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殺人未遂等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第583號上訴人即被告簡嘉邑選任辯護人曹合一律師王振名律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院11 2年度訴字第82號中華民國113年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第2446、12094號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於簡嘉邑有罪部分撤銷。簡嘉邑犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案可發射子彈具殺傷力之槍枝壹支沒收。事實一、簡嘉邑為江鋒輝(已於民國110年10月15日死亡)之友人，江鋒輝於109年間因與網路直播主葉○○在網路直播時發生糾紛，雙方相約於109年10月1日凌晨至彰化縣○○市○○路00號南瑤宮（下稱南瑤宮）談判。江鋒輝、簡嘉邑遂分別召集黃耀庭、丙○○、栢宜君、江振吉、張茂勝、楊曜壎(楊曜壎所涉犯行，由原審法院另案審理)前往赴約，惟江鋒輝嗣決定不前往南瑤宮與葉○○談判，簡嘉邑雖對江鋒輝深感不悅，且明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經主管機關許可不得持有，仍基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，自不詳之處所取得可發射子彈具殺傷力之槍枝1支(未扣案)及具殺傷力之子彈3顆 (扣案彈頭1顆)後，決定繼續率眾自嘉義縣○地○○○○○○○○道0 號前往彰化縣彰化市，途中簡嘉邑以電話向葉○○之配偶賴○○ 、葉○○佯稱欲和談，需知悉葉○○所駕駛之車輛型號及車牌號碼云云，葉○○告知簡嘉邑上開資訊後，先由栢宜君駕駛車牌號碼000-0000號白色福斯自用小客車搭載簡嘉邑、黃耀庭駕駛車牌號碼000-0000號黑色CAMRY自用小客車（下稱黃耀庭駕駛之車輛）、丙○○駕駛車牌號碼000-0000號白色ALTIS自用小客車、江振吉駕駛車牌號碼000-0000號黑色賓士自用小客車、張茂勝駕駛車牌號碼000-0000號黑色賓士自用小客車及楊曜壎駕駛車牌號碼000-0000號白色賓士自用小客車前往國道1號彰化交流道口附近聚集，簡嘉邑並下車改坐黃耀庭車輛之副駕駛座後，觀察等待葉○○駕駛之車輛何時自彰化交流道口出現，迨葉○○、賴○○、丁○○及其他不詳之人(下稱葉○ ○等人)，於同日凌晨4時許，亦分別駕駛或乘坐車牌號碼000 -0000號白色保時捷自用小客車、000-0000號白色BMW號自用小客車及000-0000號白色BMW自小客車前往彰化交流道附近集合，簡嘉邑、黃耀庭、丙○○、栢宜君、江振吉、張茂勝、楊曜壎等人見葉○○等人駛離彰化交流道附近而欲前往南瑤宮時，即集體在彰化市區內駕車追逐葉○○等人之車輛(無證據證明構成妨害公眾往來安全犯行)。黃耀庭駕駛之車輛追逐至彰化縣彰化市中央路中央陸橋附近時，簡嘉邑基於加害生命、身體及財產之恐嚇犯意，於同日凌晨4時13分許，自該車輛之副駕駛座處，持前揭槍枝接續對丁○○駕駛之車牌號碼 000-0000號白色BMW自用小客車連開3槍，其中1顆子彈穿透該車後方保險桿後卡在內鐵(毀損部分未據告訴)，以此加害生命、身體及財產之事使丁○○心生畏懼，致生危害於安全。丁○○聽聞槍聲後急忙以電話向葉○○告知遭簡嘉邑等人駕車追逐及開槍，葉○○等人遂約定分開行駛避免追擊，丁○○即往北 (彰化市方向且為南瑤宮所在地)方向逃逸，葉○○則駕車往南 (彰化縣花壇鄉)方向逃逸，迨葉○○將駕駛車輛駛入彰化縣花壇鄉某汽車旅館躲藏，簡嘉邑、黃耀庭、丙○○、栢宜君、江振吉、張茂勝、楊曜壎方放棄駕車追逐，並在彰化縣花壇鄉中山路與中正路口聚集討論後陸續離去。嗣警方於109年11 月4日在葉○○網路平臺直播網路巡邏時，發現簡嘉邑以臉書暱稱「簡嘉邑」在該直播留言：「我對你開槍是事實、就是我」、「你他媽的在南窯(瑤)宮所有一步(部)白色的車子裡面全部都是槍我在那邊等你你又不管下車」等內容後，調閱相關監視器比對，始悉上情。二、案經丁○○訴由內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）移送及彰化縣警察局彰化分局（下稱彰化分局）報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、審理範圍之說明：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。刑事訴訟法第 348條第1項、第2項定有明文。本件係被告簡嘉邑於法定期間內就原判決有罪部分聲明上訴，檢察官則未於法定期間內聲明上訴，故原判決就被告被訴刑法第185條第1項妨害公眾往來安全罪嫌、刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌不另為無罪諭知（見原判決第15至18頁），依刑事訴訟法第34 8條第2項但書規定，不在被告上訴聲明範圍之列而已告確定，並非本案審理範圍，檢察官認本院應併予審理（見本院卷第196至197頁），應有誤會，合先敘明。