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臺北高等行政法院

有關退輔事務

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第五庭 113年度訴字第332號 113年12月25日辯論終結 原 告 張培凝 訴訟代理人 劉興峯 律師 劉嘉裕 律師 被 告 國軍退除役官兵輔導委員會 代 表 人 嚴德發(主任委員) 訴訟代理人 劉芳瑤 上列當事人間有關退輔事務事件,原告不服行政院中華民國113 年1月17日院臺訴字第1135000595號訴願決定,提起行政訴訟, 本院判決如下: 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。   事實及理由 一、程序事項: 本件原告起訴後,被告代表人由馮世寬變更為嚴德發,茲據 現任代表人具狀聲明承受訴訟(本院卷第189頁),核無不 合,應予准許。 二、事實概要:   原告於民國92年9月1日退伍,前申經被告(即102年11月1日 更名前之行政院國軍退除役官兵輔導委員會)於同日核發榮 譽國民證。嗣被告以原告涉有修正前國家安全法(即108年7 月3日修正施行前,下稱國安法)第2條之1、第5條之1第1項 為大陸地區發展組織罪,所涉犯罪性質屬外患罪,經臺灣高 雄地方法院109年度訴字第50號判決,判處有期徒刑3年10月 ,原告上訴後,迭經臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字 第686號、最高法院於112年3月15日以112年度台上字第433 號判決(歷審判決合稱系爭刑事判決)駁回上訴確定。被告 即依處分時國軍退除役官兵輔導條例(下稱輔導條例)第32 條第2項規定(原誤載為112年5月24日修正之現行法第32條 第2項第1款,其後更正,詳後述六㈠1.),以112年7月17日 輔養字第1120055647號函通知原告,自112年3月15日判決確 定日起,永遠停止退除役官兵權益(下稱原處分)。原告不 服,遞經行政院訴願決定駁回後,遂提起本件訴訟。 三、本件原告主張及聲明: ㈠輔導條例第32條第2項規定,列舉内亂、外患、貪污或殺人罪 4條罪責,國家安全罪非列舉之罪,國安法之罪與外患罪並 非同一,原告所犯既係國家安全罪而非外患罪,復依行政罰 法第4、5條規定,本案所應適用之法令應係原告行為時之法 律,即100年1月26日修正之輔導條例第32條第2項規定,而 非110年1月20日修正之輔導條例第32條第2項第1款規定;原 告違反國安法之時點為97年9月間至104年8月,所犯之罪係 修正前國安法第5條之1之罪,而非108年7月3日修正之國安 法第5條之1之罪,當亦無同法第5條之2規定喪失其請領退休 (職、伍)給與權利之適用,是以原處分有違罪刑法定及行 政罰法定原則之違法,應予撤銷。 ㈡另被告作成永遠停止退除役官兵權益之剝奪之行政處分,未 依行政程序法第102條規定予以原告陳述意見之機會,原處 分自有違誤等語。 ㈢聲明:訴願決定及原處分均撤銷。 四、被告答辯及聲明: ㈠原處分與108年7月3日修正增訂之國安法第5條之2規定有關喪 失其請領退休(職、伍)給與權利之規定無涉。110年1月20 日修正施行之輔導條例第32條第2項「外患」罪,非僅指刑 法外患罪章所列之罪;參諸國安法第1條立法目的,與刑法 外患罪章保護法益相同。違反行為時國安法第2條之1,為大 陸地區發展組織,屬危及國家安全的犯罪行為,與刑法外患 罪同屬侵害國家安全法益的犯罪。原處分係因原告涉有國安 法第2條之1、第5條之1第1項為大陸地區發展組織罪,經系 爭刑事判決判處徒刑確定,被告依110年1月20日修正施行之 輔導條例第32條第2項規定,認原告自判決確定之112年3月1 5日起,永遠停止其退除役官兵權益,於法並無違誤。 ㈡原告既因違反國安法等外患罪遭判處徒刑確定,被告依110年 1月20日修正施行之輔導條例第32條第2項及其施行細則第12 條第1項第1款等規定作成原處分,依行政程序法第103條第5 款規定,行政處分所根據之事實,客觀上明白足以確認者, 行政機關得不予陳述意見之機會,縱未給原告陳述意見之機 會,亦不影響原處分之合法性等語,資為抗辯。 ㈢聲明:駁回原告之訴。 五、本件如事實概要欄所示事實,除下述爭點外,其餘為兩造所 不爭執,並有原處分(本院卷第55至56頁)、訴願決定(本 院卷第21至28頁、第57至66頁)、臺灣高等檢察署刑案紀錄 簡覆表(本院卷第137頁)、系爭刑事判決書(本院卷第71 至136頁)等在卷可稽,堪認與事實相符。而兩造既以前詞 爭執,則本件所應審究之主要爭點厥為:原告所為是否該當 於處分時輔導條例第32條第2項規定「外患」的要件?原處 分未給予原告陳述意見之機會,是否符合法定程序? 六、本院之判斷如下: ㈠本件應適用之法令及法理: ⒈輔導條例第32條規定於106年4月19日修正為:「……(第2項)凡 因犯內亂、外患、貪污治罪條例之罪、殺人罪經判處徒刑或 具有公務人員退休法、陸海空軍軍官士官服役條例所定永遠 喪失領受月退休金、退伍金、退休俸或贍養金權利之事由者 ,永遠停止其權益。」(即112年5月24日修正前)其修法理 由表示:「近年來屢傳國軍退除役軍官將領赴大陸地區參加 中共黨政單位或其附屬機構舉辦之各類交流活動,為避免、 嚇阻退役軍官將領遭中共假借交流活動刺探情報,保護我國 國家安全相關機密,同時維護國軍退除役官兵輔導權益之公 平性,爰予以修正之。」復於112年5月24日修正為:「(第 2項)退除役官兵有下列情形之一,喪失本條例規定之權益 :一、犯內亂、外患、貪污治罪條例之罪或刑法第二百二十 六條之一前段、第二百七十一條至第二百七十五條、第三百 三十二條第一項、第三百三十四條第一項、第三百四十八條 第一項之罪,經判處徒刑確定。二、具有陸海空軍軍官士官 服役條例或其他法律所定喪失或剝奪領受退休(職、伍)給 與權利之事由。」(即現行法)其有關因犯外患罪經判處徒 刑者永遠停止其權益之規定,新舊法規定並無不同。至原處 分雖有誤引112年5月24日修正施行之輔導條例第32條第2項 第1款規定一節,業經被告於訴願階段,以112年10月23日輔 養字第1120080352號函附訴願補充答辯書(訴願卷第76至86 頁)載明更正,經核亦不影響原處分認定原告依法應永遠停 止其退除役官兵權益之效力。 ⒉行為時之國安法第1條第1項規定:「為確保國家安全,維護社 會安定,特制定本法。」第2條之1規定:「人民不得為外國 或大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務機構或其設立、指 定機構或委託之民間團體刺探、蒐集、交付或傳遞關於公務 上應秘密之文書、圖畫、消息或物品,或發展組織。」其立 法理由表示:「現行法律對於為中共當局蒐集、交付『國防 秘密』之犯罪,規定固甚為完備,但對於『非國防秘密』之『公 務秘密』,則尚不夠完備。且現行法律對於為中共及其掌控 之機構、團體在台灣地區發展組織,並無規定,而此種行為 ,如以危害國家安全與社會安定為目的,自應予以處罰,以 免影響台灣地區之安全與安定,反而不利兩岸關係之和平、 穩定發展,爰設本條之規定。」第5條之1第1項及第2項規定 :「(第1項)意圖危害國家安全或社會安定,違反第2條之1規 定者,處5年以下有期徒刑或拘役,得併科新臺幣1百萬元以 下罰金。(第2項)前項之未遂犯罰之。」 ⒊依輔導條例第33條第1項規定授權訂定之行為時國軍退除役官 兵輔導條例施行細則(即113年2月6日修正發布前)第12條 第1項第1款規定:「本條例第三十二條第一項所定退除役官 兵權益之停止,依下列規定辦理:一、犯內亂、外患、貪污 、殺人罪,經判處有期徒刑以上之刑確定者,永遠停止其權 益。……」上開規定均係為執行母法所為細節性、技術性規定 ,經核且無違母法授權之意旨,自得予以適用。 ㈡原告所為已該當於處分時輔導條例第32條第2項規定「外患」 的要件: ⒈按國家係以作為保護不同個人法益與社會法益之權力機關而 存在,對此權力機關之攻擊,與攻擊保護前述法益之組織系 統無異,勢將造成個人及社會之重大危害,世界各國對於侵 害此組織系統者,均列為犯罪行為而予刑事處罰,其中對於 從國家外部而為威脅國家存立之行為所設犯罪類型,即為外 患罪。行為時輔導條例第32條第2項並未規定退除役官兵僅 於犯刑法第2編第2章「外患罪」所定犯罪時,始構成永遠停 止權益之事由,特別法上針對與外力勾結,危害國家安全之 侵害國家法益行為,予以刑事處罰之規定,既亦具有保護國 家對外存立之法益,禁止人民連結外部勢力,危害國家對內 統治與對外存立與尊嚴之性質,自同屬該條項所定外患罪。 行為時國安法第2條之1:「人民不得為外國或大陸地區行政 、軍事、黨務或其他公務機構或其設立、指定機構或委託之 民間團體刺探、蒐集、交付或傳遞關於公務上應秘密之文書 、圖畫、消息或物品,或發展組織。」第5條之1第1項、第2 項:「(第1項)意圖危害國家安全或社會安定,違反第2條 之1規定者,處5年以下有期徒刑或拘役,得併科新臺幣100 萬元以下罰金。(第2項)前項之未遂犯罰之。」等規定之 制訂,係基於當時之法律對於為中共及其掌控之機構、團體 在臺灣地區發展組織,並無規定,而此種行為,如以危害國 家安全與社會安定為目的,自應予以處罰,以免影響臺灣地 區之安全與安定,反而不利兩岸關係之和平、穩定發展之理 由(行為時國安法第2條之1立法理由參照),亦係以自國家 外部從事不利於國家存立之行為作為刑事處罰之對象,而屬 符合輔導條例第32條第2項規定之外患罪,且如容許此等違 背對國家忠誠之人繼續享有榮民權益,明顯違背輔導條例給 予其優惠待遇之原意。是以,國軍退除役官兵出於危害國家 安全之意圖,為大陸地區發展組織,觸犯前揭行為時國安法 條文所定罪名,經判處有期徒刑確定者,自該當輔導條例第 32條第2項所定永遠停止權益之要件(最高行政法院111年度 上字第905號判決意旨參照)。 ⒉本件依系爭刑事判決所載,原告犯行為時國安法第2條之1、 第5條之1第1項意圖危害國家安全,為大陸地區行政機關發 展組織罪,判處有期徒刑3年10月確定,已如前述,顯已構 成處分時輔導條例第32條第2項規定,國軍退除役官兵依法 享有榮民權益,犯外患之罪,經判處徒刑者,即依法當然發 生「永遠停止榮民權益」的法律效果。被告為明確化特定榮 民是否構成永遠停止榮民權益的法定要件,及自何時起發生 該法律效果,而以原處分加以確認,俾使原告及有關機關知 曉,遵照執行,於法並無不合。原告主張其違反國安法之時 點為97年9月間至104年8月,所犯之罪係修正前國安法第5條 之1之罪,而非108年7月3日修正之國安法第5條之1之罪,無 同法第5條之2規定喪失其請領退休(職、伍)給與權利之適 用,且處分時輔導條例第32條第2項所稱外患,限於刑法外 患罪章所訂之罪,不含行為時國安法第2條之1、第5條之1第 1項,原處分違反法律保留原則等語,均不可採。 ⒊原告另主張原處分違反行政罰法第1條、第2條第2款、第4條 、第5條規定之行政罰法定主義等語。然查,行為時輔導條 例第32條規定,係考量退除役官兵權益,乃國家感念服役而 有貢獻之軍官、士官、士兵,對之授與榮民身分,使其相較 於一般國民,享有就業、就醫、就養、就學之相關優待及救 助等權益,此為輔導條例直接規定賦予,並非被告作成授益 行政處分所核給。國軍退除役官兵一旦觸犯外患罪經判處有 期徒刑確定,既已違反對國家忠誠之義務,且危害國家安全 ,若尚得享有國家給付之榮民權益,實嚴重違反公平正義, 依輔導條例第32條第2項規定,當然發生永遠停止權益之法 律效果。本件原告犯行為時國安法第2條之1、第5條之1第1 項意圖危害國家安全,為大陸地區行政機關發展組織罪,經 判處有期徒刑3年10月確定,顯已構成處分時輔導條例第32 條第2項規定,依法當然發生「永遠停止榮民權益」的法律 效果,被告依職權辨明具體個案之國軍退除役官兵具有該規 定之永遠停止權益情形,以確認其權益狀態,並通知該原告 ,俾知所遵照,核係確認性質之行政處分,並不具有以違反 行政法上義務為要件之行政罰性質,是原告前開主張,顯有 誤會。 ㈢原處分未給予原告陳述意見之機會,尚不違法: ⒈按行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前, 除已通知處分相對人陳述意見,或決定舉行聽證者外,應給 予該處分相對人陳述意見之機會,固為行政程序法第102條 本文所規定,然行政處分所根據之事實,客觀上明白足以確 認者,依同法第103條第5款之規定,例外得不給予陳述意見 的機會(最高行政法院111年度上字第57號判決意旨參照) 。 ⒉原告固主張被告作成原處分前,未給予其陳述意見之機會, 而屬違法之行政處分,應予撤銷等語。然查,原處分乃基於 前開系爭刑事判決所確定之判決事實及結果,認原告犯行為 時國安法第2條之1、第5條之1第1項意圖危害國家安全,為 大陸地區行政機關發展組織罪,經判處有期徒刑3年10月確 定等事實而作成,已如前述,雖然不利於原告,惟此一事實 乃客觀上明白足以確認,被告縱未給予原告陳述意見之機會 ,依前開行政程序法第103條第5款之例外得不給予陳述意見 機會之規定,原處分仍屬適法有據,原告上開主張,自無可 採。 七、綜上所述,原告主張,均無可採,被告以原處分通知原告, 自112年3月15日刑事案件判決確定日起,永遠停止退除役官 兵權益,其認事用法均無違誤,訴願決定遞予維持,亦無不 合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決,為無理由,應予 駁回。 八、本件判決基礎已經明確,兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後,認與判決結果不生影響,無一一論述的必要 ,併此敘明。 九、據上論結,本件原告之訴為無理由,依行政訴訟法第98條第 1項前段,判決如主文。 中  華  民  國  114  年   1 月  22   日 審判長法 官 鍾啟煌 法 官 林家賢 法 官 蔡鴻仁 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內 補提理由書;如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者, 應於判決送達後20日內補提上訴理由書(均須按他造人數附 繕本)。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者, 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟 法第49條之1第1項第3款)。但符合下列情形者,得例外不 委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項)。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一,經最高行政法院認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件,具備會計師資格者。 3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中  華  民  國  114  年  1   月  22  日 書記官 萬可欣

