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修復漏水等

臺灣士林地方法院民事簡易判決 112年度士簡字第1330號原告蔡秀瑄訴訟代理人趙耀民律師被告陳語綺訴訟代理人李璇辰律師上列當事人間請求修復漏水等事件，本院於民國113年12月3日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應將原告所有門牌號碼臺北市○○區○○街○○號二樓房屋廁所天花板漏水處修復至不漏水狀態為止。被告應給付原告新臺幣肆萬玖仟參佰肆拾貳元，及自民國一百一十三年八月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣陸萬零壹佰貳拾元，由被告負擔其中新臺幣伍萬零陸佰壹拾壹元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣貳拾陸萬玖仟陸佰貳拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由一、原告起訴主張：原告為門牌號碼臺北市○○區○○街00號2樓房屋（下稱系爭2樓房屋）之所有權人，被告則為門牌號碼臺北市○○區○○街00號3樓房屋（下稱系爭3樓房屋）之所有權人，原告於民國111年中旬發現系爭2樓房屋之廁所天花板有漏水情事，遂與被告溝通，然被告卻不置可否，僅能提起本件訴訟；而經社團法人台灣防水工程技術協進會鑑定後，依據該協進會之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）所示，本件系爭 2樓房屋廁所天花板之漏水原因及範圍與本院106年度士簡字第566號判決（下稱前案判決）所示之原因及範圍並不相同，原告自得請求被告修復漏水；又因系爭2樓房屋之廁所天花板因漏水而造成油漆剝落，被告自應負擔修復費用新臺幣（下同）100,000元，爰依民法第184條第1項前段、第191條、第213條及第767條第1項中段等法律關係，擇一請求請求被告修復漏水，及依民法第184條第1項前段請求被告賠償系爭2樓房屋廁所天花板之修復費用，並聲明：1.被告應將原告所有之系爭2樓房屋廁所天花板漏水處修至不漏水狀態為止；2.被告應給付原告100,000元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；3. 原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：（一）依據系爭鑑定報告所示，系爭2樓房屋廁所天花板之滲漏水點有4處，其中A點部分，於前案判決後，經前案之兩造達成和解而終結，但原告於前案判決後，雖有收受前案被告賠償金，卻未依照前案判決所示之工項進行修繕，否則不可能僅4年又於同處發生漏水情事，故原告就此部分之修復漏水及損害賠償請求，當受前案判決效力所及，應屬原告對前案被告聲請強制執行之問題，且該部分之請求權時效應已完成，原告不得再行提起本件訴訟。（二）另如系爭鑑定報告所示，就系爭2樓房屋廁所天花板之滲漏水點中BCD部分，因系爭2樓房屋與系爭3樓房屋均為老舊房屋，建築物外觀老化、龜裂自屬正常，原告卻未善盡維護義務，且原告於收到前案被告給付之修繕及損害賠償費用，並自行雇工修復後，短短4年內，系爭2樓房屋廁所天花板之滲漏水部分竟從系爭鑑定報告所示之A部分擴擴大至ABCD部分，可見原告未依照前案判決所示內容進行修繕，故就此部分請求，原告亦有過失存在，被告主張過失相抵。（三）又原告應就系爭2樓房屋廁所天花板之損害金額，負舉證責任；且於前案判決後，原告收受前案被告所給付之損害賠償及修繕費用6萬元，現原告又基於同一事實而為請求，自應依民法第216條規定，扣除原告因此所受之6萬元利益。（四）並聲明：1.請求駁回原告之訴；2.如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。三、本院得心證之理由：　　本件原告自105年8月18日取得系爭2樓房屋之所有權，被告自108年9月30日取得系爭3樓房屋之所有權等情，有土地建物查詢資料在卷可參（見現閱卷）；而原告前因系爭2樓房屋廁所天花板處有滲漏水之情事，向系爭3樓房屋前所有權人即訴外人李天賜提起修復漏水之訴訟，經本院以前案判決命訴外人李天賜之承受訴訟人李瓊玲、李亦芸、李鳳嬌（因訴外人李天賜於訴訟進行中死亡）應將系爭2樓房屋廁所天花板漏水處修復，並連帶給付原告16,500元。後訴外人李瓊玲、李亦芸、李鳳嬌提起上訴，兩造達成和解，內容為訴外人李瓊玲、李亦芸、李鳳嬌同意配合及協助原告於107年7月 13日起，自行攜帶工人至系爭3樓房屋修復系爭2樓房屋廁所天花板之漏水處，並同意給付60,000元予原告等節，有前案判決及和解筆錄在卷可參（見本院112年度士簡字第1330號卷【下稱本院卷】第21至25、153至155頁），復為兩造所不爭執，堪信為真。惟原告主張被告應將系爭2樓房屋廁所天花板漏水處修至不漏水狀態，及就漏水所受之損害應由被告負責乙情，則為兩造所爭執，被告並以上開情詞置辯，茲審認如下：（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第184條第1項前段、第191條第1項分別定有明文。且民法第191條第1項所謂之土地上之工作物，係指以人工作成之設施，建築物係其例示，而建築物內部之設備如天花板、樓梯、水電配置管線設備等，屬建築物之成分者，為建築物之一部，應包括在內。又除非工作物所有人能舉證證明上開法條但書所示之情形存在，得免負侵權行為損害賠償責任外，因土地上之工作物造成他人之損害，即依法推定工作物所有人有過失，而應負侵權行為損害賠償責任（最高法院95年度台上字第310號、96年度台上字第489號民事判決意旨可資參照）。（二）經查，本件關於漏水原因乙節，經送請社團法人台灣防水工程技術協進會鑑定，該協會回覆略以：造成系爭2樓房屋廁所天花板滲漏水原因有三：1.系爭3樓房屋之廁所（冷給水管）有破損或縫隙現象，故系爭3樓房屋廁所有無使用水，都會造成系爭2樓房屋廁所天花板一直有滲漏水現象。2.系爭3樓房屋之廁所（排水系統）管線有破損或縫隙現象，且在使用水時就會造成相對應系爭2樓房屋廁所天花板有漏水情形。3.系爭3樓房屋之廁所（防水層）有破損或老化現象，故在使用水時就會加速，造成系爭2 樓房屋廁所天花板有漏水情形等語，此有系爭鑑定報告附卷可參，足見系爭2樓房屋廁所天花板之漏水原因確為系爭3樓房屋廁所所致；而被告為系爭3樓房屋所有權人，對其所有房屋自應注意妥善維護，以免系爭3樓房屋發生漏水損及樓下住戶權益，然被告卻未善加檢修維護以改善上情，即違反善良管理人之注意義務，原告已舉證證明因系爭3樓房屋漏水致其受有損害之事實，被告自應依民法第1 84條第1項前段、第191條第1項等規定，對原告負損害賠償責任。（三）被告雖辯稱就系爭2樓房屋廁所天花板漏水A點與前案判決認定漏水之範圍相同，故此部分屬同一原因事實，當受前案判決效力所及等語，然查：　　1.經本院依被告聲請函詢社團法人台灣防水工程技術協進會關於本次漏水之原因及範圍，是否與106年度士簡字第566 號案件中經台北市土木技師公會進行漏水鑑定後所出具之鑑定報告書（下稱前案鑑定報告）所載之漏水原因及範圍相同，該協會回覆略以：範圍部分除就系爭鑑定報告所示系爭2樓房屋廁所天花板漏水A點與前案鑑定報告之漏水點相同外，其餘皆不同，且該處雖經修復，但有可能防水層沒有一起修補及給水管沒有更新，致使再度滲漏等語，此有該協會113年8月5日台防（113）工協會字第771號函暨檢附之附件附卷可憑（見本院卷第231至242頁），由此可見，堪認僅有系爭2樓房屋廁所天花板漏水A點與前案鑑定報告之漏水點相同。　　2.然觀諸前案鑑定報告所示系爭2樓房屋廁所天花板之漏水，係因系爭3樓房屋樓板預留糞管之位置銜接不良，且未將馬桶調整水平所致，此有前案鑑定報告在卷可參（見本院卷第37、241頁）；而本件漏水原因係系爭3樓房屋廁所之冷給水管、排水系統管線有破損或縫隙現象，及廁所防水層有破損或老化現象，業如前述，是就漏水之原因乙節，前案與本件似不相同，則可否僅憑漏水點範圍相同，即遽認前案與本件漏水點A部分之漏水原因係屬同一原因事實，已非無疑。再者，證人即系爭2樓前屋主陳文忠於本院言詞辯論程序時證稱：當時維修的師傅是原告所介紹，修復範圍就是依照前案鑑定報告所示，當時有將系爭3樓房屋整個浴室地板重作，也有防水，馬桶管線也有處理好，後來因訴外人李瓊玲要賣房子，我有碰到訴外人李瓊玲，因此有稍微看過浴室修好的樣子，我們雙方都滿意，所以訴外人李瓊玲才會賣房子等語（見本院卷第278至278頁）；證人即系爭3樓房屋仲介馮羣皓於本院言詞辯論程序時證稱：當時在修繕時有提到是重做防水，打掉磁磚後，師傅有發現馬桶糞管靠近牆壁的位置有滲漏水的痕跡，後來有修好這部分，修好後系爭2樓房屋屋主也有過來看稱沒有問題，我們接著才開始找買家等語（見本院卷第284 頁），綜觀上開證人證述，就系爭3樓房屋漏水原因於前案判決後，有進行修復且修復完成而未有再漏水之情事等主要事實均證述一致，堪認系爭3樓房屋漏水原因於前案判決後已修復完成。而本件漏水之發生係於111年中旬，距離前案和解日期之107年7月12日已經過4年餘，復參酌前案與本件漏水點A部分之漏水原因非屬同一原因事實，則本件漏水點A部分之漏水應屬新之漏水原因所致，自應不受前案判決之既判力所及，是被告此部分之抗辯，並無理由。又前案與本件系爭2樓房屋廁所天花板滲漏水之原因既不相同，則被告抗辯可依民法第216條規定，就同一原因事實受有損害而原告受有60,000原之利益得以扣除等語，亦無理由。　　3.再者，本件漏水原因事實與前案鑑定報告所示之漏水原因事實不同，各請求權時效自應分別計算，原告表示係於11 1年中旬發現漏水，復於112年6月9日提起本件訴訟，有民事起訴狀上載本院收文戳章在卷可憑（見本院卷第9頁），自無罹於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，併此敘明。（四）被告又辯稱就系爭2樓房屋廁所天花板漏水BCD點部分，係因原告未善盡維護義務，且自行雇工修復後，短短4年內，系爭2樓房屋廁所天花板滲漏水部分竟從A部分擴大至AB CD部分，可見原告未依照前案鑑定報告所示內容進行修繕，故認原告亦有過失存在，並主張過失相抵等語。經查：　　1.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項固有明文。惟查被害人之行為須予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用，並應由主張此項事實者負舉證責任。　　2.依據系爭鑑定報告所示，系爭2樓房屋廁所天花板之漏水原因係因系爭3樓房屋廁所之冷給水管、排水系統管線有破損或縫隙，及防水層有破損或老化所致，此與前案判決認定系爭2樓房屋廁所天花板漏水原因係因系爭3樓房屋樓板預留糞管之位置銜接不良，且未將馬桶調整水平所致並不相同。則本次系爭2樓房屋廁所天花板漏水BCD點部分是否確係前次未修繕完成所致，已非無疑；再者，前案判決後，系爭2樓房屋漏水原因業已修復完成，業經上開證人證述甚詳，被告雖稱原告未依前案鑑定報告所示之工法進行修繕，然此部分未經被告所舉證，又縱被告所指為真，然原告前案之訴求係將致系爭2樓房屋廁所天花板漏水原因修復即可，則係究以何種工法進行修復，應非屬必要要件；至房屋老化為正常現象，尚不能以此遽認為原告具有過失，是以，被告此部分之抗辯為無理由，應予駁回。（五）另依系爭鑑定報告所示，系爭2樓房屋廁所天花板因漏水損害之修復項目包括舊有混凝土層刮除、素面鋼筋外露整理、鋼筋表面防鏽處理、塗佈EPOXY底漆著劑、無收縮水泥填補、樹脂砂漿填補、塗佈矽酸質系防水材、批土油漆、燈組電組更新等，合計費用49,342元等情，有鑑定報告書附卷可考，此確為系爭2樓房屋廁所天花板受損部位之合理修復方式，故原告之請求於此範圍內，為有理由，當屬可採，逾此部分，尚非可採。（六）末給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第2 33條第1項前段、第203條分別定有明文。查本件原告請求被告損害賠償事件，未經原告舉證證明定有期限，應認屬未定期限債務，依上開規定，被告應自受催告時起始負遲延責任，是原告請求法定遲延利息部分，其得請求自本件起訴狀繕本寄存送達生效翌日即113年8月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬有據。（七）從而，原告依上開法律關係，請求被告將系爭2樓房屋廁所天花板漏水處修復至不漏水，與請求被告賠償系爭2樓房屋因漏水導致損害之修復費用49,342元，及自113年8月 7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。五、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第 3款規定，應依職權就原告勝訴部分宣告假執行，原告此部分假執行之聲請，核僅為促請本院職權發動，自無庸另為准駁之諭知，並依同法第392條第2項規定，依被告聲請，宣告被告預供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第436條第2項。依職權確定訴訟費用額為60,120元（第一審裁判費3,530元、鑑定費55,000元、證人旅費1,590元），其中50,611元（元以下四捨五入）應由被告負擔，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，餘由原告負擔。中　　華　　民　　國　 113　　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　士林簡易庭　法　官　葛名翔以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　 113　　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　詹禾翊

2024-12-31

SLEV-112-士簡-1330-20241231-1

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臺灣新北地方法院

給付工程款

臺灣新北地方法院民事判決 111年度建字第50號原告欣林口鋼鐵有限公司法定代理人林道鋒訴訟代理人李後政律師被告周文隆訴訟代理人潘宜婕律師被告周萬吉上二人共同訴訟代理人張育祺律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國113年12月5日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。查本件原告聲明原為：㈠被告應給付瑋成營造有限公司（下稱瑋成公司）新臺幣（下同）2,286,746元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並准予由原告代為受領。㈡原告願供擔保請求准予宣告假執行(見本院卷一第9頁)。嗣於民國113年2月29日以民事準備3狀具狀到院變更並更正聲明為：㈠被告應給付瑋成公司及聯發營造有限公司（下稱聯發公司）2,286,746元，暨其中瑋成公司自起訴狀繕本送達翌日起、聯發公司自民事準備3狀繕本送達翌日起均至清償日止，按年息5%計算之利息，並准予由原告代為受領。㈡原告願供擔保請求准予宣告假執行(見本院卷一第28 1頁)。復於113年12月5日言詞辯論期日當庭復更正聲明為：㈠被告應給付瑋成公司2,286,746元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並准予由原告代為受領。㈡原告願供擔保請求准予宣告假執行(見本院卷二第40 頁)，核與前揭規定並無不合，應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：　㈠瑋成公司與聯發公司向原告購買鋼筋等物，作為該公司向被告周文隆及周萬吉承攬工程之用(依據台北市土木技師公會1 12年12月18日鑑定報告書【下稱系爭鑑定報告】之附件，原告始知悉由瑋成公司與聯發公司聯合承攬被告所發包之工程 )。原告業已將鋼筋等物於工地交付予瑋成公司與聯發公司之受僱人，瑋成公司與聯發公司並施作於被告發包之工程【原告於113年12月5日言詞辯論期日當廷表示因未能有相關事證認定聯發公司有與被告間成立承攬契約關係，故僅主張代位瑋成公司對被告之承攬報酬請求權】。　㈡原告與瑋成公司訂有契約，依該契約之約定，價金係按每次出貨磅單當日市價加3,100元；另外，以中型貨車搬運工資每車3,000元。其價金之給付係於原告將鋼筋等物於工地交付予瑋成公司之受僱人後，製作請款書等向瑋成公司請款，由瑋成公司簽發支票予原告。瑋成公司先前簽發之支票均有兌現，只有本件請求部分屆期跳票，原告已向鈞院聲請支付命令及假扣押裁定與執行獲准在案。被告對於假扣押之執行無故否認瑋成公司對於被告之工程款債權，原告乃提起本件訴訟。又，原告向瑋成公司請款是因同屬於瑋成公司之貨款，故將被告二人（新興街工地，管轄權屬於鈞院）與訴外人張瑞榮(馬偕工地，管轄權屬於台灣士林地方法院）貨款一併請款，屬於本件之金額為2,286,746元，爰依民法第242條規定，代位瑋成公司請求其對於被告之承攬報酬請求權等語。　㈢並聲明：⒈被告應給付瑋成公司2,286,746元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並准予由原告代為受領。⒉原告願供擔保請求准予宣告假執行。　二、被告則以：　　　㈠瑋成公司於111年5月1日與被告2人簽訂新興段廠房新建工程合約(見被證1，下稱系爭工程合約)，約定由瑋成公司按建築執照圖說承攬新建新北市○○區○○段000地號土地上廠房工程（下稱系爭工程），總工程款為30,200,000元。系爭工程合約之當事人為被告與瑋成公司，與聯發公司無關，聯發公司未與瑋成公司聯合承攬系爭工程。雖瑋成公司報價單上並列瑋成公司與聯發公司，但聯發公司不因此成為契約當事人，故聯發公司對於被告亦無任何請求權。　㈡原告之鋼筋買賣契約係存在於原告與瑋成公司間，原告未證明其與聯發公司間有何買賣契約關係，被告亦否認聯發公司有向原告購買鋼筋交付於本案工地，並施作於系爭工程。則原告對於訴外人聯發公司無債權，故無權代位聯發公司對於被告請求。　㈢系爭工程於110年7月15日開工；開工後，瑋成公司作輟無常，逾系爭工程合約第十二條約定360日，仍未取得使用執照。工程進度僅進展至三樓頂版灌漿，且未依法報請建築師及主任技師現場勘驗及簽證(被證3)。自111年7月5日起，瑋成公司即未再繼續進場施工，亦未派人看管工地。嗣於111年7 月14日，瑋成公司之鋁窗分包商因瑋成公司積欠款項，乃利用工地無人看管之際，進入工地將已安裝之鋁窗拆除、搬離。被告因此將工地大門加裝鍊條門鎖。　㈣被告於111年7月25日收受原告寄發之瑩橋郵局000108號存證信函，稱瑋成公司開立予原告之支票經提示未獲兌現(被證4 )。其後，於111年8月初接獲鈞院執行命令，記載原告向鈞院聲請扣押瑋成公司對於被告之工程款債權(被證5)。　㈤於111年8月11日，自稱瑋成公司鷹架廠商之人前來工地，表示因瑋成公司積欠其款項，欲進入工地拆除鷹架；因被告與鷹架廠商無直接契約關係，無法確認前來之人是否確為鷹架廠商，而未同意其進入工地拆除鷹架。該鷹架廠商遂聯絡瑋成公司員工陳耀廷前來工地，以圓鋸破壞門鎖後，任令鷹架廠商拆除鷹架；同日，磁磚廠商聞訊，亦以瑋成公司積欠材料款為由，前來工地將已進場之磁磚搬離。　㈥由於瑋成公司進度嚴重落後，且有上開跳票、積欠分包商款項、遭假扣押強制執行等情事，故瑋成公司顯然已無法完成系爭工程，被告乃依系爭工程合約第20條第1項規定，以桃園慈文郵局001122號存證信函通知瑋成公司終止契約，該存證信函並於111年8月12日送達瑋成公司(被證6)。依民法第4 90條第1項、第505條第1項規定、系爭工程合約第21條約定，系爭工程合約業經被告合法終止，瑋成公司未完成系爭工程，對於被告自無工程款請求權可資主張。為避免混凝土繼續劣化、滲水導致銅筋生鏽而損及結構安全等損失繼續擴大，被告已洽請後續接手營造公司進場繼續施工，並於113年l 月31日進場。　㈦被告否認與瑋成公司達成和解，被告亦否認瑋成公司積欠原告貨款2,286,746元，原告自無權代位行使瑋成公司權利。況瑋成公司對於被告已無工程款請求權，原因如下：⒈被告已付工程款數額超過瑋成公司已施作工作之價值；⒉被告另行僱工完成所需費用加計被告已付工程款，已超過系爭工程合約總價。系爭工程總價為30,200,000元，被告已給付瑋成公司工程款26,682,000元(被證2)，若全部工程完工，瑋成公司尚可請領工程款3,518,000元(30,200,000-26,682,000＝ 3,518,000)。依系爭鑑定報告，瑋成公司已完成工程價值17 ,971,129元，若要完成系爭工程，尚須施作之工程項目金額共計24,461,282元。故無論依已完成工作項目價值或尚須施作之工程項目金額，瑋成公司對於被告均已無可請求之工程款等語置辯。　㈧並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，請准供擔保後免為假執行。三、本件兩造不爭執事項：　㈠瑋成公司向原告採購鋼筋等材料，其中部分材料係使用於系爭工程(見本院卷一第11、257頁、卷二第10、19頁)。　㈡如系爭鑑定報告所載，系爭工程已完成部分之工程款為17,97 1,129元(見本院卷一第275、285頁、卷二第10頁、系爭鑑定報告第4頁及其附件八第8-1頁)。　㈢被告已給付瑋成公司26,690,571元之工程款項。四、本件兩造爭執之點為：㈠瑋成公司就系爭工程對於被告是否仍有工程款債權存在？若有，數額為何？㈡原告得否依民法第242條、承攬法律關係請求被告應給付瑋成公司2,286,746 元，並由原告代位受領之？茲分述如下：　㈠瑋成公司就系爭工程對於被告是否仍有工程款債權存在？若有，數額為何？　⒈經查，被告已給付瑋成公司工程款26,690,571元乙節，業據被告提出領款簽收單、統一發票、匯款申請書為證(見本院卷一第107至138頁)，並為原告所不爭執(見本院卷二第40頁 )，此部分堪認為真。又審諸本件經聲請囑託台北市土木技師公會就系爭工程最後完成進度之完成工程價值為鑑定，審以該鑑定報告所載「⒈系爭工程除依據設計圖說及原契約項目全部施作完成，方計完成價值，若未全部完成則扣除需後續施作費用後，計算完成價值。⒉依據系爭工地現況，除了土方工程及結構體工程以原契約估價外，假設工程、設備工程(電梯)及水電工程(排水)部分估價，其餘項目因需後續重新施作，不計算完成價值。⒊已完成工程項目15,862,244元( 附件八總表項次壹至拾)，加計完成工程管理、利潤、職安費依原契約比例計算金額1,253,117元(附件八總表項次拾壹至拾參)、營業稅855,768元，已完成工程價值17,971,129元。」等語(詳參112年12月18日北土技字第1122005121號鑑定報告書)，原告固於言詞辯論期日表示爭執當時完成工作價值不僅17,971,129元，然原告復未表示有何其他聲請調查證據或證明方式可認定當時完成工作價值高於17,971,129元，衡以鑑定單位至現場進行履勘鑑定，並逐棟逐層比對建造圖說，並記錄及拍照如鑑定報告書附件內容所載，最終鑑定出完成工程之價值，所為鑑定結論應屬有據，原告空言主張爭執金額過低，復未能提出其他反證，難認其所為主張為可採。　⒉從而，被告既已給付瑋成公司26,690,571元，然瑋成公司退場時其所完成工程價值僅17,971,129元，被告甚而溢付瑋成公司工程款8,719,442元(計算式：26,690,571-17,971,129＝ 8,719,442)，是被告既已給付瑋成公司承攬報酬，原告復未能提出其他積極事證足認瑋成公司就系爭工程對於被告尚有其他工程款債權可得請求，則原告主張瑋成公司對於被告仍存有工程款給付債權等語，難認有據。　㈡原告得否依民法第242條、承攬法律關係請求被告應給付瑋成公司2,286,746元，並由原告代位受領之？　　⒈按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院著有50年台上字第408號判例意旨足參）。　⒉原告既未能證明瑋成公司對於被告尚有其他工程款債權可得請求，其自無從主張代位瑋成公司行使權利，則原告主張被告應給付瑋成公司2,286,746元，並由原告代位受領等語，要難憑採。五、綜上所述，瑋成公司對於被告既已無工程債權之權利存在，則原告即無代位瑋成公司行使權利之餘地，原告提起本件代位訴訟，應屬無據。從而，原告請求被告應給付瑋成公司2, 286,746元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並准予由原告代為受領，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日　　　　　　　　　民事第五庭　　法　官　張惠閔以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳睿亭

