示業務員相關辦公設備、所需日常行 政費用、聯誼、訓練費用，均由原告購置與支付，並有內 勤人員負責行政雜務，以及由通訊處經理為指揮監督，顯 示業務員與原告所屬同僚間彼此分工合作，具組織上從屬 性。 　　⒋綜上，游君等2人執行職務須遵守原告規範、向原告進行職 務上報告、使用代表原告所屬業務員身分的統一制式名片 、受原告考核評量等，具強烈從屬性關係，並聽從原告指 示且為原告之營業目的從事招攬保險業務，納入原告組織 體系，應認確屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 　㈡保險公司為執行業務員管理規則所課予的公法上義務，而將相關規範納入契約（包含工作規則），或在契約中更進一步為詳細約定，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不能排除該契約約定之檢視，況且原告對游君等2人之管理監督，多有非該管理規則所載內容，例如系爭業代合約第1條第2項（須為原告對客戶提供所要求與保險契約有關之各項服務）、系爭業代合約之附屬約定事項第3條第1款（遵守原告頒布之任何規章）、第9條（本人及配偶競業禁止）、第11條（提出職務報告）、第15條第1項第5款（名片須符合原告之統一規定）等。又原告所屬業務員分為業務代表、業務主任、業務襄理、區經理、通訊處經理、總監不同之組織層級，視能力及表現升遷，其中業務主任負有提供原告所屬業務代表之保險招攬技術之訓練及指導義務，如未善盡指導或成效不彰，會受到停止其業務主任工作的不利益處分；業務主任應對其轄屬業務代表所招攬並經原告同意承保之保戶，負提供服務義務（系爭業務主任合約第2條第1款、第3款、第4款）；原告所訂系爭評量標準，要求業務人員於辦公場所不得有打架、賭博等不當行為而影響形象，否則將予履約缺失1至2次或終止契約之懲處等各項規制，並訂有通訊處施行辦法；原告復訂有系爭業代合約之評量標準規定，並有單方修訂評量標準之權限等，凡此均逾越業務員管理規則。 　㈢臺北市政府99年2月份兩函文認定原告與所屬業務員間為勞動 契約關係，其所指涉之顏名標等人與游君等2人均為原告所 屬業務員，而原告所屬各層級業務員合約書均為制式內容， 遵守之規定亦相同，在此情形下，認定原告與游君等2人間 為勞動契約關係，應合於一般論理及經驗法則。原告如爭執 顏名標等人與本件所涉履約內容無關，自應提出證據資料說 明顏名標等人與本件所涉契約及履約究有何差異。 　㈣被告前以系爭限期改善處分，通知原告應於101年7月20日前 限期改善，為游君等2人申報提繳勞退金，惟原告逾期未申 報提繳，亦未針對該處分提起訴願及行政訴訟救濟，系爭限 期改善處分未經撤銷前，應認具構成要件效力，受訴行政法 院不能審查系爭限期改善處分之合法性，更不容原告於本件 訴訟中再爭執此勞動契約關係及遵期改善作為義務之存在。 　㈤被告係以原告違反勞退條例第18條規定，未為所屬勞工辦理提繳之手續，經通知限期改善而未改善，而依同條例第49條規定裁處，故本件主要係涉及原告所屬業務員是否為勞工、契約關係是否屬勞動契約之爭議，至於業務員所受領之報酬是否屬於「薪資」之性質，並非裁罰之構成要件，原告如「已辦理」提繳手續，但申報月提繳工資不實時，係另涉及違反勞退條例第15條第3項之規定。 　㈥游君等2人雖已離職並與原告達成民事和解，然提繳勞退金為雇主法定義務（勞退條例第6條），該義務所涉及者並非僅勞工個人，而係攸關國家整體勞工政策及國家退休金制度之穩定與健全發展，不容以特約或以達成訴訟上和解等方式，排除勞退條例之適用，遑論本件原告並未自訂退休金制度，而是要求所屬業務員無條件放棄退休金權利，更為法所不許。是不論原告是否有與勞工私下約定不需提繳勞退金或約定屬承攬關係，只要「事實上」為勞基法第2條第1款規定之勞工，原告即應辦理申報自到職日起之提繳勞退金手續。又觀諸和解內容，乃係游君等2人須單方面放棄所有有關勞動契約之權利（包含勞退金），而非兩造互有一定的折衝讓步，實有違常情，且依證人游尚儒於另案之證述，游尚儒乃係因離職後受不了被提告之壓力、應訴之煩，方與原告達成和解，可見「未經全力攻防之訴訟程序」所取得之民事和解不可全然盡信，原告「繞過」行政法院，另外對個別業務員提起民事訴訟而取得和解之結果，更應認不宜採為本件裁判基礎。又行政法院與民事法院各自有審判權限，故關於事實之認定亦得各本其調查所得之訴訟資料，分別作不同之認定，不受民事和解結果之拘束。再者，原告既與游君等2人間為勞動契約關係，且不得藉由事後達成和解之方式變更取代締約時之意思，原告即負有主動申報提繳之義務，故被告要求原告為游君等2人辦理到職申報手續，並非無期待可能性，且原告迄未申報提繳，其行為義務即尚未消滅，難謂原處分逾裁處權時效。 　㈦勞退條例第49條、第19條規定均未賦予被告在原告屆期仍未 改善時，被告得免除原告為勞工辦理自到職日起之申報義務 ，並為原告代辦「自勞工到職日起申報提繳」手續而直接開 立繳款單命原告繳納之權限，反係勞退條例第49條規定更明 文於雇主違反限期改善義務時，被告負有應按月處罰鍰至雇 主辦理提繳手續為止之義務。是原告拒不依勞退條例第18條 規定列表向被告辦理游君等2人到職申報，被告尚無從依同 條例第19條規定繕具繳款單命原告繳納。 　㈧被告對原告之裁處符合比例原則： 　　⒈原告未依勞退條例第18條規定申報，係以不作為之方式違反其行政法上義務，應依同條例第49條規予以處罰，處分機關是否按月裁處，端視違法狀態是否結束，若仍持續即應繼續予以處罰，且於現行法制下，除按月予以處罰外，被告對於原告未依規定申報提繳，別無其他同樣能達成目的之方法。本件原告雖僅係未為2名勞工申報提繳退休金，惟經多次裁罰及法院判決，原告仍依恃其財力而拒絕提繳，顯已嚴重危害此一重要之社會秩序。勞退條例第49條「按月處罰至改正為止」雖係督促處分相對人依期改善，惟就文義及體系觀之，亦兼有維持法律所建構之社會秩序為目的，藉由處罰違反行政法上義務者，發揮制裁、嚇阻及防止繼續違法之效果。原告持續以不作為之方式違反其行政法上義務，被告仍應按月依法予以處罰，以捍衛該條例所建構之社會秩序。 　　⒉被告早在101年7月5日即以系爭限期改善處分，命原告於101年7月20日前為游君等2人辦理到職申報提繳手續，並非未給予原告改善之機會即逕裁處罰鍰，但原告直到111年仍未為改善，其違反行政作為義務之可歸責程度甚鉅。又原告對系爭限期改善處分及先前第1次至第67次裁處，均未提起訴願或行政訴訟救濟，已生構成要件效力，在前處分未撤銷前，原告應不得再為相異主張，原告卻仍拒履行申報提繳手續義務，更可見其應受責難之程度非輕。再者，原告為避免續遭裁處，亦得選擇依系爭限期改善處分辦理申報提繳手續並同時提起行政訴訟救濟，原告也無不能辦理申報提繳手續情況，卻捨其不為，迄今仍拒絕辦理游君等2人自到職日起之申報提繳手續，再參以原告之資本額高達1,500億元，企業規模龐大，經綜合審酌後，被告對原告裁處10萬元，非屬對原告權益損害過重之處分且具必要性，「按月處罰至改正為止」復係有助於督促雇主履行申報提繳手續義務之目的的達成，而具適當性，原處分並無違反比例原則情事。 ㈨聲明：原告之訴駁回。 五、本院之判斷： 　㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭限期 改善處分、被告101年7月24日裁處書(原處分卷㈠第1頁至第4 頁)、原處分及訴願決定(本院卷㈠第51頁至第91頁)在卷可稽 ，上開事實應可認定。茲兩造爭執所在，乃原告是否負有申 報游君等2人自到職日起提繳勞退金之行政法上義務？而此 則涉及原告與游君等2人間是否存有勞動契約關係？　 　㈡按勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位 、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條 規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工， 按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶 。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞 動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備 金者，不適用之：一、本國籍勞工。」第16條本文規定：「 勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。」第18條 規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起七日 內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」第49條 規定：「雇主違反…、第十八條、…規定，未辦理申報提繳、 停繳手續、…，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣二萬 元以上十萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。」第53條 之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保局處以罰 鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之名稱、負 責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；受委託運用勞 工退休基金之機構經依第四十五條規定處以罰鍰者，亦同。 」準此，適用勞退條例之勞工，雇主負有按月提繳勞退金之 義務，並應於勞工到職之日起7日內，列表通知勞保局，辦 理開始提繳手續，如有違反，經勞保局命限期改善而屆期未 改善者，勞保局即得按月處罰至改正為止。從而，本件原告 應否負勞退條例所定提繳勞退金之行政法上義務，即以游君 等2人是否為該條例所稱「勞工」為斷。　 　㈢次按勞基法第2條第1款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 ：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。…。六、 勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」其中， 第6款於勞基法108年5月15日修正公布前原規定：「本法用 辭定義如左：…。六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。 」其該次修正理由固僅謂：「照委員修正動議通過。」然考 諸委員提案說明：「謹按司法院釋字第七四○號解釋意旨， 本法所稱勞動契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付 之方式而具有『人格從屬性』，及是否負擔業務風險而具有『 經濟從屬性』為斷。爰於原條文第六款明定之。」(立法院院 總第1121號委員提案第22754號議案關係文書)，以及委員修 正動議內容所載：「關於勞動契約之認定，依行政機關及司 法機關之實務作法，係採人格、經濟及組織等從屬性特徵以 為判斷，爰提案修正第六款文字。」等語(立法院公報第108 卷第42期第283頁），可見乃係參考740號解釋意旨及實務見 解而為修正，惟就「從屬性」之定義、內涵及判斷標準，仍 未見明文。　 　㈣又針對個案所涉勞務供給契約之屬性是否為「勞動契約」，7 40號解釋之解釋文固闡釋：「保險業務員與其所屬保險公司 所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第二條第六 款（按：指修正前勞基法第2條第6款規定）所稱勞動契約， 應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方 式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬 之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷」，然參酌 理由書第二段所載：「勞動契約之主要給付，在於勞務提供 與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆 屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，『按個案事實』客觀探 求各該勞務契約之類型特徵，『諸如』與人的從屬性（或稱人 格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係 ，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一(按：即 修正前勞基法第2條第6款規定，下同)所稱勞動契約。」及 第三段所載：「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險 招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形 式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居 間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍 『應就個案事實及整體契約內容』，按勞務契約之類型特徵， 依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之， 即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作 時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）以為斷。」等語(以上雙引號部 分，為本院所加)，可見，以有償方式提供勞務之契約是否 為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內 容，探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以 為斷；而從屬性之高低，大法官則舉「與人的從屬性（或稱 人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關 係」及「是否負擔業務風險」為例，故從屬性之認定，仍應 整體觀察勞務給付過程，該號解釋就勞務契約性質之判斷， 應無囿於解釋文所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由 決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務 風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬 ）」等兩項標準之意。 　㈤再就740號解釋所稱「人格從屬性」與勞工身分間之關聯性， 乃在於雇主藉由指揮監督勞工提供勞動力之方式，獲得最大 勞動價值與生產效益，在雇主對勞動力安排的過程中，勞工 在雇主指示中被「客體化」，對於勞工而言，其所提供之勞 動力與勞動力所有者(勞工)的人身不可分離、分割，因此雇 主支配勞動力即等同支配勞工之人身，勞工之人格從而受雇 主支配而具有從屬性，並據此產生社會保護之需要。是雇主 對於勞工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務 人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，乃是勞動契 約之類型必要特徵。至於學理上所提出之經濟上從屬性、組 織上從屬性，均非不得在雇主追求經濟利益之目的而支配勞 動力(對於勞工之指揮監督)下，予以觀察、理解。又因勞動 契約之定性為適用勞動法之基礎，基於勞動法以實踐憲法保 護勞工(憲法第153條第1項規定參照)之立法目的，只要當事 人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務 內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係(最 高行政法院108年度上字第954號判決意旨參照)。是原告關 於契約屬性之判斷應就主給付義務為斷，尚不能以其他從義 務或附隨義務取代；無論任何契約類型之保險業務員皆須遵 守之義務，因不具備區別事務之功能，故不得作為勞務契約 屬性之判斷標準等主張，與上開意旨不符部分，均無可採。 　㈥本件綜觀原告所提出之勞務契約或其所屬保險業務員勞務給 付過程，應認原告與游君等2人具有勞動契約關係： 　　⒈按勞務契約之性質究為僱傭、委任或承攬關係，應依契約 之實質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。本件游君等 2人與原告分別簽訂「業務代表承攬合約書」(即系爭業代 合約，本院卷㈠第109頁至第120頁【游尚儒，自00年0月0 日起生效】、第127頁至第140頁【蔡坤緯，自98年2月13 日起生效】)，游尚儒部分另簽訂「業務主任委任合約書 」(即系爭業務主任合約，本院卷㈠第121頁至第125頁)， 上開契約雖名之為「承攬」或「委任」，惟是否具有勞動 契約之性質，仍應依契約實質內容予以判斷，此應先予辨 明。又依系爭業務主任合約第7條第1項規定：「本合約之 簽訂取代公司與業務主任間先前所簽署之各項業務合約書 ，但先前所簽之業務代表合約不在此限，應為繼續有效至 其期間屆滿為止。」(本院卷㈠第122頁)，是業務主任仍同 時具有業務代表之身分；另系爭業務主任合約第5條第2項 亦明訂：「業務主任與公司間之業務代表合約書終止時， 本合約應亦同時自動終止。」(本院卷㈠第122頁)，可認原 告與業務主任所簽訂之合約，係以業務代表合約為基礎， 並以其法律關係解消與否，作為業務主任合約存續之條件 。 　　⒉就業務員之報酬計算方式及職級調整部分： 　　　⑴原告所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務 內容，於業務員成功招攬保險、交付客戶所簽署之要保 書及首期保費、獲得原告同意承保並送交保險單給要保 人簽收後，原告即以實付保險費之數額為基礎，計付一 定比例佣金（第一保單年度業務津貼）；對經業務員招 攬保險而與原告訂立保險契約之第三人提供其所要求之 與保險契約有關之各項服務，業務員並得領取第二保單 年度以後之服務津貼及續保年度之服務津貼（系爭業代 合約第1條、第2條第1項、第3項。本院卷㈠第109頁、第 127頁）。又據以計算前述佣金（津貼）之「業務津貼 及獎金表」（屬於系爭業代合約之附件），原告得因法 令變動、主管機關指示或「配合實務作業需要」，隨時 以書面通知修訂，業務員經通知後對第三人提供招攬服 務時，原告應依修訂後之內容計付報酬（系爭業代合約 第3條。本院卷㈠第109頁、第127頁）。 　　　⑵若業務員在(系爭業代合約)簽約後第一年內連續90日內 ，或簽約後第二年起連續90日內，未能為原告招攬加權 首年度保費(AFYP)達一定金額之保單、新契約保件達一 定件數者，原告得隨時終止合約（系爭業代合約附屬約 定事項第22條第2款及該合約附表「業務代表承攬合約 之評量標準」。本院卷㈠第113、114頁、第131、132頁 ）。而在業務主任部分，業務主任不僅應達到業績評量 標準之要求，亦即業務主任之級別劃分為「業務主任A 」（每半年評量1次）及「業務主任B」（每3個月評量1 次），評量結果未達成業務主任A之評量條件，但其「 直轄單位」之「第一保單年度業務津貼」(FYC)達一定 金額者，自動調整為「業務主任B」，調整為業務主任B 後經一次評量，其直轄單位FYC達一定金額者，得重新 調整為業務主任A；若評量結果未達成業務主任A之評量 條件，且其「直轄單位」FYC未達一定金額，或業務主 任B未達成業務主任B之評量條件者，則終止各該業務主 管合約，但除原告另有通知外，原業務代表合約書仍然 存在(系爭業務主任合約第4條第3項及該合約附表貳「 業務主任委任合約之評量標準」，本院卷㈠第121頁、第 125頁)，且業務主任負有為原告引薦或招募業務人員以 促使其與原告簽訂業務代表合約書並對業務代表提供保 險招攬技術之訓練與指導、輔導及指導其直接轄屬業務 主管及原告委請輔導之其他業務主任、在轄屬業務主管 與原告間合約關係終止時，對該轄屬業務主管之下之業 務主管及其指導之業務代表應接續輔導及提供訓練與指 導、對自己或其轄屬業務代表所招攬而經原告同意承保 之保單持有人提供服務並對原告委請處理之其他保單持 有人提供相同之服務、於轄屬業務代表或業務主管與原 告終止合約關係時，對其招攬或經辦之保單之持有人持 續提供服務等義務（系爭業務主任合約第2條第1款至第 5款。本院卷㈠第121頁），業務主任則享有依其所引薦 新進業務代表(且於一定期間內符合業績標準)人數之「 增員獎金」、基於其自己及其轄屬業務代表於一定期間 所招攬並承保之「第一保單年度業務津貼」之總額數而 領取依一定標準計算之「單位津貼」、「業績獎金」或 「超額業績獎金」、基於轄屬業務代表晉升為（新）業 務主任或（新）業務主任轄屬業務代表晉升為業務主任 而依一定條件及業績標準領取之「升級津貼」、「特別 津貼」（本院卷㈠第123、124頁「業務主任之津貼及獎 金表」）等權利。 　　　⑶由上述可知，原告所屬業務員之職級升、降或終止合約 與否以及報酬(獎金或津貼)多寡，招攬保險之業績乃是 最重要之因素，一旦達成業績標準，低職級業務員得以 晉升至上一職級業務員(主管)，若未達業績標準，則將 遭到原告調整或終止該職級合約；且業務主任對於所轄 業務代表或業務主管負有訓練、指導、輔導等義務，以 增進招攬保險之知能及招攬技術，俾對整體業績有所助 益；而業務主任之報酬，亦與其所轄業務代表之招攬業 績產生連動關係，足見原告乃係透過提供不特定數額( 計支標準雖然固定，但金額會隨著招攬業績多寡而有所 不同)甚至可達高額津貼或獎金之方式（原告得「配合 實務作業需要」，隨時以書面通知修訂「業務津貼及獎 金表」，業務員並無與原告磋商議定之餘地而須受制於 原告），輔以加諸指導、訓練、輔導低職級業務員等義 務，以及調整職級、終止合約之手段，驅使業務員必須 致力爭取招攬業績並配合團體績效，以獲取報酬及續任 業務員之職，並實現原告追求利潤最大化之目的，原告 以此支配業務員之勞動力，其從屬關係於焉見之。又保 險業務員為保險公司招攬保險，所收取之保費並非納為 己有，而係歸屬於保險公司，自難謂非為他人之目的而 勞動。準此，業務員從屬於原告經濟目的下提供勞務， 而為原告整體營業活動的一環，自可認定。 　　　⑷原告雖主張相關監理法規要求保險公司必須考量特定指 標或其他因素，定期調整保險業務員之酬金，故原告與 游君等2人訂約時，方於契約中訂定業務津貼及獎金表 有調整之可能等語。然系爭業代合約第3條規定原告得 隨時修訂「業務津貼及獎金表」之情形，除了因「法令 變動」、「主管機關指示」外，尚包括「配合實務作業 需要」，並非原告所稱監理法規之要求而已；且原告所 援引之治理實務守則第38條第1項、保險業業務人員酬 金制度應遵行原則第5條第1款至第4款、保險商品銷售 前程序作業準則第24條第1項等法規規定內容，無非係 在提示保險公司訂定其業務人員酬金制度時應遵循之原 則（例如應衡平考量客戶權益、保險商品或服務對公司 及客戶可能產生之各項風險，並應綜合考量財務指標及 非財務指標因素、避免引導業務人員為追求酬金而從事 逾越公司風險胃納之行為、酬金應經精算部門審慎評估 等）或保險商品銷售後，保險公司應檢視保險商品定價 合理性分析應含費用（率）適足性等，並未明文保險業 者得片面決定報酬費率，而無須與保險業務員就招攬保 險之報酬為磋商議定，是原告上開主張，容有誤解而無 可採信。　　　 　　⒊就原告對於業務員提供勞務過程之指揮監督部分： 　　　⑴按承攬乃是獨立完成一定之工作，不受定作人之指揮監 督，與勞動契約關係係立基於從屬性，勞工應受雇主指 揮監督之情，有所不同；且勞動契約與承攬契約固均有 指示權存在，然前者指示權之特徵，在於決定「勞務給 付之具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非 自始確定；而承攬契約之指示權僅得於契約所定之「一 定之工作」(民法第490條第1項)範圍內，具體化已約定 之勞務給付內容。準此： 　　　　①依系爭業代合約及其附屬約定事項之約定(本院卷㈠第1 09頁至第113頁；第127頁至第131頁)，保險業務員於 從事保險招攬服務時，不僅應依原告指示完成培訓( 附屬約定事項第1條)，且業務員辦理招攬服務之內容 尚包括「其他經南山人壽委託提供之相關服務」(系 爭業代合約第1條第1款第6目)；業務員雖有權收取客 戶遞交之要保書並應及時轉交原告，然業務員應遵守 原告就此類事項所頒布之「任何規章」(附屬約定事 項第3條第1款)；又為確保業務員辦理完成之承攬服 務之品質，原告得要求業務員提出「相關」之保險招 攬服務報告(附屬約定事項第11條)，且業務員名片格 式及其印製須符合原告之統一規定，業務員不得擅自 印製或使用不符合原告格式之名片(附屬約定事項第1 5條第1項第5款)，業務員如違反前述合約或附屬約定 事項之約定，原告並得隨時終止合約(附屬約定事項 第22條第6款)，可見原告所屬保險業務員於從事保險 招攬服務時，其勞務給付之具體詳細內容，並非自始 確定，於勞務給付(提供)過程中，尚可能經由原告頒 布規章或其他指示方得進一步具體確定；且於勞務給 付過程中，包括名片印製、提出招攬服務報告等，尚 須受原告節制，是原告對於業務員勞務提供過程之指 揮監督，至為顯然。 　　　　②原告固主張附屬約定事項第3條第1款規定業務員應遵 守任何規章、第11條規定原告得要求業務員提出保險 招攬服務報告及第15條第1項第5款關於名片之規定， 乃分別與業務員管理規則第19條、理賠辦法第6條第1 項第7款、商標法第63條第1項（第1款）、第2項等規 定有關，與從屬性無關等語。然業務員管理規則第19 條乃係關於保險公司應就業務員違規情事予以移送偵 辦或按其情節輕重予以一定期間停止招攬行為、撤銷 其業務員登錄處分之規定，並未規定保險公司得據此 要求所屬業務員就「要保書之收取及轉交」之事項， 應遵守公司（原告）頒布之「任何規章」，且關於「 要保書之收取及轉交」之「任何規章」，其具體內容 或業務員所應承擔之義務範圍為何，顯非自始明確， 而係由原告事後片面予以特定。又觀諸理賠辦法第6 條第1項第7款規定，就業務員填寫招攬報告書之事項 ，已明確規定其範圍，且由同款第7目「其他有利於 核保之資訊」之規定可知，此招攬報告書內容應係指 「核保前」之相關資訊，此與附屬約定事項第11條所 定原告得要求業務員提出「相關」之保險招攬服務報 告，並未明確規定其報告種類、範圍，且及於所有承 攬服務(解釋上包括核保後之客戶服務)有所不同。另 商標法第63條第1項第1款、第2項乃係關於商標權人 自行變換商標或加附記而有使相關消費者混淆誤認之 虞，或商標被授權人有該行為而商標權人明知或可得 而知而不為反對之表示者，商標專責機關應依職權或 據申請廢止商標註冊之規定，然業務員自行印製名片 ，並不當然會有變換商標或加附記之行為，附屬約定 事項第15條第1項第5款規定卻仍要求業務員之名片格 式及其印製須符合原告之統一規定，其所表彰原告指 揮監督業務員勞務提供過程之意義，自無從忽視，是 原告上開主張，均無可採。 　　　⑵又按雇主懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動 過程達到某種程度之干涉與強制，此乃雇主指揮監督權 之具體表徵，而為從屬性之判斷依據。740號解釋理由 書固闡釋：「保險業務員管理規則係依保險法第一百七 十七條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬 保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務 員之勞務給付型態應為僱傭關係…。該規則既係保險法 主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法 規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保 險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開 管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成 勞動契約之認定依據。」等語，原告並據此主張其所訂 定系爭評量標準僅係重申及彙整相關金融、保險監理規 定（業務員管理規則第18條第1項、理賠辦法第17條規 定等）及要求業務人員應遵守保險監理公法規範之規定 ，無法以此認定勞動契約從屬性等語。然按業務員管理 規則第18條第1項規定：「業務員所屬公司對業務員之 招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備 查。」、理賠辦法第17條規定：「保險業應確實執行其 依第六條、第七條、第八條及前條所訂定之招攬、核保 及理賠處理制度及程序。對於其招攬、核保及理賠人員 未依規定執行業務者，保險業應按其情節輕重，予以警 告或其他適當之處置。」上開規定均僅要求保險公司應 對「業務員之招攬行為」、「招攬、核保及理賠人員未 依規定執行業務者」，應訂定獎懲辦法，或予以警告或 為其他適當之處置。惟觀諸系爭評量標準之規定(原處 分卷㈠第239頁至第246頁)，不僅就保險業務員管理規則 所明訂應予處分或懲處之違規行為，為進一步詳細規定 （例如就保險業務員管理規則第19條第1項第1款所訂「 就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不 為說明」之違規行為，於系爭評量標準即細緻化其具體 態樣為「違反告知保單權利義務」、「未向保戶說明投 資型商品『重要事項告知書』之內容」、「未善盡第一線 招攬責任、未於要保書內之『業務人員報告書』中據實報 告者」。原處分卷㈠第241頁），且就業務員管理規則所 未規範之違規行為，例如未經客戶同意代墊保險費、業 務主管未依約善盡輔導之責等，甚至是與招攬行為或執 行業務無關之行為，如於辦公場所賭博、打架、公然侮 辱主管、恐嚇或威脅公司行政人員或其他類似不當行為 ，足認有損害保險形象者，另設有「履約缺失」紀錄之 規定(原處分卷㈠第244、245頁)，「履約缺失」紀錄累 計（於一定期間內）達一定次數者，並受有不得參加年 度榮譽會最佳業務人員選拔、升級為業務主管之合約延 後生效、終止合約關係等不利處分，原告尚得隨時視實 際需要修訂系爭評量標準（系爭評量標準第4點、第5點 規定參照。原處分卷㈠第240頁）。是原告與游君等2人 間契約關係之從屬性判斷，自不能排除系爭評量標準之 相關規定。準此，原告對於游君等2人具有行使其監督 、考核、管理及懲處之權，雙方間具有從屬性關係，應 可認定。是原告上開主張，自無足採。 　　　⑶再依原告「通訊處施行辦法」第9條規定：「通訊處每週 須舉辦週會，每月舉辦主管會報一次，由通訊處經理主 持，並將會中所討論之各事項彙整後送分公司參考。」 (原處分卷㈠第383頁)；且證人即原告所屬業務員(已離 職)游尚儒於本院另案(109年度訴字第425號)亦到庭證 述：(你在原告公司擔任業務員時，有無每週固定出勤 日或是每天固定上下班時間？)每天早上週會固定要去 ，週會是公司要布達一些事情；(幾點？)有些是8點半 到9點，不一定；(原告公司有要求你每天8點半到9點要 到公司嗎？若不去的話，會被懲處嗎？)不去是不會被 懲處，但是會被主管說你這樣不來，會影響辦公室一些 行政相關費用的申請；（你上下班要打卡嗎？）沒有， 但參加早會要簽名；(不去的話會對你不利嗎？)處經理 不會實際上懲處我；(你有無每天參加晨會？)沒有等語 (本院卷㈢第293頁至第295頁）。可見，原告轄下各通訊 處均應辦理週會或晨會，並應將會中所討論之各事項彙 整後送分公司參考，核其目的，無非在於藉此布達事項 及檢討、策進業務發展，此類會議固屬自由參加之性質 ，然參加者仍必須簽到，而留有出勤紀錄；而如前所述 ，招攬保險之業績除攸關個人報酬收入數額外，亦影響 職級之升、降或調整，甚至能否持續在原告公司擔任業 務員，業務員自受到某種程度之心理強制，就此而言， 參加週會或晨會，仍屬原告支配業務員勞動力之一環， 此與承攬關係中，承攬人之勞務給付係屬於獨立勞動， 無須配合定作人辦理此類增進團體績效之會議，顯然不 同。原告主張游尚儒所述「影響辦公室一些行政相關費 用的申請」，未具體指明是何等影響，通訊處並非其工 作場所，「辦公室相關費用」與其招攬保險毫無任何關 聯。參加晨會一事，非保險業務員從事招攬勞務所必然 發生之現象等語，均無從為其有利之認定。 　　⒋原告雖主張其與游君等2人間之勞務契約，並無約定具體工 作內容、工作方法、工作時間、工作地點等，且游君等2 人之報酬亦非依工作時間計付，而係按「所招攬之保險收 受之保險費為基礎計算其報酬」，顯非勞動契約關係等語 。然按於所爭執之勞務供給關係中，如同時存在從屬性與 獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵 對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務 供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷 。雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可 為從屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之 標準，蓋隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式 複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員 職務所獨有之特徵，其他外勤工作者(例如記者)，亦因其 職務性質而無固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相 關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主 動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以 取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬 之機會，而因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保 險招攬工作，其工作時間自應有相當的彈性，此為保險招 攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標 準。再者，勞基法第2條第3款定義勞動關係下的「工資」 ，也包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得的報酬 ，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一種報酬給付方 式。因此，即使按業務員所招攬保險而收受的保險費為基 礎計算其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而獲得「按 件」給付報酬的方式幾乎相同，顯見此並非承攬契約或保 險業務員獨有的報酬給付方式，是本件原告與游君等2人 所約定之上開報酬計算方式，尚無從據為雙方間不具有勞 動契約關係之事由，原告上開主張，均無可採。至原告援 引勞基法第14條第1項第5款、勞基法施行細則第12條等規 定，主張勞基法所定按件計酬之「件」，必係雇主所提供 之工作，且按件計酬仍係以固定工作時間換算及計付報酬 ，故游君等2人與按件計酬之「得按固定工作時間換算」 的特徵完全不相容等語。然勞基法第14條第1項第5款乃係 規定雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，稽其 規範意旨，乃因工資為從事勞動者最重要的工作報酬，也 是維持生活的重要憑藉，如雇主有「對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作」之情事，將可能影響勞工生計，勞基 法爰將之列為勞工得不經預告終止契約之事由，俾使勞工 不受原契約之拘束而得以另覓其他適當之工作。是原告以 其未供給游君等2人任何工作，其等之客戶須自行開發， 而認與上開規定有所不同，容屬一己之主觀法律見解，為 本院所不採。又勞基法施行細則第12條規定：「採計件工 資之勞工所得基本工資，以每日工作八小時之生產額或工 作量換算之。」僅係就按件計酬之「基本工資」，明定其 換算方法，與本件原告與游君等2人間之勞務契約屬性之 認定無涉，原告此部分之主張，亦無可採。 　㈦原告主張被告未將其與游君等2人間之訴訟上和解、系爭陳情 書，納入原處分作成時所應衡酌之證據，違反有利不利一律 注意原則及職權調查證據、說明理由等義務等語。然而： 　　⒈按以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動 契約，仍應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人 與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷，已如前述。 因此，基於契約自由原則，原告雖可與游君等2人合意決 定勞務契約的內容，然其勞務契約之性質，則應由當事人 所約定給付義務的實質內容，依原告與游君等2人間之從 屬性程度高低加以判斷，而非當事人得以合意約定的事項 ；再者，民事法院就原告與游君等2人間勞務契約性質之 判斷，因當事人、訴訟標的、既判力客觀範圍及主觀範圍 均不相同，行政法院就原處分適法性之審查，亦不受民事 確定判決之拘束。 　　⒉經查，依原告與蔡坤緯、游尚儒分別於102年3月8日、107 年1月29日所成立之訴訟上和解（和解筆錄），均載明原 告與游君等2人（按：游君等2人於各該民事事件均為被告 ）所簽訂之系爭業代合約或系爭業務主任合約，「並非勞 動（僱傭）契約」；游君等2人不得向原告請求勞保、健 保、退休金或其他勞動法令所得主張的權利，並應撤回先 前向主管機關所為有關勞保、健保、就業保險、提繳勞退 金之申訴等語，游尚儒部分之和解筆錄尚載稱游尚儒願意 請求勞保局停止對原告之裁罰，並簽署「撤回申訴及請求 停止裁罰陳情書」（按：即系爭陳情書），以作為撤回申 訴之意思表示等語；而游尚儒向勞保局提出之系爭陳情書 則載述略以：因本人（按：即游尚儒，下同）對於與原告 間勞務契約屬性之誤解而提出有關勞退金等申訴，致貴局 （按：即勞保局）連續裁罰原告至今。因本人與原告間之 誤會已經釐清，並達成訴訟上和解，確認雙方不存在勞動 （僱傭）契約，是本人本不得向原告請求勞保、退休金或 其他勞動法令所得主張的權利，爰撤回申訴等語(本院卷㈠ 第381頁至第383頁、第385頁至第389頁)。然上開和解筆 錄乃原告與游君等2人就訴訟上所主張之權利義務互相讓 步達成合意，而為之私法上法律行為（同時亦為訴訟法上 之訴訟行為），而系爭陳情書則為游尚儒本於和解筆錄之 約定內容，而履行其向被告提出撤回申訴之義務，核均屬 私法性質，而關於原告與游君等2人間勞務契約之性質是 否屬勞動契約，涉及原告是否負有依勞退條例規定提撥勞 退金之公法上義務，俾保障勞工之退休生活，具有公益性 ，故勞務契約之定性，自非屬當事人得以合意約定之事項 ，而應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人與勞 務債權人間之從屬性程度之高低以為斷。故上開和解筆錄 （訴訟上和解固與確定判決有同一之效力）及系爭陳情書 ，對於本院實質認定原告與游君等2人間之系爭業代合約 或系爭業務主任合約之屬性，並不生拘束效力。是原告主 張被告違反有利不利一律注意原則及職權調查證據、說明 理由等義務等語，自非可採。 　 ⒊至原告另稱依前述和解契約之約定，游君等2人已於事後拋棄「請求原告提繳勞退金至個人專戶」之權利，且游君等2人早已分別在110年1月15日、105年7月30日離職，其等依勞退條例第31條第1項規定之請求權已罹於5年消滅時效，原告自不負退休金之提繳義務，原處分自欠缺目的正當性而牴觸比例原則等語。惟如前所述，原告與游君等2人成立訴訟上和解，乃屬私法上法律行為，不影響原告依勞退條例負有申報游君等2人自到職日起提撥勞退金之行政法上義務，且系爭限期改善處分是課予原告於期限內為游君等2人申報自到職日起提繳勞退金之作為義務，即使游君等2人後來已先後與原告終止合約關係，也只是發生原告應依勞退條例第18條規定，向勞保局列表申報停止提繳手續之義務，並不能解免原告應依系爭限期改善處分為游君等2人申報自到職日起提繳勞退金之公法上作為義務，亦與游君等2人是否因原告未依規定按月提繳勞退金致受有損害而本於勞退條例第31條第1項規定向原告請求損害賠償，或其損害賠償請求權是否罹於5年時效而消滅，均屬二事，是原告混淆其所負公法上義務與私法上義務的消滅時效而為上開主張，顯非可採。　　 　㈧又原告以改制前勞保局74年1月22日函、83年9月15日函、被 告95年2月15日函、105年5月13日函及勞動局102年10月18日 函等函文，主張原處分違反行政自我拘束原則等語。然查： 　　⒈改制前勞保局74年1月22日函、83年9月15日函固分別謂： 「貴公司所屬招募業務人員，如無底薪，僅係依業績多寡 支領報酬，依民法規定僅係承攬關係，並非僱傭關係，核 與勞工保險條例規定之投保要件不合，…。」(本院卷㈠第3 57頁)、「惟如雖實際從事保險業務招攬工作，按業績多 寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督（公司亦無要求 任何出勤打卡）則應視為承攬關係。」(本院卷㈣第357頁) ，惟姑不論此兩函文作成於勞退條例公布施行（94年7月1 日）前，本無從認被告於依該條例作成原處分時應受該兩 函文之拘束；且74年1月22日函僅單從業務員支領報酬之 方式判斷契約性質，絲毫未論及業務員得否自由決定勞務 給付之方式、業務員是否受所屬保險公司之指揮監督等攸 關契約定性之考量因素，失諸偏狹，核與現行勞基法第2 條第6款就勞動契約之定性應綜合判斷其「從屬性」之規 定意旨不符，被告自無從受該函文之拘束。而游君等2人 既受原告之管理監督，已如前述，則被告認定原告與游君 等2人間存有勞動契約關係，自與83年9月15日函文意旨並 無不合。是原告主張原處分違反行政自我拘束原則等語， 自有誤會。 　　⒉又綜觀被告95年2月15日函及其所本之原告95年1月25日南 壽業字第068號函、南山人壽保險股份有限公司產業工會 （下稱產業工會）95年1月25日南工字第95002號函及其附 件(本院卷㈣第359頁、第369頁至第373頁)等函文意旨，無 非係就原告所屬業務人員予以分類（⒈「已簽回意願徵詢 表表明維持與原告原簽訂之承攬及委任合約，且未向勞保 局聲明適用勞退新制者」、⒉「未簽回意願徵詢表，向勞 保局聲明適用勞退新制，但願意藉由產業工會所製發之文 件表達維持現有承攬及委任合約制度者」、⒊「非屬上述 人員且已向勞保局聲明適用勞退新制者」）並依分類結果 決定原告是否為業務人員提撥或給付退休金（上述⒈、⒉之 情形，原告不提撥或給付；⒊之情形，則由原告自94年7月 1日起按月提撥新制退休金），可見當時原告是否為業務 員提撥勞退金，並非基於契約定性而為，與被告係基於契 約屬性判斷而作成之系爭限期改善處分以及基於原告遲未 履行系爭限期改善處分而作成之原處分，有所不同；且被 告95年2月15日函係函復原告謂：「貴公司與所屬業務人 員於勞工退休金議題已達成共識，且貴公司已表明願為聲 明適用勞退新制者提撥勞工退休金，該項問題既已改善， 本局不再核處罰鍰。」等語，更足認被告係因原告願為適 用勞退新制者提撥勞退金，始不再裁罰，而非原告與「應 」（非「得」，勞退條例第8條至第9條規定參照）適用勞 退條例之業務員達成不適用勞退條例共識，被告仍得不予 裁罰，此由該函文說明欄第3點猶謂：「嗣後仍請應依規 定為『新到職勞工』、『於5年內改選勞退新制者』，向本局 申報提繳勞工退休金，以維員工權益。」等語，即可知之 。是原告執此主張原處分違反行政自我拘束原則、牴觸被 告95年2月15日函之構成要件效力等語，亦無可採。　　 　　⒊另勞動局102年10月18日函係回復原告：有關確認僱傭關係 之訴本屬民事法院職權，相關個案表示之見解，本局應遵 循辦理等語(本院卷㈠第375頁)，然該函既然是勞動局所發 文，自與被告無涉，該函文復係於系爭限期改善處分（10 1年7月5日）之後所作成，並強調該局會遵循法院於「個 案」表示之見解，原告執之以主張原處分違反行政自我拘 束原則等語，顯無足採。而被告105年5月13日函回復臺北 市南山人壽保險股份有限公司企業工會略以：原告與所屬 業務人員僱傭關係認定，長期以來均有爭議，目前民事判 決與行政法院判決見解不一，對於勞務給付型態，本局原 則上仍尊重契約自由，惟勞資雙方如有爭議，可洽詢勞工 行政主管機關或循司法途徑解決。勞保及就業保險均以僱 傭關係為前提，本局針對原告及所屬分公司申報業務人員 退保，均要求檢具僱傭關係已不存在之證明文件，例如離 職證明、終止合約書、民事法院判決、經法院核定之調解 書等，始予同意退保。如非上開列舉者，而係業務人員所 出具之聲明書，本局將視該內容審視辦理，基於尊重契約 自由原則，如雙方已非僱傭關係，則受理退保等語(本院 卷㈠第377頁至第379頁)，僅係表明關於勞務給付之型態， 「原則上」尊重契約自由，並無限縮被告職權認定契約性 質之意，游君等2人前既就申報提繳勞退金一事提出申訴 ，顯見原告與游君等2人間就契約性質已存有爭議，則被 告依職權審認後作成系爭限期改善處分，並因原告遲未改 善而陸續做成裁罰處分（含本件原處分），自無原告所指 違反行政自我拘束原則之問題。 　㈨按勞退條例第49條規定之按月處罰，係以雇主違反同條例第1 8條之違規事實持續存在為前提，而使勞保局每處罰一次即 各別構成一次違規行為，並由法律明定前後處罰之間隔及期 間，作為區隔違規行為次數之標準，且已將行為人改正所需 適當期間考量在內，符合法律明確性原則及比例原則。申言 之，雇主因勞保局依勞退條例第49條所為限期改善處分，發 生依期限完成改善之單一行政法上義務，在其完成改善前， 此違反行政法上義務之狀態持續中，並因勞保局依同條所為 罰鍰處分之送達而切斷其單一性，雇主其後如仍未完成改善 ，乃構成另一違反行政法上義務行為，即前次罰鍰處分書送 達後之持續違規行為，為下次處罰之違規事實（最高行政法 院108年4月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。從而， 雇主因未履行限期改善義務，經勞保局依勞退條例第49條之 按月處罰規定多次裁處罰鍰者，各次罰鍰處分係分就雇主之 不同行為而為處分，並不生一行為二罰的問題，且雇主對其 中特定一次罰鍰處分不服，提起撤銷訴訟時，行政法院審查 該罰鍰處分是否合乎比例原則，及勞保局裁量權之行使有無 逾越、濫用或怠惰情事，應專以為程序標的之該特定罰鍰處 分而為判斷，不得將勞保局針對雇主他次未依限改善之違規 行為所處罰鍰數額合併列入考量。本件依如事實概要欄所載 之事實，可知原告於原處分作成前，即經被告命為限期改善 及自101年7月24日起歷經數年按月裁罰，被告就原告於前次 裁罰處分送達後之違規事實，以原處分對原告分別裁處，自 屬適法。是原告主張原處分違反一行為不二罰原則、明確性 原則（原告履行該義務之最後期限不明確）、原告不可能重 回101年7月20日以前履行改善義務等語，均無可採。 　㈩就原告主張原處分已罹於裁處權時效一節，按行政罰法第27 條第1項、第2項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因三 年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法 上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該 結果發生時起算。」是行政罰裁處權時效，是自違反行政法 上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，則自該 結果發生時起算；而以不作為方式違反行政法上作為義務者 ，在作為義務消滅（或免除）前，其違法行為尚未終了，故 應自行為義務消滅（或免除）時起算其裁處權時效（最高行 政法院113年度上字第9號判決意旨參照）。本件原告因系爭 限期改善處分而發生依期限完成改善之單一行政法上義務， 在原告完成改善前，其所負為游君等2人申報自到職日起提 繳勞退金之行政法上作為義務，於其履行前並未消滅，違法 行為亦未終了（違反行政法上義務之狀態持續中），裁處權 時效自無從起算，且不因游君等2人嗣後與原告終止合約關 係（據原告所稱，游君等2人分別於110年1月15日、105年7 月30日離職）而有不同。是原告上開主張，委無可採。 　另原告主張其未為游君等2人申報提繳退休金，並無故意或過 失，且係依法令、得游君等2人承諾之行為，得阻卻違法， 原處分亦違反期待可能性原則等節，然原告於原處分作成前 ，即經被告以系爭限期改善處分命為限期改善及自101年7月 24日起歷經數年按月裁罰，原告對其負有依勞退條例第18條 規定申報游君等2人自到職日起提繳勞退金義務一事，知之 甚明，卻拒不履行，主觀上顯然具有違法之故意，原告執前 述被告74年1月22日函、83年9月15日函等函文以及其與游君 等2人成立訴訟上和解、系爭陳情書等，主張其本於信賴而 無從為游君等2人提繳退休金，自不應評價為有故意或過失 等語，自無可採。又原告與游君等2人成立訴訟上和解，乃 屬私法上法律行為，於原告依勞退條例負有申報游君等2人 自到職日起提撥勞退金之行政法上義務，不生影響，自無原 告所謂其未為游君等2人提繳勞退金，係依民法第736條、第 737條規定所為，且得援引「得被害人（相對人）承諾」之 法理而阻卻違法、原處分強令原告應為游君等2人提繳勞退 金，已違反「期待可能性」原則等語之可言。 　就原告主張被告於原處分作成前，未給予原告陳述意見一節 ，按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪 人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通 知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處 分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。 」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於 保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故 如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成， 或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對 人陳述機會者，行政程序法第103條各款乃設有除外規定， 其中第5款即規定：「行政處分所根據之事實，客觀上明白 足以確認者。」（另行政罰法第42條但書第6款亦設有類似 之規定）。如前所述，原告於原處分作成前，即經被告以系 爭限期改善處分命為限期改善及自101年7月24日起歷經數年 按月裁罰，就原告與游君等2人間是否存有勞動契約關係（ 包括原告與游君等2人成立訴訟上和解及系爭陳情書所載之 內容）之爭執，亦經原告一再於歷次裁罰中主張，是本件原 處分所依據之事實，客觀上堪認明白足以確認，被告於作成 原處分前，未予原告陳述意見之機會，核屬有據，原告上開 主張，並非可採。 綜上所述，原告主張均無足採。本件游君等2人與原告間具有 勞動契約關係，原告自負有申報提繳勞退金之行政法上義務 。原告前經被告以系爭限期改善處分命其限期改善後，屆期 仍未改善，被告依勞退條例第49條、第53條之1規定，分別 以如附表所示原處分，各處原告罰鍰10萬元，並公布原告之 單位名稱及負責人姓名，認事用法，並無違誤，訴願決定均 予以維持，亦無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決 ，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其 餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果 不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。 六、結論：本件原告之訴為無理由。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 審判長法 官　楊得君 法 官　彭康凡 法 官　李明益 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　 　　　 書記官 范煥堂 附表： 編號 裁處書 訴願決定書 1 111年3月21日保退二字第11160027201號 111年8月5日勞動法訴一字第1110007518號 2 111年4月21日保退二字第11160039141號 111年9月6日勞動法訴一字第1110009257號 3 111年5月20日保退二字第11160053351號 111年9月5日勞動法訴一字第1110011641號