2025-01-22

TPBA-113-訴-332-20250122-1

臺北高等行政法院

陸海空軍軍官士官服役條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第五庭 112年度訴字第353號 113年12月19日辯論終結 原 告 林世昌 陳明暉 律師 陳佳鴻 律師 被 告 國防部陸軍司令部 代 表 人 鍾樹明(司令) 訴訟代理人 謝承哲 複 代理 人 劉熹緯 訴訟代理人 謝文健 複 代理 人 孔祥維 訴訟代理人 柯育旻 上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件,原告不服國防部 中華民國112年2月16日字112年決第033號訴願決定,提起行政訴 訟,本院判決如下: 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。   事實及理由 壹、程序事項: 被告代表人原為徐衍璞,訴訟進行中變更為鍾樹明,業據被 告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟(本院卷第87-8 8頁),核無不合,應予准許。  貳、爭訟概要: 一、原告原係憲兵訓練中心(下稱憲訓中心)勤務連二等士官長 副排長。原告於民國111年4月28日凌晨1時30分時許,與同 單位排長宋姓中尉、孫姓中士及張姓上士等3員,未經核准 逕自翻牆離營(下稱翻牆離營行為),經該中心以111年5月 17日憲將校人字第11100406591號令(下稱系爭懲罰令)核 定大過2次懲罰。原告不服,提起訴願,經國防部111年決字 第227號決定訴願駁回。嗣經原告提起行政訴訟,經本院於1 12年9月28日以111年度訴字第1008號判決(下稱本院111訴1 008判決)原告之訴駁回;再經原告提起上訴,經最高行政 法院於113年5月23日以112年度上字第820號判決(下稱112 上820判決)上訴駁回。 二、憲訓中心分別於111年5月18日及6月6日召開不適服現役人事 評審會(下稱人評會)及再審議人評會(下稱再審議人評會 ),均評鑑原告不適服現役,並經被告以111年6月15日國陸 人勤字第1110104903號令(下稱前退伍處分),核定原告不 適服現役退伍。 三、原告不服前退伍處分,提起訴願,經憲訓中心重新審查,以 本案尚有不符強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法 (下稱考評具體作法)第5點第1款第3目召開人評會權責之 程序瑕疵為由,於111年9月22日分別作成憲將校人字第1110 138367號函(下稱111年9月22日註銷函1)註銷前退伍處分 予原告、憲將校人字第1110138367-1號函(下稱111年9月22 日註銷函2)註銷前退伍處分予被告及陸軍司令部。嗣憲兵 指揮部(下稱憲指部)於111年10月12日及同年月25日召開 人評會(下稱系爭人評會)及再審議人評會(下稱系爭再審 議人評會),均評鑑原告不適服現役後,以111年10月28日 國憲人整字第1110148978號令(下稱111年10月28日令)通 知原告系爭再審議人評會之考評結果,並經被告以111年11 月9日國陸人勤字第1110212251號函(下稱原處分)核定其 不適服現役退伍,自111年11月16日零時生效。原告不服原 處分及111年10月28日令提起訴願。經國防部以112年決字第 33號決定(下稱訴願決定)就原處分部分訴願駁回;其餘部 分訴願不受理。原告仍不服,提起本件行政訴訟。     參、原告主張要旨及聲明: 一、主張要旨:  ㈠原告因「翻牆離營」一次受記大過2次之處分,固為人評會發 動不適服現役考評之要件,但評鑑原告是否不適服現役,並 非僅著眼於原告單一偶發事件(翻牆離營)所生影響,而應 就原告服役期間整體表現所顯示之服役品德、能力,是否影 響國軍戰力等,一併均納入考量範圍,以判斷原告是否仍具 備軍職適格性。從法理而言,原告「翻牆離營」業遭「記大 過2次」之處罰,若不考慮其他因素,再據以考評「不適服 現役」而令退伍,不啻違反「一行為不二罰」,有違法治國 之基本原則(參司法院釋字第503、604、754號解釋)。另 外,原告自92年4月1日起入伍,至111年11月16日退伍,服 役期間長達19年7月16天,從二等兵陸續晉升至二等兵士官 長,並曾在憲兵學校、陸軍後勤學校接受預備士官班、特種 車輛駕駛班、高級班、士官長正規班等之教育,資歷完整, 而服役期間除了本次「翻牆離營」事件遭記大過2次外,19 年來累計記功24次、嘉獎24次,僅於103年3月間因「遺失國 軍智慧卡」記申誡1次;原告之考績自92年起至110年度每年 均為「甲等」或「甲上」,甚至於111年度之考績仍為「甲 等」,可見原告於服役期間之表現相當優異,為國軍之堅實 棟樑,若僅因單一偶發事件(翻牆離營行為)之違失,而貿 然否定原告繼續擔任軍人之適格性,顯屬對原告於服役中長 期所積累忠誠義務等履行全然抹煞,對原告服軍職權所相應 取得之制度性保障,亦構成相當之損害,並與所欲達成之國 軍優質人力需求、戰力提升等公益目的間,顯失均衡。   ㈡由系爭人評會及系爭再審議人評會中,對照單位主官之報告 ,與委員所發表之意見,顯見委員針對「不適服現役」之討 論過程中,雖討論意見分為「近一年平日生活考核」、「對 任務賦予及工作態度」、「受懲處或事實發生所生影響」及 「其他佐證事項」等四項,然針對各該事項或僅著重於翻牆 離營之單一行為予以審認,或有未將有利原告之意見(如單 位主官徐偉豪少校及憲訓中心詹鈞凱少校意見有關原告近一 年平日生活考核應屬良好、工作上良好表現部分等)納入審 酌之情形,且亦未針對各該事項予以適體深入討論,討論意 見有偏頗、違反公平、公正之情形,且有出於資訊不完全之 違法,足認其等「同意」考核不適服現役,有欠妥適。 二、聲明:原處分及訴願決定均撤銷。 肆、被告答辯要旨及聲明: 一、答辯要旨:  ㈠觀諸被告召開系爭人評會及系爭再審議人評會編組,111年10 月12日人評會編組計6員(含主席1員),出席委員計6員( 含主席1員)、111年10月25日再審議人評會編組及出席委員 計6員(含主席1員),核與行為時考評具體作法第6點:之 規範相符;與會委員於會中充分討論,針對原告:(1)考 評前一年內個人平日生活考核(如:平時考核正常,於單位 同仁相處和睦融洽,但自制能力不足、幹部說明原告前一年 考績甲等及獎點僅有勞積點3點,均反映其生活考核等); (2)對任務賦予及工作態度(如:原告車修技術熟稔,但 在文書及值星業務有所疏漏或鬆散、對後勤程序步驟要領及 紀律上是有瑕疵及疏失等);(3)受懲罰或事實發生所生 影響(如:原告說詞不一逃避問題、官兵私底下有所議論, 導致士氣低迷、更對於部隊的領導統御有所影響等);(4 )其他佐證事項(如:任務及工作方面,並非不可取代、原 告對車修技術有貢獻,而無其他特殊事蹟、原告法紀觀念淡 薄,未能發揮該有的價值,行為更是斲傷軍譽等)等4大面 向實施綜合考評,對原告有利及不利事項均已納入考量,並 詳實記錄在案,決議原告「不適服現役」,兩次人評會之判 斷皆無違法或恣意濫用等情,均合法且妥適。  ㈡考評制度之訂定,旨在「即時考核」所屬人員之表現,亦即 審酌原告「一年內」之生活考核,以不適服人評會召開時間 往前推算1年為基準。是以,考評原告前1年之時間為110年1 0月12日至111年10月12日,應扣除111年6月16日退伍至111 年10月4日回役之間,共計3.5個月,復憲指部於111年10月1 2日召開人評會時,時任連長詹鈞凱少校(110年11月16日至 111年5月15日)為原告於110年11月16日至111年5月15日期 間相處6個月之直屬長官,其到場陳述內容自屬原告1年內平 日生活考核事項即「近期之表現」,另110年10月12日至110 年11月16日(1.5個月)期間之任職原告直屬長官即徐偉豪 少校(109年1月1日至110年11月15日)及111年5月15日至6 月15日(1個月)期間之任職原告直屬長官即陳立展少校(1 11年5月16日至111年10月31日)有關上開期間之平日生活考 核事項亦有書面資料供佐。憲指部於111年10月25日召開系 爭再審議人評會,考評原告前1年之時間為110年10月25日至 111年10月25日,前述3位直屬單位主官徐偉豪少校、詹鈞凱 少校及陳立展少校均提供書面考核資料並列席說明、備詢。  ㈢綜上,因應國軍亟需優質人力,藉主官(管)對部屬平日生 活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑, 經人評會議決,留優汰劣,以提升國軍人員素質及部隊之精 良。系爭人評會及系爭再審議人評會均依行為時考評具體作 法第6點第1款規定之項目綜合,考評原告是否不適服現役, 會議投票結果,人評會委員過半數及再審議人評會係全數同 意原告不適服現役,被告爰依會議決議核定原告不適服現役 退伍,均已為公平、公正考評決議,與法無違,應予維持。 二、聲明:原告之訴駁回。 伍、爭訟概要欄所載事實,有本院111訴1008判決(本院卷第139 -165頁)、112上820判決(本院卷第203-209頁)、前退伍 處分(本院卷第353-357頁)、憲訓中心111年9月22日註銷 函1(本院卷第361頁)、憲訓中心111年9月22日註銷函2( 本院卷第363-364頁)、憲指部111年10月11日國憲人整字第 1110143290號函(原處分卷第77頁)、系爭人評會編組表( 原處分卷第76頁)、系爭人評會簽到表(原處分卷第86頁) 、系爭人評會會議記錄(原處分卷第87-98頁)、系爭人評 會投票單(原處分卷第99-103頁)、系爭人評會其他會議資 料(原處分卷第104-118頁)、憲指部111年10月13日國憲人 整字第1110144490號函(原處分卷第67-68頁)、憲指部111 年10月21日國憲人整字第1110146956號函(原處分卷第126 頁)、系爭再審議人評會編組表(原處分卷第125頁)、系 爭再審議人評會簽到表(原處分卷第134頁)、系爭再審議 人評會會議記錄(原處分卷第135-163頁)、系爭再審議人 評會投票單(原處分卷第164-168頁)、系爭再審議人評會 其他會議資料(原處分卷第169-185頁)、憲指部111年10月 28日令(原處分卷第70頁)、原處分(本院卷第57-58頁) 、訴願決定(本院卷第59-67頁)等在卷可稽,復為兩造所 不爭執,堪信為真實。  陸、本院之判斷: 一、應適用之法令或法理  ㈠陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)第15條第1項第 5款規定:「常備軍官、常備士官,有下列情形之一者,予 以退伍:……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大 過2次以上,經人事評審會考核不適服現役者。」又服役條 例施行細則第15條第1項第4款規定:「本條例第15條所定退 伍之處理程序,由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊 ,層報國防部或各司令部核定:……四、依第4款至第6款……規 定退伍者,由所隸單位檢附相關資料辦理。」準此,陸海空 軍軍官、士官,因個人因素1次受記大過2次以上,所隸單位 應針對其是否適服現役由人評會為綜合考評,經人評會考核 決議不適服現役者,始由該單位層報國防部或各司令部核定 辦理退伍,以確保部隊的精良。   ㈡國防部為因應國軍亟需優質人力,藉主官(管)對部屬平日 生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑 ,經不適服現役人評會議決,留優汰劣,以淨化國軍人員素 質,提升戰力,訂定考評具體作法(考評具體作法第1點參 照)。依行為時該作法第3點第1款、第2款規定:「辦理時 機:㈠個人違失行為時:就違失行為事實受一次記大過兩次 以上懲罰命令發布後,即時考評辦理。㈡年度考評時:就全 年平時考核評鑑,結合年度考績作業辦理。」第4點第3款規 定:「㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定,年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過兩次 以上,經人評會考核不適服現役者,予以退伍。」第5點第2 款第3目規定:「考評權責:……㈡各司令部:……⒊中、少校級 軍官、尉級軍官、士官長,為少將以上編階主官(管)。」 第6點規定:「考評程序:㈠各單位檢討不適服現役案件時, 應於受懲罰或考績命令發布30日內,依考評權責召開人評會 ,由權責長官指定所屬副主官(管)、相關單位主管及適當 階級專業人員5人至11人組成之;原則上任一性別比例,不 得少於3分之1。副主官(管)為人評會之主席。但副主官( 管)出缺,或因受訓、差假等事不能召集或出席時,由權責 長官就委員中單位主管1人,指定為主席。人評會議之決議 ,應有3分之2以上委員出席,以記名投票方式,就下列事項 ,進行公平、公正之考評,出席委員過半數同意行之;可否 同數時,由主席裁決之,簽請權責主官(管)發布考評結果 ,並附記教示規定,送達受考人:⒈考評前1年內個人平日生 活考核。⒉對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或事實發生所生 影響。⒋其他佐證事項。㈡召開人評會時,應於1日前(不含 例假日)以書面通知受評人陳述意見,如受考人無意願到場 得以書面陳述意見,及原服務單位亦應由正、副主官(管) 依前款各目考評事項,提供書面考核資料,並列席說明、備 詢。㈢經考評不適服現役者,應依第五點之考評權責,檢附 相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服 常備兵現役作業。……」第7點規定:「一般規定:㈠受考人對 考評結果不服者,得依第6點第1款收受考評結果送達之次日 起14日內,以書面申請再審議,並以1次為限。惟放棄再審 議者,應以書面方式為之。㈡為期使再審議制度之公平、客 觀性,各考評權責單位召開再審議人評會時,考評權責主官 (管)指定再審議人評會主席及委員時,應適時調整委員編 組,其委員組成2分之1不得與初審委員相同,並應依原評審 結果保留不同意見委員相同比例人數,以確保官兵權益。…… ㈣受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召 集或轉服常備兵現役結果不服時,得於收受處分書之次日起 30日內,依法提起訴願。……」、第8點規定:「其他事項: (一)各人評會委員應就受考人全案資料,依第六點第一款 各目事項翔實綜合考評,以留優汱劣。」,前揭考評具體作 法係主管機關基於職權所訂定之行政規則,並未對人民權利 之行使增加法律所無之限制,則所隸單位辦理強化國軍志願 役軍(士)官考評事宜,自可援用,且基於平等原則及行政 自我拘束原則,相關考評作為亦應受該作法之拘束。  ㈢依考評具體作法第3點第1款及第2款規定辦理時機包括「個人 違失行為時」及「年度考評時」可知,不適服現役考評制度 之訂定,旨在「即時考核」所屬人員之表現,並「及時控制 」人力,行為人之工作態度如何、平日表現如何、受懲罰事 實對單位有何影響、人員是否適合服役,均應考量受考人近 期之行為表現及對部隊之影響,所為評價方能達到篩選目的 。同作法第6點第1款第1目已明定係考評「前1年內」之個人 表現,同款第2目至第4目「對任務賦予及工作態度」、「受 懲罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容 ,雖未如第1目之規定明定在「前1年內」,惟依服役條例第 15條第1項第5款規定有考核「不適服現役」者予以退伍,解 釋上亦可得出應著重於受考人「近期之表現」為主要考量, 至服役期間過往之表現,充其量僅是輔助之參酌因素,雖不 排除部隊得以參酌,但自不能反客為主。是以就同作法第6 點第1款第2目至第4目所應參酌因素其考量期間為何?於考 評具體作法未明文規定情形下,基於受考人是否「適服現役 」具高度屬人性,倘人評會於考核時,業已參酌個案具體情 節,就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予 及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等 「近期表現」為主要考量,而翔實綜合考評,人評會就此享 有判斷餘地,行政法院對其判斷應予尊重(最高行政法院110 年度上字第515、685號判決意旨參照)。基此,人評會於考 核時,應參酌個案具體情節,就受考人考評前1年內個人平 日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所 生影響及其他佐證事項等近期表現為主要考量,而詳實綜合 考評。  ㈣服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法規定所稱「不適 服現役」,屬於不確定法律概念,須考量受考人考評前1年 內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事 實發生所生影響及其他佐證事項等因素後,為綜合的評價, 事關國軍人力素質是否適於繼續在軍中盡保家衛國、服從軍 紀、指令之責的合理性考量,具高度屬人性判斷,基於尊重 此屬人性判斷的不可替代性、專業性及法律授權的專屬性, 應承認軍事行政機關就此等事項的決定,有判斷餘地,司法 審查應採較低的審查密度,僅於行政機關的判斷有恣意濫用 及其他違法情事時,始予以撤銷或變更,其可資審查的情形 包括:⑴判斷是否出於錯誤的事實認定或不完全的資訊。⑵法 律概念涉及事實關係時,涵攝有無明顯錯誤。⑶對法律概念 的解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範。⑷判 斷是否有違一般公認的價值標準。⑸判斷是否出於與事物無 關的考量,而違反不當連結禁止原則。⑹判斷是否違反法定 的正當程序。⑺作成判斷的行政機關,其組織是否合法且有 判斷權限。⑻判斷是否違反法治國家應遵守的原理原則,如 平等原則、公益原則等(司法院釋字第553號解釋理由書、最 高行政法院108年度判字第78號判決、100年度判字第1504號 判決意旨參照)。 二、經查,本件原告因翻牆離營行為,經憲訓中心核定大過2次 之系爭懲罰令部分,原告提起訴願經決定駁回,其向本院提 起行政訴訟,經本院111訴1008判決駁回原告之訴,且經最 高行政法院以112上820判決駁回上訴確定在案,為原告所不 爭執,且有懲罰令及上開判決等在卷可稽,此部分事實已屬 明確。   三、另原告上開翻牆離營行為,經憲訓中心以系爭懲罰令核定大 過2次後,經憲指部分別召開系爭人評會及系爭再審議人評 會編組,情形如下:  ㈠系爭人評會部分:111年10月12日系爭人評會編組計6員(含 主席1員),出席委員計6員(含主席1員),核與行為時考 評具體作法第6點第1款之組成規定相符。召開系爭人評會時 ,經委員5人(含主席)出席,而會議之進行乃由承辧單位 先行報告,經原告進行答辯陳述意見後,由委員向原告就四 項考評項目分別詢問問題,並由原告之正、副主管針對前述 四項考評項目說明其考評情形,再經各委員充分進行討論, 而與會評審委員分別表示意見略以整理如下:⑴就平日生活 考核部分:「為單位重要幹部,漠視自己的職責,發現問題 未能妥處,未能以身作則」、「平日生活正常,休假多回家 陪家人,但發生此事,可見平時對上級交付、宣達內容並未 放在心上,漠視營務營規致肇生軍紀案件,實難作官兵表率 」、「身為資深幹部,未有自制力,未能作學弟妹表率,見 其違法犯紀行為,也未能制止,管控能力不足」、「平時表 現無異狀,近年獎勵均為職務上本就會有的獎勵,並不是因 為表現好才獲得」、「自制力不足,該員任職19年為資深幹 部卻無法遵守最基本的要求,對其平日考核持否定的態度」 ;⑵就任務賦予及工作態度:「單位內業務需要再三督處, 賦予工作都能完成,但工作業務上其他人可代替其職務」、 「身為資深幹部,未能主動協助他人,且自身業務有拖延, 似有倚老賣老」、「工作無異狀,行為明顯違反營規,可見 平時部隊要求的重要事項並未放在心上,且身為資深幹部卻 知法犯法,賦予其職責未能貫徹執行,未來很難信期能完成 交付任務」、「工作表現一般,身為職業軍人應把負責任務 完成,身為士官此部分應更加要求自己,以身作則,未能作 學弟妹榜樣」;⑶受懲罰或事實發生所生影響:「明知營務 營規,卻明知不可為而為之,身為資深幹部,沒及時阻止, 會議上說詞避重就輕,甚且否認,顯見無積極悔改」、「考 量該員雖獲得緩起訴處分,但其行為後續將影響軍譽」、「 違犯營規前應之事發之嚴重性,卻未能制止,任由事情發生 ,並參與其中」、「違犯營規,難以自述未來如何面對學弟 妹的質疑,聞其敘述,難認有悔改之意」、「發生軍紀案件 ,僅說單純的肚子餓吃飯,未能考量行為的後果,也未能勇 於承擔自身行為的後果,犯後態度及未來可能對全體憲兵及 單位之傷害,不可輕忽」;⑷其他佐證事項:「以其19年經 歷,對軍紀應有更深認識,車修調度業務並非不可取代」、 「其敘述多有推卸之嫌,未能善盡職責,且後續影響甚大」 、「其行為明顯違背職務,犯後態度未有明顯改進」、「身 為資深幹部,自己犯錯面對質疑,自己不法立足」、「身為 資深士官幹部,自制力薄弱,未能以身作則,發生此事件後 ,很難想像其如何面對部隊同仁,如何讓學弟妹信服,對其 所下達之命令、要求會否存疑,單位內事務的推動會受影響 」等情,經投票表決(主席不參與投票),5人全數認原告已 不適服現役,決議其不適服現役等情,有上開人評會人員編 組表、開會通知單、簽到簿、憲訓中心報告資料、投票單、 不適服人評會會議紀錄等附卷可證(原處分卷第76-118頁) ,符合行為時考評具體作法第6點第1款及第2款有關人評會 出席、決議比例、審議事項及受評人陳述意見之規定。綜上 ,系爭人評會委員之進行,乃由承辧單位先行報告,經原告 進行答辯陳述意見後,由委員向原告針對四項考評事項詢問 問題,並由原告之正、副主管針對四項考評項目說明其考評 情形,再經各委員充分進行討論後,參酌書面考核資料,綜 合考評原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及 工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項後, 人評會以記名投票方式表決,結果5票全數通過贊成原告不 適服現役,符合前揭服役條例、考評具體作法之規定。  ㈡系爭再審議人評會:111年10月25日系爭再審議人評會編組計 6員(含主席1員),出席委員計6員(含主席1員),核與行 為時考評具體作法第6點第1款之組成規定相符。召開系爭再 審議人評會時,經委員5人(含主席)出席,而會議之進行 乃由承辧單位先行報告,經原告進行答辯陳述意見後,由委 員向原告就四項考評事項分別詢問問題,並由原告之正、副 主管針對四項考評項目說明其考評情形,再經各委員充分進 行討論,而與會評審委員分別表示意見略以整理如下:⑴就 平日生活考核部分:「雖平時考核正常,但漠視紀錄,且跟 隨別人一起外出,沒有自己的判斷能力,顯現對自己的自制 能力不足」、「在單位相處和睦融洽,休假多回家,有跟朋 友外出小酌的習慣,修車能力能夠勝任,但在值星或文書方 面,狀況較差」、「該員發現單位安全漏洞,沒有及時反映 ,身為19年經歷的副排長,這是失職,心態上因為覺得沒有 嚴重,就沒有反映也有問題」、「平時表現無異狀,擔任值 星時,對如何宣導遵守軍紀等要求,只說要官兵理解或傳送 案例,顯見自身不知道未來怎麼領導部分,怎麼實施軍紀宣 教,怎麼要求部隊紀律」、「該員對於營務營規的要求及服 從性有問題,明知不該翻牆仍為之,自制力不足」;⑵就任 務賦予及工作態度:「工作上雖沒有其他異狀,在長官賦予 的任務,僅完成自己該有的內容,實際執行上,也沒有程序 和規定的觀念,在值星方面,也未能豎立標竿,其工作態度 ,稍顯敷衍」、「只有顯現在後勤維修工作方面的表現,在 單位19年的幹部應該可以領導弟兄更多對單位更好的事情或 工作上的付出,但僅專注於後勤,或照顧自己排組的弟兄, 應該可以發揮更多的價值,另外文書業務上的拖延,工作能 力及態度是否只挑自己想做的事情」、「後勤工作有規定的 程序步驟,其常自己拿料自己維修,後勤紀律上有瑕疵,甚 至可能牽涉到法的問題,如果不當可能移送法辦的程度,故 後勤車修可肯定維修技術,但方法要檢討」、「擔任值星沒 有該有的標準,對於能力及工作態度有待商榷」;⑶受懲罰 或事實發生所生影響:「曾有弟兄問原告怎麼會回來,顯見 這行為的處分容易受到各種質疑,若這行為沒有達到應該有 的處分,會導致官兵對於營務營規的要求產生質疑,將導致 部隊管理上產生重大的危害」、「身為排長,也是單位資深 幹部,肇事當下沒有即時制止其他同仁,官兵私下對這個案 件是有所議論的,士氣低迷,也花了很長時間去處理及修復 ,可見這次的案件對單位的負面影響是非常重大的」、「造 成單位負面影響,但他卻自述可以和弟兄正常相處,顯示他 對自己行為產生的影響沒辦法正視,也無法說明往後要怎麼 正確教育官兵,身為19年又長期領導職的士官長,應知道不 假離營等違法犯紀行為是不可觸犯的規定」、「林員似乎要 將懲罰扛責部分推給主官,追問當下怎麼沒有阻止,甚至提 醒排長等等,只用沒有想到、沒有想過回應,就是沒有悔意 、逃避問題」、「行為對憲兵影響甚大,如果還在憲兵服務 的話,對現職人員是一種負面教材,更對部隊的領導統欲都 有所影響」;⑷其他佐證事項:「就其職務經歷,應該要有 相當的表現,也是單位器重的對象,但19年經歷卻自制力不 足,法紀觀念淺薄」、「會中林員描述修車技術有貢獻,而 無其他事蹟,綜上,身為資深幹部,未能發揮影響,以身作 則,說詞前後不一,多有推卸,看不出犯後的檢討悔意,未 能深刻體認自己行為所肇生的影響」、「後勤修車確實有相 當的貢獻,但事件後,除了當下沒有發揮19年資深幹部應有 的態度,對單位影響重大」、「身為資深幹部,無法以身作 則,補保作業程序不熟稔,將扛責問題推給主官,態度尚未 有明顯悔意」、「林員對營務營規的服從心態及未能發揮該 有的價值,其行為更是傷害軍譽」等情,經投票表決(主席 不參與投票),5人全數認為原告已不適服現役,決議其不 適服現役等情,有上開系爭再審議人評會人員編組表、開會 通知單、簽到簿、憲訓中心報告資料、投票單、不適服人評 會會議紀錄等附卷可證(原處分卷第125-185頁),符合行 為時考評具體作法第6點第1款及第2款有關人評會出席、決 議比例、審議事項及受評人陳述意見之規定。綜上,系爭再 審議人評會委員之進行,乃由承辧單位先行報告,經原告進 行答辯陳述意見後,由委員向原告針對四項考評事項分別詢 問問題,並由原告之正、副主管針對四項考評項目說明其考 評情形,再經各委員充分進行討論後,參酌書面考核資料, 綜合考評原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予 及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項後 ,再審議人評會以記名投票方式表決,結果5票全數通過贊 成原告不適服現役,符合前揭服役條例、考評具體作法之規 定。  ㈢綜上,系爭人評會及系爭再審議人評會考評提報資料及前揭 會議紀錄內容,均明載原告之基本資料(級職、學歷、經歷 、最大服役年限、近5年考績、近1年奬懲紀錄等),另分別 就前1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或 事實發生所生影響及其他佐證事項詳載其考核情形。系爭人 評會及系爭再審議人評會會議之進行,由承辧單位先行報告 ,經原告進行答辯陳述意見後,由委員向原告針對四項考評 事項分別詢問問題,並由原告之正、副主管針對四項考評項 目說明其考評情形,再經各委員充分進行討論後,以記名投 票方式表決,系爭人評會5票及系爭再審議人評會5票均全數 贊成原告不適服現役。經核系爭人評會、系爭再審議人評會 所參酌資料及委員發言內容整體觀察,確實依行為時考評具 體作法第6點規定之考評程序,就原告之平日生活考核、對 任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響等事項為 綜合考評,且係針對原告是否適服現役為審查,已踐行正當 程序,基礎事實並無錯誤,亦無基於不完全資訊、及與本案 事項無關之考量;所為不適服現役之考評結果,亦無判斷恣 意或濫用情形,或違反一般公認之價值判斷標準及比例原則 情事,本院對此判斷自應予尊重,故原處分之適法性應可認 定之。 四、至原告主張主張系爭人評會及系爭再審議所為不適服現役之 判斷,多僅針對擅自離營行為之單一事件進行審酌,未針對 各事項內容予以深入具體討論,且多數委員討論意見多見偏 頗、未納入主官對於原告所為正面之評價,有失公平之處云 云。惟: ㈠按憲法第20條規定,人民有依法律服兵役之義務,然並未授 予人民有服兵役之權利。由於軍人負有保衛國家安全對外作 戰任務,對軍令有絕對服從義務,其與國家間之關係與一般 人民不同,不能與文官等同視之,關於「軍隊人事管理與勤 務」此等國軍統帥權行使,攸關軍紀是否嚴明,軍令得否貫 徹,事涉國家安全,軍方基於專業考量,因應戰爭或承平時 期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素,於解釋人 事管理與勤務相關規定時,本得採取較嚴格之標準,留優汰 劣,樹立必要之軍紀權威,此種必要嚴格之標準,於憲法所 保障之基本權並無妨礙。因此,如前所述,軍方對於服役條 例第15條第5款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用 ,只須適用之際,並非基於錯誤之事實或與事件無關之考量 、或組織不合法、未遵守法定程序,或顯然違反平等原則及 一般公認之價值判斷標準者外,行政法院採取低密度審查標 準,如前所述,先此敘明。  ㈡經查,系爭人評會、系爭再審議人評會之個別委員於會議中 ,針對「考評前1年內個人平日生活考核」、「對任務賦予 及工作態度」、「受懲罰或事實發生所生影響」及「其他佐 證事項」等均已逐一各別表示意見,縱原告認各考評項目尚 有部分討論未更深入針對各該事項具體論述者,惟上開人評 會及再審議人評會與會委員之討論內容既已包括上開各考評 項目,且進行過程中,均由原告先進行答辯陳述意見後,由 委員向原告針對「四項考評事項」分別詢問問題,並由原告 之正、副主管針對「四項考評項目說明」其考評情形,故討 論過程,已確實針對四項考評內容予以深入詢問、討論,則 衡情與會之各別委員已足經由其他委員於會議中就上開各該 考評項目之整體發言,供做其等思辯之資訊,並基於充足討 論下而為表決。縱最終會議紀錄於紀錄個別委員最終發言意 見較為簡省,然綜觀卷附系爭人評會及系爭再審議人評會所 有討論過程之記載,已足呈現委員對於四個考評事項均已踐 行充足、完整之討論。從而,原告主張系爭人評會及系爭再 審議人評會並未充分針對各該因素深入予以討論而據以做出 結論有失公平、且有偏頗等情,係與事實不符,並無足取。  ㈢至有關原告主張有關主官有利於原告之陳述意見未經納入會 影響結論云云,然縱主官陳述過程中,部分意見或為有利於 原告之陳述,然其等綜合四項考評事項後所為之建議均為「 考核不適服」(見原處分卷第94、152、154頁),由該等主 官建議可見,該等有利因素已納入考量且不影響認定原告狀 況已達不適服之程度,故原告此部分主張亦無可採。 ㈣此外,原告主張舉其過往軍旅生活紀錄及表現,認其過往紀 錄優良應納入考量云云,然不適服現役考評制度之訂定,旨 在「即時考核」所屬人員之表現,並「及時控制」人力,行 為人之工作態度如何、平日表現如何、受懲罰事實對單位有 何影響、人員是否適合服役,均應考量受考人近期之行為表 現及對部隊之影響,所為評價方能達到篩選目的,且考評具 體作法已明定係考評「前1年內」之個人表現,同款第2目至 第4目「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事實發生所 生影響」、「其他佐證事項」等考評內容,雖未如第1目之 規定明定在「前1年內」,惟依服役條例第15條第1項第5款 規定有考核「不適服現役」者予以退伍,解釋上亦可得出應 著重於受考人「近期之表現」為主要考量,至服役期間過往 之表現,充其量僅是輔助之參酌因素,雖不排除部隊得以參 酌,但自不能反客為主,故原告過往表現雖得納入輔助參考 ,惟仍應以考評前1年內之事蹟為主要判斷範圍,原告此部 分主張亦無足採。     五、綜上所述,原告所訴各節,均無可採。被告對原告所為不適   服現役退伍處分,認事用法俱無違誤,訴願決定遞予維持,   亦無不合。原告訴請判決如聲明所示,為無理由,應予駁回 。 六、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料,經 本院詳加審究,核與本件判決結果不生影響,爰不一一論駁 ,併予敘明。 七、結論:原告之訴為無理由。 中  華  民  國  114  年  1   月  16  日 審判長法 官 鍾啟煌 法 官 蔡如惠 法 官 李毓華 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內 補提理由書;如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者, 應於判決送達後20日內補提上訴理由書(均須按他造人數附 繕本)。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者, 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟 法第49條之1第1項第3款)。但符合下列情形者,得例外不 委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項)。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人  1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一,經最高行政法院認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人     1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件,具備會計師資格者。 3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中  華  民  國  114  年  1   月  16  日            書記官 許婉茹

