違反銀行法
最高法院刑事判決
113年度台上字第4443號
上 訴 人 謝昕儒
張淑勤
上列上訴人等因違反銀行法案件,不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國113年7月23日第二審更審判決(112年度重金上更一字第7
、8號,起訴案號:臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第12457號
;追加起訴案號:同署106年度偵字第19659號),提起上訴,本
院判決如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決
違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判
決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違
背法律上之程式,予以駁回。至原判決有無違法,與上訴是
否以違法為理由,係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料,本於事實審法院採證認事之職權
,認定上訴人謝昕儒、張淑勤有如其犯罪事實欄所載犯行,
因而撤銷第一審有關謝昕儒、張淑勤部分之科刑判決,並就
起訴之犯罪事實,變更檢察官所引用適用之法條(銀行法第1
25條第1項前段非法經營銀行業務罪),改判論處謝昕儒、張
淑勤與法人之行為負責人,共同犯銀行法第125條第1項前段
之非法經營銀行業務罪刑,以及諭知相關沒收、追徵。已詳
為敘述調查、取捨證據之結果,以及憑以認定犯罪事實之得
心證理由。並就謝昕儒、張淑勤否認犯罪所辯各節,如何不
可採取,予以論述、指駁。其所為論斷說明,俱有卷內訴訟
資料可資覆按,從形式上觀察,原判決並無足以影響其判決
結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以:
㈠謝昕儒部分
⒈原判決未說明謝昕儒與第一審、上訴審共同被告薛晴襄、
陳建中、陳碧珠(以上3人均經判刑確定)等人間,如何有
犯意聯絡及行為分擔,逕認謝昕儒應成立共同正犯,有理
由欠備之違法。
⒉謝昕儒所辯其無對不特定多數人招攬投資之情事,依與其
有關之投資人,均係其三親等內之至親一節,足為佐證。
則謝昕儒與家族親友共計投資新臺幣(下同)2,267萬3,350
元,占招攬金額65%以上,足認謝昕儒應為不法吸收資金
之單純被害人,而非所謂共同正犯。原判決逕認謝昕儒參
與向不特定多數人招攬投資犯行,有適用證據法則不當之
違法。
⒊謝昕儒已抗辯薛晴襄所提出之巨龍會群組每日戰報內容,
並不實在。原審未就此調查,於無薛晴襄逐筆給付、謝昕
儒確實領取佣金之證據可佐之情形,逕採謝昕儒於偵查中
之供述、所謂上述戰報及獎金試算表,據以估算謝昕儒所
取得之佣金。又此就謝昕儒取得佣金之時間而言,並不符
合投資人投資之時間。況謝昕儒自己所投資之金額,既無
取得佣金之證據可憑,原判決未予以扣除,並非正確。原
判決就逕行估算謝昕儒之犯罪所得,宣告沒收,顯然過苛
,並有適用法則不當及理由矛盾之違誤。
⒋原判決未審酌謝昕儒招攬之投資人均屬親朋好友,且所受
損失最大,符合刑法第59條酌量減輕其刑規定。原判決未
酌減其刑,致量刑過重,有適用法則不當之違法。
㈡張淑勤部分
⒈卷附獎金之入帳日,與「Terisa-獎金」單據(下稱獎金簽
收單)上張淑勤之簽名及核發日期,均非同一日,可證明
獎金簽收單之記載,並不實在;張淑勤未曾在業務承攬合
約書及人事資料表上簽名,各該文件亦非實在。況張淑勤
在臺灣臺中地方法院105年度重訴字第46號民事事件(下稱
民事事件)係證人,該事件之證據資料應經張淑勤確認後
,始得採為認定本件犯罪事實之證據。原審引用民事事件
之獎金簽收單、業務承攬合約書及人事資料表作為證據,
並未踐行調查證據程序,逕行採為不利於張淑勤之認定所
憑證據,有採證認事違反證據法則及應於審判期日調查之
證據而未予調查之違法。
⒉張淑勤領取之面額33萬2,500元支票,已退還薛晴襄22萬50
0元,僅扣留3%即10萬5,000元手續費作為佣金。原判決既
無張淑勤取得佣金之證據可憑,逕為認定張淑勤領取73萬
6,250元佣金,有適用證據法則不當之違法。
⒊紀雅婷、江淑霞係陳建中所招攬之投資人,又徐淑珍為謝
昕儒所招攬、吳垂芬是自行投資,與張淑勤無關。原判決
認定張淑勤招攬紀雅婷、江淑霞、徐淑珍及吳垂芬投資,
並因此獲取佣金,有適用證據法則不當之違法。
四、經查:
㈠卷查,原審審判長於民國113年6月25日審判期日,已向檢察
官、謝昕儒、張淑勤及其等辯護人逐一提示、調查證據,並
由彼等表示意見,此證據清單中包含民事事件卷內之供述證
據及非供述證據(見原審重金上更一第7號卷一第314、315、
328至330頁)。況張淑勤否認真正之獎金簽收單、業務承攬
合約書及人事資料表,其辯護人於辯護時亦就此表示意見及
辯論(見同卷第362、363頁),張淑勤之辯護權已獲實質保障
。此部分張淑勤上訴意旨,未具體指出原審未提示、調查何