二、證據能力：　㈠被告以外之人於警詢中之言詞陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。查，證人即原審同案被告黃耀庭、丙○○、栢宜君、江振吉、張茂勝（上5人下均逕稱其名）、告訴人丁○○、證人葉○○、賴○○（上2人下均逕稱其名）於警詢中之言詞陳述，均為被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人均不同意此部分陳述有證據能力（見原審112年度訴字第82號刑事一般卷宗〈下稱原審卷〉第144頁；本院卷第114、121、125頁），經核上開證人警詢陳述皆無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴訟法第 159條第1項規定，其等警詢陳述均無證據能力。　㈡被告以外之人於偵查中未經具結向檢察官所為之陳述：按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者不得令其具結外，應命具結，同法第 186條第1項亦有明定。此乃為擔保證人據實陳述，以確保司法權作用之正確性而設；核與證據傳聞法則固屬確保陳述正確性之規定，但旨在保障被告反對詰問權及符合直接審理與言詞審理主義之情形不同。是被告以外之人於審判外向法官所為供述，茍未依法具結，原則上無證據能力，惟被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力。（最高法院111年度台上字第3919號判決意旨參照）。查，江振吉、張茂勝於偵查中未經具結向檢察官所為之陳述，均為被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人均不同意此部分陳述有證據能力（見原審原審卷第144頁；本院卷第114、121、125頁），經核其等證述並非為證明犯罪事實之存否所必要者，不具「必要性」，自無證據能力。　㈢秘密證人甲1於偵查中經具結向檢察官所為之陳述：　⒈按刑事訴訟法第166條第1項、第171條等有關被告詰問證人之規定，旨在發現真實及保障人權，屬憲法第16條保障人民訴訟權之權利之一。司法院釋字第384號解釋意旨謂：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實」，雖係就檢肅流氓條例有關秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示對證人之詰問權，應屬被告之基本訴訟權，應受憲法之保障。又依證人保護法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限；又對依本法有保密身分必要之證人，於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦同，證人保護法第3條、第11條第4項分別定有明文。亦即秘密證人，於偵審中仍有依法到庭接受對質、詰問之義務，僅其為訊問或對質、詰問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之而已（最高法院97年度台上字第1727 號判決意旨參照）。次按所謂「秘密證人」係指一切以秘密方式陳述親身觀察或經歷事實之第三人，又稱為「匿名證人」。緣因證人具有不可替代性，但因證人之證言會受其心理、情緒、智識結構、想像力、外部暗示或干擾之影響，故有保障證人自由作證權利之必要，以擔保其證言之真實性、可靠性及憑信性。若證人之作證過程係處於一種高度威脅及壓力之環境與狀態中，不但可能影響證人以往之記憶，且會使其不能或不敢出庭作證，甚或陳述不實之證言而偽證。因此，對於「秘密證人」作證施以秘密程序保護之目的，除可避免遭被告或其同夥報復外，並能維護證人之個人隱私，及在安全無慮之環境下作證，可以減低其精神壓力，以利於犯罪之偵查、審判。又為兼顧並完成被告在憲法第8條、第16條所賦與之正當法律程序及訴訟權，受保護之「秘密證人」，原則上必須願意在檢察官偵查或法院審理中到場作證，陳述自己所見所聞之犯罪事證，並依法接受對質及詰問，始足當之（最高法院111年度台上字第2672號判決意旨參照）。復按刑事案件被告對證人之對質詰問權，為憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。除被告於審判程序中捨棄對證人行使詰問權；以及證人有刑事訴訟法第159條之3各款規定無法於審判中到庭陳述，或到庭後無正當理由拒絕陳述等，客觀上無法接受詰問之情形外，為確保被告對證人之詰問權及防禦權，自應依法定程序，使其到場具結陳述，並使被告有與該證人對質詰問之機會，以保障被告之訴訟防禦權。此係以人證為證據方法時，有無「合法調查證據」之問題，與該證人於偵查中曾否具結陳述，以及其於警詢、偵審中所為之陳述有無證據能力暨其證明力如何之判斷，係屬二事，兩者並不相侔。