2025-01-16

TPBA-112-訴-353-20250116-2

訴更一
臺北高等行政法院

退伍

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第五庭 112年度訴更一字第32號 113年12月5日辯論終結 原 告 洪國峯 訴訟代理人 吳淑靜 律師 被 告 國防部空軍司令部 代 表 人 鄭榮豐(司令) 訴訟代理人 林佑錩 翁學謙 盛安柔 輔助參加人 空軍松山基地指揮部 代 表 人 林照川(指揮官) 訴訟代理人 黃俊愷 鍾紫音 上列當事人間退伍事件,原告不服國防部中華民國108年10月18 日108年決字第228號訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如下: 主 文 訴願決定及原處分均撤銷。 第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。   事實及理由 壹、程序事項:   被告代表人原為劉任遠,於訴訟進行中變更為鄭榮豐,茲據 新任代表人具狀聲明承受訴訟(本院卷第471-472頁),核 無不合,應予准許。 貳、爭訟概要: 一、原告原係空軍松山基地基地勤務隊(下稱基勤隊)二等士官 長班長,民國105年9月25日11時許,因酒後騎乘機車,遭警 方攔檢,測得呼氣酒精濃度達每公升0.26毫克(下稱系爭酒 駕行為),經基勤隊於107年7月5日召開人事懲罰評議會( 下稱107年7月5日懲罰評議會),嗣以107年7月6日空松基運 字第1070000312號令(下稱107年7月6日懲罰令)核予大過2 次懲罰。 二、輔助參加人於107年7月27日召開不適服現役人事評審會(下 稱前人評會),嗣因該懲罰令誤植懲罰代號而經基勤隊以10 7年8月1日空松機運字第1070000363號令(下稱107年8月1日 註銷令)註銷,重以107年8月1日空松基運字第1070000364 號令(下稱107年8月1日懲罰令)核予大過2次懲罰,輔助參 加人亦於107年8月2日以空松指人字第1070003366號令(下 稱107年8月2日令)核定原告不適服現役;同年8月22日召開 再審議人評會(下稱前再審議人評會),輔助參加人以107 年8月30日空松指人字第1070003845號令(下稱107年8月30 日令)核定原告不適服現役,呈經被告以107年9月26日國空 人勤字第1070016379號令(下稱107年9月26日令)核定其不 適服現役退伍,自107年10月16日零時生效。 三、原告不服107年8月1日懲罰令,向被告申請權益保障,經國 防部空軍司令部官兵權益保障會(下稱空令部權保會)駁回 其申請,原告申請再審議,經國防部以108年2月14日108再 審字第007號再審議決議書(下稱108年2月14日再審議決議 )撤銷空令部權保會決議及107年8月1日懲罰令,基勤隊即 於108年3月8日以空松基消字第1080000139號令(下稱108年 3月8日註銷令)註銷107年8月1日懲罰令,基勤隊復於108年 3月12日重新召開懲罰評議會(下稱系爭懲罰評議會),並 決議為「大過2次」處分。 四、輔助參加人則於108年3月19日以空松指人字第1080001202號 令(下稱108年3月19日註銷令)註銷107年8月30日令,基勤 隊依陸海空軍懲罰法(下稱懲罰法)第15條第12款規定,重 行以108年3月27日空松基消字第1080000173號令(下稱108 年3月27日懲罰令)核予原告大過2次懲罰。並由輔助參加人 於108年4月9日召開人評會(下稱系爭人評會),嗣輔助參 加人於108年4月16日以空松指人字第1080001618號令(下稱 108年4月16日令)核定原告不適服現役;並於同年5月7日召 開再審議人評會(下稱系爭再審議人評會),輔助參加人於 108年5月10日以空松指人字第1080002035號令(下稱108年5 月10日令),核定原告不適服現役。呈經被告依陸海空軍軍 官士官服役條例(下稱服役條例)第15條第1項第5款規定, 以108年5月29日國空人勤字第1080005870號令(下稱原處分 )重新核定其不適服現役退伍,溯自107年10月16日零時生 效。 五、原告不服108年3月27日懲罰令,申請審議,空令部權保會以 108年空議字第025號決議書駁回其申請(下稱108年7月2日 權保決議),原告提起再審議,再經國防部於108年10月8日 以108再審字第038號再審議決議書(下稱108年10月8日再審 議決議)駁回原告不服108年3月27日懲罰令、108年7月2日 權保決議之申請,原告未再就108年3月27日懲罰令提起行政 訴訟。又,原告不服原處分提起訴願,經國防部於108年10 月18日以108年決字第228號訴願決定(下稱訴願決定)駁回 。原告猶未甘服,提起行政訴訟,並聲明:訴願決定及原處 分均撤銷;經本院110年9月13日108年度訴字第1961號判決 (下稱前判決)撤銷訴願決定及原處分;被告不服,提起上 訴,經最高行政法院以110年度上字第752號判決(下稱發回 判決)將前判決廢棄,發回本院更為審理。 參、原告之主張及聲明 一、主張要旨略以:  ㈠有關108年3月27日懲罰令部分:  ⒈原告係於105年9月25日發生系爭酒駕行為(酒測值每公升0.2 6毫克),應適用行為時之法令即105年7月14日修正發布之 國軍軍風紀維護實施規定(下稱軍風紀規定)第24點第2款 第2目及附表二之一之規定,酒測值每公升0.25毫克以上且 未肇事者,原則上應僅對原告記大過一次,故基勤隊於107 年7月3日召開第一次懲罰評議會決議對原告記大過一次,自 符合上開軍風紀規定,並無不法。  ⒉又依懲罰法第30條第5項及最高行政法院110年度上字第712號 判決意旨可知,人評會決議後,發現原決議違背法令或有新 資料而有重行審議表決之必要時,應先經依法召集、組成之 人評會,按法定程序復議後,重啟決議程序,應先撤銷前次 之決議,方得再次作成新的決議,而基勤隊就原告之系爭酒 駕行為,已於107年7月3日召開第一次懲罰評議會(下稱107 年7月3日第一次懲評會)決議原告記大過一次,然本件未召 開會議撤銷107年7月3日第一次懲罰評議會決議,即逕行於1 07年7月5日召開第二次懲罰評議會決議改對原告記大過2次 ,且觀之第二次懲罰評議會決議內容,完全未曾提及第一次 懲罰評議會決議,可見第一次懲罰評議會決議既未經撤銷, 自仍係合法存在,基勤隊之後於107年7月5日召開第二次懲 罰評議會決議對原告記大過2次,又於系爭懲罰評議會對原 告記大過2次,均已違反正當法律程序,均非適法。  ⒊依108年2月14日再審議決議內容得見:「惟參考上述評議會 評議內容,該評議會恐未按照懲罰法第8條第1項應審酌相關 事項,充分具體討論,及申請人上開違失行為若依懲罰法第 10條規定,須從重懲罰申請人,相關懲處有無合比例原則、 合義務性之裁量,無相關討論。另…本案以上開事由核定加 重懲處申請人大過兩次,惟有無依軍風紀規定第24點第3項 敘明正當理由,陳報權責長官核定酌予加重部分,松山基地 勤務隊亦無提供相關佐證」等為由撤銷107年8月1日懲罰令 ,顯見撤銷107年8月1日懲罰令係屬因實體上之事由而為撤 銷,並非因程序上之瑕疵而為撤銷,且重新召開之系爭懲罰 評議會亦係重新審查實體上之事由,本件顯無適用陸海空軍 懲罰法施行細則(下稱懲罰法施行細則)第10條規定之餘地 ,自不得溯及於原處分即原大過2次生效時發生效力,而應 依行政程序法第110條第1項規定,於將新的處分送達原告之 時起,始發生效力,惟基勤隊於重新召開系爭懲罰評議會仍 決議記大過2次,卻於108年3月27日核定大過2次之懲處時, 同時核定溯及於原大過2次生效時發生效力,顯已違反懲罰 法施行細則第10條之規定,自屬違法。  ⒋觀之系爭懲罰評議會會議紀錄所載內容,委員絕大多數僅著 重在原告酒駕行為影響領導統御及軍事紀律,並沒有區分懲 罰法第8條第1項所列事項逐一詳實審查,也未就原告酒駕行 為之懲罰程度為充分討論,而不成比例地過於偏重原告酒駕 行為影響領導統御及軍事紀律之單一層面,已然違法;且被 告未斟酌酒精濃度呼氣值所代表的危險性或蔑視長官叮嚀提 醒等等諸多情狀加以區分懲罰程度,顯然不符合懲罰法第10 條、行政程序法第7條及憲法第23條比例原則規定,自屬違 法。更何況,原告系爭酒駕行為,酒測值僅每公升0.26毫克 ,原則上應僅記大過1次,如欲對原告加重懲處記大過2次, 自應依上開軍風紀規定之附表二之一備註2規定,由懲罰評 議會決議依懲罰法第4條、第7條至第9條規定,敘明正當理 由,陳報權責長官核定酌予加重,而非恣意加重,然系爭懲 罰評議會並未敘明為加重懲處之正當理由,陳報權責長官核 定對原告加重懲處,即遽為對原告加重記大過2次之懲處, 自亦違反軍風紀規定、行政自我拘束原則、行政程序法第7 條及懲罰法第10條等,自屬違法。  ⒌本件委員顯有基於以下錯誤之事實而決議對原告記大過2次: ①原告當時確係一時疏忽,誤以為休息8小時後酒精已代謝完 畢,才騎乘機車出門,非故意涉犯酒駕行為,然委員卻認原 告「係出於充分認知而為的酒駕行為」;②原告家中經濟並 不優渥,原告當時年僅1歲多之女兒經診斷為罕見疾病,並 有發展遲緩問題,經鑑定為重大傷病及身心障礙患者,原告 之母親因罹患耳疾,亦經鑑定為身心障礙患者,又原告之配 偶亦因罹患精神官能性憂鬱症,難以外出工作,原告為家中 唯一經濟支柱,經濟壓力甚大,非如委員所稱:「平常生活 狀況據單位敘述沒有什麼問題,沒有經濟壓力」;③原告之 所以外散宿,乃因原告之未成年子女就醫需要,而其配偶因 罹患精神官能性憂鬱症而無法照顧子女,原告為照顧子女, 不得已需向基勤隊申請外散宿,經其隊長核准後,基勤隊始 製發外宿資格管制卡,原告於進出軍營時,必須配戴該資格 管制卡,供衛兵查驗,是以基勤隊長官直至原告退伍前均未 取消其外散宿,故委員陳稱:「從……敘述當中有提到,洪員 對服從性還須檢討加強」、「據單位陳述犯後仍不配合部隊 管理作為,可認犯後態度不佳,建議加重處分」,明顯係基 於錯誤之事實而為懲處;④依系爭懲罰評議會會議紀錄所載 ,有不同委員分別為如下表示:「洪員於105年酒駕且隱匿 未報,又在106年澎湖旅遊時酒後涉及不當場所並引發媒播 事件」、「隔年又發生了涉足不正當場所,由此可見該員嚴 重卻乏自我管理能力及個人榮譽。…且衍生媒播事件嚴重影 響部譽,身為領導幹部知法犯法,應該是要加重懲處」,然 原告係於105年9月24日涉犯系爭酒駕行為,因未向部隊回報 系爭酒駕行為,經107年7月5日懲罰評議會決議對原告隱匿 酒駕行為記小過1次確定在案,另原告於106年6月9日因涉足 有女陪侍之不當場所,亦經記小過1次,是原告所涉之隱匿 酒駕行為、涉足有女陪侍之不當場所,與系爭酒駕行為,顯 屬不同之數行為,均已分別經任職單位懲處,彼此各自獨立 ,是懲評會委員審酌原告所涉酒駕行為應為何等懲處時,自 不得再就原告已遭懲處之酒駕隱匿及涉足女陪侍場所等行為 再次予以審酌,否則形同對此等行為再次懲罰,顯違反懲罰 法第7條第2項一事不二罰之規定,亦屬審酌無關之事項。  ㈡原處分部分:  ⒈輔助參加人於系爭人評會及系爭再審議人評會時,係由系爭 人評會及系爭再審議人評會委員重新以系爭懲罰評議會決議 記原告大過2次之懲處為基礎,進而依考評具體作法第6點第 1款規定重新審查原告之考評前1年內個人平日生活考核、對 任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐 證事項,決議原告不適服現役,本與懲處之情形有別,亦非 基於程序上之瑕疵而撤銷原處分,故而無適用懲罰法施行細 則第10條之餘地,自不得溯及於107年10月16日零時生效, 故而被告於108年5月間重新核定原退伍處分時,應以被告將 原處分送達於原告時,始得發生效力,然被告卻逕為核定將 原處分溯及於107年10月16日零時生效,自屬違反行政程序 法第110條第1項之規定,顯然違法,原處分自應予以撤銷。  ⒉依最高行政法院110年度上字第752號判決發回意旨所示:「… 考評不適服現役,應依考評具體作法第6點第1款所列事項為 審酌,不得基於與事物無關之考量。…被上訴人辯稱:……就 不適服現役決議部分,不適服現役人評會認被上訴人不配合 外散宿規定,顯以錯誤之事實為基礎,此與108年3月27日懲 罰令及原處分是否違法之判斷所關頗切,應予調查釐清,案 經發回,宜併注意及之。」。本件原告係經基勤隊隊長核准 始實施外散宿,並無違反外散宿規定,原處分顯係基於錯誤 之事實而有恣意濫用判斷之違法情形,原處分自屬違法,應 予撤銷之。  ⒊又依系爭人評會中大多數委員及系爭再審議人評會中多位委 員亦均審酌原告於106年6月9日所涉足有女陪侍場所事件, 因此決議汰除原告,然依具體作法第6條第1項第1款規定, 檢討原告不適服現役案件時,應就其「考評前1年個人平日 生活考核」加以考評,然而原告涉足上開女陪侍事件,距10 7年7月12日召開不適服現役人評會時及系爭人評會、系爭再 審議人評會,均已超過1年以上,自不得再行審酌上開涉足 有女陪侍場所事件,並因而決議汰除原告。此外,原告係在 不知情形下涉足女陪侍場所,雖遭記小過1次,是縱認系爭 人評會及系爭再審議人評會得審酌上開涉足女陪侍事件,自 應加以審酌原告當時涉足女陪侍場所事件之真正經過,及原 告係在不知情之下誤入該女陪侍場所且於知悉後馬上撤出該 不當場所,然系爭不適服現役人評會及系爭再審議人評會委 員評議時,並未真正審酌原告當時違犯之情節為何,自有違 反系爭具體作法第6條第1項之規定。  ⒋復查,系爭人評會有幾名委員決議時均表示:原告在單位無 特別優秀表現,然依基勤隊主官於系爭人評會表示:「洪員 在工作上秉持嚴謹態度,對所負責事務均盡心盡力,不辭辛 苦,主動犧牲個人休息時間,以迅速完成營區個項水電設施 修繕作業;另在人員教育訓練部分,不遺餘力指導所屬,並 培養獲取相關水電證照,提升專業素養。」、「洪員知悉此 事件後,態度良好也相當配合調查,洪員雖然發生酒駕之情 事,工作上的表現仍然是值得嘉許,對於自己水電班上所有 事務也是非常認真負責,並無影響工作情況發生」等語,且 原告於涉犯酒駕而遭懲處後,仍於107年8月2日因負責督導 本隊執行107年上半年水電設施維修營保工作,認真負責, 及執行本部上半年高壓電設備維護作業,冰水主機商維作業 ,負責盡職,暨執行本部107年上半年避雷針及靜電搭地設 備維護作業,經記功一次,及於107年8月24日因執行本部第 三季水電設施三級預維檢整維修,認真負責,圓滿完成任務 ,及執行本部上半年度冷卻水塔設備維護作業,認真負責, 圓滿完成任務,暨執行本部避雷針及靜電搭地設備維護作業 ,認真負責,記功一次,可見原告在工作上認真負責,於遭 懲處後,仍表現優異而經記功2次,並非如系爭人評會及系 爭再審議人評會委員所稱原告無特別表現,而基勤隊於系爭 人評會及系爭再審議人評會提出之考評提報資料均漏未記載 上開記功2次之獎勵,以致委員均漏未審酌之,自有基於錯 誤事實及不完全資訊而為恣意濫用判斷之違法,原處分自屬 違法,應予撤銷。  ⒌另,系爭人評會有委員決議時表示:「身為領導幹部,未以 身作則,隱匿未報,加上馬公市件堆疊在,不利後續領導統 御…建議不適服汰除」、「除酒駕事件還有隱匿問題,……部 隊同仁對洪員領導威性產生質疑」云云,然基勤隊發現原告 涉犯系爭酒駕事件,迄至原告退伍為止,均未曾將原告調離 原任之班長主管職務,且由基勤隊主官於人評會表示原告對 所負責事務均盡心盡力,顯見基勤隊長官亦認為系爭酒駕事 件對原告之領導統御不生影響,否則為何未將原告調離原主 管職,可徵人評會委員評議時陳稱:系爭酒駕事件已影響領 導統御,係基於錯誤之事實。  ⒍原告之女兒經鑑定為重大傷病及身心障礙患者,原告之母親 亦經鑑定為身心障礙患者,又原告之配偶亦因罹患精神官能 性憂鬱症,均難以外出工作,原告為家中唯一經濟支柱,上 開家庭生活狀況屬具體作法第6點第1款之「其他佐證事項」 ,人評會顯然並未予審酌上情,原處分顯然違法。   ⒎原告自空軍航空技術學院90年班畢業後,於90年6月22日起任 官,迄至107年10月16日退伍為止,已任職17年餘,除因系 爭酒駕及隱匿酒駕事件,及106年6月9日涉足有女陪侍場所 ,106年度考績遭評為乙上以外,歷年來考績均為甲等或甲 上,記功、嘉獎、獎金不斷,並分別於97年9月25日榮獲楷 模乙種二等獎章、100年12月31日忠勤勳章、103年1月2日懋 績乙種二等獎章,且原告從軍以來,用心學習,從未間斷, 不僅考取室內配線(屋內線路裝修)專業證照,並於102年 度進入陸軍工兵學校工兵機械做業督導士官班102年班進修 ,曾經歷製冷裝備維護士、給水與衛生室、班長等職務,並 擔任空軍松山基地基地勤務士官長,是原告本職學能資歷優 異,平日工作認真負責,可見原告並非平日工作不力、素行 不良之人,僅因偶然於休假期間,一時疏忽,未注意經過8 個小時的休息後,身體仍有酒精殘值而騎車,致犯下系爭酒 駕事件,原告並非蓄意酒駕,亦未撞傷任何人、物,其所生 危害尚稱輕微,原告因此遭記2大過,已受到嚴重懲處及教 訓,原告均已深感懊悔,並知警惕,不敢再犯,此後更加兢 兢業業,原告於犯後亦因工作表現良好而經記功二次,且原 告擁有室內配線之專業證照,本職學能資歷豐富,原告實為 國軍優秀之專業人才。是以原告歷年來在軍中之優異表現, 及原告就系爭酒駕事件所生危害甚輕之下,甚或考量因原告 酒駕影響領導統御,對原告為調職或降職處分,顯已可達其 懲處目的,實無因原告一時偶然之疏忽,而以最嚴厲之手段 命原告不適服現役退伍,被告所為顯已違反比例原則。再者 ,原告任職國軍已17年餘,剩下2年多即可申請退伍並請領 終身俸,原告將最精華之青春年歲奉獻給國軍,最後卻僅因 一時疏未注意酒精殘值騎車之下而遭勒令退伍,剝奪原告之 服公職之權利,足見被告使用懲處方法顯然過重,且對原告 所造成之損害,與其欲達成懲處目的之利益間顯失均衡,原 處分顯然違反比例原則,自非適法,應予撤銷。  二、聲明:訴願決定及原處分均撤銷。 肆、被告之答辯及聲明: 一、答辯要旨略以:  ㈠原告108年間因系爭酒駕事件受有「大過2次」懲罰處分溯及 第1次處分即107年7月6日仍存續有效,輔助參加人遂依服役 條例及考評具體作法召開人事評審會辦理考評,並無應先核 定其復職,始得重行召開人評會辦理考評之限制,且輔助參 加人先後所為不適服決議,其事實及依據均相同,僅因前懲 罰撤銷之程序上理由,失所附麗,瑕疵補正後復基同一事實 再作成相同之不適服決議,並無不合;不適服決議之實體事 實既未變更,亦未被排除,與相關法規並無牴觸且是否復職 與本案不適服現役處分無關聯性,不影響裁判基礎。爰此, 大過2次懲罰及不適服之處分效力均已依法溯及生效,自與 是否先予復職無涉,而應以「不適服現役退伍」之行政處分 效力作為整體人事行政之基礎。是以,輔助參加人就原告因 酒駕違失一次受記大過2次之前1年平日生活考核、任務賦予 及工作態度等要件召開人事評議會,由原告原服務單位主官 提供書面考核資料,並列席說明,再由各委員就未來角度著 重部隊整體素質發展具體討論,基礎事實並無錯誤,亦不曾 有與本案事項無關之考量,行政法院應採取低密度審查標準 ,高度尊重被告之判斷餘地。  ㈡系爭人評會和系爭再審議人評會,其程序及決議結果,均符 合服役條例及考評具體作法之規定,基於人事評議會之不可 替代性、專業性與法律授權之專屬性及高度裁量餘地,自應 尊重該決議結果:  ⒈原告前因酒駕,經輔助參加人所屬基勤隊以108年3月27日懲 罰令核予原告「大過2次」懲罰,後經輔助參加人依考評具 體作法第3點第1款規定,於108年4月9日及同年5月7日召開 原告不適服人評會及再審議人評會,系爭人評會及再審議人 評會均由6位評議委員組成,男性委員4位,女性委員2位, 且均由副指揮官擔任主席,任一性別比例未少於3分之1,且 依規定通知原告到場陳述意見,並由原告單位主官依考評事 項提供書面考核資料及到場說明,程序並無不當。  ⒉具體作法明定考評應著重受考評人即原告前0年之工作表現, 又基於考評制度之即時考評目的,是「前0年」之考評範圍 起算時點,應以原告違失行為遭記大過2次時起算(即懲罰 令生效之107年7月6日往前推算0年),始符即時考評之本旨 。基此,輔助參加人於108年4月9日及同年5月7日不適服現 役人事評議會及再審議會議紀錄,均以上開考評範圍為主要 考評輔以過往品行、表現審酌,認原告之部隊年資及經歷, 應熟稔酒後駕駛交通工具之規定,又原告於單位擔任領導職 務,亦為各項軍紀命令法規宣教之人,卻違犯軍紀事件又刻 意隱瞞,且第一時間就單位酒駕後管制規定以年度抗辯不願 配合,顯見原告自始未有配合實施管制之意願及事實。準此 ,輔助參加人分別由評議委員考量原告近0年生活考核、工 作表現、事件影響及服役期間整體表現等其他事證具體考核 ,審認原告嚴重影響領導統御及部隊整體榮譽;且於事發後 未有更加認真或特殊表現展現主動積極之態度,就負責之任 務工作亦不具備不可取代性,是就組織運作的順暢、軍隊人 力資源管理的客觀目的及國軍汰劣留優之角度出發,認原告 留用無助國軍整體素質發展,始以記名投票方式作成決議甚 明,並無判斷不當情形。  ⒊考評會針對具體作法第6點第1款規範所列各項均有所討論, 主要論述內容,摘錄如下:①考評前1年內個人平日生活考核 :原告生活考評、與人相處均正常,針對家庭及金錢之用亦 正常。②對任務賦予及工作態度:原告106年考績乙上,在前 5年均為甲等,在單位考評無特別表現。③受懲罰或事實發生 所生影響:原告身為資深領導幹部,卻僥倖心態為之,法紀 觀念淡薄,知法犯法,未能自律、自我要求,難為部隊榜樣 及同仁表率。④其他佐證事項:身為單位資深領導幹部,未 以身作則,隱匿未報,斲傷單位領導之公信力。衡諸前述, 本件人評會就原告考評前1年之個人平日生活考核、任務賦 予及工作態度等事項具體審酌,是本案決議過程及結果,均 符合考評具體作法規定。   ㈢不適服現役退伍之考量,應著重於行為人「近期之表現」為 主要考量,即原告近一年平日生活考核、工作態度及後續所 生影響等各項事項為考核,服役期間過往之表現,屬輔助參 酌因素。本件人評會之決議,係就考評具體作法第6點第1款 所列事項予以綜合考評,始作成不適服現役決議,且查考評 會議紀錄之會議召集、組成、討論與決議等程序均完備,無 基於錯誤、不完整之資訊而為判斷等違誤,又原告服役期間 過往之表現,充其量僅是輔助之參酌因素,雖不排除部隊得 以參酌,但自不能反客為主,被告基於用人立場,以原告近 1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度及所生影響等各 項事項予以考量,始能達「即時考核」所屬人員之表現並「 及時控制」人力之目標,而不得僅因人評會非採服役期間整 體表現之審酌標準,即認有基於不完全資訊而為判斷之情形 。再者,人評會均由原告原單位正、副主官(管)依其自身 部隊經歷、生活經驗及價值思考對原告加以考評,納入原告 106年違紀行為作為整體品行評價,難認有基錯誤事實說明 之裁量違失,且人事任用決定具高度屬人性,針對原告是否 適服現役、可否勝任軍職,應由被告享有判斷餘地,原處分 應予維持。  ㈣原處分係於補正程序瑕疵後,基於同一事實所再作成之相同 處分,基礎事實並無錯誤,就「考評制度」之法律精神解釋 有溯及之必要:   ⒈原告第一次懲罰前因國防部權保再審議委員會指摘「委員敘 述未具體充分」、「加重懲罰未陳報權責長官」等程序瑕疵 ,遂由基勤隊依決議意旨補正,重新核定原告「大過2次」 懲罰並依懲罰法施行細則第10條溯及原處分生效時發生效力 ,復由輔助參加人重新召開不適服會議,就原行政處分之同 一實體事實(即酒駕違失「大過2次」處分)重為評價,作 成相同內容之行政處分,而無侵害原告信賴利益及預見可能 ,且考究國軍人事權為國家統帥權之一環,事涉國家安全之 重大公益,自得於人事規定或用人與否為嚴格考量,是有「 嚴考核、嚴淘汰」之必要,而考評制度則係該考核程序之明 文規範,旨在「即時考核」所屬人員之表現,並「及時控制 」人力調配,並達成國軍亟需優質人力,淨化國軍人員素質 之目的(考評具體作法第1點參照),爰就法律精神解釋, 考核結果有溯及之必要,否將架空憲法位階之國家統帥權並 造成國庫額外負擔不適任人員之俸給,排擠人民納稅金等財 政資源分配,導致由全體國民共同承擔之重大不利益,是系 爭退伍處分於不侵害原告信賴利益及具預見可能性之情形溯 及107年10月16日生效自為適法。   ⒉次查,原告肇案時單位正、副主官(管)分別於107年7月27 日、108年4月9日不適服現役人評會及107年8月22日、108年 5月7日不適服現役再審議人評會考核,其等文義表達均屬相 同,所撰擬考核提報資料及陳述摘重如下:①前1年平日生活 考核:生活規律,無不良嗜好,平時返家陪伴家人。②對任 務賦予及工作態度:工作表現正常,秉持嚴謹態度,盡心盡 力,均能迅速完成交辦任務。③酒駕案件發生所生之影響: 隱匿酒駕事件造成部隊困擾,深感懊悔,工作戮力執行。④ 其他佐證事項:另106年涉足有女陪侍場所肇生軍紀違失, 徵見個人品行不良,且自律能力不足。   ⒊前人評會、系爭人評會及前再審議人評會、系爭再審議人評 會,委員針對考評具體作法第6點第1款規範所列各項均有所 討論,主要論述內容,分述如下:①考評前1年內個人平日生 活考核:作息無異常,無不良嗜好。②對任務賦予及工作態 度:原告工作能力有目共睹,已培養接班人員,無不可取代 或必要性。③受懲罰或事實發生所生影響:原告身為資深領 導幹部且為軍紀宣導人員,卻僥倖心態為之並隱瞞不報,法 紀觀念淡薄,知法犯法,未能自律、自我要求,難為部隊榜 樣及同仁表率。④其他佐證事項:原告106年涉足有女陪侍場 所肇生軍紀違失,徵見個人品行不良,且自律能力不足,身 為單位資深領導幹部,未以身作則,隱匿未報,斲傷單位領 導之公信力。         二、聲明:原告之訴駁回。 伍、輔助參加人陳述要旨: 一、陳述要旨略以:  ㈠系爭懲罰評議會均依懲罰法第30條第4項前段、第5項、第6項 、同法第31條第1項、第2項規定辦理,通知書之送達、委員 數量、性別比例均符合上開懲罰法規定,程序適法允當;會 中各委員均依懲罰法第8條第1項各款所列「行為對領導統御 所生之影響」、「行為對軍事紀律所生之影響」、「行為之 動機、行為人智識程度、行為對軍事紀律所生影響及行為後 態度」、「行為人違反義務之程度」、「行為對領導統御所 生之影響及行為所生之損害」、「行為對領導統御所生之影 響」、「行為後之態度及行為對領導統御所生之影響」,對 原告所為之違失行為綜合討論、審酌,復考量軍人擔負保家 衛國之責,應比一般民眾更守法,身分亦不因脫下軍服或於 休假期間而有所改變,且飲酒上路即加劇發生事故的風險, 不因其酒精濃度多少而異其可能肇生之危害,本部委員業於 懲評會中充分討論後得出心證,足認本部已為適當之裁量。    ㈡107年8月1日懲罰令雖經撤銷,惟究其內容係針對程序面瑕疵 而撤銷,輔助參加人重新審查僅為程序上補正,且第二次決 議之基礎實體事實及理由均與第一次懲評會時相同,並不影 響該事實在法律上之評價,核與懲罰法施行細則第10條所定 「程序上之瑕疵」並無不符,次按若受處分之相對人有預見 可能性、不損及第三人權益且有溯及可能性時,亦非不得使 其存續力溯及於作成處分前發生,且依最高行政法院97年度 判字第607號判決意旨,本案遭權保會撤銷之處分決議之基 礎實體事實及依據均相同,並不影響該事實在法律上之評價 不同,本部基勤隊基於同一事實再做成相同之兩大過處分, 則系爭懲罰令自得溯及既往生效,回溯至最初懲處時即107 年7月6日。  ㈢不適服之國軍考評作法非由首長基於人事行政高權逕予認定 ,而懲罰法中之懲罰權專屬於長官,僅係藉由懲評會決定懲 度及懲罰權種類,權責長官對於決議事項有意見時,得逕行 以行政高權審核並交回復議,二者程序及性質上均與懲戒處 分有別,尚無法相提並論、比附援引,依國軍現行作法,輔 助參加人權責長官自有發回復議之權限,毋庸先撤銷原處分 ,原告主張尚不足採,輔助參加人基勤隊將第一次懲罰評議 會資料上呈至權責長官核定時,權責長官認原告現為列管人 員,於列管期間肇生此案,委員應就此部分續行討論而發回 復議,此部分程序於法無違,並無疏漏,且107年7月5日懲 評會決議之兩大過處分已於108年2月19日遭權保再審議決議 撤銷,該處分已不存在,非屬爭執範圍而無訴訟之實益。 二、聲明:原告之訴駁回。 陸、本院之判斷: 一、前提事實:   前開爭訟概要欄之事實,有107年7月5日懲罰人評會會議記 錄(本院卷第159-188頁)、107年7月6日懲罰令(前審卷1 第25-27頁)、107年8月1日註銷令(前審卷1第33-34頁)、 107年8月1日懲罰令(前審卷1第35-37頁)、107年7月6日空 松基運字第1070000313號令(前審卷1第29-31頁)、前人評 會會議紀錄(前審卷1第271-289頁)、輔助參加人107年8月 2日令(前審卷1第47-48頁)、前再審議人評會會議記錄( 前審卷1第313-334頁)、輔助參加人107年8月30日令(前審 卷1第49-50頁)、107年9月26日令(前審卷1第51-54頁)、 108年2月14日再審議決議(本院卷第192-196頁)、108年3 月8日註銷令(本院卷第199頁)、108年3月19日註銷令(前 審卷1第63-65頁)、系爭懲罰評議會會議紀錄(本院卷第21 7-232頁)、108年3月27日懲罰令(前審卷1第67-69頁)、 系爭人評會會議記錄(前審卷1第365-379頁)、108年4月16 日令(前審卷第71-72頁)、系爭再審議人評會會議記錄( 前審卷1第382-396頁)、108年5月10日令(前審卷1第73-74 頁)、原處分(前審卷1第75-77頁)、108年10月8日再審議 決議(前審卷1第571-575頁)及訴願決定(前審卷1第79-86 頁)在卷可稽,合先敘明。 二、應適用之法令及法理:  ㈠、按服役條例第15條第1項第5款規定:「常備軍官、常備士官 ,有下列情形之一者,予以退伍:……五、年度考績丙上以下 或因個人因素1次受記大過2次以上,經人事評審會考核不適 服現役者。」又服役條例施行細則第15條第1項第4款規定: 「本條例第15條所定退伍之處理程序,由相關機關或單位依 下列規定造具退伍名冊,層報國防部或各司令部核定:……四 、依第4款至第6款……規定退伍者,由所隸單位檢附相關資料 辦理。」準此,常備軍官、士官因個人因素1次受記大過2次 以上,應針對其是否適服現役由人評會為綜合考評,經人評 會考核決議不適服現役者,才由所隸單位層報國防部或各司 令部核定辦理退伍,以確保部隊的精良。 ㈡、國防部為因應國軍亟需優質人力組合,藉主官對部屬平日生 活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑, 經人評會議決,留優汰劣,以淨化國軍人員素質,提升戰力 ,本諸職權訂定考評具體作法。考評具體作法係主管機關基 於職權所訂定之行政規則,並未對人民權利之行使增加法律 所無之限制,亦未逾越母法之限度,被告辦理強化國軍志願 役軍(士)官考評事宜,自可援用,且基於平等原則及行政 自我拘束原則,相關考評作為亦應受該作法之拘束。 ㈢、考評具體作法第4點第3款、第6點第1款、第3款分別依序規定 :「四、具體作法:……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服 役條例第15條第5款規定,年度考績丙上以下或因個人因素1 次受記大過2次以上,經人評會考評不適服現役者,予以退 伍。……」「六、考評程序:㈠各單位檢討不適服現役案件時 ,應於受懲罰或考績命令發布30日內,依考評權責召開人評 會……人評會議之決議,應有3分之2以上委員出席,以記名投 票方式,就下列事項,進行公平、公正之考評,出席委員過 半數同意行之;可否同數時,由主席裁決之,簽請權責主官 (管)發布考評結果,並附記教示規定,送達受考人:1.考 評前一年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。 3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。……㈢經考 評不適服現役者,應依第5點之考評權責,應檢附相關資料 報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現 役作業。……」由此可知,常備軍官、士官因個人因素1次受 記大過2次以上,應於受懲罰或考績命令發布30日內召開人 評會,就考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工 作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等項目 ,進行考評。而考評具體作法中所稱「不適服現役」,屬於 不確定法律概念,不適服現役人評會(含再審議人評會)針 對原告是否「適服現役」的考評判斷,具有高度屬人性,系 爭個案是否該當於「不適服現役」,行政法院承認行政機關 就此等事項的決定有判斷餘地,原則上法院代替被告人評會 的判斷,僅於判斷有恣意濫用及其他違法情事,包括:「1. 是否出於錯誤的事實認定或不完全的資訊。2.法律概念涉及 事實關係時,其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念的解釋有 無明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範。4.判斷是否有 違一般公認的價值判斷標準。5.判斷是否出於與事物無關的 考量(亦即違反不當聯結的禁止)。6.判斷是否違反法定的 正當程序。7.作成判斷的行政機關,其組織是否合法且有判 斷的權限。8.判斷是否違反相關法治國家應遵守的原理原則 ,如平等原則、公益原則等例外情形」時,才予以撤銷或變 更。因此,一次受記大過2次之受懲罰行為所生影響,僅為 考評具體作法第6點第1款所應參酌因素之一,而非唯一因素 ,倘人評會於考核時,業已參酌個案具體情節,就受考人考 評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受 懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目,詳實綜合 考評,則人評會判斷軍士官是否不適服現役,除有出於前開 所稱判斷有恣意濫用及其他違法情事之情形外,享有判斷餘 地,行政法院對其判斷應予尊重。   ㈣、按公務人員與國家間雖具有公法上職務關係,然其作為基本 權主體之身分與一般人民並無不同,本於憲法第16條有權利 即有救濟之意旨,人民因其公務人員身分,與其服務機關或 人事主管機關發生公法上爭議,認其權利遭受違法侵害,或 有主張權利之必要,自得按相關措施與爭議之性質,依法提 起相應之行政訴訟,並不因其公務人員身分而異其公法上爭 議之訴訟救濟途徑之保障,司法院釋字第785號解釋理由書 意旨闡釋甚明。而軍人為廣義之公務員(司法院釋字第430 號解釋參照)或公務員之一種(司法院釋字第781號解釋參 照),與國家之間具有公法上之職務關係,於涉及軍人因其 身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議,認其權 利遭受違法侵害之事件,上開解釋理由書意旨亦應有其適用 。次按懲罰法第32條第1項規定:「被懲罰人對懲罰處分, 如有不服,均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及 悔過之處分,如有不服,得依法提起訴願、行政訴訟。」針 對不同懲罰種類,已規範不同之救濟方式,其中雖未明文規 定記過得依法提起訴願、行政訴訟,然依陸海空軍軍官士官 任官條例施行細則第25條第4款、第29條第1項第2款規定, 陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定,陸 海空軍軍官士官考績條例第6條、第8條第1項規定,可知軍 人因個人因素1次受記大過2次以上之懲罰處分,對其考績、 獎金或晉升調動之平等服公職權利的制度性內涵,足以直接 發生不利的法律效果,此乃影響其基本權利的行政上具體措 施,應屬行政處分,依前揭說明,自得依法向行政法院提起 撤銷訴訟,以落實有權利即有救濟之憲法原則。經查,本件 108年3月27日懲罰令核予原告1次受記大過2次懲罰,依上開 說明,應屬行政處分而得向行政法院提起撤銷訴訟。原告雖 就108年3月27日懲罰令曾申請審議及再審議,終經國防部以 108年10月8日108再審字第038號再審議決議書駁回(前審卷 一第571至575頁),然上開時間均在108年11月29日公布的司 法院釋字第785號解釋文之前,且亦未有教示規定,故依當 時時空環境,亦無法期待原告進一步提起行政訴訟救濟,則 本件原告雖僅就原處分(即不適服現役處分)為程序對象提起 行政訴訟,然系爭懲罰令是空令部後勤處發動不適服現役審 議程序並作成退伍處分即本件原處分之基礎前提事實,亦應 受本院之審查以利判斷原處分的合法性,換言之,本院於審 查原處分之合法性時,仍應就原處分前階段之行政處分即10 8年3月27日懲罰令之合法性進行司法審查,以落實有權利即 有救濟之憲法原則(發回判決意旨參照),先此敘明。 ㈤、復按「辦理懲罰案件,應視違失行為情節之輕重,並審酌下 列事項:一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。 三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品 行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響 。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度 。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」懲罰 法第8條定有明文。又行為時軍風紀規定第24點第1項、第2 項第2款第1目規定:「㈠凡酒後駕駛動力交通工具,經憲兵 、警察機關確認屬實者,依陸海空軍懲罰法論處。㈡前項懲 罰基準如下:……⒉吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血 液中酒精濃度達百分之0.05以上者,除依陸海空軍刑法第54 條修正案規定,移送法辦外,並依下列基準懲罰:⑴志願役 人員核予大過以上處分。……」該國軍風紀規定係國防部為嚴 肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益,促進國軍 團結和諧,以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定之行政 規則,對軍紀維護、廉能風尚之樹立,各有不同規範,經核 與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符,亦無違反法律保留原 則。  三、以下針對本件原處分之基礎前提事實即前階段行政處分(10 8年3月27日懲罰令)進行合密度之司法審查:   ㈠、經審酌本件系爭懲評會會議紀錄及決議過程如下:  ⒈經核系爭懲罰評議會之通知、委員數量、性別比例均符合懲 罰法第30條第4項前段、第5項、第6項、同法第31條第1項、 第2項規定,其程序合法,且原、被告及輔助參加人對於系 爭懲罰評議會之程序合法性亦未爭執,先此敘明。  ⒉查,辦理懲罰事件,依懲罰法第8條規定應以「違失行為」對 領導統御或軍事紀律所生影響等為考量,不得基於與事物無 關之考量。本件108年3月12日之懲評會主要乃討論「105年9 月27日原告之酒駕違失行為及懲處內容」,然觀諸108年3月 12日懲處人評會討論過程得見,討論內容曾提及七、「……洪 員於105年酒駕隱匿……並且不該再飲酒,惟106年澎湖女陪侍 事件,仍因喝酒衍生軍紀事件,107年酒駕隱匿事件遭查獲 ,當時監察官告知依規定,應管制洪員外散宿……」(前審卷 一第353頁),亦即討論過程業已將與本件違失行為無關, 且發生於系爭酒駕事實後之事實納入,此亦可由相關委員陳 述意見可見,編號㈤委員提及「……洪員於105年酒駕且隱匿未 報,又在106年澎湖旅遊時酒後涉及不正當場所並引發媒體 事件,兩起事件均與飲酒有關……」、編號㈥「針對領導統御 或軍事紀律所生之影響有兩點看法……另洪員身為一位軍校畢 業生……榮譽是指不能說謊,而犯下酒駕事件的處置作為居然 是選擇隱匿不報……隔年又發生了涉足不正當場所……應該是要 加重懲處」(前審卷一第355頁),至少有2名委員討論意見 明顯得見,該次違失行為有部分委員已納入與該事件無關之 事實(即105年9月27日違失行為後之其他行為,如:隱匿酒 駕、涉足不正當場所等)一併進行討論,則所據以裁罰之事 實範圍已有錯誤,則勢必影響其對於該次違失行為之判斷、 評價,進而無法據以作出符合與該違失行為相當之裁處內容 。  ⒊又依行為時軍風紀規定第24點第2項第2款第1目及第24點附表 二之一,吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克且未肇事者, 志願役人員核予「大過以上」處分,是記大過2次雖在法定 懲罰範圍內,然觀諸本件討論過程,均未見針對究竟應予以 1大過或2大過裁處何者較為適當進行討論,另輔以本件投票 結果:「大過乙次2票、大過兩次6票」(見前審卷一第356 頁),而如前所述,本件納入錯誤事實範圍之委員明顯可見 有2名,該2名委員所為之投票結果極有變動本件裁處究屬大 過1次或2次之結果,換言之,若該2名委員本於正確之事實 範圍所為投票,其有可能變更原裁罰之程度之可能,綜上, 本件有關裁處令之適法性已有疑義。  ㈡、綜上,足見懲評會之討論及議決過程中,或有基於不相關事 實或有未斟酌懲罰法第8條所列事項而為討論之情況,其所 為之懲罰令自有違法之處。   四、本件針對原處分適法性之司法審查: ㈠、經查,觀諸系爭人評會及再審議人評會會議中均先由相關單 位進行報告或說明,再由原告答辯、委員提問後,由單位主 官就原告前1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受 懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等4大面向委員報 告,嗣由委員對其報告進行提問,再由各委員進行討論,討 論時,各委員均一一針對上述4大面向逐一表示意見,最後 進行記名投票表決(前審卷一第366至374頁、第383至391頁 )。綜上,系爭人評會及再審議人評會之決議,係就考評具 體作法第6點第1款所列事項予以綜合考評,始作成不適服現 役決議,其會議組成及開會程序應屬合法,先此敘明。 ㈡、按考評具體作法第6點第1款第1目所稱「考評前1年內個人平 日生活考核」,參酌上開規定原文字:「個人近1年平日生 活考核」,102年9月18日修正為現行文字,其修正說明以: 「修正本具體作法第6點第1款第1目佐證資料之蒐整範圍及 期間,以符明確性。」等情以觀,應指召開人評會考核前1 年內之平日生活考核,而非指上訴人受懲罰當年度1至12月 個人平日生活考核(最高法院111年度上字第610號判決意旨 參照)。經查,辦理考評不適服現役,應依考評具體作法第 6點第1款所列事項為審酌,不得基於與事物無關及逾越近1 年平日生活考核範圍之事項予以考量,然依系爭不適服現役 人評會共計有6名委員參與,扣除主席1名無投票權外,具有 投票權之委員5名,而該5名委員分別提及以下內容:「洪員 在本事件揭露後,不願配合單位外散宿的規定……建議不適服 汰除。」、「……105及106年事件,……違反這二件事均屬國軍 重大軍紀事件……建議不適服汰除」、「事件發生在105年9月 ,違反軍風紀實施規定……106年馬公涉足不正當場所,建議 不適服汰除」、「加上馬公事件堆疊在,……建議不適服汰除 」、「只要涉及不正當場所……建議不適服汰除」(前審卷1 第372-374頁)足見全體委員均將與本次召開人評會無關之 事實(馬公涉及不正當場所事件),及部分委員將「不願配 合單位外散宿」納入本件審酌範圍並據以予以投票,然上開 事件均發生於系爭酒駕事件之後,亦非屬考評前1年平日生 活考核範圍,則該次會議之決議之適法性已有疑義。此外, 有關原告外散宿部分,依被告於前審110年3月23日準備程序 時供稱:「其單位准許他繼續外散宿,此可詳107年7月9日 隊長李俊峰批示可。報告書上雖然是記載管制期限延至8月1 6日實施,但因為在107年7月27日已經重新召開人評會,並 決議原告不適服現役,認為原告已經退伍在即,所以無須再 取消其外散宿」等語(見前審卷2第71頁),而該報告書業 經士官督導長宋全方、副隊長尹崇哲等人用印確認,並經隊 長李俊峰用印及批示「可」可憑(見本院卷第239頁),故 部分委員基於「原告不願配合單位外散宿的規定」之錯誤事 實認定予以投票,明顯係基於錯誤之事實決議懲處內容,自 屬違法。   ㈢、另系爭再審議人評會共計有6名委員參與,扣除主席1名無投 票權外,具有投票權之委員5名,而其中有4名委員分別提及 以下內容:「105年酒駕事件如果立即回報,或許不會發生 馬公女陪侍KTV飲酒事件……建議不適服汰除。」、「酒駕隱 匿未報肇生馬公事件……建議維持初審決議不適服」、「……肇 生酒駕、隱匿未報、及出入有女陪侍場所等事件…」、「洪 員105年酒駕事件回報就不會發生106年馬公女陪侍KTV飲酒 事件」(前審卷1第383-391頁),足見有過半以上之委員將 與本次召開系爭再審議人評會無關之事實(馬公涉及不正當 場所事件),納入本件審酌範圍並據以予以投票,然上開事 件均發生於系爭酒駕事件之後,亦非屬前1年平日生活考核 範圍,則該次會議之決議之適法性亦有疑義。 ㈣、綜上,系爭人評會及再審議人評會既有基於與事物無關及逾 越近1年平日生活考核範圍之事項予以考量,以及本於錯誤 事實進行考量之情形,則原處分之適法性亦有疑義。  五、綜上,系爭懲評會未確實依照懲罰法第8條所列事項逐一詳 實審查,亦未就原告酒駕行為之懲罰程度為充分討論,此外 ,懲評會於討論過程亦納入無相關之事實,並予以投票議決 處2大過,而基勤隊則於以108年3月27日懲罰令核予原告大 過2次之懲罰,上開懲罰令之適法性既有疑義,則嗣後被告 依服役條例第15條第1項第5款規定,啟動人評會考核原告不 適服現役之決定即本件原處分,亦屬違法。再者,系爭人評 會及再審議人評會亦有基於與事物無關、將早於考核前0年 之生活考核範圍事項予以考量,及本於錯誤之事實而為討論 之情況,故僅就原處分上述違法情形,亦同屬無可維持,訴 願決定未予糾正,亦有未合,原告訴請撤銷原處分及訴願決 定,為有理由,應予准許。 六、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響,故不逐一論述,併此敘明。 七、結論:原告之訴有理由。 中  華  民  國  114  年  1   月  9   日 審判長法 官 鍾啟煌 法 官 蔡如惠 法 官 李毓華 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內 補提理由書;如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者, 應於判決送達後20日內補提上訴理由書(均須按他造人數附 繕本)。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者, 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟 法第49條之1第1項第3款)。但符合下列情形者,得例外不 委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項)。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人  1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一,經最高行政法院認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人     1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件,具備會計師資格者。 3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中  華  民  國  114  年  1   月  9   日            書記官 謝沛真