2024-12-26

PCDV-111-建-50-20241226-1

訴更一

臺北高等行政法院

建築執照

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第六庭 112年度訴更一字第28號 113年11月28日辯論終結原告胡廖玉英訴訟代理人古健琳律師被告新北市政府工務局代表人馮兆麟（局長）訴訟代理人陳啟聰甘展安黃子芸參加人吳榮臻上列當事人間建築執照事件，原告不服新北市政府中華民國108 年9月24日新北府訴決字第1081428957號（案號：1083010602號）訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決駁回，原告提起上訴，經最高行政法院廢棄原判決，發回本院更審，本院判決如下：主文原告之訴駁回。第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、程序事項：㈠被告代表人原為祝惠美，於訴訟進行中變更為馮兆麟，茲由其具狀聲明承受訴訟（本院卷第555頁），核無不合，應予准許。　㈡本件參加人吳榮臻經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰準用民事訴訟法第385條第1項前段，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、事實概要：參加人以新北市新店區小城段253地號土地(下稱253地號土地)及地上既有建物(門牌號碼：○○市○○區○○路0巷0號，下稱系爭房屋)，向被告申請拆除重建，經被告審查符合規定，於民國107年12月28日核准108店建字第00020號建造執照（下稱系爭建照)及108店拆字第00006號拆除執照（下稱系爭拆照)(系爭建照及系爭拆照，合稱系爭執照），並以108年1 月8日新北工建字第1072461969號函(下稱108年1月8日函)核准在案。原告不服，以其係位於同巷6號房屋（毗鄰系爭房屋）之所有權人，與系爭房屋原係基於同一建造執照、同一筏式基礎結構所興建等情，提起訴願，經決定不受理，向本院提起本件行政訴訟，並聲明：⒈確認被告於107年12月28日核發之系爭拆照為違法。⒉被告於107年12月28日核發之系爭建照及訴願決定均撤銷。經本院以108年度訴字第1817號判決（下稱原判決）駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院以111年度上字第302號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理(原告於113年9月25日準備程序期日及該日陳報之準備㈡狀追加訴之聲明第3項，本院另以裁定駁回)。三、本件原告主張：㈠被告就系爭執照（建造執照、拆除執照）是否核發之各該應備文件，未有鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造型式之調查報告文件，而與建築技術規則建築構造編第2章基礎構造第1節第62條第1項、第2項規定有所不符，顯見被告漏未審酌鄰近建築物之安全。被告雖陳稱參加人於送件申請執照前已就鄰近建築物之現況為調查云云，惟原告係於108年5月3日收受臺北市土木技師公會108年5月2日北土技字第10830000582號函始知被告核發原處分予參加人，倘參加人於申請執照之初即已完成鄰近建築物現況之調查，何以於核發執照之後，再委請臺北市土木技師公會辦理施工前鄰房現況鑑定案，益徵被告所辯，不足採信。再者，依系爭房屋之使用執照（即73使字第1310號），其設計人、監造人、事務所名稱俱為陳○○及李○○，而被告留存之平面圖說，則係○○建築及都市設計事務所、高○○建築師所繪製，亦徵被告所留存之竣工圖說，非屬正確；況社團法人新北市土木技師公會「新北市新店區小城段253地號住宅新建工程（108 店建字第00020號）施工涉及損害鄰房之安全及補強鑑定」載稱：「申請人提供向新北市政府申請之竣工圖說，經判讀後非本建物之圖說，故須辦理現況調查……」等語，益徵參加人或其委請之技師依據錯誤之峻工圖說所提出之現況調查報告，自屬錯誤之調查，惟被告未予審究，即予核發執照，難認適法。而原告與參加人間因鄰損之侵權行為損害賠償事件涉訟(臺灣臺北地方法院111年度建字第46號案件，下稱鄰損訴訟案件)，參加人於鄰損訴訟案件所提出之拆除執照申請書，其日期為108年1月16日顯然遲於被告核發系爭執照之核准日期107年12月28日，況該拆除執照申請書上復併載明「王○○建築師副本校對108·1·18」等字樣；而原處分卷所示之「建築物概要表」，其印製時間為108年1月2日復又遲於被告核發系爭執照之107年12月28日，可徵被告係於核發系爭執照後始收受參加人所提具之文件，是否係先行發照而後為審查，自屬有疑；又參加人於107年9月21日所提具建造執照申請書，其上載明「公會退件107.10.26」字樣，被告卻就已退件之申請，再為審查、核發系爭建造執照，是否如被告所稱係依法行政云云，難認無疑；另參以原告訴訟代理人前經最高行政法院准予閱覽部分原處分卷後，發現原處分卷所檢附之「拆除計畫書」並未記載其製作日期或收件日期，參加人於鄰損訴訟案件所提出之「拆除計畫書」卻係108年8月製作，亦徵原處分卷宗所附申請文件、書圖是否均係參加人於被告核發系爭執照前所檢送，非屬無疑。　㈡被告雖稱103年第7次建築管理法規研討會議紀錄討論結果係擴張解釋而僅及於獨立基礎構造，不及於本件之筏式基礎結構。然以「獨立基礎」係指柱位落腳處進行開挖、設置大混凝土墩，其基腳各自獨立於地盤（地基）之基礎結構；「筏式基礎」則係將地基全部挖開，再依序排列鋼筋，並澆鑄水泥，有基礎底板使基礎連在一起，像是把建築本體蓋在船上，而有均勻受力之基礎結構。倘認上揭研討會議僅係就就建築物基礎形式為獨立基腳（獨立基礎）為討論，則「獨立基礎」基礎構造拆除共同壁應檢附其相鄰所有權人同意書，係因共同壁在物理上相互連接、使用上密切相鄰且彼此在安全上休戚；反之，「筏式基礎」之基礎構造更係在物理上相互連接、使用上密切相鄰且彼此在安全上休戚相關（蓋基礎底板已相連成一體），縱僅拆除參加人一方建物之基礎構造，顯不無影響系爭房屋基礎構造之可能，益徵被告就系爭建物與參加人之鄰房係立於同一「筏式基礎」之事實，恝置不論。況上揭103年第7次建築管理法規研討會議紀錄討論結果既謂「……此類共同壁（含基礎構造）之拆除，除經結構技師簽證確認結構安全無虞外，仍應檢附其相鄰所有權人同意書。」等語，則原告之房屋與系爭房地毗鄰，均坐落台北小城社區，且係基於同一建造執照所興建，復立於同一之筏式基礎結構，故原告之房屋與系爭房地之地基乃一體成形，亦即系爭房屋與系爭房地之基礎結構在物理上相互連接、使用上密切相鄰且彼此在安全上休戚相關，原告為顧及自身財產、生命安全並未同意參加人拆除基礎結果，而被告亦漏未考量原告之房屋與系爭房地毗鄰，係基於同一建造執照所興建，立於同一之基礎結構而興建，未命參加人檢具原告之同意書，即逕核發原處分，自有未洽。再者，參加人申請拆除執照時所檢附之說明書並未敘明系爭房屋與系爭房地係基於同一建造執照、立於同一之筏式基礎結構所興建，況拆除系爭房地為何對於系爭房屋無安全上顧慮之結構分析如何，亦付之闕如，被告逕核發原處分，亦有未洽。　　㈢依建築物拆除施工規範第14條第3項、行為時即109年6月23日修正前新北市政府辦理拆除執照申請作業要點(下稱拆除執照作業要點)第3點第1項第5款第2目及第3點第2項規定，申請人於申請拆除執照時，應檢附拆除施工計畫書，俾供審查有無害及公安或其他利害關係人之危險，並確認對於留於原地之各項建築物或設施之保護及損傷修補措施。被告雖稱本件參加人僅單獨申請拆除執照時，需檢附拆除施工計畫書，於併同建築執照申請時，則無庸檢附拆除施工計畫書，容與本件係拆除雙併建物之一部分有別。蓋申請拆除執照時，需檢附拆除施工計畫書，係為確認對於留於原地之各項建築物或設施之保護及損傷修補措施，於拆除全部建物並同時興建新建物時，則無審查留於原地之各項建築物或設施之保護及損傷修補措施之必要；惟本件雙併建物之拆除，係僅拆除雙併建物之一部分（即鄰房），系爭建物非屬拆除範圍，依上揭法規之規定，就系爭建物應鑑定結構安全，並提供安全支撐或補強計畫，被告辯稱併同建築執照申請時，則無庸檢附拆除施工計畫書，自屬對於系爭建物之結構安全，以及安全支撐或補強計畫不為審查，益徵被告就系爭建物與鄰房係雙併建物、立於同一筏式基礎、領有同一使用執照、結構型式為壁式結構輔以樑作為結構支撐系統（見108杜鑑字第10810 15號會勘報告書所載）、本案原為雙併建築結構，以隔戶牆兩側之梁筋及版筋原為對稱之配筋方式（見新北市土木技師公會補強鑑定）之事實，未予究明。再者，系爭建物與參加人所有之鄰房係原使用執照所載「2層1座1間、3層5座9間」中「3層5座9間」之其中1座，非屬獨立之1幢，則鄰房之拆除既屬就同幢建物為部分拆除，被告自應審究系爭房屋之結構安全而不予審究，即逕為核發系爭拆除執照，顯有違誤。　　　㈣依新北市建築管理規則第24條第3款規定可知，敷設於建築物之污水處理設備屬「主要設備」，建築物污水處理設備之規劃、設計及配置為建造執照應具備事項，且為竣工後核發使用執照之前提，被告徒以73年店使字第1310號使用執照竣工圖上無標示污物處理設施為由置辯，可徵被告對於鄰房或系爭房屋之現況、基礎、地下構造物或設施之位置等，並未詳查，復未命對於鄰房或系爭房屋之地下構造物或設施之位置等，知之甚詳之參加人提出污物設施之移除施工計畫，顯難認被告就系爭執照之核發，無漏未審查之違誤。再者，參加人申請系爭建造執照時，既檢附生活污水設施詳圖，顯為重新設置新建物污水處理設備，被告就參加人將如何拆除該污物處理設備未依法審查，自有違誤。又被告謂未核准參加人拆除該污物處理設施云云，惟系爭建物與鄰房共用之污物處理設施，既坐落於參加人新建物基地內，且被告亦對參加人核發系爭建造執照，如依被告所辯，參加人縱未經核准拆除污物處理設施，然參加人仍得依系爭建造執照就基地進行開挖，而逕自拆除污物處理設施，亦與建築法、建築物拆除施工規範之規定，有所未合，難認適法。㈤參加人所有之小城段第253地號土地，雖係於72年間辦理分割登記，惟於73年間核發使用執照後迄今未曾辦理法定空地分割或申請法定空地分割證明文件之核發，顯見72年4月1日之分割登記，僅為地政機關依土地法令所為地籍管理上之土地（地號）分割登記，非屬建築基地（法定空地）之分割，自不影響該土地有部分屬73店使字第1310號使用執照之建築基地法定空地。而依被告所出示土地登記第一類謄本，新店區小城段253地號之面積於參加人81年間取得土地所權時之面積為64.58平方公尺（計算式：142.91平方公尺×6458/14291） = 64.58平方公尺，容與臺北縣土地登記簿所載「62平方公尺」有別；又如拆除執照存根所示之「建築要項：地上001層、樓層面積：37.5」，亦與建物登記第二類謄本所示之31.68平方公尺有別；則被告提出之「建造執照圖A1-1面積計算表」中「原有使用執照（73店使字第1310號）基地扣除分割基地後建蔽率檢討」之「二、分割基地（重測前：木柵段小坑段26-9地號）各項面積：1.原基地面積= 62㎡、2.原建築面積 = 31.18㎡）」是否符合真實，即屬有疑。倘再依上揭「二、分割基地各項面積」為計算，鄰房之建蔽率為50.29%（計算式：31.18㎡ ÷62㎡ = 0.5029），已大於原使用執照之建蔽率49.34%，可徵鄰房之建築面積非無占用同使用執照之其他房屋（含系爭建物）應留設之法定空地。至被告所指「本案建蔽率檢討為48.68%＜50%……OK」乙節，其建築面積係以新店區小城段第253地號於合併同段第254、255、256、257-1地號土地後為142.91㎡之結果，以及新建物之建築面積68.92㎡為計算，該建蔽率48.68%與原使用執照之建蔽率無涉，自難據為係原有使用執照之建蔽率檢討。再以原處分卷第38頁所示之地籍套繪圖，系爭房屋坐落之小城段第252地號土地上並無建物，非屬69店建字第3887-12號建造執照（73店使字第1310號使用執照）之範圍，容與系爭房屋與鄰房為領有同一建造執照、使用執照之事實不符，被告是否因而誤認事實，亦非無疑。原告因本件而自行利用網際網路查詢地籍套繪圖之結果，發見參加人之土地已列屬108建00020建造執照之範圍，而系爭房屋所在之基地非但未列入69店建字第3887-12號建造執照（73店使字第1310號使用執照）之範圍，反而全部列屬法定空地（為綠色標記，而與紅色標記之建物有所區別），益徵被告非無誤認事實之可能。　㈥參加人於申請系爭執照時，既未檢附法定空地分割證明文件，復未說明無庸檢附法定空地分割證明文件之理由，實難認被告於系爭執照核發前已就法定空地是否重複使用乙節，詳為審查。而被告所據以主張之內政部87年2月3日台內營字第 8610083號函（下稱87年2月3日函）並未提及法定空地應為如何之分割，或敘明拆除原建物新建與法定空地之關聯性，顯難執為無庸辦理法定空地分割之依據。而系爭房屋與鄰房之一樓建築面積均為31.68平方公尺，則系爭房屋與鄰房之雙併建築物建築面積為63.36平方公尺(計算式：31.68平方公尺×2=63.36平方公尺)，以使用執照所載建蔽率49.34%計算，則雙併建築物之基地面積應為128.41平方公尺(計算式：63.36平方公尺÷49.34%=128.41平方公尺)，惟系爭房屋之基地面積為61.77平方公尺，鄰房未合併其地土地之基地面積為64.58平方公尺，合計僅126.35平方公尺（計算式：61. 77平方公尺+64.58平方公尺=126.35平方公尺），足徵69店建字第3887-12號建造執照（73店使字第1310號使用執照）有將空地集中留設之情形；依內政部65年6月10日台內營字第691326號函（下稱65年6月10日函)意旨，系爭房屋之建築面積與基地面積之比例（即建蔽率）為51.28%（計算式：【 31.68平方公尺/61.77平方公尺】×100%=51.28%），顯逾原領使用執照所載之49.34%，而有空地比率不足之情形，被告未審究原領建造執照、使用執照之建物有空地集中留設之情形，且經檢討新舊建築物之基地面積、建築物面積，確有空地比率不足，即准參加人得不分割法定空地逕為新建物之建造，自有法定空地重複使用之違誤。　㈦「行政與技術分立原則」及簽證制度，並未限制或剝奪被告之審查範圍與權限。再者，審查建築物工程圖樣及說明書之人員，依建築法第34條第2項亦明定須具備一定之資歷，足見對於建造執照之審查，非僅限於依建造執照審查表所列項目為形式審查而已。被告徒謂依行政與技術分立制度，被告僅能就是否即謂被告僅能就審查表之審查項目為形式審查，自不足採。　㈧原處分卷內所附結構安全說明書僅載稱：「該共同壁保留不拆，拆除剩餘部份結構體完整，經結構分析無安全之顧慮。」然遍查全卷未見可資佐證之相關事實，況卷附原領使用執照之竣工圖說所載之建築師與事務所與原領使用執照記錄有異，被告亦自承並未繪製單一建築單位之竣工圖說，惟未曾命參加人補正實際建物型式及配置圖說，自無足採。被告違法核發系爭執照，致參加人拆除鄰房，因而造成系爭建物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板等，與原領使用執照核定不符，該當建築法第73條第4項授權訂定之建築物使用類組及變更使用辦法第8條第1款要件，而應命原告辦理「變更使用執照」，惟時至今日已逾5年，被告猶怠未通知，被告應有依社團法人新北市土木技師公會「新北市新店區小城段253 地號住宅新建工程（108店建字第00020號）施工涉及損害鄰房之安全及補強鑑定」關於耐震詳細評估之結果，准原告變更使用執照之義務，俾原告能合法使用系爭建物等語。並聲明：⒈確認被告於107年12月28日核發之系爭拆照為違法。⒉ 被告於107年12月28日核發之系爭建照及訴願決定均撤銷。　　四、被告則以：　㈠有關申請系爭執照案，被告係依73年10月26日修正之建築法第34條第1項規定及其修正理由、內政部104年6月5日台內營字第1040804293號令訂定「直轄市縣（市）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書規定項目」第2點規定、新北市建築管理規則、行為時拆除執照作業要點、內政部所訂A13-2建築執照及雜項執照規定項目審查表、D13-1 拆除執照審查表，形式審查參加人提出之經建築師依法簽證之書圖文件齊全後，逐一查對並製作附表，據以作成系爭執照，並無原告指稱之違誤。　㈡關於原告原審主張參加人於申請核發建造執照時，並無留設原領使用執照所定之法定空地，是否有准予法定空地分割之證明文件，被告均未查明，違反建築法第11條（第3項）所指法定空地不得重複使用之規定等情部分：　⒈原告所主張之內政部65年6月10日函，係適用於領有使用執照之建築基地，於分割後申請「增建」，惟系爭建照，係屬拆除原領得使照之建物後並申請「新建」之行為，依內政部87 年2月3日函文意旨，得就申請基地範圍予以檢討建蔽率，無須再依內政部65年6月10日函文規定檢討原領使用執照剩餘基地之空地比。　⒉本案拆除前建築物領有69店建字第3887-12號建造執照(73店使字第1310號使用執照)，再調閱新店區小城段253地號(重測前為安坑段木柵小段26-9地號)土地登記簿，該地號土地於72年4月1日業已分割登記在案，依內政部87年2月3日函見解，本案拆除原建物新建得就申請基地範圍予以檢討辦理，經調閱本案建造執照圖A1-1面積計算表載「本案建蔽率檢討為48.68%<50%……OK」，尚無原告主張並無留設原領使用執照所定之法定空地，致生建照核發違反建築法第11條（第3項）之情事。　⒊系爭建照建蔽率計算之依據係依建築技術規則建築設計施工編第1條第4款、「擬定新店安坑地區細部計畫案（區段徵收範圍及醫療專用區以外地區）」第4點規定（略以）：「本計畫區內之已開發建築密集地區、乙種工業區等土地使用分區，其建蔽率及容積率不得大於下列規定：㈠已開發建築密集地區…3.已開發建築密集地區之建蔽率不得大於百分之50 ，容積率不得大於百分之160。……」。而系爭土地坐落之土地為「擬定新店安坑地區細部計畫案（區段徵收範圍及醫療專用區以外地區）」範圍，且使用分區為「已開發建築密集地區」，其法定建蔽率不得大於百分之50。又，依系爭建照面積計算表所示，作為計算建蔽率分母之基地面積為142.91 平方公尺，與系爭土地登載之面積相符，而作為計算建蔽率分子之建築面積為68.92平方公尺。但因系爭土地內尚有參加人所保留未拆除而與原告所有建物間之共同壁0.56平方公尺及未拆除之違章建築0.38平方公尺，依參加人申請建照時之新北市建照業務工作手冊107年版編號5-23規定，「基地面積須扣除未拆除之共同壁面積」（即142.91-0.56）以作為計算建蔽率分母，而「建築面積須加計」（即68.92+0.38 ）以作為計算建蔽率分子，兩者相除結果為48.68％，並未大於法定建蔽率百分之50規定，是以，被告所為之系爭建照，並無原告所指稱法定空地重複使用之違誤。　　　　　⒋參加人申請系爭建照時，所委託之○○建築師事務所在法規未要求下，以原告所主張之內政部65年6月10日函文檢討建蔽率結果亦符合規定，其建蔽率＝（723.77/1468）*100％＝49.3 0％＜50％……ok!（原有建蔽率50％）　㈢關於原告主張被告核發系爭執照應審查本件雙併建築物之污水槽或化糞池內污水抽乾等施工計畫，如涉及主要設備部分拆除更需檢討保留部分是否適當處置併取得共有者同意書，被告漏未審查即核發系爭執照，於法有違等情，即非全然無據，是否可採？及被告應否於核發系爭執照時對該拆除施工計畫書進行審查？倘應為審查，被告有否審查部分：　　⒈依建築法第54條第1項、新北市建築管理規則第30條第1項、行為時拆除執照申請作業要點第3點第2項及第6點第2項、新北市政府辦理建築工程申報開工、勘驗及拆除作業要點第3 點第1項第2款及第2項等規定可知，單獨申請拆除執照時，應檢附拆除施工計畫書，並於開工檢附該計畫書申報備查，倘申請拆除執照併同建造照時，無庸備具拆除施工計畫書，須於開工檢附該計畫書申報備查，且被告係依建築法第54條第1項規定形式審查後予以備查。　⒉本件參加人係申請拆除執照併同建造執照案，並經被告審查合格後於107年12月28日核發系爭執照，如前所述，參加人於申請時依法無庸備具拆除施工計畫書，被告於審查申請案件當下，自無須對於拆除施工計畫書進行審查。　⒊本案縱使屬單獨申請拆除執照，依內政部對於拆除執照審查訂定「D13-1拆除執照審查表」，被告僅就該審查表之審查項目審查文件是否齊全，即以有無檢具應備文件之形式審查方式辦理，以符建築法第34條行政審查項目與技術簽證範疇分立制度。　⒋原告主張被告未予審究建物結構安全一節，本案係屬部分拆除，行為時拆除執照申請作業要點第3點第5項第2款規定，需檢附建築師或專業工業技師簽證之結構安全證明或結構補強文件，參加人提出申請拆除時，確有檢附該文件。　　⒌內政部訂定之「建築物拆除施工規範」第9條規定各款，第1 款拆除施工準備工作，含建築物現場勘查、施工期間、第2 款承攬營造業應事先協調管線單位會同指導施工、第3款承攬營造業應於拆除前，先研究其原有構造等規定，可證該條規定係規範承攬營造業於拆除時應注意事項之規定，且依建築法第34條行政審查項目與技術簽證範疇分立制度，被告僅為監督管理，實際執行拆除仍由承造人及其所選任之技師或建築師負其實質責任。且依內政部所訂「D13-1拆除執照審查表」規定檢附文件，亦可證明上情。　㈣關於原告主張縱僅拆除參加人一方建物之基礎構造，將使原告建物之基礎構造受有影響，並破壞原告之污物處理設施，致原告權益受害，而須由參加人檢具原告同意書，始得核發系爭拆照部分：　⒈依行為時拆除執照申請作業要點第3點第1項第1款第1目規定，申請人須提出該建物登記所有權人之同意，被告即可認定符合該項要件，而核准拆除範圍為被告書面審查所可得知之工程圖樣所記載構造。至被告於103年第7次建築管理法規研討會，係與新北市建築師公會討論後，經專業評估建築基礎之構造如為獨立基腳，申請拆除執照時，基於公共安全考量，被告始「擴充解釋」須檢附相鄰所有權人之同意。　⒉系爭案件申請拆除既有建築物之基礎形式為筏式基礎，依法本無須取得原告同意，至筏式基礎無須取得臨地建物所有權人同意之理由，主要係被告與新北市建築師公會認定，建築基礎之構造為獨立基腳時，切斷後縱僅拆除申請人所有建物之基礎，基於建築專業之考量仍有公共安全疑慮，為避免後續衍生相關施工損鄰爭議，始作成前開擴充解釋，換言之，依內政部所訂「D13-1拆除執照審查表」，亦無規定須提出該項同意，倘被告如無公安之考量對建築基礎之構造為筏式基礎亦作成擴充解釋，對參加人而言亦是限制其申請之權利。且原告迄今能就其因參加人施工損前開鄰事件所導致損害，係因切斷筏式基礎結構所致。　⒊被告為確保原告建物不致受有影響，業於核准拆除執照前，經參加人檢附專業工業技師簽證之結構安全證明及結構補強文件，已竭盡主管建築機關應盡之監督責任，至參加人破壞原告之污物處理設施部分，查被告核准拆除執照圖說上，並未有該設備之記載，況本案原告之污水處理設備係埋設於參加人所有建物下方，被告書面審查原建照早期之圖面，亦難發現有此特殊情形，尚難以此主張被告怠於審查，且原告亦已對參加人提起民事訴訟途徑救濟等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。五、參加人於更審後並未提出書狀，亦未到庭陳述。六、上開事實概要欄所述之事實經過，除下述爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭建照、拆照（原審卷第63-72頁）、建物登記第一類謄本(原審卷第31頁)、73使字第1310號使用執照存根及圖說(原審卷第33-43頁)、系爭建照平面圖(訴願卷第137頁)、訴願決定書（原審卷第25-29頁）附卷可稽，洵堪認定。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：被告核發之系爭執照是否違法？七、本院得判斷之心證　㈠原告請求撤銷系爭建照、拆照部分均當事人適格。　⒈按行政訴訟法第4條第3項規定，行政處分相對人以外之利害關係第三人，認為行政處分違法，致其權利或法律上利益受損害者，亦得提起訴願及撤銷訴訟請求救濟。因此具第三人效力之行政處分，雖然係授予處分相對人利益，為授益處分，然對第三人卻造成權利或法律上利益之侵害，亦屬不利益行政處分。至第三人是否因他人之授益行政處分而權利或法律上利益受侵害，應就所涉法律之保護對象及規範目的等因素為綜合判斷。亦即，如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟（司法院釋字第469號解釋理由意旨參照）。