故法院若僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之對質詰問權，妨礙其訴訟防禦權之行使，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該等證人之陳述，即不能認係經合法調查之證據，自不得作為判斷之依據（最高法院107年度台上字第2083號判決意旨參照）。　⒉查，本案秘密證人甲1係因不詳之人乘坐車牌號碼000-0000號黑色CAMRY自用小客車，涉嫌持槍射擊告訴人所駕駛之車牌號碼000-0000號白色BMW自用小客車，涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件於檢察官偵訊時到庭經具結作證，該案固屬證人保護法第2條第1款所列之刑事案件，惟被告及辯護人均不同意秘密證人甲1偵訊陳述有證據能力（見原審卷第144頁；本院卷第114、121至123、197至198頁），被告上訴後，聲請傳喚秘密證人甲1到庭接受交互詰問（見本院卷第119、 123、129頁），本院113年8月29日第一次審判期日之傳票已囑託郵務機關按址於113年8月7日送達秘密證人甲1於偵查中所陳報之住居所，分別由秘密證人甲1本人、同居人收受，惟秘密證人甲1於上開期日並未到庭，本院復查無秘密證人甲1有因另案在監執行或遭羈押情形等情，有本院送達證書、113年8月29日報到單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽（見本院卷第161頁、卷宗末訴訟資料密封袋），是傳喚證人之傳票已合法送達秘密證人甲1，其無正當理由而不到場，本院再依刑事訴訟法第178條第1項拘提秘密證人甲1亦未獲，此有臺灣○○地方檢察署函及所附拘票、司法警察拘提報告書在卷可佐（見本院卷宗末訴訟資料密封袋），是被告無從與秘密證人甲1對質或詰問，本案復無刑事訴訟法第159條之3各款規定無法於審判中到庭陳述，或到庭後無正當理由拒絕陳述等，客觀上無法接受詰問之情形，尚難認已保障被告之基本訴訟權，與證人保護法第3條秘密證人之規定未合，揆諸上開說明，秘密證人甲1偵訊時經具結之陳述，即不能認係經合法調查之證據，自不得作為判斷之依據，而不得採為認定本案犯罪事實之基礎。惟此乃以人證為證據方法時，有無「合法調查證據」之問題，並非無證據能力，蓋秘密證人甲1偵訊時既經依法具結，復無顯有不可信之情況，自有證據能力，辯護意旨認秘密證人甲1未到庭接受交互詰問，認其偵訊經具結之陳述無證據能力等語，於法未合。　⒊至辯護意旨又主張秘密證人甲1偵訊筆錄屏蔽大部分證述內容，秘密證人甲1證述內容不明，使被告及辯護人無法行對質詰問，原審於審理時復屏蔽秘密證人甲1大部分證述內容，應無證據能力等語。按證人保護法第11條規定：「（第1項）有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料。該證人之簽名以按指印代之。（第2項）載有保密證人真實身分資料之筆錄或文書原本，應另行製作卷面封存之。其他文書足以顯示應保密證人之身分者，亦同。（第3項）前項封存之筆錄、文書，除法律另有規定者外，不得供閱覽或提供偵查、審判機關以外之其他機關、團體或個人。」該條第3項所謂「前項封存之筆錄、文書」，係指同條第2項規定之「載有保密證人真實身分資料之筆錄或文書原本」，亦即秘密證人如經以代號製作筆錄，該筆錄上既無記載任何足以顯示該證人真實身分之資料，自非屬上開「前項封存之筆錄、文書」（最高法院104 年度台上字第2918號判決意旨參照）。查，觀諸秘密證人甲 1之偵訊筆錄（見偵2446號不公開卷第5至7頁），其完整證述內容共計28組問答，該筆錄上並無記載任何足以顯示該證人真實身分之資料，於本案起訴時，秘密證人甲1訊問筆錄隱匿、塗抹大部分之證述內容（見偵2446號卷二第455至457 頁），僅餘8組問答內容（其中2組為所述是否實在，無關案情，僅6組問答與案情相關，且秘密證人甲1回答內容均簡短，非連續陳述），使辯護人無法閱覽、抄錄全部證詞，不無侵害被告之防禦權及辯護人之辯護權，雖難謂適法，惟原審於審判程序時已就秘密證人甲1偵訊陳述提示並告以要旨，此有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第411頁），辯護意旨固否認原審調查證據時有告以秘密證人甲1偵訊筆錄遭屏蔽部分之證述內容之要旨（見本院卷第111、133頁），然審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文，辯護意旨此部分主張難以採信。且如前所敘，因秘密證人甲1偵訊時既經依法具結，復無顯有不可信之情況，其陳述自有證據能力，其偵訊筆錄證述內容是否遭屏蔽、審理期日是否提示並告以證述內容之要旨，核屬以人證為證據方法時，有無「合法調查證據」之問題，辯護意旨以秘密證人甲1偵訊筆錄大部分證述內容遭屏蔽為由，主張其偵訊經具結之陳述無證據能力，於法亦未合，附此敘明。　⒋從而，秘密證人甲1偵訊時經具結之陳述雖有證據能力，然其經本院合法傳喚，無正當理由而不到場，復經拘提無著，被告無從行使對質詰問權，與證人保護法第3條秘密證人之規定未合，即不能認係經合法調查之證據，自不得作為判斷之依據，而不得採為認定本案犯罪事實之基礎。　　㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案判決所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，部分經檢察官、被告及辯護人於原審及本院準備程序時均表示同意作為證據（見原審卷第73至74頁；本院卷第118至119頁），部分於原審及本院審理程序調查證據時均表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第409至440頁；本院卷第183至199頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，以之作為本件之證據亦無不適當之情形，認均有證據能力。　㈤按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經原審於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠訊據被告固坦承因友人江鋒輝與葉○○發生糾紛，雙方相約在南瑤宮談判，其先搭乘女友栢宜君所駕駛之車輛北上彰化欲赴約，在國道1號彰化交流道附近改搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，並追逐葉○○等人所駕駛之車輛，且行經告訴人遭開槍射擊之彰化縣彰化市中央路中央陸橋，之後復前往彰化縣花壇鄉與己方人員會合後離去之事實，惟矢口否認有何未經許可持有具殺傷力之槍枝及子彈、恐嚇危害安全之犯行，辯稱：是江鋒輝叫我去的，我沒有開車，江鋒輝當天確實在場，我有看到他開槍云云。辯護人則為被告辯稱：⒈葉○○於案發當日自新北至接近彰化全程與江鋒輝邊開車邊視訊，足認江鋒輝確有前往彰化，黃耀庭、丙○○、蘇○○及楊曜壎均證稱江鋒輝有前往彰化，當時江鋒輝就坐在黑色車輛，坐於副駕駛座。被告雖然在原審羈押審查時坦承犯行，但那是為了得到交保機會而供述是自己開槍，除此之外被告自偵查及歷次審判均堅稱自己並非開槍之人，且黃耀庭、丙○○亦供述開槍之人為江鋒輝，而非被告，又葉○○亦證述在現場並未看到被告，故本案並非被告開槍。且被告並非與葉○○發生爭執之人，沒有開槍的動機；⒉江鋒輝應有不只1支手機，卷附江鋒輝手機行動上網紀錄，自109年9月30日20時許至109年10月1日8時許，江鋒輝亦均未使用手機上網，且蘇○○於前審證述該次江鋒輝叫年輕人載他去彰化後，直至凌晨方返家，此亦與該手機直到109年10月1日8時方出現行動上網紀錄相符，江鋒輝確有前往彰化案發現場，只是未持有卷附手機，原審關於此部分之調查與事實認定，顯有錯誤；⒊監視器畫面僅顯示搭乘黃耀庭所駕駛之黑色CAMRY自用小客車副駕駛座之人有於車輛行使途中將手伸出窗外並持有黑色手槍，並無擊發之影像或照片，且告訴人駕駛之自用小客車後保險桿於中央路橋西側時尚無彈孔，至東側時已出現彈孔，況該彈頭為告訴人自行取出，取出過程未進行錄影存證，且取出後並未立即進行證據保全，該彈孔是否由該彈頭所造成，顯有可疑。縱認該彈孔確為該車副駕駛座之人射擊所致，亦無具體事證可以證明係被告所為等語（見本院卷第25至29、39至43、126至1 28、197至198頁）。　　　㈡經查： ⒈被告之友人江鋒輝於109年間因與網路直播主葉○○在網路直播時發生糾紛，雙方相約於109年10月1日凌晨至南瑤宮談判，被告於109年10月1日凌晨某時先搭乘其女友栢宜君所駕駛之車牌號碼000-0000號白色福斯自用小客車，黃耀庭駕駛車牌號碼000-0000號黑色CAMRY自用小客車、丙○○駕駛車牌號碼0 00-0000號白色ALTIS自用小客車、江振吉駕駛車牌號碼000- 0000號黑色賓士自用小客車、張茂勝駕駛車牌號碼000-0000 號黑色賓士自用小客車及楊曜壎駕駛車牌號碼000-0000號白色賓士自用小客車自嘉義縣等地，沿國道1號前往彰化縣彰化市，欲至南瑤宮赴約，其等先在國道1號彰化交流道口附近聚集，被告並下車改坐黃耀庭所駕駛之車輛，被告北上赴約途中另先撥打電話予葉○○之配偶賴○○，經葉○○告知而知悉葉○○所駕駛之車輛型號及車牌號碼。之後葉○○、賴○○、告訴人及其他不詳之人於同日凌晨4時許，亦分別駕駛或乘坐車牌號碼000-0000號白色保時捷自用小客車、000-0000號白色 BMW號自用小客車及000-0000號白色BMW自小客車南下至彰化縣彰化市，欲至南瑤宮赴約，其等亦先在彰化交流道附近集合後駛離前往南瑤宮，黃耀庭等人所駕駛之車輛即集體在彰化市區內駕車追逐葉○○等人之車輛，雙方車輛行經彰化市中央路中央陸橋附近時，告訴人所駕駛之車牌號碼000-0000號白色BMW自用小客車（下稱告訴人所駕駛之車輛）遭後方車輛開槍射擊，其中1顆子彈穿透該車後方保險桿後卡在內鐵。