2025-01-09

TPBA-112-訴更一-32-20250109-2

地訴
臺北高等行政法院 地方庭

退除給與

臺北高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第二庭 113年度地訴字第18號 113年11月27日辯論終結 原 告 陳浦淮 訴訟代理人 李如龍律師 被 告 國軍退除役官兵輔導委員會 代 表 人 嚴德發 訴訟代理人 徐泉清 被 告 公務員退休撫卹基金管理局 代 表 人 陳銘賢 訴訟代理人 楊旻睿 楊曉蓓 上列當事人間退除給與事件,原告提起行政訴訟,本院判決如下 : 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分: 一、被告國軍退除役官兵輔導委員會(下稱被告退輔會)之代表人 原為馮世寬,於訴訟進行中變更為嚴德發,茲由新任代表人 具狀聲明承受訴訟(本院卷二第83頁),核無不合,應予准許 。 二、按行政訴訟法第111條第1項、第2項規定:「(第1項)訴狀 送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或 行政法院認為適當者,不在此限。(第2項)被告於訴之變 更或追加無異議,而為本案之言詞辯論者,視為同意變更或 追加。」查原告起訴時,訴之聲明為:㈠被告退輔會應給付原告新臺幣(下同)319,170元,並通知臺灣銀行股份有限公司(下稱臺灣銀行)原告得辦理民國107年8月1日起至108年8月22日止(下稱系爭期間)之優惠存款(下稱優存)。㈡被告公務員退休撫卹基金管理局(下稱被告基管局)應給付原告162,341元;嗣於113年2月27日當庭變更其聲明為:㈠被告退輔會應給付原告319,169元,並通知臺灣銀行原告得辦理系爭期間之優存。㈡被告基管局應給付原告162,340元。而被告對此並無異議(本院卷二第216頁),並為本案之言詞辯論,揆諸前開說明,即視為同意原告上開訴之變更,爰予准許。 貳、實體部分:   一、事實概要:  ㈠原告原係軍職人員,於94年11月1日退伍,前經核定支領退休 俸及優存利息。嗣被告退輔會以原告因任職私立大學(開南 大學)專任教師,且每月公(勞)保投保薪資已逾公務人員 委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額33,140元, 屬107年6月21日制定公布陸海空軍軍官士官服役條例(下稱 107年服役條例,其中除第26、37、45、46條定自107年7月1 日施行,其餘條文定自107年6月23日施行)第34條第1項第3 款(業於111年1月19日修正刪除,下稱系爭規定)之人員, 遂依107年服役條例第34條第2項及第46條規定,以107年9月 26日輔給字00000000000號函通知原告自107年服役條例修正 施行後之下個學年度即107年8月1日起應停止領受退除給與( 即退休俸),至原因消滅時恢復(下稱107年9月26日停俸函) ,復以107年9月28日輔給字第1070080573號函通知原告自10 7年8月1日起停止辦理優存事宜,至原因消滅時恢復,並請 於收迄107年9月28日停優存函之30日內,赴臺灣銀行原開戶 分行辦理相關手續,並繳還自應暫停、停止或喪失優存權利 之日起溢領或誤領之金額,屆期不繳還者,依行政執行法相 關規定移送強制執行,另副知臺灣銀行(下稱107年9月28日 停優存函);再以107年11月25日輔給字第1070097131號書函 追繳因查證作業因素,致107年8月1日至107年9月30日溢撥 之退休俸金59,604元(下稱107年11月25日函)。原告就被告 退輔會107年9月26日停俸函、107年9月28日停優存函提起訴 願,經行政院以108年1月30日院臺訴字第1080164179號、00 00000000號訴願決定駁回,原告復未提起行政訴訟而確定在 案。  ㈡另被告基管局亦據被告退輔會提供之資料,依107年服役條例 第34條第1項第3款、第2項及第52條第1項等規定,以107年1 2月17日台管業一字第1071421429號書函通知開南大學,並 副知原告自107年8月1日起停發新制退休俸,並應於接獲107 年12月17日書函之30日內繳回107年8月1日至同年9月30日止 已領退休俸金25,546元(下稱107年12月17日停俸函),經 原告繳回在案。 ㈢嗣因司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋(下稱781號解釋),宣告系爭規定與憲法保障平等權之意旨有違,自該解釋公布之日起失其效力,被告退輔會乃以108年8月28日輔給字第10800683871號函,通知原告自108年8月23日起恢復發放原告支領退休俸及辦理優存之權利,同時自上述日期起廢止107年9月26日、28日函之處分(下稱108年8月28日恢復給與函);另以112年5月8日輔給字第1120034747號函撤銷107年11月23日函(應為11月25日之誤植)之處分(下稱112年5月8日函)。被告基管局亦以108年9月6日台管業一字第1081472204號函,通知自108年8月23日起,恢復發放原告支領新制退休俸(下稱108年9月6日恢復退休俸函)。惟原告主張被告退輔會另應發給原告自107年10月1日起至108年8月22日止之退休俸及通知臺灣銀行辦理原告系爭期間之優存,暨被告基管局應發給原告自系爭期間之退休俸,乃提起本件行政訴訟。 二、原告主張:  ㈠原告為退伍軍人,前經被告退輔會核定於107年6月30日前退伍生效,而原告退休案經審定確定時,亦代表原告之退除給與請求權、退除給與金額已經相關主管機關確定,本即享有被告退輔會發給之退休給與及得於臺灣銀行辦理優存之權利,被告退輔會雖依107年服役條例第34條、第46條等規定以107年9月26日停俸函、107年9月28日停優存函之處分停止原告上開權利,惟系爭規定經宣告違憲而失效不復存在,107年9月26日停俸函、107年9月28日停優存函隨之產生重大明顯瑕疵而應無效,被告退輔會亦以108年8月28日恢復給與函通知自行廢止107年9月26日停俸函、107年9月28日停優存函之處分,原告自得重新且溯及享有該等權利。且依最高行政法院110年度年上字第29號判決理由:「…上訴人退輔會、基管會為退除給與之支給機關,自負有補發被上訴人自107年8月1日起遭停止領受退除給與之給付義務,無待被上訴人提出申請或由支給機關以行政處分核定之」原告不需再向被告退輔會申請,或由被告退輔會以行政處分核定之,即得逕依行政訴訟法第8條第1項之規定提起給付訴訟,請求被告退輔會發給原告自107年10月1日起至108年8月22日止所應領得之退除給與每月29,802元,計319,169元。  ㈡被告基管局以108年9月6日函通知原告自108年8月23日起恢復 受領退休給與之權利,係781號解釋宣告系爭規定違憲之故 ,雖該解釋宣告系爭規定自宣告當日即108年8月23日起向後 失效,似無溯及之效力,然被告基管局係依據違憲且失效之 法規作出107年12月17日停俸函之處分,縱使被告基管局未 自行廢止,該等處分亦屬違法。原告雖未及對107年12月17 日停俸函提起撤銷訴訟,然107年12月17日停俸函之依據違 憲而遭宣告失效,自具行政程序法第111條第7款之具有重大 明顯之瑕疵,該處分當然無效,原告自得請求被告基管局發 給遭停俸期間應給付之退休俸,及原告原先已繳還之107年8 、9月份已領俸金,而被告基管局每月應發給原告之退休俸 金為12,773元,計應給付原告162,340元。 ㈢本院108年度年訴字第1025號判決理由中亦明示:「…又原告 優惠存款每月利息部分,亦遭停發,且依服役條例施行細則 第59條第4項規定:『本條例第54條第6項所稱之差額,屬本 條例第26條第3項調降後之優惠存款利息差額者,由輔導會 編列預算支付。』關於利息差額部分由被告退輔會編列預算 ,而由被告給付給臺灣銀行,臺灣銀行再行辦理,並非直接 由被告給付給原告,為求糾紛一次解決,避免原告另提起民 事訴訟向臺灣銀行請求,原告訴請被告退輔會通知臺灣銀行 辦理如聲明所示事項,亦有理由,應予准許。」為求紛爭一 次解決,併請求判命被告退輔會應通知臺灣銀行辦理原告系 爭期間之優存。 ㈣被告退輔會稱781號解釋於108年8月23日公布,系爭規定自該 日起失效,停俸、停優存處分之效力並不受影響,事後卻以 系爭規定遭宣告違憲並經修正刪除,已無相關法源得辦理追 繳為理由,以112年5月8日函撤銷107年11月25日函、及112 年4月6日輔給字第1120025314號函命原告繳還溢領退休俸( 下稱112年4月6日函)之處分。然若認107年9月26日停俸函處 分之效力不因781號解釋而受影響,則原告溢領之退休俸金 (107年8月1日至107年9月30日期間)亦在不應發給之範圍 內,當然應該繳還;若認112年5月8日函之理由正當,即表 示系爭規定已因781號解釋而失效,不僅溢領之退休俸金不 應繳還,甚且連未發給原告之退休俸(107年10月1日至108 年8月22日期間)都應補發予原告,此兩者之間存有不可併 存之矛盾。同一行政機關所為兩種相反之見解,既然不能併 存,當然須以後者為行政機關之最新見解。依此,被告退輔 會事後亦認781號解釋公布後,系爭規定經修正刪除,而無 辦理追繳之法源,其主張原告不得請求給付107年10月1日起 至108年8月22日期間內之退休俸及優存利息云云,並無理由 。 ㈤系爭規定在781號中被宣告違憲,其理由係因該規定之立法目 的是為避免退伍軍人從政府處受領雙薪,及提供年輕人較多 工作機會,具有重要公眾利益,惟手段與目的間尚難謂具有 實質關聯,因此有違平等原則。由此可知,在所有退伍軍人 再任私立大學專任教師時是否應遭停俸之案件中,最重視的 即是「平等原則」,而本案與最高行政法院110年度年上字 第29號判決、110年度年上字第36號判決、本院108年度年訴 字第1053號判決之事實相同,皆屬退伍軍人退伍後轉任私立 大學而遭被告停止退除給與之案件,唯一的差別是上述案件 受處分人有提起行政救濟,而本件原告因其軍人之服從天職 ,從而相信法律、相信被告致未提起救濟。雖於781號解釋 公布前未就相關處分提出救濟者,無法在該解釋公布後藉由 訴訟手段重新恢復系爭期間之退除給與給付請求權,係為維 持法安定性,惟就其手段而言與目的之達成間無實質關聯。 第一,受系爭規定影響之退伍軍人人數本就極少,還要再從 這一小群人中將人分類,僅給予有針對相關處分提起行政救 濟者有溯及恢復退休給與給付請求權利之機會,卻忽略系爭 規定本質上即違憲,只要這一小群人之權利皆溯及恢復,便 能使781號解釋更能發揮其保障退伍軍人完整平等權之效能 ,又不至於嚴重動搖法安定性,故不應用剝奪少數人重大利 益之方式來維護法安定性,手段與目的之達成間無實質關聯 。第二,是否准許溯及恢復退除給與請求權之分類標準為是 否有就相關處分提起救濟,惟此種分類方式實際上卻是將受 影響之退伍軍人分為對國家命令存有疑心者,以及本於軍人 服從天職而接受國家命令者。當收到被告停俸相關處分時, 無人可事先預測作成相關處分之系爭規定將會在不久之將來 遭宣告違憲,因此少數人如原告選擇接受處分而未提起相應 救濟,此等人之選擇反而落得退休給與遭剝奪卻無法請求之 下場,豈非在懲罰原告等人?故不應用剝奪基於服從天性而 未提起救濟之退伍軍人退休給與之方式來維持法安定性,此 手段與目的之達成間亦無實質關聯。綜上所述,若將上述案 件與本案差別對待,即違反平等權,故本案應與上述案件相 同,受系爭規定影響之原告,系爭規定之生效日亦應溯及自 法規生效日即107年6月23日,產生近似違憲條文自始不存在 之效果,使原告能完整恢復退除給與給付請求權。  ㈥781號解釋理由書:「按新訂之法規,如涉及限制或剝奪人民 權利,或增加法律上之義務,原則上不得適用於該法規生效 前業已終結之事實或法律關係,是謂禁止法律溯及既往原則 。」許志雄大法官在該號解釋部分協同部分不同意見書進一 步說明:「對人民而言,新法屬干預或不利益(限制或侵害 )性質者,原則上應受法律不溯及既往原則拘束;反之,新 法屬授益性質者,或不屬干預、不利益性質者,不禁止溯及 立法(事後法)…依法治國原則下之法安定性及信賴保護之 要求,原則上禁止真正溯及效力,僅在有特別之正當理由時 始例外允許之。所謂特別之正當理由,係指保護人民對舊法 之信賴之必要不存在,包括舊法不明確且支離破碎,市民對 其信賴完全未形成,以及舊法明顯違憲,其修正當然預想得 到之情形。」可知在立法層面,為維持法治國原則下之法安 定性與信賴保護要求,原則上不可制定溯及既往之法律,惟 該法規明顯違憲,或新法規對人民而言有利益,人民之信賴 保護不存在時,則可例外制定溯及既往之法律。司法院釋字 第793號解釋理由書、許志雄大法官於該號解釋協同意見書 更進一步論述,「追求憲法重大公共利益」係允許溯及既往 立法之例外情形之一,若溯及既往立法係為追求公共利益及 實現公平正義所必要者,此時法安定性與預測可能性將需要 讓步等語。由此可推論,在會影響一般人民之立法層面上, 法律不溯及既往原則之適用都具有一定界限,並非絕對原則 ,當與公共利益產生衝突時,法律不溯及既往原則仍須適時 讓步。更何況在僅會影響極少數人個案法律適用層面,若使 法規效力溯及既往,既可大幅度保障當事人權益,又不至於 嚴重動搖法安定性與信賴保護時,法律不溯及既往原則之讓 步範圍應比會影響多數人之立法層面更加開闊。而在本案中 ,如讓被停俸、停優存之退伍軍人之退除給與給付請求權自 781號解釋公布日起方恢復,或能維持法安定性,惟如系爭 規定失效日進一步溯及至法規施行日,使退伍軍人之退除給 與給付請求權溯及自系爭規定施行日(即107年6月23日)恢復 ,則可進一步使受到不公平對待之退伍軍人獲得完整平等權 之保障,且系爭條文自施行至被宣告違憲為止,僅一年多, 在個案上予以溯及,對法安定性之侵害甚微。此外,系爭規 定涉及之人數極少,金額既不龐大亦可得確定。若不讓受影 響之退伍軍人權益溯及恢復,當私校薪酬小於退休給與時, 反而有侵害人民權利之虞。最重要的是,系爭條文本質上即 違憲,縱認其於自施行日至失效日間有效,以此為據所為之 處分仍不必然有效。在法安定性以及其他憲法所欲保護之價 值兩相權衡下,應可得出此時有比法安定性更值得保護之利 益,故應使系爭規定失效日溯及至法規施行日(即107年6月2 3日),產生近似違憲條文自始不存在之效果,而使所有退伍 軍人之退除給與給付請求權完整恢復。 ㈦另本院98年度訴更一字第29號判決與本案事實相同,均係軍 公教人員退休金發給之爭議涉訟,且退休金給付請求權於兩 案原告退休時已審定確定,唯一之差異在於:該案係臺北縣 政府(現改制為新北市政府)拒絕給付退休金予該案原告依據 之法規命令因無法律授權而自始無效,故自始臺北縣政府應 有給付退休金之義務,而在本案中,被告退輔會與基管局是 否亦自始具有給付退休金予本案原告之義務?如讓系爭規定 失效日溯及至法規施行日,產生近似違憲條文自始不存在之 效果,使所有退伍軍人之退除給與給付請求權均溯及自系爭 規定施行日完整恢復,並使被告自始具有給付退休金予本案 原告之義務,將可維護比法安定性更值得保護之利益,使本 案不受法律溯及既往原則之拘束。此外,受系爭規定影響之 原告,其退除給與給付請求權亦應溯及至系爭規定生效日起 完整恢復。又因軍公教人員退休金制度之高度相似性,是以 ,依上開判決意旨,因原告之退除給與給付請求權應溯及至 系爭規定生效日起恢復,被告自始具有給付退休金予原告之 義務等語。  ㈧並聲明:⒈被告退輔會應給付原告319,169元,並通知臺灣銀 行原告得辦理系爭期間之優存。⒉被告基管局應給付原告162 ,340元。 三、被告退輔會則以:  ㈠提起行政訴訟法第8條一般給付訴訟,應限於請求金額已獲准 許可或已保證確定之金錢支付或返還。質言之,須以該訴訟 得「直接」行使給付請求權者為限,如依實體法之規定,尚 須先由行政機關核定或確定其給付請求權者,則於提起一般 給付訴訟之前,應先提起課予義務訴訟,請求作成核定之行 政處分,否則逕行提起一般給付訴訟,即屬不備起訴要件, 顯非適法且無可補正。  ㈡原告係支領退休俸及辦理優存支領優存利息,並再任私立大學專任教師之人員,被告於107年服役條例施行後,查知原告任職私立大學專任教師,且每月支領薪酬總額超過停俸基準,依據當時有效法律規定,作成停俸、停優存處分,原告對前揭處分提起訴願經行政院決定駁回,因原告未再提起行政訴訟而告確定。復被告依781號解釋作成恢復處分之效力,係自108年8月23日起恢復原告支領退休俸及辦理優存權利,並同時廢止停俸、停優存處分,則停俸、停優存處分之規制效力應自廢止時起,失其效力。停俸、停優存處分於系爭107年8月1日至108年8月22日期間之規制效力,並未經被告撤銷、廢止,亦未據原告對之提起行政訴訟加以變更或撤銷,對於受處分之原告及作成處分之被告,自仍有拘束之效力。  ㈢系爭規定固經司法院於108年8月23日作成781號解釋宣告與憲 法保障平等權之意旨有違,自該解釋公布之日起失其效力; 惟停俸、停優存處分已生形式存續力,自不因系爭規定事後 經781號解釋為違憲而失其效力,則原告請求被告給付自107 年10月1日起至108年8月22日期間之退休俸,並通知臺灣銀 行得辦理系爭期間之優存,即屬無據。  ㈣國防部資源規劃司111年12月9日國資人力字第1110324611號 函略謂,受處分人不服被告核定停止領受退休俸及優存利息 之行政處分,所提訴願經行政院決定駁回後,未於法定期間 再提訴訟救濟而確定,不因嗣後相關規定經宣告違憲而失其 效力。原告就停俸、停優存處分提起訴願經行政院駁回後, 因未再提起行政訴訟而告確定,與原告援引本院108年度年 訴字第1025號判決、最高行政法院110年度年上字第29號判 決,係屬781號解釋公布時尚在行政救濟程序中之案件,要 屬有別。  ㈤被告107年11月25日函與112年4月6日函,係請原告繳還107年 8月1日至同年9月30日溢撥之退休俸金59,604元之追繳處分 ,其規制效果在於形成原告繳還前開溢領退休俸金之義務。 嗣被告以112年5月8日函撤銷前開追繳處分,僅係使該追繳 處分所形成之返還義務失其效力,與原告受上開停俸、停優 存處分之形式存續力拘束,要屬二事,原告以被告撤銷前開 追繳處分主張其因此得請求107年10月1日起至108年8月22日 期間之退休俸及優存利息,洵有誤解等語置辯。  ㈥並聲明:原告之訴駁回。 四、被告基管局則以:  ㈠因公法上原因發生財產上之給付,而提起一般給付訴訟,其請求給付者,須以該訴訟可直接行使給付請求權為限。被告基管局以107年12月17日停俸函副知原告自107年8月1日起停發新制退休俸,因108年8月23日公布之781號解釋,本局嗣以108年9月6日恢復退休俸函通知原告自108年8月23日起恢復領受新制月退休俸。是原告公法上給付之請求,涉及行政處分撤銷與否,屬「以行政處分應否撤銷為據」之情形,依行政訴訟法第8條規定,僅能提起撤銷訴訟時併為請求,而不得逕提起一般給付訴訟。原告並非於提起撤銷訴訟時併為請求補發新制退休俸,其提起一般給付訴訟,為起訴不備訴訟要件,且其情形無法補正,核屬起訴不合法,應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回。  ㈡原告退伍後再任私立大學編制內專任教師職務,且每月支領薪酬已超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額,被告基管局爰依系爭規定,以107年12月17日停俸函副知原告自107年8月1日起停發新制退休俸,核屬有據。原告迄未就107年12月17日停俸函提起任何救濟,已告確定,且未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效,其效力繼續存在,即生行政處分之存續力,自應拘束該法律關係之當事人,及對該法律關係為處置之法律主體,亦拘束原處分機關以外之相關行政機關及法院,產生構成要件效力。原告請求給付系爭期間新制退休俸,於法無據,其主張顯無理由。  ㈢781號解釋既已明確宣示系爭規定自該解釋公布日起失其效力 ,並無溯及既往之效力,被告基管局以108年9月6日恢復退 休俸函通知原告自108年8月23日起恢復領受新制月退休俸, 與781號解釋意旨並無不合,且經軍職人員人事主管機關國 防部以108年10月14日國資人力字第1080002548號函釋示在 案。原告之請求自欠缺請求權基礎,洵無理由等語置辯。  ㈣並聲明:原告之訴駁回。 五、前開事實概要欄所載事實,有被告退輔會107年9月26日停俸函(本院卷一第157頁)、107年9月28日停優存函(本院卷一第159頁)、107年11月25日函(本院卷一第161-162頁)、行政院108年1月30日院臺訴字第1080164179號、0000000000號訴願決定(本院卷一第163-166頁)、被告退輔會108年8月28日恢復給與函(本院卷一第167頁)、112年5月8日函(本院卷一第103頁)、國防部陸軍總司令部94年10月21日鄭樸字第0940020695號函(本院卷一第133頁)、開南大學107年9月14日開南人字第1070008042號函(本院卷一第137-138頁)、被告基管局107年12月17日停俸函(本院卷一第135頁)、108年9月6日恢復退休俸函(本院卷一第139-140頁)等在卷可稽,足以認定為真實。 六、爭點:原告請求被告退輔會發給原告自107年10月1日起至108年8月22日止之退休俸及通知臺灣銀行辦理原告於系爭期間內之優存,並請求被告基管局發給原告系爭期間之退休俸,有無理由? 七、本院之判斷:  ㈠按107年服役條例第3條第4款第2目、第9目規定:「本條例用 詞,定義如下:……四、退除給與:指軍官、士官退伍除役時 之給與,包含下列項目:……(二)退休俸。……(九)優惠存 款利息……」第23條第1項規定:「軍官、士官退伍除役時給 與如下:一、服現役3年以上未滿20年者,按服現役年資, 給與退伍金。二、服現役20年以上,或服現役15年以上年滿 60歲者,依服現役年資,按月給與退休俸終身,或依志願, 按前款規定,給與退伍金。三、在現役期間,因作戰或因公 致傷、身心障礙,經檢定不堪服役,合於國軍退除役官兵身 心障礙就養基準者,按月給與贍養金終身,或依志願,按前 2款規定,給與退伍金或退休俸。」第34條第1項第3款、第2 項、第4項規定:「(第1項)支領退休俸或贍養金之軍官、 士官,有下列情形之一時,停止領受退休俸或贍養金,至原 因消滅時恢復之:……三、就任或再任私立大學之專任教師且 每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額 及專業加給合計數額者。(第2項)本條例修正施行前……有 前項第3款情形者,自本條例修正施行後之下個學年度起施 行。……(第4項)未依第1項或第2項規定停止領受退休俸或 贍養金,而有溢領情事者,由支給機關依法追繳自應停止領 受日起溢領之金額。」第46條第1項、第2項、第3項規定: 「(第1項)退撫新制實施前服役年資,依實施前原規定基 準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施 前參加軍人保險年資所領取之退伍給付,得由臺灣銀行股份 有限公司辦理優惠存款。(第2項)前項退伍金、勳獎章獎 金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適 用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質 借及其他相關事項之辦法,由國防部會商財政部擬訂,報行 政院核定之。(第3項)依第1項規定辦理優惠存款者,如有 第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或 喪失領受退除給與情事者,其優惠存款應同時停止辦理,並 俟停止原因消滅時恢復。」第52條第1項規定:「軍官、士 官或其遺族因法定事由發生……應暫停、停止、喪失請領權利 ……而溢領或誤領相關退除給與者,由支給機關以書面行政處 分,命當事人於一定期限內繳還自應暫停、喪失、停止請領 權利之日起溢領或誤領之金額;屆期而不繳還者,依行政執 行法相關規定強制執行之。」又依107年服役條例第46條第2 項規定授權訂定之陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保 險退伍給付優惠存款辦法(下稱退除給與及優存辦法)第16條 規定:「(第1項)軍官、士官有本條例應剝奪、減少、喪 失、停止或暫停領受退除給與情事者,軍官、士官或其遺族 應主動通知審定機關、輔導會、再任機關及受理優存機構, 停止辦理優存。但停止或暫停原因消滅後,得檢附證明文件 ,申請回復請領權利或繼續發給。(第2項)前項人員未依 規定停止辦理優存者,由支給機關以書面行政處分,命當事 人於30日內繳還自應暫停、停止或喪失優存權利之日起溢領 或誤領之金額;屆期不繳還者,支給機關應依行政執行法相 關規定移送強制執行,同時副知受理優存機構。」而「服役 條例第34條第1項第3款規定:『支領退休俸或贍養金之軍官 、士官,有下列情形之一時,停止領受退休俸或贍養金,至 原因消滅時恢復之:……三、就任或再任私立大學之專任教師 且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第1職等本俸最高俸 額及專業加給合計數額者。』與憲法保障平等權之意旨有違 ,應自本解釋公布之日起,失其效力。」業經司法院作成78 1號解釋並於108年8月23日公布在案。  ㈡行政處分,依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定,係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。而行政機關就法律關係或由法律關係產生之權利或義務,或就法律上具有重要性之人或物之性質,以可產生存續力之方式所為具有拘束力之確認,是為確認處分,因具有規制之性質,仍為行政處分(最高行政法院109年度年上字第345號判決意旨參照)。又行政處分於對外宣示時,發生效力。而所謂「生效」者,係指行政處分對外宣示其存在之事實而言,因此,書面行政處分是自送達相對人及已知之利害關係人起,書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起,依送達、通知或使知悉之內容對相對人及利害關係人發生效力(行政程序法第100條第1項)。已生效之行政處分未經撤銷、廢止或因其他事由而失效者,其效力繼續存在(行政程序法第110條第3項)。據上可知,行政處分一旦生效後,除有失效之原因外,即具有實質存續力,其內容對受處分之相對人、利害關係人及原處分機關發生拘束之效力,且倘若該處分已不能再以通常之救濟途徑(訴願及行政訴訟)加以變更或撤銷,即有形式存續力,與形式的確定力相當(最高行政法院110年度年上字第19號判決意旨參照)。  ㈢原告於94年11月1日退伍,經核定支領退休俸及優存利息在案,其退休後因再任私立學校專任教師,且每月支領薪資已逾公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額,被告退輔會乃依107年服役條例第34條第2項及第46條規定,以107年9月26日停俸函通知原告自107年8月1日起停止領受退除給與,至原因消滅時恢復;另以107年9月28日停優存函通知原告自107年8月1日起停止辦理優存事宜,至原因消滅時恢復,並於收訖107年9月28日停優存函之30日內,赴臺灣銀行原開戶分行辦理相關手續,並繳還自應暫停、停止或喪失優存權利之日起溢領或誤領之金額,被告退輔會嗣以108年8月28日函,通知自108年8月23日起,恢復發放原告支領退休俸金及辦理優存權利,同時自上述日期起廢止107年9月26日停俸函、28日停優存函之處分;被告基管局以107年12月17日停俸函知原告自107年8月1日起停發新制退休俸,並於30日內繳回107年8月1日至同年9月30日止已領退休俸25,546元,復以108年9月6日函通知原告自108年8月23日起,恢復發放新制退休俸金等情,業如前述。而依上開107年服役條例之規定可知,軍官、士官有系爭規定「再任私立學校職務且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額」之情事,屬於法定停發退除給與及優存之原因,應主動通知審定機關、被告、再任機關及受理優存機構,無庸待主管機關另以行政處分核定或下命停發,即發生停止領受退除給與及優存權利的法律效果,是107年9月26日停俸函、107年9月28日停優存函及107年12月17日停俸函關於告知原告107年服役條例第34條、第46條之法律效果及原告為相對應之作為,並教示其法律救濟方法,即具確認性行政處分之性質,即確認原告該當系爭規定即107年服役條例第34條第1項第3款所定「再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額」之要件,及其自107年8月1日起停止領受退除給與及辦理優存事宜,俟停止原因消滅時恢復。嗣原告因不服被告退輔會107年9月26日停俸函、107年9月28日停優存函提起訴願,經行政院108年1月30日院臺訴字第1080164179號、0000000000號訴願決定駁回,於108年2月13日寄存於原告住所附近之石門水庫郵局,此有送達證書在卷可稽(訴願不可閱卷第17頁),原告未提起行政訴訟而確定在案,另原告就被告基管局107年12月17日停俸函則未提起任何行政爭訟,依前揭說明,上開停俸函及停優存函之行政處分於108年8月23日781號解釋公布前即具有實質存續力及形式存續力甚明。  ㈣再觀以被告退輔會107年9月26日停俸函、107年9月28日停優存函、108年8月28日恢復給與函之內容,可知107年9月26日停俸函、107年9月28日停優存函是自107年8月1日起停止原告受領退休俸金及辦理優存之權利,108年8月28日函則表明自108年8月23日起恢復該等權利,並同時廢止107年9月26日停俸函、107年9月28日停優存函;另觀諸被告基管局107年12月17日停俸函,係自107年8月1日起停發退休俸,而108年9月6日恢復退休俸函則僅說明系爭規定自781號解釋公布之日起失其效力,並自解釋公布之日(即108年8月23日)起恢復領受月退休俸金(本院卷一第139-140頁)。而行政處分經廢止後,自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起,失其效力(行政程序法第125條),可知被告退輔會107年9月26日停俸函、107年9月28日停優存函均自107年8月1日起生規制效力,於108年8月23日因廢止而向後失其效力;被告基管局107年12月17日停俸函之行政處分則自107年8月1日起生規制效力,且未經撤銷、廢止。是107年9月26日停俸函、107年9月28日停優存函及107年12月17日停俸函之行政處分於系爭107年8月1日至108年8月22日期間之規制效力,並未經被告撤銷或廢止,且於108年8月23日781號解釋公布前已具形式存續力,復無其他事由使之失效,對於受處分之原告及作成處分之被告,自具有拘束力,又系爭規定係經宣告自781號解釋公布之日即108年7月23日起失其效力,並非溯及失效,原告據此主張其有請求被告給付系爭期間退休俸金並辦理優存之公法上請求權,即非可採。  ㈤至原告主張被告退輔會107年9月26日停俸函、107年9月28日 停優存函及被告基管局107年12月17日停俸函之行政處分均 因所依據之系爭規定經宣告失效,而該當行政程序法第111 條第7款之情事,當然無效云云:  1.按行政程序法第111條規定:「行政處分有下列各款情形之 一者,無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、 應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬 不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內 容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有 關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明 顯之瑕疵者。」所謂無效之行政處分,係指行政行為具有行 政處分之形式,但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然 、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之 公益性及國家權威,學說及各國立法例皆認為行政處分是否 無效,除法律定有明文之情形外,宜從嚴認定,故乃兼採「 明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。 而所謂「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定,則用以 補充前6款所未及涵蓋之無效情形,行政處分是否具有重大 明顯之瑕疵罹於無效,並非依當事人之主觀見解,亦非依受 法律專業訓練者之認識能力判斷,而是依一般具有合理判斷 能力者之認識能力決定之,其簡易之標準即係普通社會一般 人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之,該瑕疵須「在某程 度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵,如行政處分之瑕疵倘 未達到重大、明顯之程度,一般人對其違法性的存在與否猶 存懷疑,則基於維持法安定性之必要,則不令該處分無效, 其在被正式廢棄前,依然有效,僅係得撤銷而已(最高行政 法院101年度判字第18號判決意旨參照)。  2.經查,觀諸被告退輔會107年9月26日停俸函、107年9月28日 停優存函及被告基管局107年12月17日停俸函之行政處分, 核無行政程序法第111條第1至6款所定行政處分無效之情形 。復上開處分作成時,781號解釋尚未作成,且該解釋僅稱 系爭規定自公布之日起失其效力,並無溯及之效力,被告退 輔會、基管局據此作成之上開處分自難因法規事後失效,而 異其效力。況作為行政處分依據之法規,經大法官作成違憲 之解釋,並宣告立即失效時,僅生行政機關不得以該法規作 為行政處分依據之效果,行政處分有此情形,其作成如尚非 社會一般人一望即知其瑕疵,即難認其內容具有明顯、嚴重 瑕疵而自始、當然、確定不生效力(最高行政法院107年度判 字第348號判決意旨參照)。是原告主張上開處分為無效之行 政處分,並不可採。   ㈥又原告主張被告退輔會另以112年5月8日函撤銷107年11月25 日函及112年4月6日函命原告繳還溢領退休俸之處分,即被 告退輔會亦認781號解釋公布後,已無辦理追繳之法源,故 不僅溢領之退休俸不應繳還,甚連未發給原告之退休俸都應 補發予原告乙節:  1.按行政程序法第127條規定:「(第1項)授予利益之行政處分 ,其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者,經撤 銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時,受益人應 返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者,亦 同。(第2項)前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。( 第3項)行政機關依前2項規定請求返還時,應以書面行政處 分確認返還範圍,並限期命受益人返還之。(第4項)前項行 政處分未確定前,不得移送行政執行。」是行政機關如有公 法上不當得利事實或法律關係存在,原作成授益處分行政機 關須於請求權時效期間內,先作成確認返還範圍、並限期命 受益人返還之書面行政處分並確定具形式存續力後,方得移 送行政執行。  2.查被告退輔會前作成107年11月25日函命原告繳還溢領107年8月1日至同年9月30日之退休俸金計59,604元,固具確認返還範圍之確認處分性質,惟其並未記載繳還之期限(本院卷一第161-162頁),而未符合行政程序法第127條第3項之規定,被告退輔會遂另作成112年4月6日函之行政處分載明依行政程序法第127條規定命原告於30日內繳還上開金額(本院卷一第169-170頁),原告不服,對112年4月6日函提起訴願,經被告退輔會重新審查後,作成112年5月8日函,其內容載明:「一、依行政程序法第117條及訴願法第58條辦理。二、本會前以旨揭函文(按即107年11月25日函、112年4月6日函),辦理台端107年再任私校溢發俸金追繳事宜,惟處分依據107年發布之陸海空軍軍官士官服役條例第34條第1項第3款相關規定,業經宣告違憲,並於111年1月19日修正刪除,並溯至108年8月23日施行,檢視107年處分雖具法效性,惟原追繳法規依據業經修正刪除,無相關法源得辦理追繳,故撤銷相關處分」等語(本院卷一第171頁),可知被告退輔會審酌112年4月6日函作成時,系爭規定業因違憲經修法刪除,復因不得適用違憲之法律,已無追繳款項之法律依據,方一併撤銷107年11月25日函、112年4月6日函之行政處分,此乃為107年11月25日函未符法律要件及112年4月6日函作成係在781號解釋後之故,與107年9月26日停俸函、107年9月28日停優存函於系爭期間尚具規制效力並無抵觸,原告執此主張被告退輔會存有兩種相異之見解,原告得請求補發退休俸金並辦理優存,尚有誤會,非可憑採。  ㈦另原告主張對停俸、停優存處分提起行政救濟者,行政法院 即會認定所依據法律因違憲而不得適用,然未提起行政救濟 之原告,卻未受相同對待,違反平等原則;另應使系爭規定 失效日溯及至法條施行日,產生近似違憲條文自始不存在之 效果,使所有受影響之退伍軍人均能溯及重新完整享有退除 給與給付請求權等節:  1.按憲法第171條規定:「(第1項)法律與憲法牴觸者無效。(第2項)法律與憲法有無牴觸發生疑義時,由司法院解釋之。」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效,乃專屬司法院大法官之職掌。司法院解釋憲法,所為之解釋,有拘束全國各機關及人民之效力,各機關處理有關事項,應依解釋意旨為之,雖經司法院釋字第185號解釋宣示在案。惟據司法院釋字第188號解釋:「中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異,本院依其聲請所為之統一解釋,除解釋文內另有明定者外,應自公布當日起發生效力。各機關處理引起歧見之案件及其同類案件,適用是項法令時,亦有其適用。……」及司法院釋字第592號解釋理由書:「本院大法官依人民聲請所為法令違憲審查之解釋,原則上應自解釋公布當日起,向將來發生效力;經該解釋宣告與憲法意旨不符之法令,基於法治國家法安定性原則,原則上自解釋生效日起失其效力,惟為賦予聲請人救濟之途徑,本院大法官依人民聲請所為之解釋,對聲請人據以聲請之案件,亦有效力,其受不利確定終局裁判者,得以該解釋為再審或非常上訴之理由,此觀本院釋字第177號、第185號解釋自明。」之意旨,可知司法院大法官解釋其效力發生時點,以向後生效為原則。亦即司法院大法官依人民聲請所為之解釋,對非聲請人不生溯及效力,非聲請人之前已確定之案件,為維護法安定性,不因確定後之司法院解釋而變成違法。  2.又司法院釋字第786號指明:「中華民國89年7月12日制定公 布之公職人員利益衝突迴避法第14條前段規定……第16條規定 ……應自本解釋公布之日起,不予適用。又本解釋聲請案之原 因案件,及適用上開規定處罰,於本解釋公布之日尚在行政 救濟程序中之其他案件,法院及相關機關應依本解釋意旨及 107年6月13日修正公布之公職人員利益衝突迴避法規定辦理 。」最高行政法院104年度判字第126號判決亦認:「對於解 釋公布時尚在行政救濟中未確定之行政處分,受理行政救濟 之機關(包括行政法院)應受宣告特定法令違憲之解釋之拘 束,不得再適用該違憲之法令,而應認定系爭依違憲法令作 成之行政處分違法。」(最高行政法院103年度判字第233號 、100年度判字第1550號判決亦同)。112年6月21日修正公 布之憲法訴訟法第53條第1項即規定:「判決宣告法規範立 即失效或溯及失效者,於判決前已繫屬於各法院而尚未終結 之案件,各法院應依判決意旨為裁判。」其修法理由為:「 憲法法庭以判決宣告法規範立即失效或溯及失效者,各法院 就判決前已繫屬而尚未終結之案件,原則上均不得再繼續適 用因憲法法庭之判決而已失效之法規範,應依判決意旨為裁 判。」同條第2項另規定:「判決前適用立即失效之法規範 作成之確定裁判,其效力除法律另有規定外,不受影響。」 其修法理由亦載明:法規範係自判決宣示或公告時起向後失 效,相對於憲法法庭宣告法規範溯及失效而言,側重法安定 性之維護,爰明定於憲法法庭判決前,適用立即失效違憲法 規範作成之確定裁判,其效力不受影響,以維護法安定性等 語。即將上開實務法理見解為具體化規範,是行政法院對於 審理中之訴訟事件,在訴訟之程序標的處分所依據之法律, 經司法院大法官之憲法解釋或由憲法法庭裁判宣告為違憲並 立即失效者,因無涉法安定性之考量,即應依憲法解釋或憲 法法庭裁判意旨而為裁判,然前已確定之案件,其效力則不 受影響。  3.申言之,對於解釋公布時尚在行政爭訟中未確定之行政處分 ,行政法院應受宣告特定法令違憲之解釋之拘束,不得再適 用該違憲之法令,而應認定系爭依違憲法令作成之行政處分 違法。如果系爭行政處分於解釋公布時已經確定,則只有曾 對系爭行政處分提起行政訴訟而受不利確定終局判決,並對 該判決所適用之法令聲請違憲審查者,始得依該解釋,主張 原確定判決適用法規顯有錯誤而提起再審之訴。其他於解釋 公布時已經確定之行政處分,既不受該解釋之影響,受處分 人不能主張原確定判決適用法規顯有錯誤而提起再審之訴, 主張已經確定之行政處分適用法令錯誤,而申請撤銷或變更 之(最高行政法院110年度上字第250號判決、110年度年上字 第19號判決、111年度再字第4號判決意旨參照)。  4.查被告退輔會107年9月26日停俸函、107年9月28日停優存函及被告基管局107年12月17日停俸函就系爭期間之規制效力,業具形式存續力(不可爭力),對於原告有拘束之效力,業如前述,復上開處分於781號解釋公布前均已確定,依前開說明,即不受該解釋之影響,以維法安定性,原告不得再行爭執。至原告稱本院108年度年訴字第1025號、108年度年訴字第1220號、108年度年訴字第1053號等判決認皆屬退伍軍人退伍後轉任私立大學而遭被告停止退除給與之案件,因上開案件受處分人有提起行政救濟即與本件有不同之對待,違反平等原則云云。惟按等者等之,不等者不等之,為憲法平等原則之基本意涵。而觀諸原告所援引之上開案件,受處分人就停俸、停優存處分均一併提起行政爭訟,尚未生形式存續力,屬判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件,揆諸前開說明,應依781號解釋意旨而為裁判,無礙於法安定性,故得撤銷其停俸、停優存處分,與本件原停俸、停優存處分均已確定具形式存續力,原告應受其規制效力之拘束,性質上迥然不同,為不同處理自無違平等原則。另原告主張應使系爭規定失效日溯及至施行日,使所有受影響之退伍軍人均能溯及重新完整享有之退除給與給付請求權,惟781號解釋宣示系爭規定係自解釋公布之日起失其效力,並未諭知溯及失效,是系爭規定是否溯及失效即應另待立法明定,本院非得自行擴張781號解釋已明確宣告系爭規定立即失效之「時的效力」,是原告上開主張,自非可取,無足為有利其之認定。 八、綜上所述,本件停俸、停優存處分關於系爭期間部分之規制效力均未經撤銷、廢止或因其他事由而使之失效,且於781號解釋公布前均已確定生形式存續力,效力不受該解釋影響,復系爭規定並未經宣告溯及失效,原告主張其有請求被告給付系爭期間退休俸並辦理優存之公法上請求權,被告退輔會應發給原告自107年10月1日起至108年8月22日止之退休俸金及通知臺灣銀行辦理原告於系爭期間內之優存,暨被告基管局應發給原告自系爭期間之退休俸,乃屬無據,不應准許。 九、本案事證已明確,兩造其餘攻擊及防禦方法,均與本件判決 結果不生影響,爰不一一論駁,併予敘明。 十、依行政訴訟法第98條第1項前段,判決如主文。 中  華  民  國  114  年  1  月  8   日 審判長法 官 黃翊哲          法 官 林宜靜          法 官 洪任遠 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院地方行政訴訟庭 提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內 補提理由書;如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者, 應於判決送達後20日內補提上訴理由書(均須按他造人數附 繕本) 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者, 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟 法第49條之1第1項第2款)。但符合下列情形者,得例外不 委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項) 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人  1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一,經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件,具備會計師資格者。 3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中  華  民  國  114  年  1  月  8   日         書記官 磨佳瑄

