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上易
臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第1904號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 林森泰 選任辯護人 李永然律師 黃斐旻律師 沈曉玫律師 上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年 度易字第477號，中華民國111年10月6日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第4600號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 林森泰無罪。　　　　 　　理　由 一、公訴意旨暨補充理由書（109年度蒞字第10563號）略以： 　㈠被告林森泰係建築師暨林森泰建築師事務所負責人，其受達 欣開發股份有限公司（下稱達欣公司，址設臺北市○○區○○○ 路0段00號12樓）委任，負責該公司信託登記在元大商業銀 行股份有限公司名下之新北市新店區新坡段398、398-1、39 8-2、398-6、455、455-5、456、457、513地號等9筆山坡地 之建築規劃設計及申請取得建築執照等工作，林森泰建築師 事務所將相關申請程序中所必要之「水土保持計畫」及「加 強山坡地雜項執照審查報告書」撰擬及送審事宜，委託薪宇 工程顧問有限公司（下稱薪宇公司）負責人暨具有水土保持 工程技師資格之鄧鳳儀偕同負責，該基地之地形測量與申請 認定現有巷道等作業，則由林森泰建築師事務所委託莊天文 擔任負責人之全方工程有限公司（下稱全方公司）辦理，而 全方公司則將現地測量作業分包予名揚測量工程有限公司（ 下稱名揚公司）負責人陳松良（於民國107年5月間死亡）辦 理。 　㈡又建築技術規則建築設計施工編第13章「山坡地建築」第260 條規定：「本章所稱山坡地，指依山坡地保育利用條例第三 條之規定劃定，報請行政院核定公告之公、私有土地。」， 同規則第261條第1款規定：「本章建築技術用語定義如左： 一、平均坡度：係指在比例尺不小於一千二百分之一實測地 形圖上依左列平均坡度計算法得出之坡度值：(一) 在地形 圖上區劃正方格坵塊，其每邊長不大於二十五公尺。圖示如 左：(二) 每格坵塊各邊及地形圖等高線相交點之點數，記 於各方格邊上，再將四邊之交點總和註在方格中間。圖示如 左：… (三) 依交點數及坵塊邊長，求得坵塊內平均坡度 (Ｓ ) 或傾斜角 (θ)，計算公式如左：… (四) 在坵塊圖上，應 分別註明坡度計算之結果。圖示如左：…（按：圖示略）」 ，同規則第262條第1項第1款規定：「山坡地有下列各款情 形之一者，不得開發建築。但穿過性之道路、通路或公共設 施管溝，經適當邊坡穩定之處理者，不在此限：一、坡度陡 峭者：所開發地區之原始地形應依坵塊圖上之平均坡度之分 布狀態，區劃成若干均質區。在坵塊圖上其平均坡度超過百 分之三十者。但區內最高點及最低點間之坡度小於百分之十 五，且區內不含顯著之獨立山頭或跨越主嶺線者，不在此限 。」，同規則第262條第3項規定：「第一項第一款坵塊圖上 其平均坡度超過百分之五十五者，不得計入法定空地面積； 坵塊圖上其平均坡度超過百分之三十且未逾百分之五十五者 ，得作為法定空地或開放空間使用，不得配置建築物。但因 地區之發展特性或特殊建築基地之水土保持處理與維護之需 要，經直轄市、縣（市）政府另定適用規定者，不在此限。 」。次按新北市政府工務局104年3月9日新北工建字第10403 63836號函略以：「…有關建築技術規則山坡地專章所涉原始 地形之認定及執行方式，…為統一本市原始地形認定執行之 行政審查作業，…以每一宗基地坵塊圖均採同一方式、方向 、位置、大小等，套疊88年原始地形圖及現況實測地形（一 千二百分之一）圖，檢討排除兩造圖說任一坵塊不得開發建 築之範圍。…」。是依前述規定及函示，針對山坡地建築， 以上開法定方法在原始及現況實測地形圖上劃定邊長不大於 25公尺之正方格坵塊計算平均坡度後，如某坵塊在原始或現 況實測地形圖上之平均坡度超過30%者，即不得開發建築， 另平均坡度超過30%且未逾55%者，雖得作為法定空地或開放 空間使用，惟仍不得配置建築物。 　㈢被告明知應如實取得現況實測地形圖，並依上開法定方法劃 定坵塊計算平均坡度，如平均坡度超過30%之坵塊，即不得 配置建築物。被告於分析、設計過程中，發覺主要開發範圍 中有相當比例之坵塊平均坡度超過30%，經一再嘗試不同坵 塊畫設方式，包括調整坵塊邊長、角度、位置，甚將非屬達 欣公司所有之建築基地範圍外、現供人車通行使用之較為平 坦道路畫入坵塊計算平均坡度後，仍有部分坵塊平均坡度超 過30%，且橫亙在基地之中，不利建築設計配置及地下室開 挖，並勢必增加施工成本；為求日後銷售時賣相較佳及節省 建築成本，竟意圖為自己及第三人不法之利益，基於行使業 務上登載不實文書及詐欺得利之犯意，於104年11月初某日 時許，竄改現況實測地形圖之等高線位置，續交由不知情之 薪宇公司人員製作該建築基地主要範圍平均坡度均未超過30 %之坡度分析圖即「加強山坡地雜項執照審查報告書」內之 「圖1-4(2)坡度圖(現況地形)」等不實業務文書，將之納入 「加強山坡地雜項執照審查報告書」內，該竄改等高線位置 後之不實地形圖同時作為相關圖說文件之底圖，至少有如附 表1所示文件，續由被告於105年1月20日持上開業務上所製 作之不實文書，向建築主管機關新北市政府工務局申請建造 執照（含雜項工作物）而行使之，使新北市政府工務局暨所 屬承辦人員陷於錯誤，於106年9月28日核發106店建字第335 號建造執照（含雜項工作物），足生損害於新北市政府工務 局核發建築執照之正確性，達欣公司因此獲取新北市政府工 務局核發建築執照之不法利益，被告則陸續取得建造執照掛 號及核發之費用（即第三、四期之勞務費用）共新臺幣（下 同）720萬元。達欣公司、被告與合作廠商人員於不詳日期 ，完成、取得如附表2編號1所示地形圖（下稱第1時期地形 圖）；於101年3月間某日，完成、取得如附表2編號2所示地 形圖（下稱第2時期地形圖）；於103年1月8日，完成、取得 如附表2編號3所示地形圖（下稱第3時期地形圖），依照此 時期之地形圖，編號分別為A2、A3、A4、A13、A15、A17、A 18、A19、A20、A42等10個坵塊之平均坡度，均超過30%且未 逾55%（註：坵塊編號係參照上開建案建造執照申請圖說上 所自行編定之編號。另檢察官指揮檢察事務官進行坡度分析 之計算過程，詳參卷內之108年12月27日「臺灣臺北地方檢 察署檢察事務官勘驗分析報告」；分析結果詳見他卷八第37 7頁，圖上坵塊中藍色數字為14至22者，即表示平均坡度超 過30%且未逾55%）；於104年11月初某日，以第3時期之地形 圖為基礎，局部挪移等高線位置，而完成如附表2編號4所示 地形圖（下稱第4時期地形圖；關鍵之等高線挪移情形，詳 見附件4-3-2所示，其中藍線表示調整前、橘線表示調整後 ），此時上述10個坵塊之平均坡度均調整至30%以下（坡度 分析之計算過程，詳參卷內之108年12月27日「臺灣臺北地 方檢察署檢察事務官勘驗分析報告」；分析結果詳見他卷八 第379頁，圖上坵塊中藍色數字小於12者，即表示平均坡度 在30%以下）；續完成如附表2編號5所示之定稿地形圖（下 稱第5時期地形圖），並據以製作相關建築設計圖說文件， 向新北市政府工務局申請建造執照。 　㈣綜上，被告以上開製作不實圖說文件之手法，將編號分別為A 2、A3、A4、A13、A15、A17、A18、A19、A20、A42等10個坵 塊之平均坡度，自超過30%且未逾55%之區間，均不實降低至 30%以下之區間，而假造其所得配置建築物之範圍，續進行 建築設計（參見附件5-3，橘色框示範圍係實際配置建築物 範圍，黃色框示範圍係依照真實坡度分析結果應屬不得配置 建築物之範圍），並申請取得建造執照（註：平均坡度超過 30%且未逾55%者，雖不得配置建築物，惟仍得作為法定空地 或開放空間使用，故不影響容許興建之總樓地板面積，但仍 影響得否配置建築物之範圍，而影響建築設計內容、賣相及 施工成本）。經臺灣臺北地方檢察署持法院核發之搜索票至 達欣公司、林森泰建築師事務所、薪宇公司等處執行搜索， 扣得相關圖說文件及電子檔，經分析比對後，而查悉上情。 因認被告涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實 文書及同法第339條第2項之詐欺得利等罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又依刑事訴訟法第161條 第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知。 三、公訴意旨認被告所為涉犯行使業務上登載不實文書、詐欺得 利等罪嫌，無非是以被告於偵查中之供述、證人即達欣公司 員工王裕翔、江志恩、證人即薪宇公司負責人鄧鳳儀、證人 即全方公司負責人莊天文、證人即名揚公司測量人員張祐維 、陳大玲、證人即臺北市政府工務局大地工程處審查管理科 科長方偉、證人即臺北市建築管理工程處建照科科長洪崇嚴 於偵查中之證述，以及107年8月8日修正前新北市建築管理 規則第25條、108年2月22日修正之臺北市建築管理自治條例 第23條、新北市政府工務局106店建335號建造執照案卷共5 宗之掃描電子檔光碟、檢察官指揮檢察事務官勘驗之108年9 月16日、9月19日、9月23日、12月27日勘驗報告及附件等為 其主要論據。 四、訊據被告堅決否認有何行使業務上登載不實文書、詐欺得利 犯行，辯稱：我自行委託陳松良做基地測量，我沒有調整等 高線，我就提供陳松良交付的等高線圖給鄧鳳儀進行坡度分 析完成附件5-1坡度圖，並申請本案建照。另現有巷道的認 定圖附件3-1，是業主達欣公司委託全方公司莊天文所製作 建築線許可的道路證明，是要附在建照中證明基地面前的道 路使用情況，與前述聲請建照許可的等高線不相干。其餘扣 案地形圖都是達欣公司江志恩持有，與本案建照無關，且起 訴書附表2附件3-1註明「圖面標示測量日期為103年1月8日 」，而本案測量時間為104年11月，可見被告自無竄改附件3 -1之必要性等語。其辯護人為其辯稱：被告並無不當調移原 判決附圖一所示附件5-1底圖之等高線位置，亦無動機需要 不當調移前述等高線位置。本建案實存有全方公司所提供於 103年1月8日所測繪完成系爭附件3-1之等高線圖，以及陳松 良於104年間測量完成之現況地形圖，二份不同時期地形測 量之圖說。本件申請建造執照所提出之等高線為被告自行委 託陳松良之測量公司進行測量，並於偵訊時提出左上角有內 政部核准的二維碼（00000-00000000000)之影印大圖一張。 系爭坵塊圖需由專業之水保技師依據法令規範進行坵塊之方 向、位置、大小之調整，來進行建案之分析規劃，被告斷無 法於水保技師尚未進行坵塊分析前即可預先調移等高線位置 來符合平均坡度之計算，益徵被告斷無違法調整等高線位置 之動機及犯行甚明。申請建造執照所應檢附之現況地形圖， 必須要能反映申請當時之地形現狀，以便後續進行坵塊圖計 算及坡度分析，而被告本於專業進行簽證，始於104年1月20 日接受達欣公司委任後，再自行委託陳松良於104年間進行 本案基地地形之測量，並未採用達欣公司自行委託案外人全 方公司於委託前即已測量完成之地形圖作為建築線指定所附 底圖之等高線（即附件3-1，測繪日期：103年1月8日），實 無違誤之處，亦無涉犯偽造文書之犯行甚明等語。 五、經查： 　㈠被告就本案受託業務，委託薪宇公司負責人暨具有水土保持 技師資格鄧鳳儀偕同負責。該基地之現地測量作業委託名揚 公司，該公司負責人陳松良(已歿)負責地形測量，被告將現 況地形圖續交由薪宇公司人員製作該建築基地主要範圍平均 坡度均未超過30％之坡度分析圖即「加強山坡地雜項執照審 查報告書」內之「圖1-4(2)坡度圖（現況地形）」等業務文 書，將之納入「加強山坡地雜項執照審查報告書」內，上開 地形圖作為相關圖說文件之底圖會同如起訴書附表1所示文 件，續由被告於105年1月20日持上開業務上所製作之文書， 向建築主管機關新北市政府工務局申請本案建照（含雜項工 作物），使新北市政府工務局於106年9月28日核發本案建照 。另達欣公司申請認定「398、398-1、398-2、398-6、398- 7、403(部分)、404、453(部分)、454(部分)、455、455-3 、455-4、455-5、456、456-2、457、513地號」為現有巷道 等作業部分，則由達欣公司委託莊天文擔任負責人之全方公 司辦理非都市土地現有巷道認定申請案，莊天文將經新北市 政府工務局養工處105年1月18日新北工養字第1053441410號 核准的道路文件核准函文及現況計畫圖暨地籍套繪圖交給被 告，由被告附在新北市政府工務局辦理建造申請的文件等事 實，為被告所不爭執(見原審易字卷一第377至378頁)，核與 證人鄧鳳儀、莊天文、江志恩、王裕翔於偵訊及審理時證述 (見他字卷六第15、16、144、271至275頁、原審易字卷三第 103、107、114至118、123、189至192頁)、證人即名揚公司 員工陳大玲於偵訊時證述(見他字卷七第127至129頁)相符、 並有達欣公司與林森泰建築師事務所簽立之委任契約書1份( 見偵字卷第85至91頁）、支票2張、全方公司請款單、估算 單、統一發票、上開函文(他字卷七第51至63頁、置卷外「1 09偵4600被告3/23庭陳圖表」袋)、本案山坡地新建工程水 土保持計畫書及加強山坡地雜項執照設計及簽證契約書、本 案建地住宅新建工程加強山坡地雜項執照審查報告書(他字 卷六第53至85頁、第89至97頁)、本案建照電子檔在卷可佐 ，上開事實首堪認定。　　　 　㈡本案之爭點乃被告是否有於104年11月初某日，以第3時期之 地形圖（即附件3-1）為基礎，局部挪移等高線位置，而完 成如附表2編號4所示地形圖（即第4時期地形圖）？並進而 完成第5時期地形圖，據以製作相關建築設計圖說文件，向 新北市政府工務局申請建造執照。茲分述如下： 　⒈證人即全方公司負責人莊天文於偵查中證稱：「（問：從你 提供的光碟內容來看，有部分參考座標資料的EXCEL檔日期 是102年12月，可否說明受託測量日期與該檔的關係？）我 回去再確認一下。」、「（問：有沒有其他陳述？）我現在 依我提供的圖檔判斷，實際測量時間可能是103年1月。我提 供給建築師的圖檔就是我今天提出來的，只有提供這一份資 料給建築師」等語（見他字卷七第10頁、第11頁）；其復於 偵查中結證稱：「（問：前次詢問時，有關地形圖測繪時間 、交付圖檔給委託業主的時間為何，你表示要再查證確認， 現可否說明之？）…測量業務我們是委託名揚測量公司，他 們是把外業的部分測好，我們再做後續整理和圖面的表示。 所以這案件我們是陸陸續續做的。精準的時間是103年年初 開始做，到104年年中結案」等語（見他字卷七第71頁）， 足見莊天文於偵查中提呈之附件3-1之等高線圖，有部分參 考座標資料的EXCEL檔日期是102年12月，又圖面係記載「測 繪日期：103年1月8日、測量單位：全方工程有限公司」， 有新北市政府工務局養工處105年1月18日新北工養字第1053 441410號核准的道路文件核准函文及現況計畫圖暨地籍套繪 圖6份可佐（置於卷外紙袋），又全方公司係受達欣公司委 託辦理非都市土地現有巷道認定申請，全方公司乃委託名揚 公司測繪附件3-1之等高線圖，有全方公司估算單影本、統 一發票影本、請款單影本、達欣公司開立予全方公司之支票 影本、全方公司開立予名揚公司之支票影本在卷可佐（見他 字卷七第57頁至65頁），足認全方公司受達欣公司委託辦理 非都市土地現有巷道認定申請，進而委託名揚公司測繪之附 件3-1之等高線圖，確實為103年1月8日所測繪完成甚明。觀 諸全方公司之估算單其上說明明載：「1.以上報價含稅不含 建照、坡審、水保現況地形圖之測量技師簽證費及現場會勘 地政事務所指界規費（每筆地號400元）」等語，足明本件 委託僅限於非都市土地現有巷道認定申請等作業部分。再參 酌證人莊天文於偵查中證稱：「（問:除前述地形圖外，你 有無受託就該地辦理其他地形圖的測量、繪製工作？）沒有 ，我們只有這一次，案子只有這一案。我的業務就是到把核 准函申請下來」、「（問：所提供地形測量圖檔是否只有1 個版本，或者是否有不同版本？）從頭到尾只有一個版本等 語(他字卷七第70、71頁），足證全方公司受委託之業務範 圍是向新北市政府工務局養工處申請現有巷道及指定建築線 ，而所謂「從頭到尾只有一個版本」等語，亦僅限於莊天文 參與之現有巷道認定申請程序甚明。又證人莊天文雖證稱： 是林森泰建築師委託給我的，印象中是在103年底左右這段 期間被告找我測量等語（見他字卷七第9頁），然證人莊天 文於同次偵訊時供稱：我現在依我提供的圖檔判斷，實際測 量時間可能是103年1月等語，前後證詞互核可知，莊天文對 於何時接受委託先證稱是103年12月底，其後又改稱是103年 1月，足認莊天文之記憶模糊，而全方公司出具之估算單其 上載明業主為達欣開發業務部，與其證詞亦不相符，故本院 認其證稱係被告委託之證詞可信度較低，不予採信。　 　⒉被告是否有委託名揚公司為系爭基地之現地測量作業？ 　⑴被告於偵查中供稱：依照與達欣公司之合約，申報費用有12 項其中（三）建築線指定的項目，是由業主自己委託的，達 欣公司委託時就有附了等高線圖給我，該圖是業主自己委託 測量公司做的（庭呈新北市政府工務局公告104年11月27日 新北工養字第10431335451號整份公文)，此份公告裡面所附 的現有巷道認定就有基地的等高線圖，就是上開我所說達欣 公司自己找測量公司測的，另外委託書中（二）現況補作測 量及簽證是我以25000元委託陳良鋒（按：應為陳松良）的 測量公司測量的，他測量的結果就是我申請核准也就是工務 局106店建字335號建造執照所附的現況等高線圖，我今日有 帶該等高線的影本來，該影本的左上角有內政部核淮的二維 瑪（00000-00000000000)(庭陳影印大圖一張），從上開二 張圖看來等高線圖略有不同，但不是修改等語（見偵字卷第 78頁），被告主張其有自行委託名揚公司測量。 　⑵證人莊天文證稱：陳松良在107年5月在嘉義監理所發生公安 事件等語（見他字卷七第9頁），故名揚公司負責人陳松良 已於107年5月間死亡，被告是否確有另行委託名揚公司測量 ，已無從傳訊陳松良釐清。觀之林森泰建築師事務所與達欣 公司間之委任契約書，其中附件一中之三、申報費用部分， 明確記載「現況補做測量及簽證40萬」、「建築線指定業主 已自行委託」等語，有前揭委任契約書在卷可佐（見本院卷 一第130頁），被告主張系爭基地確實存在「現況補做測量 及簽證：40萬」、「建築線指定：業主已自行委託」二次不 同之現況測量委任，尚非無據。 　⑶台北市土木技師公會113年7月5日北土技字第1132002848號鑑 定意見書載明（見該鑑定書第5頁）：「1.同一位置的土地 之地形，在不同年度經由相同或不同單位進行測量，有可能 得出不同的等高線圖。2.同一位置的土地之地形，在同一年 度經由不同單位進行測量，亦有可能得出不同的等高線圖。 3.同一位置的土地之地形，若經人為之整坡，或是氣候、地 震等天然因素，造成雨水沖刷、土石流、山崩、地滑等因素 ，確實會造成地表之土石遭移除或堆積，使地形地貌發生變 化。當測繪之地形圖比例尺愈大，測繪所得之地形圖成果差 異也愈大。4.一般而言，進行地形測量作業時，需由已知基 本控制點引測至附近後以測量儀器（如經緯儀、全站儀、平 板儀…等）測得各地形要點，以內插法求得等高程點，最後 連接繪製成等高線。因此地形圖之精度與測點數多寡、地形 要點位置、測量人員經驗等因素相關。故實際測量過程中， 確實有可能因不同之測量人員設點測量，而得出不同等高線 圖。」由上可知，被告自行委託名揚公司為現況測量如果屬 實，雖被告與全方公司各自委託名揚公司測量，但因測量時 間不同，即使是同一測量單位，亦可能測量結果不同，故自 無法僅以附件3-1之等高線圖與被告用以申請建造執照所附 之現況等高線圖有所不同，遽認被告有以第3時期之地形圖 （即附件3-1）為基礎，局部挪移等高線位置。　 　⑷證人即名揚公司之員工陳大玲於偵查中證稱：（問：〈提示10 5年1月18日新北市政府工務局新北工養字第1053441410號函 後附現有巷道認定圖〉是否知道公司曾受託進行圖示之新店 區新坡一街測量案，你負責何工作？）我應該是有參與，我 跟老闆兩人一組去測量的。咖啡色道路及粉紅色山坡地基地 部分是同時一起測的。我不記得何時測的。沒有印象粉紅色 基地部分曾先後去測了兩次，我們在測的時候一次就會詳細 測好，頂多是回來發現有些數據比較奇怪或不夠的地方才會 再回去補測。本案應該是沒有發生後來業主又要求補測粉紅 色基地詳細等高線而又再回去補測的情形。這種地方儀器進 去很辛苦，我們一定盡量一次完成所有工作，不會分次完成 等語（見他字卷七第127、128頁），雖然陳大玲證述附件3- 1等高線圖係其與陳松良一同進行現場測量，並由陳松良繪 圖，且其不曾因業主要求再度補測基地之等高線等語，然附 件3-1等高線圖之測量委託業主係全方公司，陳大玲所述均 係關於附件3-1現有巷道認定部分，並未及於被告是否有另 外委託名揚公司測量之部分，故尚難以證人陳大玲之證詞認 定被告未自行委託名揚公司測量，陳大玲之前揭證詞尚不足 作為不利被告之認定。 　⒊新北市政府就山坡地坡度分析，其中現況地形圖並無規定必 須採用現有巷道認定圖中的現況地形圖： 　⑴新北市政府有關現有巷道認定，依據新北市政府城鄉發展局 都計測量科說明：依據建築法第48條及新北市建築管理規則 第7條規定：起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路、 市區道路、公路、現有巷道或廣場者，應向本府申請指定建 築線。其中鄰接現有巷道部分則須依據本規則第3條所稱定 義並依據第9條標準辦理現有巷道認定後再指定建築線。新 北市建築管理規則第8條規定，申請指定建築線，應檢附書 圖、文件之種類及製作規定如下：（3）實測現況圖：應就 測繪範圍之實測成果，以比例尺五百分之一製作，並標明地 形、鄰近現有建築物、道路及溝渠。…（7）基地為非都市土 地者，應檢附複丈成果圖及私有土地所有權人同意書，且其 地籍套繪圖及實測現況圖都，應由建築師或得從事測量或道 路調查業務之技師查覈簽證；一併申請認定現有巷道時應檢 附通行時間證明文件。 　⑵新北市政府有關山坡地坡度分析，依據新北市政府辦理新山 坡地建築審查要點第三點：「山坡地可開發建築範圍認定及 檢討方式如：（一）原始地形（1）以中華民國88年（含以 前）之地形圖為認定者，並經本土農業局查復無違反水土保 持相關法規之查報取締及違規之紀錄。（2）經本府農業局 查復有紀錄在案者，應採用各區域實施建築管理當時之圖資 為認定。（3）依法聲請整地之雜項執照並取得雜項使用執 照者，或依法辦理市地重劃完竣者，以核定之坡度（坵塊） 分析及地形為原始地形認定。（二）現況實測地形圖等高線 應為一公尺一條，圖幅比例不得小於一千兩百分之一。（三 ）地形檢討應依施工篇第十三章山坡地建築簽證檢討坵塊分 析，採十公尺坵塊邊長計算平均坡度，以同一方向、大小、 角度分析檢討原始地形與現況地形之坵塊，並將原始地形與 現況地形分析後之坵塊圖以坡級疊圖，排除不可開發建築之 坵塊範圍，並套繪建築物、水土保持設施及道路（通路）。 　　　 　⑶建築技術規則設計施工篇第262條第3項規定：第一項第一款 坵塊圖上其平均坡度超過百分之五十五者，不得計入法定空 地面積；坵塊圖上其平均坡度超過百分之三十且未逾百分之 五十五者，得作為法定空地或開放空間使用，不得配置建築 物。但因地區之發展特性或特殊建築基地之水土保持處理與 維護之需要，經直轄市、縣（市）政府另定適用規定者，不 在此限。 　⑷依據新北市政府工務局110年1月20日新北工建字第110013731 6號函說明三、另重申山坡地現況實測地形圖，應依內政部 公告各科技師執業範圍規定，由測量技師簽證負責。　 　⑸綜上，新北市政府規定現有巷道認定所需之現況地形圖，係 申請建築執照指定建築線所需檢附之書圖、文件，並無涉山 坡地坡度分析。另新北市政府規定山坡地可開發建築範圍認 定及檢討時，為排除不可開發建築之坵塊範圍，故需檢討原 始地形及現況地形之坵塊，其中現況實測地形圖，規定應依 內政部公告各科技師執業範圍規定，由測量技師簽證負責。 因此，新北市政府就山坡地坡度分析，其中現況地形圖並無 規定必須採用現有巷道認定圖中的現況地形圖，此有台北市 土木技師公會113年7月5日北土技字第1132002848號鑑定意 見書可佐（鑑定書外放，見該鑑定書第6頁至第10頁）。 　⑹由上可知，被告主張其另行委託名揚公司測量現況地形圖， 以供山坡地坡度分析使用，尚無違法或不當之處，自無從以 此推論被告有以第3時期之地形圖（即附件3-1）為基礎，局 部挪移等高線位置之行為。 　⒋同一等高線圖，調整坵塊方向、位置、大小進行不同之坡度 分析，分析結果各個坵塊之平均坡度是否均會相同？ 　　台北市土木技師公會113年7月5日北土技字第1132002848號 鑑定意見書載明（見該鑑定書第3頁）：「 　　1.當同一等高線圖，調整坵塊方向、位置、大小進行不同之 坡度分析，分析結果各個坵塊之平均坡度不盡相同。 　　2.有關以坵塊進行坡度分析之方式，於水土保持技術規範第 二十五條、建築技術規則建築設計施工編第261條均有規 定。 　　3.依據水土保持技術規範第二十五條：坡度之計算方法，有 實測地形圖者採坵塊法，無實測地形圖者得採等高線法。 方法如下： 　　　坵塊法： 　　　⑴在地形圖上每十公尺或二十五公尺畫一方格坵塊。 　　　⑵每方格（坵塊）各邊與地形圖等高線相交點之點數，註 於各方格邊上，再將四邊之交點數總和註在方格中間。 　　　⑶依交點數與方格邊長，以下列公式求得坵塊內平均坡度 （S）或傾斜角（Θ）。 　　　　S= (nπ△h/ 8L) ×100% 　　　　式中S：坡度（方格內平均坡度）（%） 　　　　　　△h：等高線間距（公尺） 　　　　　　L：方格（坵塊）邊長（公尺） 　　　　　　n：方格內等高線與方格邊線交點總數和 　　　　　 π：圓周率（3.14） 　　4.據此可知，在同一等高線圖中，雖有相同之等高線間距（ △h），但經調整坵塊之方向、位置、大小（L）後，將導 致坵塊各邊與地形圖等高線相交點之點數產生改變，四邊 交點數總和亦隨之改變（n）。在坵塊邊長（L）、交點數 總和（n）不同情況下，依S=〔nπ△h/8L〕×100%公式計算所 得之各個坵塊內平均坡度（S）值，將得到不同之結果。 」，由前揭鑑定意見可知，當同一等高線圖，調整坵塊方 向、位置、大小進行不同之坡度分析，分析結果各個坵塊 之平均坡度不盡相同，則被告僅須依法調整坵塊方向、位 置、大小進行不同的坡度分析即可，何需甘冒追訴之風險 ，以第3時期之地形圖（即附件3-1）為基礎，局部挪移等 高線位置？　　 　⒌基地經由水保技師進行坡度分析後，是否才會知悉各坵塊坡 度分析之結果？亦即在未進行坡度分析前，單由等高線圖觀 之，是否無法得知坡度分析結果？ 　　台北市土木技師公會113年7月5日北土技字第1132002848號 鑑定意見書載明（見該鑑定書第4頁）：「1.基地若位於有 地形變化之處，則必須經由坡度分析後，才能知悉各坵塊坡 度分析之結果。2.除非基地是位於無地形變化之處，否則在 未進行坡度分析前，單由等高線圖觀之，是無法得知坡度分 析結果。3.依據水土保持技術規範第二十五條，或建築技術 規則建築設計施工編第261條所列之坵塊內平均坡度S=（nπ△ h/ 8L) ×100%計算公式可知，坵塊內平均坡度（S）值係由 ：坵塊邊長（L）、坵塊內等高線與方格邊線玄點總數和（n ）、等高線間距（△h）等變數所組成，故需經專業計算及分 析後，方能知悉各坵塊坡度分析之結果。」由此可知，單由 等高線圖觀之，是無法得知坡度分析結果，需經專業計算及 分析後，方能知悉各坵塊坡度分析結果，故被告實無從單純 借由調整等高線而達成其所需要之坡度分析結果，既如此， 被告有何動機及必要以第3時期之地形圖（即附件3-1）為基 礎，局部挪移等高線位置？ 　⒍證人即水土保持技師鄧鳳儀證稱：這個個案的地形測量部分 是由建築師直接提供給我，他當時提供電子檔給我，用AUTO CAD電子檔給我的。坡度計算方式是依照水土保持規範第25 條規定的坵塊法計算，坵塊的大小是25公尺，計算方式就是 畫一個25乘以25正方形，跟等高線重疊，重疊後等高線跟每 個坵塊交疊的點數算出，按照法規規定的公式計算出坡度。 建照坡度分析是依照建築技術規則第261條的規定計算，跟 上面方法不同，計算方式如上，只是坵塊採用25公尺以下。 本案採用15.8公尺，選擇使用15.8公尺是我們技師跟建築師 互相討論對這一塊基地最有利的方式，基本上新北市政府有 規定，我們坵塊必須平行道路，坵塊不可以超過道路的對面 ，我們依據基地的縱深，以不超過道路對面取得平衡數字。 依據原始地形的地形，是五公尺一條，如果我們劃設坵塊大 小有包覆到兩條等高線，計算出的坡度會超過30%，如果只 有包覆到一條等高線，就會小於30%。所以我們會選擇適當 的大小盡可能讓每個坵塊只包覆到一條等高線。所以我們當 時以83年原始地形等高線的間距來取捨這個坵塊的大小等語 （見他字卷六第16至19頁）。建築技術規則建築設計施工編 第261條第1項第1款規定，地形圖上區劃正方格坵塊，其每 邊長不大於25公尺。亦即水土保持技師在區劃正方格坵塊時 ，只需每邊長不大於25公尺即可，每邊長幾公尺可依其需要 擇定。參以台北市土木技師公會113年7月5日北土技字第113 2002848號鑑定意見（見該鑑定書第3頁）：「1.當同一等高 線圖，調整坵塊方向、位置、大小進行不同之坡度分析，分 析結果各個坵塊之平均坡度不盡相同。」綜合上揭資料可知 ，被告在鄧鳳儀為山坡地坡度分析前，即提供現場測量圖電 子檔予鄧鳳儀，被告無法事先預知鄧鳳儀規劃之坵塊之方向 、位置、大小，要如何得以調移等高線而變動坵塊編號A2、 A3、A4、A13、A15、A17、A18、A19、A20、A42共10個坵塊 之平均坡度？ 　⒎被告雖曾於偵查中供稱：現況圖的等高線我是請測量公司測 量，我雖然沒去現場，但結果回來，我會跟測量公司討論等 高線圖的合理性，所以開會有很多修正圖，修正圖正確的就 是我最後申請的那一份。我有去移動等高線位置等語（見他 字卷十第44頁），然被告其後之供述即推翻此陳述，而人之 記憶有可能因時間久遠而模糊或扭曲，而被告之自白依刑事 訴訟法第156條第1項之規定，必須與事實相符者才得為證據 ，且依同法條第2項，仍應調查其他必要之證據，以察被告 之自白是否與事實相符，而本院審究檢察官所提出之證據， 對於被告是否確有調整附件3-1之等高線，尚有所懷疑，已 如前述，本院查無其他證據得以佐證被告之前揭自白與事實 相符，被告前揭自白尚難以作為不利被告之證據。 　㈢綜上，檢察官所為之舉證尚無法讓本院形成被告確有公訴意 旨所指之行使業務登載不實文書犯行之有罪確信，而公訴意 旨係以被告有行使業務登載不實文書犯行為前提而認被告亦 犯詐欺得利犯行，故本院自亦無法形成被告確有詐欺得利犯 行之有罪心證，應諭知被告無罪。　 六、撤銷原判決之理由： 　　原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：本院業已詳列證據並 析論理由認定如前，原審認事用法即有違誤，被告不服原判 決，否認犯罪提起上訴為有理由，應由本院撤銷原判決，並 諭知被告無罪。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項前段，判決如主文。 本案經臺灣高等檢察署檢察官王盛輝到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭審判長法　官　鄭富城 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉力旗 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭峻豪 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡慧娟 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日