查建築法係為實施建築管理所制定之規範，建築法第1條規定之立法意旨雖為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，惟「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策。」則爲建築法第25條第1項及第97條所規定。由是可知建造建築物應遵守相關建築規範之目的固在保護公共利益，惟亦在確保建築物安全以保護建築物使用人，並避免建築物發生不合建築規範之危險而危及鄰地住戶生命、身體及財產安全而有保護該特定範圍內人民之保護規範。再參以建築法第97條授權訂定之建築技術規則建築構造編第62條規定：「（第1項）基礎設計及施工應防護鄰近建築物之安全。設計及施工前均應先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之依據。（第2項）前項防護設施，應依本章第六節及建築設計施工編第八章第三節擋土設備安全措施規定設計施工。」足見關於「鄰近建築物」之安全應於建築物「設計」及「施工」前即為防護，上開規定除保護公共利益外，亦在避免建築物發生不合建築規範之危險而危及鄰近住戶生命、身體及財產安全，核亦屬保護該特定範圍內人民之保護規範。又建築法第11條規定：「(第1項)本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。 (第2項)前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。(第3項)應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」建築法第11條第3項規定法定空地不得任意分割、移轉及重複使用，旨在確保建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地合乎建築法令所定比率，除寓有維護空間景觀等公益外，雖係對建築基地之管制，惟亦有保障該法定空地所屬建築物合乎建築法令之目的，亦屬保護該特定範圍內人民之保護規範。從而，依上說明，原告為毗鄰房地所有權人，且如使用同一建造執照，對系爭建照之核發，自有法律上利害關係，具備訴訟權能，原告提起本件訴訟，請求撤銷系爭建照部分，自屬當事人適格。　⒉另關於原告請求確認系爭拆照違法部分，依照行為時拆除執照作業要點第3點第1項規定：「申請拆除執照應備具申請書，並檢附下列文件向本局提出：（一）權利證明文件：1、建築物權利證明文件或其他合法證明。2、建築物設定抵押權等他項權利者，應檢附抵押權利人等他項權利關係人同意證明文件；如有共同壁者，應檢附所有權人及權利關係人同意書。……（五）其他文件：……2、如有共同壁或建物部分拆除者，應檢附建築師或專業工業技師簽證之結構安全證明及結構補強文件。3、建築師監拆報告書……。」又被告103年第 7次建築管理法規研討會議紀錄提案三討論結果（原審卷第1 09至111頁)：「……如共同壁（含基礎構造）在物理上相互連接、使用上密切相鄰且彼此在安全上休戚相關，依民法相關規定應屬共同壁兩側所有權人所共有。基於維護公共安全，此類共同壁（含基礎構造）之拆除，除經結構技師簽證確認結構安全無虞外，仍應檢附其相鄰所有權人同意書。」據此可認相鄰房屋所有權人之同意書，在法規明定之情況下，為拆除執照核發與否的要件之一。是原告依此規定主張系爭拆照未得其同意，而循序提起行政訴訟，應可認其為法律上利害關係人，亦具當事人適格，合先敘明。　㈡按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第34條第1項前段規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。」其立法理由為：「明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責。」此即行政與技術分離原則。易言之，主管建築機關僅就規定項目為建築物工程圖樣及說明書之審查；其餘專業技能方面之項目，則由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證而負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位。　㈢行為時拆除執照作業要點第3點第1項(如前述)、同要點第2項規定：「拆除執照未併同建築執照申請者，應一併檢附拆除施工計畫書。」第6點第2項規定：「拆除工程進行前，申請人應檢具申報書會同承拆人及監拆人，將開工日期、姓名或名稱、住址及證書字號，申報本局備查；如屬拆除執照併同建築執照或雜項執照申請之案件，應併同檢具拆除施工計畫書。」　㈣又行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院111年度上字第302判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。最高行政法院判決已指明本件應調查釐清下列事項：　⒈本件原告主張參加人於申請核發建造執照時，並無留設原領使用執照所定之法定空地，是否有准予法定空地分割之證明文件，因而，是否違反建築法第11條（第3項）所指法定空地不得重複使用之規定等情？　⒉觀諸行為時拆除執照作業要點第6點第2項規定，應係規範「拆除工程進行前」之申報義務與應檢具文件，尚無從得知拆除執照併同建築執照或雜項執照申請案件，是否於「申請執照時」應即併同檢具拆除施工計畫書？另參以新北市建築管理規則第30條第1項規定及行為時拆除執照第3點第2項規定，惟就倘屬拆除執照「併同」建築執照申請案件，應否於申請執照時併同檢附拆除施工計畫書？又被告應否於「核發執照時」對之進行審查？　⒊系爭房屋拆除執照申請書及拆除執照、變更起造人掛號審查表（下稱掛號審查表）所示，參加人於申請拆除執照與建造執照時，似需一併檢同拆除施工計畫書，經被告初審人員審查確有提出後准予掛號。則原告據以主張被告核發系爭執照應審查本件雙併建築物之污水槽或化糞池內污水抽乾等施工計畫，如涉及主要設備部分拆除更需檢討保留部分是否適當處置併取得共有者同意書，被告是否漏未審查即核發系爭執照？及被告應否於核發系爭執照時對該拆除施工計畫書進行審查？倘應為審查，被告有否審查？實際上為如何之審查？　⒋原告復主張被告未命參加人檢具鄰地所有權人同意書，即逕核發系爭拆照，於法有違等情。因本件縱不拆除共同壁，惟於具連續性結構系統及同一筏式基礎結構，而屬一體成形，且領有同一使用執照之情況下，原告據以主張縱僅拆除參加人一方建物之基礎構造，將使鄰地即原告建物之基礎構造受有影響，並破壞原告之污物處理設施，已致其權益受害，而須由參加人檢具鄰地所有權人即原告同意書，始得核發系爭拆照乙節，是否可採？　㈤被告核發系爭建照，並無違反建築法第11條第3項法定空地不得重複使用之規定：　⒈建築技術規則建築設計施工編第1條第4款：「建蔽率：建築面積占基地面積之比率。」、「擬定新店安坑地區細部計畫案（區段徵收範圍及醫療專用區以外地區）」第4點規定（略以）：「本計畫區內之已開發建築密集地區、乙種工業區等土地使用分區，其建蔽率及容積率不得大於下列規定：㈠已開發建築密集地區……3.已開發建築密集地區之建蔽率不得大於百分之50，容積率不得大於百分之160。……」　⒉建築法第9條第1款、第2款分別規定：「一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」內政部65年6月10日函略以：「建蔽率之計算應就原領使用執照之基地面積與該基地上新舊建築物面積及分割後之基地面積與各該基地上新舊建築物面積分別予以審核。其中任一基地空地比率不足時即不准增建。」係針對已領有使用執照之建築基地，於分割後申請增建者予以管制。從而，倘若建物領得使照並辦理土地分割後，乃拆除原建物新建，則與上開函釋情形有別，拆除原建物新建得就申請基地範圍予以檢討辦理(內政部87年2月3日台內營字第8610083號函參照)。查系爭建照係屬拆除原領得使照之建物後，並申請「新建」之行為；原告主張本案應適用上開內政部65年6月10日函等語，揆諸前述可知，原告對上開函適用範圍認定有誤，故其主張並不可採。　⒊經查，參加人以253地號土地及地上既有系爭房屋，向被告申請拆除重建，經被告審查符合規定，乃以108年1月8日函核准在案等情，有拆除前建築物領有69店建字第3887-12號建造執照(73店使字第1310號使用執照，原審卷第33-43頁)、系爭執照(原審卷第63-72頁)、253地號土地登記簿(本院卷第75頁)等附卷可證。其中，觀諸前開69店建字第3887-12號建造執照(73店使字第1310號使用執照)、253地號土地登記簿，該地號土地於72年4月1日業已分割登記在案。從而，本案並非土地分割後增建，故僅就拆除原建物新建得就申請基地範圍予以檢討辦理是否違反法定空地比率即可，無須再依前述內政部65年6月10日函文規定檢討原領使用執照剩餘基地之空地比；又觀諸系爭建照A1-1面積計算表載「本案建蔽率檢討為48.68%<50%……OK」，已可得知上開建照並未超過法定空地規定之建蔽率，是以，原告主張本件被告核發系爭建照違反建築法第11條第3項規定，並不可採。　⒋至於原告雖主張依被告所出示土地登記第一類謄本，新店區小城段253地號之面積於參加人81年間取得土地所權時之面積為64.58平方公尺，與臺北縣土地登記簿所載「62平方公尺」有別；又如拆除執照存根所示之「建築要項：地上001 層、樓層面積：37.5」，亦與建物登記第二類謄本所示之31 .68平方公尺有別；則被告提出之「建造執照圖A1-1面積計算表」中「原有使用執照（73店使字第1310號）基地扣除分割基地後建蔽率檢討」之「二、分割基地（重測前：木柵段小坑段26-9地號）各項面積：1.原基地面積= 62㎡、2.原建築面積 = 31.18㎡）」是否符合真實，即屬有疑；若再依照上揭「二、分割基地各項面積」為計算，鄰房之建蔽率為50 .29%，已大於原使用執照之建蔽率49.34%，原告擔心房子要補強須申請變更使用執照，被告會認為與原有使用執照建蔽率不符而成為違章建築等語。然而：　⑴原告上述主張之計算式均以原有使用執照（73店使字第1310 號）為依憑，對此被告已說明：因原告建物起造時間為69年，當時的基地面積經歷分割、重測等，本與現在不同，不可能以當時基地面積計算建蔽率。修繕補強不涉及增建，不會有違章建築問題，且原告之建物將來要拆除重建的話，亦僅會就其252地號土地檢討建蔽率，不會再回復成原來使用執照的建蔽率狀態等語(本院卷第515-516頁)。更遑論，原告質疑者，並非系爭房屋建蔽率，乃係原告房屋之建蔽率，均非本案應討論範圍，合先敘明。 ⑵況系爭土地坐落之土地為「擬定新店安坑地區細部計畫案（區段徵收範圍及醫療專用區以外地區）」範圍，且使用分區為「已開發建築密集地區」，其法定建蔽率不得大於百分之 50(本院卷第495頁以下)；另觀諸系爭建照A1-1面積計算表所示，作為計算建蔽率分母之基地面積為142.91平方公尺，與系爭土地登載之面積相符(本院卷第463頁)，至於作為計算建蔽率分子之建築面積為68.92平方公尺，參見被告提供之變更事項請照圖(本院卷第507頁)，以及依參加人申請建照時之新北市政府工務局建照科業務工作手冊107年版編號5 -23規定(本院卷第509頁)可知系爭土地內尚有參加人所保留未拆除而與原告所有建物間之共同壁0.56平方公尺及未拆除之違章建築0.38平方公尺，則參加人依照上開編號5-23規定，「基地面積須扣除未拆除之共同壁面積」（即142.91-0.5 6，下稱A）以作為計算建蔽率分母，而「建築面積須加計」（即68.92+0.38，下稱B）以作為計算建蔽率分子，因而B/A 之相除結果為48.68％，並未大於法定建蔽率百分之50規定等情，堪以認定，此部分亦可參見被告對此計算式之具體回應 (本院卷第561頁以下；第515-516頁；被告並於該書狀即本院卷第564頁以下探討參加人申請系爭建照，以原告所主張之內政部65年6月10日函文檢討建蔽率，仍符合相關規定【4 9.30%<50%.】)。且原告亦陳稱關於被告前開所列計算式並無錯誤(本院卷第515頁)。從而，系爭建照之核發並未違反法定空地規定之建蔽率，原告主張被告提出之「建造執照圖 A1-1面積計算表」認定有誤等語，並不可採。　㈥被告核發系爭執照，無須審查施工計畫書，亦無漏未審查事項：　⒈建築法第54條第1項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申讀該管主管建築機關備查。」新北市建築管理規則第30條第1項規定：「申請拆除執照應備具申請書件向本局提出之；其未併同申請建築執照者，應一併檢附拆除施工計畫書。」行為時拆除執照作業要點第3點第2項亦規定：「拆除執照未併同建築執照申請者，應一併檢附拆除施工計畫書。」及第6點第2項規定：「拆除工程進行前，申請人應檢具申報書會同承拆人及監拆人，將開工日期、姓名或名稱、住址及證書字號，申報本局備查；如屬拆除執照併同建築執照或雜項執照申請之案件，應併同檢具拆除施工計畫書。」(另可參照新北市政府辦理建築工程申報開工、勘驗及拆除作業要點第3點第1項第2款及第2項等規定)。　⒉原告雖主張其房地與參加人所有系爭房屋毗鄰，乃同一建照之筏式基礎結構，被告自當審究參加人對於雙併建築物之污水槽或化糞池內污水抽乾等施工計畫等語。然而，依前開規定，倘若申請人單獨申請拆除執照時，應檢附拆除施工計畫書，並於開工檢附該計畫書申報備查；倘申請拆除執照併同建造照時，無庸備具拆除施工計畫書，須於開工檢附該計畫書申報備查，且被告係依建築法第54條第1項規定形式審查後予以備查。因本件參加人係申請拆除執照併同建造執照案，並經被告審查合格後於107年12月28日核發系爭建照，均如前述，參加人於申請時依法無庸備具拆除施工計畫書，被告於審查申請案件當下，自無須對於拆除施工計畫書進行審查。　⒊再者，原告所提及應審究內政部訂定之「建築物拆除施工規範」第9條規定第4款云云，如細究該規範各款內容，第1款拆除施工準備工作，含建築物現場勘查、施工期間、第2款承攬營造業應事先協調管線單位會同指導施工、第3款承攬營造業應於拆除前，先研究其原有構造等規定，該條規定係規範承攬營造業於拆除時應注意事項之規定，與拆照之核發無涉。　⒋此外，依建築法第34條以及立法理由，既然採取行政與技術分離原則，因而，被告即主管建築機關僅就規定項目為建築物工程圖樣及說明書之審查；其餘專業技能方面之項目，則由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證而負完全責任，被告則處於監督管理地位。是以，基於行政審查項目與技術簽證範疇分立制度，被告僅為監督管理，實際執行拆除仍由承造人及其所選任之技師或建築師負其實質責任( 內政部所訂「D13-1拆除執照審查表」規定檢附文件，也可證明上情)。經查，本件參加人係申請拆除執照併同建造執照，故而，被告既然已就內政部訂定「直轄市縣（市）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書規定項目」之附表一「建築執照及雜項執照規定項目審查表」之查核項目及審查項目(原審卷第361至364頁)，進行相關書圖文件等查核及審查(參加人已經依前開書圖文件提出對應之資料，見原審卷第355至358頁，所對應之資料即產權證明文件、地基調查報告、套繪圖等均見原處分卷；又系爭建照申請應備文件項次6備註表示：本件未使用共同壁，免附協定書等、項次9備註表示：本案併案辦理拆除執照，拆除執照申請人同建築物所有權人)，核無不合(被告於本院審理時另提供附表，本院卷第289頁以下)；揆諸前述法理，被告既然已經形式審查完畢，應僅就該審查表之審查項目審查文件是否齊全，即以有無檢具應備文件之形式審查方式辦理，以符建築法第 34條行政審查項目與技術簽證範疇分立制度；其餘應由建築師或建築師及專業工業技師依法簽證負責部分，相關簽證之內容則由該等專業人員負責，亦有建造（雜項）執照（加強山坡地建築管理與技術規範）檢核表在卷可稽（訴願卷第14 2、143頁)。是原告主張系爭執照並未審查拆除施工計畫書，而違法云云，並不可採。㈦參加人申請系爭拆照毋庸得到原告同意：　⒈行為時拆除執照作業要點第3點第1項規定：「……㈤其他文件： ……2、如有共同壁或建物部分拆除者，應檢附建築師或專業工業技師簽證之結構安全證明及結構補強文件。3、建築師監拆報告書……。」上開作業要點規定所指涉及拆除共同壁之情形下，應檢附相鄰所有權人之同意書，合先敘明。　⒉原告主張主要設備部分拆除更需檢討保留部分是否適當處置併取得共有者同意書，且系爭執照核准之拆除、建造範圍並未及於該污物處理設施，又未取得其同意，被告漏未審查即行核發系爭執照，於法有違等情，並提出103年第7次建築管理法規研討會議紀錄提案三為證。然而，本院認為原告主張並非可採：　⑴因依本件拆除圖說載示(原審卷第97頁)，業已標示保留與鄰房之共同壁不拆除，參加人亦出具切結書說明共同壁保留暫不拆除(原審卷第99頁)，自與上開應檢附相鄰所有權人同意書之規定有間。　⑵況原告所主張被告103年第7次建築管理法規研討會議紀錄提案三，討論結果共同壁（含基礎構造）之拆除須檢附相鄰所有權人同意書部分，該提案三討論之問題係對於切除建築基地內之共同壁下側部分基腳構造是否應檢附相鄰所有權人同意書(原審卷第109至111頁)等語。然而，上開研討會議內容係對於建築物基礎形式為獨立基腳（獨立基礎）(此可參閱上開研討會議紀錄附件4，原審卷第113頁），而與本件基礎形式為筏式基礎不同(原審卷第115頁、第469頁、本院卷第6 04頁)；且上開討論結果係因認為共同壁(含基礎構造)在物理上相互連接、使用上密切相鄰，且彼此在安全上休戚相關，依民法相關規定應屬房屋共同壁兩側所有權人共有，故此類共同壁(含基礎構造)之拆除，應檢附相鄰所有權人同意書 (原審卷第111頁)。然本件參加人系爭申請並不拆除共同壁，已如前述，更與拆除基礎構造無涉，是原告主張其房屋與參加人所有系爭房屋，除具共同壁外，亦有共同、具連續性之結構系統及基礎，依上開研討會議討論結果，仍應檢附相鄰所有權人同意書云云，並不足採。　⒊建築法第34條第1項已明定直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證負責，前已敘明。被告遂依內政部對於拆除執照審查所訂定「D13-1 拆除執照審查表」（原審卷第365頁），就該審查表之審查項目進行審查(原審卷第359至360頁，所對應之資料均見原處分卷；另可參本院卷第455頁以下)，核無不合。　㈧至於原告主張因參加人拆除行為致生相鄰房屋受有影響或損害一事，因：　⒈依行為時拆除執照作業要點第3點第1項第5款第2目規定：「如有共同壁或建物部分拆除者，應檢附建築師或專業工業技師簽證之結構安全證明及結構補強文件」，故而，因本案乃涉及建物部分拆除，參加人本需檢附建築師或專業工業技師簽證之結構安全證明或結構補強文件。經查，參加人提出申請拆除時，參加人已經檢附鄧○○土木工程技師出具之說明書略以：「……今辦理拆除、新建工程，該共同壁保留暫不拆除，拆除剩餘部分結構體完整，經結構分析無安全之顧慮。…… 故本工程無影響鄰房結構安全之虞」及拆除計畫書、地質鑽探資料、補強圖說可憑(原審卷第101至107頁、原處分卷第1 4至26頁)。故而，系爭拆照內所載建築物部分拆除涉及結構安全部分，參加人亦已提出相關證據予被告。　⒉再者，被告既然已經依照相關法規審查參加人是否已經盡其提出義務，並經本院認定參加人毋庸再得到鄰地所有人之同意，被告的原處分並無違法，況拆除執照之核發是否適法，與後續引發拆除行為致生相鄰房屋受有影響或損害等情，係屬二事。故而，原告援引相關建築技術規則對於設計及施工應防護鄰近建築物之安全等規定(諸如建築構造編第2章基礎構造第1節第62條第1項、第2項規定)，主張其房屋因參加人之拆除行為而受有損害，並提出○○工程技術顧問有限公司彭 ○○結構技師簽證之會勘報告書（原審卷第163至237頁）、社團法人新北市土木技師公會「新北市新店區小城段253地號住宅新建工程（108店建字第00020號）施工涉及損害鄰房之安全及補強鑑定」節本（原審卷第451頁至459頁）等資料，縱使屬實，亦不能遽指被告核發系爭拆照為違法。　⒊更遑論，建築技術規則建築構造編主要關於基本規則(設計要求、施工品質、載重、耐風設計、耐震設計)、基礎構造(通則、地基調查、淺基礎、深基礎、擋土牆、基礎開挖、地層改良)、磚構造(通則、材料要求、牆壁設計原則、磚造建築物、加強磚造建築物、加強混凝土空心磚造建築物、砌磚工程施工要求)等，均涉及建築構造之應行注意事項，尤其以建築技術規則建築構造編第2章基礎構造第1節第62條第1項、第2項規定：「(第1項)基礎設計及施工應防護鄰近建築物之安全。設計及施工前均應先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之依據。(第2項)前項防護設施，應依本章第六節及建築設計施工編第八章第三節擋土設備安全措施規定設計施工。」亦提及基礎設計及「施工」應防護鄰近建築物之安全，且該設計及施工前應先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之依據；而第2 項再度提及前項防護設施，應依同編第8章等規定之擋土設備安全措施規定「設計施工」，理應係屬參加人後續施工應注意事項，而非以此要求被告在核發系爭執照時仍應審查事項。　⒋此外，審諸被告於原審提出原處分卷（即編為「不可閱覽」紅色卷宗夾內資料，原告已經全面閱卷）第34頁系爭房屋拆除執照申請書（申請人為參加人）所示（由上往下第2欄）載明：「……遵章檢同拆除建築物圖樣（張）、拆除施工計畫書……，申請核准給照。」同處分卷第168頁建造執照及雜項執照（變更設計）、拆除執照、變更起造人掛號審查表（下稱掛號審查表）「十一、拆除執照」欄「55」載明（同處分卷第168頁反面）：「拆除施工計畫說明書及拆除施工計畫範本（加蓋騎縫章）」查核結果「有」；該頁審查表下方備註三、載明：「拆除執照案需檢附……第十一項之各項文件。」該審查表最下方並由被告初審人員核章准予掛號，故而，被告確有收受參加人的拆除施工計畫書等情，堪以認定。然而，被告核發系爭執照毋庸審查參加人之施工計畫書，已如前述，被告更已然解釋原處分不可閱卷的第168頁是行政部門掛件受理案件時製訂的制式書表，僅就當事人掛件申請時所檢附的文件，以圈叉的記號註記當事人申請時有無檢附這些文件等語(本院卷第58頁)，核與被告110年5月11日所具答辯狀後附被證1對照表其中第10欄的備註：「本案拆除執照併同建築執照申請，可無需檢附拆除施工計畫書」等情相符（原審卷第360頁，108店拆字第006號拆除執照申請應備文件即原處分卷第7-13頁），參加人其實依法無須檢附拆除施工計畫書，故本案僅乃申請人自行提出上開拆除施工計畫書而已，尚難以此反推被告應負實質審查該拆除施工計畫書有無疑義之義務。　⒌至於原告質疑參加人提出竣工圖說其與系爭房屋之使用執照（即73使字第1310號），其設計人、監造人、事務所名稱不同，又建造執照申請書上也有寫到公會於107年10月26日有退件，那為何退件後又可以重新審理？被告沒有要求參加人做現況調查等等，此部分因參加人均已經依照上開法規提出相關文件，被告亦已形式審查完畢，已如前述，況被告已經澄清：上開竣工圖說(本院卷第575頁)，右下角有技師簽章，這些簽章的建築師跟本案當時的建築師是一樣的，原告剛剛提到的名稱不同，應該是圖框的問題，實際上簽證負責的建築師應該以在右下角簽章的建築師為主；另原告所提其他事由，該時已經審認並無違法等語，已有回應原告關於設計人、監造人、事務所名稱不同之疑問，至於何以有補正事項，經本院職權查得新北市政府辦理建造執照及雜項執照（含變更設計）標準作業流程圖，本得由被告將參加人提出之申請書製作副本由建築師核對等情，亦有參加人系爭建照申請書(原處分卷第161頁)可參照，故並無原告所主張瑕疵。八、綜上所述，原告所訴各節均不足採，被告核發系爭執照於法並無違誤，訴願決定理由雖有未合，惟結論並無二致，仍應予維持。原告猶執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，於判決結果亦不生影響，不再逐一論列，均附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日審判長法官洪慕芳法官孫萍萍法官周泰德一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日書記官　徐偉倫