2024-12-19

TPBA-111-訴-1173-20241219-1

台抗
最高法院

違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第2325號 再 抗告 人 陳柏宇 上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不 服臺灣高等法院中華民國113年10月18日撤銷第一審裁定並改定 應執行刑之裁定（113年度抗字第2110號），提起再抗告，本院 裁定如下： 主 文 再抗告駁回。 理 由 一、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以 上者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數 有期徒刑、罰金者，於各刑中之最長期、最多額以上，各刑 合併之刑期、金額以下，定其刑期、金額，但刑期部分不得 逾30年。刑法第50條、第53條、第51條第5款、第7款分別定 有明文。又法律上屬於裁量之事項，有其外部性界限及內部 性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其 範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時 　　，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界 限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有 二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定， 固屬裁量之事項，然仍應受前述外部性界限及內部性界限之 拘束。事實審法院於酌定應執行刑之量定，如未違背刑法第 51條各款或刑事訴訟法第370條第2、3項所定之方法或範圍 （即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或 整體法律秩序之理念者（即法律之內部性界限），即不得任 意指為違法或不當。 二、原裁定略以：再抗告人陳柏宇所犯如原裁定附表（下稱附表 　　）所示各罪，先後經判處附表編號1至9（附表編號2「確定 判決案號」欄所記載之案號，應更正為「111年度台上字第2 924號」，以及附表編號6「是否為得易科罰金之案件」欄之 記載，應更正為「是」）所示之刑確定。第一審依再抗告人 請求檢察官所為聲請，合併定應執行有期徒刑15年。惟考量 附表所示各罪之犯罪時間、整體犯行之應罰適當性與矯治程 度，並貫徹刑法量刑之理念規範，兼衡刑罰經濟與公平、比 例等原則，第一審裁定所定應執行刑，容有過重。因而予以 撤銷，並改定應執行有期徒刑13年4月。經核於法並無違誤 。 三、再抗告意旨僅略謂：原裁定未詳為審酌再抗告人所犯販賣毒 品、詐欺各罪之行為態樣相似等情狀，依多數犯罪責任遞減 原則，允宜酌定較低之應執行刑。原裁定所定應執行刑，仍 屬過重，請從輕更定應執行刑云云。核係對原裁定已明白說 明之事項，或定應執行刑裁量權之適法行使，徒憑己意，而 為指摘。應認本件再抗告為無理由，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 19 日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 周政達 法　官 洪于智 法　官 林婷立 法　官 蘇素娥 本件正本證明與原本無異 書記官 林君憲 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 24 日