2025-01-08

TPTA-113-地訴-18-20250108-2

高雄高等行政法院

懲罰

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第一庭 113年度訴字第294號 民國113年12月25日辯論終結 原 告 曾偉宸 訴訟代理人 黃俊嘉 律師 陳秉宏 律師 黃雅慧 律師 被 告 國防部海軍司令部 代 表 人 唐 華 訴訟代理人 林定進 孫有寬 上 一 人 複 代理 人 盧佳暉 上列當事人間懲罰事件,原告不服國防部中華民國113年5月16日 113年決字第116號訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如下︰   主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。   事實及理由 一、事實概要: 緣原告原係海軍左營後勤支援指揮部(下稱左支部)內燃機 場二等士官長,因於民國111年間遭訴外人劉○○刺探提供部 隊公務資訊,並要求於軍艦安裝GPS、拍攝效忠共產黨影片 未果,然其接觸意圖刺探蒐集國軍資訊妨害國家安全可疑人 士,卻未依規定主動向單位回報,且於當年度自清表白線上 問卷亦隱瞞不報,違反陸海空軍懲罰法(下稱軍懲法)第15 條第8款規定,左支部乃以112年6月20日海營廠管字第00000 00000號令核予大過1次之懲罰,嗣以113年1月2日海營廠管 字第0000000000號令核定其112年度考績績等為丙上。其後 左支部於113年1月3日召開不適服現役人事評審會(下稱人 評會),決議原告不適服現役,並以113年1月4日海營廠管字 第0000000000號令通知原告上述人評會之考評結果,原告於 113年1月5日以書面放棄再審議後,左支部乃報請被告以113 年1月17日國海人勤字第0000000000號令(下稱原處分)核 定其不適服現役退伍,並自113年1月18日零時生效。原告不 服,提起訴願,遭決定駁回,遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ (一)主張要旨︰ 1、原處分所依據之陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例 )第15條第1項第5款暨行為時強化國軍志願役軍官士官及士 兵考評具體作法(下稱考評具體作法)第4點第3款、第6點 規定,違反法律保留、法律明確性及法律授權明確性原則: (1)查原處分所依據之服役條例第15條第1項第5款規定,僅就程 序事項規定需經人評會考核,然未就考核範圍、項目及內容 等加以例示或列舉,亦無授權由法規命令補充相關考核範圍 之意旨。且縱觀諸服役條例全文,亦無法自立法目的及整體 關聯性得以理解或預見行為人於何種情狀將受人評會考核不 適服現役,則司法亦無法加以審查,違反法律明確性原則。 (2)復觀行為時考評具體作法第1點、第4點第3款、第6點第1款 規定,乃國防部為管理國軍人員而制定,僅屬行政機關內部 規定,並非立法院制定三讀通過之法律,須經法律授權而為 法律之補充,惟服役條例第15條規定並無授權意旨,已如前 述。綜觀考評具體作法全文未說明其授權依據為何,顯見前 揭規定未經授權,逕就考核項目自為規範,增加法律所無之 限制,而違反憲法第23條法律保留原則。 (3)退步言之,倘認服役條例第15條規定有授權意旨,惟參酌司 法院釋字第680號解釋理由書意旨,法律授權主管機關發布 命令為補充規定時,須自授權之法律規定中得預見其行為之 可罰,其授權始為明確,方符刑罰明確性原則。惟服役條例 第15條僅就須經人評會考核為程序事項規定,未就考核應考 量之因素具體指明,且欠缺其他可據以推論相關事項之規定 可稽,必須從考評具體作法第6點考評程序中,始能知悉其 考核項目,自屬授權不明確,而與憲法保障人民權利之意旨 不符。 2、原處分有違比例原則: (1)原告原擔任左支部內燃機場二等士官長,職務內容係依派工 單修繕艦艇內設備,無從接觸到機密資訊,自始無洩漏機密 之可能,非人評會委員所稱「洩密高風險人員」。原告雖有 接觸訴外人劉○○,然當時劉○○係以玩笑話口吻詢問,原告不 以為意,從未當真,故未依規定即時回報,並非隱瞞不報。 原告既然曾接觸意圖刺探軍機之人,然未生洩密之實,足認 原告品德操守無虞,對軍令展現絕對服從之態度,對左支部 部譽及團隊榮譽、士氣等並無不良影響。況且,依據軍懲法 第13條規定,士官懲罰之種類尚有罰薪、申誡、檢束等,並 非別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用, 原處分剝奪原告軍職服役之工作權,與其所欲維護公益之重 要性相較,顯有失衡,有違比例原則。 (2)原告自98年任職以來,歷年考績績等均在甲等以上,並有勳 章1枚、獎章2枚、記功10次、嘉獎33次。另原告雖有債務, 然均係家庭生活經營所必需,且屬一般人普遍都會有之貸款 類型,非因個人素行不良所致,並無人評會委員所指複雜交 友、不當行舉或私德不良等問題,足認原告平時工作表現優 良,素行良好,生活作息簡單,沒有複雜社交活動,就任務 賦予及工作態度並無不適服現役之情事。準此,人評會未經 詳查,逕予作成原告不適服現役之決議,原處分復依據上述 不正確評議結果作成,實有裁量怠惰之違法。 (二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、原處分所依據之法令符合法律保留、法律明確性及授權明確 性原則: (1)服役條例第15條部分:考諸軍人肩負作戰任務,其職責之遂 行,輕則保一己之安,重則衛家國之全,嚴明軍紀、貫徹軍 令,乃軍隊存立之基礎;尤以國軍幹部擔負軍事指揮、教育 、訓練基層官兵等重責,若其身不正,將足以影響其領導威 信及軍事任務之貫徹,是所謂「不適服現役」,除指本職學 能或專業素養未能切合擔服現役之需求外,亦包括因違失行 為而有礙軍紀維護、戰力鞏固之情;而是否「不適服現役」 ,法制上既要求組成適當階級專業與性別比例之人評會分就 法定考評事項加以考核,而其就不適服現役之判斷,於一定 範圍內復可經由司法審查予以確認,自難認服役條例第15條 第1項第5款所稱「不適服現役」已違反法律明確性原則。 (2)考評具體作法部分:考評具體作法係國防部為因應國軍新一 代兵力成軍,武器裝備逐次更新,組織運作及各個職務均以 分工合作、分層負責設計,非常需要優質人力組合,所以藉 由主管對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態 度等綜合考核評鑑,經人評會議決,留優汰劣,以達淨化國 軍人員素質,提升戰力,依據軍懲法暨其施行細則、陸海空 軍軍官士官服役條例、任職、考績條例暨其施行細則、陸海 空軍軍官士官考績績等及獎金標準(下稱考績績等及獎金標 準)、志願士兵服役條例等相關規定所訂定。是考評具體作 法性質上係屬機關內部業務處理方式之行政規則,經核並無 對人民自由或權利增加法律所無之限制,與授權明確性原則 無違,亦未違背服役條例或其施行細則規定之情,而符合法 律保留原則。 2、原處分各項程序完備: (1)經查,左支部於113年1月3日召開不適服現役人評會,由指 揮官吳○○少將指定7名委員,其中男性委員3名、女性委員4 名,任一性別比例均未少於成員總數3分之1,符合行為時考 評具體作法第6點第1款規定。 (2)次查,113年1月3日人評會開會通知單,業經左支部於同年 月2日13時20分送達原告,距離113年1月3日14時開會時間, 尚有24小時以上,且原告亦於113年1月3日人評會召開時到 場說明,足見左支部業已給予原告陳述意見之機會,核與考 評具體作法第6點第2款及行政程序法第102條規定相符。 3、原處分符合比例原則:原告因未遵守國軍正義專案作業規定 ,未主動向左支部回報,且於當年度自清表白線上問卷亦隱 瞞不報,且原告就上述事實亦坦承不諱,左支部乃核予原告 大過1次之懲罰,並無不當;嗣後左支部依權責辦理112年度 考績時,因原告依考績績等及獎金標準第4條第2款規定不得 評列乙等以上,故核予112年度考績績等評列為丙上;左支 部復於113年1月3日召開不適服現役人評會,各委員於會中 均已依行為時考評具體作法第6點第1款規定,就原告前1年 內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事 實發生所生影響、其他佐證事項進行具體考評,認定原告不 適服現役,該考評之結果符合比例原則,其後被告據以核定 其不適服現役退伍,於法並無不合。 (二)聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點︰ (一)被告以原處分核定原告不適服現役退伍,是否適法? (二)原處分所依據之服役條例第15條第1項第5款及行為時考評具 體作法第4點第3款、第6點規定,有無違反法律保留、法律 明確性及法律授權明確性等原則? (三)原處分是否違反比例原則?   五、本院的判斷︰ (一)事實概要記載之事實,有原告個人電子兵籍資料(本院卷第 153至160頁)、左支部112年6月20日海營廠管字第11200142 30號令(本院卷第37至39頁)、左支部113年1月2日海營廠 管字第1130000002號令(本院卷第41至45頁)、左支部113 年1月3日不適服現役人評會會議紀錄(本院卷第191至200頁 )、左支部113年1月4日海營廠管字第1130000284號令(本 院卷第47至48頁)、左支部核定不適服現役人員名冊(本院 卷第49頁)、原告113年1月5日放棄再審議之書面(訴願卷 可閱第57頁)、原處分(本院卷第51至53頁)、訴願決定書 (本院卷第61至69頁)等證據可以證明。 (二)應適用之法令︰ 1、服役條例第15條第1項第5款:「常備軍官、常備士官,有下 列情形之一者,予以退伍:……五、年度考績丙上以下或因個 人因素1次受記大過2次以上,經人事評審會考核不適服現役 。」 2、服役條例施行細則第15條第1項第4款:「本條例第15條所定 退伍之處理程序, 由相關機關或單位依下列規定造具退伍 名冊,層報國防部或各司令部核定:……四、依第4款至第6款 、第9款或第10款規定退伍者,由所隸單位檢附相關資料辦 理。」 3、考評具體作法: (1)行為時第1點:「目的:因應國軍亟需優質人力,藉主官( 管)對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度 等綜合考核評鑑(以下簡稱考評),經不適服現役人事評審 會(以下簡稱人評會)議決,留優汰劣,以淨化國軍人員素 質,提升戰力。」 (2)第3點第2款:「辦理時機:……(二)年度考評時:就全年平 時考核評鑑,結合年度考績作業辦理。」 (3)第4點第3款:「具體作法:……(三)軍官、士官依陸海空軍 軍官士官服役條例第15條第5款規定,年度考績丙上以下或 因個人因素1次受記大過兩次以上,經人評會考核不適服現 役者,予以退伍。」 (4)第5點第1款第3目:「考評權責:(一)國防部及所屬機關 (構)、部隊、學校:……3.中、少校級軍官、尉級軍官、士 官長,為少將以上編階主官(管)。」 (5)行為時第6點第1款、第2款、第3款:「考評程序:(一)各 單位檢討不適服現役案件時,應於受懲罰或考績命令發布30 日內,依考評權責召開人評會,由權責長官指定所屬副主官 (管)、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成 之;原則上任一性別比例,不得少於3分之1。副主官(管) 為人評會之主席。但副主官(管)出缺,或因受訓、差假等 事不能召集或出席時,由權責長官就委員中單位主管1人, 指定為主席。人評會議之決議,應有3分之2以上委員出席, 以記名投票方式,就下列事項,進行公平、公正之考評,出 席委員過半數同意行之;可否同數時,由主席裁決之,簽請 權責主官(管)發布考評結果,並附記教示規定,送達受考 人:1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工 作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。 (二)召開人評會時,應於1日前(不含例假日)以書面通 知受評人陳述意見,如受考人無意願到場得以書面陳述意見 ,及原服務單位亦應由正、副主官(管)依前款各目考評事 項,提供書面考核資料,並列席說明、備詢。(三)經考評 不適服現役者,應依第5點之考評權責,檢附相關資料報請 國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作 業。」 (6)第7點第1款、第4款:「一般規定:(一)受考人對考評結 果不服者,得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起14日 內,以書面申請再審議,並以1次為限。惟放棄再審議者, 應以書面方式為之。……(四)受考人對國防部或各司令部核 定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現役結果不服時 ,得於收受處分書之次日起30日內,依法提起訴願。」  (三)被告以原處分核定原告不適服現役退伍,於法並無不合: 1、上述考評具體作法係國防部為協助下級機關、各部隊辦理有 關不適服志願軍官、士官及士兵的評審,能有一致性之辦理 時機、評量基準及考評程序,並揭示機關內部自省程序、受 考人享有陳述意見、受公正考評及得循訴願程序救濟等程序 保障事項,所為之行政規則,尚無違反服役條例第15條第1 項第5款及行政程序法有關規範,亦未對人民權利增加法律 所無之限制,被告據以援用,自無違誤。又依上述考評具體 作法規定可知,軍官、士官依服役條例第15條第1項第5款規 定,年度考績丙上以下,所屬單位即應於受考績命令發布30 日內召開人評會,就受考人考評前1年內個人平日生活考核 、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其 他佐證事項等為翔實綜合考評;經考評不適服現役者,應報 請上級核定退伍,並解除召集,以達留優汰劣,提升國軍人 員素質,提升戰力之目的,亦難謂有違反法律授權明確性原 則。 2、服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法所稱「不適服現 役」,屬於不確定法律概念,其人評會(含再審議人評會) 所為判斷,具有高度屬人性,行政法院基於尊重其不可替代 性及法律授權之專屬性(由上述服役條例第15條第1項第5款 明文由人評會專責考核,即可見法律有授權之旨),固當承 認行政機關就此等事項之決定,有判斷餘地,而對其判斷採 取較低之審查密度,但於行政機關之判斷有恣意濫用及其他 違法情事時,始得予撤銷或變更,其可資審查之情形,包括 :(1)行政機關所為之判斷,是否出於錯誤之事實認定或不 完全之資訊。(2)法律概念涉及事實關係時,其涵攝有無明 顯錯誤。(3)對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴 觸既存之上位規範。(4)行政機關之判斷,是否有違一般公 認之價值判斷標準。(5)行政機關之判斷,是否出於與事物 無關之考量,亦即違反不當連結之禁止。(6)行政機關之判 斷,是否違反法定之正當程序。(7)作成判斷之行政機關, 其組織是否合法且有判斷之權限。(8)行政機關之判斷,是 否違反相關法治國家應遵守之原理原則,如平等原則、公益 原則等(司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由 參照)。  3、又行政處分除非具有無效之事由而無效外,具有存續力,在 未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前,其效力繼續存在( 行政程序法第110條第3項規定參照)。又一有效先前行政處 分(前行政處分),成為後續行政處分(後行政處分)之構 成要件事實之一部分時,原處分機關以外之國家機關,包括 法院,除非是有權撤銷機關,原則上應尊重前行政處分之存 續力,並以該處分存在及其規制內容作為後行政處分之基礎 ,此即所謂「行政處分之構成要件效力」。易言之,行政處 分之構成要件效力,係在行政處分效力存續之前提下,以其 規制範圍為界,對外產生拘束效力。 4、經查,訴外人劉○○於102年2月28日自空軍軍官學校基本飛行 組上校副組長退役,另訴外人林○○則於106年11月1日自左支 部維修廠渦輪組評價聘僱組長退休,劉○○明知中共與我國仍 處於武力對峙之敵對狀態,基於為大陸地區發起、指揮或發 展組織之犯意,引介林○○認識中共國家安全部(下稱中共國 安部)人員陳○,提供中共官員吸收林○○之機會,林○○為利 用陳○之大陸政商人脈關係以獲得特許兩岸商貿利益,明知 陳○為中共國安部人員,仍基於與劉○○共同為大陸地區發展 組織之不確定故意,於107年11月1日轉讓名下日爵國際有限 公司(下稱日爵公司)半數股份予劉○○,供劉○○將日爵公司 作為在臺發展組織之據點,嗣後林○○提供其名下銀行帳戶, 供劉○○收受中共不法報酬,並依劉○○指示以現金提領交付劉 ○○或直接轉匯他人方式以掩飾不法金流,劉○○及林○○等2人 涉嫌共犯108年7月3日修正公布、同年月5日施行之國家安全 法第2條之1第1款、第5條之1第1項之為大陸地區發展組織罪 ,遭臺灣高等檢察署高雄檢察分署(下稱高雄高分檢)檢察 官提起公訴,此有高雄高分檢檢察官112年4月18日112年度 軍偵字第1號、第3號起訴書附本院卷(第431至635頁)為憑 。次查,原告原係左支部內燃機場二等士官長,且曾為林○○ 擔任左支部組長時之部屬,105年至106年林○○退休前曾邀約 原告至某酒店,席間介紹劉○○予原告認識,109年日爵公司 搬遷到○○市○○路後,原告即時常到日爵公司協助處理雜務, 嗣於111年中,原告與劉○○在日爵公司舊址○○市○○區○○路00 號時,原告為償還先前跟民間友人何○○一起喝酒賒帳費用, 遂向劉○○借款新臺幣2萬元,劉○○當下藉機刺探原告提供海 軍機敏資料供其轉交中共國安部人員等情,此觀上揭起訴書 所載林○○及原告之供述即明(參見本院卷第445頁、第456至 457頁)。又查,原告因於111年間遭訴外人劉○○刺探提供部 隊公務資訊,並要求於軍艦安裝GPS、拍攝效忠共產黨影片 未果,然其接觸意圖刺探蒐集國軍資訊妨害國家安全可疑人 士,卻未依規定主動向單位回報,且於當年度自清表白線上 問卷亦隱瞞不報,違反軍懲法第15條第8款規定,左支部乃 於112年6月20日核予大過1次之懲罰,嗣於113年1月2日核定 其112年度考績績等為丙上,且因原告未就上述左支部所為 之大過1次懲罰處分及考績處分提起行政救濟而告確定在案 ,此為原告所是認(參見本院卷第416至417頁言詞辯論筆錄 ),並有左支部112年6月20日海營廠管字第0000000000號令 (本院卷第37至39頁)及113年1月2日海營廠管字第0000000 000號令(本院卷第41至45頁)附卷可證。準此,上揭考績 處分既未經撤銷、廢止或因其他事由而失效,則上揭考績處 分對於嗣後作成不適服現役退伍之原處分具有構成要件效力 ,後處分自應予尊重。 5、再查,原告因112年度考績為丙上,左支部遂於113年1月3日 召開不適服現役人評會,由少將指揮官指定上校修護主任( 主席)、上校政戰主任、上校計畫處長、中校品鑑處長、少 校車鑄場主任、上尉行政官、上尉預財官等7名評審委員, 其中女性委員4人,男性委員3人,任一性別比例未少於3分 之1,且7人均出席,出席人數達3分之2以上;原告及其服務 單位主官亦均列席說明,核此會議組成合於上開考評具體作 法之規定,並無違誤。會議中,評審委員就原告考評前1年 內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事 實發生所生影響及其他佐證事項均詳予討論,並經原告到場 陳述意見及其單位主官列席說明、備詢,其後與會委員充分 討論及表達意見後,始進行記名投票,表決結果一致認定原 告不適服現役,全體委員意見略以:原告已服役15年,工作 表現平平,無特別顯著功績,職位亦無不可取代性,本職學 能測驗亦不合格,交友狀況複雜,時常進出不正當場所,對 自身借貸用途交代不清,受懲罰後未具明顯悔意;又其負責 艦艇維修相關作業,屬洩密高風險人員,遭訴外人劉○○詢問 能否協助於軍艦安裝GPS定位,卻隱匿未向任何上級透露此 事,警惕性明顯不足,且私下持續與前任組長林○○(左支部 不適服現役人評會會議紀錄誤繕為林○○)聯繫進出其住所, 仍有國安相關疑慮;原告身為資深士官幹部,理應熟知國軍 各項內部管理及軍紀要求,卻知法犯法,復未能妥善管理財 務,顯見其無法自我約束及漠視法紀,故建議原告不適服現 役退伍等語,此有左支部不適服現役人評會委員編組表(本 院卷第215頁)、簽到簿(本院卷第201頁)、會議紀錄(本 院卷第191至200頁)及投票單(本院卷第203至208頁)附卷 可稽。由上述左支部人評會委員發言之內容整體觀察,確已 依行為時考評具體作法第6點第1款規定之事項進行綜合考評 ,核此會議組織及程序均合於上開考評具體作法之相關規定 ,且該會議係針對原告是否不適服現役為審查,並非僅針對 大過1次之懲罰處分或考績處分等單一行為為之,其基礎事 實並無錯誤,認定原告不適服現役之理由,亦具體明確,復 無與本案無關事項之考量、或顯然違反一般公認之價值標準 ,本院自應肯認其決議結果。其後原告就上揭不適服現役之 考評結果,以書面放棄再審議(參見訴願卷可閱第57頁), 左支部乃將上述不適服現役之決定呈報被告,被告審核結果 ,認原告為常備士官,因年度考績丙上以下,經人評會考核 不適服現役,依服役條例第15條第1項第5款規定,以原處分 核予原告不適服現役退伍,於法並無違誤。     (四)原處分所依據之服役條例第15條第1項第5款及行為時考評具 體作法第4點第3款、第6點規定,並未違反法律保留、法律 明確性及法律授權明確性等原則: 1、按法律明確性之要求,非僅指法律文義具體詳盡之體例而言 ,立法者於立法定制時,仍得衡酌法律所規範生活事實之複 雜性及適用於個案之妥當性,從立法上適當運用不確定法律 概念而為相應之規定。如法律規定之意義,自立法目的與法 體系整體關聯性觀點非難以理解,且個案事實是否屬於法律 所欲規範之對象,為一般受規範者所得預見,並可經由司法 審查加以認定及判斷者,即無違反法律明確性原則(司法院 釋字第432號、第521號、第594號、第602號解釋意旨參照) 。次按司法院釋字第480號及第734號解釋理由書之意旨,行 政機關所發布之施行細則或命令究竟是否已超越法律授權, 不應拘泥於法條所用之文字,而應就該法律本身之立法目的 ,及其整體規定之關聯意義為綜合判斷。 2、經查,服役條例第15條第1項第5款規定,常備軍官、士官年 度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上,經人評 會考核不適服現役,予以退伍,固未就人評會考核範圍、項 目及內容等加以例示或列舉,亦無授權由法規命令補充相關 考核範圍之意旨。惟為因應國軍新一代兵力成軍,武器裝備 逐次更新,組織運作及各個職務均以分工合作、分層負責設 計,非常需要優質人力組合,所以藉由主官對部屬平日生活 考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑,經 人評會議決,以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準, 不符要求者,應予持續汰除,以達到淨化國軍人員素質,提 昇戰力之目的。因此,國防部為執行軍懲法暨其施行細則、 陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例暨其施行細則、考 績績等及獎金標準、志願士兵服役條例等相關規定,本諸職 權訂定考評具體作法(考評具體作法第1點、第2點參照)。 而觀諸考評具體作法之內容,無非係就考評適用對象、辦理 時機、具體作法、考評權責、考評程序、救濟途徑等細節性 、技術性事項予以規範,核係主管機關國防部基於職權所訂 定之行政規則,並未對人民權利之行使增加法律所無之限制 ,亦未逾越母法之限度,難認與法律保留原則相違。又查, 國防部訂定之考評具體作法既已就涉及人評會考核不適服現 役之細節性、技術性事項加以補充,服役條例第15條第1項 第5款有關人評會考核範圍之意義及其內容,即非受規範者 所不能預見,且可經由司法審查加以認定及判斷,自無違反 法律明確性原則。是原告主張原處分所依據之服役條例第15 條第1項第5款及行為時考評具體作法第4點第3款、第6點規 定,違反法律保留、法律明確性及法律授權明確性原則云云 ,洵無可採。  (五)原處分並未違反比例原則: 1、原告主張依據軍懲法第13條規定,士官懲罰之種類尚有罰薪 、申誡、檢束等,並非別無其他相同有效達成目的而侵害較 小之手段可資運用,原處分剝奪原告軍職服役之工作權,與 其所欲維護公益之重要性相較,顯有失衡,有違比例原則云 云。惟人評會係就原告考評前1年內個人平日生活考核、對 任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐 證事項等為綜合考評,觀察原告是否不適服現役,以達留優 汰劣,提升國軍人員素質,提升戰力的目的。此一審查程序 性質係自軍事組織運作之順暢與軍隊人力資源管理之客觀目 的出發,以取向於未來之角度探究士官兵是否適宜留在軍中 ,與軍懲法係對現役軍人過往之違失行為,施以規訓懲戒之 懲罰措施,以導正回歸軍事紀律所期待人格圖像目的不同。 因此,左支部於原告遭軍懲法施以大過1次之懲罰處分,且1 12年度考績遭考列為丙上後,再以軍隊行政管理角度,綜合 考評原告人力素質不符合國軍備戰服役的要求,而評價為不 適服現役,報經被告作成原處分,性質與軍懲法第13條所列 懲罰處分不同,且懲罰處分亦無從達到留優汰劣,以確保國 軍幹部之素質,並維持軍隊指揮監督之目的,自無違反比例 原則之問題。是原告此部分主張,尚非可採。   2、原告復主張其自98年任職以來,歷年考績績等均在甲等以上 ,並有勳章1枚、獎章2枚、記功10次、嘉獎33次;又原告雖 有債務,然均係家庭生活經營所必需,非因個人素行不良所 致,並無人評會委員所指複雜交友、不當行舉或私德不良等 問題,足認原告平時工作表現優良,素行良好,生活作息簡 單,沒有複雜社交活動,就任務賦予及工作態度並無不適服 現役之情事;人評會就原告服役情形未經詳查,逕予作成原 告不適服現役之決議,原處分復依據上述不正確評議結果作 成,實有裁量怠惰之違法云云: (1)惟按考評具體作法第3點第1款及第2款規定辦理時機包括「 個人違失行為時」及「年度考評時」,可知不適服現役考評 制度之訂定,旨在「即時考核」所屬人員之表現,並「及時 控制」人力,行為人之工作態度如何、平日表現如何、受懲 罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役,均應考量受考 人「近期」之行為表現及對部隊之影響,所為評價方能達到 篩選目的。行為時同作法第6點第1款第1目已明定係考評「 前1年內」之個人表現,同款第2目至第4目「對任務賦予及 工作態度」、「受懲罰或事實發生所生影響」、「其他佐證 事項」等考評內容,雖未如第1目之規定明定在「前1年內」 ,惟依服役條例第15條第1項第5款定有考核「不適服現役」 者予以退伍,解釋上亦可得出應著重於受考人「近期之表現 」為主要考量,至服役期間過往之表現,充其量僅是輔助之 參酌因素,雖不排除部隊得以參酌,但自不能反客為主(最 高行政法院110年度上字第515號判決意旨參照)。準此,不 適服現役之考評,既著重在原告近期之表現,則左支部人評 會考評以原告「前1年表現」,而未以其「服役期間整體表 現」為考量,難謂有判斷之違法及裁量之瑕疵可言。 (2)又依陸海空軍軍官士官考績條例第6條暨國軍志願役軍官士 官及志願士兵考績作業規定第5點、第8點之規定,考績績等 區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等 、丁等九等,且僅有同年度同階級者列入評比,甲等人員比 例不受限制,是原告歷年考績績等雖均在甲等以上(參見本 院卷第101頁原告考績資料),然左支部人評會認為原告工 作表現僅算一般,難謂突出,尚難認有錯誤。 (3)復綜觀左支部人評會會議紀錄內容(本院卷第191至200頁) ,與會委員確實已依行為時考評具體作法第6點第1款規定, 就原告考評前1年內之平日生活考核、對任務賦予及工作態 度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證等事項予以審酌 ,認定原告身為資深士官幹部,理應熟知國軍各項內部管理 及軍紀要求,卻知法犯法,犯後又抱持僥倖心態,復未能妥 善管理財務,顯見其無法自我約束及漠視法紀,無法為官兵 表率,且後續仍有國安相關疑慮,為杜絕潛存危機,而決議 原告不適服現役。核上開人評會審議之考核事項,乃係著眼 於國軍組織運作及人力資源管理之適合性,而評定原告不適 服現役,其考量重點契合考核適服現役與否之制度目的,除 原告工作表現無特殊功績外,亦考量其品德操守及部隊領導 統御能力,避免部隊價值觀發生偏差而衍生重大紀律問題, 或動搖團體榮譽及士氣,繼續擴大損害。故左支部人評會貫 徹軍中「嚴考核、嚴淘汰」之作法,以高標準審查,汰除原 告不適服軍人資格,落實軍紀兼顧警惕效果,以符合國軍用 人政策之品德、紀律要求,尚屬合理。是原告此部分主張, 亦無可取。 六、綜上所述,被告以原處分核定原告不適服現役退伍,並無違 誤,訴願決定遞予維持,亦無不合,原告起訴意旨求為均予 撤銷,為無理由,應予駁回。又本件事證已臻明確,兩造其 餘之攻擊防禦方法及訴訟資料,經本院斟酌後,核與判決結 果不生影響,爰無逐一論述之必要,併此敘明。    七、結論︰原告之訴為無理由。 中  華  民  國  114  年  1   月  8   日 審判長法官 李 協 明 法官 孫 奇 芳 法官 邱 政 強 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內 補提理由書;如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者, 應於判決送達後20日內補提上訴理由書(均須按他造人數附 繕本)。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者, 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟 法第49條之1第1項第3款)。但符合下列情形者,得例外不 委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項)。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一,經最高行政法院認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件,具備會計師資格者。 3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中  華  民  國  114  年  1   月  8   日 書記官 黃 玉 幸