告訴人聽聞槍聲後急忙以電話向葉○○告知遭人駕車追逐及開槍，葉○○等人遂約定分開行駛避免追擊，告訴人即往北( 彰化市方向且為南瑤宮所在地)方向逃逸，葉○○則駕車往南( 彰化縣花壇鄉)方向逃逸，並駛入彰化縣花壇鄉某汽車旅館躲藏，被告等人在彰化縣花壇鄉中山路與中正路口聚集討論後陸續離去等情，分別為被告所自承及不爭執（見偵2446卷一第73、177至178頁、卷二第592頁；原審卷第147頁)，核與證人即告訴人(見他3246卷第315至317頁)、葉○○(見偵244 6卷二第601至604頁)、賴○○（見偵2446卷二第601至604頁) 於偵查中具結證述情節均堪相符，並有刑事警察局110年2月 25日刑鑑字第1100013697號鑑定書（見偵2446卷二第555至5 56頁)、告訴人所駕駛之車輛採證照片（見偵2446卷一第37 頁，他3246卷第55至65頁)、葉○○直播譯文及擷圖（見偵244 6卷一第136至137頁，偵12094卷一第193頁，他3246卷第17 至21頁)、監視器畫面翻拍照片（見偵2446卷一第127至135 、247至255頁，他3246卷第23至53頁)、刑事警察局及彰化分局偵查報告（見他3246卷第7至12、199至208、255至312 頁)、被告及葉○○等人所駕駛之車輛車籍資料（見偵2446卷一第159、271頁，偵2446卷二第353頁，偵3363卷第181、18 3頁，他3246卷第157、159、161頁)、被告手機內與江鋒輝之微信對話紀錄翻拍照片（見偵2446卷一第143至149頁)、被告持用手機門號0000000000號之通訊紀錄及上網歷程（見偵2446卷一第17至19、151至157頁)、江鋒輝持用手機門號0 000000000號之通訊紀錄及上網歷程（見偵2446卷一第9、21 頁)、車行紀錄（見他3246卷第139至145頁）附卷可稽)，此部分事實，先堪認定。 ⒉又觀諸被告手機內與江鋒輝之微信對話紀錄翻拍照片，江鋒輝於109年10月1日0時51分許稱：「老闆，我叫他們回來了，再來我親自處理，我上去，您安排，我帶隊」、被告於同日2時9分許稱：「老闆現在約我們到西螺彰化南窯(瑤)宮我叫小弟先過去了」等語（見偵2446卷一第147頁)，可認江鋒輝一開始確有與被告同赴彰化南瑤宮談判之打算。參以，丙 ○○係因江鋒輝邀約而前往現場一情，已經丙○○於偵訊及原審審理時具結證述明確（見偵2446卷二第366頁；原審卷第257 至258頁），惟嗣被告撥打微信電話給江鋒輝未獲回應，於同日3時3分許又對江鋒輝稱：「機掰啊！電話都不接幹，幹您娘人家要到彰化了啦!您娘揪好好了，機掰都不接電話」、「我替你走，我自己來」等語（見偵2446卷一第149頁），足見黃耀庭、丙○○、栢宜君、江振吉、張茂勝、楊曜壎等人確實係經被告、江鋒輝分別邀約，欲陪同其等至南瑤宮談判。從而，被告否認邀約黃耀庭等人至南瑤宮談判，無非卸責之詞，難以採信。 ⒊搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，坐於副駕駛座之人確實持槍射擊告訴人所駕駛之車輛：　⑴告訴人於偵查中具結證稱：109年10月1日開車至彰化市是因為我朋友葉○○在直播上跟人吵架，葉○○打電話請我陪他一起去跟人講事情，我們才會約在彰化交流道，我開000-0000號車，該車是葉○○的，當天我們共3台車，到彰化交流道時對方已經在彰化交流道了，我到彰化交流道後下車跟葉○○說叫他自己去，我就開車走了，因為那邊那麼多人，我不知道他們是誰，不想惹事，我開車離開後，葉○○也開車走，我們開走後對方追上來，在交流道時沒看到誰拿槍，後來有人對我的車開槍，我不知道哪台車上的人開槍，後面有3、4台車跟著我，我聽到4聲槍響，事發隔2、3天我去洗車，洗車場的人發現有孔，我才看到車子被子彈打到等語（見他3246卷第 315至317頁)，並經原審法院勘驗監視器畫面（見原審卷第3 88至390頁，勘驗結果詳附表)，可見搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，坐於副駕駛座之人確有於車輛行經彰化市中央路中央陸橋途中將手伸出窗外，其手持黑色短槍，朝右前方指向之情形；復觀諸監視器翻拍照片（見偵2446卷一第127至135、24 7至255頁；他3246卷第23至53頁)，顯示告訴人駕駛之車輛後保險桿於行經彰化縣彰化市中央路中央陸橋西側尚無彈孔，然於行駛至該陸橋東側則已出現彈孔，足徵告訴人所駕駛之車輛確於行經彰化市中央路中央陸橋經人持槍擊中其車輛後保險桿，嗣告訴人於翌日委由保養廠技師拆下保險桿，取出卡在內鐵之彈頭交給警方（見偵2446卷一第135、255頁) ，經警對告訴人所駕駛之車輛進行勘驗採證（見他3246卷第 55至65頁)，且將扣案彈頭送請刑事警察局進行鑑定，認該彈頭確係銅包衣彈頭，有該局110年2月25日刑鑑字第110001 3697號鑑定書附卷可稽（見偵2446卷二第555至556頁)，由上足認搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，坐於副駕駛座之人確實持槍射擊告訴人所駕駛之車輛。　⑵辯護意旨雖稱扣案彈頭為告訴人自行取出，取出過程未進行錄影存證，且取出後並未立即進行證據保全，該彈孔是否由該彈頭所造成，顯有可疑等語。