2024-12-19

TPSM-113-台抗-2325-20241219-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 111年度訴字第970號 113年11月14日辯論終結 原 告 南山人壽保險股份有限公司 代 表 人 尹崇堯 訴訟代理人 李世宇律師 吳涵晴律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 林詩穎 陳柏宇 林志信 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 1年6月10日勞動法訴一字第1110003577號、111年6月8日勞動法 訴一字第1110005111號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下 ： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項 本件原告起訴後，被告代表人由陳琄變更為白麗真，並具狀 聲明承受訴訟(見本院卷三第11頁)，應予准許。　　 二、事實概要 　　原告經營人身保險業，訴外人游尚儒、蔡坤緯為原告之保險 業務員，經臺北市政府勞工局(下稱北市勞工局)認定原告與 訴外人2人間屬僱傭關係，均適用勞動基準法(下稱勞基法) 。惟因原告未依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第18條規定 辦理申報訴外人2人提繳勞工退休金（下稱勞退金），被告 前以民國101年7月5日保退二字第10160172751號函(下稱系 爭限期改善處分)命原告於101年7月20日前，為訴外人2人申 報提繳自到職日起之勞退金，逾期如仍未辦理，將依同條例 第49條規定予以處罰。嗣因原告屆期仍未補申報訴外人2人 提繳勞退金，經被告依勞退條例第18條、第49條規定，以10 1年7月24日保退二字第10160233801號函(下稱第一次裁罰處 分)裁處罰鍰新臺幣(下同)10萬元，然原告遲未履行系爭限 期改善處分所命為訴外人2人申報提繳自到職日起之勞退金 義務，被告乃自101年7月24日起按月裁罰原告罰鍰10萬元。 詎原告迄今仍未改善，本次被告乃依同條例第49條及第53條 之1規定，分別以111年1月21日保退二字第11160008531號裁 處書(下稱原處分一，為第115次裁罰)、同年2月21日保退二 字第11160017341號裁處書(下稱原處分二，為第116次裁罰) ，各處原告罰鍰10萬元整，並公布原告名稱及負責人姓名、 處分期日、違反條文及處分金額等資訊（下稱公布原告名稱 及負責人姓名等資訊）。原告不服，分別提起訴願，經勞動 部分別以111年6月10日勞動法訴一字第1110003577號訴願決 定(下稱訴願決定一)、111年6月8日勞動法訴一字第1110005 111號訴願決定(下稱訴願決定二)駁回，原告遂向本院提起 行政訴訟。　　 三、原告主張略以： (一)原告所為不該當處罰要件 　1.原告與訴外人2人間非勞動契約關係 　　⑴私法契約關係之內涵及類型，須依主給付義務(必要之點) 為判定，「勞務債務人提供勞務給付之時間、地點應受勞 務債權人之監督及管理」、「勞務債權人須依勞務債務人 工作時間計算、給付報酬」為勞動契約之主給付義務，若 有欠缺，即非勞動契約。又保險業務員管理規則等保險監 理法規，目的為配合金融監督管理委員會（下稱金管會） 強化對保險業務員招攬行為之行政管理要求，以確保交易 安全，係法律對所有保險業者及保險業務員之公法上義務 要求，適用於所有契約類型，應不能認係保險公司私法上 之權利或保險業務員私法上之義務，繼而作為認定是否為 勞動契約之依據，即便在勞務契約關係中約定「保險監理 法規遵循條款」，但未約定違反效果，或約定違法效果為 契約終止者，亦無從就此認定有從屬性，更不得因此將承 攬或委任契約扭曲為勞動契約關係。　 　　⑵原告與訴外人2人之契約關係中，並未具體約定訴外人2人 之工作內容、工作方法、工作時間、工作地點、得否兼職 等，訴外人2人無正常工作日或正常工作時間要求，亦無 每日固定(或最低)工作時數之約定，更未如同勞基法之勞 工有請假時數的問題。原告並未要求訴外人2人須固定出 勤，縱未出勤，也不須請假或受懲處，且原告亦未禁止訴 外人2人在外兼職，訴外人2人可依彈性洽談方式以及自我 衡量決定勞務提供之時間、地點及方式，以達成工作之目 的，顯然得以自由決定勞務給付方式，自主性極高，不具 人格從屬性。 　　⑶關於訴外人2人之報酬，原告非依工作時間所計付，而係按 所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，且須自行 負擔業務風險，若招攬不成或保戶未繳費，業務員均須承 擔無法取得佣金之風險，亦無底薪可支領，符合司法院釋 字第740號解釋所揭示「自行負擔業務風險」之要件，自 不具經濟從屬性。原告充其量只提供可銷售之保險商品， 訴外人2人須自行主動開發客戶，與勞基法所稱「按件計 酬」工資類型顯然不同，原告與訴外人2人亦不具經濟從 屬性。況且，與訴外人游尚儒及原告間簽訂之業務主任委 任合約書（下稱業務主任合約）相類似之其他業務主管合 約，已經本院106年度訴字第20號判決認為「顯較偏向委 任法律關係，與民法上僱傭法律關係相距較遠」，益見訴 外人2人與原告間應不具任何勞動從屬性。 　　⑷準此，被告辯稱訴外人2人與原告間成立勞動契約關係，所 指各項要素如原告係人身保險業而訴外人2人為原告業務 員、酬金單方制定、訴外人2人係履行與原告間之勞務契 約而對第三人為招保相關服務、訴外人2人須為原告提供 客戶保險後續服務方能獲取工資、負有提供保戶相關服務 之義務、負有訓練及指導義務、使用原告所印宣傳資料及 計劃書、遞交要保書、職務上報告、不得為他公司招保及 競業禁止、使用原告規定之名片、參加原告晨會、遵守原 告頒布之一切規章、接受作業及業績評量、原告有懲處權 、業務員之分工合作及組織層級等，均具有勞動契約從屬 性或其類型特徵，並不可採。　　　 　2.原告主觀上不具故意或過失，且具超法規阻卻違法事由及欠 缺期待可能性 　　⑴訴外人2人與原告間已就雙方之契約關係非屬勞動(僱傭)契 約關係乙節，分別於107年1月29日、102年3月8日在民事 確認勞動契約關係不存在之訴訟事件中成立訴訟上和解， 並已製作和解筆錄(下稱系爭和解契約)，訴外人2人並已 拋棄任何民事上請求權，訴外人游尚儒更於107年間提出 「撤回申訴及請求停止裁罰陳情書」(下稱系爭陳情書)。 又改制前臺閩地區勞工保險局(下稱改制前勞保局)曾以74 年1月22日勞(承)字第008278號函(下稱74年1月22日函)、 83年9月15日八三勞承字第6047255號函(下稱83年9月15日 函)通知原告，保險業務員只要無底薪、依業績多寡支領 報酬或公司亦無要求出勤打卡，即足認欠缺雇傭（勞動） 關係。原告歷來悉依改制前勞保局74年1月22日函、83年9 月15日函意旨與訴外人2人簽訂契約，且亦信賴系爭和解 契約及系爭陳情書，為履行系爭和解契約之義務，進而未 為訴外人2人提繳勞退金，自無違法之故意或過失，原處 分一、二未斟酌原告欠缺故意或過失之主觀歸責要件，違 反行政罰法第7條規定，應予撤銷。　 　　⑵原告與訴外人2人既已成立系爭和解契約，原告與訴外人2 人間已非勞動契約關係，則原告未為訴外人2人申報提繳 勞退金，實係依民法第736條、第737條規定和解之行為， 並已得訴外人2人之承諾，應已阻卻違法，原處分違反行 政罰法第11條第1項等規定及得被害人承諾得阻卻違法之 法理，應予撤銷。另原處分已逾越原告負擔行政法義務之 界限，強令原告提繳勞工退休金，顯係要求原告無視系爭 和解筆錄，已違反期待可能性原則，亦應撤銷。　　　 　3.裁罰之要件事實已消滅 　　依勞退條例第3條規定可知，勞退條例第18條所稱「雇主」 、「勞工」之定義範圍，應依勞基法第2條判斷，乃以勞務 債權人與債務人間具有勞動契約關係為其前提要件。若欠缺 勞動契約關係，即無勞退條例第18條之適用。又勞動契約本 質上是私法契約，並非公法契約，勞退金之法律關係、提繳 義務亦具私法性質，基於私法自治與契約自由原則，其契約 之成立、類型、內容、屬性，均得由雙方當事人合意決定、 確認或變更之。本件訴外人2人與原告間所締結之系爭和解 契約，意在確認雙方並非勞動契約關係，屬於「認定性之和 解」，應已溯及既往地認定訴外人2人與原告間所成立之契 約關係非勞動契約關係，行政法院及被告應受其拘束。若訴 外人2人自締約時起即不存在勞動契約關係，當然自始無勞 退條例第18條規定之適用。準此，系爭限期改善處分、先前 裁罰處分作成時之構成要件事實，早已不復存在，原處分顯 屬違法，應予撤銷。　　　 (二)系爭限期改善處分並無構成要件效力 1.系爭限期改善處分所定之改善期限為101年7月20日，故系爭 限期改善處分並非課予「無限期」之改善義務，處分中之改 善期係對處分內容所作之表示，非附款「期限」性質，其目 的是對該處分所課予之改善義務，設立明確之存在時點。是 系爭限期改善處分所揭示之改善期限屆至後，該處分已因期 限屆滿或時間經過，發生行政處分「效力了結」(即效力消 滅)之狀態，則系爭限期改善處分既已失其效力，自不生構 成要件效力。又原告於原處分作成之際，客觀上已不可能在 改善期限內履行改善義務，故被告如繼續要求原告履行改善 義務，等同要求原告於101年7月20日內為改善行為，已形同 客觀上不可能履行之義務，並非有效之行政法上義務。 2.行政處分縱發生構成要件效力，其範圍亦僅限於處分之主文 ，不及於處分之事實及理由，行政專法無特別規定，也不會 產生確認效力。系爭限期改善處分縱有構成要件效力，亦僅 限於主旨「原告於101年7月5日前應負擔為游尚儒、蔡坤緯 申報提繳勞工退休金」之義務，然系爭限期改善處分已因時 間經過消滅，自不可能發生構成要件效力。又原處分作成前 之歷次裁罰處分，其規制效力範圍僅限於主文「罰鍰10萬元 」部分，則各該處分之構成要件效力範圍，並不包括「原告 與訴外人2人為勞動契約關係」或「原告至今依法仍負擔為 訴外人2人申報提繳勞工退休金義務」等內容，縱使先前歷 次裁罰處分於理由項第4點載述「請貴單位仍依規定迅即填 寫『勞工退休金申報提繳表』……」等文字，惟此段文字並非主 文，亦無法發生構成要件效力，更不會發生確認效力。 3.行政處分發生構成要件效力拘束法院之情形，僅以處分機關 對該處分所涉事務具有「排他專屬性之職權」者為限，有關 民事契約性質與內容之論斷，最終解釋與認定職權歸屬於民 事法院，而非行政機關，故被告以行政處分認定契約屬性， 無從拘束行政法院。又觀之行政程序法第110條第3項規定文 義及立法理由，僅能認為行政處分「效力繼續存在」，而並 未言明「效力拘束範圍」，行政機關所為法規命令、行政規 則及函釋，並不拘束法院，舉重以明輕，行政機關所為行政 處分，當然也不拘束法院，更無法從行政處分效力之存在推 論出「行政處分效力拘束全部國家機關」之結論。 4.況且，依學說及實務見解，如前行政處分之合法性顯有疑義 時，亦不應承認有構成要件效力。系爭限期改善處分無非是 以臺北市政府99年2月2日府授勞二字第09930820500號函(下 稱99年2月2日函)及北市勞工局99年2月12日北市勞二字第09 910535600號函(下稱99年2月12日函)認定原告與訴外人2人 間為有勞動契約關係，但上揭函文僅在揭示勞基法上勞工之 判斷標準，且所提及之保險業務員，並不包括訴外人2人， 而訴外人2人亦係於上揭函文作成後始與原告締結業務代表 承攬合約(下稱業務代表合約)及業務主任合約，系爭限期改 善處分僅以上揭函文作為處分理由，且認定訴外人游尚儒到 職日期亦有錯誤，合法性實有疑義。另臺北市政府99年2月2 日函未以契約之主要給付即主給付義務作為判斷保險業務員 勞務契約屬性之判準，違反司法院釋字第740號解釋意旨， 亦屬違憲函釋，是系爭限期改善處分及後續裁罰處分之合法 性顯有疑義，均不應承認其構成要件效力。 (三)原處分未給予原告陳述意見之機會、未盡職權調查及說理義 務、違反有利不利事項一律注意原則、行政自我拘束原則 1.系爭和解契約與確定判決有同一效力，被告應於判斷原告與 訴外人2人是否具有勞動契約關係時，將系爭和解契約納入 調查證據之範圍，並應受該和解契約之拘束作成處分，而於 調查時更應將訴外人游尚儒於107年間所提出之系爭陳情書 納入考量，被告卻未於每次裁罰前，逐次調查原告與訴外人 2是否仍具契約關係，且未審酌「系爭和解契約」、「系爭 陳情書」、「訴外人2人並無工作時間規範」、「訴外人2人 係按所招攬保險收受之保險費計算報酬」等因素，亦未說明 棄置不論之理由，更未於原處分作成前給予原告陳述意見之 機會，未盡舉證責任即逕作成原處分裁罰原告，自已違反行 政程序法第9條、第36條、第43條、第96條第1項第2款、行 政罰法第42條等規定。 2.改制前勞保局已以74年1月22日函、83年9月15日函通知原告 ，保險業務員只要無底薪、依業績多寡支領報酬或公司亦無 要求出勤打卡，即應視為承攬關係。又被告亦曾作成95年2 月15日保退一字第09510011020號函(下稱95年2月15日函)稱 保險業務員如出具書面承認雙方非屬勞動契約關係，被告即 不再以連續處罰逼迫原告申報提繳勞退金，確認原告並無法 定義務為該函所列1萬1964名業務員提繳勞退金，已生行政 處分的構成要件效力。再者，被告105年5月13日保納行一字 第10510107010號函(下稱105年5月13日函)及臺北市政府勞 動局(下稱北市勞動局)102年10月18日北市勞動字第1023501 0100號函(下稱102年10月18日函)亦說明如有民事法院判決 、經法院核定之調解書等，以佐證僱傭關係不存在之事實， 即同意無須加入勞工保險，被告無視上開關於僱傭認定之行 政先例拘束及系爭和解契約之存在，原處分之作成牴觸95年 2月15日函之構成要件效力，並已違反行政自我拘束原則。 　　 (四)原處分違反一事不二罰及行政行為明確性原則 　　連續處罰本質上屬於行政罰，若被告歷次連續處罰就原告所 違反之行政法上義務，均認定是違反系爭限期改善處分所命 之改善義務，即有單一義務違反行為而受多次處罰之情形， 顯然違背一行為不二罰原則；若將連續處罰中，原告所違反 之行政法上義務，界定為「違反前一次處罰作成時點後之申 報提繳義務」，本次裁罰顯然不受系爭限期改善處分效力之 拘束，除改善義務履踐之最後期限不明確，有違行政程序法 第5條所定行政行為明確性原則外，且因此改善義務並無任 何限期改善處分所規制，亦不合於勞退條例第49條「屆期未 改善」始能處罰之要件。蓋勞退條例第49條所採「限期改善 ＋連續處罰」之裁罰規範中，被告針對原告未於101年7月20 日前為訴外人2人提繳勞退金乙事，自101年7月24日起連續 裁罰至今，不論是原處分或各次連續裁罰處分，除系爭限期 改善處分外，被告均未於各次裁罰處分前，以任何處分命原 告應限定於一定期限前踐履改善義務，而僅係不斷連續作成 裁處罰鍰10萬元之處分，並未合致於勞退條例第49條之連續 處罰要件，亦違反一行為不二罰原則。 (五)原處分違反比例原則 　 勞退條例之立法目的係保障勞工於私法契約關係中之勞退金 債權之存在與實現，基於私法自治與契約自由原則，當勞務 債務人未與勞務債權人締結勞動契約關係，或「事後」拋棄 基於勞動契約關係所生之權利者，則勞務債務人之勞退金權 利從未存在或有效，基於勞退條例所規定之行政處分，將因 所追求之行政目的自始喪失，欠缺目的正當性。又原告與訴 外人2人早已藉由系爭和解筆錄，約定訴外人2人不得向原告 請求勞保、健保、退休金或其他依勞動法令所得主張之權利 ，應認訴外人2人早已事後、終局拋棄請求原告提繳勞退金 之權利，基於權利義務之相對性，原告自不負擔退休金之提 繳義務。況訴外人2人每月請求資方提繳勞退金之權利，依 勞退條例第31條、民法第126條規定，已罹於5年消滅時效， 無從向原告請求任何退休金之提繳。被告若仍繼續要求原告 提繳勞退金，無異使原告迫於已累積上千萬之高額裁罰壓力 而履行「不存在之勞退金提繳義務」，最終只是讓原告另以 民事訴訟向訴外人2人請求不當得利而已，益見原處分一、 二實難以達成保障訴外人2人權益之目的。是原處分所欲追 求之行政目的(確保勞工能獲得對申報提繳退休金之請求權) 已然欠缺，原處分已欠缺目的正當性，裁罰手段當然無助於 達到勞退條例第6條、第8條、第16條、第18條、第49條等規 定之立法目的，亦不具適當性，有違比例原則。再者，被告 近十年來為使原告履行替訴外人2人申報提繳勞工退休金之 義務，已連續裁罰高達1160萬元之罰鍰，高於原告所須為訴 外人2人申報提繳之勞工退休金僅8萬9354元近130倍，兩者 顯然已失均衡，益見原處分一、二有違比例原則。 (六)原處分已罹於裁處權時效 　 依勞退條例第49條及實務見解可知，限期改善處分後續之連 續處罰，其裁處權時效應自限期改善處分所命改善期限終了 時起算，逾3年即不得再加以裁罰。又違反行政法上不作為 義務之違法行為，裁處權時效應自作為義務消滅時起算，故 依勞退條例第18條規定，雇主既應於勞工離職之日起7日內 ，辦理停止提繳手續，可見雇主為勞工辦理提繳勞退金之義 務應於勞工離職之日起7日內即已消滅，是裁處權時效自應 從「勞工離職之日起7日內」起算。本件訴外人2人已分別於 100年7月31日、105年1月16日與原告終止合約，原告違反行 政法上義務之行為亦應自訴外人2人離職後7日終了，則原處 分一、二作成，均已超過3年裁處權時效，自有違誤。　 (七)聲明：訴願決定一、訴願決定二及原處分一、原處分二均撤 銷。 　　 四、被告答辯則以： (一)原告與訴外人2人間為勞動契約關係 　1.有關勞動契約之判斷，依最高行政法院108年度上字第954號 判決意旨，保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬 勞務契約，是否為勞動契約，應視勞務債務人(保險業務員) 得否自由決定勞務給付方式(包含工作時間)並自行負擔業務 風險為斷，故保險業務員勞動契約之認定，應依勞務債務人 與勞務債權人間從屬性高低為判斷。 　2.依原告公司登記資料顯示，原告係以「人身保險業」為主要 營業活動，訴外人2人係受原告僱用從事保險業務招攬工作 ，足見訴外人2人係為原告經濟利益為活動，具經濟上從屬 性。雖訴外人2人招攬保險之收入視其招攬件數而定，惟此 如同勞基法第2條第3款之「按件計酬」之勞務對價，訴外人 2人仍是從事勞動契約約定之工作。又觀之訴外人2人與原告 間所簽訂之承業務代表合約書及附屬約定事項內容，訴外人 2人對於薪資幾無決定權限及議價空間，必須單方聽從原告 變更之薪資條件內容，且須依原告指示方式提供勞務及製作 職務上報告，亦須遵守原告頒布一切規章及接受原告評量， 就評量標準更無商議權限，顯然具有人格上從屬性。另依原 告所訂「通訊處施行辦法」，原告所屬保險業務員相關辦公 設備、所需日常行政費用、聯誼、訓練費用，均由原告購置 與支付，並由內勤人員負責行政雜務，並受原告通訊處經理 指揮監督，可使用之辦公設備、辦公室坪數、行政助理，亦 是依原告所訂標準配置，可見原告與所屬保險業務員間具有 組織上從屬性。綜上，訴外人2人與原告間具強烈從屬性， 並聽從原告指示為原告之營業目的從事招攬保險業務，已納 入原告組織體系，自屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約關 係。 　3.此外，觀之業務代表合約書第1條第2項、該合約書之附屬約 定事項第3條第1項、第9條、第11條、第15條第5項、原告訂 定之業務人員履約作業評量標準、該合約之評量標準等規定 及原告官網之組織層級架構均顯示，原告對訴外人2人之管 理監督，實質上多項均非保險業務員管理規則所載內容，亦 早已逾越保險業務員管理規則之範疇。臺北市政府及北市勞 工局前已經認定原告與所屬業務員間為勞動契約關係，訴外 人2人均為原告所屬業務員，而原告在制度上將業務員區分 為不同層級，各層級業務員合約書均為制式內容，遵守之規 定亦相同，在此情形下，被告認原告與訴外人2人間為勞動 契約關係而應申報提繳勞退金，應合於一般論理及經驗法則 ，益見原告與訴外人2人間確屬勞基法第2條第6款規定之勞 動契約關係。 (二)系爭限期改善處分已生構成要件效力，且原處分合於比例原 則、具期待可能性，亦未逾裁處權時效 　1.被告前已依勞退條例第18條規定，以系爭限期改善處分通知 原告應於101年7月20日前為訴外人2人申報提繳勞退金，惟 原告逾期仍未申報提繳，亦未對系爭限期改善處分提起行政 爭訟，在系爭限期改善處分未經撤銷前，應認具構成要件效 力，後行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基 礎，且後行政處分之受訴行政法院，並不能審查前行政處分 之合法性，更不容原告於本件訴訟中再爭執此勞動契約關係 及遵期改善作為義務之存在。是以，原告主張其與訴外人2 人間非屬勞動契約關係，被告對其裁處不合法，均無理由。 　2.被告早於101年7月5日即已作成系爭限期改善處分，但原告 迄至原處分一、二作成時，仍未為訴外人2人申報提繳勞退 金，違反行政作為義務之可歸責程度甚鉅，且原告前已遭11 4次裁罰(本件為第115次及第116次裁罰)，第1次至第67次裁 罰原告均未提起行政救濟而告確定，就同屬原告其他業務員 之契約定性，亦已經多次行政訴訟確認應為勞動契約最高行 政法院更在多則判決中肯認原告應為所屬業務員辦理到職申 報提繳勞退金，原告卻仍拒絕履行申報義務，更可見其應受 責難程度甚鉅。參酌原告資本額高達1500億元，企業規模龐 大，非屬小型公司，經依行政罰法第18條第1項規定，綜合 審酌原告之可歸責程度與企業規模等因素，被告以原處分一 、二分別裁處原告10萬元，非屬對原告權益損害過重之處分 ，且具必要性。又勞退條例第49條既明定應按月處罰至改正 為止，立法理由並指出本條係規範對於雇主違反應限期辦理 提繳手續之處罰，顯見立法者在制定本條規定時，已考量「 按月處罰至改正為止」之手段，係有助於督促雇主依法為所 涉勞工履行列表申報義務目的之達成，而具適當性，是原處 分一、二並未違反比例原則。 　3.原告既與訴外人2人為勞動契約關係，且不得藉由事後和解 之方式變更取代締約時之意思，原告即負有主動申報提繳之 義務，依原告之公司規模及資力，更不會使原告陷於客觀上 特別艱難之處境，亦不生令原告陷入法律上遭究責、義務衝 突或法律上不利益地位之窘境，故被告命原告為訴外人2人 辦理到職申報提繳勞退金手續，有期待可能性。又原告迄未 申報提繳訴外人2人在職期間之勞退金，其行為義務即尚未 消滅，難謂原處分逾裁處權時效，既係具期待可能性且未逾 裁處權時效，應屬合法。至於原告雖援引本院111年度訴字 第91號判決以佐證原處分不具期待可能性之主張，但該案乃 涉及勞基法第59條職業災害補償請求權，與本件基礎事實不 同，尚難比附援引。　　 (三)原告所為已該當處罰構成要件，且不得以其已與訴外人2人 民事和解為由指摘原處分一、二違法 　1.被告係以原告違反勞退條例第18條規定，未為所屬勞工辦理 開始或停止提繳之手續，經通知限期改善而未改善，依同條 例第49條規定裁罰，故本件主要應係涉及原告所屬業務員是 否為勞工、契約關係是否屬勞動契約之爭議，只要勞工確有 實際到職，原告為辦理申報提繳手續，即該當裁罰構成要件 。如原告已辦理列表申報自到職日起之提繳手續，但申報月 提繳工資不實，此則係另外涉及違反勞退條例第15條第3項 規定及被告能否竟為更正或調整月提繳工資等問題，與本案 無關。又勞退條例、勞工保險條例等規定均採雇主申報制度 ，於雇主未履行勞退條例第18條，經令限期改善而未改善情 形，被告僅能依勞退條例第49條規定為裁罰，尚不得由被告 代為辦理及繕具繳款單逕命原告繳納。　　 　2.勞退條例第6條第2項禁止雇主另訂退休金制度取代其提繳義 務，可見提繳勞退金為雇主法定義務，如有其他約定違反此 強行規定，應屬無效。本院109年度訴字第425號判決更已指 明，訴外人2人與原告之民事和解筆錄，並不拘束原告身為 雇主所應負為勞工申報提繳勞退金之行政法上義務，難以排 除勞退條例之適用。又行政法院與民事法院各自有審判權限 ，故關於事實之認定亦得各本其調查所得之訴訟資料，分別 作不同之認定，不受民事和解結果之拘束。原告應為訴外人 2人提繳勞退金，所涉及者非僅勞工個人，而係攸關國家整 體勞工政策及國家退休金制度之穩定與健全發展。勞退條例 第6條明揭雇主為勞工提繳勞退金乃法定義務，自不容原告 以民事和解，排除勞退條例之適用。遑論原告是要求所屬業 務員無條件放棄勞退金請領權益，更為法所不許。故原告稱 其已與訴外人2人達成民事上和解，行政法院即應撤銷原處 分之主張，並不可採。 (四)聲明：原告之訴駁回。 五、本件前提事實及爭點 　　如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有原告公司基 本資料(見本院卷一第29至32頁)、訴外人2人業務代表承攬 合約書、業務主任承攬合約書(見本院卷一第93至122頁)、 臺北市政府99年2月2日函(見原處分卷一第153頁)、北市勞 工局99年2月12日函(見原處分卷一第157至160頁)、系爭限 期改善處分(見原處分卷一第1至2頁)、第一次裁罰處分(見 原處分卷一第3至4頁)、原處分一、二及訴願決定一、二影 本各1份(見本院卷一第49至52頁、第53至76頁)在卷可佐， 堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本 件爭點應為： (一)原告與訴外人2人間之契約關係，是否屬勞動契約？ (二)被告作成原處分一、二，是否適法有據？ 六、本院之判斷 (一)本件應適用之法令及法理說明 1.按勞退條例第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為 勞動部；在直轄市為直轄市政府；……。」第5條規定：「勞 工退休金之收支、保管、滯納金之加徵及罰鍰處分等業務， 由中央主管機關委任勞動部勞工保險局辦理之。」行政程序 法第15條規定：「(第1項)行政機關得依法規將其權限之一 部分，委任所屬下級機關執行之。(第3項)前二項情形，應 將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新 聞紙。」而改制前行政院勞工委員會已以94年5月4日勞動4 字第0940014490號公告：「依據：勞工退休金條例第五條、 ……公告事項：勞工退休金條例第六章罰責部分……第四十九條 ……有關滯納金之加徵、罰鍰處分及移送行政執行等業務，委 任勞工保險局以該局名義辦理之（見原處分卷三第105頁） 。」是被告自有依勞退條例第49條規定，作成原處分一、二 之權限，合先敘明。 2.次按，國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保 護勞工之法律，實施保護勞工之政策，憲法第153條第1項定 有明文，勞退條例即係國家為實現此一基本國策所制定之法 律。勞退條例第1條規定：「為增進勞工退休生活保障，加 強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。勞工退 休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法 律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業 單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞基法第二條 規定。」6條規定：「(第1項)雇主應為適用本條例之勞工， 按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶 。(第2項)除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之 勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。」第7 條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法 之下列人員，……：一、本國籍勞工。」第9條第1項、第3項 第1款規定：「(第1項)雇主應自本條例公布後至施行前一日 之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休 金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本 條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。……(第3 項)雇主應為適用本條例之退休金制度之勞工，依下列規定 向勞保局辦理提繳手續：一、依第一項規定選擇適用者，應 於本條例施行後十五日內申報。……」第16條規定：「勞工退 休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。但選擇自本條例 施行之日起適用本條例之退休金制度者，其提繳自選擇適用 本條例之退休金制度之日起至離職當日止。」第18條規定： 「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起七日內，列 表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」第49條規定： 「雇主違反……第十八條……規定，未辦理申報提繳、停繳手續 、置備名冊或保存文件，經限期改善，屆期未改善者，處新 臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。 」第53條之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保 局處以罰鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之 名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；受委 託運用勞工退休基金之機構經依第四十五條規定處以罰鍰者 ，亦同。」準此，雇主應為適用勞退條例之勞工，自其到職 之日起按月提繳勞退金，其目的乃係對於勞工退休後之生存 安養予以保障，故如雇主未依規定辦理申報提繳手續，經主 管機關限期改善，而屆期未改善者，主管機關即得裁處罰鍰 及公布事業單位名稱、負責人姓名等資訊。又為督促雇主依 期改善，如處分書送達後，雇主仍未遵期完成改善，主管機 關得按月連續處罰(最高行政法院108年4月份第2次庭長法官 聯席會議決議意旨參照)。至勞退條例第7條第2項第2款所規 定之「自營作業者」及「不適用勞動基準法之勞工」則屬自 願依該條例提繳，並不具強制性。從而，本件原告應否負勞 退條例所定提繳勞退金之行政法上義務，即以訴外人2人是 否為該條例所稱「勞工」為斷。 3.司法院釋字第740號解釋文闡述：「保險業務員與其所屬保 險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2 條第6款(按：指修正前)所稱勞動契約，應視勞務債務人(保 險業務員)得否自由決定勞務給付之方式(包含工作時間)， 並自行負擔業務風險(例如按所招攬之保險收受之保險費為 基礎計算其報酬)以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為 認定依據。」解釋理由書以：「勞動契約之主要給付，在於 勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約 ，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實 客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性(或 稱人格從屬性)有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督 關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一(按 ：指修正前勞基法第2條第6款規定所稱勞動契約)」、「關 於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之 勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自 由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約 類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整 體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務 債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得 否自由決定勞務給付之方式(包含工作時間)，並自行負擔業 務風險(例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報 酬)以為斷」、「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保 險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如 保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間 得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求 ，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性 程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約」等理由，可 見以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所稱勞動契約 ，仍應就個案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務 人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之 高低，大法官則舉「與人的從屬性(或稱人格從屬性)有關勞 務給付時間、地點或專業之指揮監督關係」及「是否負擔業 務風險」為例，故從屬性之認定，仍應整體觀察勞務給付過 程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人(保險業務員)得否自 由決定勞務給付之方式(包含工作時間)」、「自行負擔業務 風險(例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬) 」2項指標。至於保險業務員如得自由決定工作時間、勞務 活動且無底薪及一定業績之要求等面向，只是可以憑此等因 素認為「從屬性程度不高」，而難認屬於勞動契約，非謂保 險招攬勞務契約性質之判斷，只能由前述因素認定，或只要 保險業務員得自由決定工作時間、勞務活動且無底薪及一定 業績之要求，無待探求勞務給付過程之其他特徵，即一律認 為不是勞動契約。可見司法院釋字第740號解釋認為保險業 務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為 勞動契約，必須視個案事實及整體契約而定，並未推翻行政 法院歷年來就保險業務員從事保險招攬業務而訂立之勞務契 約性質認定為勞動契約之見解。 4.司法院釋字740號解釋理由書雖謂：「保險業務員管理規則 係依保險法第177條規定訂定，目的在於強化對保險業務員 從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬 業務員之勞務給付型態應為僱傭關係……。該規則既係保險法 主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命 令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞 務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為 保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依 據」等語，然此僅係重申保險業務員與其所屬保險公司所簽 訂之保險招攬勞務契約是否為勞動契約，必須視個案事實及 整體契約而定之旨。蓋性質為公法管制規範之保險業務員管 理規則，固不得直接作為保險業務員與其所屬保險公司間是 否構成勞動契約之認定依據，但如保險公司為執行保險業務 員管理規則所課予的公法上義務，而將相關規範納入契約( 包含工作規則)，或在契約中更進一步為詳細約定，則保險 業務員是否具有從屬性之判斷，自不能排除該契約約定之檢 視。換言之，公法上之管制規範既已轉化為保險業務員及保 險公司間契約上權利義務規範，該契約內容仍應列為勞動從 屬性的判斷因素之一，而就個案事實、整體契約內容及勞務 給付之實際運作綜合判斷之。 5.108年5月15日修正公布之勞基法第2條第6款規定：「本法用 詞，定義如下：……。六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有 從屬性之契約。」即較修正前規定增列「而具有從屬性」等 文字，已明文指出勞動契約之特徵在其從屬性。參以勞退條 例施行細則第4條之2規定，自營作業者，則指「自己經營或 合夥經營事業」或「獨立從事勞動或技藝工作」，並獲致報 酬，且未僱用有酬人員幫同工作者，屬自行承擔業務風險之 人，是具有從屬性特徵之勞務提供者，應定性為勞工。至民 法規定之承攬契約，乃承攬人有為定作人完成約定工作之給 付義務，且其報酬請求權，以完成契約約定之一定結果為前 提(民法第490條第1項參照)，乃是獨立完成一定之工作，不 受定作人之指揮監督，與勞動契約關係係立基於從屬性，勞 工應受雇主指揮監督之情，有所不同；且勞動契約與承攬契 約固均有指示權存在，然前者指示權之特徵，在於決定「勞 務給付之具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非 自始確定；而承攬契約之指示權僅得於契約所定之「一定之 工作」範圍內，具體化已約定之勞務給付內容。雇主對於勞 工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務人是否 必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，係屬勞動契約之類 型必要特徵。勞務提供內容，有時會兼具從屬性與獨立性， 此時應自整體勞務供給關係具有重要性(如主給付義務)之部 分加以觀察，基於保護勞工之立場，只要當事人的法律關係 中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨 立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係，而不應解為勞動 保護甚少之自營工作者或承攬人(最高行政法院108年度上字 第954號判決意旨參照)。 　6.所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定 或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行 為(行政程序法第92條第1項規定參照)。