2024-12-26

TPBA-112-訴更一-28-20241226-2

抗

臺灣高等法院

定暫時狀態處分

臺灣高等法院民事裁定 113年度抗字第1293號抗告人劉柏廷代理人林俊佑送達代收人蔡雅涵相對人林惠珍莊雪玉代理人劉韋廷律師施瑋婷律師邱敏婷律師上列當事人間定暫時狀態處分事件，對於中華民國113年9月23日臺灣士林地方法院113年度全字第120號裁定提起抗告，本院裁定如下：　　主　文原裁定廢棄。抗告人以新臺幣壹仟萬元為相對人供擔保後，相對人應於本裁定確定後一個月內，容忍抗告人通行坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地上如附圖棕色所示範圍。聲請及抗告（除減縮部分外）訴訟費用均由相對人負擔。　　理　由壹、程序事項一、按抗告，除本編別有規定外，準用第3編第1章之規定，民事訴訟法第495條之1第1項定有明文。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，亦為民事訴訟法第446條第1項但書、第255 條第1項第3款所明定。查抗告人於原審聲明其願供擔，請求裁定命相對人同意其通行臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地）、同段65-2地號土地上如民事聲請狀之聲證一圖面黃色標示區塊所示範圍。經原審駁回後，抗告人於本院僅聲明相對人應同意通行系爭土地如附圖棕色所示範圍（下稱系爭通行範圍，見本院卷第67頁），經核為減縮請求之聲明，依上開規定，應予准許。二、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原　　裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項關於假扣押裁定之抗　　告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機　　會之規定，於定暫時狀態假處分裁定之抗告案件，亦有準　　用，民事訴訟法第538條之4準用第533條、第528條第2項定　　有明文。查抗告人就原裁定不服而提起本件抗告，已經兩造　　各自具狀表示意見及到庭陳述意見，有民事抗告狀、民事抗　　告答辯狀等件在卷可考（見本院卷第13至34、39至51、10 　　7、108頁），應認有賦予兩造陳述意見之機會，合先敘明。貳、實體事項一、聲請及抗告意旨略以：伊所有坐落臺北市○○區○○○○○區○○○段 ○○段00地號土地（下稱64號土地）為袋地，需通行相對人所有之系爭土地至北投區振興街（下稱振興街），且系爭土地一部份已被劃歸為巷道，詎相對人在系爭土地上架設柵欄及停放車輛阻礙伊通行至振興街，侵害伊等之通行權；又64號土地之鄰地所有人即振興醫療財團法人振興醫院（以下簡稱振興醫院）為新建大樓，依臺北市畸零地使用自治條例（下稱畸零地使用條例）第8條規定，通知伊得依畸零地調處會全體委員會議近一年度建議價額讓售64號土地，伊已向振興醫院表達願意讓售，按照前開條例第8條規定，須於3個月内將64號土地上之門牌號碼北投區振興街39巷7號建物（下稱系爭建物）清除，否則視為無讓售之意願。伊經臺北市政府都市發展局（下稱都發局）獲准核發113拆字第0038號拆除執照（下稱系爭拆除執照），並已雇工辦理，為防止相對人阻礙拆除，有定暫時狀態處分之必要，亦願供擔保以補釋明之不足。爰依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請相對人應同意伊通行系爭通行範圍（抗告人減縮聲明部分，未繫屬於本院者，不予贅述）。二、相對人則以：系爭土地乃伊所有，本得禁止抗告人通行，且系爭拆除執照係民國113年6月12日核發，竣工期限長達1年，抗告人尚有充足時間得就系爭建物進行拆除，並未有何須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形；且伊並非自始拒絕抗告人通行，而係抗告人不顧及通行及拆除之過程可能損及系爭土地上建物即門牌號碼臺北市○○ 區○○里○○街00巷0號（下稱5號建物）及相鄰之同段65-1、65 -2號同為伊所有且現今出租予第三人之建物，而致伊受有嚴重損害，況抗告人拒絕與伊進行協商，是衡量兩造所受損害，應認本件無准予定暫時狀態處分之必要等語，資為抗辯。三、原裁定駁回抗告人聲請，抗告人不服，提起抗告，聲明：㈠原裁定廢棄；㈡願供擔保，請求裁定命相對人應同意抗告人通行系爭通行範圍。四、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538 條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可暫時狀態處分所能獲得之利益、其因不許可處分所可能發生之損害、相對人因暫時狀態處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照）。又假處分為保全程序而非確定私權之訴訟程序，故合於上開假處分條件，並經債權人釋明假處分之原因存在，法院即得為准許假處分之裁定。債務人主張之實體上理由是否正當，乃屬本案問題，非假處分之保全程序所應審認之事項（最高法院94年度臺抗字第18號判決意旨參照）。復按如通行權於當事人間發生爭執，或通行權已被侵害，債權人聲請定暫時狀態時，非不得禁止債務人將為通行權標的物之土地變更現狀，或設置障礙物以阻止通行，或為其他類似行為（最高法院 71年度台抗字第200號判決意旨參照）。五、經查：　㈠抗告人主張其所有64號土地為袋地，為拆除系爭建物需求，有通行系爭土地至振興街之必要性，已據其提出與所述大致符合之土地登記謄本、土地現況圖實測圖、系爭拆除執照（自發照日起12個月竣工）、現場照片、地籍圖、臺北市建築管理工程處113年6月27日北市都建施字第1133038133號函（下稱工程處函）、都發局113年5月24日北市都授建字第1136 124817號函（下稱都發局函）為憑（見原裁定卷第8至12、3 2、50至52頁、本院卷第17至33頁），堪認抗告人就其與相對人間存有系爭土地通行權之爭執，已有相當之釋明。　㈡抗告人陳稱其於113年6月17日向振興醫院表達願意讓售，依畸零地使用條例第8條規定，須於3個月内將系爭建物拆除，其已取得系爭拆除執照，然因兩造間前述袋地通行權之必要及範圍爭議，相對人並於系爭土地設置柵欄、停放車輛於隘口等障礙物，致其無法進行施工。倘無法如期完工，則視為無讓售之意願，其將喪失64號土地讓售金額高達約新臺幣（下同）1.4億元〈計算式：28萬4,000元/平方公尺(公告現值）×2.32（113年度臺北市畸零地讓售倍額住○區○○○○○○00000 0○○○○○00號土地面積)〉，其所蒙受之損害及面臨之危害有重大、急迫性等情，亦提出系爭拆除執照、都發局113建字第0 076號建造執照存根、工程處函、都發局函、現場照片以為釋明（見原裁定卷第10至11、32至33頁、本院卷24至29頁）。　㈢觀諸相對人辯以其因定暫時狀態處分所受之不利益為大型器具通行及拆除過程可能毁損或使5號建物向左傾倒，該建物價值約3,139萬元〈計算式：73萬元（周遭房地時價登錄價格）×43坪（65號土地上建物面積）=3,139萬元〉，並連帶毀損相鄰之同段65-1、65-2號土地上建物，將面臨無家可居、損失慘重之高度可能性，固提出建築改良物所有權贈與移轉契約書、水準測量成果表、時價登錄查詢表為憑（見原裁定卷第91、96至106頁）。然而，64號土地於拆除作業期間，系爭建物2層樓高（見原裁定卷第10頁），顯有機具進出之必要，如不准許，將延宕工期之進行，畸零地無法被順利讓售，致畸零地使用條例地8條規定之畸零地合併使用及承買義務，係為促進土地合理利用，維持市容觀瞻，確保建築基地合理規劃設計之目的無法達成；再者，抗告人提出臺北市土木技師公會就5號建物拆除前之現況鑑定書（見原裁定卷第5 4至60頁），相對人如認抗告人拆除系爭建物過程有不妥、甚或有不法之情事，自得依法救濟，尚非即生無法彌補之重大損害。是權衡雙方損害之程度，及對公眾利益之影響，如准許本件聲請，對相對人所稱之損害顯小於抗告人所稱之不利益，堪認抗告人對於本件定暫時狀態之原因（即保全必要性）部分，亦已有所釋明，雖因本件定暫時狀態處分有預為實現本案請求內容性質之處分，應以較高度之保全必要性為其准許要件（最高法院97年度台抗字第419號民事裁定意旨參照），其釋明尚有不足，應得以擔保補足，故其聲請應予准許。　㈣按法院定擔保金額而為准許定暫時狀態處分之裁定，其擔保係供債務人因該處分所受損害之賠償，其金額應以債務人因定暫時狀態處分可能受到之損害，或因供擔保所受損害額為衡量標準（最高法院107年度台抗字第358號裁定意旨參照）。查抗告人為本件定暫時狀態假處分之聲請，已就其請求及原因為一定程度之釋明，並陳明願供擔保以補釋明之不足，應酌定擔保金額予以准許，則依本件准許定暫時狀態處分之內容係命相對人應容忍抗告人通行系爭通行方案範圍之土地，是以估算相對人可能受之損害，自非以系爭土地之價值為準，而應以定暫時狀態處分期間，就系爭土地使用收益受限制之損失為據。次查，系爭土地113年公告現值為每平方公尺28萬4,000元，依系爭通行範圍面積153.61平方公尺（見本院卷第87頁）為計算，相對人就系爭通行方案之價值為4, 362萬5,240元（計算式：284,000×153.61＝43,625,240），惟抗告人通行系爭通行範圍，並無礙於相對人使用系爭通行範圍及5號建物，並衡酌相對人同意抗告人至少提供1,000萬元供擔保（見本院卷第50頁），是以本件定暫時狀態處分所受損害以1,000萬元為適當，據此酌定抗告人應提供之擔保金額為1,000萬元。又抗告人於本院表示其聲請通行之時間為1個月等語（見本院卷第108頁），是本院於抗告人聲明範圍內，併予限制其通行之時間。六、綜上所述，抗告人聲請定暫時狀態之處分，為有理由，應予准許。原裁定駁回抗告人之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，並裁定如主文第二項所示。七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日　　　　　　　　　民事第六庭　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　周美雲　　　　　　　　　　　　　　法　官　王　廷　　　　　　　　　　　　　　法　官　汪曉君正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　戴伯勳