項已引用並足以影響判決結果之證據,泛言指摘:原審未調
查民事事件卷內之證據違法云云,難認係合法上訴第三審之
理由。
㈡證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定,都屬事實審
法院的自由裁量、判斷職權;此項裁量、判斷,倘不違反客
觀存在的經驗法則或論理法則,即無違法可指。
按共同實行犯罪行為之人,在合同意思範圍內,各自分擔犯
罪行為之一部,彼此相互利用他人之行為,並以其行為互為
補充,以完成共同之犯罪目的,非僅就自己實行之行為負責
,對於其他共同正犯所實行之行為,亦應共同負責。且共同
正犯之成立,祇須具有犯意聯絡,行為分擔,既不問犯罪動
機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與。此犯意聯絡
,不僅限於明示,縱屬默示,亦無不可,且無論事前或事中
皆同,均應對於出於共同犯罪意思範圍內,各自分擔犯罪行
為之一部所生之全部結果共同負責。又共同正犯之意思聯絡
,原不以數人間直接發生者為限,即有間接之聯絡者,亦包
括在內,亦無礙於其為共同正犯之成立。
違反銀行法之犯罪行為人與投資者並非兩立,資金投入者固
具被害人之地位,然被害人若兼具招攬他人投資以非法吸收
資金之身分,而與其他吸收資金者,有犯意聯絡及行為分擔
者,應論以共同正犯。
銀行法所稱收受存款,謂向不特定多數人收受款項或吸收資
金,並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為,銀行法
第5條之1定有明文。又非銀行不得收受存款業務;以借款、
收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定之
人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅
利、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論,銀行法第29
條第1項、第29條之1亦分別定有明文,違反前揭規定者,應
依同法第125條第1項處罰。上開所稱不特定多數人或不特定
人,乃特定多數人之對稱,係指不具有特定對象,可得隨時
增加者之謂。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收
受存款業務之規定,祇須行為人係向不特定多數人收受款項
或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者,即足當之。
原判決依憑謝昕儒、張淑勤不利於己部分之供述,佐以證人
薛晴襄、吳家豪、陳碧珠、張雲珍、張國榮、陳明琴、石孫
玉琴、許町子、張汶珊、廖美華、唐曉雯、游慧君、葛婉真
、陳鳳珠、紀雅婷、江淑霞、吳垂芬、徐淑珍等人之證詞,
並參酌原判決理由欄(包括其附表〈下稱附表〉)所載之證據
資料,而為謝昕儒、張淑勤前揭犯罪事實之認定。
並進一步說明:謝昕儒供承:其與巨龍資產管理有限公司(
下稱巨龍公司)簽署業務承攬契約,實際上曾收取介紹投資
之佣金等情,陳碧珠、張雲珍、張國榮、陳明琴、石孫玉琴
、許町子、張汶珊、廖美華、唐曉雯、游慧君、葛婉真、陳
鳳珠等人證述,其係謝昕儒介紹投資、收取或提供彼等投資
金額匯款之帳戶,並強調固定獲利,以及謝昕儒招攬附表二
編號3、5至15、27至30所示之投資人投資,並取得佣金;本
件附表二所示投資人已達30人,且薛晴襄在網站上設置廣告
文宣、海內外說明會推銷投資方案,投資者間相互介紹,可
見係招募不特定人參與投資。謝昕儒、張淑勤既知悉上情,
猶各自直接、間接招攬投資,雖未參與每一階段犯行,仍應
負全部共同正犯責任。又紀雅婷、江淑霞、吳垂芬、徐淑珍
證述,其係經由張淑勤招攬投資等情;薛晴襄交付張淑勤兌
領之面額33萬2,500元支票,與依承攬合約書之約定,即江
淑霞投資350萬元,應給付張淑勤之佣金相符;張淑勤曾逐
一於獎金簽收單各該領取人欄位簽名及記載核發日期,可以
證明張淑勤確有領取介紹徐淑珍、吳垂芬、江淑霞投資之佣
金等旨。其所為論斷說明,尚與經驗法則、論理法則不悖,
揆之上開說明,不能任意指為違法。
原判決復說明:本件附表二所示投資人(即被害人)有30人,
分別由薛晴襄、謝昕儒、張淑勤、陳建中等人所招募,招募
之方法及對象均係屬不特定多數人,謝昕儒應就共同正犯之
一部行為,負全部責任之旨。況謝昕儒所招攬之陳碧珠,亦
有再招攬其他投資者情事(見附表二編號23至26所示投資情
形欄),顯見因謝昕儒招攬投資之犯罪行為,存在間接之被
害人,使本件投資之對象存在隨時可增加之狀態,已該當於
「不特定多數人」之要件。
原判決雖漏未說明謝昕儒兼具投資人身分,如何不影響其為
共同正犯,以及某真實姓名年籍不詳男子如何與薛晴襄及謝
昕儒、陳建中、張淑勤成立共同正犯之理由。然原判決已認
定及說明:薛晴襄為巨龍公司之實質負責人,與不具公司負
責人身分之謝昕儒、張淑勤、陳建中等人,依刑法第31條第
1項前段規定,論以謝昕儒等人與公司之行為負責人共同犯