又限期改善或補辦 手續，在性質上並非對於行為人所為之制裁，而係主管機關 為防止危害繼續或擴大，命處分相對人除去違法狀態，係課 予處分相對人一定之作為義務，本質上為單純之負擔處分( 最高行政法院104年度判字第121號判決意旨參照)。另行政 處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤 銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在(行政程 序法第110條第3項參照)。而一有效之行政處分，原處分機 關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，均應 尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，此即所謂「行政處 分之構成要件效力」。因而有效行政處分(前行政處分)之存 在及內容，成為作成他行政處分(後行政處分)之前提要件時 ，前行政處分作成後，後行政處分應以前行政處分為其構成 要件作為決定之基礎，後行政處分成為行政訴訟之訴訟對象 時，由於前行政處分並非訴訟對象，後行政處分之受訴行政 法院，並不能審查前行政處分之合法性，前行政處分之合法 性應由以前行政處分為程序對象或訴訟對象之訴願機關或行 政法院審查之(最高行政法院100年度判字第1118號判決、10 7年度判字第712號判決、109年度判字第374號判決、110年 度上字第100號判決意旨參照)。 (二)原告與訴外人2人間之契約關係屬勞動契約 　1.查原告公司之職稱層級制度，分別為新進業務人員(業務代 表)、業務主任、業務襄理、區經理、通訊處經理、總監。 等情，有原告公司網頁列印資料1份在卷可憑(見原處分卷一 第332頁)。又觀之原告與訴外人游尚儒訂立之業務代表合約 (見本院卷一第93至104頁)、業務主任合約(見本院卷一第10 5至109頁)，以及原告與訴外人蔡坤緯所締結之業務代表合 約(見本院卷一第111至122頁)，訴外人游尚儒自99年4月1日 起為原告所屬保險業務員，及自99年9月6日起併為原告所屬 業務主任，訴外人蔡坤緯則自98年2月13日起為原告所屬保 險業務員。而依訴外人游尚儒業務主任合約第7條第1款規定 ：「本合約之簽訂取代公司與業務主任間先前所簽署之各項 業務合約書，但先前所簽之業務代表合約不在此限，應為繼 續有效至其期間屆滿為止。」可見業務主任雖為原告之業務 主管，但同時具有業務代表之身分，故業務代表合約仍為原 告所屬各層級職稱業務員之基礎契約內容，縱訴外人游尚儒 有職級調整，仍為原告所屬保險業務員，對其勞務契約之定 性判斷，不生影響。從而，各該保險業務員合約是否具有勞 動契約性質，得否適用勞基法、勞退條例，自應合併予以觀 察，不得切割予以分別適用。另上揭合約名稱雖有「承攬」 、「委任」等文字，惟契約之性質究為僱傭、委任或承攬， 應依契約之實質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。 　2.就訴外人2人與原告間報酬給付方式及職級調整而言： 　⑴依訴外人2人業務代表合約第1條、第2條及附件業務津貼及 獎金表之內容以觀(見本院卷一第93頁、第99至104頁)， 訴外人2人乃係以保險招攬服務為彼等主要業務內容，於 成功招攬保險、交付客戶所簽署之要保書及首期保費、獲 得原告同意承保並送交保險單給要保人簽收後，原告即以 實付保險費之數額為基礎，計付一定比例佣金(即第一保 單年度業務津貼)；對經保險業務員招攬保險而與原告訂 立保險契約之第三人(下稱業務代表服務對象)提供其所要 求之與保險契約有關之各項服務，保險業務員並得領取第 二保單年度以後之服務津貼及續保年度之服務津貼(即續 年度服務津貼)；倘第一保單年度業務津貼達一定額度， 即發給依該額度一定比率之年終業績獎金。復觀之訴外人 游尚儒業務主任合約所附津貼及獎金表所載(見本院卷一 第107至108頁)，業務主任及其轄屬業務代表每月所招攬 並承保之第一保單年度業務津貼之總額達一定金額給付業 務主任單位津貼、業績獎金(含每月業績獎金及超額業績 獎金)，引薦新進業務代表於其屬下作業給付增員獎金， 轄屬業務代表升級為業務主任於一定條件下核發升級津貼 。　　 　⑵參以訴外人2人業務代表合約中附屬約定事項第22條第2款 及附表評量標準等內容(見本院卷一第97至98頁、第115至 116頁)，若保險業務代表在簽訂合約後第1年內連續90日 ，或簽約後第2年起連續90日，未能為原告招攬加權首年 度保費(AFYP)達一定金額之保單、新契約保件達一定件數 者，原告得隨時終止合約。而訴外人游尚儒業務主任合約 第4條第3項及附表評量標準等內容，亦有約定業務主任應 依其級別達到業績評量標準之要求，若在一定期間內，直 轄單位之第一保單年度業務津貼(FYC)未達一定金額，將 直接終止業務主任B之業務主任合約；而業務主任A會先調 整為業務主任B，經職務調整後，如仍未達評量條件，則 終止業務主任合約。 　⑶依訴外人游尚儒業務主任合約第2條規定(見本院卷一第105 頁)，業務主任負有為原告引薦或招募保險業務員，以促 使其與原告簽訂業務代表合約書，並對業務代表提供保險 招攬技術之訓練與指導(第1款)；輔導及指導其直接轄屬 業務主管，以及原告委請輔導或指導之其他業務主管(第2 款)；轄屬業務主管與原告間合約關係終止時，對該轄屬 業務主管之下之業務主管及其指導之業務代表應接續輔導 及提供訓練與指導(第3款)；對自己或其轄屬業務代表所 招攬，而經原告同意承保之保單持有人提供服務，並對原 告委請處理之其他保單持有人提供相同之服務(第4款)； 轄屬業務代表或業務主管與原告終止合約關係時，對其等 所招攬或經辦之保單之持有人持續提供服務(第5款前段) 。 　⑷綜上可知，訴外人2人於原告任職期間之職級升、降及報酬 (獎金或津貼)多寡，招攬保險之業績乃是最重要之因素， 一旦達成業績標準，低職級業務員得以晉升至上一職級業 務員(主管)；反之，若未達業績標準，則將遭到原告調整 或終止該職級合約；且業務主管對於所轄業務代表、業務 主管或所轄業務主管轄下之業務代表，負有訓練、指導、 輔導等義務，以增進招攬保險之知能及招攬技術，俾對整 體業績有所助益；而業務主管之報酬，亦與其所轄業務代 表、業務主管或所轄業務主管轄下之業務代表之招攬業績 產生連動關係，原告乃係透過提供不特定數額(計支標準 雖然固定，但金額會隨著招攬業績多寡而有所不同)，甚 至可達高額津貼或獎金之方式，加諸彼等指導、訓練、輔 導低職級業務員等義務，並以調整職級、終止合約之手段 ，強調實際招攬之業績效率，驅使業務員必須致力爭取招 攬業績，配合團體績效，獲取報酬及續任業務員職務，實 現原告追求利潤最大化之目的。足見訴外人2人任職期間 乃係為原告之經營目的而招攬保險，彼等工作內容係屬為 雇主勞動，具有從屬性。 　3.就雇主之指揮監督而言： 　⑴依上開訴外人2人業務代表合約第1條及附屬約定事項第1條 、第3條、第11條、第15條、第22條等規定(見本院卷一第 93至97頁、第111至115頁)，保險業務員於從事保險招攬 服務時，應依原告指示完成培訓(附屬約定事項第1條)， 且業務員辦理招攬服務之內容尚包括「其他經原告委託提 供之相關服務」(合約第1條第1款第6目)；保險業務員雖 有權收取客戶遞交之要保書並應及時轉交原告，然保險業 務員應遵守原告就此類事項所頒布之「任何規章」(附屬 約定事項第3條第1款)；為確保保險業務員辦理完成之招 攬服務之品質，原告得要求保險業務員提出「相關」之保 險招攬服務報告(附屬約定事項第11條)，且保險業務員名 片格式及其印製須符合原告之統一規定，保險業務員不得 擅自印製或使用不符合原告格式之名片(附屬約定事項第1 5條第1項第5款)，保險業務員如違反前述合約或附屬約定 事項之約定，原告並得隨時終止合約(附屬約定事項第22 條第6款)，可見訴外人2人於任職期間從事保險招攬服務 時，有表彰為原告從事保險招攬業務之外觀，且彼等勞務 給付之具體詳細內容，並非自始確定，於勞務提供過程中 ，尚可能經由原告頒布規章或其他指示方得進一步具體確 定；另於勞務給付過程中，包括名片印製、提出招攬服務 報告等，尚須受原告規範，具有雇主指示權之特徵。再就 主管職部分，依訴外人游尚儒業務主任合約第2條之規定 ，業務主任為原告處理之事務項目，除了前揭所指第1款 至5款之事務外，於第7款另訂有「其他經公司委任處理之 事項」，屬空白指令，非於勞務提供契約合意之初即予特 定，若有違反原告指令，原告得隨時終止合約，則無論是 業務代表或主管職級，均要求服從雇主指示，是原告對於 訴外人2人任職期間勞務提供過程之指揮監督，至為灼然 ，其具有從屬性，應屬無疑。 　⑵原告雖謂倘以保險監理規範要求保險業務員招攬行為等事 項認定為勞動契約關係，無異扭曲承攬或委任契約云云。 然金管會訂定之保險業務員管理規則，係因保險業務員招 攬保險亂象叢生，侵害保戶權益，引發許多保險消費糾紛 ，故為保戶權益，遂以高度行政管制及監理手段，就保險 業務員招攬業務之行為加以規範，以提升保險業務員專業 水平，強化保險公司企業責任，並歷經多次修正，於現行 業務員管理規則就保險業務員之取得要件及登錄、教育訓 練、招攬行為、獎懲事項予以規範，並經雇主實踐結果， 亦會有維護雇主企業形象、提升保險業務員忠誠義務之情 形。再者，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理之要求 ，同時在勞務給付關係中，透過明文化之契約條款、工作 規則，或事實上具體指令、懲戒及制裁權限之強度與密度 ，實際亦會提高保險業務員之從屬性，故雇主為遵守保險 業務員管理規則，訂定之契約內容、工作規則及實際指揮 監督之結果，既已將相關規範納入契約(包含工作規則)， 或在契約中更進一步為詳細約定，仍可能因此定性為勞動 契約，影響勞務給付之認定。復觀諸105年4月6日修正之 保險業務員管理規則第16條第1項係規定：「業務員從事 保險招攬所用之文宣、廣告、簡介、商品說明書及建議書 等文書，應標明所屬公司之名稱，所屬公司為代理人、經 紀人或銀行者並應標明往來保險業名稱，並不得假借其他 名義、方式為保險之招攬」(類似內容於98年5月27日修正 時即存在)，僅係要求保險業務員使用之文件要標明所屬 公司而已，但原告尚進一步於訴外人2人之業務代表合約 附屬約定事項中約定「名片」之印製與其格式要求(見本 院卷一第96頁、第114頁)，可認訴外人2人亦有為雇主即 原告從事保險招攬業務之從屬性特徵。況除業務員管理規 則之框架性規範外，原告更要求訴外人2人遵行公司頒布 之任何規章，使原告對其等招攬保險行為之指令內容更加 廣泛，已難謂無從屬性。　　 　⑶關於工作地點與時間之限制，原告98年6月18日發布之通訊 處施行辦法第9條明定(見原處分卷一第307頁)：「通訊處 每週須舉辦週會，每月舉辦主管會報一次，由通訊處經理 主持，並將會中所討論之各事項彙整後送分公司參考。」 而證人游尚儒於本院109年度訴字第425號勞退條例事件中 亦到庭證述：我在原告擔任業務員時，週會固定要去，週 會是公司要布達一些事情，週會有些是8點半到9點，時間 不一定，不去是不會被懲處，但是會被主管說你這樣不來 ，會影響辦公室一些行政相關費用的申請，而我上下班雖 不用打卡，但參加早會要簽名等語(見原處分卷一第287至 288頁)。可見原告轄下各通訊處均應辦理週會或晨會，目 的在藉此布達原告政策及檢討、策進業務發展，且各通訊 處亦須將週會所討論之事項陳報給原告分公司知悉，而訴 外人游尚儒更證稱週會參加者仍須簽到，留有出勤紀錄， 且主管亦明示未參加者將影響辦公室事務運作。又招攬保 險之業績攸關個人報酬收入數額，亦影響職級之升、降或 調整，甚至決定能否持續在原告擔任保險業務員，業如前 述，此與承攬關係中，承攬人之工作給付係屬於獨立，無 須配合定作人辦理此類增進團體績效之會議，亦無須將此 類增進團體績效會議之結論陳報給定作人，顯然不同。　 　　 　⑷關於考核、訓練與懲罰，依訴外人2人業務代表合約中附屬 約定事項(見本院卷一第95至97頁、第113至115頁)，第1 條規定業務代表必須依原告指示完成培訓，否則不得辦理 保險業務招攬及服務；第11條規定原告得要求業務代表提 出相關之保險招攬服務報告；第22條規定如不符合附表評 量標準所示之業績要求，原告得終止合約；又訴外人游尚 儒業務主任合約第4條第1項則規定(見本院卷一第105頁) ，業務主任不得有損害原告利益、破壞原告信譽之情事。 是原告對訴外人2人任職期間之考核及訓練，結合前開對 業績之要求、空泛之指令權限，再搭配以隨時得終止契約 之契約約款，均足認係具有從屬性之勞務給付。復依原告 前開所指示培訓及評量等教育訓練及考核內容，實已將保 險業務員管理規則具體化並納入與業務員間之勞務給付契 約條款，成為工作規則，並形成勞動契約之權利義務內容 ，依前述說明，非不得作為認定為勞動契約之依據。又保 險業務員管理規則第19條明文條列各項違規情事，要求業 務員所屬公司應按其情節輕重，予以3個月以上1年以下停 止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分，而金管會尚訂有 「業務員所屬公司依保險業務員管理規則第19條第1項懲 處登錄之參考標準暨保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參 考表」，中華民國人壽保險商業同業公會(下稱壽險公會) 於99年4月7日訂定(嗣經3次修正)「業務員所屬公司依保 險業務員管理規則第19條第1項懲處登錄之參考標準」，原 告亦訂定「南山人壽保險股份有限公司業務人員履約作業 評量標準」(見原處分卷一第161至168頁，下稱系爭評量 標準)及「業務人員管理規定」(見原處分卷一第127至128 頁)，分別就保險業務員之各種違規行為態樣規定相應之 處理方式，可見原告確實對所屬業務人員之招攬行為加以 管理，並按其違規行為情節輕重予以停止招攬行為，甚可 撤銷其保險業務員登錄。觀之系爭評量標準第5點規定： 「本標準自00年0月0日起生效適用，且公司得隨時依相關 法令修正或視實際需要，適時修訂本標準，以求適法並適 時提昇業務人員履約作業品質。」及原告業務人員管理規 定第21點亦規定：「本公司得視實際情形修正本管理規定 。」足見原告保有單方修訂規則之權利，就前開懲處參考 標準所訂態樣外之行為，行使其監督、考核、管理及懲罰 權。從而，原告對訴外人2人任職期間在考核、訓練、懲 罰方面之指揮監督，均不止侷限保險業務員管理規則明列 之事項，透過契約條款、工作規則，實際上提高訴外人2 人之從屬性。　　 　⑸原告雖主張訴外人2人與原告間之契約關係，欠缺「工作時 間、地點受雇主監督管理」、「報酬依工作時間計算」等 勞動契約之主給付義務，故非屬勞動契約關係云云。然保 險業務員具有自行決定工作時間與地點、報酬給付方式不 包括底薪，而且無業績要求(自行負擔業務風險)之特徵， 就此部分固具有獨立性。惟於所爭執之勞務供給關係中， 如同時存在從屬性與獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀 察後，如從屬性特徵對於整體契約關係勞務供給關係具有 重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其 整體歸屬勞動契約之屬性判斷。雇主對於工作時間、地點 之監督管理或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要 素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準，已如前述。再者 ，隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多 樣，欠缺工作時間、地點拘束性之職務，並非保險業務員 職務所獨有之特徵，其他外勤工作者，亦因其職務性質而 無固定之工作地點；保險商品種類繁多，相關產品資訊復 具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保 險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任 並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因 拜訪客戶必須配合客戶時間，保險業務員從事保險招攬工 作之工作時間、地點自會有相當彈性，此為保險招攬工作 之性質始然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準。此 外，勞基法第2條第3款規定，因勞動關係所獲致之工資， 包括依計時、計日、計月、計件等方式計算勞工因工作所 獲得之報酬，上揭規定既將按件計酬制納為勞動關係之一 種，可見是否得自由決定工作時間、地點、報酬是否係依 工作時間計算，並非是否成立勞動契約的唯一考量因素， 自不能僅因訴外人2人得自由決定工作時間、地點及按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，即認定彼等 與原告間非屬勞動契約。是原告與訴外人2人所約定之工 作時間、地點及報酬計算方式，實無從據為雙方間不具有 勞動契約關係之事由，原告此部分主張，並非可採。　　 　 　4.綜上各節勾稽以觀，原告與訴外人2人間之契約關係，應具 有從屬性，而屬勞動契約無誤。 (三)原告所為確已該當按月處罰要件，被告得予以裁罰 　1.如前所述，原告經營人身保險業，訴外人2人為其保險業務 員，且兩造間所成立之契約為勞動契約，有勞退條例之適用 。又被告前已以系爭限期改善處分命原告於101年7月20日前 ，依勞退條例第18條規定為訴外人2人申報提繳自到職日起 之勞退金，逾期如未辦理，將依同條例第49條規定予以處罰 ，惟因原告屆期仍未改善，被告乃作成第一次裁罰處分等情 ，有系爭限期改善處分及第一次裁罰處分各1份在卷可憑(見 原處分卷一第1至2頁、第3至4頁)，且原告係在第68次裁罰 才開始提起行政救濟等情，亦經被告陳述明確(見本院卷四 第71至72頁)，而原告對於系爭限期改善處分並未提起行政 救濟，系爭限期改善處分已經確定而生存續力等情，亦為本 院辦理原告因未替訴外人2人申報提繳自到職日起之勞退金 而遭被告按月處罰所生勞退條例事件職務上已知之事實(本 院109年度訴字第425號判決、111年度訴字第401號判決可參 )，可見被告前已因未替訴外人2人申報提繳自到職日起之勞 退金，而有違反勞退條例第18條規定情事，且已經被告以系 爭限期改善處分課予原告於一定期限內為訴外人2人申報提 繳自到職日起勞退金之行政法上作為義務，然原告屆期後仍 未改善，故再經被告以第一次裁罰處分予以裁罰。另原告亦 自承其迄今仍未替訴外人2人申報提繳自到職日起勞退金， 是被告客觀上自已該當勞退條例第49條所定按月處罰之構成 要件。此外，原告自52年間起設立迄今，經營時間長久，為 大型保險業，且於全國各地設有分公司，資本額達1500億元 ，有經濟部商工登記公示資料查詢服務可參(見本院卷一第2 9至32頁)，原告應具有營運上及勞工管理之專業，其為適用 勞基法之行業，自應遵守勞基法所生之勞動權益相關規定， 其於被告作成原處分一、二前，更已經被告按月裁罰達114 次。衡情原告就其遲未替訴外人2人申報提繳自到職日起勞 退金，已違反勞退條例第18條規定及未盡系爭限期改善處分 所課予之改善義務將遭按月裁罰，當知之甚詳。其在經被告 多次裁罰後，仍盡擇對自己有利之歧異見解，始終無視前述 相關規定及勞工權益，再為本件違法行為，已足以彰顯其具 有主觀之故意。綜上，原告所為確已該當按月處罰要件，被 告依勞退條例第49條規定自得予以按月裁罰，且依同條例第 53條之1規定，並得公布原告名稱及負責人姓名等資訊。 　2.原告雖以前詞主張其與訴外人2人作成系爭和解筆錄，且訴 外人游尚儒已出具系爭陳情書，故本件裁罰要件事實已經消 滅云云，然本件原告與訴外人2人間所成立之契約實際上是 勞動契約，原告確有勞退條例之適用，已經本院詳述如前。 復細繹系爭和解筆錄及系爭陳情書(見本院卷一第477至479 頁、第481至483頁、第485頁)，該等文書固記載訴外人2人 業務代表合約及訴外人游尚儒業務主任合約約定為非屬勞動 (僱傭)契約，及不得向原告請求勞保、健保、退休金或其他 勞動法令所得主張之權利，並應撤回所為有關勞工保險、健 康保險、就業保險、提繳勞退金之申訴，以及訴外人游尚儒 表示其係對與原告間之勞務契約屬性之誤解，現誤會已釐清 並達成訴訟上和解，其本不得向原告請求勞保、退休金或其 他勞動法令所得主張之權利，爰撤回其申訴，並請被告停止 對原告之裁罰等情。然核系爭和解契約及系爭陳情書既屬私 法性質，就訴外人2人是否屬於適用勞基法之本國勞工而有 勞退條例之適用，仍須依該2人與原告所訂契約就勞務給付 之約定內容實質認定，當非屬當事人得以合意約定之事項， 此與勞務給付內容應依當事人合意約定之契約自由原則亦屬 無涉。又被告並非系爭和解契約當事人，本即不受系爭和解 契約之拘束，且行政訴訟採取職權調查主義，亦不受當事人 主張及自認之拘束。遑論觀諸卷附系爭和解契約之記載（見 本院卷一第477至483頁)，可知該等訴訟均係原告主動對訴 外人2人分別提起之確認勞動契約關係不存在民事訴訟事件 ，核與一般請求勞退金給付事件均係由勞工對雇主提起民事 訴訟之情況不同。依上開和解成立之模式，斟酌原告與訴外 人2人簽署和解筆錄之方式與內容，以及訴外人游尚儒於另 案準備程序時明確陳稱：這份和解筆錄是我本人親自參與作 成，我覺得原告南山人壽公司很煩，我就和解等語（見原處 分卷一第286至287頁），可知原告顯係利用其經濟上之優勢 ，大規模地對所屬業務員起訴，且皆未經民事法院就個案勞 務契約內容為實質審查，即逕以訴訟上和解之方式，使訴外 人2人單方無條件放棄所有關於勞退金等主張，殊難想像彼 等有重新為雙方勞務契約定性之真意，倘若容許原告執系爭 和解契約之約定，主張免除提撥勞退金之行政法上義務，無 異使勞退條例相關規定形同具文，違反該條例之立法意旨。 準此，系爭和解契約及系爭陳情書自對本院已依前述事證認 定訴外人2人任職期間與原告間係屬勞動契約關係，而生雇 主即原告應負為勞工申報提繳勞退金之行政法上義務不生拘 束，尚難據以溯及排除勞退條例之適用，而認有何裁罰要件 事實已經消滅情事。　　 　3.原告固執前詞主張其主觀上不具故意或過失，且具超法規阻 卻違法事由及欠缺期待可能性云云，然原告主觀上確有故意 等情，已如前述，原告猶夸夸而談原處分一、二違反行政罰 法第7條規定云云，顯無可取。又行政罰法第8條規定：「不 得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或 免除其處罰。」可知行政罰法係採取罪責理論之立場，將違 法性認識與可非難性相連結，而視為罪責要素。至行政法領 域的無期待可能性概念，係指被課予行政法上義務之人，因 陷於事實上或法律上的特別艱難處境，一般社會觀念難以期 待這個人可以有合乎義務規範之行為，因此承認其違法行為 有超法規阻卻責任事由而言。本件原告為適用勞基法之行業 ，其本應善盡履行勞退條例所課予雇主為訴外人2人申報自 到職日起提繳勞退金之行政法上義務，而司法院釋字第740 號解釋認為保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬 勞務契約，是否為勞動契約，必須視個案事實及整體契約而 定，並未推翻行政法院歷年來就業務員從事保險招攬業務而 訂立之勞務契約性質認定為勞動契約之見解，亦經本院詳述 如前。則原告客觀上並無難以依系爭限期改善處分履行改善 義務之情事，縱其對於系爭限期改善處分有所質疑，亦非不 得先選擇依系爭限期改善處分履行改善義務，避免自己遭受 裁罰，並同時對系爭限期改善處分提起救濟，以維護自身權 利，其竟捨此不為，於聽任系爭限期改善處分確定後，無視 其補辦申報作為義務之存在，執意不履行，並一再執其不具 期待可能性之詞濫陳，此顯屬推諉之詞，毫不可採。準此， 被告透過按月裁罰令原告負有為訴外人2人自到職日起申報 提繳勞退金之作為義務，並不會使原告陷於客觀事實上特別 艱難處境，亦不會使其陷入法律上遭究責、義務衝突或法律 上不利益地位之窘境，自難認原告有何事實上或法律上之特 殊事由，致已無法期待其有合乎義務規範之行為。至於相關 行政機關、其他民事法院或行政法院判決就此所表示之法律 見解雖尚有歧異，然此應係透過個案判決達成統合司法實務 見解之當然過程，且觀之原告所持有利於己之相關行政機關 、其他民事法院或行政法院個案判決法律見解，亦非已形成 司法實務通說之法律意見，均難認原告具有正當理由，而有 無可避免違法性認識錯誤之特殊事由存在。況且，系爭和解 筆錄及系爭陳情書，均屬私法性質，而就訴外人2人是否屬 於適用勞基法之本國勞工而有勞退條例之適用，非屬當事人 得以合意約定排除適用之事項，無從解銷立法者藉由勞退條 例第18條對於雇主所課予申報提繳退休金之公法上義務，以 及系爭限期改善處分所規制之改善義務，自無從據之而認原 告就此行政法上義務違反，係屬依法令之行為而得以主張行 政罰法第11條第1項規定之阻卻違法事由，抑或得以主張係 得被害人同意或承諾之超法規阻卻違法事由。況且，即使訴 外人2人後來已先後與原告終止合約關係，也只是發生原告 應依勞退條例第18條規定，向主管機關列表申報停止提繳手 續的義務，仍不能解免原告應依系爭限期改善函為訴外人2 人自到職日起申報提繳勞退金的公法上作為義務；此與訴外 人2人於終止合約後、原處分作成時，向原告請求勞退金之 私法上權利，以及訴外人2人得否依勞退條例第31條主張私 法上損害賠償請求權、該損害賠償請求權是否已經罹於5年 消滅時效，分屬二事。是原告此部分主張，顯然對於法律有 所誤解，混淆原告所負公法上義務與私法上義務的消滅時效 ，實屬卸責之詞，不足採信。　　 (四)系爭限期改善處分已生構成要件效力及存續力　　 原告雖執前詞主張系爭限期改善處分並無構成要件效力云云 ，然如前所述，行政處分除非具有無效之事由而無效外，在 未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在， 並具有構成要件效力。原處分機關以外之國家機關，包括法 院，除非是有權撤銷機關，均應尊重該行政處分，並以之為 行為之基礎。又行政處分之構成要件效力與實質存續力並不 相同，前者是指涉行政處分對其他國家機關(包括法院)之拘 束力，後者所指涉者則為行政處分對原處分機關及相對人之 拘束力而言。查系爭限期改善處分形式上並無令任何人一望 即可知悉之重大明顯瑕疵，亦無其他法定之無效事由，並非 無效之行政處分。另系爭限期改善處分之規制效力，乃係課 予原告於一定期限內為訴外人2人申報提繳自到職日起勞退 金之作為義務，該處分所定期限實係後續國家開始發動裁罰 權之期限。亦即，原告須在被告指定期限前履行上揭作為義 務，逾期不履行國家即得發動裁罰權，非謂期限屆至後，系 爭改善處分所課予原告之上揭作為義務就此消滅，此由勞退 條例49條已明定「……，屆期未改善者，處新臺幣二萬元以上 十萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止」亦可得到印證。 再者，依勞退條例第49條規定，系爭限期改善處分之存在及 內容，乃被告得否為第一次裁罰處分及後續按月處罰之前提 要件，是在系爭限期改善處分未經撤銷、廢止或未因其他事 由失效前，即已生構成要件效力，僅得由以系爭限期改善處 分為訴訟對象之行政法院審查其合法性，本件既非以系爭限 期改善處分為訴訟標的，本院自不能審查或附帶審查系爭限 期改善處分之合法性，而應尊重該系爭限期改善處分，以其 認定為審查原處分一、二合法性之基礎。況且，如前所述， 原告對於系爭限期改善處分並未提起行政救濟，系爭限期改 善處分已經確定而生形式存續力(即對系爭限期改善處分不 得再以通常救濟途徑加以變更或撤銷)，故不僅原告及被告 應受系爭限期改善處分之拘束，本院亦不得對已經確定之系 爭限期改善處分，再審查合其法性，更不容原告於本件訴訟 中對系爭限期改善處分之合法性再為爭執，否則無異原告可 無視法定救濟期間怠於提起行政爭訟，聽任系爭限期改善處 分發生形式存續力後，再於各該衍生案件重複爭執系爭限期 改善處分違法，此不僅有害法律秩序之安定性，亦為法治國 所不許，是原告此部分主張顯有誤解，難認有據。 (五)被告已盡職權調查義務及說理義務，且原處分一、二並未違 反勞退條例、行政程序法、行政罰法等規定 　1.查被告所為含原處分一、二在內之按月處罰各次處分所根據 之事實，在客觀上均已明白足以確認，合於行政罰法第42條 第1項第6款例外得不予陳述意見之規定，故被告在作成各次 處分前，本即自得不給予原告陳述意見之機會。原告主張原 處分一、二違反行政罰法第42條規定乙節，已有誤會。至原 告所引學者見解及其他民事、行政訴訟判決見解或其他行政 機關見解，核屬學理之說明或各該具體個案中所為之認事用 法，難認與本件具體個案之認事用法相涉，尚無從拘束本院 。又書面行政處分應記載主旨、事實、理由及法令依據，固 為行政程序法第96條第1項第2款所明定，然此等事項記載之 主要目的，在使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之事實 認定、法規根據及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是 否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。故 若其記載之情形，已足使相對人或利害關係人瞭解行政機關 決定所由據之原因事實及法令，即無違反明確性原則，非謂 行政機關無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據 取捨之理由等項，鉅細靡遺予以記載，始屬適法。本件被告 已將裁罰之原因、理由及法條依據等載明於原處分一、二， 且原告經被告就其持續違規行為多次按月裁罰，亦當深知其 遭裁罰之原因、理由及法條依據，是原告主張原處分一、二 違反行政程序法第96條第1項第2款規定云云，核屬原告所執 之一己主觀見解，無足憑採。　 　2.勞退條例第49條所定「按月處罰」規定，目的是藉由給予行 為人相當時間及空間可以改正之間隔下，以按月不斷的處罰 ，促使行為人履行其公法上為勞工申報提繳勞退金之義務， 故只要行為人尚未改善或無法證明其已改善前，主管機關自 可裁罰，並無庸逐月須先以令限期改善以確認行為人是否仍 有原違章行為存在，亦毋庸於每次按月處罰時再次給予陳述 意見之機會。而類此連續處罰立法規範迄未為釋憲者所否定 ，且勞退條例第49條此一按月處罰規定，既已將給予行為人 相當時間及空間可以改正之因素考量其中，參諸司法院釋字 第604號解釋意旨，可認係立法者以適當之每月間隔期間， 擬制對於「違規事實繼續之行為」為行為數之切割，亦即透 過每月裁罰之行使，作為行為已中斷之認定，前次處罰後之 持續違規行為，即為下次處罰之新違規事實。從而，對此各 月所生新違章事實及行為，自得予以多次處罰，並不生行政 行為不明確、一行為二罰或罹於3年裁處權時效情事，已兼 顧法律明確性原則及憲法上比例原則之考量。在行為人未改 正踐行義務前對之每月裁罰，固可能累計罰鍰金額超過提繳 勞退金之結果，然此應認係立法者在立法政策所選擇並預見 之自由形成空間內，要求行為人履行公法上義務以達成保障 勞工退休生活及促進社會及經濟發展等目的之手段，顯將公 益及私益之折衝調和考量其中，當屬適當而有助於目的達成 ，其法律效果中之罰鍰部分亦隨行為人各次未改正踐行義務 而增加至上限，及每月各次所裁處公告名稱部分，亦符合侵 害最小而有其必要性，合於狹義比例原則。故原告既受系爭 限期改善處分規制而負為訴外人2人申報提繳就職期間勞退 金之作為義務，只要原告持續未履行此一公法上作為義務， 在其完成改善以前，被告即得以「月」為單位予以裁罰，並 無需考量訴外人2人與原告間契約關係之久暫，亦與原告與 所屬其他保險業務員之法律關係認定無關。蓋縱使訴外人2 人於系爭限期改善處分作成後已經離職，亦不會因此解消原 告就訴外人2人到職後離職前所應申報提繳勞退金之義務， 只要原告未履行此一作為義務，被告即得按月裁罰，故訴外 人2人是否於系爭限期改善處分作成後已經離職，實僅涉及 原告應提繳勞退金數額之核算，而原告與所屬其他保險業務 員之法律關係如何，亦僅涉及原告是否須為其他保險業務員 申報提繳勞退金問題，要與被告得否對原告按月裁罰之認定 無關，是被告依勞退條例第49條規定所作成之按月處罰等各 次處分，自難認有違反比例原則、行政行為明確性原則或違 反行政罰法第24條之一行為不二罰原則情事。 　3.勞退條例係於93年6月30日制定公布，並自公布後1年施行， 依第1條規定可知，該條例係為增進勞工退休生活保障，加 強勞雇關係，促進社會及經濟發展而為制定，而有關勞退金 事項亦優先適用該條例，故被告依該條例規定所為見解變更 過往不合時宜見解，參諸司法院釋字第287號解釋意旨，自 為法所允許。本件原告所舉改制前勞保局74年1月22日函、8 3年9月15日函均係勞退條例制定生效前之見解，已難執為有 利原告之認定。又原告所舉北市勞動局102年10月18日函、 被告105年5月13日函(見本院卷一第471至475頁)，前者僅為 北市勞動局回復原告有關確認僱傭關係之訴本屬民事法院職 權，相關「個案表示見解」該局應遵循辦理之情；後者則回 復原告之企業工會有關原告與所屬業務人員僱傭關係認定， 長期以來均有爭議，目前民事判決與行政法院判決見解不一 ，而勞工保險及就業保險均以僱傭關係為前提，被告針對單 位及所屬分公司申報業務人員退保，均要求檢具僱傭關係已 不存在之證明文件如離職證明、終止合約書、民事法院判決 、經法院核定之調解書等，始予同意退保，如非上開列舉者 ，而係業務人員所出具之聲明書，被告將視該內容審視辦理 ，基於尊重契約自由原則，如雙方已非僱傭關係，則受理退 保之情。經核均非屬被告曾認定原告與訴外人2人間非屬勞 動契約或涉及勞退條例第18條、第49條之違反申報提繳勞退 金之認定與否之情形，自難認與行政自我拘束原則相涉。而 原告所舉被告95年2月15日函(見本院卷五第279頁)，其內容 係被告回復原告有關原告與所屬業務人員於勞退金議題亦達 成共識，且該公司已表明願為聲明適用勞退新制者提繳勞退 金，該項問題既已改善，被告不再核處罰鍰，嗣後仍請依規 定為「新到職員工」、「於5年內改選勞退新制者」，向被 告申報提繳勞退金，以維員工權益之情，核屬原告與斯時所 屬業務員達成共識，原告願為聲明適用勞退新制者提繳勞退 金之他案中所為個案認事用法，難認可導出原告所主張「只 要原告與業務員達成合意確認非屬勞動契約關係，被告即立 刻認為雙方不適用勞退條例而停罰」之先例，是原告執此主 張原處分違反行政自我拘束原則云云，要無可採。　　 　4.原告復主張原處分一、二違反行政程序法第9條、第36條、 第43條規定云云。然查，系爭限期改善處分並非本件訴訟審 查之對象，業如前述。而原處分一、二所援引之臺北市政府 99年2月2日函及北市勞工局99年2月12日函(見原處分卷一第 153頁、第157至160頁)，乃被告基於其職掌先向原告調取業 務員顏名標等人各層級業務合約書及相關書件，嗣再將該等 合約書及相關書件函請原告所轄主管勞基法事務之臺北市政 府及所屬勞工局依權責就該等業務員與原告間是否具僱傭關 係表示意見(見原處分卷一第75至76頁)，嗣經臺北市政府及 北市勞工局函復，依臺北市政府99年2月2日函所示，係指明 如顏名標等2219名係屬原告所僱用之勞工，應遵守勞基法及 勞退條例等相關規定辦理等語，而依北市勞工局99年2月12 日函所示，指明本案係為適用勞基法行業之事業單位，顏名 標等2219名人員(不分職位層級)，具有勞基法所稱之勞工者 ，係指凡受雇主僱用從事工作獲致工資者，且受僱者有繼續 提供勞務從事工作之事實，應基於確保經濟上弱勢之受僱者 法定權益，依勞退條例辦理等語。再依被告所提其先前向原 告調取嗣提供臺北市政府及所屬勞工局表示前開意見之該等 業務員業務代表合約書(見原處分卷一第105至110頁)及業務 主任聘約書(見原處分卷一第99至103頁)，與訴外人2人之業 務代表合約、訴外人游尚儒之業務主任合約內容相對照，無 太大差異，足見原告有關業務代表合約或業務主任合約，當 係以一基本內容版本而對不同時期與其簽約擔任業務員或業 務主任者略作修改，然各該合約基本內容核心架構並未改變 ，是上開業務代表合約及業務主任合約既已為99年2月2日函 及99年2月12日函所依憑而表示前開意見，則被告再據該等 函文作成原處分一、二，仍足認被告作成原處分已盡職權調 查證據、對當事人有利不利事項一律注意之責。另如前所述 ，訴外人2人是否有向原告請求勞退金之私法上權利，以及 訴外人2人得否依勞退條例第31條主張私法上損害賠償請求 權、該損害賠償請求權是否已經罹於5年消滅時效，實與本 件被告得否裁罰原告之認定無涉。此外，系爭和解契約及系 爭陳情書對本院已依前述事證認定訴外人2人任職期間與原 告間係屬勞動契約關係，而生雇主即原告應負為勞工申報提 繳勞退金之行政法上義務不生拘束，無從據以溯及排除勞退 條例之適用等情，既經本院詳述如前，則被告作成原處分就 此未予審酌採認，亦難認有何違反行政程序法第9條、第36 條、第43條等規定之處。　　 5.原告自52年間起設立迄今，經營時間長久，為大型保險業， 且於全國各地設有分公司，資本額達1500億元，原告應具有 營運上及勞工管理之專業，其為適用勞基法之行業，應遵守 勞基法所生之勞動權益相關規定。原告未依規定申報訴外人 2人自到職日起提繳勞退金，經被告以系爭限期改善處分， 請原告於101年7月20日前改善，惟原告逾期未改正踐行義務 ，被告乃依勞退條例第18條、第49條規定，以第一次裁罰處 分裁處原告罰鍰10萬元，且原告並未對系爭限期改善處分、 第一次裁罰處分提起行政爭訟，又因遲未替訴外人2人申報 提繳勞退金，被告遂自101年7月24日起按月裁罰原告，並作 成原處分一、二，亦如前述。本件被告已審酌原告歷經數年 按月裁罰而迄今未改善之情狀，故依同條例第49條規定，以 原處分一、二對原告各裁處罰鍰10萬元，復依同條例第53條 之1規定公布原告名稱及負責人姓名等資訊，經核符合行政 罰法第18條之規定，且所為裁處罰鍰金額及影響名譽之內容 ，依前所述，自符合行政程序法第7條之行政行為比例原則 及同法第10條之比例原則，要無裁量逾越或濫用等情事。從 而，原告主張被告之裁罰違反比例原則云云，亦無足採。　 (六)結論 　　綜上所述，原告有未依規定為訴外人2人申報提繳勞退金之 違規事實，且經被告作成系爭限期改善處分命其於101年7月 20日前，為訴外人2人申報提繳自到職日起之勞退金，惟原 告迄今仍未履行此一公法上作為義務，被告乃續依勞退條例 第49條及第53條之1規定，以原處分一、二各處原告罰鍰10 萬元，並公布其名稱及負責人姓名等資訊，核無違誤，訴願 決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞訴請本院判命如其 聲明所示事項，為無理由，應予駁回。　　 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判 決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 審判長法 官　楊得君 法 官　高維駿 法 官　彭康凡 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 　 　 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　 　　　 書記官 陳可欣