2024-12-24

TPHV-113-抗-1293-20241224-1

重上

臺灣高等法院

修復漏水等

臺灣高等法院民事判決 113年度重上字第136號上訴人曾昭元訴訟代理人吳宜恬律師林苡辰律師被上訴人 ○○○○管理委員會法定代理人陳冠吾訴訟代理人洪家駿律師複代理人林家駿律師被上訴人魏羚恩訴訟代理人吳展旭律師連星堯律師上列當事人間請求修復漏水等事件，上訴人對於中華民國112年9 月25日臺灣臺北地方法院110年度訴字第6592號判決提起上訴，並為訴之變更，經本院於113年12月3日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人魏羚恩應容忍上訴人僱工進入被上訴人魏羚恩所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號○○樓之○房屋內，為如附圖所示露台漏水修復之修繕行為。其餘上訴及變更之訴均駁回。廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人魏羚恩負擔。駁回部分之第二審（含變更之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序部分一、本件被上訴人○○○○大樓（下稱系爭大樓）管理委員會（下稱管委會）之法定代理人，於本院審理中，由廖竹珺變更為陳冠吾，已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許承受訴訟。二、按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有因請求之基礎事實同一之情形不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人起訴時在其請求中原有請求管委會修復所有房屋至不漏水狀態。嗣在本院審理中，於民國113年11月27日變更為請求施工費用新臺幣（下同）45萬2,338元及自111年9月28 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第38 3至385頁），核上開變更之訴與原訴均基於上訴人主張管委會應負修繕義務之同一基礎事實，依上開說明，應予准許，合先敘明。三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人起訴時就被上訴人魏羚恩（下稱其名）應容忍上訴人及管委會僱工進入其專有部分修繕露台，未據其陳稱請求權基礎。因上訴人就該部分請求，自始均主張同一事實理由，未變更訴訟標的法律關係，並於本院言詞辯論期日敘明此部分請求之規定為公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第6 條第1 項第2、3款及民法第767條第1 項中段（見本院卷第4 60頁），應屬法律上陳述之補充，依上開說明，應為法之所許，亦附此敘明。　　貳、實體部分　　一、上訴人主張：管委會依公寓條例第10條第2 項規定，本應為系爭大樓共用部分之修繕、管理及維護。適伊在系爭大樓所有門牌號碼臺北市○○區○○路000號00樓之0號房屋（下稱系爭房屋）遭魏羚恩所有門牌號碼同號00樓之0（下稱系爭00樓之0房屋）旁如附圖所示註明「本露台約定由A8戶專用」之露台（下稱系爭露台）滲漏水至屋內，因系爭露台為該大樓之共用部分，管委會應負修繕之責。然管委會經伊通知修繕系爭露台，竟未置理，怠於修繕。致伊不得已支出1萬6,000 元維修系爭房屋室內。且因漏水位置在床舖正上方，伊無法居住使用，故自112年1月1日起在外賃居，每月必須支付租金2萬5,000元受有損害。又系爭房屋嚴重滲漏水遲未修復，致伊日常生活精神緊繃、壓力沉重、寢食難安、心神不寧，出現環境障礙合併憂鬱情緒，健康權及居住安寧法益受害情節重大，應得請求精神慰撫金10萬元。此外，因系爭露台滲漏水之修繕必須經由系爭00樓之0房屋始得進入露台，故魏羚恩應就伊與管委會僱工進入系爭00樓之0房屋依台北市土木技師公會111年9月28日北土技字第1112004235號鑑定報告書（下稱鑑定報告書）所載修復方式修繕（詳下述），負有容忍義務等情。爰依民法第184條第1 項前段、第2 項、第1 8條、第195條第1 項前段、第767條第1 項中段，公寓條例第10條第2 項前段、第6條第1項第2款、第3款、第15條規定，求為命管委會將系爭房屋修繕至不漏水之狀態，並給付66 萬6,000元本息，且自112年1月1日起至修復至不漏水狀態止，按月給付2萬5,000元本息；魏羚恩容忍伊及管委會僱工進入系爭00樓之0房屋為漏水修復工程之修繕行為之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。原審為上訴人不利之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之變更，聲明：㈠原判決廢棄。㈡管委會應給付上訴人45萬2,338元及自111年9月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢管委會應給付上訴人66 萬6,000元，及自起訴狀繕本送達管委會翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣管委會應自112年1月1日起至履行第㈡項之給付義務之日止，按月給付上訴人2萬5,000元，及各期應為給付之日之翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。㈤魏羚恩應容忍上訴人及管委會僱工進入系爭0 0樓之0房屋內，就鑑定報告書第9頁以下修繕排除之方式A所示之修繕施工步驟方法與建議及附件十所示修復項目、數量為漏水修復之修繕行為。㈥願供擔保，請准宣告假執行。二、管委會則以：系爭大樓「○○○○公寓大廈住戶管理規約」（下稱管理規約）自97年8月30日訂立至今，第二十條均約定系爭露台依現行法令不能辦理產權登記，區分所有權人同意該部分由相鄰之區分所有權人約定專用使用權(如土地、房屋預定買賣契約書)，並不得影響系爭大樓結構安全及整體外觀等語，因此，系爭露台應歸由其相鄰戶，即系爭00樓之0 房屋之區分所有權人專用，並無公寓條例第10條第2 項之適用，伊不負系爭露台修繕之責等語，資為抗辯，答辯聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、魏羚恩則以：系爭房屋並非因系爭露台損壞致滲漏水，又上訴人所受損害與系爭房屋之滲漏水無關等語，資為抗辯，答辯聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、查，管理規約第二十條第二款記載：「露台依現行法令不能辦理產權登記，區分所有權人同意該部分由相鄰之區分所有權人約定專用使用權(如土地、房屋預定買賣契約書)，並不得影響本大樓結構安全及整體外觀為限」。系爭大樓於97年 3月19日完工，上訴人於101年1月20日以買賣為登記原因，取得系爭房屋所有權。有管理規約、系爭房屋建物登記謄本可資佐據（見原審卷第66頁；臺灣臺北地方法院110年度北司調字第826號卷，下稱調字卷第25頁），兩造並不爭執（見本院卷第329頁），堪認為真實。　　　五、上訴人主張管委會應支付修繕費用，且因怠於修繕，對其先行支出之修繕費用、在外賃居費用及滲漏水遲未修復所致精神上痛苦，均應負賠償責任等節，為管委會否認，且以前詞置辯，經查：（一）按專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用。共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之，為公寓條例第10條第1 項、第2 項所明定。又民法第799條第2 項規定：專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分（即共用部分），指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。因此，倘就建築物言，所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築。區分所有建築物專有部分以外不具有構造上及使用上獨立性之部分，不論其係依附於特定主建物之陽台、雨遮、露台，或係依附於全部主建物之共用部分，如停車空間、機械室、發電機室，均不失其為附屬建物之性質（最高法院111年度台上字第1859號判決意旨參照）。系爭露台依現行法令不能辦理產權登記（規約第二十條第二款），且不具構造及使用之獨立性，倘係專有部分之附屬建物，固屬專有部分之一部，非共用部分，不在管委會修繕範圍，自不待言。即使為共用部分之附屬建物，因系爭大樓於97年3月19日建築完成，且管理規約第二十條第二款業記載：「…，區分所有權人同意該部分（即露台）由相鄰之區分所有權人約定專用使用權(如土地、房屋預定買賣契約書)，並不得影響本大樓結構安全及整體外觀為限」，均如上述。又系爭大樓之建築業者即訴外人興富發建設股份有限公司（興富發公司）於興建完成前，與買方所定土地、房屋預定買賣契約書附圖「地上十二層露台分管範圍示意圖」亦標示「本露台約定由Ａ８戶專用」者，系爭00樓之0房屋則為該圖所標示之Ａ８戶，亦有該示意圖可資參佐（見原審卷第129、1 31頁，即本判決附圖）。依92年12月31日增訂之公寓條例第23條第2項第1 款規定：約定專用部分非經載明規約，不生效力。系爭露台既已於管理規約明定為約定專用部分，自不屬管委會修繕範圍，上訴人主張管委會負有給付其修繕系爭露台費用之責云云，已有未合。（二）雖上訴人依管理規約第二條第一項第（三）款規定，露台若被約定專用，須由管理委員會造冊保存；同規約第三條第三項第五款明文：「約定專用應經區分所有權人會議決議」；第十五條約定「共用部分之約定專用者」，原則「應繳交或給付使用償金」，因管委會就系爭大樓之露台並未按上述約定執行造冊、召集區分所有權人會議決議及收款，系爭露台約定專用部分自不生效力云云，執為上訴理由。惟細繹管理規約第二條第一項第（三）款約定「... 本大廈公用部分經約定供特定區分所有權人使用者，使用者名冊由管理委員會造冊保存」文義，顯係在系爭大樓之共用部分經約定為特定區分所有權人使用後，始須造冊管理，是否造冊應與約定專用之要件無涉。又系爭大樓露台約定專用，係興富發公司在起造之初，先就露台部分先規畫為專用部分，並將區分範圍以附件方式附於房屋預定買賣契約書內逐一與買受者簽約成立，已得全體區分所有權人之合意，較諸區分所有權人會議之多數決，取得更多人之同意，嗣並訂明於管理規約。而上訴人係於101年1月20 日以買賣為登記原因，取得系爭房屋所有權如上述，依98 年7月23修正生效之民法第799條之1第4項規定，應受規約之拘束。因此，管理規約有關露台供特定區分所有權人專用之約定，即使非經區分所有權人會議決議，上訴人亦應受該約定之拘束。至經契約書訂明「專有部分之約定」者，為管理規約第十五條第一項第一款約定應繳交或給付使用償金之例外情形，系爭大樓之露台係經建築業者於預訂買賣契約書為約定專用者，即屬上開例外情形，不須繳付使用償金。上訴人此部分主張，均非可取。上訴人又以系爭大樓使用執照及使用執照附表於注意事項第14點載明: 「露台等空間，不得移作住宅或其他使用」等語，興富發公司於預定買賣契約書及規約訂定露台為約定專用之約定，均與使用執照之記載抵觸，故系爭大樓露台仍應為共用部分云云，然查，使用執照同點後段尚記載「…， 3樓露台應於約定後專用等，均請一併納入管理公約及銷售合約中載明，同時於產權移轉及房屋銷售時列入交代」等語，可見主管機關核發系爭大樓使用執照時，已知有3 樓露台約定專用情事，並未嚴詞禁止。況臺北市建築管理工程處亦就該點之記載，說明露台之約定專用應尚非法所不許，有同管理工程處118年4月18日函覆在卷（見本院卷第155 至156頁），上訴人是項主張，亦非可採。上訴人復以系爭大樓使用執照既已載明露台不得作為住宅或其他使用，即使有約定專用之約定，管委會仍應就魏羚恩將系爭露台改建作為外用廚房及擺放花盆植栽之花園使用，致系爭露台承受不當重量，造成公眾危安風險，負有監督、勸諫、督促改善之義務，且應就本件漏水事件，積極提供大樓住戶公共資料，協調魏羚恩積極處理，管委會竟怠於督促魏羚恩改善，亦應負責云云。惟上訴人就魏羚恩曾將系爭露台改建作為外用廚房及一般擺放花盆植栽之花園用，致系爭露台承受不當重量，發生公眾危安風險乙節，並未舉證以明。其主張管委會負有監督、勸諫、督促魏羚恩改善云云，均為無據。六、上訴人主張魏羚恩應容忍上訴人及管委會僱工進入系爭00樓之0房屋內，就鑑定報告第9頁以下修繕排除之方式A所示之修繕施工步驟方法與建議及附件十所示修復項目、數量為系爭露台漏水修復之修繕行為乙情，亦經魏羚恩否認，且對此抗辯。查：按所謂住戶，包含公寓大廈之區分所有權人。又他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必須進入或使用某住戶之專有部分或約定專用部分時，該住戶不得拒絕，公寓條例第3條第8款、第6條第1 項第2款定有明文。本件系爭房屋確有滲漏水情事，滲漏水之位置為該屋之平頂。滲漏水之成因，經鑑定分析，研判主要原因為系爭 00樓之0房屋外系爭露台樓版更換地面磁磚施工不當；次要原因係落水罩無施作防水處理，有鑑定報告書足稽（見該報告書第8頁）。系爭露台為系爭00樓之0號房屋所有權人專用如上述。且魏羚恩自陳系爭露台僅能經由系爭00樓之0房屋始得進入等語（見本院卷第460頁）。上訴人為系爭房屋之區分所有權人，魏羚恩係系爭00樓之0號房屋區分所有權人，已如前述。是上訴人主張魏羚恩應容忍其進入系爭00樓之 0號房屋修繕系爭露台，應屬有據。逾此部分之請求，因管委會並不負有修繕共用部分義務，而須依同條例第6條第1 項第3款規定進入系爭00樓之0號房屋，且同條項第2 款、民法第767條第1 項中段規定，均未規定負容忍義務之住戶應就一定修繕方式負容忍義務，是上訴人主張魏羚恩亦須容忍管委會進入，並由上訴人與管委會依鑑定報告書第9頁以下修繕排除之方式A所示之修繕施工步驟方法與建議及附件十所示修復項目、數量為漏水修復之修繕行為，均為無據，應不准許。七、綜上所述，上訴人依公寓條例第6條第1項第2款規定，請求魏羚恩應容忍其進入系爭00樓之0號房屋修繕系爭露台，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人變更之訴部分，為無理由，應併予駁回。八、前開應予准許部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行。因容忍修繕之訴屬財產權訴訟，其訴訟標的價額，應以所受利益即修繕漏水避免減少房屋價額為準，故應以預估修繕費用之價額核定（臺灣高等法院暨所屬法院103 年度法律座談會民事類提案第19號）。依鑑定報告書所載，系爭露台及系爭房屋平頂之施工費用，依序預計為33萬88元及12萬2,250元，合計僅45萬2,338元（330088＋122250=4523 38，該報告書第87頁）。因此，本件判命魏羚恩給付之價額未逾150萬元，一經本院判決後即告確定，無宣告准、免假執行之必要，附此敘明。　　九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，變更之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日　　　　　　　　　民事第六庭　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　周美雲　　　　　　　　　　　　　　法　官　汪曉君　　　　　　　　　　　　　　法　官　古振暉正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖逸柔

2024-12-24

TPHV-113-重上-136-20241224-1

重上

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臺灣高等法院民事裁定 113年度重上字第136號上訴人曾昭元訴訟代理人吳宜恬律師林苡辰律師被上訴人魏羚恩訴訟代理人吳展旭律師連星堯律師上列當事人間請求修復漏水等事件，上訴人為訴之追加，本院裁定如下：　主　　文追加之訴駁回。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。　理　　由一、按民事訴訟法第255條第1項第2 款之規定，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，固得適用於當事人之變更或追加。在第二審依第446條第1項適用第255條第1項第 2款規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求（最高法院110年台抗字第393號裁定意旨參照）。本件上訴人在本審於民國113年5月31日（同年11 月27日復為請求金額之減縮）就被上訴人魏羚恩（下稱其名）追加「備位聲明」：請求本院判命魏羚恩給付上訴人修繕費用新臺幣（下同）45萬2,338元本息；賠償上訴人自111年 4月1日起至同年12月31日止租金損失22萬5,000元；自112年 1月1日起至上訴人所有房屋經修繕至不漏水之狀態時止，按月賠償上訴人2萬5,000元。於113年10月4日（同年11月27日復為請求金額之減縮）在同聲明項下追加宋青霖為被告，並請求宋青霖應給付上訴人31萬6,000元本息，且另追加魏羚恩、宋青霖應連帶給付上訴人10萬元之聲明（見本院卷第18 4-3、295、384至385頁）。經查，魏羚恩就上訴人之訴之追加，表示不同意（見本院卷第182頁）。且原審僅就魏羚恩應容忍上訴人及管委會僱工進入所有房屋修繕為判決，上開對魏羚恩、宋青霖追加之訴部分，既未經原審審判，自嚴重影響魏羚恩、宋青霖之審級利益。上訴人之追加，依上揭說明，均屬未合。二、上訴人雖以宋青霖原有門牌號碼臺北市○○區○○路000號12樓之3（下稱12樓之3 房屋）為其所有遭滲漏門牌號碼臺北市○ ○區○○路000號11樓之6房屋（下稱系爭房屋）之上階層房屋，並緊鄰發生滲漏水之露台（下稱系爭露台）。其於本件起訴之初曾以宋青霖為被告起訴，嗣雖撤回對宋青霖之起訴，惟魏羚恩係於原審審理中始經宋青霖移轉登記為12樓之3房屋所有權人，經其知悉後追加變更為被告。魏羚恩並未異議，且自陳與宋青霖委任相同訴訟代理人，程序參與並無缺漏，復表示：書狀內容援用宋青霖答辯一狀、答辯二狀，並爭執漏水原因及修繕排除方法，已就本件滲漏水之責任誰屬為實體答辯，其在本審對魏羚恩追加部分，不礙於魏羚恩防禦權之行使云云，執為對魏羚恩追加之理由。然原審就系爭房屋滲漏水之原因，囑託為鑑定時，魏羚恩尚非被告，就鑑定單位、待鑑定事項、鑑定方法均未參與，此由上訴人於111 年3月28日在原審表示撤回宋青霖之訴，原審於同年5月27日發函囑託訴外人臺北市土木技師公會鑑定，上訴人雖於同年 11月10日曾再度追加宋青霖為被告，並聲明請求容忍進入12 樓之3 房屋進行修繕，於112年3月9日始具狀追加魏羚恩為被告，相關筆錄、囑託函、民事訴之追加狀及民事追加訴之聲明暨調查證據聲請狀足按（見原審卷第47、97、159、325 頁），上訴人所陳其在本審對魏羚恩追加起訴未妨礙魏羚恩防禦云云，已屬未合。況上訴人經原審詢問追加被告（當時為宋青霖）部分是否僅要求容忍進入12樓之3房屋修繕，而不併請求修繕系爭露台及損害賠償，為肯定答覆（見原審卷第174頁），嗣直至變更魏羚恩為追加被告，且經原審終局判決後，向本院上訴，均未變更追加訴之聲明。顯見上訴人在原審即知其可能請求12樓之3 房屋所有權人修復滲漏水、損害賠償，但未有合併請求之意。上訴人在本審突又為此部分之訴之追加，亦失誠信而違反禁反言之原則。上訴人就追加宋青霖為被告部分，則以宋青霖在原審已就本件漏水訴訟之重要爭點，漏水事實及上訴人之主張均充分進行實質答辯，魏羚恩復陳稱系爭露台之更換地面磁磚工程係宋青霖所為，自得為訴之追加云云，為其追加理由。然宋青霖於原審僅曾就鑑定前漏水是否為露台滲漏所造成，對於鑑定後之數值表示意見，有原審答辯㈠狀、答辯㈡狀可參（見原審卷第37至 39、219至223頁），就上訴人根據魏羚恩所述宋青霖因更換露台地面磁磚施工不當，應負賠償責任，所提起侵權行為損害賠償之訴部分，未曾於原審為何攻防。上訴人在本審對宋青霖追加起訴，自有害於宋青霖之防禦及審級利益，是項主張，顯不可取。　　二、據上論結，本件上訴人追加之訴為不合法，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日　　　　　　　　　民事第六庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　周美雲　　　　　　　　　　　　　　法　官　汪曉君　　　　　　　　　　　　　　法　官　古振暉　正本係照原本作成。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖逸柔