2024-11-29

TPHM-111-上易-1904-20241129-1

訴
臺中高等行政法院

指定建築線

臺中高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第198號 原 告 鎮銓鐵材有限公司 代 表 人 石江璉 原 告 石豊田 石明杰 石明弘 王芸榕即協晉企業社 共 同 訴訟代理人 盧江陽 律師 被 告 彰化縣大村鄉公所 代 表 人 賴志銘 訴訟代理人 葉連勝 劉信宏 上列當事人間指定建築線事件，原告不服彰化縣政府中華民國11 3年1月12日府行訴字第1120421384號訴願決定，提起行政訴訟， 本院裁定如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 理 由 按訴願法第1條規定：「（第1項）人民對於中央或地方機關之 行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本 法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。（第2項）各級 地方自治團體或其他公法人對上級監督機關之行政處分，認為 違法或不當，致損害其權利或利益者，亦同。」第2條第1項規 定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期 間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴 願。」第81條第1項前段規定：「訴願有理由者，受理訴願機 關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節 ，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。」第82條 第1項規定：「對於依第2條第1項提起之訴願，受理訴願機關 認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之 處分。」依上開規定可知，行政訴訟法第5條規定課予義務訴 訟有第1項怠為處分類型及第2項否准處分類型，惟以訴願作為 課予義務訴訟之前置程序而言，自無否認否准處分類型課予義 務訴願存在之理，實務上雖採訴願法第1條規定方式處理，但 課予義務訴願作為人民依法申請作成處分案件之救濟類型，仍 應與撤銷訴願有所區別。參照上開訴願法第82條第1項規定， 課予義務訴願所指受理人民依法申請案件之機關應為「一定之 處分」，並不限於「作成處分」，尚包括「作成特定內容之處 分」，故訴願人若是請求訴願機關命該機關為一定內容之處分 ，然訴願決定僅命其自為准駁之處分，因未完全滿足其訴願請 求，此際應可認訴願人就其依法申請之案件，經訴願程序未獲 救濟，已符合行政訴訟法第5條第1項或第2項課予義務訴訟之 起訴要件（最高行政法院109年度裁字第1489號裁定意旨參照 ）。　　　 又按「第4條及第5條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴 願決定書送達後2個月之不變期間內為之。」行政訴訟法第106 條第1項前段定有明文。又原告之訴，有起訴逾越法定期限者 ，行政法院應以裁定駁回之，同法第107條第1項第6款復規定 甚明。再者，同法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方 機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為 ，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向 行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政 處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請 之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者， 經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分 或應為特定內容之行政處分之訴訟。」次按「訴願文書之送達 ，除前2項規定外，準用行政訴訟法第67條至第69條、第71條 至第83條之規定。」「送達，於應受送達人之住居所、事務所 或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行 之。」「（第1項）送達於住居所、事務所、營業所或機關所 在地不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之 同居人、受雇人或願代為收受而居住於同一住宅之主人。（第 2項）前條所定送達處所之接收郵件人員，視為前項之同居人 或受雇人。」為訴願法第47條第3項、行政訴訟法第71條第1項 、第72條第1項及第2項所明定。是人民對於行政機關駁回其申 請案件之行政處分不服，提起訴願後，經訴願決定將原處分撤 銷，命原處分機關另為適法處分，如未完全滿足人民訴願請求 之內容者，人民得不待原處分機關重新作成處分，逕行提起行 政訴訟救濟。惟經依訴願程序後，依前揭規定仍有起訴期間之 規定，以求行政處分之安定性；先行程序之踐行與起訴期間之 遵守對於課予義務訴訟類型之行政訴訟在法律評價上具有本質 性之重要意義（最高行政法院92年度裁字第36號、第120號意 旨參照）。是申請人若是請求訴願機關命原處分機關為一定內 容之處分，然訴願決定僅命其自為准駁之處分，因未完全滿足 其訴願請求，此際應可認訴願人就其依法申請之案件，經訴願 程序未獲救濟，已符合行政訴訟法第5條第1項或第2項課予義 務訴訟之起訴要件，惟依行政訴訟法第106條第1項前段規定仍 應遵守起訴期間之規定，即應於訴願決定書送達後2個月之不 變期間內為之。　 緣原告等為申辦「特定工廠申請非都市土地變更編定為特定目 的事業用地」，依建築法第42條本文規定，委託建築師事務所 檢具建築申請建築線、套繪圖等資料，於民國112年3月9日向 被告申請以○○縣○○鄉○○段（下同）641、616地號土地為同段64 1-1、641-2、641-3、684-1地號土地指定建築線，被告先以11 2年3月29日彰大鄉建字第0000000000號函（下稱原處分1）略 以：「建築線指定位置有疑義，請修正至計畫道路（即山腳路 ），並依計畫道路退縮規定退縮。」函復之，嗣原告不服原處 分1提起訴願，經被告重新審查後，認原處分1未明確敘明理由 ，爰以112年5月24日彰大鄉建字第0000000000號函（即原處分 2）撤銷原處分1，並補充說明其無法依原告所請指定建築線之 理由。原告不服原處分1及原處分2，提起訴願，訴願決定：「 原處分二除說明二以外部分撤銷，由原處分機關於2個月內另 為適法之處分。其餘部分訴願不受理。」原告不服，遂提起本 件行政訴訟。 經查，本件受理訴願機關（即彰化縣政府）將訴願決定書按原 告申請訴願所載之訴願共同代理人住居所為送達，因未獲會晤 ，乃將訴願決定書付與訴願共同代理人住居所之接收郵件人員 ，以為送達（見訴願卷第366頁），核諸前開說明，本件受理 訴願機關就訴願決定書所為之送達，核與訴願法第47條第3項 準用行政訴訟法第71條第1項、第72條第1項及第2項等規定之 程序無違，自已發生送達之效力。依前揭說明，原告對於被告 駁回其申請案件之行政處分不服，提起訴願後，經訴願決定將 原處分撤銷，命被告另為適法處分，因未完全滿足原告訴願請 求之內容，原告本得不待被告重新作成處分，逕行提起行政訴 訟救濟，惟仍需遵守起訴期間之規定，經查，原告提起行政訴 訟之期間，本應自113年1月15日接收郵件人員簽收時之翌日起 算，惟原告遲至113年7月22日始向本院提起行政訴訟，此有本 院加蓋於訴狀上收文戳記所載日期可考（見本院卷第11頁）， 已逾起訴法定不變期間。其提起本件訴訟依首開法條規定及說 明，顯非合法，應予駁回。原告雖稱其並未不服訴願決定，故 起訴期間應為3年云云，屬法律見解之歧異，尚不足採。又本 件已因原告起訴逾期，欠缺實體判決要件，應予程序上駁回， 自無從就原告等起訴主張之實體上理由為審究，併此敘明。 依行政訴訟法第107條第1項第6款、第104條、民事訴訟法第95 條、第85條第1項前段，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 審判長法官 劉錫賢 法官 郭書豪 法官 林靜雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院 向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。 抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一 者，得不委任律師 為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格 。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 ㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日 書記官　許騰云

2024-11-13

TCBA-113-訴-198-20241113-1

重訴
臺灣臺南地方法院

土地所有權移轉登記等

臺灣臺南地方法院民事判決 113年度重訴字第35號 原 告 李素鳳 訴訟代理人 林樹根律師 洪茂松律師 被 告 沈陳燕華 訴訟代理人 王永茂律師 上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，經本院於民國11 3年10月21日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告 起訴時之備位聲明第1項為：「被告應給付原告新臺幣（下 同）1,552萬元，及其中100萬元，自民國88年8月22日起至 清償日止，按年息5%計算之利息；其餘1,452萬元，自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」 ，嗣於113年10月21日具狀更正備位聲明第1項為：「被告應 給付原告10,689,680元，及其中100萬元，自88年8月22日起 至清償日止，按年息5%計算之利息；其餘9,689,680元，自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。」，原告上揭更正核屬減縮訴之聲明，參諸首揭規定，應 予准許。 二、原告起訴主張： 　㈠原告前於83年10月22日向被告之配偶沈世賢等人承租坐落重 測前新營市○○○段00地號土地（下稱重測前86地號土地）全 部，租賃期間自83年11月1日起至88年10月30日止。重測前8 6地號土地嗣後分割出86-8、86-15、86-19、86-49、86-50 地號土地（下合稱系爭土地），原告為經營甲種汽車修護廠 及代辦大型汽車定期檢驗業務，故租用王公廟段86、86-49 地號土地為建築基地興建廠房。被告之配偶沈世賢後於88年 1月14日以贈與為原因將原告所承租之土地移轉登記予被告 ，因土地租約將於88年10月30日屆期，為能持續於原地經營 事業，原告乃與被告洽商購買土地，故兩造於88年8月22日 簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。 　㈡由於原告租用之土地係被告與他人共有，被告須先與他共有 人辦理土地分割登記後，始得為移轉登記。原告於前開租期 屆至前，又與被告（並代理他共有人）續訂租約，使原告得 續以承租人身分使用土地。然被告於簽訂系爭買賣契約後， 迄未積極與其他共有人辦理土地分割事宜，顯係故意不履行 出賣人之義務，為此原告乃於112年11月4日以新營郵局第00 210號存證信函通知被告，請被告完成土地分割手續，被告 於同年月6日收受，然至今仍未履行，被告甚至於112年10月 23日向原告寄發新店中央郵局第000108號存證信函，表示租 期屆滿不再續租，並要收回原告承租之土地，堪認被告已明 確拒絕履行系爭買賣契約。 　㈢又系爭買賣契約所載買賣標的之系爭土地，後於112年12月2 日地籍重測，改編為臺南市○○區○○段0000○0000○000○000○00 00地號土地，其中被告就東站段1214（面積4,719.15平方公 尺）、1215（面積1,082.56平方公尺）、1216（面積11,381 .17平方公尺）地號等3筆土地，目前仍為共有人，應有部份 各3分之1。原告興建之廠房位於東站段1214、1215地號土地 之上，被告就東站段1214地號土地之應有面積為1,573.05平 方公尺，就東站段1215地號土地之應有部分面積為360.85平 方公尺，合計大於兩造土地之買賣面積1,600平方公尺，兩 造買賣面積經扣除被告所有東站段1214地號土地之應有部分 3分之1持分面積後，尚餘26.95平方公尺，爰先位請求被告 應依系爭買賣契約就其所有之東站段1214地號土地應有部分 3分之1及東站段1215地號土地之應有部分10000分之249，履 行移轉登記土地所有權之義務。 　㈣退步言之，若認為原告不得請求被告履行移轉所有權之義務 ，則因被告之給付義務已於112年10月24日遲延，原告復於1 12年11月4日以新營郵局第00210號存證信函催告被告應於送 達後20日內履行契約；或認為被告之給付遲延責任始於上開 存證信函112年10月6日送達被告起20日即112年10月26日， 則原告以本件起訴狀繕本之送達起20日內，第2次催告被告 履行契約。無論以上開期日之何時為給付遲延認定之日，被 告迄今皆未履行給付義務，故原告以本件起訴狀繕本送達， 依民法第254條之規定一併向被告為解除契約之意思表示， 併依民法第179條之規定向被告請求返還定金100萬元，及依 民法第216條、第227條第1項、第260條之規定，向被告請求 因被告未履約所損失之利益9,689,680元。　 　㈤並聲明： 　⒈先位聲明： 　⑴被告應將坐落臺南市○○區○○段0000地號、面積4719.15平方公 尺、應有部分3分之1，及同地段1215地號、面積1082.56平 方公尺、應有部分10000分之249之土地所有權，移轉登記予 原告。 　⑵訴訟費用由被告負擔，並自本件判決確定日起至清償日止按 週年利率百分之5計算之利息。 　⒉備位聲明： 　⑴被告應給付原告10,689,680元，及其中100萬元，自88年8月2 2日起至清償日止，按年息5%計算之利息；其餘9,689,680元 ，自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。 　⑵訴訟費用由被告負擔，並自本件判決確定日起至清償日止按 週年利率百分之5計算之利息。 　⑶原告願供擔保請准宣告假執行。 三、被告則以： 　㈠兩造於88年8月22日簽訂系爭買賣契約後，被告即委由代書陳 美菊辦理土地分割事宜，豈辦理過程竟發現原告在未事先告 知被告之情下，即擅自在系爭土地上違法搭建違章之地上物 ，須先補辦使用執照後方可辦理土地分割，故系爭買賣契約 之遲延給付責任不在被告。且原告嗣後於沈坤池建築師事務 所也公開宣布不再購買系爭土地，依系爭契約第5條可認為 原告已違約，被告自得沒收原告給付之定金並解除契約。 　㈡又系爭買賣契約原約定以系爭土地分割後計算面積為買賣， 並約定每坪價格為5萬元，豈原告嗣後反悔，並屢次要求被 告降低售價。被告遂於94年10月3日寄發新店中央郵局第169 號存證信函向原告表示：「一、如有意承購則須前後併購前 段每坪為台幣參萬伍仟元後段每坪貳萬捌仟元正。二、如願 續租每年租金暫訂為新臺幣捌拾萬元並按原契約所訂各條款 依法履行。三、如無意承購或續租本人亦有意收回土地敬請 依契約履行回復原狀懇請於租期屆滿前提前告知本人」等語 ，原告接獲該函後置之不理，被告再於94年10月31日以新店 中央郵局第187號存證信函通知原告表示：原告雖表示願承 購或續租，但均無實現承諾，故被告拒絕出賣或續租土地予 原告，並擬收回土地，原告應於租約屆滿日將土地騰空返還 被告等語，可知被告早於94年10月間即拒絕繼續出賣或出租 土地予原告。原告於94年11月2日始以新營民治路郵局第266 號存證信函回應：雙方言明租金每年72萬元，但被告沒來續 約；被告應於89年7月1日前將土地分割登記予原告而無下文 ，故請求返還已收取之100萬元並賠償100萬元及還清之前利 息等語。被告復於94年11月10日以新店中央郵局第192號存 證信函反駁：未同意降低租金為72萬元，且其餘之共有人皆 不同意續租等語。迨租約於94年10月31日屆滿時，原告始稱 無力購地，足認原告多年來之購地意願均為虛構，故被告依 土地租賃契約第6條之規定請求原告回復原狀後返還租賃土 地。原告於收受前開信函後，未表示否認，亦未再表示要購 買土地，僅於94年11月16日以新營二支郵局第273號存證信 函告知被告：土地新租約每年72萬元整，若否，則請被告寬 限期間以利原告遷廠，原告亦已另向有關地點協租遷廠建設 事宜，完成後即奉還土地等語，可知兩造渠時已合意終止系 爭買賣契約，原告當時已無繼續購買系爭土地之意。況從兩 造最後簽訂租賃期限為108年11月1日至113年10月31日止之 土地租賃契約書第22條明文約定：「本土地有出售機會，甲 方（即被告）須於前一年告知乙方（即原告），乙方應無條 件遷離，以便甲方完成土地買賣」等語，亦徵兩造簽訂之系 爭買賣契約早於94年10、11月間即因原告對買賣價金事後反 悔，及原告遲未能配合辦妥違章建物之合法登記致未能完成 分割事宜而經兩造合意終止而消滅。是原告主張被告簽訂系 爭買賣契約後故意不辦理土地分割，逃避履行移轉土地所有 權義務云云，即屬無稽。 　㈢又原告於94年11月2日寄發存證信函主張被告應於89年7月1日 前將土地分割並登記予原告，同時歸還已收受之定金，依民 法第130條之規定，係向被告提出「請求」，惟原告並未於6 個月內起訴，故時效視為不中斷，則原告之上開請求自89年 7月1日起至104年6月30日止，請求權已因15年未行使而消滅 ，被告自得依民法第144條第1項之規定拒絕給付。另依上開 108年間簽立之土地租賃契約第22條之約定可知，被告已明 確拒絕履行系爭買賣契約，因而無給付義務，原告亦無從在 113年1月23日起訴主張因遲延給付而解除契約，自不得再依 民法第259條、179條、第216條、第227條第1項、第260條之 規定主張解除契約後之回復原狀、不當得利或債務不履行之 損害賠償。 　㈣並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如受不利益 判決，被告願供擔保請免為假執行。 四、本件經協商並簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下 ： 　㈠不爭執事項： 　⒈重測前86地號土地本為被告之配偶沈世賢與他人共有。重測 前86地號土地後分割出86-8、86-15、86-19、86-49、86-50 地號土地。沈世賢嗣於88年1月14日將其上開土地應有部分 以配偶贈與為原因，移轉登記予被告。上開土地於112年12 月2日因地籍重測，86地號土地改編為臺南市○○區○○段0000 地號；86-49地號改編為同段1215地號；86-8地號改編為同 段1216地號；86-15地號土地改編為同段895地號；86-19地 號及86-50地號土地合併改編為同段900地號，重測後土地面 積如起訴狀附表一所示(下合稱重測後土地)。被告現為1214 、1215、1216等3筆地號土地之共有人，應有部分各3分之1 ，應有部分面積合計為5727.63平方公尺。 　⒉1214、1215、1216等3筆地號土地，地界相連。1214地號土地 鄰接新營區東山路，1215地號土地次之，1216地號土地距離 東山路較遠。 　⒊原告前於83年10月22日向沈世賢及其他共有人承租重測前86 地號全部，約定租賃期間自83年11月1日起至88年10月30日 止。原告於重測前86、86-8、86-49地號土地上建有廠房2楝 ，分別為門牌臺南市○○區○○里○○路000號（使用執照：臺南 市政府工務局（84）南工使字第1387號）、門牌臺南市○○區 ○○里○○路00000號（使用執照：臺南市政府工務局（84）南 工使字第2569號）。原告並自84年間起於138號廠房經營甲 種汽車修護廠，並向交通部公路總局申請代辦大型汽車定期 檢驗業務迄今。 　⒋依汽車委託檢驗實施辦法之規定，申請經營汽車修理工廠並 代辦大型汽車定期檢驗業務之資格，應取得至少面積1,600 平方公尺以上之土地所有權或使用權。 　⒌原告於租約期滿後，分別與被告就系爭土地續訂自88年11月1 日起至91年10月31日止；自91年11月1日起至94年10月31日 止；自94年11月1日起至97年10月31日止；自97年11月1日起 至100年10月31日止；自100年11月1日起至105年10月31日止 ；自105年11月1日起至108年10月31日止；自108年11月15日 起至113年10月31日止之租約。 　⒍兩造於88年8月22日簽訂系爭買賣契約，約定：「⒈買賣不動 產標示：系爭土地以分割後計算面積、價款給付及權利交付 日期：買賣價款約定5萬元（坪），總價新臺幣照土地所有 權狀計算面積元整」、「⒉立約日承買人（即原告）已交付 訂金100萬元支票乙紙給出買人（即被告），款已收訖不另 給據。」、「⒊其餘價款約定：①出賣人交換登記完畢後，付 100萬元。②於91年8月22日以前辦理增值稅申報付300萬元。 ③尾數候承買人接到土地增值稅後3日內付增值稅金額及向銀 行貸款後全部付清」，原告並已交付100萬元之定金予被告 。 　⒎兩造於租賃期間94年11月1日起至97年10月31日止之土地租賃 契約第21條約定：「若甲方（即被告）不續租時，應提前一 年前告知乙方（即原告），甲方無異議。」；於租賃期間為 108年11月1日起至113年10月31日止之土地租賃契約第22條 約定：「若本土地有出售機會，甲方（即被告）須於前一年 告知乙方（即原告），乙方應無條件遷離，以便甲方完成土 地買賣」。 　⒏原告曾於94年8、9月間，向被告表示要改以每坪3萬5千元之 價格向被告購買緊鄰新營市○○路○000號廠房所在及周邊範圍 面積約1,600平方公尺之前段土地，遭被告拒絕。 　⒐兩造於簽訂系爭買賣契約後，曾互寄下列存證信函： 　⑴被告於94年10月3日寄發新店中央郵局第169號存證信函。 　⑵被告於94年10月31日寄發新店中央郵局第187號存證信函。 　⑶原告於94年11月2日寄發新營民治路郵局第266號存證信函。 　⑷被告於94年11月10日寄發新店中央郵局第192號存證信函。 　⑸原告於94年11月16日寄發新營二支郵局第273號存證信函。 　⑹被告於112年10月23日向原告寄發新店中央郵局第000108號存 證信函。 　⑺原告於112年11月4日向被告寄發新營郵局第210號存證信函。 　⒑兩造前約定以89年7月1日作為「買賣雙方就土地增值稅歸屬 之分算基準日期」。 　⒒重測後土地於91年6月17日由臺南縣鹽水地政事務所進行鑑界 複丈；同年7月2日由被告委由沈坤池建築師事務所申請建築 線指定；同年9月3日由被告委由沈坤池建築師事務所就坐落 86、86-49、86-8地號等3筆地號上之138號廠房申請核發建 造執照，並經臺南縣政府工務局91年9月13日九一工管字第1 3357號函核准。嗣被告與沈朝松等6人向渠時臺南縣政府工 務局申請核發138號廠房建築物使用執照，並於91年10月11 日取得使用執照。 　⒓臺南市鹽水地政事務所前通知被告與其他共有人於91年11月1 1日進行指定分割，並由訴外人即陳美菊代書申請並交付2份 「新營市公所都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證 明書」。 　⒔重測後土地於91年3月5日申請法定空地分割時，臺南縣政府 工務局以91年3月29日九一公管字第3465號函文表示：申請 法定空地分割部分包含保留地，惟原告在申請取得84年4月1 1日之（84）南工使字第1387號使用執照之核准配置圖說時 並未將保留地納入基地法定空地計算，故保留地部分不得申 請法定空地分割。又擬分割出建物部分，三處建物係屬原告 申領之84年南工使字第1387號使用執照，一處建物係屬原告 申領之84年南工使字第2569號使用執照，兩照建築基地、法 定空地位置皆不同，故不可將兩照合併分割。另84年南工使 字第1387號使用執照之一處建物與84年南工使字第2569號使 用執照之建物分屬不同使用執照，故申請分割出法定空地， 不可包含不同使照之建物。 ㈡爭執事項： 　⒈系爭買賣契約所約定之買賣標的範圍為何？兩造有無約定買 賣契約履行時點？ 　⒉系爭買賣契約是否業經兩造合意終止或解除契約？如否，原 告主張被告未依約履行系爭買賣契約，有無理由？ 　⒊原告先位聲明主張依系爭買賣契約，請求被告移轉土地所有 權登記，有無理由？ 　⒋原告備位聲明主張依民法第254條規定解除系爭買賣契約，併 依民法第179條規定請求被告返還買賣定金100萬元，暨依民 法第216條、第227條第1項及第260條規定請求被告賠償債務 不履行損害賠償9,689,680元，有無理由？ 五、本院得心證之理由: 　㈠原告於83年10月22日向被告配偶沈世賢等人承租重測前86地 號土地全部，租期自83年11月1日起至88年10月30日止，沈 世賢嗣於88年1月14日將其所有之重測前86地號土地應有部 分移轉登記予被告，兩造則自88年11月1日至113年10月31日 止共續訂過7次租約。原告於重測前王公廟段86、86-8、86- 49地號土地上興建廠房2棟，門牌號碼分別為：臺南市○○區○ ○里○○路000號及138-1號。原告以經營甲種汽車修護廠及代 辦大型汽車定期檢驗，經營上開業務依法律規定需取得至少 面積1,600平方公尺以上之土地所有權或使用權。兩造於88 年8月22日簽訂系爭買賣契約，約定買賣系爭土地，並以分 割後計算面積，每坪5萬元，原告已依系爭買賣契約交付100 萬元之定金予被告。系爭買賣契約成立後，被告委託陳美菊 代書及沈坤池建築師辦理分割事宜，91年3月5日被告申請法 定空地分割時，臺南市政府工務局以原告於84年申請使用執 照時未將保留地納入法定空地計算、擬分割出部分之建物分 屬不同使用執照，建築基地及法定空地皆不同，需補辦使用 執照為由拒絕該次之分割申請。91年6月17日系爭土地由臺 南縣鹽水地政事務所進行鑑界複丈，同年7月2日被告委由沈 坤池建築師事務所申請建築線指定、同年9月3日就坐落86、 86-49、86-8地號等3筆地號上之138號廠房申請核發建造執 照，並於同年10月11日取得使用執照。臺南縣鹽水地政事務 所復於同年11月11日通知被告與其他共有人進行指定分割。 原告於94年8、9月間向被告表示欲改以每坪3萬5千元購買13 8號廠房及周邊約1,600平方公尺之前段土地，遭被告拒絕。 被告曾於94年間寄發數次存證信函予原告，表示願調整買賣 價金為前段每坪3萬5千元後段每坪2萬8千元，惟因原告未承 諾可否，嗣後即表示拒絕出賣及出租土地，並請求原告於租 約到期後回復原狀並返還土地。被告後於112年10月23日寄 發存證信函向原告表示不再續租土地。原告則曾於94年11月 2日寄發存證信函請求被告移轉登記土地之所有權，否則應 返還定金及利息，並於94年11月16日以存證信函向被告表示 若不願繼續出租土地，請求寬限搬遷日期，原告已另尋地點 遷廠。最後原告又於112年11月4日寄發存證信函要求被告於 文到20日內辦理分割。兩造於94年簽立之租賃契約中曾約定 若被告不同意續租，需提前1年通知原告，108年簽立之土地 租賃契約第22條則約定若土地有出售機會，原告願無條件搬 離等節，上開事實有兩造土地租賃契約書、臺南市政府工務 局（84)南工使字第1387、2569號使用執照、系爭買賣契約 書、臺南市鹽水地政事務所定期通知書、臺南縣○○○鄉○○○○○ ○○000000000號函、臺南縣政府府成都字第0910117469號函 、新營市公所都市計畫使用分區證明書、臺南縣工務局九一 工管字第3465、13357、14978號函、兩造寄發之存證信函、 土地登記謄本（本院卷一第55-60、67-121、143-161、271- 307、337-353頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執，上情首堪 認定。 　㈡茲就本件爭點判斷如下： 　⒈系爭買賣契約是否業經兩造合意終止或解除契約？原告先位 聲明主張依系爭買賣契約，請求被告移轉土地所有權登記， 有無理由？ 　⑴按買賣契約因給付型態之不同，區分為一時性契約與繼續性 契約，前者係指契約當事人因一次給付，債務即告履行完畢 ，契約關係即告消滅；後者係指契約當事人之給付，須經長 期繼續為給付，才能實現契約之目的，債務始克履行完畢者 而言。易言之，繼續性買賣契約之雙方當事人均負有多次個 別給付之義務，債之關係內容需繼續反覆的實現，與一時性 買賣契約債之關係內容一次即可實現不同。經查，兩造於88 年8月22日訂立系爭買賣契約，約定：「⒈買賣不動產標示： 系爭土地以分割後計算面積、價款給付及權利交付日期：買 賣價款約定5萬元（坪），總價新臺幣照土地所有權狀計算 面積元整。⒉立約日承買人（即原告）已交付訂金100萬元支 票乙紙給出買人（即被告)，款已收訖不另給據。⒊其餘價款 約定：①出賣人交換登記完畢後，付100萬元。②於91年8月22 日以前辦理增值稅申報付300萬元。③尾數候承買人接到土地 增值稅後3日內付增值稅金額及向銀行貸款後全部付清。」 （本院卷一第67頁），從系爭買賣契約內容觀之，可知欲實 現該契約之目的，並非兩造一次性給付買賣價金及移轉登記 土地所有權即可完成。兩造就系爭買賣契約，約定被告先辦 理分割系爭土地，雙方再計算分割後移轉予原告之面積、範 圍，並約定原告需於91年8月22日前辦理增值稅申報支付300 萬元完畢，及繳付土地增值稅及尾款，被告將土地移轉登記 予原告後，原告需再給付被告100萬元，上開程序皆進行完 畢，系爭買賣契約始告完成。由上可知，系爭買賣契約係須 持續一定期間，且由契約雙方分別完成階段約定，始能完成 訂約目的之契約，核屬繼續性契約。 　⑵又繼續性之契約已開始履行者，為免徒增法律關係之複雜， 如無因嗣後之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必要 ，原則上雖應以終止之方法消滅其契約關係，惟究不得因此 即謂已履行之繼續性契約，當事人均不得行使解除權。又契 約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履 行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表 示；且終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。繼 續性契約因當事人之意思而終止者，略有單方終止與合意終 止二種態樣，其中前者係依法律規定或契約之預先約定，賦 予一方當事人依單獨行為終止契約之權利，後者則係基於雙 方當事人之意思表示合致，使原有之契約關係消滅，性質上 屬於另一契約行為。是契約當事人對他方行使終止權，或對 他方為終止契約之要約，二者之法效意思顯屬不同，如其意 思表示屬於終止之要約，而未獲他方承諾，仍不能當然視為 終止權之行使。經查：系爭買賣契約於88年8月22日訂立， 契約成立時原告並同時給付100萬元之定金，被告亦曾委託 代書及建築師事務所處理分割及補辦建築執照等相關事宜， 堪認兩造已開始履行系爭買賣契約，該繼續性契約業已持續 履行相當時間，則揆諸上開意旨，除嗣後發生債務不履行情 事，有使契約關係溯及消滅之必要，否則即不得任意主張解 除契約。本件被告於94年10月31日寄發存證信函向原告表示 ：不欲出賣土地且不願續租土地予原告（本院卷一第275頁 ），被告寄發上開存證信函，係向原告表達欲終止系爭買賣 契約之要約，原告復於94年11月16日以存證信函向被告表示 ：請寬限搬遷日期以利遷廠、已向有關地點協租遷廠建設事 宜，完成後即奉還土地等語（本院卷一第303頁），參以兩 造簽立系爭買賣契約目的，係原告欲購買向被告承租之系爭 土地，以原地經營甲種汽車修護廠及代辦大型汽車定期檢驗 業務，而被告明確表示不欲繼續履行系爭買賣契約，原告雖 未就被告欲終止系爭買賣契約之要約明確表示同意，然從其 回覆被告之存證信函內容明確表示：請寬限搬遷日期以利遷 廠、已向有關地點協租遷廠建設事宜，完成後即奉還土地等 語，細譯該存證信函之前後文義，顯見原告既同意搬離承租 之系爭土地，堪認其已不欲於原承租土地上經營汽車修護及 定期檢驗業務，亦即不願再達成系爭買賣契約之契約目的， 而同意被告終止系爭買賣契約之意思表示。是原告於94年11 月16日寄發之存證信函，係向被告為終止系爭買賣契約之要 約為承諾，足見系爭買賣契約已經兩造合意終止。況從兩造 在最後一次簽訂租期為108年11月1日至113年10月31日之土 地租賃契約書第22條特別約定：「若本土地有出售機會，甲 方（即被告）須於前一年告知乙方（即原告），乙方應無條 件遷離，以便甲方完成土地買賣。」（本院卷一第115頁） ，依該契約文義解釋，原告既同意被告可自行就系爭土地再 另尋買受人出賣系爭土地，並表示願意於被告另尋他人出售 系爭土地後無條件搬離原地，足徵兩造於108年簽立土地租 賃契約前早於94年11月16日已合意終止系爭買賣契約，而無 繼續履行系爭買賣契約之意，否則原告當無可能同意被告得 就系爭土地另覓買方，此舉將造成被告違反系爭買賣契約將 系爭土地移轉予原告之義務。故原告主張依系爭買賣契約請 求被告移轉系爭土地所有權，自屬無據。 　⒉原告備位聲明主張依民法第254條規定解除系爭買賣契約，並 依民法第179條規定請求被告返還買賣定金100萬元，暨依民 法第216條、第227條第1項及第260條規定請求被告賠償債務 不履行之損害賠償9,689,680元，有無理由？ 　　按契約之終止係不影響契約過去之效力，而使契約關係向將 來消滅。系爭買賣契約早於94年11月16日間經兩造合意終止 而消滅，業如前述，兩造間之買賣契約關係既已消滅，原告 除不得再憑系爭買賣契約請求被告移轉登記系爭土地所有權 外，另系爭買賣契約兩造早於94年11月16日間即經合意終止 而消滅，而原告遲至113年1月23日始起訴請求返還所給付之 100萬元定金，其請求權早已因時效完成而罹於消滅。兩造 買賣契約既早已合意終止，原告自無權再為解除契約之意思 表示，更無依民法第216條、第227條第1項及第260條規定， 請求被告賠償因債務不履行所生損害賠償之理。故原告備位 請求主張返還定金100萬元，及依民法第216條、第227條第1 項及第260條規定，請求被告賠償因債務不履行所生之損害 賠償9,689,680元，俱無理由，不應准許。 　㈢綜上所述，系爭買賣契約既早經兩造合意終止，則原告先位 聲明請求被告依系爭買賣契約移轉登記土地所有權；備位聲 明主張依民法第254條規定解除系爭買賣契約，並依民法第1 79條、第216條、第227條第1項、第260條規定請求被告返還 定金及給付債務不履行損害賠償，均無理由，應予駁回。另 原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁 回之。 六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所提出其餘攻擊及防 禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。　 七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1 項分別定有明文。故本件訴訟費用應由敗訴之原告負擔，爰 判決如主文第2項所示。 八、結論：本件原告之訴為無理由。爰依民事訴訟法第78條、第 87條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　　法　官　曾仁勇 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃稜鈞