2024-12-19

TPBA-111-訴-970-20241219-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 111年度訴字第1495號 113年12月5日辯論終結 原 告 南山人壽保險股份有限公司 代 表 人 尹崇堯（董事長） 訴訟代理人 李世宇 律師 吳涵晴 律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真（局長） 訴訟代理人 林詩穎 陳柏宇 林志信 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 1年10月20日勞動法訴一字第1110013800號訴願決定，提起行政 訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項：本件原告南山人壽保險股份有限公司起訴後，被 告勞動部勞工保險局（下稱被告或勞保局）代表人於訴訟進 行中變更為白麗真，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本 院卷㈠第149頁、第151頁），核無不合，應予准許。 二、事實概要：原告未依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第18條 ，辦理申報提繳所屬勞工游尚儒及蔡坤緯(下稱游君等2人） 自到職日起之勞工退休金(下稱勞退金)，前經被告以民國10 1年7月5日保退二字第10160172751號函（下稱系爭限期改善 處分），請原告於101年7月20日前改善，逾期如仍未改善， 將依同條例第49條規定處罰。因原告屆期仍未申報提繳游君 等2人之勞退金，被告乃依勞退條例第18條、第49條規定， 以101年7月24日保退二字第10160233801號裁處書（下稱101 年7月24日裁處書），處罰鍰新臺幣（下同）10萬元在案， 並自101年7月24日起按月裁罰原告迄今，惟原告仍未改善， 被告乃依同條例第49條及第53條之1規定，以111年6月21日 保退二字第11160066341號裁處書(下稱原處分)，處原告罰 鍰10萬元（按：第120次受罰），並公布原告名稱及負責人 姓名等資訊。原告不服，提起訴願，經勞動部以111年10月2 0日勞動法訴一字第1110013800號訴願決定書(下稱訴願決定 )駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。 三、原告起訴主張及聲明： 　㈠系爭限期改善處分與先前裁罰處分，並無拘束本院認定之效 力，蓋系爭限期改善處分並非課予「無限期」之改善義務， 於改善期即101年7月20日屆至後，其行政處分效力「了結（ 消滅）」，無「效力繼續存在」之法律效果，該處分自無法 繼續發生「構成要件效力」。在101年7月20日以後，被告如 繼續要求原告履行系爭限期改善處分，等同要求原告於第一 次改善期限內為改善行為，已形同係客觀上不可能履行之義 務，並非有效之行政法上義務，且原告就此一義務違反已受 多次處罰，原處分復再次裁罰，顯然違背一行為不二罰原則 。至若將本件原處分課予原告之行為義務，界定為「前次裁 罰作成後應申報提繳之義務」者，將導致原告履行該義務之 最後期限不明確而違反明確性原則，且被告對該「前次裁罰 作成後之義務」並無再次作成限期改善處分，原告不可能重 回101年7月20日以前履行改善義務，被告未於原處分作成前 先命原告限期改善即逕行裁罰，不符勞退條例第49條之連續 處罰要件，亦違反一行為不二罰原則。又系爭限期改善處分 縱有構成要件效力，亦僅限於「原告於101年7月5日前應負 擔為游君等2人申報提繳勞退金之義務」；若認先前裁罰處 分有構成要件效力，其效力範圍亦僅限於「罰鍰10萬元」部 分，關於「游君等2人為勞動契約關係」或「原告負擔為游 君等2人之申報提繳義務」等事實及理由，均無構成要件效 力；遑論游君等2人與原告間是否為勞動關係，係屬私法關 係之判斷，被告並無獨占性之專屬認定職權，系爭限期改善 處分與先前裁罰處分之合法性復顯有疑義（系爭限期改善處 分所引用之臺北市政府99年2月份兩函文，函文內之保險業 務員並不包括游君等2人，且游君等2人之契約性質不能逕以 第三人之狀況為推斷，函文內容亦違反司法院釋字第740號 解釋【下稱740號解釋】意旨），不應具備構成要件效力， 縱有該效力，也應不得發生拘束本院之效力。 　㈡原告與游君等2人已就「原來之法律關係」，與原告達成訴訟 上和解，確認雙方並非勞動契約關係，乃屬就原來之法律關 係為「認定性和解」，自當溯及既往確認雙方間契約關係自 始即非僱傭(勞動)契約關係，而無勞退條例第18條申報提繳 義務之適用。準此，系爭限期改善處分或先前裁罰處分作成 時，其構成要件事實(勞退條例第18條之勞雇關係要件)已不 復存在。又和解契約約定游君等2人不得向原告請求勞保、 健保、退休金或其他依勞動法令所得主張之權利，當雙方均 承認非屬勞動契約關係，縱使嗣後另遭他人認定勞動契約關 係，游君等2人亦已於事後拋棄「請求原告提繳勞退金至個 人專戶」之權利。既然游君等2人已無退休金請求權（游君 等2人依勞退條例第31條第1項規定之請求權，早已罹於5年 消滅時效），原告自不負退休金之提繳義務，故原處分所追 求之行政目的（確保或實現勞工對申報提繳退休金之請求權 ）已然欠缺，原處分自欠缺目的正當性而牴觸比例原則。退 萬步言，若本院認原告仍有為游君等2人提繳勞退金之義務 ，當原告履行和解契約所約定「不存在之勞退金提繳義務」 ，則游君等2人顯然受有此「勞退金提繳」之民事上不當得 利，最終只是讓原告另以民事訴訟向游君等2人請求不當得 利而已，難以達到被告所宣稱「保障游君等2人權益」之目 的。 　㈢游君等2人與原告間之契約關係，非屬勞動契約關係： 　　⒈契約屬性之判斷應就「主給付義務」為斷，尚不能以其他 從義務或附隨義務取代。關於保險業務員勞務契約之屬性 判斷，740號解釋所提出「勞務債務人得否自由決定勞務 給付之方式(包含工作時間)」、「自行負擔業務風險（例 如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」之 標準，乃勞務契約之核心，不容以其他非核心因素加以推 翻。是若保險業務員勞務契約欠缺「勞務給付之工作時間 須受勞務債權人所限制」或「勞務債務人受領之報酬，須 依其工作時間為計算基礎」之相關約定，即不能定性為勞 動契約。本件原告與游君等2人間之勞務契約，並無約定 具體工作內容、工作方法、工作時間、工作地點等，且游 君等2人之報酬亦非依工作時間計付，而係按「所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬」（業務代表承攬合 約書【下稱系爭業代合約】第2條第3項），不具有人格從 屬性或經濟從屬性，顯非勞動契約關係。 　　⒉勞動基準法（下稱勞基法）所定「按件計酬」之「件」， 必係雇主所提供之工作（勞基法第14條第1項第5款），且 「按件計酬」仍係以固定工作時間換算及計付報酬（勞基 法施行細則第12條），與承攬或委任係以處理事務、完成 一定工作成果作為報酬之對價，顯不相同。原告從未供給 游君等2人任何工作，其等之客戶須自行開發，原告不會 提供任何客戶名單，也不會直接提供業績或商機，充其量 只提供可銷售之保險商品；又游君等2人之報酬係以保戶 實收保險費所計算，並非依其工作時間長短、起迄、時段 等所計算，此亦與按件計酬之「得按固定工作時間換算」 的特徵完全不相容。 　　⒊有關保險業務員管理規則（下稱業務員管理規則）、保險 業招攬及核保理賠辦法（下稱理賠辦法）或其他行政法規 之要求內容，因非屬契約之主給付義務，且保險公司及勞 動契約以外之所有類型勞務契約業務員均有遵守之義務， 故而不具備區別事務之功能，則前述保險監理法規應不得 作為勞務契約從屬性之判斷要素，蓋保險監理規範係對保 險公司及保險業務員之公法義務性要求，顯無法認為此係 雙方私法性權利義務關係，而無法作為私法契約屬性之判 別要素，不得認為此「保險監理法規遵循條款」具有勞動 契約之類型特徵。 　 ⒋被告以下主張，均無可採： 　　 ⑴被告辯稱游君等2人係為原告提供保險服務等語，然保險 業務員須專為保險公司從事保險招攬，乃法律定義事項 ，苟依被告之邏輯推論，不啻將我國所有保險業務員一 律視為勞動契約，顯已悖離740號解釋意旨，亦違反憲 法第15條、第22條契約自由之保障意旨，顯屬無稽。 　　 ⑵被告所謂游君等2人須「應遵守一切規章」，實僅限於「 要保書之收取及轉交」而已（系爭業代合約附屬約定事 項第3條第1款）。又要保書之送達涉及保險契約之訂立 生效，倘保險業務員遲未將要保書交予原告，將導致保 險契約無法成立，明顯有害保戶權益，原告針對「要保 書之收取及轉交」訂定相關規章約定游君等2人須遵守 之，乃係避免受到業務員管理規則第19條第1項規定之 處置，此無論任何契約類型之保險業務員皆須遵守，不 具備區別事務之功能，故不得作為勞務契約屬性之判斷 標準。 　 ⑶被告辯稱游君等2人對於薪資幾無決定權限及議價空間一 節，查游尚儒目前為「保險經紀人」，亦無法與保險公 司議價，顯見「報酬無議價空間」並非勞動契約之特徵 。又保險業公司治理實務守則（下稱治理實務守則）第 38條第1項、保險業業務人員酬金制度應遵行原則第5條 第1款至第4款、保險商品銷售前程序作業準則第24條第 1項等監理法規，亦要求保險公司必須考量特定指標或 其他因素，定期調整保險業務員之酬金，故原告與游君 等2人訂約時，方於契約中訂定業務津貼及獎金表有調 整之可能，此無論是勞動、承攬、委任、居間關係業務 員皆無不同，自不能作為以契約類型之判斷標準。 　　 ⑷被告所述「解釋商品/條款、說明填寫要保書注意事項、 轉送要保文件」，實為業務員管理規則第15條第3項定 義之保險招攬行為，此無論是勞動、承攬、委任契約關 係之保險業務員皆相同，與勞動契約之判斷無關。 　　 ⑸被告辯稱游君等2人須為原告對客戶提供所要求與保險契 約有關之各項後續服務客戶工作以獲致工資報酬一節， 查系爭業代合約第1條第2項所稱「其所要求」，實係指 「業務代表服務對象要求」（保戶要求）而言，而非原 告之指示，足認原告針對業務員於保單後續年度提供服 務一事，於契約上並無任何指示權。再者，同項所稱「 與保險契約有關之各項服務」，本即指「解釋保險商品 內容及保單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保 文件及保險單、提供與保險契約有關之各項服務」，且 游君等2人提供與保險契約有關之各項服務，並無約定 固定服務時間、地點、對象及方式，且原告亦未考核游 君等2人服務出勤狀況，顯見並無從屬性可言；更何況 ，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提 供，並不足以作為勞動契約之類型特徵。 　　 ⑹關於游君等2人於執行職務時必須使用原告所印製的宣傳 資料、計劃書一節，在保險相關法令之要求下，無論保 險業務員是委任、承攬、勞動或居間關係，只要是保險 業務員所使用之任何招攬文宣資料，原告必須負擔審核 其適法性與妥適性之法定義務，自不得以此斷定為勞動 契約。 　　 ⑺關於游君等2人必須在客戶簽署要保書後2個工作日向原 告遞交要保書一節，倘保險業務員遲未將要保書交予原 告，除可能招致原告違反法定通報義務外，更將導致簽 署該要保書之被保險人陷於未受保險保障之風險，無論 保險業務員是屬於勞動、承攬、委任、居間關係，法令 規定保險業均須實施通報制度，以保障保戶權益。 　　 ⑻關於游君等2人須作職務上之報告部分，依理賠辦法第6 條第1項第7款及民法第529條、第540條規定，無論保險 業務員是屬於勞動、承攬、委任、居間關係，均須履踐 「誠實填寫招攬報告書」之法定義務，且亦非屬「主給 付義務」，並不能作為判斷契約屬性之類型特徵。 　　 ⑼就被告所稱原告要求游君等2人本人甚至配偶均不得為別 家保險公司經辦或推銷保險一節，依業務員管理規則第 14條第1項規定，可知無論保險業務員是屬於勞動、承 攬、委任契約關係，皆不得為其他保險公司招攬保險， 此實為所有保險業務員之法定義務。又游君等2人之配 偶（如有）是否受到競業禁止條款之限制，實與業務員 本人從事勞務之過程無任何關係，禁止競業復非勞務契 約之主給付義務，也非勞動契約關係所獨有之特徵（公 司法第32條規定參照），自無法以之決定游君等2人之 勞務契約類型。 　　 ⑽業務員名片乃係為了告知保戶業務員之所屬公司，釐清 授權範圍及避免業務員使用原告商標時有混淆保戶認知 之情事，此實乃所有契約類型之保險業務員均須遵守之 法定義務。又「使用名片」一事，並非保險業務員從事 招攬勞務所必然發生之現象，故「業務員使用之名片必 須符合原告公司統一規定格式」，當非保險招攬勞務契 約固有、必備之要素，而非屬主給付義務，此並無法決 定契約類型，原告授權保險業務員利用原告之商標而印 製名片並要求一定規格標準，亦係基於商標法第63條第 1項、第2項規定而來，實與勞動契約從屬性無關。 　　 ⑾關於被告所稱游君等2人負有提供原告所屬業務代表之保 險招攬技術之訓練及指導義務部分，被告所主張之「訓 練及指導勞務」等，僅見於為游尚儒所簽署之業務主任 委任合約書（下稱系爭業務主任合約），蔡坤緯則無此 約定，且業務主任之契約關係較偏向委任法律關係。又 原告並未限制游尚儒提供訓練、指導及引薦等勞務的時 間及地點，故該合約顯然不具勞動契約之從屬性特徵； 更何況，委任人得以自由決定是否將事務委任予他人處 理，或是任意終止委任（民法第528條、549條第1項） ，故當業務主任未善盡訓練或指導之責時，原告將委任 事務轉由他人處理，而非透過懲處、解僱方式，毋寧更 符合委任契約之特徵。 　　 ⑿關於被告所稱游君等2人應對其轄屬業務代表所招攬並經 原告同意承保之保戶，負提供服務義務部分，僅見於游 尚儒所簽署之系爭業務主任合約，蔡坤緯則無此約定， 業務主任之契約關係亦顯較偏向委任法律關係。又倘業 務主任拒絕提供服務，原告並無任何懲處；該保戶繼續 繳交保費，仍是計入該業務主任、業務襄理、區經理報 酬計算之基礎，並無不利益之情形，此部分顯不具勞動 契約從屬性。 　　 ⒀關於游君等2人須接受原告評量一節，被告所指摘「評量 標準」，係指原告與游君等2人約定，其等作為承攬人 ，應交付一定數量之工作成果之約款，惟該等約款實係 原告遵循治理實務守則第38條第1項第1款、第4款規定 ，此與勞動契約之從屬性無關，且「評量標準」亦符合 承攬契約的天然本質，蓋承攬契約報酬係對應於工作成 果，無成果者縱有提出勞務給付，仍無受取報酬之資格 ，是原告與游君等2人約定「按所招攬之保險收受之保 險費為基礎計算其報酬」，與承攬契約本質相合。 　　 ⒁關於被告辯稱保險業務員已納入原告組織體系部分，原 告與業務員締結不同階層(主任/襄理/區經理/處經理/ 總監)之委任合約，主要是以招攬保險之成果為標準區 分，與勞動契約之判斷無關，且上開職位乃保險業務員 本於自由意志與原告簽署不同合約，若業務員不願簽署 其他委任合約，原告亦無從命該業務員簽署或要求其履 行所不願簽署之合約內容，原告不能片面頒布人事晉升 命令逕予調整，此顯非一般勞工之遷調常態，足認雙方 並無任何指揮監督之人格上從屬性。另「分工合作」並 非勞動契約獨有之特徵，不足作為從屬性之判斷要素。 　　 ⒂就被告所稱原告擁有懲處權一節，只要是保險業務員， 就必須遵守法規，也必須接受保險公司依相關保險或金 融監理法規所施行之制度，非勞動契約獨有之類型特徵 ，故保險公司被動執行監理法令規範，應不得納入從屬 性之判斷要素。又原告訂定「業務人員履約作業評量標 準」（下稱系爭評量標準），實乃遵循業務員管理規則 第18條第1項、理賠辦法第17條規定，無法認為此係原 告之私法上權利；且該評量標準內容亦僅係重申及彙整 相關金融、保險監理規定及要求業務人員應遵守保險監 理公法規範之規定，並未涉及游君等2人提供勞務之方 式、內容，無法以此認定勞動契約從屬性。 　　 ⒃關於游君等2人應參加晨會一節，參酌游尚儒之證詞，實 已證明原告之業務員可自由決定工作時間、地點，原告 並未要求業務員每日固定出勤，亦未要求辦理請假或懲 處。又游尚儒所述「影響辦公室一些行政相關費用的申 請」等語，未具體指明是何等影響，且其已稱「招攬保 險所支出的費用」，均為其自行負擔，其招攬保險（工 作）無任何場所之限定，均足以證明「通訊處」並非其 工作場所、「辦公室相關費用」與其招攬保險毫無任何 關聯。另參加晨會之註記係提供通訊處經理瞭解舉辦活 動之成效，與活動費用酌定無涉，更無強制游君等2人 參加晨會、計算出勤時間之效力。又縱使游君等2人未 曾參加任何晨會，只要藉由業務招攬活動，使保戶願意 簽署要保文件而購買保險商品、繳納保費，游君等2人 亦得以「完成承攬工作成果」，絲毫不影響其等收取報 酬之權利。是參加晨會一事，非保險業務員從事招攬勞 務所必然發生之現象，當非保險招攬勞務契約固有、必 備要素，而非屬主給付義務，並無法決定契約類型。 　㈣原處分違反有利不利一律注意原則及職權調查證據、說明理 由等義務：就連續處罰之作成程序而言，行政機關應於每次 處罰之前，詳實調查裁罰構成要件事實是否繼續存在，非謂 系爭限期改善處分或先前裁罰處分認定行為人有違反行政法 上義務，即得不經調查逕自沿用而連續處罰。原告與游君等 2人分別締結和解契約，屬於業務員勞務契約之文件之一， 於判斷契約性質時，自須一併調查並審認該和解契約效力之 存否及其範圍，且訴訟上和解與確定判決有同一之效力，則 被告本應受「游君等2人與原告間非屬勞動契約關係」、「 游君等2人不具備請求原告為其等申報提繳勞退金之權利」 等有既判力之事項所拘束，而應將和解契約、撤回申訴及請 求停止裁罰陳情書（下稱系爭陳情書），納入原處分作成時 所應衡酌之證據，且被告如欲捍衛原處分之合法性，理應對 於上開事項負擔客觀舉證責任，惟被告作成原處分時未予調 查，於訴訟中追補理由時仍未將之納入調查審酌，顯已違反 有利不利一律注意原則及職權調查義務。又依740號解釋意 旨，「游君等2人得否自由決定工作時間」、「游君等2人是 否係按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」，乃 為被告調查勞務契約屬性之必要調查事項，然原處分理由及 被告於訴訟中所追補之處分理由，均無涉上開2事項，亦違 反「有利不利一律注意原則」。另被告作成原處分時，未針 對游君等2人之和解契約、系爭陳情書，以及「游君等2人並 無任何工作時間之規範」、「游君等2人係按所招攬之保險 收受之保險費為基礎計算其報酬」等證據或事實說明採取或 不採取之理由，違反說明理由義務，應予撤銷。 　㈤原處分違反行政自我拘束原則： 　　⒈由前述和解契約及系爭陳情書，可知游君等2人已同意其等 與原告間之保險招攬合約非勞動契約關係，並已拋棄所有 請求勞退金之權利，然被告仍悖於和解契約內容，認定原 告與游君等2人成立勞動契約關係，實已牴觸被告105年5 月13日保納行一字第10510107010號函（下稱105年5月13 日函）之行政先例，原處分違反行政自我拘束原則及信賴 保護原則。又臺北市政府勞動局（下稱勞動局）102年10 月18日北市勞動字第10235010100號函（下稱102年10月18 日函）稱該局遵循民事法院之見解等語，則本件原告與游 君等2人透過訴訟上和解契約，釐清雙方非屬勞動關係， 勞動局自應遵照前開和解契約辦理，被告亦不應為與和解 契約相歧異之判斷。被告105年5月13日函與勞動局102年1 0月18日函之行政先例並不違法，該先例對行政機關即有 基於平等原則之拘束力，此與行政法院是否不受行政先例 之拘束，要屬二事，不能混為一談。 　⒉被告（改制前台閩地區勞工保險局）前以74年1月22日勞（ 承）字第008278號函（下稱74年1月22日函）、83年9月15 日八三勞承字第6047255號函（下稱83年9月15日函）告知 原告，只要保險業務員與原告間之招攬保險契約關係，滿 足「無底薪」、「依業績多寡支領報酬」或「公司亦無要 求任何出勤打卡」等條件，即足認欠缺僱傭（勞動）關係 。上述函釋意旨與740號解釋完全相符，且被告至今未曾 廢棄，要屬合法之行政先例。然原處分命原告為游君等2 人提繳勞退金，竟未確認該2人究竟「有無底薪」、「是 否依業績多寡支領報酬」、「有無工作時間上之指揮監督 」，顯然違背上開函釋之行政先例，被告復無作成不同處 理之明顯根據，已違反行政自我拘束原則。 　　⒊被告95年2月15日保退一字第09510011020號函（下稱95年2 月15日函）已有「只要原告與業務員達成合意確認非屬勞 動契約關係，被告即立刻認為雙方不適用勞退條例而停罰 」之先例。本件游君等2人均已與原告成立和解契約，被 告仍作成原處分裁罰原告，顯然悖於被告95年2月15日函 之行政先例，而違反行政自我拘束原則。 　㈥原處分已罹於裁處權時效：原處分於111年間作成，距改善期 限（101年7月20日）顯已逾3年而罹於裁處時效（行政罰法 第27條第1項）；退步言之，勞退條例第49條係就違反「自 到職日開始提繳」之作為義務所為之裁罰規定，故屬「不作 為」之違法態樣，其裁處權時效應自「作為義務消滅時」起 算，而依勞退條例第18條規定，雇主提繳退休金之作為義務 ，應於「勞工離職之日起七日內」即已消滅，故勞退條例第 49條之裁處權時效，應自「勞工離職之日起七日內」起算。 本件蔡坤緯係於100年7月31日終止合約（離職）、游尚儒則 係於105年1月16日終止合約(離職)，距離原處分於111年6月 21日作成時均已逾3年，裁處權已罹於時效，原處分自屬違 法。又違法狀態之存續與裁罰時效之進行，原屬不相干之二 事，自難以違法狀態存續而認裁罰時效不進行。 　㈦被告95年2月15日函認為「原告無須為該等保險業務員負擔申 報提繳勞退金之義務」（即無勞退條例第18條、第49條之適 用），亦即認為原告與1萬多名業務員間並無勞退條例第18 條規定之適用，而不符同條例第49條規定之裁罰要件，此一 「否准裁罰」之行為，當具有規制效力，其性質應屬行政處 分而具有構成要件效力。系爭業代合約與前述1萬多名業務 員之合約書類似，既然被告95年2月15日函認定該1萬多名業 務員非屬勞動契約關係，原處分仍認定游君等2人與原告間 屬勞動契約關係，顯然牴觸被告95年2月15日函之構成要件 效力。 　㈧原告基於法律上之確信，未為游君等2人申報提繳退休金，當 無任何違法之故意或過失：被告74年1月22日函、83年9月15 日函均函知原告，只要保險業務員與原告間之招攬保險契約 關係，滿足「無底薪」、「依業績多寡支領報酬」或「公司 亦無要求任何出勤打卡」等條件，即足認欠缺僱傭（勞動） 關係，原告歷來悉依前開函文意旨，而與游君等2人就招攬 保險事務締結承攬或委任契約，被告亦從未爭執上述事項， 原告亦信賴與游君等2人成立之和解契約及系爭陳情書，原 告本此信賴而無從為游君等2人提繳退休金，自不應評價為 有故意或過失。 　㈨原告未為游君等2人提繳勞退金，應係依法令、得游君等2人 承諾之行為，得阻卻違法，且原處分亦違反期待可能性原則 ：原告已與游君等2人成立和解契約，故該2人與原告間之勞 務契約，已顯非勞動契約，則原告未為游君等2人提繳勞退 金，係依民法第736條、第737條規定所為，應已阻卻違法。 又游君等2人既與原告締結訴訟上和解契約，且均已拋棄任 何民事上（包括基於勞動契約）之請求權，則原告未為其等 提繳勞退金，實已得到該2人之承諾，故原告就原處分裁罰 「原告未為游君等2人提繳勞退金」部分，應當得以援引「 得被害人（相對人）承諾」之法理而阻卻違法。另原告本於 信賴和解契約，應無須提繳退休金，然被告作成原處分，強 令原告應為游君等2人提繳勞退金，如不提繳即為裁罰，顯 然係要求原告無視前述契約明文而提繳退休金，顯已違反「 期待可能性」原則。 　㈩原告受裁處之總罰鍰金額，已逾原告應為游君等2人提繳勞退 金之總額近134倍，足見原處分違反比例原則：被告自101年 7月起即以原告違反勞退條例第18條規定且屆期未改善為由 ，按月以最高罰鍰金額10萬元連續裁罰至今，迄至本件原處 分作成為止，已對原告裁罰120次，裁罰累計金額高達1千2 百萬元。然被告所試算游君等2人應提繳勞退金之數額合計 僅89,354元，可見被告單次罰鍰10萬元已高於游君等2人應 提繳之勞退金，縱不論上開試算結果是否準確無誤，如依勞 工退休金月提繳分級表，游君等2人單月份合計之退休金提 繳上限至多18,000元，高於被告單一月份罰鍰金額（10萬元 ）之5.5倍，足見原處分造成之損害與所欲達成目的之利益 間顯然失衡。 　被告作成原處分前未給予原告陳述意見之機會：107年1月成 立和解契約後，游尚儒旋即向被告提陳系爭陳情書，然於和 解契約締結、陳情書遞陳後，最近一次連續裁罰處分即為原 處分。而被告作成處分前，並未職權調查前開和解契約，亦 未就該項新事證給予原告陳述意見之機會。又原告於本件訴 願階段時，曾向勞動部申請陳述意見與言詞辯論，亦未獲准 ，故於訴願決定前均無陳述意見之機會。本件又無行政罰法 第42條但書所列示之事由，顯然被告作成原處分之前，確有 「未給予原告陳述意見之機會的瑕疵」，且該等瑕疵已因至 訴願程序終結前均未獲准陳述意見而無從補正治癒。 聲明：原處分及訴願決定均撤銷(本院卷㈣第59頁)。　 四、被告答辯及聲明： 　㈠原告與游君等2人間實質上具人格、經濟、組織上從屬性，係 屬勞動契約關係： 　　⒈原告係以「人身保險業」為主要營業活動，游君等2人受原 告僱用從事保險業務招攬工作，足見其等係為原告經濟利 益為活動，具經濟上從屬性。又雖其等招攬保險之收入視 招攬件數而定，惟此如同勞基法第2條第3款之「按件計酬 」之勞務對價，渠等係從事勞動契約所約定之工作。 　　⒉由系爭業代合約及其附屬約定事項內容，以及游尚儒證述 內容觀之，游君等2人對於薪資幾無決定權限及議價空間 ，必須單方聽從原告變更之薪資條件內容，且須依原告指 示方式提供勞務及作職務上之報告，亦須遵守原告頒布一 切規章並接受原告評量，就評量標準無商議權限，顯具有 人格上從屬性。 　　⒊原告訂有「通訊處施行辦法」，依據該辦法第4條第1項第1 款至第9款、第11款、第6條、第8條、第12條、第16條、 第18條等規定，均顯示業務員相關辦公設備、所需日常行 政費用、聯誼、訓練費用，均由原告購置與支付，並有內 勤人員負責行政雜務，以及由通訊處經理為指揮監督，顯 示業務員與原告所屬同僚間彼此分工合作，具組織上從屬 性。 　　