2024-12-24

TPHV-113-重上-136-20241224-2

湖簡

內湖簡易庭

修復漏水等

臺灣士林地方法院民事簡易判決　　　　　　　　　　　　　　　　　 112年度湖簡字第1520號原告陳邱月香陳存仁陳虹錡共同訴訟代理人陳信至律師被告施玫玲訴訟代理人陳怡榮律師上列當事人間請求修復漏水等事件，經本院於民國113年12月4日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00號2樓房屋浴廁依臺北市土木技師公會民國113年7月31日北土技字第11320032 08號鑑定報告第7頁十一、結論第3至5點及第50頁附件5所示修復方式及工項，修復至不漏水狀態。二、被告應給付原告乙○○○新臺幣46,273元，及自民國113年1月1 9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、被告應給付原告甲○○新臺幣25,000元，及自民國113年1月19 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。四、被告應給付原告丙○○新臺幣25,000元，及自民國113年1月19 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。五、原告其餘之訴駁回。六、訴訟費用關於鑑定費用與鑑定人出庭費用部分，由被告負擔，並加計自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。七、訴訟費用關於本判決第6項以外之其餘部分，由被告負擔百分之81，並加計自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，餘由原告負擔。八、本判決原告勝訴部分得假執行。九、被告如以新臺幣99,792元為原告乙○○○預供擔保後，得就本判決第1項部分免為假執行。十、被告如以新臺幣46,273元為原告乙○○○預供擔保後，得就本判決第2項部分免為假執行。十一、被告如以新臺幣25,000元為原告甲○○預供擔保後，得就本判決第3項部分免為假執行。十二、被告如以新臺幣25,000元為原告丙○○預供擔保後，得就本判決第4項部分免為假執行。十三、原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由壹、程序部分：一、按簡易訴訟訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第436 條第2項、第255條第1項但書第2款、第3款、第256條分別定有明文。二、查，原告起訴原聲明：㈠被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路0 00巷00號2樓房屋（下稱系爭2樓房屋）修繕至不漏水之狀態。㈡被告應給付原告乙○○○新臺幣（下同）41,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告應分別給付原告甲○○、丙○○各20,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第7頁）。嗣原告於民國113年8月26日以民事追加訴之聲明狀變更聲明為：㈠被告應將系爭2樓房屋浴廁依臺北市土木技師公會113年7月 31日北土技字第1132003208號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）第7頁十一、結論第3至5點及第50頁附件5所示修復方式及工項，修復至不漏水狀態。㈡被告應給付乙○○○64,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告應給付甲○○25,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被告應給付丙○○30,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第335至336頁）。三、經核，原告就最新訴之聲明第1項關於修繕之方式屬補充其事實主張；訴之聲明第2至4項關於金錢給付部分，屬擴張聲明，均合於首揭法律規定，應予准許。貳、實體部分：　　一、原告主張：　㈠乙○○○為門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00號1樓（下稱系爭1 樓房屋）所有權人，被告則為系爭2樓房屋之所有權人。因被告有疏於維護修繕系爭2樓房屋浴廁之防水層、馬桶糞管及排水管之過失，系爭1樓房屋臥室一自110年10月起，系爭 1樓房屋臥室二自112年7月起，及系爭1樓房屋浴廁自112年7 月30日起分別開始發生嚴重滲漏水，天花板、牆面皆有嚴重滲水、發霉、油漆及水泥剝落之壁癌等狀況，造成乙○○○受有需支出系爭1樓房屋修繕費用39,000元之財產上損害。　㈡又因被告未進行修繕，原告長期忍受漏水之苦，且因持續漏水導致系爭1樓房屋臥室一有漏電或因電線受潮而短路走火引發火災之虞，居住安寧之人格法益受侵害，而受有精神上相當之痛苦，被告應賠償乙○○○精神慰撫金25,000元、甲○○2 5,000元、丙○○30,000元等語。　㈢爰依民法第184條第1項前段、第191條第1項前段、第195條第 1項前段、第213條第3項、第767條第1項中段、公寓大廈管理條例第10條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明︰如前述變更後聲明。二、被告則以：　㈠緣系爭2樓房屋於70年12月30日建成，迄今已43年，且與門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00號2樓房屋（下稱54號2樓房屋）有共用壁面，54號2樓房屋浴廁亦緊貼系爭2樓房屋。系爭鑑定報告指出系爭1樓房屋之滲水位置主要鄰近門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00號之牆壁與天花板，因此，不排除54 號2樓房屋浴廁之排水管及馬桶糞管有破損與地坪防水已失效之可能性等語，系爭鑑定報告一方面稱54號2樓房屋浴廁之相關損壞亦有可能造成系爭1樓房屋之滲漏水情形，一方面又稱54號2樓房屋是否有相關損壞而造成或加劇系爭1樓房屋之滲漏情形不在本鑑定報告之鑑定範圍內，不予評斷等語，其鑑定結論自有所矛盾而無從憑採。原告本件既未將54號 2樓房屋一併提告並施作鑑定，縱令伊將系爭2樓房屋浴廁依系爭鑑定報告修繕完畢，仍無法排除繼續漏水之可能性，本件無從依照系爭鑑定報告修繕至不漏水之狀況。　㈡鑑定機關於113年4月26日施測時當日下有大雨達29.5毫米，且鑑定機關施測地點為1樓浴廁、臥室，均靠近或緊鄰防火巷，以系爭1、2樓房屋所屬建物屋齡43年而言，是否會因當日雨勢導致外牆滲漏至1樓浴廁、臥室，不無可能，故系爭鑑定報告應不予採信等語，資為抗辯。　㈢並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、經查，乙○○○為系爭1樓房屋所有權人，被告則為系爭2樓房屋之所有權人。系爭1樓房屋臥室一自110年10月起，系爭1 樓房屋臥室二自112年7月起，及系爭1樓房屋浴廁自112年7 月30日起分別發生滲漏水情形，為兩造所不爭執，並有房屋建物登記謄本、土地所有權狀、建築改良物所有權狀、漏水照片、土地建物查詢資料為證（見本院卷一第61至85、89至 114、123至124、133至137、143至147、171至174、281至28 7、425至427頁），此部分之事實首堪信為真實。四、得心證之理由：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。民法第184條第1項前段、第191條第 1項分別有明文。又對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段分別有所明定。共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。公寓大廈管理條例第10條第2項定有明文。㈡原告主張系爭1樓房屋臥室一、二及浴廁之漏水情形，係因被告疏於維護修繕系爭2樓房屋浴廁之防水層、馬桶糞管及排水管所致等語。經查：　 ⒈系爭1樓房屋臥室一、二及浴廁之漏水情形，業據原告提出漏水照片為佐（見本院卷一第65至85、89至114、123至124 、133至137、143至147、281至287、425至427頁），又系爭1樓房屋臥室一、二及浴廁之漏水原因，經本院囑託臺北市土木技師公會進行鑑定，其鑑定結果為：「⒈系爭1樓房屋之漏水位置包括臥室一、臥室二及浴廁之天花板與牆壁，並造成臥室一之木作天花板已腐朽損壞並有發霉情形，天花板上方有因長期滲水造成之「鐘乳石」，住戶在其下方以接水鐵盤承接滲漏之水，另接水鐵盤上已積有多量之碳酸鈣結晶，臨金龍路112巷54號牆壁亦因長期滲水而污漬。臥室二之天花板及臨金龍路112巷54號牆壁之粉刷層剝落及有明顯水漬，臥室一與臥室二間窗戶上方之木作隔板亦因長期受水侵擾而腐朽損壞。浴廁天花板有水珠，管線下方亦有水漬。造成前述滲漏水之原因臚列如下：⑴金龍路11 2巷56號2樓客浴廁（公用浴廁）之地坪防水已失效。⑵金龍路112巷56號2樓主浴廁（套房浴廁）之地坪防水已失效。⑶ 金龍路112巷56號2樓客浴廁（公用浴廁）之馬桶糞管有破損。⑷金龍路112巷56號2樓客浴廁（公用浴廁）之排水管有破損。⑸金龍路112巷56號2樓主浴廁（套房浴廁）之排水管有破損。」（見外放系爭鑑定報告第6至7頁）。本院審酌該公會既屬具有專業技術、知識及經驗之中立鑑定單位，與兩造並無利害關係，復經鑑定人到院具結說明相關鑑定方法確係出於客觀鑑定學理，應認系爭鑑定報告之鑑定意見堪可採信。而系爭鑑定報告已敘明造成系爭1樓房屋漏水之原因，為系爭2樓房屋浴廁之防水層、馬桶糞管及排水管有疏於維護所致，被告有維護不當之過失，不法侵害原告權利乙節應堪認定。　　⒉又按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。民法第185條第1項有明文規定。民事上之共同侵權行為，其共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為（最高法院67年台上字第1737號民事判決先例要旨參照）。被告雖辯稱：5 4號2樓房屋與系爭2樓房屋有共用壁面，54號2樓房屋可能也是造成系爭1樓房屋滲漏水加劇之原因，且本棟建物沒有管道間，亦可能是54號3、4、5樓管路有所破損致系爭1樓房屋之損害等語，經查，鑑定結果固載有：「⒉因金龍路11 2巷54號之浴廁與112巷56號之浴廁相鄰，112巷56號1樓之滲水位置主要鄰近112巷54號之牆壁與天花板，因此，不排除112巷54號2樓浴廁之排水管及馬桶糞管有破損與地坪防水已失效之可能性，前述112巷54號2樓浴廁之相關損壞亦有可能造成112巷56號1樓之滲漏水情形。惟金龍路112巷54 號2樓是否有相關損壞而造成（或加劇）112巷56號1樓之滲漏水情形不在本鑑定報告之鑑定範圍內，爰不予以評斷。」（見外放系爭鑑定報告第7頁），復經鑑定人陳紹魁證稱：確實有可能因為54號2樓房屋漏水導致系爭1樓房屋漏水情形或加劇，但無論54號2樓房屋有無造成，系爭2樓房屋都有造成系爭1樓房屋漏水的狀況，因為本件試驗後有變化，可以推知水分和溫度的變化是因為作試驗後所造成等語（見本院卷二第140頁），可知本件既已經鑑定人就系爭1 、2樓房屋為如鑑定報告書第4、5頁所示之5項測試，發現測試前後數據有明顯改變而推知系爭2樓房屋之維護不當與系爭1樓房屋之漏水結果間具備相當因果關係，則縱令54號 2樓房屋亦有瑕疵（本件過程中因未實際測試而無從得知），系爭2樓房屋亦屬本件侵權行為之共同原因，自不得僅就 54號2樓房屋可能有瑕疵乙節，脫免系爭2樓房屋之侵權責任。原告主張：本件最多是涉及共同侵權行為，被告所述是被告賠償之後（與54號2樓房屋所有權人間）內部分擔問題等語（見本院卷二第143頁），屬有理由。又，鑑定人證稱：3、4樓地坪如果漏水，應該是造成2樓的問題，不至於損害到1樓；而3、4樓排水管如果有損壞，要看3、4樓排水管之路徑，如果管線是拉到本件測試牆邊，有可能會造成1 樓的損害，但如果是拉到不同位置的牆壁沒有經過，或拉到管道間而沒有直接碰到牆壁，不會對各樓層造成損害等語（見本院卷二第140頁），本件無客觀證據顯示系爭建物 3、4樓之房屋管線係拉到本件測試牆邊，自無從認為3樓以上之房屋係系爭1樓房屋漏水發生之原因。從而，被告辯稱可能係3、4樓之問題乙節，為無理由。至原告未將54號2樓房屋所有權人同列本件被告之一，屬處分權主義下原告之自由，不得據此評價為被告得以不負法律責任之理由，附此敘明。　⒊被告另辯稱：測試當日下有大雨，是否會因為當日雨勢導致外牆滲漏至1樓臥室，不無可能等語。觀諸本件鑑定之點位分布，均係位於室內牆面、梁柱（見外放系爭鑑定報告書第18至24頁），並未有位於系爭1樓房屋與外牆之共用牆面，且鑑定人證稱：本件鑑定時的點位雨不可能打到那個地方，因為都是在室內，下雨不會影響，且這些點位確實是因為實驗過程中之水分、熱顯像儀溫度而有明確變化，可以得知是實驗所造成等語（見本院卷二第139頁），堪認測試當天縱因天氣關係，然不至於對試驗結果產生影響。從而，被告所辯，乃無理由。　⒋被告又辯稱：兩造前於113年9月9日調解期日時原告陳稱該屋仍不斷漏水，然系爭2樓房屋的3名租客早在113年6月間搬離，顯然9月的漏水並非被告房屋所造成云云，並提出LI NE對話紀錄、水費單為證。然查，調解期日之陳述、讓步依法不得為判決之基礎（民事訴訟法第422條參照），縱原告有於調解期日為上開陳述，本院亦不得加以審酌。退步言之，系爭鑑定報告書業就本件漏水原因在於系爭2樓房屋地坪防水失效、排水管破損、馬桶糞管破損乙節詳為認定，而上開瑕疵導致漏水之結果，依卷存事證亦不以系爭2樓房屋有人現實使用中為前提。換言之，縱令系爭2樓房屋租客已於6月間搬離，被告就「如系爭2樓房屋無人使用將使上開瑕疵不會發生繼續導致1樓漏水」之事實未舉證以實其說，僅片面陳稱既然2樓房屋未住人，1樓房屋漏水就與2樓無關云云，自非可採。　⒌本件於言詞辯論終結時系爭1樓房屋既持續有漏水之狀況，且其漏水原因為系爭2樓房屋導致，被告即應就系爭2樓房屋維護不當之過失負損害賠償責任。㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。再按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第213條第1項、第3項分別有明文。經查：　 ⒈關於訴之聲明第1項之請求部分，應予以准許：　　 ⑴系爭1樓房屋臥室一、二及浴廁滲漏水之原因為系爭2樓房屋之客浴廁（公用浴廁）及主浴廁（套房浴廁）之地坪防水失效、排水管破損，及其客浴廁（公用浴廁）之馬桶糞管破損所致，已如前述，被告未就其所有之系爭2樓房屋之地坪防水失效、排水管及馬桶糞管盡修繕、管理及維護義務之行為係有過失，並因此導致系爭1樓房屋受有損害，屬不法侵害原告所有權之行為，則被告應就系爭1樓房屋滲漏水所生之損害，對原告負侵權行為損害賠償之責，是原告請求被告賠償系爭1樓房屋因漏水所受之損害，應屬有據。且請求被告將系爭2樓房屋修繕，係避免系爭1樓房屋損害繼續擴大，依民法第767條第1項中段規定，亦屬有據，應予准許。　　 ⑵被告雖辯稱：54號2樓房屋之損壞亦有可能造成系爭1樓房屋之滲漏水，縱然其依照訴之聲明第1項修繕，亦無法排除繼續漏水可能性等語，惟系爭2樓房屋之維護不當乃系爭1樓房屋漏水之原因經本院認定如前，依民法第767條第1項中段規定，原告請求被告將系爭2樓房屋修復，當屬除去所有物妨害請求權之內涵，且鑑定人亦證稱：如果系爭2樓房屋修好了之後假設54號也有損壞，雖然會繼續有滲水狀況，但至少會比較輕微，因為少掉系爭2樓房屋的影響等語（見本院卷第141頁），可認原告請求被告修繕系爭2樓房屋，係除去系爭2樓房屋對系爭1樓房屋所有權妨礙之必要手段，被告所辯，為無理由，無從採信。　 ⒉關於乙○○○訴之聲明第2項請求系爭1樓房屋臥室一、二回復原狀所必要之費用部分：　　 ⑴按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。再按民事訴訟法第222條第2項規定，係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，俾兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，其性質上為證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，法院仍應斟酌當事人所為之陳述及提出之證據，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定（最高法院103年度台上字第845號判決意旨參照）。　　 ⑵經查，系爭1樓房屋臥室一、二及浴廁因滲漏水而有天花板、牆面滲水、發霉、油漆及水泥剝落之壁癌等現象，有照片在卷可查（見本院卷一第65至85、89至114、123 至124、133至137、143至147、281至287、425至427頁），堪認系爭1樓房屋臥室一、二天花板及牆面因漏水受有損害，而有修繕回復原狀之必要，乙○○○本於系爭1房屋之所有權人，請求被告賠償其修繕費用，自屬有據。　　 ⑶又依乙○○○提出之駿億室內裝潢行估價單估算系爭1樓房屋臥室一之修繕費用為18,000元、臥室二之修繕費用為21, 000元（見本院卷一第115至117、429頁），惟上開修繕項目均屬包含材料、工資之裝潢項目，然依其記載方式，無法區別材料費及工資數額，參酌上開規定並審酌本件漏水之一切情狀，認上開工項之材料費與工資比例應以1：1為適當，據此計算材料費及工資，應各為19,500 元【計算式：（12,000＋6,000＋21,000）÷2＝19,500】。　　 ⑷次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第213條第1項、第3項定有明文。又物被毀損時，修復費用以必要者為限。其材料更換，既以新品替換舊品，計算材料零件之損害賠償數額時，應扣除折舊始屬合理。又參考行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，其中裝潢材料比照房屋附屬設備之「其他」，耐用年數10年，依平均法每年折舊1/10，參酌營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定，固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用未滿1年者，按實際使用月數相當於全年比例計算之，不滿1月者，以1月計。查，乙○○○係於75年8月19日登記取得系爭1樓房屋所有權，有土地建物查詢資料在卷可稽（見本院卷一第171頁），推估裝潢期間，迄至系爭1樓房屋臥室一漏水發生時即110年10月，臥室二漏水發生時即112年7月，均已逾10年，是系爭1樓房屋臥室一、二更換材料部分之折舊額為17,727元【殘價＝取得成本÷（耐用年數＋1）即19,500÷（10＋1）＝1,773，小數點以下四捨五入；折舊額＝（取得成本－殘價）×折舊率×年數，即（1 9,500－1,773）×1/10×10＝17,727】，扣除折舊後，乙○○○ 就材料更換得請求之必要費用為1,773元（計算式：19,5 00－17,727＝1,773）。上開費用再與工資19,500元合計，共為21,273元（計算式：19,500＋1,773＝21,273），此即乙○○○得請求賠償之金額，逾此範圍之請求，自屬無據。　　 ⑸被告雖另辯稱：乙○○○提出原證31之估價單據並非收據，且內容無從辨識，不得就此有所請求等語。然本件損害賠償已經發生，自不以乙○○○已有實際支出為必要，另觀諸該估價單之項目，為隔間、油漆（見本院卷第429頁），與回復原狀之部位、方法均有關聯，自得據為審酌之基礎，被告所辯，為無理由，應予駁回。㈣按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。又居住安寧亦屬民法所保護之人格法益。原告主張因系爭1樓房屋漏水，造成原告身心俱疲，被告應賠償原告精神慰撫金分別25,000元、25,000元、30,000元等語，業據提出漏水照片可佐（見本院卷一第65至85、89至114、12 3至124、133至137、143至147、281至287、425至427頁），且系爭1樓房屋臥室一木作天花板腐朽損壞與發霉、天花板上方有長期滲水造成之鐘乳石，住戶在其下方以接水鐵盤承接滲漏之水，接水鐵盤已有碳酸鈣結晶；臥室二之天花板牆壁粉刷層剝落及有明顯水漬，臥室一、二窗戶上方之木作隔板亦因長期受水侵擾而腐朽損壞等節，有鑑定報告書在卷可憑（見外放系爭鑑定報告第3頁），可認原告之居住安寧已受到影響，且超出一般人社會生活所能容忍限度，屬情節重大，故原告請求被告賠償精神慰撫金，為有理由。審酌原告提出之照片所示之漏水情形，及本件迄至言詞辯論終結日為止之漏水期間等一切情狀，認原告分別向被告請求25,000元較為相當，丙○○逾此部分之請求，不應准許。㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項、第203條亦分別著有明文。本件原告之請求為侵權行為損害賠償，屬給付無確定期限者，則原告請求經准許部分，併請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即113年1月19日（見本院卷一第189頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應予准許。五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第191條第1項前段、第195條第1項前段、第213條第3項、第767條第1項中段、公寓大廈管理條例第10條第1項規定，請求㈠被告應將系爭 2樓房屋浴廁依系爭鑑定報告第7頁十一、結論第3至5點及第 50頁附件5所示修復方式及工項，修復至不漏水狀態。㈡被告應給付乙○○○46,273元（計算式：21,273＋25,000＝46,273），及自113年1月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告應給付甲○○25,000元，及自113年1月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被告應給付丙○○25,00 0元，及自113年1月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。六、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。查原告主張系爭1 樓房屋漏水乃被告疏於維護修繕系爭2樓房屋所致，為被告所否認，則本院依原告聲請囑託臺北市土木技師公會鑑定系爭1樓房屋漏水之原因，依當時之訴訟程度，確屬伸張權利所必要。又鑑定人到庭主要為釐清系爭鑑定報告之憑信性，自與本件漏水原因相關。本院既已認定漏水原因係系爭2樓房屋維護不當所致（如前述），爰依前揭規定，命被告負擔上開鑑定費用與鑑定人出庭費用。其餘訴訟費用部分，則依同法第79條規定，諭知如主文第7項所示。七、本件係適用簡易訴訟程序，所為被告敗訴之部分應依職權宣告假執行。原告之聲請，僅為促使本院依職權發動，自無庸為准駁之諭知；另被告陳明願供擔保請准免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第81條第2款、第91條第3項。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日　　　　　　　　　內湖簡易庭　法　官　許凱翔以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容與依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許慈翎