查，告訴人於案發翌日委由保養廠技師拆下保險桿，取出卡在內鐵之彈頭，惟未報案，警方於109年11月4日在葉○○網路平臺直播網路巡邏時，發現臉書暱稱「簡嘉邑」在該直播留言：「我對你開槍是事實、就是我」、「你他媽的在南窯(瑤)宮所有一步(部)白色的車子裡面全部都是槍我在那邊等你你又不管下車」等內容後，調閱相關監視器比對，發覺本案槍擊之情，於109年11月6日約談告訴人及採證，告訴人因怕惹事，未報案，亦未將取出之彈頭交付警方，直至110年1月27日因另涉犯毒品案件遭羈押，始將上開彈頭交付警方等情，有刑事警察局偵查報告暨蒐證資料在卷可參（見他3246卷第7至65、199至208、263至 264頁；偵2446卷一第135頁），是告訴人雖於案發後近3個月始將上開彈頭交付警方扣案，然警方已於案發後1個月左右約談告訴人時，對告訴人遭槍擊之車輛進行勘驗採證（見他3246卷第55至65頁)，嗣將扣案彈頭送請刑事警察局進行鑑定，認該彈頭確係銅包衣彈頭（見偵2446卷二第555至556 頁)，已經本院認定如上，經比對警方勘驗採證照片（見他3 246卷第65頁)，與刑事警察局鑑定照片（見偵2446卷二第55 6頁)，可知告訴人遭槍擊之車輛後保險桿彈孔孔徑大小、形狀均與扣案彈頭吻合，足證告訴人交付警方扣案之彈頭確係其於案發時遭槍枝擊中而卡在保險桿內鐵之彈頭，告訴人駕駛之車輛確實遭扣案彈頭擊中至明。故辯護意旨此部分指摘，與上開事證未合，不足採信。　 ⒋搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，坐於副駕駛座並持槍彈射擊告訴人所駕駛之車輛3槍之人確係被告：　⑴被告於偵查羈押訊問時供稱：我是搭自己的車到現場再改搭黃耀庭的車，因為江鋒輝跟他有買賣糾紛，我本來要去處理，因為電話上一樣有爭執，就沒有要繼續談，江鋒輝當天未到現場，是我帶頭，我開了3槍，對方口氣不太好，網路上針對我們，我一時不爽就開槍，槍我隔天給江鋒輝，是非制式的槍等語(見原審111年度聲羈字第22號刑事一般卷宗〈下稱原審聲羈卷〉第43至47頁)；黃耀庭於原審羈押訊問時亦供稱：當天是簡嘉邑要我開車去彰化，我開車下彰化交流道時，簡嘉邑才上車，簡嘉邑走過來看到對方的車子後就上我的車，要我去追，我就聽到槍聲，我也不知道怎麼辦，槍聲很近，應該是簡嘉邑，他坐副駕駛座，我只有聽到聲音，當天帶頭的人是簡嘉邑，說追前面的車，追了不知道多久聽到窗戶打開的聲音，應該開了3槍等語(見原審聲羈卷第26至29頁 )；又被告於案發後，於109年11月9日以其臉書名稱「簡嘉邑」至葉○○直播平臺上留言「我對你開搶是事實」、「就是我」、「00-0000-0000」、「你他媽的在南窯(瑤)宮所有一步(部)白色的車子裡面全部都是槍我在那邊等你你又不管（敢）下車」等語（見偵2446卷一第136至137頁），從而，被告嗣已自白其在彰化交流道附近改搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，並持槍枝射擊告訴人所駕駛之車輛之事實，經核與黃耀庭上開證述情節相符，稽之，被告於案發後甚至登入葉○○ 直播間嗆聲表示案發當時確實係其持槍射擊告訴人車輛，故綜合上開證據相互印證，可徵被告上開自白已有補強證據足資佐證，堪認搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，坐於副駕駛座，並持槍枝及子彈射擊告訴人所駕駛之車輛3槍之人確係被告至明。　⑵至被告雖改口辯稱其係因擔心遭羈押，始於羈押訊問時坦承持槍射擊告訴人之事實云云（見原審卷第427至428頁)，辯護意旨亦稱被告係因得到交保機會而供述是自己開槍等語；黃耀庭嗣亦改口否認上開證述，供稱其亦係恐遭羈押，始於羈押訊問時證述持槍射擊告訴人所駕駛之車輛之人應係被告云云(原審卷第254頁)。查，被告於111年1月27日偵訊，檢察官聲請羈押前即供稱：江鋒輝沒到彰化，江鋒輝就說他要去，我怎麼知道他後來不想帶。我不知道他後來沒去，我一直以為他搭黃耀庭的車，我是到隔天才知道他沒去等語（見偵2446卷一第180頁），是被告於檢察官諭知向原審法院聲請羈押前即坦認江鋒輝當日並未到彰化赴約談判乙情屬實。又趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰，乃基本人性，且被告涉嫌違反組織犯罪防制條例第3條前段之發起犯罪組織、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、同條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力之手槍及子彈、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂及同法第305條之恐嚇危害安全等罪嫌，為檢警調查、偵查，除刑法恐嚇危害安全罪外，其餘各罪之法定刑均重，此自被告於警詢之初甚且供稱：我於109年10月1日晚上在家中喝酒，上網看到朋友傳送直播主的連結，進去看到直播主一直在嗆江鋒輝，該直播主與江鋒輝就約在彰化市南瑤宮要輸嬴，我叫江鋒輝不要理他，我擔心江鋒輝會與對方發生衝突，我就叫我女朋友栢宜君開車載我去彰化市，當時到彰化市下交流道的時候，江鋒輝LINE跟我說已經沒有事了，可以解散，我當時沒有與江鋒輝的人及他們所駕駛的車輛碰面，也沒有見到直播主的車輛，然後我下彰化交流道後往彰化市行駛一小段路之後，我就回頭回嘉義縣云云（見偵24 46卷一第63頁），可知其雖坦認因江鋒輝與網路直播主發生糾紛，江鋒輝與對方相約南瑤宮談判，其自嘉義北上彰化，惟否認曾見到談判雙方人馬即返回嘉義，亟力撇清本案犯罪嫌疑一情可證。