⒋綜上，游君等2人執行職務須遵守原告規範、向原告進行職 務上報告、使用代表原告所屬業務員身分的統一制式名片 、受原告考核評量等，具強烈從屬性關係，並聽從原告指 示且為原告之營業目的從事招攬保險業務，納入原告組織 體系，應認確屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 　㈡保險公司為執行業務員管理規則所課予的公法上義務，而將 相關規範納入契約（包含工作規則），或在契約中更進一步 為詳細約定，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不能 排除該契約約定之檢視，況且原告對游君等2人之管理監督 ，多有非該管理規則所載內容，例如系爭業代合約第1條第2 項（須為原告對客戶提供所要求與保險契約有關之各項服務 ）、系爭業代合約之附屬約定事項第3條第1款（遵守原告頒 布之任何規章）、第9條（本人及配偶競業禁止）、第11條 （提出職務報告）、第15條第1項第5款（名片須符合原告之 統一規定）等。又原告所屬業務員分為業務代表、業務主任 、業務襄理、區經理、通訊處經理、總監不同之組織層級， 視能力及表現升遷，其中業務主任負有提供原告所屬業務代 表之保險招攬技術之訓練及指導義務，如未善盡指導或成效 不彰，會受到停止其業務主任工作的不利益處分；業務主任 應對其轄屬業務代表所招攬並經原告同意承保之保戶，負提 供服務義務（系爭業務主任合約第2條第1款、第3款、第4款 ）；原告所訂系爭評量標準，要求業務人員於辦公場所不得 有打架、賭博等不當行為而影響形象，否則將予履約缺失1 至2次或終止契約之懲處等各項規制，並訂有通訊處施行辦 法；原告復訂有系爭業代合約之評量標準規定，並有單方修 訂評量標準之權限等，凡此均逾越業務員管理規則。 　㈢臺北市政府99年2月份兩函文認定原告與所屬業務員間為勞動 契約關係，其所指涉之顏名標等人與游君等2人均為原告所 屬業務員，而原告所屬各層級業務員合約書均為制式內容， 遵守之規定亦相同，在此情形下，認定原告與游君等2人間 為勞動契約關係，應合於一般論理及經驗法則。原告如爭執 顏名標等人與本件所涉履約內容無關，自應提出證據資料說 明顏名標等人與本件所涉契約及履約究有何差異。 　㈣被告前以系爭限期改善處分，通知原告應於101年7月20日前 限期改善，為游君等2人申報提繳勞退金，惟原告逾期未申 報提繳，亦未針對該處分提起訴願及行政訴訟救濟，系爭限 期改善處分未經撤銷前，應認具構成要件效力，受訴行政法 院不能審查系爭限期改善處分之合法性，更不容原告於本件 訴訟中再爭執此勞動契約關係及遵期改善作為義務之存在。 　㈤被告係以原告違反勞退條例第18條規定，未為所屬勞工辦理 提繳之手續，經通知限期改善而未改善，而依同條例第49條 規定裁處，故本件主要係涉及原告所屬業務員是否為勞工、 契約關係是否屬勞動契約之爭議，至於業務員所受領之報酬 是否屬於「薪資」之性質，並非裁罰之構成要件，原告如「 已辦理」提繳手續，但申報月提繳工資不實時，係另涉及違 反勞退條例第15條第3項之規定。 　㈥游君等2人雖已離職並與原告達成民事和解，然提繳勞退金為 雇主法定義務（勞退條例第6條），該義務所涉及者並非僅 勞工個人，而係攸關國家整體勞工政策及國家退休金制度之 穩定與健全發展，不容以特約或以達成訴訟上和解等方式， 排除勞退條例之適用，遑論本件原告並未自訂退休金制度， 而是要求所屬業務員無條件放棄退休金權利，更為法所不許 。是不論原告是否有與勞工私下約定不需提繳勞退金或約定 屬承攬關係，只要「事實上」為勞基法第2條第1款規定之勞 工，原告即應辦理申報自到職日起之提繳勞退金手續。又觀 諸和解內容，乃係游君等2人須單方面放棄所有有關勞動契 約之權利（包含勞退金），而非兩造互有一定的折衝讓步， 實有違常情，且依證人游尚儒於另案之證述，游尚儒乃係因 離職後受不了被提告之壓力、應訴之煩，方與原告達成和解 ，可見「未經全力攻防之訴訟程序」所取得之民事和解不可 全然盡信，原告「繞過」行政法院，另外對個別業務員提起 民事訴訟而取得和解之結果，更應認不宜採為本件裁判基礎 。又行政法院與民事法院各自有審判權限，故關於事實之認 定亦得各本其調查所得之訴訟資料，分別作不同之認定，不 受民事和解結果之拘束。再者，原告既與游君等2人間為勞 動契約關係，且不得藉由事後達成和解之方式變更取代締約 時之意思，原告即負有主動申報提繳之義務，故被告要求原 告為游君等2人辦理到職申報手續，並非無期待可能性，且 原告迄未申報提繳，其行為義務即尚未消滅，難謂原處分逾 裁處權時效。 　㈦勞退條例第49條、第19條規定均未賦予被告在原告屆期仍未 改善時，被告得免除原告為勞工辦理自到職日起之申報義務 ，並為原告代辦「自勞工到職日起申報提繳」手續而直接開 立繳款單命原告繳納之權限，反係勞退條例第49條規定更明 文於雇主違反限期改善義務時，被告負有應按月處罰鍰至雇 主辦理提繳手續為止之義務。是原告拒不依勞退條例第18條 規定列表向被告辦理游君等2人到職申報，被告尚無從依同 條例第19條規定繕具繳款單命原告繳納。 　㈧被告對原告之裁處符合比例原則： 　　⒈原告未依勞退條例第18條規定申報，係以不作為之方式違 反其行政法上義務，應依同條例第49條規予以處罰，處分 機關是否按月裁處，端視違法狀態是否結束，若仍持續即 應繼續予以處罰，且於現行法制下，除按月予以處罰外， 被告對於原告未依規定申報提繳，別無其他同樣能達成目 的之方法。本件原告雖僅係未為2名勞工申報提繳退休金 ，惟經多次裁罰及法院判決，原告仍依恃其財力而拒絕提 繳，顯已嚴重危害此一重要之社會秩序。勞退條例第49條 「按月處罰至改正為止」雖係督促處分相對人依期改善， 惟就文義及體系觀之，亦兼有維持法律所建構之社會秩序 為目的，藉由處罰違反行政法上義務者，發揮制裁、嚇阻 及防止繼續違法之效果。原告持續以不作為之方式違反其 行政法上義務，被告仍應按月依法予以處罰，以捍衛該條 例所建構之社會秩序。 　　⒉被告早在101年7月5日即以系爭限期改善處分，命原告於10 1年7月20日前為游君等2人辦理到職申報提繳手續，並非 未給予原告改善之機會即逕裁處罰鍰，但原告直到111年 仍未為改善，其違反行政作為義務之可歸責程度甚鉅。又 原告對系爭限期改善處分及先前第1次至第67次裁處，均 未提起訴願或行政訴訟救濟，已生構成要件效力，在前處 分未撤銷前，原告應不得再為相異主張，原告卻仍拒履行 申報提繳手續義務，更可見其應受責難之程度非輕。再者 ，原告為避免續遭裁處，亦得選擇依系爭限期改善處分辦 理申報提繳手續並同時提起行政訴訟救濟，原告也無不能 辦理申報提繳手續情況，卻捨其不為，迄今仍拒絕辦理游 君等2人自到職日起之申報提繳手續，再參以原告之資本 額高達1,500億元，企業規模龐大，經綜合審酌後，被告 對原告裁處10萬元，非屬對原告權益損害過重之處分且具 必要性，「按月處罰至改正為止」復係有助於督促雇主履 行申報提繳手續義務之目的的達成，而具適當性，原處分 並無違反比例原則情事。 ㈨聲明：原告之訴駁回。 五、本院之判斷： 　㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭限期 改善處分、被告101年7月24日裁處書(原處分卷㈠第1頁至第6 頁)、原處分及訴願決定(本院卷㈠第51頁至第63頁)在卷可稽 ，上開事實應可認定。茲兩造爭執所在，乃原告是否負有申 報游君等2人自到職日起提繳勞退金之行政法上義務？而此 則涉及原告與游君等2人間是否存有勞動契約關係？　 　㈡按勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位 、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條 規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工， 按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶 。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞 動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備 金者，不適用之：一、本國籍勞工。」第16條本文規定：「 勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。」第18條 規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起七日 內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」第49條 規定：「雇主違反…、第十八條、…規定，未辦理申報提繳、 停繳手續、…，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣二萬 元以上十萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。」第53條 之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保局處以罰 鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之名稱、負 責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；受委託運用勞 工退休基金之機構經依第四十五條規定處以罰鍰者，亦同。 」準此，適用勞退條例之勞工，雇主負有按月提繳勞退金之 義務，並應於勞工到職之日起7日內，列表通知勞保局，辦 理開始提繳手續，如有違反，經勞保局命限期改善而屆期未 改善者，勞保局即得按月處罰至改正為止。從而，本件原告 應否負勞退條例所定提繳勞退金之行政法上義務，即以游君 等2人是否為該條例所稱「勞工」為斷。　 　㈢次按勞基法第2條第1款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 ：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。…。六、 勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」其中， 第6款於勞基法108年5月15日修正公布前原規定：「本法用 辭定義如左：…。六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。 」其該次修正理由固僅謂：「照委員修正動議通過。」然考 諸委員提案說明：「謹按司法院釋字第七四○號解釋意旨， 本法所稱勞動契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付 之方式而具有『人格從屬性』，及是否負擔業務風險而具有『 經濟從屬性』為斷。爰於原條文第六款明定之。」(立法院院 總第1121號委員提案第22754號議案關係文書)，以及委員修 正動議內容所載：「關於勞動契約之認定，依行政機關及司 法機關之實務作法，係採人格、經濟及組織等從屬性特徵以 為判斷，爰提案修正第六款文字。」等語(立法院公報第108 卷第42期第283頁），可見乃係參考740號解釋意旨及實務見 解而為修正，惟就「從屬性」之定義、內涵及判斷標準，仍 未見明文。　 　㈣又針對個案所涉勞務供給契約之屬性是否為「勞動契約」，7 40號解釋之解釋文固闡釋：「保險業務員與其所屬保險公司 所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第二條第六 款（按：指修正前勞基法第2條第6款規定）所稱勞動契約， 應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方 式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬 之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷」，然參酌 理由書第二段所載：「勞動契約之主要給付，在於勞務提供 與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆 屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，『按個案事實』客觀探 求各該勞務契約之類型特徵，『諸如』與人的從屬性（或稱人 格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係 ，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一(按：即 修正前勞基法第2條第6款規定，下同)所稱勞動契約。」及 第三段所載：「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險 招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形 式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居 間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍 『應就個案事實及整體契約內容』，按勞務契約之類型特徵， 依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之， 即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作 時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）以為斷。」等語(以上雙引號部 分，為本院所加)，可見，以有償方式提供勞務之契約是否 為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內 容，探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以 為斷；而從屬性之高低，大法官則舉「與人的從屬性（或稱 人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關 係」及「是否負擔業務風險」為例，故從屬性之認定，仍應 整體觀察勞務給付過程，該號解釋就勞務契約性質之判斷， 應無囿於解釋文所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由 決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務 風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬 ）」等兩項標準之意。 　㈤再就740號解釋所稱「人格從屬性」與勞工身分間之關聯性， 乃在於雇主藉由指揮監督勞工提供勞動力之方式，獲得最大 勞動價值與生產效益，在雇主對勞動力安排的過程中，勞工 在雇主指示中被「客體化」，對於勞工而言，其所提供之勞 動力與勞動力所有者(勞工)的人身不可分離、分割，因此雇 主支配勞動力即等同支配勞工之人身，勞工之人格從而受雇 主支配而具有從屬性，並據此產生社會保護之需要。是雇主 對於勞工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務 人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，乃是勞動契 約之類型必要特徵。至於學理上所提出之經濟上從屬性、組 織上從屬性，均非不得在雇主追求經濟利益之目的而支配勞 動力(對於勞工之指揮監督)下，予以觀察、理解。又因勞動 契約之定性為適用勞動法之基礎，基於勞動法以實踐憲法保 護勞工(憲法第153條第1項規定參照)之立法目的，只要當事 人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務 內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係(最 高行政法院108年度上字第954號判決意旨參照)。是原告關 於契約屬性之判斷應就主給付義務為斷，尚不能以其他從義 務或附隨義務取代；無論任何契約類型之保險業務員皆須遵 守之義務，因不具備區別事務之功能，故不得作為勞務契約 屬性之判斷標準等主張，與上開意旨不符部分，均無可採。 　㈥本件綜觀原告所提出之勞務契約或其所屬保險業務員勞務給 付過程，應認原告與游君等2人具有勞動契約關係： 　　⒈按勞務契約之性質究為僱傭、委任或承攬關係，應依契約 之實質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。本件游君等 2人與原告分別簽訂「業務代表承攬合約書」(即系爭業代 合約，本院卷㈠第81頁至第92頁【游尚儒，自00年0月0日 起生效】、第99頁至第110頁【蔡坤緯，自98年2月13日起 生效】)，游尚儒部分另簽訂「業務主任委任合約書」(即 系爭業務主任合約，本院卷㈠第93頁至第97頁)，上開契約 雖名之為「承攬」或「委任」，惟是否具有勞動契約之性 質，仍應依契約實質內容予以判斷，此應先予辨明。又依 系爭業務主任合約第7條第1項規定：「本合約之簽訂取代 公司與業務主任間先前所簽署之各項業務合約書，但先前 所簽之業務代表合約不在此限，應為繼續有效至其期間屆 滿為止。」(本院卷㈠第94頁)，是業務主任仍同時具有業 務代表之身分；另系爭業務主任合約第5條第2項亦明訂： 「業務主任與公司間之業務代表合約書終止時，本合約應 亦同時自動終止。」(本院卷㈠第94頁)，可認原告與業務 主任所簽訂之合約，係以業務代表合約為基礎，並以其法 律關係解消與否，作為業務主任合約存續之條件。 　　⒉就業務員之報酬計算方式及職級調整部分： 　　　⑴原告所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務 內容，於業務員成功招攬保險、交付客戶所簽署之要保 書及首期保費、獲得原告同意承保並送交保險單給要保 人簽收後，原告即以實付保險費之數額為基礎，計付一 定比例佣金（第一保單年度業務津貼）；對經業務員招 攬保險而與原告訂立保險契約之第三人提供其所要求之 與保險契約有關之各項服務，業務員並得領取第二保單 年度以後之服務津貼及續保年度之服務津貼（系爭業代 合約第1條、第2條第1項、第3項。本院卷㈠第81頁、第9 9頁）。又據以計算前述佣金（津貼）之「業務津貼及 獎金表」（屬於系爭業代合約之附件），原告得因法令 變動、主管機關指示或「配合實務作業需要」，隨時以 書面通知修訂，業務員經通知後對第三人提供招攬服務 時，原告應依修訂後之內容計付報酬（系爭業代合約第 3條。本院卷㈠第81頁、第99頁）。 　　　⑵若業務員在(系爭業代合約)簽約後第一年內連續90日內 ，或簽約後第二年起連續90日內，未能為原告招攬加權 首年度保費(AFYP)達一定金額之保單、新契約保件達一 定件數者，原告得隨時終止合約（系爭業代合約附屬約 定事項第22條第2款及該合約附表「業務代表承攬合約 之評量標準」。本院卷㈠第85、86頁、第103、104頁） 。而在業務主任部分，業務主任不僅應達到業績評量標 準之要求，亦即業務主任之級別劃分為「業務主任A」 （每半年評量1次）及「業務主任B」（每3個月評量1次 ），評量結果未達成業務主任A之評量條件，但其「直 轄單位」之「第一保單年度業務津貼」(FYC)達一定金 額者，自動調整為「業務主任B」，調整為業務主任B後 經一次評量，其直轄單位FYC達一定金額者，得重新調 整為業務主任A；若評量結果未達成業務主任A之評量條 件，且其「直轄單位」FYC未達一定金額，或業務主任B 未達成業務主任B之評量條件者，則終止各該業務主管 合約，但除原告另有通知外，原業務代表合約書仍然存 在(系爭業務主任合約第4條第3項及該合約附表貳「業 務主任委任合約之評量標準」，本院卷㈠第93頁、第97 頁)，且業務主任負有為原告引薦或招募業務人員以促 使其與原告簽訂業務代表合約書並對業務代表提供保險 招攬技術之訓練與指導、輔導及指導其直接轄屬業務主 管及原告委請輔導之其他業務主任、在轄屬業務主管與 原告間合約關係終止時，對該轄屬業務主管之下之業務 主管及其指導之業務代表應接續輔導及提供訓練與指導 、對自己或其轄屬業務代表所招攬而經原告同意承保之 保單持有人提供服務並對原告委請處理之其他保單持有 人提供相同之服務、於轄屬業務代表或業務主管與原告 終止合約關係時，對其招攬或經辦之保單之持有人持續 提供服務等義務（系爭業務主任合約第2條第1款至第5 款。本院卷㈠第93頁），業務主任則享有依其所引薦新 進業務代表(且於一定期間內符合業績標準)人數之「增 員獎金」、基於其自己及其轄屬業務代表於一定期間所 招攬並承保之「第一保單年度業務津貼」之總額數而領 取依一定標準計算之「單位津貼」、「業績獎金」或「 超額業績獎金」、基於轄屬業務代表晉升為（新）業務 主任或（新）業務主任轄屬業務代表晉升為業務主任而 依一定條件及業績標準領取之「升級津貼」、「特別津 貼」（本院卷㈠第95、96頁「業務主任之津貼及獎金表 」）等權利。 　　　⑶由上述可知，原告所屬業務員之職級升、降或終止合約 與否以及報酬(獎金或津貼)多寡，招攬保險之業績乃是 最重要之因素，一旦達成業績標準，低職級業務員得以 晉升至上一職級業務員(主管)，若未達業績標準，則將 遭到原告調整或終止該職級合約；且業務主任對於所轄 業務代表或業務主管負有訓練、指導、輔導等義務，以 增進招攬保險之知能及招攬技術，俾對整體業績有所助 益；而業務主任之報酬，亦與其所轄業務代表之招攬業 績產生連動關係，足見原告乃係透過提供不特定數額( 計支標準雖然固定，但金額會隨著招攬業績多寡而有所 不同)甚至可達高額津貼或獎金之方式（原告得「配合 實務作業需要」，隨時以書面通知修訂「業務津貼及獎 金表」，業務員並無與原告磋商議定之餘地而須受制於 原告），輔以加諸指導、訓練、輔導低職級業務員等義 務，以及調整職級、終止合約之手段，驅使業務員必須 致力爭取招攬業績並配合團體績效，以獲取報酬及續任 業務員之職，並實現原告追求利潤最大化之目的，原告 以此支配業務員之勞動力，其從屬關係於焉見之。又保 險業務員為保險公司招攬保險，所收取之保費並非納為 己有，而係歸屬於保險公司，自難謂非為他人之目的而 勞動。準此，業務員從屬於原告經濟目的下提供勞務， 而為原告整體營業活動的一環，自可認定。 　　　⑷原告雖主張相關監理法規要求保險公司必須考量特定指 標或其他因素，定期調整保險業務員之酬金，故原告與 游君等2人訂約時，方於契約中訂定業務津貼及獎金表 有調整之可能等語。然系爭業代合約第3條規定原告得 隨時修訂「業務津貼及獎金表」之情形，除了因「法令 變動」、「主管機關指示」外，尚包括「配合實務作業 需要」，並非原告所稱監理法規之要求而已；且原告所 援引之治理實務守則第38條第1項、保險業業務人員酬 金制度應遵行原則第5條第1款至第4款、保險商品銷售 前程序作業準則第24條第1項等法規規定內容，無非係 在提示保險公司訂定其業務人員酬金制度時應遵循之原 則（例如應衡平考量客戶權益、保險商品或服務對公司 及客戶可能產生之各項風險，並應綜合考量財務指標及 非財務指標因素、避免引導業務人員為追求酬金而從事 逾越公司風險胃納之行為、酬金應經精算部門審慎評估 等）或保險商品銷售後，保險公司應檢視保險商品定價 合理性分析應含費用（率）適足性等，並未明文保險業 者得片面決定報酬費率，而無須與保險業務員就招攬保 險之報酬為磋商議定，是原告上開主張，容有誤解而無 可採信。　　　 　　⒊就原告對於業務員提供勞務過程之指揮監督部分： 　　　⑴按承攬乃是獨立完成一定之工作，不受定作人之指揮監 督，與勞動契約關係係立基於從屬性，勞工應受雇主指 揮監督之情，有所不同；且勞動契約與承攬契約固均有 指示權存在，然前者指示權之特徵，在於決定「勞務給 付之具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非 自始確定；而承攬契約之指示權僅得於契約所定之「一 定之工作」(民法第490條第1項)範圍內，具體化已約定 之勞務給付內容。準此： 　　　　①依系爭業代合約及其附屬約定事項之約定(本院卷㈠第8 1頁至第85頁；第99頁至第103頁)，保險業務員於從 事保險招攬服務時，不僅應依原告指示完成培訓(附 屬約定事項第1條)，且業務員辦理招攬服務之內容尚 包括「其他經南山人壽委託提供之相關服務」(系爭 業代合約第1條第1項第6款)；業務員雖有權收取客戶 遞交之要保書並應及時轉交原告，然業務員應遵守原 告就此類事項所頒布之「任何規章」(附屬約定事項 第3條第1款)；又為確保業務員辦理完成之承攬服務 之品質，原告得要求業務員提出「相關」之保險招攬 服務報告(附屬約定事項第11條)，且業務員名片格式 及其印製須符合原告之統一規定，業務員不得擅自印 製或使用不符合原告格式之名片(附屬約定事項第15 條第1項第5款)，業務員如違反前述合約或附屬約定 事項之約定，原告並得隨時終止合約(附屬約定事項 第22條第6款)，可見原告所屬保險業務員於從事保險 招攬服務時，其勞務給付之具體詳細內容，並非自始 確定，於勞務給付(提供)過程中，尚可能經由原告頒 布規章或其他指示方得進一步具體確定；且於勞務給 付過程中，包括名片印製、提出招攬服務報告等，尚 須受原告節制，是原告對於業務員勞務提供過程之指 揮監督，至為顯然。 　　　　②原告固主張附屬約定事項第3條第1款規定業務員應遵 守任何規章、第11條規定原告得要求業務員提出保險 招攬服務報告及第15條第1項第5款關於名片之規定， 乃分別與業務員管理規則第19條、理賠辦法第6條第1 項第7款、商標法第63條第1項（第1款）、第2項等規 定有關，與從屬性無關等語。然業務員管理規則第19 條乃係關於保險公司應就業務員違規情事予以移送偵 辦或按其情節輕重予以一定期間停止招攬行為、撤銷 其業務員登錄處分之規定，並未規定保險公司得據此 要求所屬業務員就「要保書之收取及轉交」之事項， 應遵守公司（原告）頒布之「任何規章」，且關於「 要保書之收取及轉交」之「任何規章」，其具體內容 或業務員所應承擔之義務範圍為何，顯非自始明確， 而係由原告事後片面予以特定。又觀諸理賠辦法第6 條第1項第7款規定，就業務員填寫招攬報告書之事項 ，已明確規定其範圍，且由同款第7目「其他有利於 核保之資訊」之規定可知，此招攬報告書內容應係指 「核保前」之相關資訊，此與附屬約定事項第11條所 定原告得要求業務員提出「相關」之保險招攬服務報 告，並未明確規定其報告種類、範圍，且及於所有承 攬服務(解釋上包括核保後之客戶服務)有所不同。另 商標法第63條第1項第1款、第2項乃係關於商標權人 自行變換商標或加附記而有使相關消費者混淆誤認之 虞，或商標被授權人有該行為而商標權人明知或可得 而知而不為反對之表示者，商標專責機關應依職權或 據申請廢止商標註冊之規定，然業務員自行印製名片 ，並不當然會有變換商標或加附記之行為，附屬約定 事項第15條第1項第5款規定卻仍要求業務員之名片格 式及其印製須符合原告之統一規定，其所表彰原告指 揮監督業務員勞務提供過程之意義，自無從忽視，是 原告上開主張，均無可採。 　　　