2024-11-11

TNDV-113-重訴-35-20241111-1

訴
臺北高等行政法院

巷道爭議

臺北高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第五庭 113年度訴字第233號 原 告 南天母花園別墅社區管理委員會 代 表 人 林長寅（主任委員） 訴訟代理人 陳德弘 律師 複 代理 人 張寧珈 律師 被 告 新北市政府工務局 代 表 人 馮兆麟（局長） 訴訟代理人 王雅芳 律師 參 加 人 王秀儒 上列原告與被告間巷道爭議事件，本院裁定如下： 　　主 文 王秀儒應獨立參加本件原告之訴訟。 　　理 由 一、按行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利 益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三 人之聲請，裁定允許其參加，行政訴訟法第42條第1項定有 明文。 二、緣坐落新北市土城區南天母段71至78地號等8筆土地所有權 人即參加人委託佳興測量有限公司（下稱佳興公司），於11 1年11月21日依新北市政府辦理非都市土地建築基地建築線 指定及現有巷道認定作業要點（下簡稱作業要點）第7點規 定，向被告申請認定前開8筆土地臨接之道路為現有巷道並 指定建築線，案經被告審查，認涉及前開申請案部分為申請 基地南側巷道「本市土城區南天母路111巷26弄及同路111 巷」路段（下稱系爭巷道，土地地號：本市土城區南天母段 54、86、87、90、91、93、94、95、96、122、125、132地 號，前開12筆土地下合稱系爭土地），被告遂依新北市建築 管理規則第3條第1項第1款及作業要點第8點第2項第3款規定 ，以112年6月1日新北工養字第11247227721號公告認定範圍 及建築線指定圖，並自112年6月5日起於系爭巷道現地適當 位置公告30日。公告期間原告以系爭巷道土地關係人張進輝 、阮菊蘭、詹益能、蔡月禎、江簡雪、陳邦傑、林建智、孫 殿鈞、黃金杉、林長寅、洪華如、白玉珠等12人名義，依作 業要點第8點第2項第3款規定，向被告提出異議，被告依作 業要點第8點第2項第6款第2目規定，分別於112年7月18日及 8月7日辦理會勘查明及調處，審查後認異議無理由，爰於公 告期滿後以112年9月7日新北工養字第1124754339號函（下 稱原處分）核定佳興公司申請，並同時函請原告轉知張進輝 等12人。原告不服原處分，提起訴願，經新北市政府於112 年12月27日以新北府訴決字第1122133244號（案號：112309 1259號）訴願決定不受理，原告不服，提起本件行政訴訟， 聲明撤銷訴願決定及原處分。 三、查本件撤銷訴訟之結果，如認原告起訴有理由，原處分遭撤 銷，將影響參加人就前開8筆土地是否得以面臨現有道路而 據以申請指定建築線之權利或法律上利益將受損害，有使參 加人獨立參加本件訴訟之必要，爰依首揭法條規定，裁定如 主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 審判長法 官　 鍾啟煌 　　 法 官　 蔡如惠 　　　 法 官 李毓華 上為正本係照原本作成。 不得聲明不服。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 書記官 謝沛真