2025-01-08

KSBA-113-訴-294-20250108-1

臺北高等行政法院

陸海空軍懲罰法

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第六庭 113年度訴字第355號 113年11月28日辯論終結 原 告 岳振豪 訴訟代理人 陳佳鴻 律師 戴宜亭 律師 被 告 國防部軍事情報局 代 表 人 楊靜瑟(局長) 訴訟代理人 劉瑋恩 謝明峻 蔡瑾妍 上列當事人間陸海空軍懲罰法事件,原告不服國防部中華民國11 3年1月25日113年決字第017號訴願決定,提起行政訴訟,本院判 決如下: 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、爭訟概要:   原告原係被告所屬勤務大隊上士訓練士(已於民國113年2、 3月間退伍),於112年7月22、23、28、29、31日及同年8月 1日(下稱系爭期間),未經許可從事Foodpanda外送之兼差 行為,並領有報酬,違反陸海空軍懲罰法(下稱軍懲法)第 15條第6款及國軍人員不得在外兼職兼差規定(下稱兼職兼 差規定),經被告於112年9月13日召開112年第3次懲罰評議 會(下稱懲罰評議會),決議核予大過1次之懲罰,被告並 以112年9月14日國報人事字第1120018341號令核定該懲罰( 下稱原處分)。原告不服,提起訴願,經國防部以113年1月 25日113年決字第017號訴願決定駁回(下稱訴願決定),原 告仍不服,於是提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明: ㈠主張要旨:   原告係於配偶蘇羽緁(下稱蘇君)必須照顧家庭幼兒或身體 不適時,始偶一協助外送,並非獲取自身利益,與兼職兼差 領有報酬者,實有不同。被告對原告進行行政調查時,竟連 續約詢長達3小時,迫使原告承認被告所認知之不實事實, 而未予原告自由陳述意見之機會,違反正當法律程序,且未 經蘇君同意而取得蘇君個人資訊之取證方式,亦違反誠信原 則。原處分率爾核予原告懲罰處分,其認事用法均有違誤, 並有違反不當聯結禁止原則、有利不利一律注意原則、平等 原則、比例原則及裁量怠惰之違法。 ㈡聲明: 訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明: ㈠答辯要旨:   原告配偶蘇君係向富胖達股份有限公司(下稱富胖達公司) 之外送平臺Foodpanda,註冊之Foodpanda外送人員,每完成 1次訂單,即有相應之報酬,且依被告現勘期間所見,於系 爭期間實際執行Foodpanda外送服務者為原告,縱富胖達公 司因合約之故,而將外送報酬匯入蘇君之帳戶,亦不影響原 告從事外送獲取報酬之事實認定。而原告該外送兼差行為, 事前未向該管勤務大隊申請許可,即於系爭期間經常且重複 性實施外送行為,並非偶一為之,其行為已達兼任其他差事 之程度,符合兼職兼差規定所禁止兼差之規定。又觀原告親 簽之訪談紀錄,原告均能針對問題答覆說明,自由陳述意見 ,蘇君個人資訊亦係原告所提供,均符合正當法律程序。原 處分認事用法,並無違誤。 ㈡聲明:   原告之訴駁回。 四、爭點:  ㈠原告有無軍懲法第15條第6款所定「不遵法令兼差」之違失行 為? ㈡原處分有無於作成前未給予原告自由陳述意見機會之程序瑕 疵? ㈢原處分認事用法,是否違誤?有無違反不當聯結禁止原則、 有利不利一律注意原則、平等原則、比例原則及裁量怠惰之 違法?    五、本院的判斷: ㈠前提事實: 上開爭訟概要欄所述之事實,除本件爭點外,為兩造所不爭 執,並有「鏡紀186號」專案調查報告〔外放被告證據清單卷 (下稱被證卷)證3、3-1)、懲罰評議會全案資料(被證卷 證4、4-1)、原處分及送達證書(被證卷證2)、訴願決定 及送達證書(被證卷證5、訴願可閱卷第122、123頁)可查 ,堪信為真。 ㈡原告對原處分得提起行政訴訟:  ⒈軍懲法第13條規定:「士官懲罰之種類如下:一、撤職。二 、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。七、 申誡。八、檢束。九、罰勤。」第15條第6款規定:「現役 軍人有下列違失行為之一者,應受懲罰:……六、不遵法令兼 職、兼差。……」第20條規定:「(第1項)記過,分記過與 記大過。(第2項)記過3次,視為記大過1次;在1年內累計 記大過3次者,軍官、士官撤職……」第32條第1項規定:「被 懲罰人對懲罰處分,如有不服,均得向上級申訴。對撤職、 降階、降級、罰薪及悔過之處分,如有不服,得依法提起訴 願、行政訴訟。」可知,軍懲法就不同的懲罰種類,定有不 同的救濟方式;其中雖未明文規定記過得提起訴願、行政訴 訟。惟軍人受核處記過之懲罰,依陸海空軍軍官士官任官條 例施行細則第25條第1項第4款規定:「軍官、士官具有下列 情形之一者,不得列為晉任對象:……四、受記大過1次以上 之懲罰未滿1年者。……」第29條第1項第2款規定:「晉任建 議後至晉任發布生效前,有下列情形之一者,應由原建議單 位報請註銷其晉任候選:……二、經撤職、停職或受記大過以 上懲罰。……」陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款 規定:「常備軍官、常備士官,有下列情形之一者,予以退 伍:……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次 以上,經人事評審會考核不適服現役。……」  ⒉綜上可知,軍人受記過處分,除影響其晉任外,如因個人因 素,經受1次記大過2次以上,即應受不適服現役之檢討,是 該1次記2大過懲罰可單獨作為開啓不適服現役並核定退伍程 序之先決要件,影響軍人身分存續及憲法所保障服公職之權 利,基此,軍人受記大過之懲罰,應屬影響其權利之具體措 施,且非顯然輕微之干預。而軍人為廣義之公務員(司法院 釋字第430號解釋參照)或公務員之一種(司法院釋字第781 號解釋參照),與國家之間具有公法上之職務關係,於涉及 軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議 ,認其權利遭受違法侵害之事件,司法院釋字第785號解釋 有關公務員之解釋理由書意旨亦應有其適用。故原告自得就 懲罰處分提起訴願遭駁回後,提起行政訴訟加以救濟,以落 實有權利即有救濟之憲法原則。  ㈢原告確有軍懲法第15條第6款所定「不遵法令兼差」之違失行 為:   ⒈現行軍懲法第15條第6款規定,係於104年5月6日修正時所增 訂,其立法理由為:「軍人應以一人一職為原則,以期專職 專任,非有法令依據,不應兼職、兼差,爰配合實需,增列 第6款。」又兼職兼差規定乃國防部為協助下級機關或屬官 統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權,而訂頒之解釋性 規定及裁量基準之行政規則(行政程序法第159條第2項第2 款規定),其中第2點第1款規定:「本規定所稱國軍人員, 指於國防部及所屬機關(構)、部隊及學校服役或服務之下 列人員:㈠現役軍官、士官及士兵。……」第3點規定:「本規 定所稱兼職,指同時從事二項以上職務或在本職以外另行擔 任職務;兼差係指兼任其他差事。」第4點規定:「國軍人 員不得在外兼職、兼差,從事經營商業或投機事業,其身分 及規範不因公餘而中止,亦不因時間而更易。應依法所定, 切實執行職務,除法令所規定許可外,不得兼任他項公職或 業務。……」第5點規定:「國軍人員均應一人一職,除法令 另有規定外,應遵守下列規定:㈠合於兼職規定者,應於事 前填具申請書併檢附相關證明文件向服務機關申請許可。機 關首長需應向上級主管機關申請許可。㈡國軍人員兼職、兼 差有下列情形之一者,服務機關或上級主管機關應不予許可 :⒈有違背善良風俗及影響國軍軍譽與個人形象之虞者。⒉對 本職工作有不良影響之虞者。⒊與本職工作性質不相容者。 」第6點規定:「兼職、兼差懲罰(處)基準一覽表,如附 表。」其附表項次11:「兼職兼差領有報酬者,……。」之懲 罰種類及程度為「初犯:記大過1次。」第7點規定:「國軍 人員違反本規定或相關法令兼職、兼差者,按身分所適用之 法令,依違失行為情節輕重,追究行政責任;……。」第8點 規定:「附則:……㈣違反本規定之違失行為施以懲罰時,應 參酌其動機、目的、性質、手段、生活狀況、品行、智識程 度及是否悔悟等因素為懲罰之參考,依規定作業程序簽呈主 官裁定。㈤各級人事部門應就兼職、兼差相關規定持續加強 宣導。」經核上開規定未逾越軍懲法第15條第6款之規範意 旨,亦未增加法律所無之限制,自得為被告作成原處分時所 援用。  ⒉被告係因據情反映,其所屬所屬勤務大隊上士原告所騎乘機 車後座設有外送平臺Foodpanda之外送箱,為釐清原告是否 有營外兼職、兼差情事及相關疏責,乃奉核成立「鏡紀186 號」專案進行調查(被證卷證3、3-1)。經被告督察人員執 行營外觀蒐結果〔外放被告陳報狀附件卷(下稱附件卷)證 據1〕,原告於系爭期間均有駕駛機車執行Foodpanda外送之 行為,共計取餐41次、送餐44次(被證卷第99-100頁),且 原告於112年8月15日接受訪談時,及於懲罰評議會陳述意見 時,均不否認有取餐及送餐之事實(被證卷第83-89、147-1 48頁),於本院113年8月23日準備程序到庭,亦不否認被告 所提出觀搜照片中駕駛後座設有Foodpanda外送箱之機車, 執行取餐及送餐之人,確為其本人(本院卷第123頁),堪 認原告於系爭期間,確有駕駛後座設有Foodpanda外送箱之 機車,執行Foodpanda外送之行為。  ⒊原告雖主張其係於配偶蘇君必須照顧家庭幼兒或身體不適時 ,始偶一協助外送,並非獲取自身利益,與兼職兼差領有報 酬者,實有不同等語。惟依被告於112年8月15日訪談原告時 所攝原告所使用之手機照片(附件卷證據10)可知,原告慣 用之手機為紅色外殼及邊框,參以被告行動觀搜人員所見, 原告每次外送均持2支手機,且由原告親自操作手機進行接 單,並駕駛後座設有外送平臺Foodpanda外送箱之機車,進 行取餐及送餐(附件卷證據1、被證卷第18頁),顯見原告 係以註冊於外送平臺Foodpanda之外送人員蘇君名義,自行 決定是否接單,並執行Foodpanda之外送服務,並非單純依 蘇君之指示,協助取餐及送餐而已。況依被告所提供之Food panda承攬服務條款(附件卷證據7)可知,註冊於Foodpand a平臺之外送人員如有無法於選擇之時段執行外送之情形時 ,得選擇於該時段開始前釋出;接單後如需中斷服務,亦可 自行設定休息,或通知Foodpanda派單中心協助下線,並無 請他人代理接單或協助執行外送之必要。更何況,原告於接 受被告訪談及於懲罰評議會陳述意見時,均自陳Foodpanda 外送係蘇君利用正職以外時間,所從事之兼職、兼差工作( 被證卷第84、147頁),而配偶之兼職、兼差顯非屬家務代 理範圍,亦無由原告代理蘇君從事該兼職、兼差工作之理。 又依原告之休、請假紀錄及門禁紀錄(附件卷證據5、6), 以及富胖達公司於113年8月9日以富胖達(法)字第1130809 016號函所提供蘇君於系爭期間之送餐紀錄(本院卷第130-1 34、卷末證物袋)顯示,原告於下班及假日離營之外散宿( 本院卷第142-143頁)期間,均有重複性、密集性執行Foodp anda外送服務之情事,共計取餐41次、送餐44次,顯非偶一 為之,而係具有經常、持續等常態性質,以及反覆從事同種 類行為之業務的特徵。再依「Foodpanda外送夥伴官方平臺 」公告之報酬計算方式,係依「每單預計收入」加「額外加 碼獎勵」,意即每完成1次訂單即有相應報酬,每兩週富胖 達公司依外送合約定期結算匯款(附件卷證據7)。而依原 告於「鏡紀186號」專案調查時,於112年8月18日所提供相 關資料清冊(被證卷第28-36頁)中,由蘇君持有外送專用 手機自112年7月28日起每次外送日預計收入金額,及蘇君中 國信託帳戶所列薪轉資訊顯示,112年8月2日報酬總額新臺 幣(下同)1萬2,281元(報酬週期為112年7月10日至112年7 月23日)、112年8月16日報酬1萬63元(報酬週期為112年7 月24日至112年8月6日),已涵蓋原告所提供Foodpanda收入 截圖112年7月28、29、31日及112年8月1日每單預計收入558 .99元、353.22元、910.41元、1,265.49元,即原告於系爭 期間外送可獲取之報酬,合計約3,088元,(附件卷13、被 證卷第37-38頁);參以原告於112年8月15日接受訪談時, 及於懲罰評議會陳述意見時,均稱其配偶蘇君係因家用不足 ,始於正職工作時間兼職外送(被證卷第83-89、147-148頁 ),足見原告於系爭期間以蘇君名義自行接單,從事Foodpa nda外送,係為獲取報酬,此不因富胖達公司因契約之故, 而將該實際上屬原告執行外送所應得之報酬,轉匯入接單名 義人即註冊之外送人員蘇君所提供之銀行帳戶而受影響。堪 認原告於系爭期間從事Foodpanda外送,確屬違反兼差規定 所禁止在外兼任其他差事,並領有報酬之行為。是原告前開 主張,並不可採;至於原告所援引公務員服務法第14條第1 項解釋之行政院50年8月臺(50)人字第4829號令、銓敘部7 0年12月9日70台銓楷參字第55012號函、71年5月20日(71) 台銓楷參字第20538號函、76年2月23日台銓華參字第82025 號函等所示個案,與本件情形均有不同,亦不足作為有利於 原告之認定。    ⒋被告就營內相關禁止兼職兼差事項,除原告曾分別於111年8 月8日及111年10月7日簽署「公務員經營商業及兼職情形調 查表」(附件卷證據2)外,被告亦曾於108年12月5日編號1 080001869號之「重申國軍人員不得兼職兼差規定」行政通 報第4點明揭:「近期迭有接獲民人反映基層官兵利用公餘 時間從事兼職、兼差情事(外送員、代駕司機等),請各單 位加強查察及落實宣導,並要求所屬人員不得在外兼職、兼 差,如查證屬實,確依規定議處,以維工作紀律及部隊純淨 。」(本院卷第128頁),且被告於原告任職所屬第五處及 勤務大隊期間,均已完成國軍人員不得在外兼職兼差之宣教 ,原告更於112年5月16日調職勤務大隊擔任訓練士後,於11 2年6月份承辦士官團教育業務,除彙整宣教內容、宣教場次 均出席擔任紀錄及簽辦會議紀錄(附件卷3、4)外,兼職兼 差規定更係宣教之重點事項。是原告對於國軍人員均應一人 一職為原則,以期專職專任,非有法令依據,不得兼職、兼 差之規定,自難諉為不知,並應確實遵守。然原告於系爭期 間在營外兼差從事Foodpanda外送且領有報酬,事前並未獲 長官同意,事後亦未向長官回報或報備,此據原告任職之勤 務大隊大隊長黃中校於112年8月17日接受被告訪談時陳述明 確(被證卷第88-89頁),足證原告確有軍懲法第15條第6款 所定「不遵法令兼差」之違失行為。   ㈣原處分作成之程序合法,其認事用法,亦無違誤,尚無違反 不當聯結禁止原則、有利不利一律注意原則、平等原則、比 例原則及裁量怠惰之違法:     ⒈依前引軍懲法第15條第6款及兼職兼差規定可知,國軍人員如 不遵兼差規定在外兼職、兼差者,應依其違失行為情節輕重 ,予以懲罰。又軍懲法第30條第1項、第2項、第4項前段、 第5項前段及第6項規定:「(第1項)權責長官知悉所屬現 役軍人有違失行為者,應即實施調查。(第2項)調查時, 對行為人有利及不利之情形,應一律注意。……(第4項)調 查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過 懲罰之必要時,應由主官編階為上校以上之機關(構)、部 隊或學校召開評議會決議之。……(第5項)前項評議會召開 時,應給予行為人陳述及申辯之機會;會議決議事項應陳權 責長官核定。……(第6項)前2項評議會,由權責長官指定適 當階級及專業人員5人至11人組成,並指定1人為主席。」第 31條規定:「前條第6項評議會之專業人員中,應有符合教 育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢 業者1人以上;其無適當人員時,應向上級機關(構)、部隊 或學校申請指派人員支援。評議會組成任一性別比例不得少 於成員總數三分之一。但權責機關(構)、部隊或學校之適當 階級及專業人員任一性別人數不足成員總數三分之一者,不 在此限。」又國防部依軍懲法第36條規定授權訂定之軍懲法 施行細則,其中第6條第3項規定:「依前2項規定召開評議 會時,應給予行為人合理之準備時間,自開會通知送達行為 人起算,至實際召開評議會時止,不少於24小時,並應給予 行為人以言詞或書面方式陳述及申辯之機會。」第7條規定 :「(第1項)為審議懲罰案件召開之評議會,由權責長官 指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學 識或經驗人員及符合本法第31條規定人員,5人至11人組成 之。(第2項)副主官為評議會之主席。……(第3項)評議會 之決議,應有三分之二以上成員出席,出席成員過半數同意 行之;同數時,由主席裁決之。」準此,如權責機關依調查 結果,認為國軍人員不遵兼差規定在外兼職、兼差,有施以 記大過之必要時,應依軍懲法第30條第4項前段、第5項前段 及第6項及其施行細則第7條所定之程序,召開評議會,由評 議會三分之二以上成員出席,給予行為人陳述及申辯之機會 後,由出席成員依行為人官兵身分,以過半數同意決議,並 陳被告權責長官核定。  ⒉原告未經許可於系爭期間從事Foodpanda外送且領有報酬,涉 有不遵法令兼差之違失行為,經被告立案調查屬實,已如前 述,被告遂於112年9月13日召開懲罰評議會審議。而該次評 議會,係由局長指定少將副局長及級職上校之6位評議會委 員(含專業人員法制官1位)組成,男性委員4位,女性委員3 位,局長並指定由少將副局長擔任主席(被證卷第129-132 頁),並於112年9月8日14時許將懲罰評議會之違失事由暨 召會通知送達原告(被證卷第127-128頁)。又該次評議會 ,係由評議會委員全數出席,先由承辦單位陳述案情摘要、 督察室報告調查情形後,續由原告報告,原告陳述及申辯略 以:「……當時調查在問的時候,我的認知就是幫太太做事, 因為家裡錢不夠用,所以太太要兼差,……叫我去幫她送東西 ,……我也反映說,這樣騎妳的車,會被人家認為是在做外送 ,她不認同,最後就妥協,幫她做事情;另外針對調查自白 的部分,因為當時快問了大概快3個多小時,有關外送的行 為,後面都是我自己想像認知出來的,因為自白有提到說, 我太太用虛擬定位叫我做這個事情,可是,我太太轉述平臺 並不能用虛擬定位,這樣會被停權,包含說,去到那邊是我 用我太太的手機拍照後,再傳給我太太,我太太再用手機上 傳到平臺,但是,平臺是送完後,用手機直接拍照上傳,無 法選擇檔案上傳,我太太說,我說的都不對,既然沒有做, 為何要承認,後來才發現,我到底有沒有在送,我自己也不 清楚。」「我的認知就是我幫她買東西,她叫我拿給誰,我 就拿給誰,或是她在朋友家,也會叫我幫她買東西送過去, 所以就是不清楚到底這算不算是在外送。因為如同剛剛前面 所說的外送作法,當時在調查詢問的時候,就是按我自己的 認知,給了一個說法,但這些作法事實上是不可能達成的。 」等語,主席於確認無委員提問後,請原告先行離席。再由 原告任職單位長官報告原告平日生活狀況及工作表現等考核 情形,並答覆各委員所提問包含:原告任職勤務大隊前之任 職單位、行為後表現及態度、是否影響領導統御、平時是否 有較佳之行為或態度、原告對於兼職兼差的規定是否瞭解、 單位是否宣教周知、原告兼職兼差有無向單位報告、訪談時 之配合程度等問題後,始由全體與會委員評議。經全體與會 委員就行政調查之事實、應適用之相關懲罰規定、對原告有 利及不利事項、原告違失行為動機、品行、對領導統御及軍 事紀律所生之影響、行為後之態度等面向討論,咸認原告身 為資深士官幹部,為單位宣導兼職兼差規定承辦人,明知國 軍人員不得在外兼差兼職,仍於營外下班或假日離營之外散 宿期間,兼差外送,領取報酬,嚴重影響軍譽及損害軍紀, 審酌原告違失行為屬違反「兼差領有報酬」之態樣,且屬兼 職兼差規定懲罰基準表之「初犯」,而由6位與會委員(主 席不參與投票),就投票單所列載懲罰種類及懲度,依序為 :撤職、降階、降級、大過兩次、大過乙次、記過兩次、記 過乙次、罰薪、悔過、申誡兩次、申誡乙次、檢束、罰勤等 項目,予以勾選,票決結果「大過乙次」6票,主席遂裁示 決議核予原告大過1次懲罰,嗣由承辦單位將會議決議簽奉 局長核定後,由被告以原處分核定該懲罰(被證卷證4、4-1 )。經核上開評議會之組成、會議程序及內容,符合前揭軍 懲法及其施行細則相關規定,且認定核予原告懲罰之理由, 具體明確,於法並無不合,原處分認定之事實並無違誤,亦 未違反一般公認之價值判斷標準,復經由法定程序決定,是 被告以原處分核定原告記大過1次,尚無違誤。  ⒊原告雖主張被告於行政調查時,迫使其承認被告所認知之不 實事實,未予自由陳述意見之機會;又被告未經蘇君同意而 取得蘇君個人資訊,亦違反誠信原則等語。惟揆之原告112 年8月15日訪談紀錄內容(原處分卷第83-87頁),原告陳稱 其於系爭期間外送行為之完整流程為,其配偶蘇君接單後再 告知其取餐及外送餐點地點,其於完成外送餐點後拍照,提 供其配偶上傳系統完成訂單,其不知是在做外送服務等語, 參以前述原告於懲罰評議會時,坦承其於112年8月15日調查 時所陳以虛擬定位方式接單等語係為不實陳述等情以觀,原 告於112年8月15日接受被告訪談時,顯係按其自己之認知回 答,並無被迫自白與其認知不符事實之情事。至於被告於調 查時所取得原告與其與配偶LINE對話紀錄截圖、原告配偶之 中國信託存摺影本、中國信託網銀電子紀錄、原告配偶Food panda帳號持有車牌資訊、Foodpanda申請時間及報酬匯款帳 、112年7月31日接單紀錄、Foodpanda APP預計收入明細及1 12年7月24日至112年8月6日報酬總額、Foodpanda APP 112 年7月10日至112年7月23日報酬總額等蘇君之相關資料,均 係由原告於112年8月18日主動提供被告且經原告簽名確認( 被證卷第90-98頁),亦無原告所指被告就該等證據之取得 方式違反誠信原則之情事。是原告上開主張,均無可採。  ⒋原告雖又主張原處分認事用法均有違誤,亦違反不當聯結禁 止原則、有利不利一律注意原則、平等原則、比例原則,並 有裁量怠惰之違法等語。惟原告未經許可兼差從事Foodpand a外送且領有報酬,屬軍懲法第15條第6款所定「不遵法令兼 差」之違失行為,前已認定。又原告身為資深士官幹部,為 單位宣導兼職兼差規定承辦人,明知國軍人員不得在外兼差 兼職,仍於營外下班或假日離營之外散宿期間,兼差外送, 領取報酬,其違規情節非輕,且經被告依法召開懲罰評議會 ,原告並到場陳述及申辯,復經與會評議委員充分討論後, 一致決議核予原告大過1次之懲罰,再由被告以原處分予以 核定,均如前述。核原處分之懲處,應屬維護軍譽、部隊管 理及紀律等目的之必要手段,並未違反比例原則,亦無違反 有利不利一律注意原則、不當聯結之禁止與平等原則或有裁 量逾越、濫用等情事,該判斷自應受法院尊重。是原告上開 主張,無足採據。  ㈤綜上所述,被告所作成之原處分,其認定事實及適用法律, 均無違誤,訴願決定予以維持,亦於法相合。原告主張上情 ,訴請撤銷,為無理由,應予駁回。   六、本件判決基礎已經明確,兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後,核與判決結果不生影響,無一一論述之必要 ,一併說明。 中  華  民  國  113  年  12  月  26  日 審判長法 官 洪慕芳 法 官 郭銘禮 法 官 孫萍萍 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內 補提理由書;如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者, 應於判決送達後20日內補提上訴理由書(均須按他造人數附 繕本)。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者, 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟 法第49條之1第1項第3款)。但符合下列情形者,得例外不 委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項)。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一,經最高行政法院認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件,具備會計師資格者。 3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中  華  民  國  113  年  12  月  26  日 書記官 李虹儒