⑵又按雇主懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動 過程達到某種程度之干涉與強制，此乃雇主指揮監督權 之具體表徵，而為從屬性之判斷依據。740號解釋理由 書固闡釋：「保險業務員管理規則係依保險法第一百七 十七條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬 保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務 員之勞務給付型態應為僱傭關係…。該規則既係保險法 主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法 規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保 險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開 管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成 勞動契約之認定依據。」等語，原告並據此主張其所訂 定系爭評量標準僅係重申及彙整相關金融、保險監理規 定（業務員管理規則第18條第1項、理賠辦法第17條規 定等）及要求業務人員應遵守保險監理公法規範之規定 ，無法以此認定勞動契約從屬性等語。然按業務員管理 規則第18條第1項規定：「業務員所屬公司對業務員之 招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備 查。」、理賠辦法第17條規定：「保險業應確實執行其 依第六條、第七條、第八條及前條所訂定之招攬、核保 及理賠處理制度及程序。對於其招攬、核保及理賠人員 未依規定執行業務者，保險業應按其情節輕重，予以警 告或其他適當之處置。」上開規定均僅要求保險公司應 對「業務員之招攬行為」、「招攬、核保及理賠人員未 依規定執行業務者」，應訂定獎懲辦法，或予以警告或 為其他適當之處置。惟觀諸系爭評量標準之規定(原處 分卷㈠第165頁至第172頁)，不僅就保險業務員管理規則 所明訂應予處分或懲處之違規行為，為進一步詳細規定 （例如就保險業務員管理規則第19條第1項第1款所訂「 就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不 為說明」之違規行為，於系爭評量標準即細緻化其具體 態樣為「違反告知保單權利義務」、「未向保戶說明投 資型商品『重要事項告知書』之內容」、「未善盡第一線 招攬責任、未於要保書內之『業務人員報告書』中據實報 告者」。原處分卷㈠第167頁），且就業務員管理規則所 未規範之違規行為，例如未經客戶同意代墊保險費、業 務主管未依約善盡輔導之責等，甚至是與招攬行為或執 行業務無關之行為，如於辦公場所賭博、打架、公然侮 辱主管、恐嚇或威脅公司行政人員或其他類似不當行為 ，足認有損害保險形象者，另設有「履約缺失」紀錄之 規定(原處分卷㈠第170、171頁)，「履約缺失」紀錄累 計（於一定期間內）達一定次數者，並受有不得參加年 度榮譽會最佳業務人員選拔、升級為業務主管之合約延 後生效、終止合約關係等不利處分，原告尚得隨時視實 際需要修訂系爭評量標準（系爭評量標準第4點、第5點 規定參照。原處分卷㈠第166頁）。是原告與游君等2人 間契約關係之從屬性判斷，自不能排除系爭評量標準之 相關規定。準此，原告對於游君等2人具有行使其監督 、考核、管理及懲處之權，雙方間具有從屬性關係，應 可認定。是原告上開主張，自無足採。 　　　⑶再依原告「通訊處施行辦法」第9條規定：「通訊處每週 須舉辦週會，每月舉辦主管會報一次，由通訊處經理主 持，並將會中所討論之各事項彙整後送分公司參考。」 (原處分卷㈠第323頁)；且證人即原告所屬業務員(已離 職)游尚儒於本院另案(109年度訴字第425號)亦到庭證 述：(你在原告公司擔任業務員時，有無每週固定出勤 日或是每天固定上下班時間？)每天早上週會固定要去 ，週會是公司要布達一些事情；(幾點？)有些是8點半 到9點，不一定；(原告公司有要求你每天8點半到9點要 到公司嗎？若不去的話，會被懲處嗎？)不去是不會被 懲處，但是會被主管說你這樣不來，會影響辦公室一些 行政相關費用的申請；（你上下班要打卡嗎？）沒有， 但參加早會要簽名；(不去的話會對你不利嗎？)處經理 不會實際上懲處我；(你有無每天參加晨會？)沒有等語 (本院卷㈢第625頁至第627頁）。可見，原告轄下各通訊 處均應辦理週會或晨會，並應將會中所討論之各事項彙 整後送分公司參考，核其目的，無非在於藉此布達事項 及檢討、策進業務發展，此類會議固屬自由參加之性質 ，然參加者仍必須簽到，而留有出勤紀錄；而如前所述 ，招攬保險之業績除攸關個人報酬收入數額外，亦影響 職級之升、降或調整，甚至能否持續在原告公司擔任業 務員，業務員自受到某種程度之心理強制，就此而言， 參加週會或晨會，仍屬原告支配業務員勞動力之一環， 此與承攬關係中，承攬人之勞務給付係屬於獨立勞動， 無須配合定作人辦理此類增進團體績效之會議，顯然不 同。原告主張游尚儒所述「影響辦公室一些行政相關費 用的申請」，未具體指明是何等影響，通訊處並非其工 作場所，「辦公室相關費用」與其招攬保險毫無任何關 聯。參加晨會一事，非保險業務員從事招攬勞務所必然 發生之現象等語，均無從為其有利之認定。 　　⒋原告雖主張其與游君等2人間之勞務契約，並無約定具體工 作內容、工作方法、工作時間、工作地點等，且游君等2 人之報酬亦非依工作時間計付，而係按「所招攬之保險收 受之保險費為基礎計算其報酬」，顯非勞動契約關係等語 。然按於所爭執之勞務供給關係中，如同時存在從屬性與 獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵 對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務 供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷 。雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可 為從屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之 標準，蓋隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式 複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員 職務所獨有之特徵，其他外勤工作者(例如記者)，亦因其 職務性質而無固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相 關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主 動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以 取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬 之機會，而因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保 險招攬工作，其工作時間自應有相當的彈性，此為保險招 攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標 準。再者，勞基法第2條第3款定義勞動關係下的「工資」 ，也包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得的報酬 ，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一種報酬給付方 式。因此，即使按業務員所招攬保險而收受的保險費為基 礎計算其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而獲得「按 件」給付報酬的方式幾乎相同，顯見此並非承攬契約或保 險業務員獨有的報酬給付方式，是本件原告與游君等2人 所約定之上開報酬計算方式，尚無從據為雙方間不具有勞 動契約關係之事由，原告上開主張，均無可採。至原告援 引勞基法第14條第1項第5款、勞基法施行細則第12條等規 定，主張勞基法所定按件計酬之「件」，必係雇主所提供 之工作，且按件計酬仍係以固定工作時間換算及計付報酬 ，故游君等2人與按件計酬之「得按固定工作時間換算」 的特徵完全不相容等語。然勞基法第14條第1項第5款乃係 規定雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，稽其 規範意旨，乃因工資為從事勞動者最重要的工作報酬，也 是維持生活的重要憑藉，如雇主有「對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作」之情事，將可能影響勞工生計，勞基 法爰將之列為勞工得不經預告終止契約之事由，俾使勞工 不受原契約之拘束而得以另覓其他適當之工作。是原告以 其未供給游君等2人任何工作，其等之客戶須自行開發， 而認與上開規定有所不同，容屬一己之主觀法律見解，為 本院所不採。又勞基法施行細則第12條規定：「採計件工 資之勞工所得基本工資，以每日工作八小時之生產額或工 作量換算之。」僅係就按件計酬之「基本工資」，明定其 換算方法，與本件原告與游君等2人間之勞務契約屬性之 認定無涉，原告此部分之主張，亦無可採。 　㈦原告主張被告未將其與游君等2人間之訴訟上和解、系爭陳情 書，納入原處分作成時所應衡酌之證據，違反有利不利一律 注意原則及職權調查證據、說明理由等義務等語。然而： 　　⒈按以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動 契約，仍應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人 與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷，已如前述。 因此，基於契約自由原則，原告雖可與游君等2人合意決 定勞務契約的內容，然其勞務契約之性質，則應由當事人 所約定給付義務的實質內容，依原告與游君等2人間之從 屬性程度高低加以判斷，而非當事人得以合意約定的事項 ；再者，民事法院就原告與游君等2人間勞務契約性質之 判斷，因當事人、訴訟標的、既判力客觀範圍及主觀範圍 均不相同，行政法院就原處分適法性之審查，亦不受民事 確定判決之拘束。 　　⒉經查，依原告與蔡坤緯、游尚儒分別於102年3月8日、107 年1月29日所成立之訴訟上和解（和解筆錄），均載明原 告與游君等2人（按：游君等2人於各該民事事件均為被告 ）所簽訂之系爭業代合約或系爭業務主任合約，「並非勞 動（僱傭）契約」；游君等2人不得向原告請求勞保、健 保、退休金或其他勞動法令所得主張的權利，並應撤回先 前向主管機關所為有關勞保、健保、就業保險、提繳勞退 金之申訴等語，游尚儒部分之和解筆錄尚載稱游尚儒願意 請求勞保局停止對原告之裁罰，並簽署「撤回申訴及請求 停止裁罰陳情書」（按：即系爭陳情書），以作為撤回申 訴之意思表示等語；而游尚儒向勞保局提出之系爭陳情書 則載述略以：因本人（按：即游尚儒，下同）對於與原告 間勞務契約屬性之誤解而提出有關勞退金等申訴，致貴局 （按：即勞保局）連續裁罰原告至今。因本人與原告間之 誤會已經釐清，並達成訴訟上和解，確認雙方不存在勞動 （僱傭）契約，是本人本不得向原告請求勞保、退休金或 其他勞動法令所得主張的權利，爰撤回申訴等語(本院卷㈠ 第381頁至第383頁、第385頁至第389頁)。然上開和解筆 錄乃原告與游君等2人就訴訟上所主張之權利義務互相讓 步達成合意，而為之私法上法律行為（同時亦為訴訟法上 之訴訟行為），而系爭陳情書則為游尚儒本於和解筆錄之 約定內容，而履行其向被告提出撤回申訴之義務，核均屬 私法性質，而關於原告與游君等2人間勞務契約之性質是 否屬勞動契約，涉及原告是否負有依勞退條例規定提撥勞 退金之公法上義務，俾保障勞工之退休生活，具有公益性 ，故勞務契約之定性，自非屬當事人得以合意約定之事項 ，而應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人與勞 務債權人間之從屬性程度之高低以為斷。故上開和解筆錄 （訴訟上和解固與確定判決有同一之效力）及系爭陳情書 ，對於本院實質認定原告與游君等2人間之系爭業代合約 或系爭業務主任合約之屬性，並不生拘束效力。是原告主 張被告違反有利不利一律注意原則及職權調查證據、說明 理由等義務等語，自非可採。 　 ⒊至原告另稱依前述和解契約之約定，游君等2人已於事後拋 棄「請求原告提繳勞退金至個人專戶」之權利，且游君等 2人早已分別在110年1月15日、105年7月30日離職，其等 依勞退條例第31條第1項規定之請求權已罹於5年消滅時效 ，原告自不負退休金之提繳義務，原處分自欠缺目的正當 性而牴觸比例原則等語。惟如前所述，原告與游君等2人 成立訴訟上和解，乃屬私法上法律行為，不影響原告依勞 退條例負有申報游君等2人自到職日起提撥勞退金之行政 法上義務，且系爭限期改善處分是課予原告於期限內為游 君等2人申報自到職日起提繳勞退金之作為義務，即使游 君等2人後來已先後與原告終止合約關係，也只是發生原 告應依勞退條例第18條規定，向勞保局列表申報停止提繳 手續之義務，並不能解免原告應依系爭限期改善處分為游 君等2人申報自到職日起提繳勞退金之公法上作為義務， 亦與游君等2人是否因原告未依規定按月提繳勞退金致受 有損害而本於勞退條例第31條第1項規定向原告請求損害 賠償，或其損害賠償請求權是否罹於5年時效而消滅，均 屬二事，是原告混淆其所負公法上義務與私法上義務的消 滅時效而為上開主張，顯非可採。　　 　㈧又原告以改制前勞保局74年1月22日函、83年9月15日函、被 告95年2月15日函、105年5月13日函及勞動局102年10月18日 函等函文，主張原處分違反行政自我拘束原則等語。然查： 　　⒈改制前勞保局74年1月22日函、83年9月15日函固分別謂： 「貴公司所屬招募業務人員，如無底薪，僅係依業績多寡 支領報酬，依民法規定僅係承攬關係，並非僱傭關係，核 與勞工保險條例規定之投保要件不合，…。」(本院卷㈠第3 57頁)、「惟如雖實際從事保險業務招攬工作，按業績多 寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督（公司亦無要求 任何出勤打卡）則應視為承攬關係。」(本院卷㈡第259頁) ，惟姑不論此兩函文作成於勞退條例公布施行（94年7月1 日）前，本無從認被告於依該條例作成原處分時應受該兩 函文之拘束；且74年1月22日函僅單從業務員支領報酬之 方式判斷契約性質，絲毫未論及業務員得否自由決定勞務 給付之方式、業務員是否受所屬保險公司之指揮監督等攸 關契約定性之考量因素，失諸偏狹，核與現行勞基法第2 條第6款就勞動契約之定性應綜合判斷其「從屬性」之規 定意旨不符，被告自無從受該函文之拘束。而游君等2人 既受原告之管理監督，已如前述，則被告認定原告與游君 等2人間存有勞動契約關係，自與83年9月15日函文意旨並 無不合。是原告主張原處分違反行政自我拘束原則等語， 自有誤會。 　　⒉又綜觀被告95年2月15日函及其所本之原告95年1月25日南 壽業字第068號函、南山人壽保險股份有限公司產業工會 （下稱產業工會）95年1月25日南工字第95002號函及其附 件(本院卷㈢第661頁、第673頁至第677頁)等函文意旨，無 非係就原告所屬業務人員予以分類（⒈「已簽回意願徵詢 表表明維持與原告原簽訂之承攬及委任合約，且未向勞保 局聲明適用勞退新制者」、⒉「未簽回意願徵詢表，向勞 保局聲明適用勞退新制，但願意藉由產業工會所製發之文 件表達維持現有承攬及委任合約制度者」、⒊「非屬上述 人員且已向勞保局聲明適用勞退新制者」）並依分類結果 決定原告是否為業務人員提撥或給付退休金（上述⒈、⒉之 情形，原告不提撥或給付；⒊之情形，則由原告自94年7月 1日起按月提撥新制退休金），可見當時原告是否為業務 員提撥勞退金，並非基於契約定性而為，與被告係基於契 約屬性判斷而作成之系爭限期改善處分以及基於原告遲未 履行系爭限期改善處分而作成之原處分，有所不同；且被 告95年2月15日函係函復原告謂：「貴公司與所屬業務人 員於勞工退休金議題已達成共識，且貴公司已表明願為聲 明適用勞退新制者提撥勞工退休金，該項問題既已改善， 本局不再核處罰鍰。」等語，更足認被告係因原告願為適 用勞退新制者提撥勞退金，始不再裁罰，而非原告與「應 」（非「得」，勞退條例第8條至第9條規定參照）適用勞 退條例之業務員達成不適用勞退條例共識，被告仍得不予 裁罰，此由該函文說明欄第3點猶謂：「嗣後仍請應依規 定為『新到職勞工』、『於5年內改選勞退新制者』，向本局 申報提繳勞工退休金，以維員工權益。」等語，即可知之 。是原告執此主張原處分違反行政自我拘束原則、牴觸被 告95年2月15日函之構成要件效力等語，亦無可採。　　 　　⒊另勞動局102年10月18日函係回復原告：有關確認僱傭關係 之訴本屬民事法院職權，相關個案表示之見解，本局應遵 循辦理等語(本院卷㈡第269頁)，然該函既然是勞動局所發 文，自與被告無涉，該函文復係於系爭限期改善處分（10 1年7月5日）之後所作成，並強調該局會遵循法院於「個 案」表示之見解，原告執之以主張原處分違反行政自我拘 束原則等語，顯無足採。而被告105年5月13日函回復臺北 市南山人壽保險股份有限公司企業工會略以：原告與所屬 業務人員僱傭關係認定，長期以來均有爭議，目前民事判 決與行政法院判決見解不一，對於勞務給付型態，本局原 則上仍尊重契約自由，惟勞資雙方如有爭議，可洽詢勞工 行政主管機關或循司法途徑解決。勞保及就業保險均以僱 傭關係為前提，本局針對原告及所屬分公司申報業務人員 退保，均要求檢具僱傭關係已不存在之證明文件，例如離 職證明、終止合約書、民事法院判決、經法院核定之調解 書等，始予同意退保。如非上開列舉者，而係業務人員所 出具之聲明書，本局將視該內容審視辦理，基於尊重契約 自由原則，如雙方已非僱傭關係，則受理退保等語(本院 卷㈠第377頁至第379頁)，僅係表明關於勞務給付之型態， 「原則上」尊重契約自由，並無限縮被告職權認定契約性 質之意，游君等2人前既就申報提繳勞退金一事提出申訴 ，顯見原告與游君等2人間就契約性質已存有爭議，則被 告依職權審認後作成系爭限期改善處分，並因原告遲未改 善而陸續做成裁罰處分（含本件原處分），自無原告所指 違反行政自我拘束原則之問題。 　㈨按勞退條例第49條規定之按月處罰，係以雇主違反同條例第1 8條之違規事實持續存在為前提，而使勞保局每處罰一次即 各別構成一次違規行為，並由法律明定前後處罰之間隔及期 間，作為區隔違規行為次數之標準，且已將行為人改正所需 適當期間考量在內，符合法律明確性原則及比例原則。申言 之，雇主因勞保局依勞退條例第49條所為限期改善處分，發 生依期限完成改善之單一行政法上義務，在其完成改善前， 此違反行政法上義務之狀態持續中，並因勞保局依同條所為 罰鍰處分之送達而切斷其單一性，雇主其後如仍未完成改善 ，乃構成另一違反行政法上義務行為，即前次罰鍰處分書送 達後之持續違規行為，為下次處罰之違規事實（最高行政法 院108年4月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。從而， 雇主因未履行限期改善義務，經勞保局依勞退條例第49條之 按月處罰規定多次裁處罰鍰者，各次罰鍰處分係分就雇主之 不同行為而為處分，並不生一行為二罰的問題，且雇主對其 中特定一次罰鍰處分不服，提起撤銷訴訟時，行政法院審查 該罰鍰處分是否合乎比例原則，及勞保局裁量權之行使有無 逾越、濫用或怠惰情事，應專以為程序標的之該特定罰鍰處 分而為判斷，不得將勞保局針對雇主他次未依限改善之違規 行為所處罰鍰數額合併列入考量。本件依如事實概要欄所載 之事實，可知原告於原處分作成前，即經被告命為限期改善 及自101年7月24日起歷經數年按月裁罰，被告就原告於前次 裁罰處分送達後之違規事實，以原處分對原告分別裁處，自 屬適法。是原告主張原處分違反一行為不二罰原則、明確性 原則（原告履行該義務之最後期限不明確）、原告不可能重 回101年7月20日以前履行改善義務等語，均無可採。 　㈩就原告主張原處分已罹於裁處權時效一節，按行政罰法第27 條第1項、第2項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因三 年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法 上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該 結果發生時起算。」是行政罰裁處權時效，是自違反行政法 上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，則自該 結果發生時起算；而以不作為方式違反行政法上作為義務者 ，在作為義務消滅（或免除）前，其違法行為尚未終了，故 應自行為義務消滅（或免除）時起算其裁處權時效（最高行 政法院113年度上字第9號判決意旨參照）。本件原告因系爭 限期改善處分而發生依期限完成改善之單一行政法上義務， 在原告完成改善前，其所負為游君等2人申報自到職日起提 繳勞退金之行政法上作為義務，於其履行前並未消滅，違法 行為亦未終了（違反行政法上義務之狀態持續中），裁處權 時效自無從起算，且不因游君等2人嗣後與原告終止合約關 係（據原告所稱，游君等2人分別於110年1月15日、105年7 月30日離職）而有不同。是原告上開主張，委無可採。 　另原告主張其未為游君等2人申報提繳退休金，並無故意或過 失，且係依法令、得游君等2人承諾之行為，得阻卻違法， 原處分亦違反期待可能性原則。又原告受裁處之總罰鍰金額 ，已逾原告應為游君等2人提繳勞退金之總額近134倍，原處 分違反比例原則等節。然原告於原處分作成前，即經被告以 系爭限期改善處分命為限期改善及自101年7月24日起歷經數 年按月裁罰，原告對其負有依勞退條例第18條規定申報游君 等2人自到職日起提繳勞退金義務一事，知之甚明，卻拒不 履行，主觀上顯然具有違法之故意，且應受責難程度甚高， 被告就原告於前次裁罰處分送達後之違規事實，以原處分對 原告裁處罰鍰10萬元，並未逾越法定限度，且無裁量怠惰或 濫用。原告執前述被告74年1月22日函、83年9月15日函等函 文以及其與游君等2人成立訴訟上和解、系爭陳情書等，主 張其本於信賴而無從為游君等2人提繳退休金，自不應評價 為有故意或過失等語，自無可採；其將被告針對原告自101 年7月起歷經數年之多次違規行為，按月裁處罰鍰之數額併 計，並非專以原處分所處罰鍰就原告本件違規情節而言是否 適切，作為衡量標準，而主張原處分違反比例原則，亦屬無 據。又原告與游君等2人成立訴訟上和解，乃屬私法上法律 行為，於原告依勞退條例負有申報游君等2人自到職日起提 撥勞退金之行政法上義務，不生影響，自無原告所謂其未為 游君等2人提繳勞退金，係依民法第736條、第737條規定所 為，且得援引「得被害人（相對人）承諾」之法理而阻卻違 法、原處分強令原告應為游君等2人提繳勞退金，已違反「 期待可能性」原則等語之可言。　　 　就原告主張被告於原處分作成前，未給予原告陳述意見一節 ，按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪 人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通 知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處 分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。 」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於 保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故 如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成， 或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對 人陳述機會者，行政程序法第103條各款乃設有除外規定， 其中第5款即規定：「行政處分所根據之事實，客觀上明白 足以確認者。」（另行政罰法第42條但書第6款亦設有類似 之規定）。如前所述，原告於原處分作成前，即經被告以系 爭限期改善處分命為限期改善及自101年7月24日起歷經數年 按月裁罰，就原告與游君等2人間是否存有勞動契約關係（ 包括原告與游君等2人成立訴訟上和解及系爭陳情書所載之 內容）之爭執，亦經原告一再於歷次裁罰中主張，是本件原 處分所依據之事實，客觀上堪認明白足以確認，被告於作成 原處分前，未予原告陳述意見之機會，核屬有據，原告上開 主張，並非可採。 綜上所述，原告主張均無足採。本件游君等2人與原告間具有 勞動契約關係，原告自負有申報提繳勞退金之行政法上義務 。原告前經被告以系爭限期改善處分命其限期改善後，屆期 仍未改善，被告依勞退條例第49條、第53條之1規定，以原 處分裁處原告罰鍰10萬元，並公布原告之單位名稱及負責人 姓名，認事用法，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合 。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁 回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及 訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論 述之必要，併予敘明。 六、結論：本件原告之訴為無理由。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 審判長法 官　楊得君 法 官　彭康凡 法 官　李明益 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　 　　　 書記官 范煥堂