2024-11-08

TPBA-113-訴-233-20241108-1

上
臺灣高等法院高雄分院

確認通行權不存在等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度上字第192號 上 訴 人 林碧霞 許惇智 許哲毓 許宸維 共 同 訴訟代理人 黃奉彬律師 視同上訴人 許志賓 被上訴人 柏林愛樂大廈管理委員會 法定代理人 鄭靜萍 訴訟代理人 鄭宏權 張清雄律師 曾本懿律師 陳宥廷律師 上列當事人間請求確認通行權不存在等事件，上訴人對於中華民 國112年5月18日臺灣高雄地方法院111年度訴字第813號第一審判 決提起上訴，本院於113年9月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民 事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審 訴請確認附表編號2、3房地所有人即上訴人甲○○、丁○○、己 ○○、戊○○（下稱甲○○等4人）及丙○○，對其管理之「柏林愛 樂大廈」（下稱系爭大廈）全體區分所有權人所共有如附表 編號1所示土地（下稱系爭土地）其中如原判決附圖（下稱 附圖）A部分所示面積142.46㎡範圍（下稱系爭空地）內之通 行權不存在，其主張之訴訟標的，對於甲○○等4人及丙○○（ 下合稱上訴人），必須合一確定，今雖僅由甲○○等4人提起 上訴，然其等之上訴，形式上有利於丙○○，故提起上訴之效 力應及於丙○○，爰將之列為視同上訴人。 二、次按，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消 滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受 其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。被上 訴人之法定代理人原為庚○○，嗣於訴訟繫屬本院期間變更為 辛○○，並經其聲明承受訴訟在案，有民事聲明承受訴訟暨陳 報狀、高雄市苓雅區公所函文在卷可稽（本院卷第169、191 頁），其聲請於法核無不合，應予准許。 三、丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列 各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體部分：　　 一、被上訴人主張：系爭土地為系爭大廈全體區分所有權人所共 有，東北側鄰接上訴人所有之附表編號2、3所示土地（下稱 284、286地號土地）及其上建物（下稱267號、267-1號建物 ）。系爭大廈全體區分所有權人與上訴人間，並無允許其等 通行系爭土地之約定，267號、267-1號建物大門緊鄰成功一 路，建物坐落之土地亦非袋地，無既成道路之公用地役關係 ，上訴人對系爭土地並無通行權存在。被上訴人曾於民國11 0年11月間，花費新臺幣（下同）19,200元在兩造土地間沿 地籍線搭建鐵皮圍籬（下稱系爭圍籬），卻遭丁○○以對系爭 空地有通行權為由擅自拆除一部分，自有提起本件訴訟，請 求確認上訴人就系爭空地並無通行權存在之必要。為此，依 民事訴訟法第247條、民法第767條規定提起本件訴訟等語。 並聲明：確認上訴人就系爭空地之通行權不存在（其餘未繫 屬本院部分，不贅述）。　 二、甲○○等4人則以：依系爭大廈竣工圖說之記載，需保持系爭 空地原有寬度供通行使用，足認興建當時之土地所有權人已 經與行政機關成立行政契約，系爭大廈區分所有權人事後向 建商購買房屋應繼受該契約關係，受其拘束。且高雄市政府 工務局（下稱工務局）111年11月11日高市工務建字第11141 396000號函已說明系爭空地於59年間已存在，至少至94年未 曾中斷供民眾通行而屬公眾通行之巷道，足認系爭空地為供 公眾通行已久之既成道路，已符合一定要件而成立公用地役 關係，被上訴人已喪失排他性、獨自性之占有使用權限，本 不得劃設紅線或加設圍籬，而應保持原有寬度供通行使用。 又伊等所有之建物早已經興建存在許久，系爭空地為當時即 已存在且不曾搭建圍籬之巷道，並經編列為高雄市苓雅區光 明街81巷，附近居民往來均會使用系爭空地，並非僅伊等使 用。是伊等即得依據上開既成道路的反射利益通行系爭空地 ，且伊等僅通行而未利用系爭空地謀利，被上訴人主張確認 伊等無通行權，於法不合。且伊等本未爭執附表編號2、3房 地並不符合袋地通行權之要件，而係主張本於公用地役關係 通行系爭空地，參照最高法院89年度台上字第2500號判決見 解，被上訴人並無提起本件訴訟之確認利益等語為辯。丙○○ 則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳 述。 三、原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴。上訴 聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上 訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至 原審判決駁回被上訴人依不當得利及侵權行為規定請求甲○○ 等4人為給付部分，未據聲明不服，不在本院審酌範圍）。 四、兩造不爭執事項：　　　　　　 ㈠系爭土地於94年前為中華民國所有，嗣於94年9月23日以買賣 為原因移轉登記予訴外人張高祥。系爭土地於39年辦理總登 記，管理機關為陸軍總司令部，系爭土地於94年移轉登記前 ，經國防部設為眷村使用。 ㈡高雄市○○區○○段000-0地號土地現登記為中華民國所有，該地 於78年自同段296地號土地逕為分割，並屬國防部總政戰局 經管，於94年間奉行政院核准高雄市政府撥用。高雄市政府 於88年間辦理「苓雅區海邊路53巷開闢工程」徵收000、000 -0地號土地。 ㈢系爭空地曾經編列為高雄市苓雅區光明街81巷；系爭大廈興 建時，於94年9月13日高市工局建字第F000893號建築線指示 （下稱系爭建築線指示案），經工務局要求需留設法定空地 ，並於竣工圖載明「現有通路保持原有寬度供通行使用」（ 下稱系爭竣工圖註記）等語，其位置即為系爭空地。 ㈣附表編號2、3所示之土地並非袋地。甲○○等4人有持續通行系 爭土地。 ㈤丁○○曾拆除系爭圍籬，被上訴人就該圍籬之修復費用共6,000 元。 五、本院論斷： ㈠本件有無確認利益？ 　⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不 明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。 　⒉系爭空地為被上訴人管理之系爭大廈全體區分所有權人所共 有，被上訴人前於109年間訴請上訴人拆除占用系爭空地之 雨遮及圍牆，經原法院以109年度訴字第1475號為勝訴判決 後，被上訴人於110年11月間，在系爭空地與上訴人所有284 、286地號土地地界上搭建系爭圍籬，詎遭丁○○認此阻礙其 經由系爭空地自267號、267-1號建物後方車庫進出，乃兩次 拆除部分圍籬，被上訴人前任主任委員庚○○因而對上訴人提 起妨害自由等告訴，而經臺灣高雄地方檢察署以111年度少 連偵字第86號為不起訴處分在案等情，有上開判決及處分書 可參（本院卷第335-349頁）。而觀上開判決及處分書所載 ，兩造係因上訴人搭建之雨遮、圍牆占用系爭大廈全體區分 所有權人所共有之系爭空地，被上訴人訴請拆除後在系爭空 地上搭建圍籬以確定所有權範圍而遭上訴人拆除所生之糾紛 ，而上訴人在上開二案中均係以系爭空地屬既成道路，其等 得以通行、使用，被上訴人不得阻止等語為辯，此為被上訴 人所否認，則兩造對於上訴人就系爭空地有無通行權、其得 否據此使用系爭空地一節，顯存有爭執，此並致系爭大廈全 體區分所有權人就其等在法律上之地位（即得否在系爭空地 上完整行使所有權人權利）有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去，是被上訴人提起本件訴訟 ，即有確認利益，自得提起本件訴訟請求確認。 　⒊上訴人雖指其等並未主張袋地通行權，系爭空地為既成道路 　　，為公用地役關係，被上訴人不得提起本件民事訴訟請求確 認其等無通行權云云，並引最高法院89年度台上字第2500號 判決意旨為據。然該案案例事實，係該案被告向高雄縣政府 陳情該土地曾由該案原告提供作為私設巷道之用，屬既成巷 道，該案原告所設之圍障經縣政府以違章處理遭強制拆除， 該案例被告並未向該案原告主張任何私法上之權利或法律關 係存在，因而認該案當事人間並無私權糾紛，倘該案原告對 於上開是否屬於既成道路之公法上關係有所不服，應循行政 爭訟等公法程序謀求救濟，與前述兩造間有私權糾紛存在之 情況不同，難以比附援引，上訴人此部分抗辯，並不可採。 ㈡上訴人就系爭空地有無通行權？ 　⒈系爭空地是否為既成道路？ ⑴按既成道路成立公用地役關係，應符合三要件：①須為不特定 之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；②於公眾 通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；③須經歷之年代 久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應 以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概 為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。該 解釋文亦明文揭示：「既成道路符合一定要件而成立公用地 役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成 因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定 辦理徵收給予補償…至於因地理環境或人文狀況改變，既成 道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止」，併闡釋 倘既成道路已喪失原有功能，國家應隨時檢討並廢止之意旨 。又所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多 數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬 相當，若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅 該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得 執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路（最高行政法院99年 度判字第550號判決意旨參照）。另所稱通行所必要，雖不 必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到 達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活 所需要者始可（最高行政法院100年度判字第851號判決意旨 參照）。　 ⑵查系爭土地於39年辦理總登記為國有，管理機關為陸軍總司 令部，經國防部設為眷村使用，嗣於94年9月23日以買賣為 原因移轉登記予訴外人張高祥。系爭大廈興建時，於94年9 月13日系爭建築線指示案，經工務局要求需留設法定空地， 並為系爭竣工圖註記，其位置即為系爭空地等情，為兩造所 不爭執，可知系爭土地於94年間興建系爭大廈前，係屬國有 而供國防部設為眷村使用。 　⑶而工務局為系爭竣工圖註記之原因，係其參照59年、73年及8 9年之都市計畫航測地形圖，認本市光明街81巷於59年已存 在，在系爭建築線指定案中，都市計劃現況圖中標示該處留 有3.2至4.6米不等寬的巷道，且當時苓雅區海邊路53巷（下 稱海邊路53巷）仍未開闢。該巷道與鄰近巷路形成路網供公 眾通行，南側銜接海邊路53巷，北側銜接光明街，現況巷道 內鋪設且系爭巷路已有鋪設柏油供通行使用。為海邊路與成 功一路區域（含海邊路53巷）住戶非僅為便利或省時而往光 明街出入屬供公眾通行之巷道，惟當時未符合高雄市建築管 理自治條例第3條規定供公眾通行具有公用地役關係之巷道 之要件，但仍有通行需求，而為系爭竣工圖註記等語，有該 局111年11月11日高市工務建字第11141396000號函在卷可考 （訴字卷二第273-275頁）。是依工務局上開函覆及其檢附 之都市計畫航測地形圖，當可認系爭空地至少於59年至94年 9月23日以買賣為原因移轉登記予張高祥期間，屬國有作為 眷村使用之範圍，並經編列為光明街81巷，且因當時海邊路 53巷尚未開通至成功一路，而屬供附近居民作為通往光明街 之巷道。 　⑷惟觀諸現況之系爭空地鄰近地形，北側臨光明街，南側臨海 邊路53巷，東側臨成功段281、284、286、288地號土地，西 側為系爭大廈，有原審履勘筆錄及照片在卷可考（訴字卷二 第319-321頁、第352-353頁），而上訴人本得透過其所有28 4、286地號土地通行至成功一路，居住於海邊路53巷居民， 亦得透過開通後之海邊路53巷直接通行至成功一路（見審訴 卷第251-261頁GOOGLE地圖）；況系爭空地所處位置，距成 功一路，與光明街及海邊路53巷間，僅有共計4棟建物，即 僅上訴人所有之267號、267-1號2棟建物、成功華廈及漢華 飯店而已（訴字卷二第319-320頁），長度依附圖所示亦僅 有33.13公尺。海邊路53巷居民在開通後，本得直接通往成 功一路，光明街居民如有至海邊路53巷之需求，亦得行經成 功一路再前往，顯然在海邊路53巷開通後，系爭空地已喪失 為不特定之公眾通行所必要，縱期間有鄰近居民透過系爭空 地往返海邊路53巷及光明街之間，亦僅係出於一時之便利或 省時，已然不符合前述在客觀上顯然不便，不合社會生活所 需要之既成道路要件。 　⑸又就海邊路53巷係何時開通連接成功一路一節，該巷弄座落 之同段296-2地號土地與系爭土地相鄰，登記為中華民國所 有，該地係於78年自系爭土地逕為分割，並屬國防部總政戰 局經管，於94年間奉行政院核准高雄市政府撥用，高雄市政 府於88年間辦理「苓雅區海邊路53巷開闢工程」徵收000、0 00-0地號土地等，為兩造所不爭執。可認高雄市政府於88年 間即著手開闢海邊路53巷，進而辦理鄰近土地之徵收程序， 迄94年9月13日系爭建築線指示案時（竣工圖見訴字卷二第2 1頁），尚未開通完成，然至遲於98年10月已開通得以連接 至成功一路，有當時之GOOGLE街景圖在卷可參（訴字卷三第 89頁）。上訴人亦陳稱約於94年至96年間分三次徵收完後始 開通等語（訴字卷二第163頁）。復依111年4月28日高雄市 政府水利局前往系爭空地會勘紀錄所載，水利局設置於系爭 空地之設施（即現有側溝）係該局於94年度辦理「高雄市五 福路區域用戶接管工程(D標）」案完成污水用戶接管設施， 現場採用鑄混凝土U溝附鑄鐵蓋施作等語（訴字卷二第191頁 ），對比被上訴人提出高工新950159A號鑄鐵蓋照片（訴字 卷二第235頁），足認海邊路53巷應於95年間即已開通完畢 ，迄被上訴人於111年提起本件訴訟，業已經過達16年之久 ，當認縱系爭空地曾經符合既成道路之要件，而有供公眾通 行所用之事實，至95年間海邊路53巷開通後，系爭空地僅係 由上訴人、成功華廈及漢華飯店作為其等建物之後巷使用， 顯供特定之鄰地所有人基於其等便利之需求而為，即不得遽 謂該道路為既成公眾通行之道路。 　⑹再者，證人即工務局建築管理處員工乙○○於本院結證稱：這 件土地，前面是苓雅區光明街，側面是海邊路，前面是計畫 道路，後面也是計畫道路，這塊一定計入法定空地。高雄市 政府在59、73、89年都有航測地形圖，平面上顯示這條路一 直存在，這條路可以作為既有巷道兼法定空地，建築法11條 有規定，這條路會變成必然的法定空地。建築線有個圖例， 建築線在建築圖上會有一條線兩個圈，就表示在地籍套繪圖 上就認定是現有巷道，用建築線的規定來看，但是本件當時 申請的圖上並沒有這種標示。根據當時的建築圖示，沒有上 述一條線兩個圈的標示，當時如果有認定是道路，連這個也 不用寫，以這個來反推，當時應該是沒有把它認定為現有巷 道。追根究底它不是市區道路，這是私設巷道，這是私有土 地。上開函文（指工務局111年11月11日高市工務建字第111 41396000號函）寫的時空背景僅適用在96年以前，96年以後 變化比較大就沒有辦法適用，所以我是把96年以前的狀況寫 出來。目前這條路沒有申請認定為既成道路或現有巷道的紀 錄可稽。光明街81巷鋪柏油路、人孔蓋、路燈，我臆測應該 是當時里長叫進來鋪設就鋪了。公用地役關係要依照人民申 請時當下的狀況來做認定，如果狀況有變更，就有中斷的情 況，要重新計算時效，本件在使用執照之前還有一個變更設 計，如果工務局認為不對，還可以做一個處分，跟建商協商 ，但當時沒有給它什麼負擔、條件、期限、取得使用執照後 ，就有一個中斷的情況，因為這地方變成法定空地，如果要 再算時效，現有狀況大體上也不可能等語（本院卷第261-26 4、266頁）。而系爭大廈面臨海邊路53巷道路一側另有社區 住戶（參見訴字卷二第25、27頁竣工圖、本院卷第147、149 頁GOOGLE街景圖面）有使用系爭空地之需，此據被上訴人陳 明在卷（本院卷第64頁），依證人前述可知，系爭土地申請 建照當時，建商係將系爭空地列為私設巷道，並非現有巷道 （此亦未經道路主管機關予以認定），足見系爭大廈建商當 時規劃系爭空地做為通道，顯非出於供不特定之多數人即公 眾通行之用，益證當時鄰近居民縱透過系爭空地往返海邊路 53巷及光明街之間，亦僅係出於一時之便利或省時，仍不符 合既成道路要件，且縱曾符合既成道路之要件，而有供公眾 通行所用之事實，依系爭空地現狀，亦已無繼續供不特定多 數公眾使用之必要，自不能任意限制土地所有人之管領使用 權能，使受不合理之不利益而仍認有既成道路之適用。 　⑺上訴人雖指稱系爭空地曾鋪柏油路、人孔蓋、路燈等物，並 提出工務局113年8月2日高市工務建字第11337667200號函文 （本院卷第327-331頁），辯稱系爭空地應為既成巷道云云 。然系爭空地鋪柏油路、人孔蓋、路燈等物係當地里長基於 選民服務所為，並非主管機關依法所為之道路養護、維護行 為，此據證人乙○○證述如前，是尚無從以此認定系爭空地即 屬既成道路。而高雄市建築管理自治條例第26條規定：「建 築基地正面臨接計畫道路或現有巷道，且側面或背面臨接現 有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定現有巷道之邊 界線。前項情形，側面或背面所臨接之現有巷道部分及退讓 之土地，得以法定空地計算，其餘退讓部分不得以法定空地 計算。但依第23條規定重新選定中心線所退讓之土地或臨接 第24條現有巷道及退讓之土地，得計入法定空地」，僅係在 規範得計算法定空地之方式，並不代表只要計入法定空地之 道路即屬現有巷道。且證人乙○○稱：系爭空地旁邊四戶都沒 有用光明街81巷作為建築線，只要當時有認定既成巷道，建 築線就不會只是前面的等語（本院卷第269頁），與卷附267 、267之1號建物97年建築線指示申請書圖，並未指定系爭空 地為建築線，亦未將系爭空地標示為現有巷道（參見本院卷 第107-109頁圖示及建築線標線）相符，可證系爭空地至少 在97年時已未被認屬現有巷道。況系爭空地縱曾符合既成道 路之要件，依其現狀亦已無繼續供不特定多數公眾使用之必 要，已如前述，是工務局上開私下函覆上訴人之函文，並無 從憑為有利於上訴人之認定。 ⑻況公用地役關係是私有土地具公共用物性質之法律關係，所 以稱公用地役關係而不稱公用地役權，蓋因其成立僅在限制 土地所有權人，使其受拘束，不得反於公眾通行之目的而使 用其土地，並無相對應之享受公用地役關係之權利人。公用 地役關係是因為不特定公眾之通行而成立，乃基於公眾利益 存在，一般不特定之用路人利用具公用地役關係之巷道通行 ，只是反射利益的結果，不是本於其權利或合法利益所生（ 最高行政法院107年度判字第611號判決參照）。又既成巷道 之通行僅屬公用地役關係之反射利益，而屬公法上之一種事 實而已，核與當事人得依民事訴訟程序向法院訴請以判決保 護其私法之權利有異，當事人自不得本於公用地役之公法關 係，於民事訴訟程序請求土地所有人不得有妨害其通行之行 為，或據以主張其在私法上有通行權存在（最高法院89年度 台上字第2500號判決意旨參照）。是縱系爭空地屬既成道路 ，上訴人亦無從據以主張其有通行系爭空地之權利，進而以 此排除被上訴人就系爭空地之管領權利。故亦無依上訴人聲 請再次函詢工務局有關系爭空地是否為既成巷道之必要。 ⒉上訴人得否依系爭竣工圖註記主張有通行權？ 　　上訴人主張系爭竣工圖註記應為附負擔之行政處分（不再主 張為行政契約，本院卷第303頁），被上訴人應受此拘束， 上訴人得以此作為具通行權之法律上依據云云。查： 　⑴系爭竣工圖註記，固可認係系爭大廈所屬起造人於系爭建築 線指定案申請之初留設之法定空地。然核發系爭執照所生之 行政處分效力，僅在確認原始起造人得以憑執照合法起造建 物，是系爭執照之行政處分效力，與本件上訴人得否通行系 爭空地無關，上訴人並不因此取得足以對抗被上訴人行使系 爭空地所有權之權利。證人乙○○亦證稱系爭竣工圖註記沒有 法源限定被上訴人必須忍受，這個（註記）沒有拘束力等語 （本院卷第263、265-266、268頁）可證。又證人乙○○另稱 ：因為建築師申請指示建築線時，有做這些註記，建築執照 如果沒有延續這些註記，建照就不會過，建築線是基礎，當 時就必須把這塊地的屬性搞清楚等語（本院卷第267-268頁 ），可見系爭竣工圖註記係因建築師需先定性系爭空地屬性 ，始得據以計算法定空地、申請指定建築線，並非同意以私 設通路供公眾通行使用之意，否則土地所有權人應出具土地 使用同意書，然於此並無該等文件存在，且依建築法規所留 設之「類似通路」、「私設通路」等通行道路，與司法院釋 字第400號解釋理由書所指因時效而形成之既成道路不同， 自難憑系爭竣工圖註記即認系爭空地應供公眾通行使用。 　⑵次按建築法第11條第1項、第2項規定，法定空地係建築基地 於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，揆其目的乃在 於使建築物有適當之空間，以供日照、採光、通風、防火及 維護生活起居環境，屬公法上之行政管制規定，與私法上之 權利義務關係，係屬二事，故除當事人約定就法定空地已成 立私法上之權利義務關係外，尚不得作為私法上通行權請求 之依據（最高法院105年度台上字第456號判決意旨參照）， 本件並無事證可認當事人間有就系爭空地成立私法之權利義 務關係，是參酌前開裁判意旨，尚難以之作為上訴人在私法 上通行系爭空地之依據。 ⑶再按私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有 土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基 地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土 地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開 解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使 用，所有權人負有容忍之義務，但應以該私設道路有繼續供 不特定多數公眾使用之必要，始合於前述情形，不能任意限 制土地所有人之管領使用權能，使受不合理之不利益。系爭 竣工圖說註記，縱係按建築法規之規定，於當時係供公眾通 行，而形成類似於公用地役關係，使被上訴人就系爭空地之 所有權能受到限縮，然在海邊路53巷開通後，系爭空地已不 再具備供公眾通行使用之需求，業如前述，則在時空環境變 遷，周遭道路之使用現況已有變更之情況下，持續限制被上 訴人就系爭空地之使用權能，即屬不當。況系爭空地如未供 公眾通行，實際影響之範圍僅係上訴人不得自其建物後方之 車庫或鐵門進出，蓋上訴人所有之2棟建物後側係打通使用 ，就267號建物旁另與漢華飯店間留有防火巷，上訴人有在 該防火巷設置鐵門及木柵欄等情，有履勘筆錄及照片可考（ 訴字卷二第320頁、第345-352頁）。而觀諸上訴人所有之26 7、267-1號建物竣工圖，其建物後側與系爭空地地界間原應 留有空間（本院卷第119頁），上訴人二次施工後自行在地 界上加裝圍牆及鐵捲門（本院卷第228頁），自建物後側通 行出入，然上訴人無論是在267號建物或267之1號建物，本 可自成功一路之正門進出，或以自與漢華飯店間所預留之巷 弄進出，本無通行系爭空地之需，其將建物前方店面出租他 人獲利（審訴卷第251頁），並將原應留設之空地蓋滿自用 ，再轉而要求被上訴人提供系爭空地使用，本院審酌倘上訴 人就系爭空地有通行權，被上訴人即無從完整利用系爭空地 ，其就系爭空地所有權能欠缺之狀態，與上訴人非無對外聯 通道路，僅出於自建物後方車庫、鐵門出入之便利性，兩相 權衡後，再執系爭竣工圖註記為由，持續限制被上訴人就系 爭空地之所有權能，顯屬失衡，是上訴人以此作為就系爭空 地迄今仍有通行權之依據，仍屬無據。至被上訴人目前使用 系爭空地之方式是否違規，為其是否受行政裁罰之問題，與 上訴人有無通行權無涉，附此敘明。 六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條、民法第767條規 定，請求確認上訴人就系爭土地如附圖A部分所示面積142.4 6㎡範圍內之通行權不存在，為有理由，應予准許。原審就此 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 民事第六庭 審判長法 官 郭宜芳 法 官 黃悅璇 法 官 徐彩芳 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 23 日 書記官 吳新貞 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表： 編號 不動產坐落地號或建號 所有權人 1 高雄市○○區○○段000地號土地 系爭大廈全體區分所有權人共有 2 高雄市○○區○○段000、000地號土地 丙○○、戊○○共有 高雄市○○區○○段0000建號建物（門牌高雄市○○區○○○路000號） 丙○○、己○○、戊○○、丁○○共有 3 高雄市○○區○○段000、000、000-0地號土地 甲○○所有 高雄市○○區○○段000建號建物（門牌高雄市○○區○○○路000之0號）