非法經營銀行業務罪之旨。因此,縱除去該不詳姓名之人,
謝昕儒亦應依刑法第31條前段規定,與薛晴襄成立共同正犯
。原判決上開微疵,仍不影響判決結果,不得據為合法上訴
第三審之理由。
卷查,原審於112年6月21日準備程序期日,受命法官調查巨
龍會群組每日戰報之證據能力,以及同年6月25日審判期日
,審判長提示上述證據後,謝昕儒及其選任辯護人均表示「
沒有意見」等語(見重金上更一第7號卷一第174、175、332
、333頁),迄言詞辯論終結前,均未就該證據表示意見。又
原審審判長於上述審判期日,詢問就犯罪事實,尚有何證據
請求調查時,謝昕儒及其辯護人均表示「沒有」等語(見原
審卷㈠第335頁)。則原判決引用巨龍會群組每日戰報,作為
認定謝昕儒犯罪事實所憑證據之一,於法尚屬無違。謝昕儒
上訴意旨任意指摘:原審未調查巨龍會群組每日戰報,有應
於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云,同非適法之
第三審上訴理由。
原判決不採信謝昕儒、張淑勤之辯解,已詳為敘述其所憑之
證據,並綜合卷內各項對謝昕儒、張淑勤有利、不利之訴訟
資料,詳為說明其得心證之理由。此屬原審採證認事職權行
使之事項,且與經驗法則、論理法則無違,不得任意指為違
法。謝昕儒、張淑勤上訴意旨仍執陳詞指摘,或不影響判決
之結果,或泛言:原判決有調查職責未盡、理由欠備,或應
於審判期日調查之證據未予調查之違法云云,自非合法之上
訴第三審理由。
㈢刑法第59條酌量減輕其刑,乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項,且以於犯罪之情狀,在客觀上足以引起一般人之同情
,認為即予宣告法定最低度刑期,猶嫌過重者,始有其適用
。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由,但仍以犯
罪有其特殊之原因與環境為必要。
謝昕儒上訴意旨所指犯罪情狀,包括其犯後身心狀態,僅係
刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項,並非即為客觀上有
特殊原因足以引起一般同情而顯可憫恕之情形。且依原判決
量刑審酌事項之說明,亦無量處以所犯之罪最低度刑,而仍
嫌過重之情。是謝昕儒既未於原審審判期日言詞辯論時,請
求適用刑法第59條酌量減輕其刑規定(見重金上更一第7號卷
一第364頁)。則原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑,
亦未就此說明,於法尚無不合。此部分謝昕儒上訴意旨,泛
詞指摘:原判決未予以酌減其刑,有適用法則不當之違法云
云,並非適法之第三審上訴理由。
㈣量刑之輕重,係屬法院得依職權裁量之事項,苟法院於量刑
時,已斟酌刑法第57條各款所列情狀,而未逾越法定範圍,
又未顯然濫用其職權,即不得遽指為違法。共同正犯或同案
被告之量刑,因各自參與犯罪程度不同而異其刑度,以符合
罪責相當原則,尚難單純以共同正犯之量刑不同,任意指摘
判決違法。
原判決說明:審酌謝昕儒為獲得佣金,招攬被害人投資,而
受有損失之程度等一切情狀之旨,而為量刑。既未逾法定刑
度,亦無明顯濫用裁量權,而有違反比例原則或公平正義之
情形,核屬原審量刑裁量職權之適法行使,尚難指為違法。
至共同正犯之量刑應審酌之事項未盡相同,致量刑結果有異
,並無不可,不能單純以此逕認原判決之量刑違法。謝昕儒
此部分上訴意旨,猶任意指摘:原判決所為量刑過重違法云
云,自非適法之第三審上訴理由。
㈤原判決已說明:沒收謝昕儒犯罪所得之對象,係以附表二編
號3、5至15、27至30所示之投資人(被害人)投資總額8%,估
算佣金,且無過苛之虞等旨(見原判決第40、41頁)。並未包
含謝昕儒自己投資之金額,亦無衡量被害人之損害與沒收金
額比較,已有失衡,或沒收金額鉅大,而有過苛之情形。此
部分謝昕儒上訴意旨指摘:原判決未扣除其投資部分之佣金
違法、沒收有過苛之虞云云,同非合法上訴第三審之理由。
五、綜上,謝昕儒、張淑勤上訴意旨係就原審採證、認事及量刑
裁量職權之適法行使,或原判決已明白論斷說明之事項,仍
持己見,漫為指摘違法,或單純就犯罪事實有無,再為爭執
,難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於謝昕儒、張
淑勤其餘上訴意旨,均非確實依據卷內訴訟資料,具體指摘
原判決有如何違背法令情形。本件謝昕儒、張淑勤之上訴,
均為違背法律上之程式,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
中 華 民 國 113 年 12 月 5 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 洪于智
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 12 月 9 日
TPSM-113-台上-4443-20241205-1