2024-12-19

TPBA-111-訴-1495-20241219-1

聲
臺灣基隆地方法院

定應執行刑

臺灣基隆地方法院刑事裁定 113年度聲字第1183號 聲 請 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官 受 刑 人 陳柏宇 上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑 （113年度執聲字第765號），本院裁定如下： 　　主　文 陳柏宇所犯如附表編號1至4所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑 壹年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　 　　理　由 一、本件聲請意旨略以：受刑人陳柏宇所犯如附表編號1至4所示 各罪所處之刑，先後經如附表編號1至4所示法院之判決確定 ，應依刑法第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑， 爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定其應執行刑等語 。 二、按依刑法第53條應依刑法第51條第5款之規定，定其應執行 之刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法 院裁定之；裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰， 有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑； 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑事訴訟法第477條 第1項、刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款分別 定有明文。又按定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使， 於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外 ，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方 式陳述意見之機會，程序保障更加周全（最高法院110年度 台抗大字第489號裁定意旨參照）。再數罪併罰之定應執行 之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人 本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出 之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及 相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51 條第5款之規定，採限制加重原則，宣告多數有期徒刑者， 以各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長 不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩 序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評 價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配， 使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的， 以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。另 數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其 應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪 已執行完畢之事實（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議 參照）。是以各案中一部分犯罪之宣告刑已經執行完畢，仍 應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，再依所裁定之執 行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分， 應予扣除。另「有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他 裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應 以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行 刑為計算之基準」，最高法院57年度台抗字第 198號裁定意 旨可資參照。再者，最高法院91年度台非字第32號裁定意旨 復認為上開更定應執行刑，不應比原定之執行刑加計其他裁 判刑期後為重，否則與法律之內部界限有悖，亦屬違法。　 　　　　　 三、查，本件受刑人陳柏宇所犯如附表編號1至4所示各罪所處之 刑，先後經如附表編號1至4所示臺灣臺北地方法院、臺灣基 隆地方法院之判決，並均經分別確定在案，此有臺灣臺北地 方法院112年度審簡字第2167號、第2436號刑事簡易判決書 及臺灣基隆地方法院112年度基簡字第902號、第1349號刑事 簡易判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽 。茲聲請人依刑事訴訟法第477條第1項之規定，以犯罪事實 最後判決法院之檢察官，聲請定其應執行之刑，本院審核其 如附表編號1、編號3至4所示竊盜案件，與所犯附表編號2所 示施用第一、二級毒品各罪彼此之關聯性（如附表編號1、 編號3至4所示竊盜案件之犯罪時間相近，雖罪質相同，與所 犯附表編號2所示施用第一、二級毒品各罪彼此之犯罪之目 的、手段相類不同），上開各罪彼此之關聯性數罪對法益侵 害之加重效應、罪數所反映之受刑人人格特性與犯罪傾向， 及對其施以矯正之必要性、未來復歸社會之可能性等情，兼 衡其之犯罪動機、犯罪態樣、時間之間隔、侵犯法益、動機 、犯行情節，並考量各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及 合併刑罰所生之效果整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責 罰相當與刑罰經濟之原則、衡以各罪之原定刑期、定應執行 刑之外部性界限及內部性界限各節，數罪所反應被告人格特 性與傾向、對被告施以矯正之必要性，及行為人所犯數罪係 侵害不可替代性或不可回復性之個人法益、對侵害法益之加 重效應及時間、空間之密接程度，進而為整體非難之評價， 仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡，以使輕重得宜，罰 當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與 單純數罪之不同，兼顧考量受刑人於113年12月3日陳述意見 ：「本人已深知錯誤，請從輕量刑」等語，亦有該陳述意見 狀【見本院113年度聲字第1183號卷第179頁】、臺灣高等法 院被告前案紀錄表各1件在卷可佐，爰鼓勵受刑人內心生起 有戒毒竊決心，併即時醒悟自我反省等一切情狀，因認上開 聲請為正當，應予准許，爰依上開規定及說明，合併定其應 執行之刑如主文所示，用以鼓勵受刑人內心生起有戒毒決心 ，併即時醒悟自我反省，自己辛苦賺錢給毒販，以錢換毒， 毒留己身害自己，尚且自己家人要另存一筆錢醫療自己身體 ，這樣做有時候，自己想通了一些事，才發現自己所在乎的 吸毒事是那麼可笑，但身體已受損了，得不償失，所以，自 己要一念當下杜絕錢換毒，好好工作存錢，永不吸毒，職是 ，自己只有去掉了自私、自利、自愛，以真心誠意戒掉吸毒 ，凡事不要只考慮自己，要為關心自己的家人親友多想想， 日後不要再碰毒品，切勿貪圖吸毒、勿心存僥倖，否則，施 用毒品種如是因、得上開如是果，後悔會來不及，因此，日 後亦不要再施用毒品去傷害自己，若有人欲販賣毒品給自己 者，自己宜嚴正告知該販賣毒品人欲報警捉之，則無人敢接 觸自己，如此，自己可以安心戒絕毒癮，不碰毒品，且乘目 前自己還來得及回頭，人生只有一次機會而已，凡走過的人 生也不會再重來過1次，自己要給自己機會，因為人在的時 候，以為來日方長什麼都有機會，其實人生是減法，過一日 ，就少一日，多給自己說聲對不起，這些年一直沒學會愛自 己！自己需要自己疼，不要在心情糟爛差的時候，去施用毒 品或違法犯紀，人生之旅有時候，沒有下一次，沒有機會重 來，沒有暫停繼續；有時候，錯過了現在，就永遠永遠的沒 機會了，自己用心甘情願的戒毒心，看得起自己，自己不再 害自己，好好把握自己的未來人生正確方向，不要結交損友 ，不要再違法犯紀，自己宜改不好宿習吸毒慣性、改自己當 下一念吸毒惡念心，不要一再想吸毒抉擇硬擠入牢獄的世界 ，苦了自己，為難了別人，自己何必如此害自己呢？因此， 自己要好好想一想，日後自己若重病臥床時，為自己給付醫 療費用係毒友、損友嗎？為自己無怨無悔付出照顧心力者係 毒友、損友嗎？毒友、損友係自己生命中之貴人會出錢出力 無怨無悔日夜照顧重病臥床的自己嗎？自己平時又回饋多少 給這些無怨無悔付出照顧自己的親友？是日已過，命亦隨減 ，何必吸毒如此害自己呢，宜早日回頭，自己應反省，莫輕 吸毒小惡，以為無殃，水滴雖微，漸盈大器，毒癮惡習，歷 久不亡，小過不改，積足滅身，摸摸自己良心，試想看看自 己日後若死亡時，替自己辦後事的係毒友、損友會出錢出力 哭嗎？因此，乘目前自己還來的及回頭，宜早日改過從善， 就從現在當下正善一念心抉擇不吸毒之力行，不要比賽存毒 在己身，多比賽存平安、健康、錢在己身，自己亦善思自己 會淪落至此，有無自己可以改進向上之不良宿習應捨棄，好 好改過從善，才是日後不再犯案之根本原因，切勿因身上沒 錢，即可大無忌對人行竊，此乃違反法律平等之保護正常人 民不被侵害，且應於尚未被侵害前就要保護善良大眾，避免 過度保護做奸犯科之犯罪人，反而引發社會疑慮之僅保護壞 人，而置善民於不顧之本末倒置之嫌。再者，被告身上若沒 錢且生活真正困苦者，宜先向政府機關之社會局（處）、福 利科等單位求助或親朋好友請求接濟，亦可向當地里長、當 地社區發展協會之善心人士、宮廟慈善團體善心人士、各區 關懷協會、各鄰居亦有些善心人士會幫助，亦可向醫院志工 、義工請求接濟，或許用乞食請求接濟，絕非以上開行竊犯 行，滿足自己需求，此乃自私自利而造成社會亂源之因，並 損人不利己，勿心存僥倖，否則，自做自受後果，後悔會來 不及；另祈請被告以同理心看待若自己是被害人，遭遇上開 竊案時，做何感想，亦請被告日後不要違法犯紀抉擇硬擠進 牢獄的世界，苦了自己，為難了別人，自己何必如此呢害自 己？因此，自己要好好想一想，依本分而遵法度，做錯應勇 於認錯，不要一錯再錯，自願改過不再吸毒竊盜，不要比賽 存毒友、損友在己身，多比賽存健康平安在己身，所謂轉禍 為福也，是日已過，命亦隨減，現在當下一念心抉擇惡莫作 ，用悔悟的鋤頭耕耘心田，就不容易繁殖吸毒竊盜惡曜慾念 ，自己改過並真正做到，才是斷惡除根，永無惡曜加臨，保 護自己亦係保護大家，則日日平安喜樂，永不嫌晚。 四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第51條第6款、第53條、 第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　 月　　9 　　日 　　　　　　　 　　　刑事第二庭法　官　施添寶 以上正本證明與原本無異。 對於本件裁定如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出抗 告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝慕凡 附表：受刑人陳柏宇定應執行刑案件一覽表 編號 １ ２ ３ 罪名 犯竊盜罪 施用第一級毒品罪 施用第二級毒品罪 共同犯竊盜罪 宣告刑 處有期徒刑6月 有期徒刑 6 月(2次) 有期徒刑 5 月(2次) 應執行有期徒刑1年4月 有期徒刑4月 犯罪日期 112年1月20日 111年8月10日 111年8月10日 112年3月12日 112年3月12日 112年1月20日 偵查(自訴)機關年度案號 臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第6361號 臺灣臺北地方檢察署111年度毒偵字第3574號、112年度毒偵字第1247號 臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第22836 號 最後事實審 法院 臺灣基隆地方法院 臺灣臺北地方法院 臺灣臺北地方法院 案號 112年度基簡字第902號 112年度審簡字第2167號 112年度審簡字第2436號 判決日 112年9月22日 112年11月30日 112年12月29日 確定判決 法院 臺灣基隆地方法院 臺灣臺北地方法院 臺灣臺北地方法院 案號 112年度基簡字第902號 112年度審簡字第2167號 112年度審簡字第2436號 確定日 112年10月23日 113年1月3日 113年1月30日 是否為得易科罰金之案件 是 (有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日) 是 (有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日) 是 (有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日) 備註 臺灣基隆地方檢察署113年度執字第457號 臺灣臺北地方檢察署113年度執字第660號 註：上開4罪刑，經臺灣臺北地方法院112年度審簡字第2167號刑事判決合併定應執行有期徒刑1年4月確定。 臺灣臺北地方檢察署113年度執字第1274號 編號 4 罪名 犯竊盜罪 宣告刑 有期徒刑3月（3次）。 應執行有期徒刑6月 犯罪日期 112年3月14日 112年3月26日 112年3月27日 偵查(自訴)機關年度案號 臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第9444號 最後事實審 法院 臺灣基隆地方法院 案號 112年度基簡字第1349號 判決日 113年1月2日 確定判決 法院 臺灣基隆地方法院 案號 112年度基簡字第1349號 確定日 113年2月6日 是否為得易科罰金之案件 　　　 是 (有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日) 備註 臺灣基隆地方檢察署113年度執字第1067號 註：上開3罪刑，經本院112年度基簡字第1349號判決合併定應執行有期徒刑6月確定。

2024-12-09

KLDM-113-聲-1183-20241209-1

上訴
臺灣高等法院花蓮分院

違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 113年度上訴字第65號 上 訴 人 即 被 告 吳建忠 指定辯護人 陳柏宇律師 選任辯護人 蕭芳芳律師（法扶律師，113年7月23日解除委任） 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺東地方 法院112年度訴緝字第7號中華民國113年4月17日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺東地方檢察署111年度偵字第3230號），提起上 訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於販賣第二級毒品量刑及定應執行刑部分均撤銷。 上開量刑撤銷部分，吳建忠處有期徒刑陸年陸月。 　　事實及理由 一、本院審理範圍： 　　上訴人即被告吳建忠（下稱被告）已明示僅就原判決關於販 賣第二級毒品罪（以下稱系爭犯行）之量刑部分提起上訴（ 本院卷第151、186頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定， 本院審理範圍僅及於原判決關於系爭犯行量刑部分(本院卷 第186頁)。至其未表明上訴之原判決關於轉讓禁藥部分（已 確定）及所犯系爭犯行之犯罪事實、證據、論罪、沒收均不 在本院審判範圍內。又被告及其辯護人於本院審理時均稱不 再主張有毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項 、第2項之適用(本院卷第191頁)，是本案亦不再就此進行論 述，併此敘明。 二、被告上訴意旨略以：伊承認本案犯罪事實，量刑因子已有變 動，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。　　 三、系爭犯行應有刑法第59條酌量減輕其刑之適用：　 　㈠按法律上減輕事由，原則上係由法律明定，且多涉及行為本 身性質，但由於法定減輕事由，未必充分（完全）反映個別 犯罪事情，從而，應可運用刑法第59條酌量減輕事由，為個 別案件的適正量刑。又經法院審酌直接涉及犯罪行為本身事 由（狹義犯情），及被告境遇、年齡、前案紀錄、犯罪後事 由及其他諸般情狀，如認為在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，即得適用刑法第59 條酌量減輕其刑。 　㈡再按毒品條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，如擇定有期徒 刑刑種，為10年以上有期徒刑，但同屬販賣行為光譜兩端間 之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明 顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異，如依其販賣 行為態樣、數量、對價等，可認屬情節輕微，顯可憫恕，在 無其他法定減輕事由前提下，如一律處以10年以上有期徒刑 ，有罪責與處罰不相當之情，應得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑。 　㈢查被告所犯販賣甲基安非他命行為，數量僅1小包、重0.7公 克，份量尚微，販賣所得亦僅新台幣3,000元，所得利益有 限，販賣對象亦僅1人，傳播散布範圍甚小，對於社會危害 難認過鉅，在無其他法定減輕事由前提下，如一律處以10年 以上有期徒刑，難認無罪責與處罰不相當之情形，於客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重 ，應得適用上開規定，酌量減輕其刑。原審未審酌被告行為 態樣尚屬平和、販賣數量尚微，販賣對象僅有1人，毒品擴 散甚為有限，侵害法益亦較為輕微，所得利益亦不高，且本 案無毒品條例第17條第1項、第2項法定減輕事由適用，就系 爭犯行宣告有期徒刑11年，尚難認符合比例、罪刑相當原則 ，應由本院就系爭犯行量刑部分撤銷改判。 四、系爭犯行量處有期徒刑6年6月之理由： 　　審酌被告的犯罪動機、目的（為圖得販賣毒品私利）、犯罪 手段、犯罪所生危險或損害（販賣對象為1人，販賣數量有 限）、被告生活狀況、品行（前有施用毒品、販賣毒品、贓 物、重利、槍砲、詐欺、竊盜等多項前科，素行難認良好， 本院卷第49至86頁）、智識程度、犯罪後態度（考量被告自 白犯行，宜斟酌其係於訴訟程序何階段為自白，於不同審級 自白，或於訴訟程序之不同階段自白者，法院從輕量刑之程 度亦宜有所不同，以適切反映其犯罪後之態度，刑事案件量 刑及定執行刑參考要點第15點第2項立法理由參照，被告於 本院審理時始自白犯行，時點稍嫌遲誤，對於節省司法資源 之浪費有限，所給予酌減之幅度自然有所遞減）、家庭及經 濟狀況（原審卷第217頁）等一切情狀，就系爭犯行量處如 主文第2項所示之刑。又因被告就轉讓禁藥罪部分，並未提 起上訴（本院卷第186頁），本院無從合併定應執行刑，併 此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第 1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林永提起公訴，被告上訴後，由檢察官聶眾、鄒茂 瑜到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 　　　　　　　刑事第一庭審判長法　官　林信旭 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林碧玲 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張健河 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳雅君 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

2024-12-05

HLHM-113-上訴-65-20241205-1

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