衡情，苟非被告確有持槍射擊告訴人所駕駛之車輛之事實，被告豈有僅因避免遭羈押即自白持槍射擊告訴人，令己背負莫須有之重刑之理，復無於案發後再至葉○○ 直播平臺嗆聲表示案發當天係其持槍射擊告訴人車輛之理。另黃耀庭與被告乃表兄弟關係，此據被告（見偵2446卷一第 68頁）及黃耀庭（見偵2446卷一第293頁；原審卷第247至24 8頁）供述屬實，反之，黃耀庭與江鋒輝並無親戚關係，僅係認識2、3年之朋友關係，則黃耀庭豈有僅因避免自己遭羈押即虛偽證述持槍射擊告訴人所駕駛之車輛之人應係被告，令被告背負莫須有之重刑之理。從而，被告及黃耀庭嗣分別否認上開自白、證述之真實性，被告復空言辯稱其係代江鋒輝在葉○○直播平臺上留言嗆聲表示持槍射擊告訴人所駕駛之車輛及葉○○表示他們的車輛已經到彰化，他們的車上槍枝一堆，其始回嗆「你他媽的在南窯(瑤)宮所有一步(部)白色的車子裡面全部都是槍我在那邊等你你又不管（敢）下車」云云（見偵2446卷一第74至75頁），皆非可採。　⑶被告及其辯護人雖均稱案發當天江鋒輝亦有搭乘黃耀庭所駕駛之車輛到現場，持槍彈射擊告訴人所駕駛之車輛之人係江鋒輝等語。惟：　①葉○○於偵查中具結證稱：109年10月1日我們跟江鋒輝及簡嘉邑約在彰化市談判，是我跟簡嘉邑對話時決定約在彰化南瑤宮，在高速公路上時我們都在視訊，到臺中時簡嘉邑才說要講和，所以簡嘉邑跟我要車牌跟車型，後來我就到交流道等丁○○，我有下車，但是當時我不知道簡嘉邑他們在另一個轉角那邊等，我跟丁○○離開交流道要去南瑤宮時，看到彰化交流道下有一群車追上來，我本來還不知道那是簡嘉邑他們的車，開槍的事情是有另外一個朋友打電話跟我講，當時我開第一台，丁○○跟在我後面，我下交流道後往右邊開，我不確定丁○○是不是往左開，我一直開，後來躲到花壇的某間汽車旅館去，他們就沒尾隨來，當天我還在臺北時有與江鋒輝通話，江鋒輝打電話罵我太太後就換簡嘉邑聽電話，我們互相嗆聲之後才約說要去南瑤宮，因為他人在嘉義，我在臺北，所以就約彰化等語（見偵2446卷二第601至604頁)；於原審審理時證稱：我在中和直播，那時我的服務電話是我太太的電話，他打電話來幹醮我太太半小時，我太太出來就哭了，我就揪他吵架，我跟江鋒輝通話的同時，在開車行駛當中，簡嘉邑有插來說這件事情大家誤會一場，也沒有什麼事情，簡嘉邑應該在江鋒輝旁邊，他們說他們在嘉義，我答應講和，約在南瑤宮，電話裡有講車牌0000、車型，可是過去就被人開槍，這些人包括簡嘉邑我都不認識，簡嘉邑說他開瑪莎拉蒂，但那天我也沒看到瑪莎拉蒂，我沒辦法確認江鋒輝有無去彰化，我大約開到臺中後，接近彰化才沒有繼續跟江鋒輝聯繫，因為簡嘉邑說要講和，我答應就沒有聯繫了，被開槍完之後，我有再跟江鋒輝聯繫，我直播幹醮他，江鋒輝回嗆，我沒有問江鋒輝開槍的經過，我有看到簡嘉邑來我這裡留言開槍的事情，我沒有特別問，因為我認為他們是同一夥人，我認為不是簡嘉邑開槍，因為我當天沒有看到瑪莎拉蒂，當時路過看到一些年輕人也沒看到簡嘉邑，我看過簡嘉邑 FB照片，我後來才知道那些年輕人和簡嘉邑他們一夥，當天我打給丁○○，丁○○他們有2台車，我只認識丁○○，我太太坐我的車，約在南瑤宮是我跟簡嘉邑約的，南瑤宮的位置是簡嘉邑跟我說的，我說好，江鋒輝也說好，視訊中他們人沒有出現，我只聽到聲音等語（見原審卷第397至408頁)，並互核賴○○於偵查中具結證稱：109年10月1日我們跟江鋒輝及簡嘉邑約在彰化市談判，是丁○○打電話來說有人開槍的沒錯，我有用我的電話跟簡嘉邑通話，當時沒有跟簡嘉邑約在哪碰面，後來是葉○○把電話拿去講等語（見偵2446卷二第601至6 04頁)，另比對江鋒輝手機門號0000000000號通聯紀錄(見偵 2446卷一第9頁)、被告手機門號0000000000號通聯紀錄（見偵2446卷一第151至157頁)，可見江鋒輝僅於109年9月30日有與賴○○之通話紀錄，然於109年10月1日凌晨0時許至4時則改由被告與賴○○為多次通話聯繫，足徵本案雖係江鋒輝與葉 ○○互有齟齬，案發前一日江鋒輝並有打電話給賴○○進行辱罵之情，然嗣後與葉○○、賴○○相約南瑤宮、探詢葉○○駕駛車輛之車輛資訊，並持續以電話聯繫之人均係被告，可證主導本案於南瑤宮談判之人確係被告無訛。　②復觀諸被告手機內與江鋒輝之微信對話紀錄翻拍照片，江鋒輝於109年10月1日0時51分許稱：「老闆，我叫他們回來了，再來我親自處理，我上去，您安排，我帶隊」、被告於同日2時9分許稱：「老闆現在約我們到西螺彰化南瑤宮我叫小弟先過去了」等語（見偵2446卷一第147頁)，可認江鋒輝一開始確有與被告同赴彰化南瑤宮談判之打算，然嗣被告撥打微信電話給江鋒輝未獲回應，於同日3時3分許又對江鋒輝稱：「機掰啊！電話都不接幹，幹您娘人家要到彰化了啦!您娘揪好好了，機掰都不接電話」、「我替你走，我自己來」（見偵2446卷一第149頁），足徵江鋒輝因故退縮，改變心意，已無意前往南瑤宮赴約，並拒接被告電話，被告因而對江鋒輝不滿，然葉○○人馬及其邀約陪同赴約之小弟均已趕往赴約，遂氣憤表示由其代江鋒輝前往赴約，處理江鋒輝與葉 ○○之糾紛。