2024-12-20

NHEV-112-湖簡-1520-20241220-3

建

臺灣臺北地方法院

給付工程款等

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度建字第110號原告即反訴被告實美設計股份有限公司法定代理人蔡正義訴訟代理人李浤誠律師被告即反訴原告全謹企業股份有限公司法定代理人陳俊全訴訟代理人陳逸如律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國113年12月6日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文被告應給付原告新臺幣陸佰陸拾玖萬陸仟壹佰貳拾參元，及自民國一百零七年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。　　本判決第一項於原告以新臺幣貳佰貳拾參萬參仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸佰陸拾玖萬陸仟壹佰貳拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。　　事實及理由壹、程序部分：一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造業於工程承攬契約書第24條第2項合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷一第22頁），是本院有管轄權。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。經查，原告起訴原依系爭契約第19條或第18條第1項第1 款約定、民法第511條請求被告給付工程已完成未支付工程款新臺幣（下同）1577萬3059元，嗣於民國109年6月6日具狀主張尚有「窗簾實支費用130萬5000元、及地毯實支費用為98萬7522元」欲依相同之請求權基礎為請求，然與前揭工程款併計請求1577萬3059元等語（見本院卷三第285至286頁，卷四第326頁），且被告同意該追加（見本院卷四第360頁），揆諸前揭規定，應予准許。三、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而稱反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁定意旨參照）。本件原告起訴主張其向被告承攬室內裝修工程，請求被告給付積欠之工程款等，被告於本院審理中提起反訴請求原告返還溢領工程款（見本院卷一第142至143頁），經核與本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，且無民事訴訟法第260條規定之情形，即應准許。貳、實體部分：一、本訴部分： (一)原告主張：　　　　伊（原名實美室內裝修股份有限公司）於105年5月21日承攬被告所經營全謹企業環南旅館之室內裝修工程（下稱系爭工程），兩造並簽訂建築物室內裝修-工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定總價為7900萬元，伊於簽約當日收受預付款395萬元，並依約交付同額預付款保證金（現金及支票各佔半數）。嗣被告指示變更追加多項工作，被告雖給付部分工程款，然伊於106年3月6日請領追加工程款時遭拒，致伊下包廠商因領款不正常而拒絕進場，伊亦以106年3月11日函向被告表示願配合施工改善，被告竟於106年3月20日發律師函片面終止契約，然被告尚積欠款項共3135萬8925元未給付，經伊催討未果，包含：　⒈原契約工程款餘額1577萬3059元（含窗簾實支費用130萬5000 元及地毯實支費用98萬7522元）：於106年3月24日估驗請款金額為6291萬5463元，被告已給付4714萬2404元，另匯款78 萬2235元，共僅支付4792萬4639元，被告既已終止契約，自應給付積欠之契約工程款。又第1至7期請款單均經被告公司顧問李文清簽認且已撥款（請款進度少於實際進度），截至第7期經被告查驗金額已達50%。第8期請款業經被告公司顧問李文清查驗並提出簽呈予被告法代簽認，被告並依上開查驗結果核發第8期款1092萬8688元，伊合計已開立4999萬340 6元之統一發票，則經被告查驗認可之進度至少達60.7%，被告臨訟否認有違誠信。又被告不法終止後仍使用興麗公司進口之窗簾，但另委由其他廠商施作，自應負窗簾實支費用13 0萬5000元；又被告棄用群群公司供應之地毯、另擇其他地毯，導致群群公司沒入伊已付訂金98萬7522元，原告與興麗公司訂有契約，預付款為130萬5000元，但會計誤匯135萬元，而興麗公司仍開立130萬5000元發票，當時因窗簾尚未進口，故興麗公司開立同額票據作為擔保，後因被告不法終止，致伊無法請求興麗公司返還溢付之4萬5000元，然因興麗公司繼續向被告履約，該溢付款已自被告應支付興麗公司之款項中扣除，自應由被告返還伊，故被告應給付地毯實支費用130萬5000元，又伊確實已由協力廠商交付窗簾及5樓地毯給被告，並已安裝在現場。　⒉追加工程款540萬8928元：被告屢次指示施作契約範圍外工項，伊於106年1月19日請求追加869萬0880元，被告隨即向伊議價，伊於106年2月25日開立金額為656萬8190元之統一發票請求付款，已申報費用支出，但再議價為540萬8928元。　⒊原契約以外部分變更設計之規劃與繪圖費165萬元：被告於10 5年11月間商請伊規劃設計不屬契約範圍之地下1樓會議中心、1樓大廳、2樓商務中心、14樓景觀餐廳並提出報價，經伊於105年12月22日報價後遭被告認工程金額過高而否決，但被告要求伊交付規畫設計圖，並另行委託其他廠商報價施作，故被告自應按工程費報價金額之6.8%給付設計規劃繪圖費。上情業由雙方召開多次會議討論，經被告指定由品創實業有限公司（下稱品創公司）施作玻璃工程，並簽立三方契約，伊亦有付款予品創公司，並做成簡報經被告公司顧問李文清審核。　⒋5%預付款保證金計395萬元：伊請款金額已逾395萬元，被告依系爭契約第5、6條約定即應返還保證金。　⒌原契約尚未施作部分之10%所失利益損害賠償計160萬8454元：系爭工程已完工金額為6291萬5463元，則尚未施作部分金額為1608萬4537元，依工程實務及室內裝修於102至106年度同業利潤標準之淨利率，伊應可獲約10%之利潤即160萬8454 元，爰擇一依系爭契約第6條第1項、第11條、第18條第1項第1款、第19條約定及民法第511條規定提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被告應給付原告3135萬8925元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 (二)被告則以：　⒈原告施工有諸多不符圖說、錯誤，經多次催促改善未果，伊勉強預先支付前8期工程款，然原告竟又請領追加工程款，更自106年3月6日起擅自停工，經伊於106年3月13日、同年月17日催促復工未獲置理，伊始於同年月20日發函終止契約。　⒉原契約工程款1577萬3059元、窗簾實支費用130萬5000元及地毯實支費用98萬7522元部分：　⑴終止契約後，為釐清已施作、缺失待改善項目，伊委請臺北市建築師公會就原告離場時之現狀為鑑定（下稱系爭建築師公會鑑定報告）認為有諸多缺失，伊對未通過查驗之工項無付款義務。又前揭鑑定報告認為已完成工項總額為1582萬19 81元、含稅金額為1661萬3080元；部分完成之工項，若能完成金額為2123萬5464元、含稅金額為2229萬7237元；伊已給付4792萬4639元，遠高於上開合計金額，已溢領而無餘額可資請求。原告與其下包廠商間工程款若干與系爭契約不同，各自依契約認定，自不得以其下包向其請款，即認伊應付款。　⑵鑑定報告將未曾施作工項打6折計價、後續瑕疵修繕費用僅以契約單價4折計算，均屬有誤。地毯、窗簾並無所謂三方代收轉付情形。伊未收受原告所指購入窗簾、地毯。有交付的窗簾、地毯，已列入鑑定報告計算已完成項目而認定窗簾地毯已完成部分價值共68萬5343元，加計工程管銷、利潤、稅金後為76萬9982元，原告係重複請求。原告誤匯4萬5000元予興麗公司，應自行承擔。且伊於106年3月20日發函終止契約，原告於翌日收到，然原告於109年6月6日始當庭提出書狀請求窗簾、地毯實支費用，已罹於2年時效而為時效抗辯。　⒊依系爭契約第11條第1項約定，工程變更應得伊同意；原告主張追加金額，即應提出明細、單價經伊同意，並證明已完成。106年3月13日函乃伊要求原告提出追加工程憑據之意，並非同意原告106年1月19日所提出追加減工程總表。　⒋原告所提出變更設計簡圖，乃變更追加之要約，但未經伊承諾，則無給付義務；伊亦無以原告所提圖面之委由其他廠商施作，此經證人李文清證述明確，伊係委託其他室內設計人員繪製後交由其他廠商施作。鑑定報告並未提出任何伊套用原告設計圖之依據，顯有錯誤。　⒌終止契約係因原告未改善缺失且擅自停工所致，原告不得請所賠償所失利益。況且系爭契約之工程明細總表中「工程管銷及利潤」為直接工程費之7%，故利潤應低於7%，原告卻主張利潤為10%。　⒍原告施作成果為不完全給付，伊得依民法第227條規定請求賠償，且伊亦得以前述溢付工程款依民法第179條請求原告返還，經以之抵銷原告本件請求後，已無餘額等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。二、反訴部分： (一)反訴原告主張：臺北市建築師公會鑑定認為已完成工項總額為1582萬1981元，含稅金額為1661萬3080元，伊已給付4792 萬4639元，則反訴被告已溢領3131萬1559元，爰擇一依系爭契約第19條約定、民法第179條、第227條規定提起本件訴訟等語，並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告3131萬1559元，及自民事反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。 (二)反訴被告則以：　　臺北市建築師公會鑑定之目的在於保全證據，並未就工程款作認定，係反訴原告自製金額附表貼上，並非鑑定報告內容，伊並無溢領工程款等語，資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷一第233頁反面，部分文字依本判決用語調整）： (一)原告於105年5月21日就被告位於臺北市○○區○○○路0段00號全謹企業環南旅館訂定系爭契約，約定總價為7900萬元。 (二)原告簽約當日，收受被告支付之預付款395萬元，並交付預付款保證金197萬5000元及華南銀行開立之197萬5000本行支票予被告。 (三)原告已收受被告支付之工程款共4792萬4639元。　　四、原告另主張被告任意終止契約，應給付原契約工程款餘額、追加工程款、返還預付款保證金、賠償履行利益等節，則為被告所否認，並以前詞置辯；另反訴原告請求反訴被告返還溢領工程款等節，則為反訴被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點應為：㈠本訴部分：⒈原告得否依系爭契約第19條或第18條第1項第1款約定、民法第511條請求被告給付工程已完成未支付工程款1577萬3059元或窗簾實支費用130萬5000 元及地毯實支費用98萬7522元？⒉原告得否依系爭契約第6條第1項約定請求被告返還預付款保證金395萬元？⒊原告得否依系爭契約第11條約定請求被告給付追加工程款540萬8928 元及變更設計規劃之繪圖費165萬元？⒋原告得否依系爭契約第18條第1項第1款約定、民法第511條規定，請求被告給付因契約終止而生之損害160萬8454元？⒌被告得否以溢付工程款為抵銷？㈡反訴部分：反訴原告得否依民法第179條、第22 7條、系爭契約第19條請求反訴被告返還3131萬1559元？（見本院卷一第233頁反面至第234頁，卷四第360頁）。茲析述如下： (一)本訴部分：　⒈原告依系爭契約第19條或第18條第1項第1款約定、民法第511 條請求被告給付工程已完成未支付工程款1577萬3059元、窗簾實支費用130萬5000元及地毯實支費用98萬7522元為無理由：　⑴按系爭契約第19條約定：「契約終止之結算　甲方及乙方契約終止結算應依下列規定辦理：一、不可歸責於甲方之終止，應依下列方式結算相關費用：㈠已施作之工程經雙方驗收同意者依估價單內項目及單價結算。㈡已預先訂購之成品與半成品、材料由乙方自理，甲方毋須支付費用。甲方若願收購，則由雙方協議價購。二、可歸責於甲方之終止，應依下列方式結算相關費用：㈠已施作之工程經雙方驗收同意者依估價單內項目及單價結算。㈡已預先訂購之成品與半成品、材料，依估價單項目單價計算之，由甲方收購。」。第18條第1項第1款則約定：「契約終止之事由　甲方及乙方契約終止應依下列規定辦理：一、甲方之終止權：㈠本契約工程未完成前，甲方得以書面終止契約，但應賠償乙方因契約終止而產生之損害。」（見本院卷一第21頁）。又按民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」。　⑵原告主張尚有已完成未支付工程款部分：　①經查，兩造所爭執之系爭工程原契約範圍已完成工作之價值為何、追加施作之項目合理追加工程款為何、合理之規劃設計繪圖費為何及是否為原合約範圍之工作等節，經囑託台北市土木技師公會（下稱鑑定單位）進行鑑定，鑑定結果如該會以113年8月30日北土技字第1132003667號函檢送之鑑定報告書（見本院卷四第225頁及及隨卷之鑑定報告書，下稱系爭鑑定報告），本院審酌鑑定機關係職有建築工程專精之土木技師所組成，亦未見與兩造有何利害關係，其地位為客觀公正，且經該會派員至現場實地勘查現況情形，並參酌系爭建築師公會鑑定報告及附件、兩造所提相關資料，依鑑定手冊及其專業、經驗，逐一於鑑定報告書中為說明，足見已詳實依據實際施作狀況並參考兩造所提供之資料，憑藉其專門職業技術及經驗而為鑑定，鑑定結論自堪資為本件裁判之證據。則上開鑑定結論略以：「系爭工程其已完成者工程價值約計25,675,362元（含稅）（其他各樓層已完成19,521,829 +五樓樣品房已完成6,153,533）；部分完成及未完成者期工程價值約計20,228,558元（含稅），總工程價值為25,675,3 62元+20,228,558元=45,903,920元（含稅）。」（見鑑定報告書第8頁），應認可採。　②被告雖辯稱：系爭鑑定報告誤將「未完成」、「部分完成」混為一談，而將根本未施作之「未完成」項目採6折計價，顯為錯誤云云。惟被告在終止契約後，基於保全證據目的，曾自行委託台北市建築師公會辦理鑑定，並作成系爭建築師鑑定報告（另隨卷），系爭建築師鑑定報告將各工項完成程度大致分類為⓵已完成、⓶部分完成部分未完成、⓷未完成，並分別以○、△、Χ符號標示；續以系爭契約之「合約工程明細表」（見本院卷一第44頁以下）為基礎，製作「本案工程項目完成否工地現場清點表」（見系爭建築師鑑定報告鑑定報告書附件9），逐一臚列各工項分屬○、△、Χ之何者。至系爭鑑定報告之鑑定結論略以：「由於…故部分完成之工項以該原合約單價八折計之較合理；另其餘木作裝修工程，由相關卷證顯示，終止契約時期完成面多為木腳料及夾板完成，其貼皮及完成面之修飾多未施作以及施工錯誤未填補，綜合評估未完成之部分以該單價之六折計之，或許較符公允及實際。以台北市建築師公會鑑定報告書部分完成之工作價值打八折（不含未完成者），未完成之工作價值打六折（不含部分完成者）。…」（見系爭鑑定報告第5頁）。足見系爭鑑定報告認為「部分完成」者原則上應採8折計價，但木作工程完成程度較低併評估尚未完成部分故應採6折計價，亦即將「部分完成」者區分成2種方式計價，而非被告所指將根本未施作部分為計價。經列表彙加實作數量金額（見系爭鑑定報告第164頁以下之附件八），其中採6折計價者僅有全部房型之部分木作工程、部分房型之部分捲簾工程、梯廳之部分木作工程、梯廳之部分五金、梯廳之地毯與壁紙、梯廳之燈具工程，復比對系爭建築師鑑定報告附件九、系爭鑑定報告附件八，足見系爭鑑定報告採6折計價者，係就完工程度之認定有別始為該等判斷，且其餘系爭建築師鑑定報告認「未完成」之項目，系爭鑑定報告亦未予計價，足見大部分項目並未計價而認定一致。至木作工程中，鑑定報告亦已為仍有施作至一定程度、並非全未施作之說明，足見係經綜合資料後，依專業判斷後所作成結論，應認可採。被告辯稱：系爭鑑定報告書誤將「未完成」、「部分完成」混為一談，而將根本未施作之「未完成」項目採6折計價，與系爭建築師鑑定報告中認定相違而有誤云云，即難憑採。　⑶原告另主張尚有窗簾實支費用130萬5000元及地毯實支費用98 萬7522元得請求：　　原告雖主張有將所訂購窗簾材料剩餘數量交由被告另行僱工安裝等語，然均為被告所否認，且現場已安裝之部分，業經系爭鑑定報告認定之工作價值所含括，原告復未能尚有交付其他窗簾乙節舉證以實其說，已難憑採。又原告自承係因被告另擇其他地毯，致原告遭地毯供貨廠商沒收定金等語，足見其未交付地毯材料予被告，而原告復未能就已交付地毯乙節提出證據，自難憑其空言主張即認可請求被告收購剩餘地毯材料。再者，被告以原告違約情節重大為由終止契約為有理由等節，詳如後⒋所述，則本件非被告任意終止且不可歸責於被告，原告前揭預購材料支出之請求即與系爭契約第19 條或第18條第1項第1款約定、民法第511條規定之要件不符，故原告此部分主張，即屬無據。　　⑷又原告已收受被告支付之工程款共4792萬4639元乙情，為兩造所不爭執（見三㈢）。則被告已溢付工程款共202萬0719元（計算式：45,903,920-47,924,639=-2,020,719），原告已無工程款餘額可請求。　⒉原告得依系爭契約第6條第1項約定請求被告返還預付款保證金395萬元：　⑴按系爭契約第6條第1項約定：「付款辦法　甲方付款方式應依下列規定辦理：一、本契約簽訂日，甲方支付工程總價款 5%之簽約金，請領工程簽約款時乙方需開立同額保證票據（一半銀行本票，一半現金）作為預付款項保證，請款金額達工程簽約款後無息退還繳回。」（見本院卷一第18頁）。故原告請款金額達工程簽約款即395萬元（數額等同於預付款保證金）後，原告即得請求被告無息退還預付款保證金。　⑵經查，原告就系爭契約已完成工作價值為45,903,920元乙節，業如前⒈⑵①所述，已高於工程簽約款395萬元，則原告依前揭約定請求被告返還預付款保證金395萬元，即屬有據。　⒊原告依系爭契約第11條約定請求被告給付追加工程款540萬89 28元及變更設計規劃之繪圖費165萬元部分，於476萬6842元之範圍內為有理由：　⑴按系爭契約第11條約定：「工程變更　工程變更應依下列規定辦理：一、本工程範圍及內容得經甲方同意後增減之，其增減部分如與本工程契約附件內所訂項目相同時，即比照該單價計算增減金額；其增減項目與本契約附件有所不同時，應由雙方議定其金額。由甲方簽認後施工，並用書面作為本契約之附件。二、增減工程價款之支付或扣減，甲方應於完工後結清工程款。三、因甲方指示廢棄部份工程及已訂購之成品、半成品、材料，依本契約所訂購單價計算，由甲方收購之。四、設計變更、工程變更致使局部或全部停工，其合理延展工程期限，由雙方協議之。」（見本院卷一第19頁）。　⑵原告請求追加工程款540萬8928元部分：　　本件經囑託鑑定單位就合理之追加工程款數額為何為鑑定，鑑定結論略以：「原告有施作追加減工程暨新增工程，其總額8,347,127元應扣除被告全謹公司自行施作之1+2樓玻璃帷幕、日間保全、建築外牆燈飾及陽台燈飾工程、廚房不鏽鋼防火捲門之工項，合理之給付金額為4,271,278元(未稅)，即4,484,842元(含稅)。」（見見系爭鑑定報告第8頁），則原告依系爭契約第11條約定請求被告給付，即有理由。　⑶原告請求變更設計規劃之繪圖費165萬元部分：　①本件經囑託鑑定單位就合理之變更設計規劃之繪圖費為何為鑑定，鑑定結論略以：「原告實美公司規劃設計之1F迎賓大廳、2F商務中心及健身房、14F餐廳（即原證27至29），非屬原合約範圍之工作。因被告全謹公司有套用其部分設計圖，依使用者付費之原理，原告實美公司請求支付其設計費是合理可被接受，惟其規畫之設計僅止於簡報時之初步基本設計之階段而已，以一坪1萬元設計費之20％給付給原告實美公司，其費用即141坪(18+49+74)×1萬×20％=28.2萬元（含稅），較符合理。」（見系爭鑑定報告第9頁）。　②被告雖辯稱：系爭鑑定報告未提出任何其套用原告設計圖之依據等語。惟本院在囑託鑑定時，已提供原告所製作規劃設計圖予鑑定單位參考（見系爭鑑定報告第13頁，本院卷一第 487至645頁），鑑定單位綜合前揭資料作成被告有套用設計圖之判斷，應認可採，自難僅憑被告片面指摘，即認鑑定結論不可採。故被告指摘鑑定意見不可採云云，難認有據。　⑷綜上，原告依系爭契約第11條約定得請求給付追加工程款448 萬4842元及變更設計規劃之繪圖費28萬2000元，共計476萬6 842元。　⒋原告不得依系爭契約第18條第1項第1款約定、民法第511條規定，請求被告給付因契約終止而生之損害160萬8454元：　⑴按系爭契約第18條約定：「契約終止之事由　甲方及乙方契約終止應依下列規定辦理：一、甲方之終止權：㈠本契約工程未完成前，甲方得以書面終止契約，但應賠償乙方因契約終止而產生之損害。㈡乙方有下列情形之一者，甲方得以書面終止本契約：⒈因可歸責於乙方之事由致未能依第四條規定施工期限完成工作，經甲方書面催告逾30日仍無法完成者。⒉違反第十條第二款但書規定，將本契約工程轉包或全部分包給第三人承作者。二、乙方之終止權：因可歸責於甲方之事由，致甲方遲延給付乙方之工程費用，經乙方書面催告逾15日，仍未給付者，乙方得以書面終止本契約。」（參原證2，見本院卷一第21頁）。又按民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院92年台上字第2114號判決意旨參照）。是依前揭系爭契約第18條、第19條及民法第511條之規定，倘定作人（即被告）係以承攬人（即原告）有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，承攬人不得主張履行利益之損害賠償；反之，承攬人即得請求履行利益之損害賠償。　⑵經查，系爭契約第4條約定：「工程施工期限　自開工日起215個工作天內完成（工程施工進度表如附表一）。」（參原證2，見本院卷一第18頁）；而依系爭契約附件工程進度表，顯示預定開工日為105年7月4日、完工日為106年2月16日（見本院卷一第78至82頁）。而被告委由律師於106年3月20日發函終止契約乙情，有該函（見本院卷一第103至105頁）在卷可參。而就於終止時之實際施工進度乙節，參以系爭契約第5條明定工程總價為7900萬元（見本院卷一第18頁），原告就系爭契約已完成工作價值為45,903,920元乙節，則已如前⒈⑵①所述，則系爭工程原契約範圍之實際完成百分比約為58.11%（計算式：45,903,920÷79,000,000=0.5811）。綜上足見，於被告發函終止契約時，系爭工程已逾期仍未完工，且施工進度僅約58.11%。則堪認被告得以原告有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，故原告自不得依系爭契約第18條第1項第1款約定、民法第511條規定請求履行利益之損害賠償。　⑶原告雖另主張：被告之建築及機電協力廠商遲至105年7月11日始由5樓開始分層點交施工場所予原告，至同年9月底始完成5樓樣品屋之建築機電工程，至同年11月始將全部範圍交予原告；及被告自105年7月22日至106年2月2日間頻繁變更設計；乃嚴重影響工作進度等語。惟原告未就上開主張提出證據以實其說，復未具體主張基於上開事由應如何展延工期、天數若干，自無從據以認展延工期後是否即無逾期完工或進度嚴重延誤情事。再者，觀諸原告主張之情節，亦不足認致工地全面無法施作，原告仍得就其他部分先行施作，則自難僅憑原告空言被告影響工作進度，即認原告無遲誤施工。　⒌綜上所述，原告得請求被告返還預付款保證金395萬元及給付追加工程款及變更設計規劃繪圖費共476萬6842元，共計　871萬6842元，經被告以其得依民法第179條請求返還之溢付工程款202萬0719元為抵銷後，原告僅得請求給付669萬6123元（計算式：8,716,842-2,020,719=6,696,123元）。　　 (二)反訴部分：　　反訴原告不得依民法第179條、第227條、系爭契約第19條請求反訴被告返還3131萬1559元：　　依前(一)5.所述，反訴原告（即被告）雖有溢付工程款202 萬0719元，但已全數抵銷原告本件得請求之工程款，故反訴原告請求被告給付溢付工程款，即無理由。五、綜上所述，本訴原告依系爭契約第6條第1項、第11條約定，請求被告給付669萬6123元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年3月14日（見本院卷一第38頁）起至清償日止之法定遲延利息（民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定參照），為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。反訴原告依民法第179條、第227條規定及系爭契約第19條約定請求反訴被告給付3131萬1559元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。六、就本判決第一項（即本訴部分）所命給付，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。至反訴部分，反訴原告假執行之聲請，因反訴已經駁回而失所附麗，併駁回之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日　　　　　　　　　　工程法庭　　法　官　劉宇霖以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪仕萱