2024-10-23

KSHV-112-上-192-20241023-1

訴
臺灣彰化地方法院

貪污治罪條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決 112年度訴字第672號 公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 李岳珉 選任辯護人 張慶宗律師 何孟育律師 上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第3036號、111年度偵字第16064號），本院判決如下： 主 文 李岳珉犯對於非主管監督事務圖利罪，處有期徒刑柒年，褫奪公 權伍年。 未扣案犯罪所得新臺幣玖拾參萬參仟肆佰參拾伍元沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、本案背景： ㈠李岳珉自民國91年8月1日起至107年12月24日止，擔任第17至 20屆彰化縣○○鄉民代表會（下稱鄉代會）之鄉民代表（下稱 鄉代），依地方制度法第37條規定，具有審查彰化縣○○鄉公 所（下稱公所）之規約、預算、決算、稅課、財產之處分， 及就公所首長、官員之施政及發言質詢之權，係依法令服務 於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其 於83年至87年間，曾在公所建設課擔任代理辦事員、代理技 士及技士等職務，並負責受理建築執照申請及准給建築執照 ，故熟悉申請指定（示）建築線之相關法令、要件、流程及 應備文件，其後亦以仲介土地買賣賺取佣金為業。 ㈡李岳珉於100年間，曾邀約福鋼建設有限公司（下稱福鋼公司 ）當時之負責人白洪銘，前往彰化縣○○鄉○○○○段18地號土地 （下稱18地號土地）查看，並向其探詢購買該土地之意願， 但白洪銘當場以該土地距離前方○○路30巷之私有巷道有段距 離，無法指定建築線，且共有人太多，因此不願購買。 ㈢嗣於104年間，18地號土地之共有人莊寶惜（持分15分之2） 請託李岳珉介紹買主，李岳珉即探詢其胞妹李文惠之意願， 同時告知該土地為建地且價格尚屬便宜，倘若購得後，其將 設法解決無法指定建築線之問題。李文惠經李岳珉說明後， 認為李岳珉時任鄉代，應可順利解決建築線問題，乃應允之 ，遂邀約其胞妹李俐緯、吳祈昌共同出資購買，並向吳祈昌 表示18地號土地因無法指定建築線，故得以較低價格購入， 但李岳珉將努力處理建築線問題等語。經李俐緯、吳祈昌同 意後，渠等3人便於104年12月16日，以新臺幣（下同）1185 萬6700元之價格合資購得莊偉宏、莊偉亮、莊偉揚、莊偉明 、莊寶惜等5人（持分各為15分之2）所共有18地號土地之持 分（共3分之2），並由李文惠取得30分之10之持分，李俐緯 、吳哲欣（吳祈昌之子）則各取得60分之10之持分。李岳珉 則藉此向李文惠、莊偉宏等買賣雙方取得合計35萬4000元之 仲介佣金【賣方23萬6000元、買方11萬8000元，下稱第一次 買賣仲介佣金】。嗣李岳珉之胞妹李俐緯復於105年4月13日 ，透過李岳珉之仲介，以99萬元之價格，向18地號土地之另 一共有人莊志宏，購得該土地18分之1之持分；105年6月23 日，黃正宗亦經由李岳珉之仲介，以99萬元之價格，向18地 號土地之另一共有人莊明峯購得該土地持分18分之1。 ㈣其後，李岳珉透過建築師吳政忠探詢陳燕祥購買18地號土地 之意願，陳燕祥因而於106年3月27日前某日（即該地尚未申 請土地複丈而設立界椿前），邀約吳政忠共同前往18地號土 地會勘。然18地號土地係相鄰彰化縣○○鄉○○○○段24地號土地 泥地部分（下稱24地號土地泥地部分），而未直接鄰接○○路 30巷私有巷道（亦位在24地號土地上，以下僅稱○○路30巷） ，無從指定建築線（18地號土地、24地號土地泥地部分與○○ 路30巷之位置，可見起訴書附件一、二之照片所示；又附件 一、二照片因拍攝角度相反，因此所呈現之位置呈鏡像相反 ；另附件二照片所示Ａ【泥土區域】，即24地號土地泥地部 分）。吳政忠遂告知陳燕祥需設法指定建築線後，再行討論 購買土地開發事宜，並建議如欲購買18地號土地，須一併購 買24地號土地泥地部分，並以18、24地號土地合併申請指定 建築線，即以24地號土地泥地部分作為私設道路並鄰接○○路 30巷後，始得順利申請指定18地號土地之建築線。然因24地 號土地共有人甚多，陳燕祥認為整合麻煩，遂向李岳珉表明 無購買18地號土地之意願。 二、本案經過 李岳珉因以土地仲介為業，且曾在公所建設課任職，並負責 建築執照審核、建築線指定等業務，因此知悉建築線指定相 關規定；主觀上亦知18地號土地無人應買之原因，係18地號 土地與○○路30巷尚相隔24地號土地泥地部分，而相鄰之24地 號土地泥地部分，非屬供公眾通行、具有公用地役關係之現 有巷道，因此18地號土地無法指定建築線，均已如前述。其 知悉如欲增加他人對18地號土地之應買意願，必須具備能指 定建築線在該土地內之形式要件。李岳珉明知其胞妹李文惠 、李俐緯為18地號土地地主，且持分分別為18分之6、18分 之4（合計持分為18分之10），與其為二親等親屬而屬公職 人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）所稱之關係人 ，復為圖得自己將來賺取仲介買賣18地號土地之佣金收入， 知悉18地號土地與24地號土地過往並無淹水情況，該處亦非 易淹水地區，並無興建水溝之必要性與急迫性，竟圖使公所 以公帑在18地號土地邊界興建水溝，與在24地號土地泥地部 分鋪設瀝青路面，並刨除○○路30巷舊有路面一併鋪設瀝青， 以不法創設18地號土地係鄰接公所養護之「現有巷道」外觀 ，使該土地將來得以依彰化縣建築管理自治條例第2條、第4 條、第5條有關「指定建築線」規定申請指定建築線，並符 合建築技術規則建築設計施工編第5條：「建築基地內之雨 水污水應設置適當排水設備或處理設備，並排入該地區之公 共下水道」規定，俾其將來順利仲介買賣18地號土地時賺得 佣金收入。因此，對於非屬其鄉代主管或監督之事務，明知 違背上開利益衝突迴避法利益衝突規定及地方立法機關組織 準則第26條之利益衝突迴避規定，利用其鄉代之公職人員職 權、機會及身分，基於對非主管事務直接圖自己及他人不法 利益之犯意，接續為下列行為： ㈠佯以「本鄉○○村○○路30巷因長期以來無排水設施，每遇豪雨 即成災，造成居民出入不便，建請施設路面側溝工程，以維 村民生命財產安全」等理由，於105年鄉代會第20屆第8、9 次臨時會議中，利用不知情之鄉代李永和、李其水2人，共 同提出「建請辦理○○村○○路30巷施設路面側溝工程，以維村 民生命財產安全」之議案，利用此不實之表面理由，使其他 鄉代受矇蔽而為審議及表決，圖藉此議案使公所同意以公帑 在18地號土地邊界興建水溝。嗣該議案如李岳珉所期通過表 決後，鄉代會旋即於105年11月10日函請公所辦理，公所則 於同年12月8日函復該議案先行錄案，視財源統籌辦理。 ㈡李岳珉為使公所能儘速在18地號土地邊界興建水溝，復以公 帑在24地號土地泥地部分鋪設瀝青路面，使18地號土地外觀 上符合「面臨現有巷道」之要件而得以指定建築線，遂先請 李文惠等5位18地號土地地主於106年2月間某日，簽立18地 號土地之「土地使用權同意書」，表示願將該土地無償提供 公所施作公共工程使用，且完工後亦同意無償供公眾使用之 意，藉此作為公所在18地號土地邊界興建水溝之依據。隨後 ，李岳珉便將該前述「土地使用權同意書」交付「106年度○ ○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）」案之承辦人 王志仁，並囑付王志仁應儘速辦理。其後於106年3月13日， 黃正宗以18地號土地所有權人之身分，向彰化縣彰化地政事 務所申請鑑界，復於106年3月27日複丈鑑界後，18地號土地 之邊界即設立界樁，李岳珉、黃正宗、李文惠等人則僱工沿 18及24地號土地之邊界架設鐵絲圍籬，用以區隔18及24地號 土地。復於106年4月13日，李岳珉再帶同黃正宗與王志仁前 往18地號土地進行會勘並作成會勘記錄（現場已架設鐵絲圍 籬），王志仁因李岳珉為鄉代而具有質詢、審議公所預算等 職務所影響，並未實質判斷該處是否有淹水或興建水溝之必 要，逕自在會勘紀錄上記載「1.現場民眾房屋地勢低窪，附 近區域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民 眾家居安全。2.須新設排水溝渠約40公尺，費用估約17萬元 」等內容。數日後，李岳珉為求公所於興建水溝後，一併以 公帑將24地號土地泥地部分鋪設瀝青路面，利用其鄉代之身 分對王志仁施壓，使王志仁因李岳珉具有鄉代身分之實質影 響力，遂依李岳珉之要求，將前揭會勘紀錄原案名「○○村○○ 路30巷0號前排水溝渠新建工程」修正為「○○村○○路30巷0號 前排水溝渠新建與路面鋪設AC工程」（下稱溝渠新建及鋪設 AC工程），並將會勘結論第2點增刪改為「須新設排水溝渠 約50公尺，費用估約25萬元（溝邊及路面加AC）」。嗣王志 仁在前揭106年4月13日會勘紀錄上簽擬：「陳閱奉核後交10 6年度排水設施新建與改善開口合約執行」，經逐級陳核時 任公所建設課課長林佳柏、主任秘書曾庚辛及鄉長李成濟核 章同意以公款經費辦理後，王志仁即以公所「106年度○○鄉 內排水設施新建與改善工程（開口契約）第一次派工採購案 件」之名義編列預算，並製作「工程辦理核定表」，經檢附 上開會勘紀錄後，再循上開公文流程呈由鄉長李成濟在該「 工程辦理核定表」上用印決行。嗣由「○○鄉公所106年度公 共工程委託設計監造技術服務開口契約」之得標廠商「勤毅 工程顧問有限公司」（下稱勤毅公司）之龔傑仁規劃設計後 ，再由「崧煒營造工程有限公司」（下稱崧煒公司）負責施 作。 ㈢李岳珉得知上開溝渠新建及鋪設AC工程於106年6月29日開工 後，為避免○○路30巷在未刨除及重鋪瀝青情況下，其與所鄰 接並擬新鋪設瀝青之24地號土地泥地部分在外觀上顯有差異 ，致無法認定24地號土地泥地部分與○○路30巷係屬同一現有 巷道，而無法達到指定建築線外觀之要求，遂於106年8月7 日，親自前往24地號土地施工現場，會同崧煒公司之洪人傑 及勤毅公司之陳明廣等人勘查，要求施工範圍應擴及○○路30 巷，將該巷與緊鄰24地號土地泥地部分之原有路面刨除，再 與24地號土地泥地部分一併鋪設新瀝青路面，藉此形塑18地 號土地面臨新鋪設瀝青路面之現有巷道的外觀。其並指示勤 毅公司陳明廣於同日製成會勘紀錄，並在會勘結論之案由中 載明「○○路30巷0號前工區原派工僅加鋪新設排水溝與既有 道路間之瀝青混凝土鋪面，為調整周邊道路洩水方現，建議 連同周邊道路納入本次派工一併改善」等文字，而王志仁受 到李岳珉身為鄉代所具有之實質影響力，雖未到場仍逕補行 簽名確認。嗣王志仁為凸顯該會勘結論實因鄉代李岳珉反映 而增加瀝青路面之加鋪工項，於106年9月21日會勘結論之案 由中，加註「有關代表反映」等文字，以凸顯該會勘結論實 因鄉代李岳珉反映而增加瀝青路面之加鋪工項。勤毅公司、 崧偉公司嗣後即依前述會勘結論施工，除原本興建水溝及在 24地號土地泥地部分鋪設瀝青外，亦刨除鄰接24地號土地泥 地部分之○○路30巷原有瀝青，再一併鋪設新瀝青路面。 ㈣其後，李岳珉見前述興建水溝及鋪設瀝青路面均已完成（然 該水溝有部分係興建在24地號土地泥地部分），雖尚未經勤 毅公司、崧偉公司報請竣工及公所完成驗收，然已使18地號 土地具有與現有巷道相鄰之外觀（雖然未鄰接24地號土地泥 地部分之○○路30巷的瀝青顏色，與前述新鋪設瀝青部分之顏 色有明顯落差），意即形式上已不法創設符合前述彰化縣建 築管理自治條例有關「指定建築線」構成要件事實之公法上 請求權，遂委請不知情之吳政忠於106年11月23日，製妥建 築線指示（定）申請書圖，並載明18地號土地之「建築線及 路面高低不明」後，以上開施作完畢而尚未完成驗收之水溝 及瀝青路面（即24地號土地泥地部分與相鄰接之○○路30巷部 分），佯作為與18地號土地相鄰且逾6米寬之現有巷道，據 以向公所申請指示（定）建築線。公所不知情之承辦人許美 芳於受理並至現場勘查時，雖發現18地號土地臨接新闢水溝 及新鋪設瀝青路面，然該瀝青路面位置係在24地號土地範圍 內，且該新鋪設瀝青路面寬於○○路30巷其他部分，加上前述 範圍外之○○路30巷均未重鋪瀝青，因此心生疑惑而恐佔用私 人土地。然許美芳回公所後，詢問王志仁獲復該新鋪設瀝青 路面為公所施作後，因此誤認該路係公所養護之道路，應當 符合彰化縣建築管理自治條例第4條第1項第1款之現有巷道 ，而准予依同自治條例第5條第1項第4款指定建築線，並於 該新闢水溝及瀝青路面驗收完成前，即逐級呈核，公所乃於 106年11月29日以○鄉建字第1060018362號函指定建築線，使 得18地號土地所有人取得「指定建築線」之公法上請求權之 利益。 ㈤另李岳珉於18地號土地申請取得指定建築線後，詢問福鋼公 司之負責人陳琗玢購買18地號土地之意願，陳琗玢便指示該 公司經理黃國泰與李岳珉接洽，經李岳珉告知該土地已興建 水溝並取得指定建築線後，黃國泰即偕同陳琗芬之子白書瑛 前往現場查看，並回報現況已有水溝跟1條6公尺左右之道路 ，且該道路外觀為公所所鋪設，陳琗玢遂同意出資購買該土 地並委託黃國泰與李岳珉處理購地相關事宜。李文惠等5人 隨即於107年1月31日，以3931萬6980元之價格，將18地號土 地轉售予福鋼公司，並於107年2月13日完成移轉登記（即第 二次買賣），李文惠等5人及福鋼公司便先後於107年2、3月 間，分別以匯款、支付現金或開立支票等方式，支付李岳珉 合計93萬3435元（李文惠21萬4295元、李俐緯8萬6400元、 吳哲欣22萬7852元、黃正宗5萬8388元、莊榮宗8萬元、福鋼 公司26萬6500元）之第二次買賣仲介佣金（下稱第二次買賣 仲介佣金），李岳珉即藉此圖得自己不法利益93萬3435元。 三、因指定建築線瑕疵所致後續影響（與李岳珉無直接關係，但 有助了解全案）： 福鋼公司於107年5月22日向公所申請建造執照，亦由公所許 美芳受理，經建設課課長蔡至禹核章同意並代為決行後，乃 於107年5月30日核發建造執照予福鋼公司，使福鋼公司得以 在18地號土地營建「○○○墅」之集合式住宅社區共21戶。但 事後公所認定本案建築線指示尚非合法之行政處分，因而撤 銷本案建築線指示及建照執照之處分，並駁回福鋼公司使用 執照申請。其後經福鋼公司提起行政爭訟，並由陳琗玢擔任 負責人之首裕建設有限公司（下稱首裕公司）買下24地號土 地，再由首裕公司出具同意將24地號土地之現有鋪設瀝青巷 道供作公眾通行使用之同意書，復經彰化縣政府撤銷○○鄉公 所之行政處分，福鋼公司始就「○○○墅」建案取得使用執照 ，並撤回臺中高等行政法院高等庭之訴訟。 四、案經法務部廉政署移送臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢 署）檢察官及彰化地檢署檢察官自行簽分偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、被告及辯護人主張：證人王志仁於109年9月16日及同年10月 16日於廉政官詢問時之證述，為審判外之陳述，不具證據能 力等語（見院卷第157、173、427頁）。然查： ㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信 用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法 院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加 以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等 ，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑 據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體 個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該 項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開 審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達 到同一目的之情形而言。 ㈡經查，證人王志仁於109年9月16日及同年10月16日於廉政官 詢問時，關於彰化縣○○鄉○○村○○路30巷是否有淹水之情、有 無施作水溝必要性、被告關切本案是否對其造成壓力等情， 與其事後於廉政官詢問、檢察官訊問及本院審理時之證述內 容均有不符之處。本院審酌證人王志仁之廉政署詢問筆錄製 作過程，係由廉政官詢問、證人就個別問題一一詳細回答， 筆錄記載完整而無簡略、零散之情形，復經前述證人確認筆 錄記載內容無訛後簽名，就廉政官詢問筆錄製作之背景、原 因、過程等客觀事實觀之，未見任何明顯瑕疵。參以證人王 志仁於109年9月16日及同年10月16日廉政官詢問時所為陳述 內容，與其嗣後於偵查及本院審理時所為之證述內容相比， 較無避重就輕之情。且證人王志仁於本院審理時亦未提出或 釋明廉政官有何不正訊問之情事，佐以其於該2次廉政官詢 問時之證述內容，距案發時日較近，衡情當時記憶應較清晰 深刻，發生認知或記憶錯誤之可能性自屬較低。又因未與被 告同時同場應訊，心理壓力自然較小，應較少權衡利害得失 或受被告或其他外力干擾或介入而為不實證述，亦較無勾串 迴護被告的機會，證詞受污染之程度顯然較低。此外，亦與 被告於110年2月24日於廉政官詢問及檢察官偵訊所自陳之內 容大致相符（被告於該次除否認有對公所施壓或關心外，其 餘均自白），足認證人王志仁於該2次廉政官詢問陳述之憑 信性甚高，而具有任意性及較可信性之特別狀況。 ㈢綜上，本院認為證人王志仁於109年9月16日及同年10月16日 於廉政官詢問時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被 告本案犯罪事實存否所必要，無其他證據得以代替。是依上 開規定及說明，應認證人王志仁上開於廉政官詢問時之陳述 ，均具證據能力。　 二、除前開被告及辯護人爭執無證據能力者外，本判決以下所引 用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人 均同意有證據能力，本院審酌其作成之情況並無違法或不當 之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能 力。 三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取 得之情，亦具證據能力，且均經本院審理時依法踐行調查證 據之程序，自得作為本案認定之用。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠被告答辯及辯護人辯護內容 ⒈訊據被告對於前開客觀犯罪事實，除否認有對公所人員施壓 與有對李文惠等稱會處理建築線，亦稱○○路30巷確會淹水外 ，其餘均不爭執；惟其否認有起訴書所載之圖利犯行，辯稱 ：①我對利益衝突迴避法及地方立法機關組織準則有關利益 迴避的規定都不清楚，也沒想到本件會有利益衝突。②我對 建築線等規定大致了解，也清楚蓋房子要指定建築線、面臨 道路才能申請指定建築線，但如果有新的建築法令，我就不 清楚。③提案在18地號土地做排水溝是黃正宗向我建議的， 我並非為創造指定建築線要件而提案。④我有口頭建議王志 仁在24地號土地一併鋪瀝青，那是因為該土地很泥濘。⑤我 沒有要求刨除○○路30巷鄰接24地號土地泥地部分的瀝青再重 鋪，但我有在變更施工範圍時簽名，但我沒有看內容，也不 知道為什麼陳明廣106年8月7日記載的會勘紀錄記載「為調 整周邊道路洩水方現，建議連同周邊道路納入本次派工一併 改善」，也不知道為什麼王志仁於106年9月21日會勘結論之 案由中，加註「有關代表反映」等文字。⑥我找吳政忠建築 師幫我申請指定建築線，是因為福鋼公司的黃國泰說該公司 如果要買18地號土地，必須該土地上有建築線。⑦我有拿到 李文惠等18地號土地所有人、福鋼公司給的第二次買賣仲介 佣金，但這和我接受黃正宗陳情去做水溝的事無關等語（見 院卷第174至191、441至457頁）。 ⒉辯護人則為被告辯護稱：①被告雖提案施作本案水溝及鋪設瀝 青路面，但能否施作仍須由公所負責人員逐級審核，被告既 非公所中有權核章之人，其他公所經辦人員均未經起訴，被 告如何1人違反本案犯行。②證人王志仁已稱其壓力是進度上 的壓力，因為其同時負責多件工程，難謂被告以其實質影響 力對證人王志仁施以壓力。③證人黃正宗、龔傑仁均證稱：1 8地號土地有易於積水情形，自有設置排水溝排水之必要。④ 公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪， 且違反之法令為利益衝突迴避法第12條，但利益衝突迴避法 性質上屬陽光法案之一環，應非主管監督事務圖利罪所稱之 法令等語（見院卷第149至155、412至417、458至459頁）。 ㈡就被告前開不爭執之客觀犯罪事實（即不含對公所人員施壓 、對李文惠等稱會處理建築線），除有前述被告於本院所自 陳者外，亦為其於廉政官詢問及檢察官訊問時所坦承（見廉 政卷一第3至15頁；他卷二第90至100頁；偵字第3036號卷一 第438頁；偵字第3036號卷二第101至105、120至125頁）， 並有下列證據可佐： ⒈供述證據部分： 該等被告所自承之客觀犯罪事實，核與證人王志仁（見廉政 卷一第87至93、107至110、115至129頁；他卷二第202至206 頁；偵字第3036號卷一第102至103頁；偵字第3036號卷二第 182至185頁）、許美芳（見廉政卷一第202至204頁；他卷二 第275至279頁；偵字第3036號卷一第103至107頁；偵字第30 36號卷二第264頁）、李文惠（見廉政卷一第241至251頁； 他卷二第425至431頁）、李俐緯（見廉政卷二第4至12頁； 他卷二第463至467頁；偵字第3036號卷二第201至202頁）、 黃正宗（見廉政卷二第32至40頁；他卷二第501至517頁）、 吳哲欣（見廉政卷二第63至65頁；他卷三第25至29頁）、施 雪華（見廉政卷二第141至146頁；他卷三第99至109頁）、 吳祈昌（見廉政卷二第107至114頁；他卷三第501至515頁） 、莊榮宗（見廉政卷二第85至91頁；他卷三第57至59頁）、 陳琗玢（見廉政卷二第177至180頁；他卷三第123至131頁； 偵字第3036號卷二第202頁）、黃國泰（見廉政卷二第183至 188頁；偵字第3036號卷二第203頁）、林佳柏（見廉政卷二 第191至202頁；他卷三第185至205頁）、林清龍（見廉政卷 二第241至247頁；他卷三第267至279頁）、吳政忠（見廉政 卷二第319至332頁；他卷三第369至387頁；偵字第3036號卷 二第191至193頁）、陳秋津（見廉政卷二第335至341頁；他 卷三第457至461頁）、龔傑仁（見廉政卷三第3至7、11至12 頁；他卷三第307至311、315至316頁）、莊明峯（見廉政卷 三第55至57頁；偵字第3036號卷二第265至266頁）、李美葉 （見廉政卷三第95至97頁；偵字第3036號卷一第409至411頁 ）、李錦益（見廉政卷三第103至105頁；偵字第3036號卷一 第373至375頁）、李峻列（見廉政卷三第111至113頁；偵字 第3036號卷一第385至387頁）、鄧宥蓁（見廉政卷三第119 至121頁；偵字第3036號卷一第397至399頁）、李恩存（見 廉政卷三第127至129頁；偵字第3036號卷一第349至351頁） 、李文華（見廉政卷三第135至137頁；偵字第3036號卷一第 421至423頁）、李奉禧（見廉政卷三第143至145頁；偵字第 3036號卷一第361至364頁）、陳薏仲（見偵字第3036號卷二 第151至154頁；偵字第3036號卷二第165至169頁）於廉政官 詢問及偵訊之證述相符，亦與證人李永和（見廉政卷二第29 9至304頁）、李其水（見廉政卷二第309至314頁）、陳三弘 （見廉政卷三第71至74頁）、陳廣武（見廉政卷三第75至78 頁）、黃勇茂（見廉政卷三第79至81頁）於廉政官詢問與證 人周旭宏（見他卷一第403至411頁）、林豊翔（見他卷一第 411至417頁）於偵訊之證詞一致。 ⒉非供述證據部分： 除上所述之供述證據外，並有不動產預定買賣契約書、彰化第一信用合作社支票（發票人福鋼公司）、鄉代會第20屆第8、9次臨時會議案、鄉代會105年11月10日○鄉代字第1050000861號函、土地使用權同意書（見廉政卷一第21至34、149至157頁）、指認犯罪嫌疑人、不動產買賣契約書、公所110年3月10日○鄉政字第1100004301號函檢附之○○鄉公所職務臨時出缺需用考試及格人員月報表、職務代理人僱用通知書及檔案借調清冊、彰化地政事務所土地複丈及標示變更登記申請書暨土地複丈圖及面積計算表、106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工公共工程監造報表、106 年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工契約變更議定書暨第一次變更設計預算書（第一次變更設計明細及數量計算表）（見廉政卷三第59至67、153至178、183至189、295至360頁）、106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工之第一次派工結算書（含結算總表、結算明細表、結算數量計算表、竣工圖）、公所107年2月12日○鄉建字第1070002525號函檢附之結算驗收證明書、105年12月8日○鄉建字第1050017723號函、106年4月13日會勘紀錄及會勘照片（見廉政卷四第3至60、157至168頁）、106年8月7日及106年9月21日之會勘紀錄（見他卷二第163至168頁）、110年5月14日○鄉建字第1100005131號函（見廉政卷五第150至151頁）、偵查報告、彰化縣○○鄉總預算106年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表、106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）工程辦理核定表及會勘紀錄、公所106年11月29日○鄉建字第1060018362號函稿（含所附建築線指示（定）申請書、公所建築線指示（定）申請案件審查表、彰化縣○○鄉○○○○段18地號土地地籍圖謄本、土地複丈成果圖、彰化縣○○鄉○○○○段18地號土地登記謄本、指定建築線申請圖、現場照片）、福鋼公司申請建造執照時之現場照片、彰化縣彰化地政事務所108年10月1日彰地一字第1080009588號函（含所附土地登記申請書影本、土地增值稅繳款書影本、土地所有權買賣移轉契約書（○○鄉○○○○18地號土地）影本、姓名清冊影本、印鑑證明及身分證影本、福鋼公司變更登記表、彰化縣彰化地政事務所土地所有權狀（○○鄉○○○○段18地號）、地籍異動清冊、18地號及24地號土地之土地登記謄本、土地建物查詢資料、土地地籍圖查詢資料、彰化縣○○鄉公所107年5月30日○鄉建字第1070008075號函（稿）、法務部廉政署現勘紀錄及照片、地籍圖資料、福鋼公司「○○○墅」Facebook廣告擷圖照片及完工現場照片（見他卷一第7至26、135至195、212至229、233至235、247至303、306至355頁）、彰化縣彰化地政事務所108年12月18日彰地一字第1080012109號函檢附之地籍異動清冊暨18地號土地登記謄本、不動產買賣契約書、被告所申設金融帳戶之客戶基本資料暨交易明細（見他卷二第297至326、365至371、385至412頁）、福鋼公司開立之支票暨請款單影本、證人龔傑仁於106年6月8日前往18地號土地會勘所拍攝之現場照片、勤毅公司規劃設計之○○路30巷0號前排水與路面工程平面及詳圖、證人李文惠手寫計算記帳資料（見他卷二第413至419頁；他卷三第119、343至353頁）、內政部營建署110年7月12日營署建管字第1100045608號函、彰化縣政府110年7月22日府建新字第1100227182號函、公所110年10月5日○鄉政字第1100017981號函（含所附民事準備書狀、○○○○段84地號土地道路養護資料）、公所110年5月20日○鄉建字第1100008933號函、110年10月14日○鄉政字第1100018577號函（含所附簽、訴願書、○○鄉公所訴願答辯書）、110年10月20日○鄉建字第1100018802號函、110年10月22日○鄉政字第1100019074號函、彰化縣政府訴願決定書（見偵字第3036號卷一第89至92、115至282、313至342頁）、臺中高等行政法院109年度訴字第294號判決、彰化縣○○鄉○○村○○路30巷0號前排水溝渠新建與路面鋪設AC工程平面圖、證人陳薏仲提供18地號土地於104年1月之Google街景照片、109年現況照片、○○路30巷地籍圖、附圖一、福鋼公司與18地號所有人之不動產買賣契約書及付款明細表、證人許美芳提供之GOOGLE街景與航照圖、法務部廉政署112年5月11日函暨偵查報告、勘驗筆錄（含附件一GOOGLE街景及會勘照片、附件二龔傑仁106年5月8日拍攝照片、附件三106年11月21日現況照片、附圖【103年7月29日】、附表、附表三）（見偵字第3036號卷二第7至27、155至161、171、213至259、275至281、285至330、333至345頁）、法務部廉政署112年8月1日廉中松111廉查中續1字第11216015600號函暨偵查報告、最高行政法院110年度上字第680號判決、鄉代會112年12月27日○鄉代字第1120001072號函（含被告擔任代表、主席、副主席時間表；鄉代會第二十屆鄉代宣誓就職暨主席、副主席選舉宣誓就職典禮程序表；鄉代會第17屆主席選舉選舉結果清冊、第18屆副主席選舉結果清冊、第18屆補選副主席選舉結果清冊、第18屆副主席選舉當選人名冊、第19屆副主席選舉當選人名冊、第19屆副主席選舉選舉結果清冊、第19屆主席補選選舉結果清冊、第19屆主席補選當選人名冊、第19屆主席罷免投票結果清冊、第20屆主席選舉結果清冊）、彰化縣政府113年1月16日府民行字第1130019254號函（含鄉代會103年12月26日○鄉代字第1030000991號函及誓詞）（見院卷第79至84、93至102、249至287、291至295頁）、鄉代會112年12月27日○鄉代字第1120001072號函及所附被告擔任鄉代及正副主席相關資料（見院卷第249至287頁）等在卷可稽。 ⒊是以，被告所不爭執之客觀犯罪事實，先可認定。 ㈢至被告雖以前詞置辯，辯護人亦以前述內容為被告辯護，然 查： ⒈如無本案由公所興築之水溝及鋪設之瀝青，公所無法指定本 案建築線 ⑴○○路30巷是否屬於「現有巷道」： ①按「現有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公 用地役關係且供二戶以上通行之巷道。二、有公益上或實質 必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續 保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。三、已開闢之私 設通路出具經公證之土地所有權人同意書無條件同意該私設 通路供公眾通行使用。四、土地所有權人捐獻土地作為道路 使用，經依法完成土地移轉登記為公有者」，彰化縣建築管 理自治條例第4條第2項訂有明文。 ②公所認為○○路30巷非屬彰化縣建築管理自治條例第4條所稱之 現有巷道，是以本院曾以89年度訴字第552號判決，認定24 地號土地（當時地號於重測前係彰化縣○○鄉○○○段00○0地號 ）遭鋪設柏油係屬竊佔，因此認○○路30巷不具公用地役關係 ，僅屬私有巷道等語為據，有公所110年10月20日○鄉建字第 1100018802函可稽（見偵字第3036號卷一第341至342頁）。 而證人即彰化縣○○鄉公所建設課約僱人員陳薏仲於廉政官詢 問及偵訊時亦表示：公所不認為○○路30巷係現有巷道等語（ 見偵字第3036號卷二第152、167頁）。 ③然而，依24地號土地地主於90年間曾訴請公所應將鋪設在該 土地之柏油路面剷除，有民事準備書狀可查（見偵字第3036 號卷一第117至119頁）。但觀諸起訴書附件一之104年1月Go ogle街景照片、106年4月13日會勘照片及附件二龔傑仁於10 6年6月8日拍攝之照片，均可見○○路30巷鋪有柏油甚明。因 此○○路30巷於90年後，是否必非供公眾通行而具有公用地役 關係之巷道，實屬不明。 ④又依證人即彰化縣政府工務處道路管理科科長黃勇茂於廉政 官詢問所述：彰化縣政府就既成道路之認定，訂有「彰化縣 政府辦理既成道路認定執行要點」；既成道路的認定是由我 們科釋疑，各鄉鎮公所的做法也是這樣，如果鄉鎮公所對道 路屬性有疑義，會請我們釋疑；公所並無審認既成道路的權 限，必須由彰化縣政府依前述要點認定等語（見廉政卷三第 80至81頁）。因本案卷內未見公所請求彰化縣政府工務處認 定○○路30巷之資料，但認起訴書附件一104年1月Google街景 照片後說明：「○○路30巷僅約3公尺寬，左側空地荒蕪一片 ，雜草叢生，顯非供公眾通行道路」乙節，是否合於彰化縣 政府辦理既成道路認定執行要點第3點之認定基準，恐非無 疑。 ⑵縱本案作對被告有利之解釋認定○○路30巷屬於「現有巷道」 ，在未興築本件水溝與鋪設柏油前，18地號土地能否申請指 定建築線在該土地內，亦非無疑，分述如下： ①按建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本 自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線；建築基地 面臨現有巷道，應申請建築線指示，彰化縣建築管理自治條 例第2條第1項前段、第4條分別訂有明文。觀諸起訴書附件 一之照片可知，縱認為○○路30巷為既成道路，然24地號土地 泥地部分並未鋪設柏油，其土地狀況與18地號土地殊無二致 。再由證人即公所建設課前課長林佳柏於廉政署供陳及偵訊 時證述：依慣例只要沒有鋪設瀝青就不是既成道路，這是工 程認定的慣例，通常沒什麼爭議等語（見廉政卷二第199頁 ；他卷三第199頁）。是以，足見24地號土地泥地部分並非 現有巷道甚明。18地號土地既未直接鄰接○○路30巷，而係面 臨24地號土地泥地部分，自與前述彰化縣建築管理自治條例 規定，「建築基地『面臨』現有巷道」應申請建築線指示及得 申請指定建築線之要件不符。 ②又參以❶證人陳薏仲於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：由於10 6年間，18地號土地前方尚未有鋪設柏油之情形，未與○○路3 0巷之私有巷道（假設符合現有巷道要件）相臨接，此時應 自○○路30巷中心線往兩側各退縮3公尺指定建築線；但依據 當時現況照片觀之，建築線指定位置顯然不會在18地號土地 上，而是落在24地號土地上，則18地號土地並未連接建築線 ，應該一併以18及24地號土地申請指定建築線；雖然建築線 落在24地號土地上，但建築線與18地號土地間的區域，可藉 由24地號土地所有權人同意作為私設通路，或由18地號土地 所有權人將該區域土地買下來，18地號土地即可利用該私設 通路連接建築線等語（見偵字第3036號卷二第152至153、 1 66至167頁）。❷證人即106年至107年之彰化縣○○鄉公所建設 課約僱人員許美芳於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：如果18 地號土地原況並未與現有巷道相鄰，實際上與○○路30巷有相 當間隔，即無法指定建築線，因為這樣的情形是袋地等語（ 見廉政卷一第205至206頁；偵字第3036號卷一第105頁）。❸ 證人即公所建設課代理課長林清龍亦於廉政官詢問供稱及偵 訊中證述：依本案18地號土地為例，該地與○○路30巷之間隔 約3公尺，且間隔區域（按，指24地號土地泥地部分）並沒 有鋪設排水溝及AC瀝青，即使在該間隔區域鋪設瀝青，但沒 有供公眾通行，也不會被認定為現有巷道，因此依當時18地 號土地的地籍圖及現場照片來看，既然原本的○○路30巷路面 寬度小於6公尺，道路中心會在24地號土地上，建築線要從 道路中心點往兩旁各退縮3公尺，建築線的位置會跟實際不 同，建築線會更靠近24地號土地，而不會在18地號土地的地 界邊緣等語（見廉政卷二第246至247頁；他卷三第277至279 頁）。 ③復徵諸證人即建築師吳政忠於廉政官詢問供稱及偵訊中證述 ：24地號土地前方有1條約3公尺寬的柏油路（按，指○○路30 巷），2者相隔大概3公尺，但相隔之區域並沒有鋪設瀝青， 表面都是一般的土（按，指24地號土地泥地部分），當時也 沒有設置水溝，所以18地號土地沒有緊臨道路，無法申請建 築線，就算指示建築線也不會臨到18地號土地；我帶建商陳 燕祥去看18地號土地時有告訴他，如果要買18地號土地，要 連同沒有鋪設瀝青的區域及前面道路所屬的24地號土地買下 ，事後才不會有糾紛，但24地號土地的地主非常多，大約有 20幾名地主，建商陳燕祥覺得整合麻煩就打消念頭；我第一 次去看18地號土地的現況，現場雖然有鋪設瀝青的私有巷道 （按，即指○○路30巷）約3公尺寬，若要畫出建築線的話， 要從該道路中心線退縮3公尺，但畫出來的線沒辦法臨到基 地（即18地號土地）邊線，會落在24地號土地上，所以如果 僅就18地號土地申請指定建築線，公所會直接退件，必須同 時填寫18及24地號土地才可指定建築線；也就是18地號土地 如果要蓋房子，必須取得24地號土地地主的同意書，來申請 私設道路使用，才能申請建築線等語（見廉政卷二第320、3 25至327頁；他卷三第375至377頁；偵字第3036號卷二第192 頁）。 ④是以，縱認定○○路30巷屬於「現有巷道」，但依據前述在公 所建設課任職人員及專業建築師之證述均可知，在未興築本 件水溝與鋪設柏油前，18地號土地無法申請指定建築線在該 土地內，至為灼然。 ⒉被告知悉指定建築線之相關法規與實務 ⑴建築線相關法規部分 ①按建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由 直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定；直轄市、縣（市 ）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建 築線；前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管 建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規 則中定之，建築法第42條第1項前段、第48條第1項前段及第 2項分別定有明文。被告於83年3月1日起至87年6月30日止， 曾在公所建設課擔任代理辦事員、代理技士及技士等職務（ 被告當時名為李富源），有彰化縣○○鄉公所110年3月10日○ 鄉政字第1100004301號函檢附之○○鄉公所職務臨時出缺需用 考試及格人員月報表、職務代理人僱用通知書、戶役政資訊 網站查詢—個人戶籍資料可稽（見廉政卷三第153至175頁； 院卷第69頁）。又被告當時負責受理建築執照申請及准給建 築執照，有公所檔案借調清冊可佐（見廉政卷三第177至178 頁），對於相當法令自應知之甚詳。 ②被告雖又陳稱：我清楚蓋房子要指定建築線的事，面臨巷道 才能申請建築線，只是後來有新的法令不清楚等語（見院卷 第446頁）。然被告在公所任職期間，臺灣省政府依當時之 建築法第101條規定訂有臺灣省建築管理規則，並於該規則 第2條、第4條、第5條分別就現有巷道申請指定建築線、現 有巷道定義及種類、面臨現有巷道基地之建築線指定方法訂 有明文。其後因86年7月21日公布（即第四次修憲）之憲法 增修條文第9條第3項，就臺灣省政府之功能、業務與組織進 行調整，建築法第101條亦將訂定建築管理規則之機關改為 直轄市、縣（市）政府，彰化縣政府因此於91年2月18日公 布彰化縣建築管理自治條例，而該自治條例第2條、第4條、 第5條之內容，大部分即源自前述臺灣省建築管理規則之規 定。被告既曾任職公所建設課4年多，而相關法令之主要內 容尚屬一致，被告對申請指定（示）建築線之相關法令、要 件、流程及應備文件依理均應熟悉。加諸被告於偵訊中陳稱 ：我在公所建設課任職時，有負責建築線指定的申請，因為 這是與建管業務一併送件；建築線指定要面臨道路且有3戶 以上，且道路是公眾通行，而是否公眾通行由公所受理建築 線指定申請的承辦人認定等語（見偵字第3036號卷二第101 至102頁），復於準備程序亦承認熟悉指定建築線之法令、 要件及流程等語（見院卷第179頁），此部分亦可認定。 ⑵指定建築線相關實務部分 ①按市區道路主管機關，在縣（市）為縣（市）政府；縣道、 鄉道由縣（市）公路主管機關管理，市區道路條例第4條後 段、公路法第6條第2項前段定有明文。至於前揭規範以外之 鄉（鎮、市）道路，則回歸地方制度法第20條第6款第1目規 定，其建設及管理為鄉（鎮、市）自治事項。證人黃勇茂於 廉政官詢問時即陳稱：○○路30巷非屬前述應由彰化縣公路主 管機關管理者，而係由公所維護管理，其道路養護與維護管 理毋庸向彰化縣政府工務處報備等語（見廉政卷三第80頁） 。復按既成道路存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依 法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護， 有內政部(85)台內地字第8511353號函可資參照。司法實務 亦持同一標準，認為既成道路所有權人負有容忍供公眾通行 之公法上法律效果，即受市區道路主管機關之養護、管理及 使用，此際該土地所有權人雖仍享有其所有權，惟其所有權 之行使須受相關法令之限制；但如屬私設道路而不具公用地 役關係，則私有道路所有人仍有管理權，行政機關之行為如 法無明文，逕於私人所有之私設道路為鋪設柏油路面等管理 行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去（最高法院10 9年度台上字第2492號民事判決意旨參照）。 ②參以❶證人許美芳於廉政官詢問供陳及偵訊中證述：指定建築 線之認定標準，如果鄰接的道路為公所養護或供不特定人使 用的道路，就可以申請指定建築線，因為公所不會去養護私 設道路，公所只會養護私人土地上供不特定人通行的道路； 我承辦吳政忠申請指定建築線申請書後，先調閱航照圖，得 知18地號土地前方原有一條道路，後來至現場勘查時，卻發 現現場的新闢道路比較寬，且屬於24地號土地，水溝蓋也是 新闢，雖依現況認定18地號土地臨接現有巷道，符合彰化縣 建築管理自治條例第4條第2項第1款之規定，但不確定是否 為私人新闢道路，所以現場並未指定建築線；經向王志仁確 認該新闢道路為公所施作拓寬後，認定該新闢道路為公所養 護而屬供公眾通行的道路，即未再調閱24地號土地之地籍謄 本，逕自依據彰化縣建築管理自治條例第5條第1項第4款規 定而指定建築線；如果18地號土地原況並未與○○路30巷相鄰 ，而是有相當間隔，即無法指定建築線等語（見廉政卷一第 202、204頁；他卷二第277至279頁；偵字第3036號卷一第10 4至105頁；偵字第3036號卷二第264頁）。❷證人林佳柏於廉 政官詢問時供稱及偵訊時證述：依據工程平面圖來看，加鋪 5cm瀝青混凝土鋪面的區域，原本並非瀝青路面，才需要「 加」鋪；如果已有瀝青則用「刨鋪」；依慣例只要沒有鋪設 瀝青就不是既成道路，公所必須取得土地所有權同意書才能 施工等語（見廉政卷二第199至200頁；他卷三第198至199頁 ）。❸證人陳薏仲於偵訊時證述：許美芳表示18地號土地前 有新鋪設之柏油道路，懷疑是公所或私人鋪設，但回去問王 志仁後，王志仁回復確是公所鋪設，所以就據該新鋪設道路 來指定建築線乙節，許美芳的判斷也有道理，因為如果是公 所維護的道路，就會認定為既有巷道等語（見偵字第3036號 卷二第166頁）。❹證人即彰化縣政府工務處養護工程科科長 周旭宏於偵訊中證述：現況道路的拓寬，可能是因路線彎曲 要改順或太窄會車不便，必須先到場會勘，確認需求及用地 為私人或公家土地；如果是公家土地就不用徵收，但私人土 地則要徵收或取得地主同意後，再施作拓寬；如果道路側溝 要做在原有道路的瀝青範圍外，且可能使用到私人土地，即 屬新設構造物，就要取得地主同意等語（見他卷一第405至4 07頁）。❺證人吳政忠於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：我 申請公所指定建築線時，有請承辦人確認現場水溝跟道路是 否為公所發包施作，照建築法的規定，水溝是道路的一部分 ，如果為公所施作，承辦人通常會認定為現有巷道；但如果 水溝跟道路是私人施作，即非既成道路，通常不會指定建築 線；但我後來去現場量測時發現只有18地號土地前面有鋪設 柏油跟水溝，才覺得很奇怪，因為沒有整條路都鋪，是否可 被認定為現有巷道，應由主管機關認定等語（見廉政卷二第 329至330頁；他卷三第373、377至379頁）。 ③由上述主管機關函釋、司法實務及證人所述可知，因為公所 負責既成道路之養護，可以逕行重鋪瀝青或興建水溝等道路 管理措施，而無須得到土地所有人之同意；但是就私人之私 設道路或其他私有土地而言，公所必須得到土地所有人之同 意才能為鋪設瀝青等管理行為，否則即可能遭請求予以除去 。實務上公部門之承辦人或辦理相關業務之建築師等，也會 利用前揭標準反面推論：如果是公所養護的巷道，原則上就 是既成巷道，也就是彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第 1款所稱之「供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上 通行之巷道」，而屬現有巷道。易言之，如果建築基地面臨 的是公所養護的巷道，即可認為是面臨現有巷道而可依彰化 縣建築管理自治條例第2條、第4條、第5條，申請指定建築 線而獲准（下稱「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有 巷道之方法」）。被告既有在公所建設課任職並負責核發建 築執照等長達4年多之工作經驗，對申請指定（示）建築線 之相關法令、要件、流程及應備文件依理均屬熟悉，已如前 述，對上述實務「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有 巷道之方法」自亦知之甚詳，亦可認定。 ⒊被告有創設本案犯罪事實之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之 動機 ⑴徵諸證人李文惠、吳祈昌及被告於首次廉政官詢問及偵訊所 述，內容分別如下： ①證人李文惠於110年2月24日於廉政官詢問中供陳：被告於104 年左右曾向我表示，18地號土地是建地且價格不高，1坪才2 萬多元，不過該土地有建築線的問題，不過他會幫忙處理建 築線的問題；我想被告如果可以處理建築線，可先將該土地 買起來，之後再轉賣賺價差，所以就找了吳祈昌、李俐緯一 起購買，後來我的朋友黃正宗也有購買該土地持分；當時的 構想是2年就要賣，遂委由被告去找買主，之後被告就找我 簽同意書並說公所蓋水溝要用；後來被告就找到福鋼公司有 意購買該土地，就以每坪6萬多元出售等語（見廉政卷一第2 42至244頁）。復於同日於偵訊中證述：被告有說18地號土 地的建築線有點問題，才會賣那麼便宜，他會幫忙處理，我 覺得被告有能力處理建築線的問題，因為他建議我買，就會 處理後續的問題；後來該土地賣掉時有漲價，是因為增值而 且建築線問題也有解決等語（見他卷二第427至429頁）。 ②證人吳祈昌於於110年2月24日於廉政官詢問中供陳及偵訊中 證述：李文惠有告訴我18地號土地沒有建築線，所以才能以 如此便宜的價格購得；我會願意買，是因為李文惠有保證她 可以努力處理建築線的問題；我後來賣土地時，福鋼公司業 務說很多建商想買這塊地去看過，但因為18地號土地沒有建 築線，所以才沒有購買意願，李文惠才會找我們投資這塊土 地等語（見廉政卷二第109至110頁；他卷三第505頁）。 ③被告於110年2月24日於廉政官詢問中供陳：游景安跟我說18 地號土地要賣，所以我於100年找白洪銘即陳琗玢的先生去 看地，但他看了之後認為沒有建築線，而且可能指不出來， 所以沒有買；後來104年莊寶惜來找我說18地號土地要便宜 賣，我才找李文惠來買， 因為李文惠資金不夠，才又找李 俐緯及吳哲欣一起合夥；我有跟李文惠說這塊土地沒有建築 線，但價錢很便宜，1坪才2萬多元而已，沒有建築線的部分 ，我再想想辦法來處理；至於鄉代會提案部分，並無人陳情 淹水，是因為我之前介紹白洪銘購買18地號土地時，白洪銘 認為沒有建築線而不買，我能處理好建築線他才會考慮購買 ，我才想到要用提案方式請公所辦理新建路面側溝方式，讓 18地號土地能提定建築線；因為我曾在公所建設課擔任代理 技士，知道增設側溝及鋪設柏油對申請指定建築線有幫助， 所以才想用這個方法增加通過的機會等語（見廉政卷一第5 、8頁）。復於同日偵訊中供陳：我於100年間有介紹白洪銘 買這塊土地，但他說該地沒有建築線所以沒有買；我後來有 跟李文惠說這塊土地沒有建築線，所以價格比較便宜，可以 先買下來，我之後再想辦法；我有看建築法，大概有一點瞭 解要怎麼解決建築線的問題，因為建築法有規定建築線要鄰 路，所以就想辦法能不能鄰路；我知道18地號土地沒有鄰路 ，是李文惠要賣的時候，我去問白洪銘的太太陳琗玢要不要 買，後來陳琗玢請黃國泰跟我談，黃國泰跟我說要有建築線 才要買，所以我才開始想辦法解決；我想的解決方法就是請 李文惠提供土地做排水溝及鋪設瀝青路面，目的就是要讓18 地號土地看起來鄰路，看這樣能不能做出建築線，所以才會 在鄉代會提案，至於○○路30巷是否有淹水，我不是很清楚， 並沒有村民反應當地有淹水，我目的只是要讓18地號土地能 夠施設水溝等語（見他卷二第90至93頁）。 ④由前述證人之供述及證詞與被告自白，可知被告確有創設本 案犯罪事實之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之動機無疑。 ⑵至被告於（1年後之）111年2月9日偵訊及其後偵訊與審理中 則改口稱：我不是為了要指定建築線才提案請公所去興築水 溝或鋪設瀝青，是因為黃正宗陳情才會提案（見偵字第3036 號卷一第435至436頁；偵字第3036號卷二第95、120至121頁 ；院卷第179至181、443、447頁）等語。證人李文惠於（2 年後之）112年4月10日偵訊中改口證述：被告並沒有告訴我 土地建築線有問題等語（見偵字第3036號卷二第200頁）； 證人吳祈昌亦於（2年後之）112年4月19日偵訊中改稱：李 文惠叫我投資18地號土地，我沒有考慮就買，李文惠也沒說 之後賣出會賺錢等語（見偵字第3036號卷二第265頁）。然 查： ①被告於偵訊供稱：廉政官並未對我施以強暴、脅迫、詐欺、 利誘之事等語（見偵字第3036號卷一第437頁），亦於審理 中陳稱：廉政官調查筆錄的記載都是出於我的意思等語（見 院卷第439至440頁）。偵查檢察官於偵查中亦命廉政署勘驗 證人李文惠、吳祈昌於110年2月24日接受廉政官詢問之詢問 光碟，以確認是否與筆錄記載相符。廉政署勘驗結果認為相 符，有廉政署偵查報告及所附譯文可稽（見偵字第3036號卷 二第285至329頁），被告及辯護人於審理中對前述偵查報告 及所附譯文亦均未爭執。是以，被告與證人李文惠、吳祈昌 於110年2月24日在廉政官詢問及偵訊時所述，並無程序可議 之處。徵諸被告與證人李文惠、吳祈昌於110年2月24日在廉 政官詢問及偵訊時所述均屬一致，反而在被告於1年後111年 2月9日偵訊開始改口後，證人李文惠、吳祈昌於2年後偵訊 中亦翻異其詞，其事後改口之情，已非無蹊蹺。 ②其次，衡以被告於111年8月15日偵訊及其後於本院審理中仍 均陳稱：白洪銘於100年間因為18地號土地無建築線而不願 意購買，其後李文惠等地主要賣這塊地，我才透過吳政忠建 築師介紹建商陳燕祥，陳燕祥亦不願意購買；我後來仲介賣 掉這塊地後，共獲得第二次買賣仲介佣金93萬3435元等語（ 見偵字第3036號卷二第102至104頁；院卷第179、182、191 、446、449、456至457頁）；亦於本院準備程序供陳：福鋼 公司的黃國泰有說，如果要買18地號土地，該地必須要有建 築線等語（見院卷第182至183頁），可見被告主觀上已知18 地號土地如無建築線，應無法順利出售。加諸被告對於指定 建築線之相關法規及實務均知之甚詳，已如前述⒉所述，復 受證人李文惠所託要出售18地號土地，並可因此向買賣雙方 賺取佣金收入，足見被告依經驗法則應有創設本案犯罪事實 之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之動機。由此足見，被告、 證人李文惠、吳祈昌事後翻異之詞，實難採信。 ⑶是以，衡以本案個案事實及經驗法則，被告已有創設本案犯 罪事實之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之動機，此又核與被 告、證人李文惠、吳祈昌於首次廉政官詢問及偵訊所述相合 ，足可認定此節。 ⒋被告促使公所開闢本案水溝、鋪設瀝青在24地號土地泥地部 分及與之相鄰之○○路30巷之行為手段 前述⒉⑵③已敘及被告對實務上「以巷道是否為公所養護，判 別是否為現有巷道之方法」知之甚詳，則被告如何達成18地 號土地面臨公所養護之巷道，即應探求，分述如下： ⑴興築水溝部分 ①○○路30巷平常並無淹水之情，業據證人即彰化縣○○鄉○○村村 長陳三弘、證人即18地號土地地主莊榮宗、證人即鄉代李永 和於廉政官詢問中供述綦詳（見廉政卷三第73頁；廉政卷二 第87、302頁），核與國立雲林科技大學水土資源及防災科 技研究中心函覆之彰化縣○○鄉蒐集颱洪歷史資料、彰化縣消 防局108年7月4日彰消指字第1080015592號函文、彰化縣消 防局防救災即時災情網站之易淹水潛勢地區資料截圖畫面、 彰化縣水災危險潛勢地區保全計畫「附錄2、彰化縣易淹水 及近3年重大淹水地區表」、彰化縣○○鄉地區災害防救計畫 （修正後）（見他卷一第113至124頁）等在卷可稽。 ②又參以❶證人吳祈昌於首次廉政官詢問中供述及偵訊中證述： 18地號土地絕對不會積水，也沒有任何人跟我提過會積水的 問題等語（見廉政卷二第109頁；他卷三第505頁）。❷證人 王志仁於109年9月16日廉政官詢問供述：被告第一次和我去 現場會勘，當天剛下完雨，地上有泥巴及比較少的積水等語 （見廉政卷一第89頁），足見現場未有淹水或排水不易之情 形。復於109年10月16日廉政官詢問時供述：我雖然於106年 4月13日會勘結論記載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區域 大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居 安全」等文字，但依行政慣例，對於鄉代會勘表示的意見， 除非顯不可信，不然都會依鄉代指示事項記載，不會另行查 證；我也沒有看到現場有淹水的情形等語（見廉政卷一第10 8至109頁）。其嗣於110年2月25日偵訊中證述內容，則同前 於109年9月16日在廉政官詢問時所述（見他卷二第203頁） 。❸被告於首次廉政官詢問及偵訊中亦坦承，無人陳情當地 淹水，其僅係為能指定建築線才提案興築水溝等情，已如前 述（見上述⒊⑴③）。綜合上述證據，足見○○路30巷周圍（即1 8地號土地）並無淹水之情。 ③至證人吳祈昌、王志仁、被告嗣後雖翻異其詞，而辯護人另 以證人龔傑仁之證述，主張有興建該水溝之必要性，然查： ❶證人吳祈昌於112年4月19日偵訊中改口證述：我有親眼看到1 8地號土地淹水過腳盤等語（見偵字第3036號卷二第265頁） 。然其該次證述顯與其於2年前（即110年2月24日）於廉政 官詢問及偵訊之證述明顯相悖，亦與前述①所揭各項證據有 違，當係迴護被告之詞，難信為真。 ❷證人王志仁於110年9月29日偵訊時改稱：現場屬於比較低的 地方，會有沖刷情形，稍微會有點積水，所以我認為有做水 溝的必要等語（見偵字第3036號卷一第103頁）；復於本院 審理中證稱：當時初步想法是那地方是最低的地方，下大兩 水流會聚集，如果做水溝就可以排水，所以我們才決定要做 等語（見院卷第351頁）。然證人王志仁此等改口證述，除 與其前述②❷之供述、證述不符外，亦與其於112年3月22日偵 訊中證稱：我於106年4月23日前去會勘時，是下午去看，並 沒有看到積水情形，只是地面有雨下過沒有全乾的泥濘狀況 等語（見偵字第3036號卷二第185頁）顯然有異。徵諸起訴 書附件一下方106年4月13日會勘照片與附件二106年6月8日 拍攝照片，18地號土地當時尚未全面整地，地貌仍為泥土地 及草地，則雨後呈現全乾的泥濘狀況並無任何異常。況證人 王志仁於審理中亦稱：這個工程是鄉代建議款的性質，公所 一般會儘可能尊重鄉代建議款的性質去做，本案就是這種情 形等語（見院卷第355頁），與目前地方政治實態相符而合 於經驗法則，亦與證人王志仁原所供稱：對於鄉代會勘表示 的意見，除非顯不可信，不然都會依鄉代指示事項記載等語 相符。是當以證人王志仁於前揭②❷之證述方屬可信。 ❸證人龔傑仁於廉政官詢問供述、偵訊證述：現場是相對的地 勢低窪點，應該有積水、排水的需求，但現場是否真有施作 排水溝的必要，則是公所的需求，我只是配合公所的需求來 設計等語（見廉政卷三第6頁；他卷三第310頁）。復於審理 中除證述前揭內容外，再補充證述：現場有無積水我無法判 斷，因為我們是依公所需求去找解決方案，所以才會說要先 判斷地形再來設計側溝設施，但需求都是公所決定，我不去 探究有無實際上積水或積水多高的問題等語（見院卷第362 至364頁）。是以，證人龔傑仁既係以公所於106年4月13日 會勘結論所載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區域大雨後匯 入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居安全」（ 見他卷一第159頁）的需求，再依現場地形地勢設計排水溝 ，自無法依其證述內容而認定18地號土地確有由公所設置排 水溝之必要性，而無從為對被告有利之認定。 ❹被告於111年2月9日、同年5月18日偵訊均改稱：我是接受民 眾陳情才會提案請公所去興建水溝等語（見偵字第3036號卷 一第436頁；偵字第3036號卷二第94頁）。另於111年8月15 日偵訊、本院準備及審理程序均稱：是地主黃正宗陳情，我 才會去提案請公所做水溝等語（見偵字第3036號卷二第104 頁；院卷第182、451頁）。然而： 被告於110年2月24日廉政官詢問及偵訊中已供稱：我是為了 解決18地號土地建築線的問題，才會提案請公所做水溝，至 於○○路30巷是否有淹水，我不是很清楚，並沒有村民反應當 地有淹水，我目的只是要讓18地號土地能夠施設水溝等語， 已如前述（見上揭⒊⑴③）。 證人黃正宗於110年2月24日廉政官詢問及偵訊中陳稱：我沒 有看過18地號土地那邊有淹水，也沒有住在那邊，我是用經 驗法則判斷的；我和被告有共識要在那裡蓋1條水溝，所以 被告要我在公所會勘時用地主身分出席，說明那邊地勢低窪 ，土地會有淹水問題；（見廉政卷二第33至35頁；他卷二第 505、507頁）。復於審理中證述：沒有人跟我說那塊土地會 淹水，我也沒住在那裡，也沒看過實際淹水，但水往低處流 ，所以我用經驗法則判斷那裡會淹水；我覺得很好解決，只 要自己蓋1條水溝就好，如果公家要幫我們建設，我們當然 願意，因為這樣就不用自掏腰包來建等語（見院卷第366至3 69頁）。 證人王志仁於偵訊中證述：我於106年4月13日之前曾與被告 先到現場勘查時，當時還沒有鐵絲圍籬，被告說現場有1棟 房子有住人，怕淹水影響居民安危，所以居民要求做水溝等 語（見他卷二第203頁）。 由此可知，被告與證人黃正宗於同日廉政官詢問及偵訊中， 就證人黃正宗有無向被告陳情18地號土地淹水乙事，已互有 齟齬。次由證人黃正宗證詞可知，其並未居住該處，卻以地 主身分參加會勘向公所人員表示淹水，適足印證其即假冒證 人王志仁上述所稱「現場有1棟房子」裡的住民。再者，證 人黃正宗純係個人臆測前揭土地會淹水，並無任何實據有10 6年4月13日會勘結論所載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區 域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家 居安全」之情（見他卷一第159頁）。再由證人黃正宗僅推 測該地地勢較低，又稱該問題只要蓋1條水溝就好，如果公 所能夠出錢建設更好等語，反而更接近建築技術規則建築設 計施工編第5條：「建築基地內之雨水污水應設置適當排水 設備或處理設備，並排入該地區之公共下水道」。況證人王 志仁前已證述：這個工程是鄉代建議款的性質，公所一般會 儘可能尊重鄉代建議款的性質去做等語（見前述❷）。是以 ，難據證人黃正宗所述，而認被告或辯護人前揭辯稱係因證 人黃正宗陳情之故而提案，反而應係被告以其鄉代建議款而 要公所興築水溝，以達指定建築線及符合前述建築技術規則 建築設計施工編規定等目的。 ④況證人陳薏仲於偵訊中證稱：18地號土地後面有野溪，而且 由現場照片來看應該也沒有住人，可能沒有急迫或必要性設 置排水溝等語（見偵字第3036號卷二第168頁）。此核與證 人吳祈昌於廉政官詢問所供稱及偵訊證述：我要買18地號土 地時有去看，現場有1座無法住人的三合院，也有被偷倒的 廢棄土石等語相符（見廉政卷二第108頁；他卷三第503頁） 。綜合此等情況與前述①②所載證據，加上該處亦非屬現有巷 道而具公益性，本案如非屬鄉代建設款指定之用途，公所當 不會認為興建水溝具必要或急迫性甚明。 ⑵鋪設瀝青在24地號土地泥地部分 ①被告於偵訊中明確供稱：24地號土地泥地部分與○○路30巷是 同一地號的私有土地等語（見他卷二第93頁），亦於審理中 表示：黃正宗為申請18地號土地複丈而在現場設立界樁及架 設鐵絲圍籬等語（見院卷第450頁）。又徵諸起訴書附件一 之106年4月13會勘照片，可清楚得知該鐵絲圍籬劃分18地號 土地與24地號土地泥地部分。由此可知，被告已明確知悉24 地號土地泥地部分非屬○○路30巷既成巷道之一部分，亦非屬 18號土地甚明。 ②證人王志仁於廉政官詢問時供稱：我於106年4月13日會勘後 已完成會勘結論，被告又找我要求排水溝要做到50公尺（原 會勘結論寫40公尺），而且路面（按，指24地號土地泥地部 分）要鋪設瀝青，並說這是要服務民眾，所以我才在會勘結 論增修鋪設排水溝到50公尺、路面鋪設AC（按，指Asphalt Concrete即瀝青混凝土鋪面）；被告告訴我既然水溝都做了 ，那旁邊的泥巴區域（按，即指24地號土地泥地部分）沒有 鋪設瀝青，所以就一起處理；而前述增加水溝長度及鋪設瀝 青部分，是在陳核奉核後才由被告提出而無法更改原簽，所 以我才另外註記，並通知被告在施工階段另外辦理變更設計 ；我後來回想起來，覺得被告是為了要符合指定建築線來蓋 房子，才要求公所在他指定地點做排水設施，讓他的基地可 以指定建築線等語（見廉政卷一第89至90、109至110、116 至118頁），且被告亦不否認有建議證人王志仁在24地號土 地鋪上瀝青（見院卷第451頁），並有彰化縣○○鄉總預算106 年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表、106年度○ ○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）工程辦理核定 表、會勘紀錄、工程結算驗收證明書可稽（見他卷一第135 至141、159、197至201頁）。足認證人王志仁係依被告指示 ，才同意公所在非屬既成巷道，又未獲地主同意之24地號泥 地部分鋪上瀝青。 ③至被告雖辯稱：我是因為24地號土地泥地部分很泥濘，為了 讓附近居民出入，所以才口頭向王志仁建議是否一併鋪設瀝 青等語（見院卷第451頁）。然查：❶被告前於廉政官詢問及 偵訊中供稱：因為我曾在公所建設課擔任代理技士，知道增 設側溝及鋪設柏油對申請指定建築線有幫助，所以才想用這 個方法增加通過的機會等語，已如前述（見前述⒊⑴③）。❷鋪 設瀝青在24地號土地泥地部分，僅能連結「18地號土地」與 「○○路30巷」而已，然18地號土地當時並無人居住，僅有1 間無人居住之三合院，業經證人陳薏仲、吳祈昌證述明確（ 見前述⑴④），實無方便附近居民出入之需求。由此均可認被 告此等辯解實難採信。 ⑶刨除並重鋪瀝青在（與24地號土地泥地部分相鄰之）○○路30 巷部分 ①被告否認有要求公所、崧煒公司、勤毅公司刨除並重鋪瀝青 在與24地號土地泥地部分相鄰之○○路30巷部分，惟承認就前 述變更工程範圍之會勘紀錄上有簽名，但不知道簽名的原因 為何，也沒有看會勘紀錄內容等語（見院卷第186至188、45 3至454頁）。 ②然查： ❶證人王志仁於廉政官詢問時供述：因為被告要求我就既成道 路（按，即指與24地號土地泥地部分相鄰之○○路30巷部分） 刨除及鋪設瀝青混凝土時候，我已經將106年4月13日的會勘 紀錄送鄉長核定，來不及改了，而106年8月7日施工進度已 經做到○○路30巷0號前，被告到工地現場，跟現場的勤毅公 司陳明廣、崧煒公司洪人傑反映，所以由他們做成106年8月 7日的會勘紀錄給我，我並沒有到場，但因為被告之前有跟 我反映過，所以我就在該會勘紀錄簽名等語（見廉政卷一第 119頁）；復於偵訊中補證述：106年9月21日的會勘紀錄只 是補程序而已，因為之前106年8月7日會勘紀錄寫的不是很 清楚，所以我在106年9月21日會勘紀錄上加註「有關代表反 映」這幾個字，表示這是被告在施工過程要求的等語（見偵 字第3036號卷二第184頁），核與公所106年8月7日、同年9 月21日之會勘紀錄及會勘照片相符（見他卷二第163至168頁 ）。 ❷再衡以106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約） —第一次派工之契約變更議定書，亦於說明中明確記載「本 案施工過程中，多次因民眾陳情要求更改設計，故本所順應 民意並依民代與民眾建議變更以更契合民眾需求」等文字（ 見廉政卷三第307頁），雖然前述契約變更議定書係包含而 不限本件工程，但益徵本件確因被告之請而增加此部分之刨 除及重鋪瀝青工程。 ❸況○○路30巷並非全段刨除而予重鋪瀝青，僅係與24地號土地 泥地部分相鄰之○○路30巷部分有此情形。此即證人許美芳、 吳政忠前揭所供述及證述：只有18地號土地前面有鋪設新的 柏油跟水溝，而且不是整條○○路30巷都重鋪之情形（見前述 ⒉⑵②❶❺）。此適足以證明：被告係為創造18地號土地面臨現 有巷道即○○路30巷之目的，雖已要求公所鋪設瀝青在24地號 泥地部分，但因為新鋪的24地號土地泥地部分與相鄰之○○路 30巷原有柏油之顏色新舊不一，才要求公所將相鄰之○○路30 巷部分原有柏油刨除而一併重鋪，以呈現18地號土地面臨拓 寬之○○路30巷（因為24地號土地泥地部分亦鋪上柏油，所以 ○○路30巷在該路段會呈現拓寬樣貌），並以前述「以巷道是 否為公所養護，判別是否為現有巷道之方法」，達到使18地 號土地能在基地內指定建築線之目的。 ⒌被告以其作為鄉代之職務機會及身分地位，實質影響公所人 員同意本案之興建水溝、鋪設柏油等工程 ⑴就此，被告否認有對公所承辦人員施加任何壓力；辯護人則 稱：被告雖建議公所進行上述工程，但能否施作仍須由公所 負責人員逐級審核，況證人王志仁已稱其壓力是進度上的壓 力，難謂被告以其實質影響力對證人王志仁施以壓力，而且 當時之鄉長李成濟亦證述未受被告施壓等語。 ⑵然查： ①證人王志仁於109年9月16日廉政官詢問時供稱：我會在106年 4月13日會勘紀錄奉核後修改，增加排水溝之長度與增加鋪 設24地號土地泥地部分瀝青等節，是因為被告不斷的關心， 對我造成壓力；我當時不曉得他的目的是要申請建築線，只 覺得奇怪為什麼他特別關心這個案子；被告當時都是以便民 的理由，以強度比較重的關心要求施作等語（見廉政卷一第 91至92頁）；復於109年10月16日廉政官詢問時供稱：我承 辦後的外來壓力都來自被告，他一直追本案進度，多次打電 話及當面問我；他同時也有其他建議案，但對本案特別關心 ，後來追急了，甚至當我的面以比較嚴厲的口吻質疑我：「 本來就應該做的，為什麼不趕快做」，我那時候有感到壓力 ，因為他是代表，對我們公所有質詢、監督的權限等語（見 廉政卷一第109頁）。復於110年2月25日偵訊中證述：被告 對進度及有增加工程的部分比較關心，很在意我有沒有照他 要求的地方開始施作，他很在意這點等語（見他卷二第209 至210頁）。由此可知，證人王志仁已清楚證述被告在本案 施以之關切程度異於其他建議案，並因被告身為鄉代而有對 公所質詢、監督等權限而感到壓力。 ②至證人王志仁於112年3月22日偵訊與審理之證述雖翻異其詞 ，分別改口證稱：我只能說被告很關心這個案子施作地方及 進度，不能說給我壓力等語（見偵字第3036號卷二第185頁 ）；我的壓力不是被告直接給的，而是我承辦案子不止這件 ，我有其他案子處理，有時會暫停這個案子，被告對這個案 子特別關心，自然會讓我感覺到壓力，但這是辦理的壓力， 不是被告直接給我的壓力等語（見院卷第353頁）。然而： ❶證人王志仁於廉政官詢問時已供稱：我於106年4月13日會勘 後已完成會勘結論，被告又找我要求排水溝要做到50公尺（ 原會勘結論寫40公尺），而且路面（按，指24地號土地泥地 部分）要鋪設瀝青；因為前述增加水溝長度及鋪設瀝青部分 ，是在陳核奉核後才由被告提出而無法更改原簽，所以我才 另外註記，並通知被告在施工階段另外辦理變更設計等語， 已如前述（見前述⒋⑵②）。然而這部分未見證人王志仁再次 上簽獲准，即交由勤毅公司之龔傑仁進行水溝及瀝青鋪面及 設計，有勤毅公司規劃設計之○○路30巷0號前排水與路面工 程平面及詳圖可查（見他卷三第349至353頁；偵字第3036號 卷一第149頁），並進行後續開口契約之修改，有106年度○○ 鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工之 契約變更議定書足憑（見廉政卷三第307至360頁），足見證 人王志仁實際上即以前已簽准之106年4月13日會勘紀錄為施 作依據。然除證人王志仁前述自承陳核奉核後無法更改原簽 外，證人林佳柏亦為相同證述（見廉政卷二第195頁；他卷 三第191頁），且此本為當然之理，否則承辦人在奉核簽呈 可任意增減內容，將成為自行決定相關行政行為之內容。由 此可知，證人王志仁若非受到被告相當壓力，衡以常理，實 無做出此等明顯悖於行政流程而可能遭懲處之事。 ❷證人王志仁於偵訊中又證述：我於106年4月13日去現場會勘 時，現場已經有鐵絲圍籬，被告有說圍籬內是私人土地，而 被告比對圍籬外說沿著圍籬做水溝，也說地主已經同意，我 自己猜測圍籬內外是同一筆土地；被告說要在泥地部分鋪瀝 青時，我就依被告所說來處理，沒有確認鋪設的泥地部分到 底是哪個地號等語（見他卷二第203至205頁）。然徵諸起訴 書附件一下方之106年4月13會勘照片，可清楚得知該鐵絲圍 籬劃分18地號土地與24地號土地泥地部分，證人王志仁亦已 稱被告有說圍籬內是私人土地，卻依被告要求而同意在圍籬 外之24地號土地泥地部分鋪上瀝青，復未得24地號土地泥地 部分所有人之同意，顯然悖於證人周旭宏前揭所證述：如果 用到私人土地則要徵收或取得地主同意後，才能施作拓寬等 情（見前述⒉⑵②❹），而使公所可能面臨24地號土地泥地部分 所有人以其所有權遭妨害，而請求刨除公所新鋪之瀝青。 ❸證人王志仁前已證述：106年8月7日施工進度已經做到○○路30 巷0號前，被告到工地現場，跟現場的勤毅公司陳明廣、崧 煒公司洪人傑反映，所以由他們做成106年8月7日的會勘紀 錄給我，我並沒有到場，但因為被告之前有跟我反映過，所 以我就在該會勘紀錄簽名；但因為之前106年8月7日會勘紀 錄寫的不是很清楚，所以我在106年9月21日會勘紀錄上加註 「有關代表反映」這幾個字，表示這是被告在施工過程要求 的等語，且與公所106年8月7日、同年9月21日之會勘紀錄及 會勘照片相符（見前述⒋⑶②）。倘證人王志仁未感受被告施 以之相當壓力，衡諸常情，當不致於在未實際會勘之紀錄上 簽名，更不會事後感覺106年8月7日會勘紀錄寫的不夠清楚 ，而另作成106年9月21日會勘紀錄上並加註「有關代表反映 」等文字，以試圖釐清責任。 ⑶由上述可知，證人王志仁若非受到被告相當壓力，衡以經驗 法則，實無做出前述悖於行政常規之事。足見證人王志仁於 112年3月22日偵訊與審理之證述，顯係迴護被告之詞，不足 採信。衡以被告身為鄉代，係地方民意機關之民意代表，依 地方制度法第37條規定，具有審查該公所之規約、預算、決 算、稅課、財產之處分，及就公所首長、官員之施政及發言 質詢之權，自應以證人王志仁於109年9月16日、同年10月16 日廉政官詢問時所述為準，而可認定被告確以其作為鄉代之 職務機會及身分地位，實質影響公所人員同意本案之興建水 溝、鋪設柏油等工程。 ⑷至辯護人雖辯護稱：本件工程能否施作，仍須由公所負責人 員逐級審核，與鄉長李成濟亦證述未受被告施壓等節。然前 者是公所是否能在內部行政流程中糾錯之問題，無礙被告對 證人王志仁施壓，而屬實質上運用其職務及身分上之影響力 ，而同意本案之排水溝及鋪設瀝青工程。至於後者，本院既 已認定被告對證人王志仁運用實質影響力而施壓，則被告有 無對證人李成濟施壓即與此無關，而屬全然不同之事。是辯 護人此部分所辯，自無足採。 ⒍被告明知其行為違反利益衝突迴避法規定 ⑴李文惠、李俐緯為18地號土地地主，且持分分別為18分之6、 18分之4（合計持分為18分之10），與被告為利益衝突迴避 法第3條第2款所稱之關係人。被告受李文惠之託仲介18地號 土地，因此提案興建水溝，復要求公所人員加鋪瀝青在24地 號土地泥地部分、刨除並重鋪瀝青在（與24地號土地泥地部 分相鄰之）○○路30巷部分，然被告係藉前述工程與建築管理 實務上「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有巷道之方 法」，達到使18地號土地能指定建築線，均已如前述。被告 並因此賺取仲介費用93萬3435元，為被告所自陳（見院卷第 191、457頁），並有證人李俐瑋於廉政官詢問之供述（見廉 政卷二第11頁）、莊榮宗於廉政官詢問之供述及偵訊中之證 述（見廉政卷二第86頁；他卷三第59頁）、被告所申設金融 帳戶之客戶基本資料暨交易明細（見他卷二第385至413頁） 、福鋼公司開立之支票暨請款單影本可佐（見他卷三第119 頁）。是以，被告所為除違反地方立法機關組織準則第26條 後段「代表不得參與個人利益相關議案之審議及表決」外， 更有違利益衝突迴避法第12條（被告行為時為該法第7條） 「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人 或關係人之利益」之規定。 ⑵被告雖辯稱其不知道利益衝突迴避法等相關規定，然被告於9 1年8月1日至107年12月24日止擔任4屆之鄉代，期間更曾被 選為鄉代會之主席、副主席長達4年7月之久（97年5月2日至 101年12月16日），有鄉代會函附之被告擔任代表及主席、 副主席時間表可查（見院卷第249至251頁），其諉稱不知利 益衝突迴避法之前述規定，實難置信。再由被告於偵訊中亦 自陳：身為民意代表，所做的事不能圖謀自己的私利等語（ 見偵字第3036號卷二第104頁），且被告於103年就職鄉代時 之誓詞內容亦包含「不循私舞弊，不營求私利」等文字（見 院卷第295頁），均充分顯示被告已明知利益衝突迴避法第1 2條（被告行為時為該法第7條）「公職人員不得假借職務上 之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」之規定。 是被告前揭所辯，顯不足採。 ⑶辯護人雖稱公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5 款之罪，且違反之法令為利益衝突迴避法第12條，但利益衝 突迴避法性質上屬陽光法案之一環，應非主管監督事務圖利 罪所稱之法令。然而，最高法院110年度台上字第5217號判 決已明白揭示：①利益衝突迴避法之立法目的，在於促進廉 能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範 ，有效遏阻貪污腐化及不當利益輸送。同法第5條規定：「 本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或 不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」；第6 條第1項規定：「公職人員知有利益衝突之情事者，應即自 行迴避」；第12條規定：「公職人員不得假借職務上之權力 、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」。前述規定除分 別明白揭示公職人員執行職務所生利益衝突之迴避義務及假 借職權機會、方法圖利之禁止外，同法第17條並有違反第12 條規定者須科以公法上處罰之明文，尚非僅受公務員內部懲 處而已。②依107年6月13日修正公布同法第12條立法理由載 明：「查本法屬於行政不法之規定，對於未達刑事不法程度 或未發生具體結果之利用職務機會圖利行為具有相當嚇阻力 ，所欲維護者為依法行政原則。雖刑法、貪污治罪條例有關 於公務員圖利罪之規範，公務員服務法亦有禁止公職人員假 借職權圖利之規定，然對於民意代表等許多公職人員並不適 用公務員服務法，且違反公務員服務法規定者僅生按情節輕 重，分別予以懲處之法律效果，加以就各級民意代表而言， 原第7條規定係較具有效力之制裁規定，監察院歷年對於議 員、鄉鎮市民代表關說圖利之行為，即依本條規定裁處之」 等旨，可徵本條規範應屬「義務性道德」，而非「期待性道 德」。又本條以嚴懲職務行為廉潔性之破壞，與非主管或監 督圖利罪規定同係就公務員透過濫權行為創造之不法利益輸 送之圖利行為予以規範處罰，以確保職務執行之公正、廉潔 性，二者不論規範目的、保護法益及對公務員廉潔性之要求 均具相當之同質性；「各級民意機關之民意代表」係利益衝 突迴避法第2條第1項第5款所稱公職人員，屬同條所定具高 度權力、影響力之公務員，為該法規範之對象，第12條則係 規定民意代表假借職權機會、方法圖利之禁制，建立民意代 表利益衝突迴避之規範，其濫權違反上述規定，自該當於貪 污治罪條例第6條第1項第5款非主管或監督圖利罪所稱之「 違背法律」。是辯護人前揭所述，亦無可採。 ⑷辯護人再以公所經辦人員均未經起訴，被告如何1人違反本案 犯行為等語為被告辯護。然被告本案既係違反利益衝突迴避 法第12條「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法， 圖其本人或關係人之利益」，復以公所興築本件工程達到使 18地號土地得以在基地內指定建築線，並因此賺取第二次買 賣仲介佣金，本無一定要有其他共犯方能遂行本件犯行之情 形。公訴意旨亦認被告係利用不知情之公所相關承辦人員而 屬間接正犯（見起訴書第48頁），並無論理或經驗法則上之 矛盾。是以，辯護人此部分所辯，亦難憑採。 ㈣綜上所述，被告及辯護人前揭所辯實不足採，被告本件犯行 事證明確，應依法論科。 二、論罪科刑 ㈠核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主 管事務圖利罪。 ㈡被告利用不知情之鄉代李永和、李其水2人，共同行使鄉代之 提案權，復指示不知情之承辦人王志仁、崧煒公司興建水溝 、鋪設瀝青路面在24地號土地泥地部分、刨除並重鋪瀝青在 與24地號土地泥地部分相鄰之○○路30巷部分，再利用不知情 之承辦人許美芳獲得准予在18地號土地內指定建築線之不法 利益，以達其圖利目的，均為間接正犯。 ㈢又按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者 ，應依接續犯論以包括一罪，以限縮數罪併罰之範圍，避免 刑罰之過度評價。而所謂數行為在密切接近之時、地之認定 ，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣及一般社會 健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地 點所為為限。是行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉 動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係 ，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理者，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度 台上字第6596號判決意旨參照）。查被告於密切接近之數個 月內，先後實行對於非主管監督事務圖利（先違法向鄉代會 提案，其次違法會勘指示興建水溝、鋪設瀝青路面、刨除並 重鋪路面，進而不法創設指定建築線之公法上請求權，並使 自己獲得18地號土地第二次買賣仲介佣金）等行為，係基於 同一犯意及目的所為，且所侵害之法益同一，各次所犯之罪 質及行為之態樣亦屬相同，另各次行為於時間及空間上亦均 具有連貫性，且獨立性薄弱，堪認其各次所犯對於非主管事 務圖利等行為，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理。是被告本案所為，應依接續犯論 以對於非主管監督事務圖利之包括一罪。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌：①被告並無前科紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見院卷第65至66頁），素 行尚稱良好。②被告擔任16年之鄉代（含4年7月之鄉代會主 席及副主席），對於公所之財產處分及公所首長、官員之施 政及發言具有質詢之權，且因曾在公所建設課任職，並負責 受理建築執照申請之業務，故熟悉申請指定（示）建築線之 相關法令、要件、流程及應備文件。其竟悖於「效忠國家，代 表人民依法行使職權，不循私舞弊，不營求私利」等鄉代誓 詞，為使自己獲取買賣仲介佣金、使18地號土地所有人得以 獲取指定建築線之公法上請求權不法利益，明知違反利益衝 突迴避法第12條卻猶為本案犯行，使自己獲有第二次買賣仲 介佣金93萬3435元之不法利益，其所為濫用民意代表職責， 敗壞官箴，應嚴予非難。③再考量被告於偵查初期雖自承犯 罪，惟其後即翻異其詞，且於本院已知悉相關客觀證據後仍 文過飾非，可認並無悔悟之心，犯後態度欠佳。④再考量被 告犯罪之手段、國家法益受侵害程度，及被告自述大專畢業 之智識程度、現在在會計事務所擔任公司行號申請及變更的 工作、月入約3萬元、離婚、有3名子女（最大77年次、最小 86年次）、要扶養最小的子女、家庭經濟狀況普通等一切情 狀（見院卷第460頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。 ㈤再按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣 告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。又貪污治罪條 例第17條對於褫奪公權之期間並無明文規定，故依該條例宣 告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫 奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字 第2303號判決意旨參照）。因被告本案所犯係貪污治罪條例 第6條第1項第5款之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，經斟 酌全案情節，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項 等規定，就被告所犯之罪宣告褫奪公權5年。 三、沒收 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。經查，被告第二次買賣仲介佣金共獲得93萬34 35元（李文惠部分21萬4295元、李俐緯部分8萬6400元、吳 哲欣部分22萬7852元、黃正宗部分5萬8388元、莊榮宗部分8 萬元、福鋼公司部分26萬6500元；相關證據出處見上述一、 ㈢⒍⑴），此為被告本件犯行之犯罪所得，雖未扣案，應依刑 法第38之1條第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定 ，諭知如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。 參、不另為無罪諭知部分 一、公訴意旨另以： ㈠被告在前開犯罪事實中，亦係基於保有18地號土地第一次買 賣仲介佣金之不法利益，而為上開犯行，並因此得保有第一 次買賣仲介佣金35萬4000元之仲介佣金（賣方部分23萬6000 元、買方11萬8000元）。因認被告此部分亦涉犯貪污治罪條 例第6條第1項第5款之對於非主管事務圖利罪，並請求沒收 被告此部分之犯罪所得35萬4000元等語（見起訴書第5至6、 50頁）。 ㈡被告於106年4月23日偕同公所承辦人王志仁至18地號土地會 勘時，明知18地號土地周圍已設立界椿並圍起鐵絲網，而可 清楚區分18地號土地與24地號土地泥地部分之分界所在，卻 意圖為18地號土地所有人不法之所有，以竊佔之犯意，要求 公所承辦仁王志仁設置排水溝之地點必須沿18地號土地鐵絲 網外興築，使完工之排水溝坐落在24地號土地泥地部分，並 在24地號土地泥地部分鋪設瀝青，以此方式竊佔24地號土地 泥地部分。因認被告涉有刑法第320條第2項之竊佔罪嫌等語 。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。 三、經查： ㈠就前述一㈠公訴意旨而言，本院固認定被告有前揭「貳、實體 部分」之對於非主管監督事務圖利犯行，然而： ⒈徵諸⑴證人李文惠固供述及證述：被告說18地號土地因為無法 指定建築線在基地內，所以很便宜，他也會想辦法處理指定 建築線之事等語（見前述「貳、一、㈢⒊⑴①」）。⑵證人吳祈 昌固供述及證述：李文惠有保證她可以努力處理建築線的問 題等語（見前述「貳、一、㈢⒊⑴②」）。⑶被告固自陳：我有 跟李文惠說18地號土地沒有建築線，所以價格比較便宜，可 以下買下來，我之後再想辦法等語（見前述「貳、一、㈢⒊⑴③ 」）。然而，由渠等之供述或證述，均未提及如果18地號土 地仍無法指定建築線，則被告應退回第一次買賣仲介佣金等 節。 ⒉再觀諸證人李俐緯、黃正宗、吳哲欣、吳祈昌、施雪華之供 述或證述（相關證據出處見前述「貳、一、㈡」），亦均未 提及被告如果無法在18地號土地上指定建築線，抑或將來受 任尋找買家而不可得時，必須返還所收取之第一次買賣仲介 佣金等情。 ⒊是以，本院雖認定被告成立前述「貳、實體部分」之對於非 主管監督事務圖利犯行，但觀諸卷內事證，難認為該犯行與 被告係為保有18地號土地第一次買賣仲介佣金之不法利益有 關，亦無從認定被告因前述犯行才得以保有該35萬4000元。 ㈡前述一㈡公訴意旨部分 訊據被告否認有竊佔之犯意及行為，辯稱：我在會勘時向公 所承辦人王志仁表示，水溝要蓋在18地號土地內之邊界上， 不知道公所為何卻將水溝蓋在24地號土地泥地部分；我雖然 有建議王志仁在24地號土地泥地部分鋪設瀝青，但這是為了 方便民眾出入等語（見院卷第185、451頁）。辯護人則辯護 稱：本案24地號土地泥地部分雖未經所有人同意，即興築排 水溝與鋪設瀝青，但並未排除他人對該處之使用，被告並無 任何管領支配力，自不構成竊佔犯行等語（見院卷第417至4 18、頁）。經查： ⒈本案所興建之排水溝確有部分坐落在24地號土地泥地部分， 且公所承辦人王志仁受被告身為鄉代之實質響影力，因此同 意在24地號土地泥地部分鋪設瀝青，均經本院認定如前，茲 不贅述。 ⒉惟按刑法第320條第2項規定之竊佔罪，以意圖為自己或第三 人不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即必須 行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且 有破壞他人對不動產之占有支配關係，並建立自己之占有支 配關係，為其適用之前提。故行為人客觀上必須違反原所有 人的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關係、建立 新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下 ，侵害不動產所有人之所有權或支配權，亦即行為人之占有 支配必須具有「排他性」及「繼續性」，始足該當其構成要 件而論以該竊佔罪。再衡諸竊佔罪基本上屬於得利罪類型， 所保護法益自然屬於不動產的使用利益。據此而言，其侵害 行為須足以造成所有人在事實上之無法使用或使用極為困難 ，始足該當之（最高法院110年度台上字第5114號判決意旨 參照）。 ⒊觀諸建築師吳政忠於106年11月23日向公所提出之「建築線指 示（定）申請書」所附「106年11月21日所拍攝之24地號土 地泥地部分現況照片」（見他卷一第233頁），與福鋼公司 為申請建築執照所附之「107年4月23日所拍攝之24地號土地 泥地部分現況照片」（見他卷一第224至225頁）可知，在24 地號土地泥地部分雖鋪設瀝青及興築排水溝，但並未任何破 壞該地所有人占有支配關係之設施，亦難認被告或第三人因 此在其上建立自己之占有支配關係。揆諸上揭最高法院判決 意旨揭示竊佔之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」 ，並使所有人無法使用或極為困難使用，始足當之，自難認 為被告此部分有構成竊佔犯行。 ㈢本件檢察官所提出之證據，就前揭一㈠㈡公訴意旨部分既均存 有合理之懷疑，未達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，無從說服本院形成被告就此等部分有 罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨 此部分所指犯行，是該等部分不能證明被告犯罪。揆諸首揭 條文及判決意旨，原應為無罪判決，惟前揭一㈠㈡公訴意旨， 與前揭經本院判決有罪部分，分別具有接續犯之包括一罪關 係及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為不受理之諭 知。 ㈣另公訴意旨雖請求一併沒收該第一次仲介買賣佣金35萬4000 元（見起訴書第50頁），然本院既無從認定被告係因本件非 主管監督事務圖利犯行，方能保有其第一次仲介買賣佣金35 萬4000元，已如前述。是以，該佣金即非刑法第38條之1第1 項所稱之犯罪所得，自與犯罪所得沒收之要件不合，併此敘 明。 據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡勝浩提起公訴，檢察官劉智偉、林佳裕到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　月　　17　　日 刑事第一庭 審判長法 官 邱鼎文 法 官 張琇涵 法 官 林明誼 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 書記官 張莉秋 附錄論罪科刑法條： 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。