2024-12-26

TPBA-113-訴-355-20241226-1

最高行政法院

退伍

最 高 行 政 法 院 判 決 113年度上字第70號 上 訴 人 刁仁豪 訴訟代理人 簡旭成 律師 被 上訴 人 國防部陸軍司令部 代 表 人 鍾樹明 上列當事人間退伍事件,上訴人對於中華民國112年11月23日臺 北高等行政法院111年度訴字第361號判決,提起上訴,本院判決 如下:   主 文 一、上訴駁回。 二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。   理 由 一、緣上訴人為陸軍上尉,於民國109年11月1日調任陸軍航空特 戰指揮部(下稱航特部)所屬特戰訓練中心(下稱特訓中心 )部本部及勤務連上尉作戰官,因前任職航特部戰情中心上 尉作戰官期間,違犯幫助圖利聚眾賭博罪(下稱系爭違失行 為),經臺灣橋頭地方法院於109年9月30日以109年度簡字 第915號刑事簡易判決處有期徒刑2月,如易科罰金,以新臺 幣(下同)1,000元折算1日,並於109年12月4日確定在案( 下稱刑事另案)。航特部就系爭違失行為,以109年10月21 日陸航特人字第1090009251號令核予上訴人大過1次懲罰; 復因遭媒體負面報導,上訴人於檢警偵查期間隱匿案情,且 行政調查期間未坦承過犯經過,有損軍譽行為,以109年11 月13日陸航特人字第1090010104號令核予記過2次懲罰。其 後特訓中心以110年4月8日陸航特正字第1100000686號令核 定上訴人109年度考績為丙上(下稱丙上處分,未據救濟) 。航特部乃於110年7月14日召開不適服現役人事評審會(下 稱系爭人評會),決議上訴人不適服現役之考評結果並通知 上訴人。因上訴人申請再審議,航特部於110年8月11日召開 不適服現役再審議人事評審會(下稱再審議人評會),仍維 持其不適服現役之決定後通知上訴人,並呈經被上訴人以11 0年9月1日國陸人勤字第11001536701號令(下稱原處分)核 定上訴人不適服現役退伍,自110年9月16日零時生效。上訴 人不服,循序提起本件行政訴訟,並聲明:訴願決定及原處 分均撤銷。經臺北高等行政法院(下稱原審)以111年度訴 字第361號判決(下稱原判決)駁回。上訴人仍不服,遂提 起本件上訴。 二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記 載。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,以:㈠上訴人確有 系爭違失行為,因此涉犯刑法第30條第1項前段、第268條前 段及後段幫助圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪,經從情節較 重之幫助圖利聚眾賭博罪處斷而由刑事另案判決判處上訴人 罪刑,未予宣告緩刑在案;而航特部除核予其大過1次懲罰 ,及因遭媒體負面報導,認上訴人於檢警偵查期間隱匿案情 ,於行政調查期間未坦承過犯經過,尚涉及有損軍譽行為而 核予記過2次懲罰外,並經航特部核定上訴人109年度考績績 等為丙上,上訴人對丙上處分未提起行政爭訟已經確定,關 於上訴人主張109年度如經功過相抵,可受考績乙上一節, 不得於本案再事爭執。而航特部據以召開系爭人評會、再審 議人評會,各該組成暨經上訴人及其原服務單位主官(管) 到場陳述意見後投票結果,同意考核不適服現役5票、不同 意0票而通過等審議過程,均符合行為時強化國軍志願役軍 官士官及士兵考評具體作法(下稱考評具體作法)規定,並 無違誤。㈡上訴人在刑事另案調查中辯稱其臺銀帳戶存摺、 金融卡及密碼均已遺失,開戶目的是為與陳○遇中校投資股 票,惟刑事另案偵查中證人陳○遇則稱曾建議上訴人投資股 票,針對網路上有經開戶並寄送存摺、印鑑章、提款卡等資 訊,其覺可疑有叮囑上訴人不要配合,且若如上訴人所稱係 帳戶資料,一般正常之人必會立即報警或辦理掛失止付,犯 罪集團不會冒險使用,再由上訴人開戶當日有設定約定轉帳 帳戶,及存入1,000元後立即提領之舉動,亦可見其當預見 交付帳戶後可能無法領回,或因不法使用遭凍結,才盡可能 領出帳戶餘額降低損失風險,顯然其具有幫助賭博之不確定 故意,且其自身雖未獲得不法利益,但身為資深軍官竟觸犯 刑罰法律,犯後猶卸責否認並隱瞞遭調查事實,事後因此遭 媒體披露報導,亦嚴重影響軍紀及軍人形象,情節非輕,系 爭人評會及再審議人評會因此認定上訴人已達不適服現役, 自不違反行政程序法第7條有利不利一律注意原則及比例原 則。㈢上訴人雖提出多位長官出具之考評表暨文件,並舉證 人張○清證述其工作表現達中上標準且認真負責、態度積極 ,但系爭人評會、再審議人評會就之已有斟酌,針對上訴人 109年受記功1次、嘉獎1次之表現,亦認尚不屬特殊功績或 卓越表現,故仍認定上訴人身為軍官幹部而有前開之系爭違 失行為等,對部隊軍譽及領導統御造成重大傷害,前開表現 且不足以抵去造成之傷害,實係從軍事組織運作及軍隊人力 資源管理的角度審酌而為其不適服現役之決議,並無誤認其 工作表現之情事。另討論中提及上訴人未就刑事另案提起上 訴,就前開懲罰令及丙上處分亦未提起行政救濟,及其受處 分後心情低落,同時出現公文逾期但個人慰勞假全數休畢等 情況,亦僅係就考評具體作法第6點第1款所定要件考評,並 無違反不當聯結禁止原則或裁量恣意情事,且其餘個案之情 節與態樣、懲處結果均有不同,亦無上訴人主張違反公平原 則之情形等語,而判決駁回上訴人在原審之訴。 四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴,並無違誤。茲就 上訴意旨補充論斷如下:  ㈠陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)第15條第1項第 5款規定:「常備軍官、常備士官,有下列情形之一者,予 以退伍:……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大 過2次以上,經人事評審會考核不適服現役者。」同條例施 行細則第15條第1項第4款規定:「本條例第15條所定退伍之 處理程序,由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊,層 報國防部或各司令部核定:……四、依第4款至第6款、第9款 或第10款規定退伍者,由所隸單位檢附相關資料辦理。……」 準此,常備軍官因年度考績丙上以下,所隸屬軍事單位應就 其是否適服現役,召開人評會為綜合考評,經人評會決議考 評其不適服現役者,得由該軍事單位層報國防部或各司令部 核定辦理退伍,以確保部隊之精良。  ㈡國防部為因應國軍亟需優質人力,藉主官(管)對部屬平日 生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑 ,經人評會議決,留優汰劣,以淨化國軍人員素質,提升戰 力,訂定發布考評具體作法。其中第4點第3款、第5點第2款 第3目、第6點第1款、第3款及第7點第1款分別依序規定:「 四、具體作法:……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條 例第15條第5款規定,年度考績丙上以下……,經人評會考核 不適服現役者,予以退伍。……」「五、考評權責:……㈡各司 令部:……⒊……尉級軍官……,為少將以上編階主官(管)。」 「六、考評程序:㈠各單位檢討不適服現役案件時,應於受 懲罰或考績命令發布30日內,依考評權責召開人評會,由權 責長官指定所屬副主官(管)、相關單位主管及職務階級不 低於受考人之專業人員5人至11人組成之;原則上任一性別 比例,不得少於3分之1。副主官(管)為人評會之主席。…… 人評會議之決議,應有3分之2以上委員出席,以記名投票方 式,就下列事項,進行公平、公正之考評,出席委員過半數 同意行之……,簽請權責主官(管)發布考評結果,並附記教 示規定,送達受考人:⒈考評前1年內個人平日生活考核。⒉ 對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或事實發生所生影響。⒋其 他佐證事項。……㈢經考評不適服現役者,應依第5點之考評權 責,檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召 集或轉服常備兵現役作業。……。」及「七、一般規定:㈠受 考人對考評結果不服者,得依第6點第1款收受考評結果送達 之次日起14日內,以書面申請再審議,並以1次為限。……。 」各該規定乃國防部本於職權所訂定且未牴觸母法,亦未對 人民權利之行使增加法律所無之限制,與法律保留原則無違 ,被上訴人考評尉級軍官是否適服現役時,自得援為辦理之 依據。而前開考評制度之訂定,旨在「即時考核」所屬人員 之表現,並「及時控制」人力,對行為人工作態度暨平日表 現如何、受懲罰事實對單位有何影響等人員近期行為表現及 對部隊影響等事項加以評價,所指應考核之「不適服現役」 ,屬於不確定法律概念,當由軍事組織運作之順暢與軍隊人 力資源管理之客觀目的出發,以取向於未來之角度探究該軍 士官是否適宜留在軍中以達成業務之必要性與影響性。故人 評會(含再審議人評會)針對受考評人是否「適服現役」之 判斷,具高度屬人性,考評機關之決定具不可替代性及法律 授權之專屬性,基於權力分立原則,應承認考評機關就此事 項之決定有判斷餘地,行政法院對其判斷當採較低密度之司 法審查,不以自己之判斷代替考評機關之判斷,只在判斷有 恣意濫用及其他違法情事,包括:⒈是否出於錯誤的事實認 定或不完全的資訊。⒉法律概念涉及事實關係時,其涵攝有 無明顯錯誤。⒊對法律概念的解釋有無明顯違背解釋法則或 牴觸既存的上位規範。⒋判斷是否有違一般公認的價值判斷 標準。⒌判斷是否出於與事物無關的考量,亦即違反不當聯 結之禁止。⒍判斷是否違反法定正當程序。⒎作成判斷之行政 機關組織是否合法且有判斷權限。⒏判斷是否違反相關法治 國家應遵守之原理原則,如平等原則、公益原則等例外情形 時,才予撤銷或變更。    ㈢又行政處分除自始無效外,在未經撤銷、廢止或未因其他事 由而失其效力前,其效力繼續存在(行政程序法第110條第3 項規定參照)。有效之先前行政處分成為後行政處分之構成 要件事實之一部分時,則該先前之行政處分因其存續力而產 生構成要件效力。當事人如以後行政處分為訴訟客體,而非 以有效之先前行政處分為訴訟客體,提起行政訴訟時,則該 先前行政處分之實質合法性,原則上並非該受訴行政法院審 理之範圍。固然有存續力之前行政處分,其構成要件效力並 非絕對。在前行政處分缺乏有效行政救濟途徑;或者依當時 環境,無法期待處分相對人為行政救濟(例如依處分作成當 下時空觀察,前行政處分對當事人有利)等情況下,行政機 關或法院事後審查以前行政處分為基礎之後行政處分合法性 時,並非不能例外審究前行政處分認事用法之合法性。不過 當前處分之當事人有合法救濟途徑,卻任意放棄依該救濟程 序為主張,該前行政處分之構成要件效力,即應受到尊重, 不得任意排除其適用。  ㈣原判決以系爭人評會及再審議人評會綜合考評上訴人「不適 服現役」,有判斷餘地之適用,並肯認相關審議暨結論均符 合規定,所為原處分適法之論斷,應無違誤:   ⒈原判決係依不適服現役人評會及再審議人評會之各該委員 編組表、簽到冊、會議紀錄及投票單等資料,認定各該人 評會均有依法組成及按程序為考評決議。而針對各該人評 會之審議情形,原判決則參採系爭人評會及再審議人評會 之會議紀錄,除敘明上訴人到場陳述時自承確有系爭違失 行為,交付帳戶金融卡及提供密碼時,就對方背景一無所 知而有心存懷疑,嗣後經警方、司法約詢時確亦未回報至 服務單位,經發覺後於109年5月6日尚受有言詞申誡,110 年度並無獎勵,調任至特訓中心期間因知要被汰除,心生 反感而有表示不要找其研討業務之舉動等情外,並再具體 論明:關於上訴人平日生活考核、對任務賦予及工作態度 、受懲處或事實發生所生影響、其他佐證事項及綜合考核 各項,於110年7月14日考評時,有據上訴人自109年11月1 日調任後所任職特訓中心前長官林中校及現任長官張中校 、蕭中校列席分別說明:上訴人情緒低迷,餘均正常;上 訴人雖曾表示「我已經被國家汰除不要找我」,但實際生 活中仍盡忠職守,公文雖逾期,要求後會按規定辦理;其 調任後已有較好調適,對任務賦予態度正向積極等語。另 調任前原服務之戰情中心長官陳上校則表示:上訴人工作 表現平平,因情緒低落等影響工作表現及生活態度等語。 嗣後討論過程,評審委員有分別表達:上訴人調至特訓中 心後較輕忽,部分業務執行不至於達到表現優異或獎勵, 只屬一般,109年雖受獎勵,工作能力普通,無特別優越 ,但身為軍官幹部卻違反部隊重大軍風紀案件,對部隊軍 譽、領導統御及軍紀等傷害或影響極大等意見,最後才經 評審委員綜合考評及投票結果認為上訴人不適服現役,11 0年8月11日之再審議人評會結論亦同等情(原判決第12頁 第7行至第13頁第20行),此為原審依調查證據及辯論結 果而依法確定之事實,經核且與卷證相符,原判決因而認 定系爭人評會及再審議人評會之考評結論暨判斷,並無基 於事實認定錯誤或恣意、違反行政程序法第9條規定、比 例原則及公平原則等違誤,自無不合。   ⒉而由前開系爭人評會及再審議人評會列席者之陳述,及各 該評審委員表達意見等審議過程,足證前開考評已有針對 考評前1年內上訴人之平日生活考核、工作態度,及考績 丙上相關之受懲罰事實等所生影響等事項,具體討論並審 議;上訴人調任前原服務單位之戰情中心長官陳上校到場 陳述意見,亦係依考評具體作法第6點第2款後段規定而辦 理,更無違反同點第1款第1目或出於與事務無關考量之違 誤。又雖然其間列席人員有如上訴人所述曾表達:上訴人 態度主動積極、仍完成交付事項,未因懲罰影響工作,甚 或應以上訴人長期表現斷定其適服現役等有利上訴人之評 語,惟依法仍須經評審委員就相關事項綜合考評,方能決 定上訴人是否不適服現役,而本件既經評審委員整體考量 後仍為上訴人「不適服現役」之評價,有判斷餘地之適用 ,復如前述,在考評結果難認有何恣意或判斷濫用、逾越 等違法,亦無違反一般公認價值判斷標準、比例原則等情 事下,原判決肯認原處分對上訴人所為不適服現役決定係 合法,即無違誤。至於各該人評會審議中,雖尚詢問上訴 人關於其前提供人頭帳戶之經過、動機等情,此亦係為斟 酌上訴人就系爭違失行為等發生後之事後態度,依考評具 體作法第6點第1款第3、4目須評估其所受影響暨相關佐證 事項之需要而來,上訴人僅擷取片段而謂前開考評並未針 對其近期表現審酌,有出於錯誤事實認定、不完全資訊或 與事務無關考量等判斷違法,原判決未予糾正,且有理由 不備之違法云云,均不可採。   ⒊上訴人雖再指摘被上訴人依服役條例第15條第1項第5款規 定對其考核不適服現役時,憑據之丙上處分因其109年間 亦有嘉獎、記功各1次之獎勵,功過相抵後考績應為乙上 等,原判決卻未一併審查丙上處分之合法性,謂有判決理 由不備之違法云云。然原判決業已指駁:上訴人自承對丙 上處分並未提起行政爭訟,已經確定,所主張如經功過相 抵可受考績乙上,不得於本件再事爭執等理由(原判決第 11頁第31行至第12頁第7行)。參酌軍人為廣義之公務員 或公務員之一種(司法院釋字第430號解釋、第781號解釋 參照),而本件上訴人於110年4月8日經核予109年度考績 丙上處分時(原審卷第93至94頁、訴願一卷第22頁),10 8年11月29日公布之司法院釋字第785號解釋理由業已公布 多時並揭示:「……本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨 ,人民因其公務人員身分,與其服務機關或人事主管機關 發生公法上爭議,認其權利遭受違法侵害,或有主張權利 之必要,自得按相關措施與爭議之性質,依法提起相應之 行政訴訟,並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴 訟救濟途徑之保障。……」等旨,且原審所認定核予上訴人 109年度考績之丙上處分(原審卷第93至94頁、訴願卷一 第22頁),亦清楚載明上訴人不服,得依法提起訴願之教 示內容。上訴人既自承未曾就丙上處分提起行政救濟,依 當時環境,復難認上訴人就此有何缺乏有效救濟途徑,或 無法期待其為行政救濟等情事,揆諸前揭說明,上訴人本 有合法救濟途徑卻任意放棄對丙上處分之行政救濟,原判 決因而為丙上處分已有構成要件效力,上訴人於本件不得 任意排除其適用而再事爭執之論斷,核無違誤。至於上訴 意旨尚舉本院110年度上字第738號判決為指摘部分,該判 決之個案事實,乃針對受1次記2大過懲罰之救濟而言,且 亦指明該懲罰處分於108年12月2日作成時,司法院釋字第 785號解釋甫公布且行政法院尚未有穩定見解,方認該個 案情節有難以期待救濟之時空環境,得適用應一併審查該 懲罰處分合法性之法理,與本件不適服現役考評則係基於 有教示救濟之考績丙上處分,時間亦在後等時空環境,明 顯不同,自無從比附援引為有利上訴人主張之認定,爰予 敘明。  ㈤綜上所述,上訴人之主張均無可採,原判決駁回上訴人在原 審之訴,核無違誤。上訴論旨,仍執前詞,指摘原判決違背 法令,求予廢棄,為無理由,應予駁回。 五、據上論結,本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段,判決如主文。    中  華  民  國  113  年  12  月  26  日 最高行政法院第二庭 審判長法官 陳 國 成  法官 簡 慧 娟 法官 高 愈 杰 法官 蔡 如 琪 法官 林 麗 真 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中  華  民  國  113  年  12  月  26  日                書記官 邱 鈺 萍

2024-12-26

TPAA-113-上-70-20241226-1

年上
最高行政法院

陸海空軍軍官士官服役條例

最 高 行 政 法 院 裁 定 112年度年上字第7號 上 訴 人 羅志軍 洪健文 吳其樑 張蔚銘 樂可樂 朱亞虎 黃煥庭 張樹仁 共 同 訴訟代理人 李漢中 律師 葉曉宜 律師 被 上訴 人 國防部 代 表 人 顧立雄 訴訟代理人 蔡智翔 劉素伶 被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會 代 表 人 嚴德發 訴訟代理人 徐泉清 被 上訴 人 公務人員退休撫卹基金管理局 代 表 人 陳銘賢 上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件,上訴人對於中華 民國112年7月6日臺北高等行政法院111年度年訴更一字第15號判 決,提起上訴,本院裁定如下:   主 文 一、上訴駁回。 二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。   理 由 一、對於高等行政法院判決之上訴,非以其違背法令為理由,不 得為之,行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1 項規定,判決不適用法規或適用不當者,為違背法令;而判 決有同法條第2項所列各款情形之一者,為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴,如依行政訴訟法第24 3條第1項規定,以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時,其上訴狀或理由書應有具體之指摘,並揭示該 法規之條項或其內容;若係成文法以外之法則,應揭示該法 則之旨趣;倘為司法院大法官解釋或憲法法庭之裁判,則應 揭示該解釋或該裁判之字號或其內容。如以行政訴訟法第24 3條第2項所列各款情形為理由時,其上訴狀或理由書,應揭 示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法 表明,或其所表明者與上開法條規定不合時,即難認為已對 高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘,其上訴自難認 為合法。 二、上訴人係軍職人員,於民國107年6月30日前分別經被上訴人 國防部依107年7月1日施行前之陸海空軍軍官士官服役條例 (下稱修正前服役條例)核定退伍生效,並支領退除給與; 嗣被上訴人國防部依現行陸海空軍軍官士官服役條例(下稱 修正後服役條例)第26條、第46條等規定,各別以臺北高等 行政法院(下稱原審)111年度年訴更一字第15號判決(下 稱原判決)附表一編號1A至8A(以下均以編號簡稱)所示之 原處分,重新審定,分年調整上訴人自107年7月至117年6月 及自117年7月起之退除給與,而作成已退軍職人員退除給與 重新計算表(退休俸)。上訴人不服1A至8A原處分,分別提 起訴願。經被上訴人國防部以上訴人羅志軍、洪健文、樂可 樂之每月退除給與合計數漏未計入月補償金,予以更正;另 上訴人吳其樑、張蔚銘、朱亞虎、黃煥庭及張樹仁部分因原 核定年資漏未採計,乃重新審定年資、俸率、俸額及退除給 與,分別作成1B至8B原處分。俟行政院就上訴人羅志軍、洪 健文、吳其樑、張蔚銘、樂可樂、朱亞虎、張樹仁所提上開 訴願部分,訴願不受理,另上訴人黃煥庭部分,則予訴願駁 回,而作成1A至8A訴願決定。復因上訴人羅志軍、張蔚銘、 樂可樂、黃煥庭就1B、4B、5B、7B原處分不服,提起訴願, 另經行政院以各該訴願決定,訴願駁回在案。上訴人不服1A 至8A原處分及訴願決定,另上訴人羅志軍、張蔚銘、樂可樂 、黃煥庭不服1B、4B、5B、7B訴願決定,提起行政訴訟,經 原審以107年度年訴字第24號判決(下稱前判決)駁回後, 提起上訴。惟經本院以109年度年上字第294號判決,廢棄前 判決關於上訴人部分,發回原審更為審理(關於非上訴人部 分,經判決駁回確定)。嗣原審於更審程序中,核准上訴人 追加撤銷1B、4B、5B、7B原處分及訴願決定,上訴人並更正 聲明:㈠原處分1A至8A原處分及訴願決定,與1B、4B、5B、7 B原處分及訴願決定均撤銷;㈡被上訴人國防部應依修正前服 役條例所審定之項目及金額,作成給付上訴人退除給與之處 分;㈢被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會(下稱退輔會) 、公務人員退休撫卹基金管理局(下稱退撫基管局)在被上 訴人國防部依據前項聲明作成處分後,應給付上訴人如原判 決附表二所載給付差額,並自各到期日翌日起至清償日止, 按週年利率5%計算之利息。經原判決駁回。 三、上訴人對原判決提起上訴,主張略以:○○○前大法官於司法 院釋字第781號解釋(下稱釋字781解釋)之部分不同意見書 ,堪信釋字781解釋作成悖離正當法律程序;再據○○○及○○○ 前大法官之部分不同意見書及不同意見書,可知釋字781解 釋無端區分退休給與財源,並賦予不同之法律效果及憲法層 級化財產權保障,剝奪退休者已取得退休給與之財產請求權 ,實屬對我國憲法制度之重大迫害,又對「恩給制」望文生 義,並對軍公教人員退休制度之保障及軍官士官退役給與應 屬遞延薪資之本質,未加以深入探討恩給制與憲法規定間實 體互動,顯係違憲。政府依各退休撫卹相關法規負有最後支 付保證責任,釋字781解釋卻認於基金不足因應得採取其他 應變措施,悖離法明確性原則,非無違憲之虞;上訴人已依 修正前服役條例取得退除給與之法律上請求權與法定地位, 依司法院釋字第620、717、751號解釋及○○○前大法官對釋字 781解釋之不同意見書意旨,不容政府剝奪,釋字781解釋竟 認新法規溯及適用部分並無違反法不溯及既往原則,實屬違 憲。原判決逕以釋字781解釋為據,有判決不適用法規或適 用不當之違背法令等語。 四、惟核其上訴理由,無非係對釋字781解釋再為爭執,並執部 分大法官之不同意見書為據,指摘原判決引述該解釋意旨, 據以駁回上訴人於原審之訴,有判決不適用法規或適用不當 之違背法令等情,而對於原判決以司法院解釋對全國各機關 及人民有拘束力,法院自應受其拘束而依該解釋意旨為之, 且被上訴人國防部係依修正後服役條例據予重新計算上訴人 羅志軍、洪健文、張蔚銘、樂可樂、黃煥庭自107年7月起每 月退除給與,其規制效力係修正後服役條例施行所發生之事 實;且依修正後服役條例第26條第3項以下規定,乃對原核 計數額發給之退休俸者,就施行後超過給與基準計算之退休 俸,分年平均調降至無差額止,並非廢止原退除給與之審定 ,自無行政程序法關於廢止或撤銷行政處分等規定之適用, 上訴人主張釋字781解釋尚有違憲之處,無從作為修正後服 役條例適法性之依據,並無可採;另上訴人吳其樑、張蔚銘 、朱亞虎、黃煥庭、張樹仁訴請撤銷3A、4A、6A、7A、8A原 處分部分,因該部分已據被上訴人國防部作成新處分取代, 欠缺權利保護必要,於法不合,及上訴人據以請求被上訴人 退輔會、退撫基管局給付其等如原判決附表二所載之給付差 額,自亦無據等情而判決駁回上訴人之訴,究有如何不適用 法規或適用不當之情形,或有如何合於行政訴訟法第243條 第2項所列何款之情形,均未具體表明,而仍重述其在原審 業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞,泛言原審所論斷為違 背法令,難認其已合法表明上訴理由。依前揭說明,應認其 上訴為不合法。 五、據上論結,本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條、第85條 第1項前段,裁定如主文。   中  華  民  國  113  年  12  月  26  日 最高行政法院第二庭 審判長法官 陳 國 成  法官 高 愈 杰 法官 蔡 如 琪 法官 林 麗 真 法官 簡 慧 娟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中  華  民  國  113  年  12  月  26  日                書記官 蕭 君 卉