2024-12-20

TPDV-107-建-110-20241220-1

重上

臺灣高等法院

履行契約

臺灣高等法院民事判決 110年度重上字第300號上訴人晁鋒營造有限公司法定代理人吳家禕訴訟代理人林添進律師李瑞玲律師被上訴人基隆市政府法定代理人謝國樑訴訟代理人詹振寧律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國110年3月 5日臺灣基隆地方法院108年度重訴字第52號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於113年11月26日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決關於命上訴人給付違約金本息部分及該部分假執行之宣告，暨除減縮、確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除減縮、確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序方面：一、被上訴人法定代理人於本院審理中，由林右昌變更為謝國樑，並據其聲明承受訴訟（本院卷一第283頁），核無不合，應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查本件被上訴人於原審起訴請求上訴人返還溢領之工程款及同額1倍違約金，合計新臺幣（下同）1,630萬4,752元本息（另未繫屬本院者，不予贅述），嗣於本院減縮為僅請求上訴人給付違約金815萬2,376元本息（本院卷一第472頁、卷二第98頁），核屬就溢領工程款部分為減縮起訴之聲明，合於首揭規定，應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人主張：伊於民國102年間招標「102年基隆市田寮河及旭川河清淤（單價標）工程（102A045）」（下稱系爭工程）並由上訴人得標，兩造於同年6月13日簽立工程契約（下稱系爭契約），上訴人依其訂定之「剩餘土石方處理計畫」，應疏濬河道淤泥並運送至新北市○○區○○段00等地號土地（合計約325平方公尺，下稱深澳暫置場）暫置，瀝乾添加水泥固化為黏土質土壤後，由土方運送業者持四聯單註明自深澳暫置場「出場」及「送達」訴外人世峰工程有限公司（下稱世峰公司）所屬之土資場（下稱世峰土資場）收容之時間，並由該土資場加蓋「進場處理專用章」，完成收容土方程序，迨系爭工程完工後，土方收容單位即世峰公司出具世峰土石方及混合物處理場完成證明書（下稱土石方證明書），由上訴人提出系爭工程結算書及檢具上開四聯單作為工程估驗或完工結算工程款之依據（下稱系爭土石方處理運棄流程）。詎料，上訴人未依約將剩餘土石方運送至世峰土資場，反而載往苗栗、頭份一帶隨意傾倒，並持不實之土石方證明書向伊呈報運送剩餘土石方約2萬7,000立方尺（兩造實際結算數量為2萬6,950立方尺），因此溢領工程款815萬2,376 元（含直接、間接工程費），依系爭契約第23條第1項第5款約定，上訴人應給付同額即1倍之違約金予伊等情。爰依前開約定，求為命上訴人給付815萬2,376元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。（原審就上開部分判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：伊固未依約將固化後之剩餘土石方從深澳暫置場運棄至世峰土資場，但伊已依約將疏濬挖掘之淤泥自開挖現場載運至深澳暫置場暫置（下稱內運），本得受領該內運費用360萬元；另伊因購買土石方證明書支出76萬5,450元，此為剩餘土石方處理費，應得請領，是扣除前開費用後，伊溢領之工程款為335萬0,380元（含直接及間接費用），違約金數額亦應按此計算；另被上訴人因他案工程積欠伊如附表三所示之款項，以之與本件請求為抵銷後，被上訴人已無餘款得請求等語置辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付違約金本息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、經查，兩造於102年6月13日簽立系爭契約，上訴人依約訂定「剩餘土石方處理計畫」，應依系爭土石方處理運棄流程辦理，但上訴人未將剩餘土石方運棄至世峰土資場收容；上訴人之法定代理人吳家禕經本院108年度上訴字第3120號及最高法院110年度台上字第116號刑事判決其犯修正前廢棄物清理條例第46條第4款之非法清除廢棄物罪，諭知沒收上訴人因吳家禕犯行所取得之犯罪所得即直接與間接工程款815萬2,376元確定（下稱系爭刑案），嗣前開沒收款項業經檢察官如數追繳完畢並發還被上訴人；另被上訴人因他案工程尚有如附表三所示應付款項未給付上訴人等情，為兩造不爭執（本院卷一第210至211、344、353、471頁、卷二第75頁），並經本院調取系爭刑案卷宗及執行卷宗核閱無訛，且有系爭契約、剩餘土石方處理計畫、基隆市政府公共工程剩餘土石方運送處理證明文件、結算明細表、工程結算驗收證明書、臺灣基隆地方檢察署函及系爭刑案判決（原審卷一第19至149、233至277、355至389頁、本院卷一第93、295、333頁、卷二第9至48頁）可稽，堪認屬實。四、本院之判斷：㈠、查系爭契約第23條第1項第5款約定：「申請估驗或結算圖說不符實際，（如申請估驗或結算圖說所載項目之個數列為已施作，而實際未施作）經查證屬實者，廠商同意由機關扣回超估或逾算（包括「間接工程費」款項，以機關認定為準），並再處罰廠商該扣回款項6倍計算之罰款（下略）」（原審卷一第57頁）。本件上訴人承攬系爭工程，未依系爭土石方處理運棄流程將剩餘土石方運棄至世峰土資場收容，持不實之土石證明書向被上訴人辦理結算，上訴人之法定代理人吳家禕嗣因前開行為，業經系爭刑案以其犯修正前廢棄物清理條例第46條第4款之非法清除廢棄物罪予以論罪科刑，並諭知沒收上訴人因吳家禕犯行所取得之犯罪所得確定，如前所述，是被上訴人依前揭約定，請求上訴人給付罰款（違約金），自屬有據。又原審審酌此項約定係針對形式上雖與契約規定不符，但客觀上並無礙通常或契約預定效用之瑕疵，被上訴人所受損害主要為田寮河、旭川河疏濬清淤後之土方運棄問題，無礙於該河川疏濬清淤後河道預定之效用，認前揭違約情形逕以6倍扣款作為上訴人之罰款標準，猶嫌過高，應酌減為按該扣款之1倍計罰違約金為適當，此亦為兩造所不爭執（本院卷二第99頁），堪認允當。㈡、次依系爭土石方處理運棄流程（本院卷一第377至402頁），可知，上訴人自田寮河、旭川河疏濬河道淤泥後，應先運送至深澳暫置場暫置，瀝乾添加水泥固化為黏土質土壤後（即內運），再由土方運送業者持四聯單註明自深澳暫置場出場後，送達世峰土資場收容（下稱外運），前揭疏濬河道淤泥、運至深澳暫置場暫置固化、再運至世峰土資場收容之給付，具有階段性，且性質上應屬可分。復參系爭工程契約價額表及結算明細表（本院卷一第331至333頁）所示，剩餘土石方之載運及處理費用，涉及「剩餘土石方運棄」及「剩餘土石方處理費」兩工項（另兩造均不爭執價額表及明細表所列「土石方暫置處理及裝車費」工項與內運無涉，本院卷一第 209頁），各含直接、間接工程費及5%營業稅，該兩項經結算之直接工程費依序為498萬5,750元、242萬5,500元，間接工程費各含「勞工安全衛生管理費（1.5%）」、「品管作業費（1.5%）」、「包商管理及利潤（7%）」、「工程綜合保險費（1.3%）」，以及直接與間接費用之「營業稅（5%）」，總額為866萬1,158元（詳如附表二「兩造結算之數額」欄所示），雖未區分內運及外運，但審酌系爭土石方處理運棄流程，內運及外運之施作，本可因施作之起訖地點、運送距離及載運之內容物等不同而區分計價，尚難因之即謂其給付為不可分，則上訴人抗辯其已依約疏濬河道淤泥，並運至深澳暫置場暫置固化，僅未將固化後之剩餘土石方自深澳暫置場運棄至世峰土資場收容，其受領系爭契約關於載運項目中之內運費用（含直接、間接工程費及營業稅），非屬溢領，不應自兩造結算之工程款中扣回等語，可認有據。㈢、又前開內運費用之計價，經本院囑託台北市土木技師公會鑑定，兩造同意依原合約單價內運里程數與總運距比例計算其單價，載運數量採結算數量2萬6,950立方尺，本項合約單價為185元，內運為19.5公里（自工區至深澳暫置場9.3公里、自深澳暫置場至工區10.2公里），外運為233公里（自深澳暫置場至世峰土資場115公里、自世峰土資場至深澳暫置場1 18公里），總運距為252.5公里（採往返計）。是本件依運距比例，內運費用單價為14.28元（即185×19.5/252.5）等情，有該公會出具之鑑定報告書（外放報告第15至16、107 至103頁）可按。準此，上訴人已施作之內運費用，直接工程費為38萬4,846元（詳附表一編號1）、間接工程費為4萬3 ,488元（詳附表一編號2至5），加計5%營業稅2萬1,417元（詳附表一編號6）後，總計44萬9,751元。而兩造就「剩餘土石方運棄」及「剩餘土石方處理費」兩工項結算金額為866 萬1,158元，已如前述，扣除上開內運費用後，上訴人溢領工程款為821萬1,407元（即866萬1,158元－44萬9,751元）應予扣回。則依前開說明，被上訴人得請求被上訴人給付之1 倍罰款（即違約金）為821萬1,407元，其僅請求上訴人給付 815萬2,376元，未逾前開數額，自屬有據。㈣、上訴人雖主張伊向世峰公司購買土石方證明書，支出76萬5,4 50元，屬於「剩餘土石方處理費」，亦應自前揭溢領工程款中扣除云云，並提出新竹市政府核備函及世峰土資場收容承諾書（本院卷一第251至263頁）為證。惟查，上訴人依系爭土石方處理運棄流程（本院卷一第312至313頁），固應於開工前取得政府機關核可及收容證明，但觀前開契約價額表及結算明細表（本院卷一第331至333頁），可知「剩餘土石方處理費」項目係以「M³」為單位數量計價；且上訴人自承：單價分析表並沒有就土方收容證明費列入，結算時有提出收容完全證明，但計價是依契約項目及收容證明上的數量及文件做計量，所以沒有提出土方收容證明費的單據等語（本院卷一第470至471頁），足見此項費用係以世峰土資場實際收容之土石方數量做為計價標準，上訴人既未將剩餘土石方運送至世峰土資場收容，係向其購買不實之土石方證明書為憑，因此支出之76萬5,450元，自難認屬兩造約定之「剩餘土石方處理費」範疇，其抗辯此應自其溢領之工程款中扣除云云，委無足採。㈤、末按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。此觀民法第334條及第335條第1項規定即明。本件上訴人就系爭工程雖應給付被上訴人違約金815萬2,376元，惟被上訴人因他案工程款尚積欠上訴人如附表三所示之款項，此為兩造所不爭執（本院卷二第99頁），則上訴人主張其依序以該表編號一所示560萬8,648元債權及編號二㈠所示919萬8,968元債權中之254萬3,728元（合計815萬2,376元），與本件違約金請求為抵銷後，被上訴人已無餘款得請求，洵屬有據。是被上訴人依首揭契約之約定，請求上訴人給付違約金815萬2,376 元，並加計法定遲延利息，為無理由。五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第23條第1項第5款約定，請求上訴人給付違約金815萬2,376元本息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　　民事第七庭　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　林翠華　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳蒨儀　　　　　　　　　　　　　　法　官　饒金鳳正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳泰寧附表一：內運費用編號工程項目金額 1 剩餘土石方內運費 38萬4,846元（即單價14.28元/立方尺×2萬6,950立方尺） 2 勞工安全衛生管理費 (1.5%） 5,773元（即38萬4,846元×1.5%，小數點以下四捨五入，下同） 3 品管作業費 (1.5%） 5,773元（即38萬4,846元×1.5%） 4 包商管理及利潤（7%） 2萬6,939元（即38萬4,846元×7%） 5 工程綜合保險費（1.3%） 5,003元（即38萬4,846元×1.3%）小計 42萬8,334元 6 營業稅（5%） 2萬1,417元（即42萬8,334元×5%）總計 44萬9,751元附表二：溢領之工程款項目兩造結算之數額系爭刑案犯罪所得之認定溢領之直接工程費剩餘土石方運棄 498萬5,750元 498萬5,750元剩餘土石方處理費 242萬5,500元 242萬5,500元小計 741萬1,250元 741萬1,250元溢領之間接工程費勞工安全衛生管理費 (1.5%） 11萬1,169元（即741萬1,250元×1.5%） 11萬1,169元（即741萬1,250元×1.5%）品管作業費 (1.5%） 11萬1,169元（即741萬1,250元×1.5%） 11萬1,169元（即741萬1,250元×1.5%）包商管理及利潤（7%） 51萬8,788元（即741萬1,250元×7%） 51萬8,788元（即741萬1,250元×7%）工程綜合保險費（1.3%） 9萬6,346元（即741萬1,250元×1.3%） 0 小計 83萬7,472元 74萬1,126元營業稅（5%） 41萬2,436元【即（741萬1,250元＋83萬7,472元）×5%】 0 總計 866萬1,158元 815萬2,376元扣除內運費用之餘額 821萬1,407元（即866萬1,158元－44萬9,751元）附表三：抵銷抗辯編號工程名稱暨合約字號㈠工程未付金額㈡押標金、履約及差額保證金未退還金額㈢保固保證金未退還金額小計一基隆市○○區○○路000巷雨水下水道工程（106）工水字第11號 468萬6,368元註：原為883萬8,744元，但其中415萬2,376元經檢察官查扣並發還被上訴人，則僅餘468萬6,368元（即883萬8,744元－415萬2,376元） 83萬3,000元 8萬9,280元 560萬8,648元抵銷後之餘額 0元 0元 0元 0 註：本件違約金815萬2,376元－560萬8,648元＝254萬3,728元二 106年全市排水系統清淤工程（106）工水字第13號 919萬8,968元 103萬6,324元 0元 1,023萬5,292元抵銷後之餘額 665萬5,240元（即919萬8,968元-254萬3,728元） 103萬6,324元 0元 769萬1,564元

2024-12-17

TPHV-110-重上-300-20241217-1

抗

臺灣高等法院

定暫時狀態處分

臺灣高等法院民事裁定 113年度抗字第1160號抗告人林玉珍張家豪上二人共同訴訟代理人黃煒迪律師田芳綺律師相對人馮銳培訴訟代理人呂秋𧽚律師複代理人鄭博晉律師上列當事人間定暫時狀態處分事件，對於中華民國113年7月26日臺灣臺北地方法院113年度全字第347號裁定提起抗告，本院裁定如下：　　主　　　文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。　　理　　　由一、聲請及抗告意旨略以：抗告人林玉珍與相對人均為址設台北市○○區○○○路000號大廈之區分所有權人，相對人住6樓之1房屋，抗告人即林玉珍之子張家豪與家人、外傭共5人（下稱張家豪等5人）同住5樓之1房屋。5樓之1房屋之客廳天花板自民國111年10月15日起漏水（下稱系爭漏水），係6樓之1 房屋樓地板內熱水管老舊損壞所致，伊等訴請相對人修繕漏水及賠償損害，原法院112年度訴字第1862號判決命相對人應依台北市土木技師公會（下稱鑑定人）112年10月11日北土技字第1122003917號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）所示修復方式及必要費用，修復6樓之1房屋至不漏水狀態，如其不予修繕，應容任林玉珍指派之修繕人員入內依上開方式修繕，並給付林玉珍修復費用新臺幣（下同）20萬9,000元，暨另賠償林玉珍37萬5,000元本息、張家豪17萬5,000元本息。相對人不願先修復6樓之1房屋之漏水，致伊等無法進一步修繕5樓之1房屋因漏水而損壞之裝潢，如持續漏水，恐致 5樓之1房屋客廳天花板塌陷影響主結構，且張家豪等5人無法繼續居住、健康受影響之虞，為防止重大損害、急迫危害，避免發生無法補救之損失，有定暫時狀態之必要，依民事訴訟法第538條第1項規定，願供擔保以補釋明之不足，聲請准於本案訴訟判決確定前，相對人應容任林玉珍指派之修繕人員進入6樓之1房屋修繕5樓之1房屋至不漏水狀態。原裁定駁回伊等之聲請，應有違誤，爰提起抗告，求為廢棄原裁定等語。二、按當事人於爭執之法律關係聲請定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4 準用第533條本文準用第526條第1項規定，應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其他類似情形發生必須加以制止而言。而損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則，就聲請人（即抗告人）因定暫時狀態處分所得利益、不許定暫時狀態處分所受損害、相對人因定暫時狀態處分所受損害及其他利害關係人之利益暨公益等加以比較衡量。三、經查： (一)抗告人主張相對人之6樓之1房屋樓地板內熱水管損壞，漏水至5樓之1房屋，致5樓客廳天花板等裝潢毀損，漏水位置如系爭鑑定報告第E2頁「5樓平面圖」編號①所示等語，此為兩造所不爭（見本院卷第165頁），且相對人就原法院112年度訴字第1862號判決對其不利部分，聲明不服提起上訴，由本院以113年度上易字第888號修復漏水等事件（下稱系爭事件）受理，尚未終結，業經調取系爭事件卷宗核閱無誤，固認抗告人已釋明兩造有爭執之法律關係存在。 (二)然就本件定暫時狀態處分之原因，抗告人雖謂：如不先修繕 6樓之1房屋之漏水，恐致5樓之1房屋因持續漏水致天花板塌陷影響主結構，及致張家豪等5人無法繼續居住、健康有受影響之虞等語。惟查，系爭鑑定報告承辦技師江文財陳稱：漏水位置非發生在5樓之1房屋之樑或柱，漏水情形不至於即刻造成該屋天花板塌陷、房屋結構損壞之重大急迫危害等語（見本院卷第47頁)，又依抗告人所提5樓之1房屋錄影截圖及照片，僅釋明該5樓房屋可供張家豪等5人起居活動之客廳上方天花板等裝潢有潮濕損壞（見原法院全字卷第29頁、第 31頁；本院卷第37頁至第46頁、第65頁至第98頁)，然5樓之 1房屋天花板損壞處下方原本亦有塑膠袋包覆，防止漏水直接下流至地板（見本院卷第61頁至第65頁），及抗告人提出之診斷證明（見本院卷第143頁），不能認定其原因，尚難認6樓之1房屋之漏水迄未修繕狀態，於客觀上有何危及5樓之1房屋主結構及張家豪等5人健康之重大危害、急迫危險或相類情形，需以定暫時狀態處分始能保護其等財產或人格權。況抗告人提起本件聲請主張之假處分方法，已超逾系爭事件第一審判決主文，即系爭事件第一審判決係命相對人應依系爭鑑定報告所示修復方式，修復6樓之1房屋至不漏水狀態，如其不予修繕，即應容任林玉珍指派之修繕人員進入6樓之1房屋代其修繕並給付林玉珍修復費用等語（見原法院全字卷第15頁），惟其本件聲請則主張：本件應命相對人容任林玉珍指派之修繕人員進入6樓之1房屋修繕5樓之1房屋之漏水至不漏水狀態，其聲明（即假處分之方法）無庸更正，伊不確定修繕人員得否完全依照系爭鑑定報告所示方式及費用修繕，本件聲請希望保留修繕方式之彈性等語（見本院卷第 211頁至第212頁），乃抗告人不採系爭鑑定報告之修繕方法，然不能說明究係如何修繕。自不能認定是否能至不漏水狀態，併參相對人已稱：兩造可各自修繕各自房屋之漏水，伊可負擔費用並指定施工方式修繕6樓之1房屋至不漏水為止，不同意林玉珍派人進入伊家中，如6樓之1房屋之施工非伊安排，將致伊受有供水暫停、地板開挖之不便利，影響伊之生活等語（見本院卷第162頁、第203頁、第205頁），可知倘准許本件定暫時狀態處分，逕命相對人容忍林玉珍僱工進入 6樓之1房屋代其修繕，對於相對人之財產及居住安全保障影響甚鉅，但不能認定其修繕效果，則依抗告人所提證據資料，尚難認抗告人因本件定暫時狀態處分所可得確保之利益或防免之損害，大於相對人因該處分所蒙受之不利益、損害或公共利益，難認有抗告人所指為防免重大損害或避免急迫危險，而有於本案訴訟判決確定前定暫時狀態處分之必要性。縱抗告人陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之欠缺。四、從而，抗告人聲請定暫時狀態處分，無從准許。原法院予以裁定駁回，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告。五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　民事第十八庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃書苑　　　　　　　　　　　　　　法　官　林尚諭　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡芷瑜正本係照原本作成。不得再抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊智凱

2024-12-13

TPHV-113-抗-1160-20241213-1