2024-10-17

CHDM-112-訴-672-20241017-1

店簡
新店簡易庭

確認界址

臺灣臺北地方法院簡易民事判決 111年度店簡字第1737號 原 告 大陸建設股份有限公司 法定代理人 欣陸投資控股股份有限公司 上 一 人 法定代理人 黃金龍 訴訟代理人 陳秋華律師 何宗霖律師 林禹維律師 被 告 林若萍 林錫宏 上 一 人 訴訟代理人 劉錦隆律師 被 告 陳惠芳 黃山谷 洪立維 上 一 人 訴訟代理人 吳佩潔 被 告 黃麗明 訴訟代理人 廖本杰 被 告 蕭美華 林惠縺 賴敏央 上列當事人間請求確認界址事件，於民國113年9月11日言詞辯論 終結，本院判決如下： 主 文 確定原告所有附表一第4欄編號1土地與被告黃麗明所有附表一第 3欄編號1土地之界址，如附圖M點至N點至G1點至O點至H1點至J1 點連接線。 確定原告所有附表一第4欄編號2土地與被告洪立維所有附表一第 3欄編號2土地之界址，如附圖E1點至F1點至M點連接線。 確定原告所有附表一第4欄編號3土地與被告林錫宏所有附表一第 3欄編號3土地之界址，如附圖F點至G點至H點至I點至J點連接線 。 確定原告所有附表一第4欄編號4土地與被告林若萍、林錫宏、陳 惠芳、黃山谷、洪立維、黃麗明、蕭美華、林惠縺、賴敏央共有 附表一第3欄編號4土地之界址，如附圖A點至A1點至B1點至C1點 至D1點連接線。 訴訟費用由兩造依附表二所示比例負擔。 事實及理由 一、被告林若萍、陳惠芳、黃山谷、洪立維、蕭美華、賴敏央均 經合法通知，皆未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。 二、原告主張：原告所有之附表一第1欄土地(下合述時稱為原告 土地，分述則以附表一第1欄所列重測前地號稱之)與被告黃 麗明、洪立維、林錫宏分別所有之附表一第3欄中編號1至3 土地；被告林若萍、林錫宏、陳惠芳、黃山谷、洪立維、黃 麗明、蕭美華、林惠縺、賴敏央(下合稱時稱為被告，分述 時各稱其名)共有之附表一第3欄中編號4土地(下合述時稱為 被告土地，分述則以附表一第3欄所列重測前地號稱之)相鄰 ，兩造土地相鄰情形如附表一第3、4欄所示，且均位在原告 開發之青山鎮二期社區中，依原告民國00年0月間提出而於 同年8月5日經核准之青山鎮開發計畫、88年間及94年間土地 分割資料、建築線指定及雜項執照內容，原告土地乃青山鎮 各期社區開發案(下稱系爭開發案)中最先開發之道路、綠帶 及人行道，在申請取得青山鎮二期社區建築執照前，原告即 以擋土牆外緣為界於88年間分割而劃定完成，於道路網設置 後，屬於住宅用地之被告土地繼於94年間才分割而出，並逐 步興建，是兩造土地應以擋土牆外緣，乃兩造土地於111年 間地籍圖重測(下稱重測)所生界址爭議調處時原告所指即內 政部國土測繪中心113年4月10日函送鑑定圖(一)(下稱附圖 ，附圖內放大略圖誤載地號部分均予更正，如附表一第8欄 所載)所示A、B′、C′、D′、E′、F′、G′、H′、I′、J′、K′、 L′、M′、N′、O′各點之連接線(下稱原告指界連線)為界址( 兩造土地依原告指界連線在附圖上各連接點如附表一第5欄 所示)，無由以被告所辯之重測後兩造土地經界線，或重測 前兩造土地經界線(均詳後述)為兩造土地界址，蓋此2界線 均較原告指界連線往道路外移，然道路位置不可能坐落被告 土地，且原告土地面積將因之較登記面積減少，而有不公平 等語。並聲明：請求確認附表一第3、4欄所示兩造相鄰土地 之界址。 三、被告辯解 (一)被告林若萍、陳惠芳、蕭美華、林惠縺部分 兩造土地界址經重測後，被告土地應朝相鄰之原告土地外移 2公尺，故應以重測後經界線即附圖A、B、C、D、E、F、G、 H、I、J、K、L、M、N、O、P、Q各點之連接線(下稱重測後 經界線)為界址(兩造土地依重測後經界線在附圖上各連接點 如附表一第7欄所示)等語。 (二)被告林錫宏部分 　　原告提出之青山鎮開發計畫所規劃之道路與實際施作之道路 ，套繪在地籍圖上未必相符，而重測係因地籍原圖破損、滅 失、比例尺變更或其他重大原因，且早期測量工具並未精密 、測量技術有待商榷，另土地會因地震、地層隆起、下陷、 擠壓等原因而變異位置，或增減面積。兩造土地界址應由專 業測量人員依鄰地界址及參照舊地籍圖認定，以地政機關公 告之重測測量結果為準，即以重測後經界線為兩造土地界址 等語。　　　　 (三)被告黃山谷、洪立維部分 　　應以重測後經界線為兩造土地界址。 (四)被告黃麗明部分 　　被告黃麗明所有土地及其上房屋是向原告購買，原告出售時 應有經過測量，應以重測後經界線為兩造土地界址等語。 (五)被告賴敏央未到庭，亦未提出書狀為陳述。 四、查兩造土地原均為殷琪所有，原告土地係於88年7月29日自3 29、332地號分割而出，同年8月10日就使用類別變更編定為 交通用地，後由訴外人大陸工程股份有限公司(下稱大陸工 程公司)買得，再於99年9月8日因法人分割由原告取得所有 權；被告土地部分，則係於93年間326-4地號土地自326地號 分割而出，再於94年11月1日自326-4地號土地分割出被告土 地，嗣由大陸工程公司取得，復輾轉由被告買受。而經上開 分割後，兩造土地相毗鄰，相鄰情形如附表一第3、4欄所示 ，均坐落於青山鎮二期社區中。另兩造土地完成重測後原地 號刪除，重測前、後登記地號如附表一第1、3欄所示等情， 有新北市新店地政事務所(下稱新店地政)113年5月15日函、 異動索引表、分割原圖、土地登記謄本可據(本院卷一23-32 、141-147頁，卷○000-000、173-225、317-319、325-335頁 )，並為兩造所不爭執，可信為真。 五、按地政機關就土地所為之測量，純為地政機關基於職權提供 土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用 地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖、複丈 成果圖、鑑定圖，初無增減人民私權之效力（司法院釋字第 374號解釋參照）。再參酌地政機關製作之地籍圖，於主管 機關逕行分割之土地，係依主管機關行政處分所定之分割線 所定；在土地所有人自行分割之土地，係按土地所有人聲請 分割登記時所定之分割線所定；於法院裁判分割時，係依法 院所為之民事確定判決所定；就其餘之土地，則係按地籍圖 製作前當時土地所有人指界而定。由此可見，地籍圖經界線 即係相鄰土地所有人界址之所在甚明，從而，除有證據足資 證明，地籍圖製作過程中存有該地籍圖所繪經界線，實與真 實之界址位置不符之情形外，尚應以地籍圖經界線作為相鄰 土地所有人界址所在之認定。查兩造土地原為殷琪所有，原 告土地先於88年7月29日分割而出，繼被告土地於93年、94 年間之接續分割，始分割完成，業如前述(四)，而依新店地 政113年7月9日函所載(本院卷○000-000頁)，上開93年、94 年間之土地分割，並無更動與相鄰之原告土地之經界，佐以 前揭歷次分割，均由當時土地所有權人殷琪委任之張翠琪指 界乙情，有分割原圖內土地複丈地籍調查表可憑(本院卷二3 27、331、335頁)，則於分割當時就分割經界線之劃定，既 係同一人所為，分割當時信無爭議，兩造亦無爭執分割時之 指界有誤，堪認兩造土地之界線，於88年7月19日土地分割 時即已確定。 六、原告主張兩造土地乃原告本於系爭開發案，先分割出原告土 地鋪設道路完成後，再分割出被告土地作為住宅用地興建房 屋，故兩造土地真實界址應以擋土牆外緣為界等語，並指稱 重測前經界線即附圖A、A1、B1、C1、D1、F、G、H、I、J、 E1、F1、M、N、G1、O、H1、J1各點之連接線(下稱重測前經 界線，兩造土地依重測前經界線在附圖上各連接點如附表一 第6欄所示)與重測後經界線均朝道路方向外移，與真實界址 不符。查： (一)原告土地乃青山鎮二期社區內之社區通道即青山路，據原告 陳明在卷(本院卷三13頁)，而青山鎮二期社區所屬之系爭開 發案之開發程序乃先建立基地內預留15公尺寬之主要道路， 以配合住宅族群之開發，有系爭開發案計畫可稽(本院卷一2 28、230頁)，核與上開兩造土地分割而出之順序一致，可信 原告土地作為道路已先於被告土地上建物設置並舖設完畢。 觀諸電子地圖顯示之兩造土地實況(本院卷三29頁)，原告土 地所在之青山路與被告土地相鄰一側有綠帶，另一側則除有 綠帶外，另有人行道等情，可見被告土地上建築物擋土牆外 設有綠帶。而比對原告提出之青山鎮二期社區整體規劃配置 圖(本院卷一239頁)，共15公尺寬(圖面標誌為「1500」)之 道路路旁，於一側設有綠帶及人行道；對側只設有綠帶，而 只設有綠帶之該側，路旁綠帶係橫跨該規劃配置圖面上之「 財產線」，即逾15公尺之預留道路範圍外仍有綠帶設置。是 以，擋土牆外之綠帶由此系爭開發案原始規劃以觀，非可逕 認全然設置在原告土地內，而係有部分歸在住宅使用土地即 後續分割出之被告土地內，依此，能否逕依原告所指擋土牆 外緣作為兩造土地界線所在，並非無疑。 (二)又見之兩造土地所在青山鎮二期社區大陸工程公司領得之使 用執照(96店使字第323號【建築執造號碼為95店建字第54號 】)卷內「R單位壹層、貳層平面圖」(本院卷三23頁)，其上 既有擋土牆之外緣即圍牆，與建築線之標示一致。原告雖據 之主張由此可證兩造土地應以擋土牆外緣為界線等語(本院 卷三15頁)，惟青山鎮二期社區建造執造卷內並無指定建築 線資料，有新店地政113年8月12日函可考(本院卷二377頁) ，則上開平面圖內建築線之記載尚難認係大陸工程公司興建 當時所憑並進而依之施工完竣，自無從以擋土牆外緣在上開 使用執照卷內圖面與建築線重疊，即謂擋土牆外緣所在位置 乃指示留設道路之處，而可認以擋土牆外緣作為兩造土地界 線，則原告提出之雜項執照斷面圖(本院卷一235頁)所列擋 土牆配置情形，亦無從佐證兩造土地經界情況。 (三)基上，原告固主張擋土牆外緣乃兩造土地真實界線等語，然 依目前事證難認可採。 七、再依內政部國土測繪中心函送之面積分析表(本院卷二75頁) ，依重測前經界線、重測後經界線及原告指界連線認作兩造 土地相鄰位置而計算面積，較之登記謄本之面積均有誤差， 其中以重測前經界線為兩造土地經界線，被告土地面積變動 之差異最小。雖原告主張以重測前經界線、重測後經界線為 兩造土地經界線計算後，原告土地分別較登記面積共減少49 8.1、500.55平方公尺，則以此2經界線為兩造土地界線，對 原告顯不公平等語(本院卷三9頁)，然就兩造土地分割完畢 之94年分割原圖所示(本院卷二333頁)，原告土地各塊均狹 長，與之比鄰者非只被告土地，以重測前經界線為兩造土地 經界線計算，被告土地面積與登記面積相較共增加8.82平方 公尺(附表一第3欄編號1至3增加共14.96平方公尺【8.06＋4. 29＋2.61】－附表一第3欄編號4減少6.14平方公尺)，佔原告 所指上開原告土地面積減幅比例堪認極微，則對原告土地面 積之影響比例自低，原告上開主張自難憑採。 八、綜上所述，兩造土地之界線於重測前之88年7月19日土地分 割時即已確定，並無證據證明地籍圖所繪此重測前經界線， 與真實之界址位置不符，加以憑重測前經界線作為兩造土地 界線，比對登記面積，對被告變動最小，對原告影響比例亦 低。從而，兩造土地之界址確定為重測前經界線，即附表一 第3、4欄所示相鄰之原告土地與被告土地間界址應確定為第 6欄所示連接點之連接線，並判決如主文第1至4項所示。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果 不生影響，不再一一論述，附此敘明。 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1、第85條第1項 前段，並審酌本件確定界址事件，核其性質兩造本可互換地 位，原告起訴於法有據，被告應訴乃伸張權利所必要，認訴 訟費用應由兩造各負擔2分之1，而被告間則依所有土地面積 加計土地屬共有者依應有部分比例折算之面積，定被告各自 負擔比例，爰諭知如主文第5項所示。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　16 　日 臺灣臺北地方法院新店簡易庭 法 官　李陸華 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須 按他造當事人之人數附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　16　日 書記官　張肇嘉 附表一：兩造土地(於111年11月19日為地籍圖重測【下同】登記 前、後依序為新北市新店區安坑段下城小段，同區青山 段【未標明為重測後地號者，均為重測前地號，區段同 上，下略】)及相鄰情形 欄 位 編號 1 2 3 4 5 6 7 8 原告所有土地 被告所有土地及與原告土地相鄰情形 第3、4欄所示兩造相鄰土地界線在附圖上之連接點 備註 所有權人 土地 與被告左列土地相鄰之原告土地(以重測前地號標示) 原告指界連線之連接點 重測前經界線之連接點 重測後經界線之連接點 1 329-1地號(重測後為665地號)土地 被告黃麗明 326-34地號(重測後為416地號)土地 329-1、332-1地號土地 K′、L′、M′、N′、O′ M、N、G1、O、 H1、J1 M、N、O、P、Q 附圖中放大略圖(一)之「000(000-0)」係誤載，正確應為「000(000-0)」；放大略圖(二)之「000(000-0)」、「000(000-0)」中()內地號均有誤載，正確依序應為「000(000-0)」、「000(000-0)」 2 332-1地號(重測後為666地號)土地 被告洪立維 326-35地號(重測後為415地號)土地 332-1地號土地 I′、J′、K′ E1、F1、M K、L、M 3 329-7地號(重測後為766地號)土地 被告林錫宏 326-38地號(重測後為412地號)土地 332-1、329-7地號土地 D′、E′、F′、G′、H′ F、G、H、I、J F、G、H、I、J 4 (略) 被告林若萍、林錫宏、陳惠芳、黃山谷、洪立維、黃麗明、蕭美華、林惠縺、賴敏央 326-40地號(重測後為409地號)土地 329-7地號土地 A、B′、C′ A、A1、B1、C1、D1 A、B、C、D、E 附表二：訴訟費用負擔比例 兩造 訴訟費用負擔比例(百分比) 原告 50 被告林若萍 0.5 被告林錫宏 17 被告陳惠芳 0.5 被告黃山谷 0.5 被告洪立維 14.5 被告黃麗明 15.5 被告蕭美華 0.5 被告林惠縺 0.5 被告賴敏央 0.5

2024-10-16

STEV-111-店簡-1737-20241016-2

訴
臺中高等行政法院

臺中市道路管理自治條例

臺中高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 112年度訴字第60號 113年9月18日辯論終結 原 告 陳金文 被 告 臺中市政府建設局 代 表 人 陳大田 訴訟代理人 張正旻 吳品勲 輔助參加人 臺中市政府都市發展局 代 表 人 李正偉 訴訟代理人 張中睿 上列當事人間臺中市道路管理自治條例事件，原告不服臺中市政 府中華民國111年12月29日府授法訴字第1110352034號訴願決定 ，提起行政訴訟，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 本件原告起訴時狀載訴之聲明為：請求撤銷訴願決定及原處 分和判決訴願決定及原處分無效（見本院卷一第16頁），嗣 於民國112年9月18日言詞辯論期日將訴之聲明更正為：撤銷 訴願決定及原處分（見本院卷二第191頁），經核原告上開 所為部分訴之撤回，在程序上非法所不許，本院自應以原告 最終所為之訴之聲明內容為審判範圍，先此敘明。 貳、實體方面： 一、事實概要： 被告經查明原告在○○市○區○○街00巷(下稱系爭巷道)13號前 ，坐落原告所共有之○○市○區○○段（下同）236-1地號土地上 設置花圃2處所占用之土地（下稱系爭土地），屬系爭巷道 範圍內，有妨礙交通及排水之情形，乃以111年3月7日局授 建養工市六字第0000000000號函通知原告限期於同年4月2日 前自行改善完成。惟原告屆期仍未改善，被告認原告有違反 ○○市道路管理自治條例（下稱道管自治條例）第19條第1項 規定之情事，爰依同條例第38條規定，作成111年7月26日局 授建養工市六字第0000000000號行政處分書(下稱111年7月2 6日原處分）裁處原告新臺幣（下同）3萬元，續以111年8月 22日局授建養工市六字第0000000000號函（下稱111年8月22 日原處分）命原告應於111年9月20日前改善完成，並將111 年7月26日原處分隨111年8月22日原處分同時送達於原告（ 以下合稱原處分)。原告不服，提起訴願，經臺中市政府以1 11年12月29日府授法訴字第0000000000號訴願決定(下稱訴 願決定)駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： ㈠主張要旨： ⒈系爭土地非既成道路： ⑴原告就系爭土地享有應有部分3分之2權利，系爭土地屬 私有土地，已繳納全額土地稅賦，且未分割為道路地目 。被告未經原告同意，於系爭土地上鋪設側溝及柏油， 其施工未公告、未通知、未鑑界亦未簽署同意書，行政 程序不完備，復以原處分處罰原告，漠視人民財產權益 。系爭土地未經徵收、徵用、準徵收之情況下，是否符 合司法院釋字第400號解釋所定之公用地役權成立要件 ，存在公用地役關係，而屬既成道路，狀況未明。被告 不得以系爭巷道經認定為建造執照套繪有案之現有巷道 ，即逕認定系爭土地屬既成道路，被告就系爭土地存在 公用地役關係而屬既成道路一事，應負舉證之責。 　　　⑵系爭土地所在之系爭巷道寬度低於4公尺，非都市計畫徵 收對象，亦非主要道路，巷道內有232-1地號及232-9至 232-12地號土地等住戶。系爭巷道後端可分別通往旱溪 街、育英路、樂業路，往北通行經旱溪街37巷至旱溪街 主要道路，往南可通行至樂業路主要道路；中段往西可 通往育英路主要道路。因此，系爭巷道底端巷內住戶之 出入通行，顯然有多項選擇，原告在系爭土地上設置花 圃並無礙通行，至多僅係通行增添不便且較為費時，自 難認系爭土地係供不特定公眾通行所必要，不存在公用 地役關係。系爭巷道非道管自治條例第2條第1項規定所 指之「道路」範圍。 　　⒉原告於系爭土地上設置花圃並無違法： 　　 原告所為花圃緊鄰牆面，也配合政府綠建築、綠住宅、減 碳政策，兼備巷道警示慢行及導水功能，並無刻意阻礙通 行、蓄意破壞或影響排水設施之事實，亦無礙道管自治條 例之管理精神，被告作成原處分即有違誤等語。 ㈡聲明：撤銷訴願決定及原處分。 三、被告答辯及聲明： ㈠答辯要旨： 　　⒈系爭巷道屬臺中市建築管理自治條例（下稱建管自治條例 ）第19條規定之現有巷道： 　　　依參加人111年1月19日中市都測字第0000000000號函所示 ，系爭巷道（包括系爭土地在內）之性質，係屬70年139 號（誤繕為136號，建築基地係231-1、232-9至232-12等 地號土地）及76年4012號（建築基地係246及248等地號土 地）等建築執照套繪有案之現有巷道。上述二建築執照所 涉建物皆核准建築完成，是系爭巷道應屬修正前建管自治 條例第19條第1項第5款(修正後移列同條項第4款）所稱之 現有巷道。又系爭巷道已持續開放20年以上供民眾使用並 無封閉，且存在3戶以上住家，有公眾通行關係，並設有 臺中市公物排水溝，由臺中市養護工程處養護在案，亦符 合現行建管自治條例第19第1項第2款規定之現有巷道。依 道管自治條例第2條第1項規定，應為該條例所稱之道路。 　　⒉原告於系爭土地上設置花圃違反道管自治條例第19條第1項 規定： 　　　依系爭巷道108年10月之google街景照片，可清楚辨識照 片右側之舊有藍白紅圍牆（76年4012號建築執照圖說）仍 未全部拆除，惟依111年5月6日於系爭巷道拍攝之現況照 片道路範圍加以比對後可見系爭巷道明顯遭到原告占用。 又比對同地點111年6月之現況照片，雖右側舊有藍白紅圍 牆已不復存在，惟經比對左側原告所新建築之花圃已明顯 占用更多道路範圍；另查系爭巷道東側於建物黃色外牆下 ，設置有水溝蓋供公眾及道路排水使用，水溝蓋兩側則是 排水側溝範圍，依市區道路條例第3條第2款規定，道路之 排水溝渠為道路附屬工程，為道管自治條例第2條規定所 稱之道路。據被告於111年5月6日拍攝之照片，清楚顯示 原告於側溝範圍上設置混凝土造物作為花圃使用，已違反 道管自治條例第19條第1項規定，爰依同條例第38項規定 ，作成原處分裁處原告3萬元，並命於111年9月20日前改 善完成，尚無違誤等語。 　㈡聲明：駁回原告之訴。 四、參加人陳述要旨： 系爭巷道為修正前建管自治條例第19條第1項第5款「曾指定 （示）建築線且已核准建築完成之巷道」（現行同條項第4 款）。私設道路無法指定建築線，可指定建築線的道路必需 是有供公眾通行的道路或由公所管養。70年139號建築執照 是系爭巷道第1件指定建築線的建築執照，於無其他建築執 照可作參考時，參加人要認定系爭巷道是否可以指定建築線 ，會先詢問是否有公所管養或經道路主管機關認定為既成道 路，並請申請人檢附測量成果圖及現場照片，以確認現場有 道路存在及道路寬度。依建管自治條例第20第1項第2款規定 ，面臨寬2公尺以上現有巷道之建築基地，其工業區以合計 達8公尺寬度之邊界線作為建築線，而70年319號建造之建築 基地當時為都市計畫工業區，其建築線指定（示）係按當時 建築基地南側臨接寬度3.23至3.35公尺現有巷道，現有巷道 不足8公尺部分，以現有道路線退讓4公尺為建築線。系爭巷 道既經指定建築線，即表示於指定建築線時該巷道即為供公 眾通行之巷道等語。 五、本件兩造主要爭執之點為：系爭巷道是否為道管自治條例第 2條第1項所指之道路？原告於系爭土地上所設置之花圃有無 占用系爭巷道，妨礙交通安全之情事？ 六、本院判斷： ㈠前提事實： 前揭事實概要所載事實，有土地登記第一類謄本、被告111 年3月7日局授建養工市六字第0000000000號函、被告於111 年5月6日、同年月25日至現場拍攝照片、原處分、訴願決定 （見本院卷一第39頁、第193至194頁、第199至200頁、第20 5至207頁、第210至217頁）等各項證據資料（俱影本）存卷 可查，堪認為真實。 ㈡按道管自治條例第1條規定：「臺中市 (以下簡稱本市)為維 護道路完整及市容觀瞻，保障人車交通安全，特制定本自治 條例。」第2條第1項規定：「（第1項）本自治條例所稱道 路，係○○市○○區○○○○道路及其附屬工程。（第2項）前項附 屬工程，○○市區道路條例第3條規定之附屬工程。」第3條第 1項規定：「本自治條例之主管機關為臺中市政府（以下簡 稱本府），執行機關及其權責劃分如下：一、臺中市政府建 設局（以下簡稱建設局）：㈠道路之修築、改善及養護。㈡道 路之管理。㈢共同管道或寬頻管道之設置、使用管理及維護 。㈣公共設施或建築使用道路之管理。」第19條第1項規定： 「道路範圍內之側溝及路面，不得破壞、更改及設置妨礙排 水或交通安全之設施。」第38條規定：「違反……第19條第1 項……規定者，處新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰，並得命 限期改善；屆期未改善者，得按次處罰。」○○市區道路條例 第3條規定：「市區道路附屬工程，指下列規定而言：一、 連接道路之渡口、橋樑、隧道等。二、道路之排水溝渠、護 欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項 標誌、號誌、管制設施、設備等。三、迴車場、停車場、安 全島、行道樹等。四、無障礙設施。五、經主管機關核定之 其他附屬工程。」　 ㈢觀諸道管自治條例第1條所揭示保障人車交通安全之立法目的 及第2條規定之道路定義及範圍，足見凡位於臺中市行政區 域內供公眾通行之道路，均須受該條例規範。則私人土地倘 因土地所有權人同意提供公眾通行，或係已形成公用地役關 係之既成巷道，或依其他法律規定負有提供公眾通行之義務 ，而成為供公眾通行之道路者，縱係土地所有權人亦不得於 道路範圍內之側溝及路面為破壞、更改及設置妨礙排水或交 通安全之設施。否則，即違反道管自治條例第19條規定之義 務，主管機關自應適用同條例第38條規定予以論處。 ㈣又公用地役關係參照司法院釋字第400號解釋理由意旨，乃私 有土地而具有公共用物性質之法律關係，既成道路成立公用 地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無 阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年 代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復 記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八 七水災等）為必要。是以，公用地役關係係因私人土地遭不 特定公眾基於通行必要，長期、和平、繼續通行之表見事實 ，且土地所有權人於公眾通行之初並無阻止情事，歷經年代 久遠，未曾中斷，一般人不復記憶其確實起始等事實狀態而 形成之通路。 　㈤另按建管自治條例第19條第1項第4款（修正前為同條項第5款 ）規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：……五 、曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道…… 　　。」第10條第1項規定：「建築基地臨接計畫道路、廣場、 市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，應申 請指定建築線。」建管自治條例所定義之現有巷道其規範目 的在於提供建築基地指定建築線使用，而與道管自治條例所 規範之道路係「提供公眾通行之道路」，其涵攝範圍未盡相 同，私人土地上曾經指定建築線之現有巷道，固不當然負有 提供公眾通行之義務，惟審視62年9月12日訂定發布之臺灣 省建築管理規則第3條規定：「建築基地，鄰接計畫道路， 或依『面臨既成巷道，申請建築原則』得申請指示或指定建築 線。」（見本院卷二第160頁），及64年3月21日內政部修正 發布之面臨既成巷路基地申請建築原則第1點規定：「建築 基地在已發布細部計畫地區範圍內，未臨接計畫道路，但臨 接既成巷路者，得依本原則之規定，申請建築。」第2點規 定：「本原則所稱之既成巷路，不包括防火巷及類似通路， 並應合於左列各款條件：㈠為供公共通行，且自申請建築基 地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2公尺以上者。 ㈡ 巷路兩旁之房屋已編有門牌者。㈢不妨礙都市計畫之公共設 施保留地者」（見本院卷二第165頁），暨71年3月13日修正 發布之臺灣省建築管理規則第2條第1項本文規定：「建築基 地面臨計畫道路或供公眾通行之既成巷路者，得申請指定建 築線。」（見本院卷二第169頁），足見依當時之建築技術 規則，非供公眾通行之巷路尚無法指定建築線。是以，曾依 當時建築管理規則經指定建築線之巷道，即可經由審查其經 指定建築線之相關資料，並參酌相關事證，確認該現有巷道 是否曾經私有土地所有權人同意提供公眾通行、或已成立公 用地役關係，或者依其他法律規定有提供公眾通行之義務， 而為道管自治條例所規範之道路。 ㈥經查： 　　⒈系爭巷道前經臺中市政府建築主管機關先後於70年及76年 間依據當時臺灣省建築管理規則相關規定指定建築線而套 繪在案，有卷附參加人111年1月19日中市都測字第111001 2106號函影本及70年139號及76年4012號等建築執照圖說 可按(見本院卷一第189至191頁、第275頁、第277頁）。 經稽之前引臺灣省政府令頒之臺灣省建築管理規則等相關 規定，足見系爭巷道當時必須為供公眾通行之巷路始得據 以指定建築線至明。再參酌上開70年139號建築執照及76 年4012號建築執照之圖說，可知系爭巷道於70年間即已編 列有「旱溪街61巷」之路名，並標示為現成巷路，且依76 年4012號建築執照圖說所附系爭巷道之實況照片所示，顯 見當時確無設有路障阻隔，係可供不特定人通行之巷道無 訛。 　　⒉再者，系爭巷道現況經鋪設柏油路面，並據原告表示於70 幾年間即已鋪設，而自系爭土地向東兩側計有9號、13-1 號、13-2號、15號、17-3號、17號、17-8號、19-13號及 巷底70年139號建築執照雙排連棟透天等多戶住戶，均依 賴系爭巷道對外通行；雖位於系爭巷道尾端朝南19-13號 及21號前有通道可通往樂業路，其尾端朝北至19-17號旁 亦有通道可通往旱溪街37巷，惟通道寬度均僅可供機車及 行人通行，一般汽車（包括緊急事故需求之救護車或消防 車）仍必須經由位於系爭土地上之系爭巷道始能正常對外 通行；而原告於系爭土地上所設置2處花圃，其花圃A面積 為1.21㎡，花圃B面積為4.19㎡，均突出於系爭巷道上，花 圃B並位於臺中市公物排水溝蓋旁，明顯占用系爭巷道之 路面及側溝，於履勘現場時仍未拆除等事實，除有卷附被 告勘查現場拍攝之照片可參外（見本院卷一第195頁、第1 99至200頁），復據本院於113年3月1日會同兩造履勘現場 屬實，並囑託臺中市中山地政事務所測繪系爭土地上花圃 占用系爭巷道之面積及位置供參，有卷附本院勘驗筆錄、 現場實況照片及上開地政事務所製作之土地複丈成果圖可 稽(分見本院卷二第71至73頁、第75至99頁及第103頁）。 　　⒊綜觀上開事證情況，足認系爭巷道早於40餘年前即已存在 ，且未經土地所有權人予以阻隔禁止，復容認道路養護機 關舖設柏油路面及設置排水溝蓋，而持續未中斷供不特定 人、車通行迄今，且依社會生活需要有通行之必要性，為 具公用地役關係之既成道路無訛，即屬道管自治條例第2 條第1項所稱之道路，應依該條例予以規範。而原告於系 爭巷道範圍內之系爭土地所設置花圃，因足以妨礙排水溝 之功能及道路正常使用，符合道管自治條例第19條第1項 所稱設置妨礙排水或交通安全之設施。原告主張系爭土地 為其私人土地，且花圃緊鄰牆面，配合政府綠建築、綠住 宅、減碳政策，兼備巷道警示慢行及導水功能，無礙排水 及通行云云，憑為其行為未構成違法之論據，自非可採。 　　⒋原告雖復主張其並未同意系爭土地作為道路使用，且被告 於系爭土地上鋪設側溝及柏油，施工未公告、未通知、未 鑑界亦未簽署同意書，位於其所有之系爭土地上之系爭巷 道並非既成道路等語。惟既成道路係因客觀上之事實狀態 ，而形成公用地役關係，並不以取得土地所有權人同意為 必要，道路主管機關為維護管理需要，自得本於職權予以 確認。故原告此部分主張，於法未合，亦無從憑採。 　㈦是故，被告認定原告上開行為違反道管自治條例第19條第1項 規定，依同條例第38項規定，作成原處分裁處原告最低額罰 鍰3萬元，並命其應於111年9月20日前改善完成，核屬適法 有據。　　 七、綜上所述，原告上開主張各節，均非可取。原處分認事用法 俱無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告請求 撤銷原處分及訴願決定，即屬無據，無從准許。　 八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之 必要，併此敘明。 九、結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 9　　日 審判長法官 蔡紹良 　　　　　 　　　　　　　 法官 陳怡君 　　　　　　　　　　　　　　　法官 黃司熒 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。　 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 ㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依 法得為專利代理人者。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 9　　日 書記官　詹靜宜

2024-10-09

TCBA-112-訴-60-20241009-2

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