2024-12-26

TPAA-112-年上-7-20241226-1

地訴
臺北高等行政法院 地方庭

確認公法上債權存在(不存在)

臺北高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第二庭 112年度地訴字第31號 113年12月4日辯論終結 原 告 劉家銘 訴訟代理人 林亮宇律師 複代理人 李承哲律師 訴訟代理人 王雲玉律師 陳虹羽律師 被 告 海軍一六八艦隊 代 表 人 姚樂輝 訴訟代理人 林奕儒 林沅萱 上列當事人間確認公法上債權不存在事件,原告提起行政訴訟, 本院判決如下: 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項: (一)本件係其他關於公法上財產關係之訴訟,其標的之金額或價 額在新臺幣(下同)150萬元以下,依行政訴訟法第104條之 1第1項第3款規定,應適用通常訴訟程序,以地方行政法院 為第一審管轄法院。 (二)被告代表人原為吳天任,於訴訟進行中變更為吳慕樵,嗣再 變更為姚樂輝,經具狀聲明承受訴訟(本院卷第157、551頁 ),與法相合,應予准許。 二、爭訟概要: 原告依「101學年度軍事學校正期班甄選入學招生簡章」( 下稱101年招生簡章)進入中華民國海軍軍官學校(下稱海軍 官校)就讀,民國105年7月1日任官,應服法定役期10年。惟 原告依陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)第15條第 1項第10款規定(107年6月21日修正公布,同年月23日施行 )申請提前退伍,經核定退伍自110年12月1日零時生效,須 賠償金額為1,066,861元。原告對賠償金額爭執,提起本件 行政訴訟。 三、原告主張: (一)服役條例第15條第1項第10款之志願申請退伍方式雖係於107 年6月21日新增、同年月23日施行,仍屬101年招生簡章所載 「未服滿招生簡章所定之現役最少年限者」範圍內,原告未 服滿現役最少年限,應適用101年招生簡章所載內容,以1倍 方式計算賠償金。原告退伍時雖有配合被告程序而簽立分期 償還賠償金額協議書(下稱分期協議書),亦僅係為確保賠 償之履行,未變更兩造間應依101年招生簡章所約定之1倍方 式賠償。被告依107年11月29日發布施行之陸海空軍軍官士 官未服滿最少服役年限志願申請退伍賠償辦法(下稱志願退 伍賠償辦法)第3條,以2倍方式計算賠償金為1,066,861元 ,但如在107年6月23日後、107年11月29日前申請志願提前 退伍者,以及年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過 二次以上而經考核不適服現役致提前退伍者,均係以1倍計 算,對不同時期或不同原因退伍之軍費生間,存有差別待遇 而無正當理由,亦侵害原告之信賴保護利益。 (二)上開賠償金性質係屬違約金,原告於軍中承受龐大壓力而須 至身心科就診,提前退伍後亦面臨職場上求職不易等困難, 依行政程序法第149條規定準用民法第252條規定,請求法院 酌減違約金至零。 (三)聲明:確認被告對於原告之公費待遇及津貼賠償金額1,066, 861元之請求權不存在。 四、被告答辯: (一)101年招生簡章及當時規範,並未規定原告得於任官服現役 滿一年後志願申請提前退伍,原告事後選擇依107年6月21日 修正之服役條例第15條第1項第10款志願提前退伍,自應一 體適用新規定,不可割裂適用。被告依志願退伍賠償辦法第 3條規定,以2倍計算賠償金,符合法律規定意旨,請求權自 屬存在。 (二)國防部海軍司令部(下稱海軍司令部)於110年11月2日核定 同意原告提前退伍後,原告始與被告簽立分期協議書,約定 賠償金額為1,066,861元,並非債務不履行情事發生前所預 先約定,參酌最高法院99年度台上字第1525號民事判決意旨 ,可認與違約金性質不同,不得依民法第252條規定酌減。 (三)答辯聲明:原告之訴駁回。 五、本件爭點(本院卷第472、473頁): (一)原告志願退伍應賠償之金額應以1倍或2倍方式計算? (二)上開賠償金是否為違約金性質?應否酌減? 六、下列事實,有以下所引卷頁事證可稽,並為兩造所不爭執( 本院卷第473、491、569頁),堪以認定: (一)原告依101年招生簡章(本院卷第29至62頁),進入海軍官 校正期班105年班就讀,於105年7 月1 日任官,應服常備軍 官現役至少10年(即120個月),至115年7月1日止(原處分 卷第25頁)。 (二)原告於110年5月3日申請志願退伍(此時原告是擔任海軍寧陽 軍艦上尉反潛長,本院卷第413頁) ,經海軍司令部以110年 11月23日國海人管字第1100090911號令,核定原告志願退伍 自110年12月1日零時生效,並核定退伍金598,414元及加發 一次退伍金134,475元(均已撥付原告,原處分卷第18至22頁 )。 (三)原告於基礎教育及分科教育期間所受領的公費待遇津貼及訓 練費用等合計1,163,848 元,原告未服役月數為55個月,依 未服滿月數之比例(55/120),乘以2倍,賠償金額為1,066,8 61元(原處分卷第25頁);乘以1倍,賠償金額為533,431元( 四捨五入至個位數)。 (四)110 年11月2 日至110 年11月23日期間,原告簽署分期協議 書,其中第4條記載:償還金額依志願退伍賠償辦法,原告 應償還被告1,066,861元;第5條以下則記載分期條件與給付 方式(原處分卷第26、27頁)。 (五)原告110年12月至113年11月期間,已償還被告賠償金額(含 頭期款)共706,861元(原處卷第29至45頁、本院卷第571至6 03頁)。 七、本件應適用法令: (一)服役條例第15條第1項第10款、第3項:「(第1項)常備軍 官、常備士官,有下列情形之一者,予以退伍:十、任官服 現役滿1年提出申請,並經人事評審會審定。(第3項)依第 1項第10款提前退伍之人員,未依招生簡章服滿役期者,應 予賠償;其賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條 件等相關事項之辦法,由國防部定之。」。 (二)志願退伍賠償辦法第3條第1項本文、第3項第1款、第5項: 「(第1項本文)軍官、士官依本條例第十五條第一項第十款 規定退伍,而未依招生簡章服滿役期者,應以就讀預備學校 與接受基礎教育、分科(專長)教育、國外受訓及全時進修 期間,所受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之二倍 金額計算後,依應服滿與未服滿招生簡章所定役期之比率賠 償。……(第3項第1款)第一項所稱未依招生簡章服滿役期,指 未服滿下列規定之服現役期間:一、各軍事校院班隊招生簡 章所定服現役最少年限。……(第5項)第一項及前項比率之 計算基準,以月為單位,未滿整月者,不列計應賠償範圍。 」。 八、本院判斷: (一)爭點一部分: 1、按服役條例第15條於107年6月21日修正前,係規定須服滿現 役最少年限始得志願退伍(修正前第15條第1款參照),惟 為尊重常備軍士官繼續服役之個人意願,同時考量國家培育 軍士官成本之投入、國家整體戰力之維護及部隊組織之穩定 性,立法者乃修法賦予常備軍士官在合理賠償下,得申請志 願提前退伍之退場機制,其中第15條第1項第10款明定常備 軍士官於任官服現役滿1年後,得提出申請;第3項授權國防 部訂定未依招生簡章服滿役期而提前退伍人員之賠償辦法。 其授權範圍包括「賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予 賠償條件等相關事項」,授權內容、範圍尚稱具體明確,且 僅涉及處理賠償之相關事宜,俾於維持國軍戰力與申請人職 涯選擇之間,求其兩全,是其授權目的亦屬明確。國防部據 上開授權,於107年11月29日發布施行志願退伍賠償辦法第3 條規定,立法理由並指明略以:軍官、士官任官前於預備學 校或軍事校院之基礎教育期間,已可獲得國家提供之公費待 遇、津貼及相關補助,而於學校教育完結任官後,為使軍官 、士官能獲有提升專業職能機會,甚而提供免除勤務之環境 及相當待遇,使當事人得以全心投入相關訓練,鑑因國家就 軍官、士官之培訓及養成已有相關規劃,為避免當事人未服 滿招生簡章所定役期,造成國家資源浪費及影響建軍規劃, 且與鼓勵軍官、士官長留久用之政策有違,爰依本條例第15 條第3項之授權,於第1項明定是類人員須賠償之事由、項目 、範圍。又其賠償金額之計算,係考量申請人就讀預備學校 與接受基礎教育期間,所耗支國家培訓費用,及申請人任官 後未依招生簡章服滿役期,衍生國家需為其提前退伍,所致 生專長及任務執行人力之缺口,重行招募新進人員並增加額 外培訓費用,故定其賠償金額,以所受領公費待遇、津貼及 訓練費用合計總金額之2倍,並按其應服滿與未服滿招生簡 章所定役期比率計算後賠償。經核與母法授權意旨無違,亦 未逾越母法授權範圍及限度,得予適用(最高行政法院112 年度上字第492號判決參照)。 2、經查,原告同意101年招生簡章內容進入海軍官校就讀時, 並沒有任官服現役滿1年後可申請志願提前退伍之規定,101 年招生簡章關於未服滿現役最少年限之賠償約定(即「拾肆 、一般規定」第九條:「軍費生畢業任官後,未服滿招生簡 章所定之現役最少年限者,應依尚未服滿現役最少年限之比 率,賠償所受領之公費待遇及津貼(請參閱「軍事學校預備 學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法」)……」,本院卷第48頁 ),並不包含志願提前退伍之情形,而只是就當時容許之退 伍方式約定如何賠償而已。換言之,志願提前退伍方式之賠 償乙節,前無任何行政契約存在。 3、原告110年5月3日依服役條例第15條第1項第10款新增訂之志 願提前退伍方式申請提前退伍時,志願退伍賠償辦法第3條 以2倍方式計算賠償金之規定,早經發布施行經年,為原告 應所知悉。又前開賠償金原則本應屆期一次清償完畢,而非 一定採取分期給付之方式,被告依上開規定計算2倍賠償金 為1,066,861元,連同分期給付方式,一併明載於分期協議 書,以為原告明瞭,並經原告同意後而為簽署,堪認兩造就 志願提前退伍之賠償金以2倍計算及採取分期給付方式成立 行政契約(現在才就志願提前退伍之賠償首次成立行政契約 ),原告自受其拘束。 4、原告是在服役條例第15條第1項第10款增訂且志願退伍賠償 辦法第3條發布施行後,才依據該等新法申請志願提前退伍 並與被告成立行政契約為賠償,該等新法之前,不論舊法對 於賠償金額之規定有何不同,均與原告無涉,不生差別待遇 而無正當理由或侵害其信賴保護利益的問題。又年度考績丙 上以下或因個人因素一次受記大過二次以上而經考核不適服 現役致提前退伍者,軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼 賠償辦法第5條第1項已於107年12月11日修正,亦準用志願 退伍賠償辦法第3條規定,以2倍計算賠償金,亦不存在差別 待遇問題。 5、據上,被告以2倍方式計算賠償金1,066,861元,有志願退伍 賠償辦法第3條規定及兩造間成立之行政契約(分期協議書 )為據,核屬適法。 (二)爭點二部分: 1、按「行政契約,本法未規定者,準用民法相關之規定。」行 政程序法第149 條定有明文。民法有關違約金之規定與行政 契約不相牴觸,自得準用於行政契約(最高行政法院106年3 月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照)。民法第250條 :「(第1項)當事人得約定債務人於債務不履行時,應支 付違約金。(第2項前段)違約金,除當事人另有訂定外, 視為因不履行而生損害之賠償總額。……」、第251條:「債 務已為一部履行者,法院得比照債權人因一部履行所受之利 益,減少違約金。」、第252條:「約定之違約金額過高者 ,法院得減至相當之數額。」,均在得準用之列。 2、核諸前述服役條例第15條第1項第10款、第3項及志願退伍賠 償辦法第3條之立法理由可知,該等規定乃就未依約服滿役 期而申請志願提前退伍者預定賠償金額,依所受領公費待遇 、津貼及訓練費用合計總金額之2倍金額計算後,再依應服 滿與未服滿招生簡章所定役期之比率賠償,核與民法第250 、251條規定內涵相同,可認係以法規就違約金之計算標準 預先規定。則被告依該等規定計算賠償金額,與原告約定於 分期協議書而成立行政契約,該賠償金之性質自屬違約金。 3、被告雖以前詞爭執,惟查海軍司令部110年11月2日令,只是 表示同意原告退伍而請被告儘速辦理後續退伍核定作業(原 處分卷第23頁),退伍核定作業尚未完成,嗣原告於110年1 1月23日以前簽署分期協議書,海軍司令部方以110年11月23 日令核定原告退伍自110年12月1日零時生效,可見兩造以分 期協議書約定賠償金,係在原告退伍生效(即未服滿役期之 債務不履行事由發生)以前,並非債務不履行事由發生後方 為約定。再者,志願退伍賠償辦法第3條早於107年11月29日 即預定賠償金(違約金)之計算方式,為兩造訂立行政契約 時所須遵循,此與民事契約雙方可得在債務不履行事由發生 後自由磋商賠償金額,故而可認為其性質非預定性之違約金 ,迥然不同。是被告援引最高法院99年度台上字第1525號民 事判決主張本件賠償金性質非違約金,並不可採。 4、志願退伍賠償辦法第3條雖就賠償金(違約金)之計算標準 為規定,但兩造已選擇簽署行政契約(分期協議書),即應 依該契約內容履行。亦即,兩造間之權利義務關係,已轉換 為受雙方簽訂契約之內容所拘束,而非依據前揭辦法本身規 定(司法院釋字第348號解釋意旨參照)。則在兩造所創造 的行政契約關係下,自有民法第252條規定之準用,法院得 審酌個案情狀之衡平,決定是否酌減。惟賠償倍數之設定, 除涉及培訓費用耗支之差異外,亦與國軍之人力需求及維持 國軍戰力穩定性之考量息息相關,本即難以量化,自應予軍 事主管機關較為寬廣之專業判斷空間,是對於上開以2倍方 式計算違約金,原則上應予尊重,只有在個案有特殊情狀致 顯失衡平者,法院方得介入以為調整。 5、經查,原告係對任官服務之職場環境無法適應而申請志願提 前退伍,被告已有表示願給與原告轉換其他單位任職之機會 ,仍不為原告所接受而退伍(本院卷第411至422、472頁) 。又原告退伍有領取退伍金598,414元及一次退伍金134,475 元,110年12月1日退伍後隨即於同年月15日加保勞工保險而 陸續有工作收入,名下並有不動產價值約200萬元(本院卷 第109至111、131至136頁),衡酌被告對原告投入之培訓成 本及原告提前退伍對被告所造成之人力缺口暨作業影響,以 2倍方式計算賠償金並無顯失衡平,是原告請求酌減違約金 ,為無理由,不應准許。 九、本件判決基礎已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ,經本院審核後,於本件判決結果不生影響,爰不一一加以 論述。    十、綜上,原告之主張,均非可採。原告訴請確認被告對於原告 之公費待遇及津貼賠償金額1,066,861元之請求權不存在, 為無理由,應予駁回。本件訴訟費用,應由敗訴之原告負擔 。  中  華  民  國  113  年  12  月  25  日           審判長 法官 黃翊哲                 法官 林敬超                 法官 劉家昆  一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院地方行政訴訟庭 提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內 補提理由書;如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者, 應於判決送達後20日內補提上訴理由書(均須按他造人數附 繕本) 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者, 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟 法第49條之1第1項第2款)。但符合下列情形者,得例外不 委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項) 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一,經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。2.稅務行政事件,具備會計師資格者。3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中  華  民  國  113  年  12  月  25  日                書記官 張育誠

2024-12-25

TPTA-112-地訴-31-20241225-1

地訴
臺北高等行政法院 地方庭

確認公法上債權存在(不存在)

臺北高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第二庭 112年度地訴字第64號 113年12月4日辯論終結 原 告 楊正宏 訴訟代理人 林芬瑜律師 被 告 陸軍第六軍團五三工兵群 代 表 人 朱栢鴻 上列當事人間確認公法上債權不存在事件,原告提起行政訴訟, 本院判決如下: 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項: 被告經合法通知,無正當理由而未於言詞辯論期日到場,核 無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形 ,併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定,依到場原告之 聲請,由其一造辯論而為判決。 二、爭訟摘要:   原告依「104學年度軍事學校正期班甄選入學招生簡章」( 下稱104年招生簡章)進入國防大學理工學院就讀,畢業後 應服常備軍官現役10年。惟原告未服滿現役年限,即依陸海 空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)第15條第1項第10 款規定申請提前退伍,經核定須賠償金額為新臺幣(下同) 1,543,081元。原告對賠償金額爭執,提起本件行政訴訟。 三、原告主張: (一)104年招生簡章構成原告與被告間之行政契約,合意之內容 為:原告畢業任官後,凡因原告未服滿常備軍官現役最少年 限10年者,由原告依尚未服滿現役最少年限之比率,賠償被 告所受領公費待遇及津貼之1倍。且原告申請志願提前退伍 時,前揭合意仍然有效,從未經兩造合意變更、依法終止或 解除。遍觀104年招生簡章之內容,亦未見雙方有約明相關 之權利、義務關係隨法規修正而變動之字樣。是原告依尚未 服滿現役最少年限之比率賠償1倍予被告,此等權利義務關 係,不受締約後之事實或法令變更之影響。 (二)服役條例第15條第1項第10款所規定之志願提前退伍方式, 固係於107年6月21日始增訂、同年月23日施行,然於其增訂 前,絕非無軍費生於畢業任官之後,因未服滿最少年限即提 前退伍之事例。原告係於107年6月21日前入學,如發生符合 入學時之招生簡章所明定之法定應賠償之要件者,自應依同 一招生簡章所明定之賠償法律效果計算賠償金額。被告已依 104年招生簡章所定役期計算原告服役年限,卻未依104年招 生簡章計算原告之賠償金額,而是改依107年11月29日發布 施行之陸海空軍軍官士官未服滿最少服役年限志願申請退伍 賠償辦法(下稱志願退伍賠償辦法)第3條規定,以2倍方式 計算賠償金額為1,543,081元,乃分割裂適用法規,核有違 誤。 (三)原告退伍雖有簽署分期償還賠償金額協議書(下稱分期協議 書)及賠償切結書,其法律性質為準負擔,具有令原告負賠 償義務之不利益法律效果,惟欠缺法律或法律明確授權之法 規命令為依據,已抵觸法律保留原則。另外,被告未依行政 程序法第146條或第147條規定,於調整契約內容或終止契約 前,先補償原告因此所受之財產上損失及以書面通知原告關 於其所欲單方面變更契約之事項,並容許原告有拒絕履行變 更後契約義務之權利。被告徒憑其高權行政,要求原告簽署 分期協議書等始得提前退伍,不符合正當法律程序。 (四)軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法(下稱軍費 生賠償辦法)第5條規定因病經檢定不適服現役者得免予賠 償,原告係因遭受職場罷凌等,而生混和焦慮及憂鬱情緒的 適應障礙症,導致原告有燒炭自殺的念頭產生。被告未本於 愛護同僚之心,建議原告可依前揭規定辦理提前退伍且免予 賠償,反而割裂適用法規、規避正當法律程序,要求被告須 負擔高出1倍之賠償金額,誠有可議之處。 (五)聲明:確認被告對於原告之未服滿最少服役年限志願申請退 伍需償還金額1,543,081元之債權逾771,541元部分不存在。 四、被告經合法通知未於準備程序及言詞辯論期日到場,亦未具 狀提出任何聲明及答辯。 五、本件爭點(本院卷第214、216至221頁):   原告賠償金額應以1倍或2倍方式計算? 六、下列事實,有以下所引卷頁事證可稽,堪以認定: (一)原告依104年招生簡章(本院卷第67至179頁),於104年3月 間報名參加104學年度軍事學校正期班甄選入學招生考試( 本院卷第67頁),經錄取而於104年6月22日進入國防大學理 工學院就學,108年6月28日畢業,108年7月1日起任官(工 兵中尉)於被告所屬戰鬥工兵第一營戰鬥工兵第一連,應服 滿最少服役年限10年,至118年7月1日屆滿(本院卷第33、4 5頁)。 (二)嗣原告未服滿10年服役年限即申請志願提前退伍,經國防部 陸軍司令部以112年1月4日國陸人勤字第11102521781號令, 核定112年2月1日零時退伍生效,並核定退伍金414,898元, 另加發一次退伍金74,310元,由輔導會撥付(本院卷第33至 39頁)。 (三)原告於基礎教育及分科教育期間,所受領公費待遇、津貼及 訓練費用合計1,202,401元,應服役月數為120個月,未服滿 月數為77個月,如依志願退伍賠償辦法第3條規定,以2倍方 式計算,賠償金額為1,543,081元(本院卷第45至55頁)。 (四)112年1月10日,原告與被告(由法定代理人朱栢鴻代表), 簽署分期協議書(第4條約定償還金額依志願退伍賠償辦法 ,原告應償還被告1,543,081元。第5條以下約定分期償還方 式。本院卷第181至183頁)及賠償切結書(第2、3條約定原 告因個人因素,依軍費生賠償辦法及志願退伍賠償辦法等規 定賠償1,543,081元。本院卷第185頁)。 (五)被告以112年1月13日陸六顓忠字第1120010969號函檢附賠償 清冊等通知原告需償還金額計1,543,081元,原告應於接獲 本函之日起至退伍生效日前7個工作日前,辦理分期計60期 ,並繳交第1期應賠償金額10%計154,339元,爾後每期繳付2 3,538元(本院卷第41至55頁)。 七、本件應適用法令: (一)服役條例第15條第1項第10款、第3項:「(第1項)常備軍 官、常備士官,有下列情形之一者,予以退伍:十、任官服 現役滿1年提出申請,並經人事評審會審定。(第3項)依第 1項第10款提前退伍之人員,未依招生簡章服滿役期者,應 予賠償;其賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條 件等相關事項之辦法,由國防部定之。」。 (二)志願退伍賠償辦法第3條第1項本文、第3項第1款、第5項: 「(第1項本文)軍官、士官依本條例第十五條第一項第十款 規定退伍,而未依招生簡章服滿役期者,應以就讀預備學校 與接受基礎教育、分科(專長)教育、國外受訓及全時進修 期間,所受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之二倍 金額計算後,依應服滿與未服滿招生簡章所定役期之比率賠 償。……(第3項第1款)第一項所稱未依招生簡章服滿役期,指 未服滿下列規定之服現役期間:一、各軍事校院班隊招生簡 章所定服現役最少年限。……(第5項)第一項及前項比率之 計算基準,以月為單位,未滿整月者,不列計應賠償範圍。 」。 八、本院判斷: (一)按服役條例第15條於107年6月21日修正前,係規定須服滿現 役最少年限始得志願退伍(修正前第15條第1款參照),惟 為尊重常備軍士官繼續服役之個人意願,同時考量國家培育 軍士官成本之投入、國家整體戰力之維護及部隊組織之穩定 性,立法者乃修法賦予常備軍士官在合理賠償下,得申請志 願提前退伍之退場機制,其中第15條第1項第10款明定常備 軍士官於任官服現役滿1年後,得提出申請;第3項授權國防 部訂定未依招生簡章服滿役期而提前退伍人員之賠償辦法。 其授權範圍包括「賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予 賠償條件等相關事項」,授權內容、範圍尚稱具體明確,且 僅涉及處理賠償之相關事宜,俾於維持國軍戰力與申請人職 涯選擇之間,求其兩全,是其授權目的亦屬明確。國防部據 上開授權,於107年11月29日發布施行志願退伍賠償辦法第3 條規定,立法理由並指明略以:軍官、士官任官前於預備學 校或軍事校院之基礎教育期間,已可獲得國家提供之公費待 遇、津貼及相關補助,而於學校教育完結任官後,為使軍官 、士官能獲有提升專業職能機會,甚而提供免除勤務之環境 及相當待遇,使當事人得以全心投入相關訓練,鑑因國家就 軍官、士官之培訓及養成已有相關規劃,為避免當事人未服 滿招生簡章所定役期,造成國家資源浪費及影響建軍規劃, 且與鼓勵軍官、士官長留久用之政策有違,爰依本條例第15 條第3項之授權,於第1項明定是類人員須賠償之事由、項目 、範圍。又其賠償金額之計算,係考量申請人就讀預備學校 與接受基礎教育期間,所耗支國家培訓費用,及申請人任官 後未依招生簡章服滿役期,衍生國家需為其提前退伍,所致 生專長及任務執行人力之缺口,重行招募新進人員並增加額 外培訓費用,故定其賠償金額,以所受領公費待遇、津貼及 訓練費用合計總金額之2倍,並按其應服滿與未服滿招生簡 章所定役期比率計算後賠償。經核與母法授權意旨無違,亦 未逾越母法授權範圍及限度,得予適用(最高行政法院112 年度上字第492號判決參照)。 (二)契約之解釋,應通觀契約全文,並斟酌訂立契約當時之事實 ,本於經驗法則及誠信原則,以為判斷之基礎,不能徒拘泥 字面或截取書據中一二語,任意推解致失其真意。經查,原 告同意104年招生簡章內容進入國防大學就讀時,並沒有任 官服現役滿1年後可申請志願提前退伍之規定,契約雙方當 事人均不可能預見志願提前退伍應如何賠償並達成合意。又 104年招生簡章關於未服滿現役最少年限之賠償約定(即「 拾肆、一般規定」章第十條:「軍費生畢業任官後,未服滿 招生簡章所定之現役最少年限者,應依尚未服滿現役最少年 限之比率,賠償所受領之公費待遇及津貼(請參閱「軍事學 校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法」)……」,本院卷 第87頁),無類如「法規事後修正所新增之提前退伍方式亦 有適用」之記載;同招生簡章「拾壹、注意事項」章第五條 則約定:「本簡章未盡事宜,依相關法令規定……處理。」( 本院卷第85頁)。堪認契約雙方當事人於104年招生簡章, 只有就當時容許之退伍方式約定如何賠償;至於後來修法新 增的志願提前退伍方式,其賠償核屬「本簡章未盡事宜」, 應依後來新增之相關法令處理。換言之,在104年當時,原 告並無就志願提前退伍之賠償有與機關成立任何行政契約。 原告事後申請志願提前退伍,被告係統一適用新增訂之服役 條例第15條第1項第10款、第3項、志願退伍賠償辦法第3條 第1項本文、第3項第1款、第5項規定,就原告未依招生簡章 服滿役期計算賠償金,原告前稱被告割裂適用法規云云,核 有誤解。 (三)又原告申請志願提前退伍時,志願退伍賠償辦法第3條以2倍 方式計算賠償金之規定,早已發布施行多年,為原告應所知 悉。被告雖在原告經核定退伍生效前,依志願退伍賠償辦法 第5條規定,以2倍方式計算賠償金載明於分期協議書及賠償 切結書請原告簽署,但原告如不同意以2倍方式計算賠償金 ,亦可不為簽署即為救濟(最高行政法院111年度上字第635 號判決之個案事實即為此事例)。且賠償金原則本應屆期一 次清償完畢,非必採取分期給付之方式,分期協議書只是被 告提供予原告分期給付之機會,得由原告自己選擇給付方式 而已,原告稱被告以高權行政要求原告簽署違反正當法律程 序云云,並不可採。原告既在了解分期協議書、賠償切結書 之內容後,基於自由意志為同意而簽署,堪認與被告達成合 意,成立行政契約(現在才就志願提前退伍之賠償首次成立 行政契約,並非前有契約而後經被告調整、終止,無行政程 序法第146、147條規定之適用問題),其性質並非原告所稱 準負擔,亦無違反法律保留原則問題。 (四)原告雖提出診斷證明書、病歷摘要,證明其在退伍前有混合 焦慮及憂鬱情緒的適應障礙症等(本院卷第277至294頁), 但仍無法證明原告是否即因此符合服役條例第15條第1項第3 款「因病、傷,經檢定不適服現役」之要件而無庸賠償,也 未見原告有提出其有申請因病不適服現役退伍之相關資料。 原告為具正常智識及一般社會生活經驗之人,其既瞭解志願 提前退伍相關規定,而選擇以此方式退伍,自應依志願退伍 賠償辦法第3條規定、分期協議書及賠償切結書之約定為賠 償。 (五)綜上,被告以2倍方式計算賠償金1,543,081元,有志願退伍 賠償辦法第3條規定及兩造間成立之行政契約(分期協議書 及賠償切結書)為據,原告之主張均非可採。原告訴請確認 被告對於原告之未服滿最少服役年限志願申請退伍需償還金 額1,543,081元之債權逾771,541元部分不存在,為無理由, 應予駁回。 九、本件判決基礎已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ,經本院審核後,於本件判決結果不生影響,爰不一一加以 論述。    十、結論:原告之訴為無理由,判決如主文。 中  華  民  國  113  年  12  月  25  日           審判長 法官 黃翊哲                 法官 林敬超                 法官 劉家昆  一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院地方行政訴訟庭 提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內 補提理由書;如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者, 應於判決送達後20日內補提上訴理由書(均須按他造人數附 繕本) 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者, 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟 法第49條之1第1項第2款)。但符合下列情形者,得例外不 委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項) 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一,經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。2.稅務行政事件,具備會計師資格者。3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中  華  民  國  113  年  12  月  25  日                 書記官 張育誠

2024-12-25

TPTA-112-地訴-64-20241225-1

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