是辯護意旨徒以被告並非與葉○○發生糾紛之人，並無開槍枝動機等語，與上開事證有違，即非可採。又參諸江鋒輝手機門號0000000000號之通訊紀錄及上開與被告之對話紀錄（見偵2446卷一第9、147至149頁)，江鋒輝最後係於 109年10月1日0時51分許與被告聯繫，直至案發後之同日8時 16分許始再與被告聯繫，亦未見案發時間江鋒輝通信基地台位置有於彰化之紀錄；再稽以，被告於案發後，甚至登入葉 ○○直播間嗆聲「我對你開搶是事實」、「就是我」、「00 -0000-0000」、「你他媽的在南窯(瑤)宮所有一步(部)白色的車子裡面全部都是槍我在那邊等你你又不管（敢）下車」等語（見偵2446卷一第136至137頁），表示案發當時確實係其持槍射擊告訴人所駕駛之車輛，已經本院認定如上，由上足徵江鋒輝於案發當日確實未到彰化與被告等人集合，係被告代江鋒輝赴約灼然甚明。至被告及辯護人雖稱江鋒輝有多支手機，當時係使用其他手機，因此上開手機通聯紀錄查無其至彰化之紀錄等語。查，如前所敘，江鋒輝於109年10月1 日0時51分許向被告稱：「老闆，我叫他們回來了，再來我親自處理，我上去，您安排，我帶隊」、被告於同日2時9分許稱：「老闆現在約我們到西螺彰化南瑤宮我叫小弟先過去了」等語（見偵2446卷一第147頁)，對照江鋒輝手機門號00 00000000號通聯紀錄109年9月30日20時10分後至翌日8時23 分前，該期間並無通聯或上網紀錄，可見江鋒輝於109年10 月1日0時51分許與被告上開通訊即非使用手機門號00000000 00號，依此固堪認江鋒輝確實非僅持有手機門號0000000000 號，尚有其他手機門號與被告通訊情形；另證人即江鋒輝女友蘇○○（下逕稱其名）、丙○○均於原審審理時皆證述江鋒輝持有2支以上手機一情明確（見原審卷第260、267頁），亦堪認江鋒輝持有多支手機。惟觀諸江鋒輝手機門號00000000 00號通聯紀錄，可見江鋒輝於109年9月30日係使用該手機與賴○○聯繫，且該手機於109年9月30日20時10分前、109年10 月1日8時23分後均有於嘉義之行動上網及通話紀錄，且使用極為頻繁（見偵2446卷一第9頁），另被告於談判前，使用上開不明手機門號與被告談論與葉○○相約談判一事，足見上開2手機門號應係江鋒輝於案發前後所頻繁使用之手機，殊難想像江鋒輝如有前往南瑤宮談判時會刻意不攜帶原本與葉 ○○及被告聯繫談判一事之上開2支手機，而改攜帶其他手機之理。況被告及辯護人就此部分辯解亦不能提供事證以實其說或指出證明之方法供原審及本院調查，尚難徒憑空言稱江鋒輝於案發時係攜帶他支手機隨行，據為有利於被告之認定。　③辯護意旨復以黃耀庭於原審審理時證稱：案發當天我有開黑色Camry從嘉義到彰化，江鋒輝半夜打電話給我叫我載他去彰化，忘記用什麼打給我，也不知道為何是叫我，我載江鋒輝到彰化交流道下面，有看到其他5台車子，我也不知道要幹麻，好像江鋒輝跟別人有糾紛，其他車子是誰我不清楚，簡嘉邑在交流道那裡上我的車子後座，後來有追車，江鋒輝說是對方的車子，我就追上去了，江鋒輝坐在副駕駛座，我有聽到有人開槍，應該是副駕，我開得比較快，沒有看到是誰開槍的，應該不可能是簡嘉邑云云（見原審卷第247至255 頁)；丙○○於原審審理時證稱：江鋒輝打微信給我叫我到彰化交流道，沒有說要幹麻，我抵達時停在一台黑色TOYOT甲的車子後面，江鋒輝已經到了坐在黑色TOYOT甲的車子上，他有開車門，好像要下車，當時我看有人有開門，我看那個眼神好像是江鋒輝，因為我之前有跟過他，很熟悉的感覺，我抵達後沒有與江鋒輝聯絡，江鋒輝有2支手機，我沒有看到簡嘉邑上黑色TOYOT甲的車子，我不知道是誰開槍，全部人我只認識江鋒輝云云（見原審卷第256至263頁)；蘇○○於原審審理時證稱：我與江鋒輝是住在一起的男女朋友，在嘉義市興美六路同居，我知道他跟直播主吵架，因為他半夜時常與直播主在手機內吵架，我只知道當時他跟人家吵架，半夜跟我說他叫年輕人來載他，因為他要去彰化處理一些事情，他做事情我是不問的，當時我睡了，但是江鋒輝要出門會跟我說，我不知道是誰來載他，江鋒輝應該有3、4支電話，我想不起來江鋒輝說要去彰化是何時的事情，當時我跟他在一起，他僅有跟這個直播主吵架，對這件事情我是真的很模糊，但現在我看到這個案子我想起來確實當時有半夜要叫「少年仔」去載他去彰化，我記得江鋒輝當天凌晨回來，江鋒輝手機都是蘋果，門號我都不知道，我跟江鋒輝在一起大約 1年多快2年，一直到他死亡，他是自殺云云（見原審卷第26 4至268頁)，主張江鋒輝案發當日確有到現場，本案確係江鋒輝持槍射擊告訴人所駕駛之車輛等語。然查：　❶黃耀庭於111年1月26日警詢之初供稱：江鋒輝於案發前向其借用車輛，後來其聽聞江鋒輝與葉○○發生糾紛，相約見面，其友人「小凱」當日開車搭載其過去現場，但其到現場，江鋒輝與對方已講完結束云云（見偵2446卷一第201頁）；嗣於111年1月27日第二次警詢改口供稱：109年10月1日案發時，是江鋒輝請我開車載他去彰化縣彰化市，他說要跟人家吵架，因為當時他有喝酒，我當時就依他要求，從嘉義市市區某地去載他，行經國一高速公路，當時我以為是普通吵架輸贏，我不知道他身上有帶槍，更不知道他會開槍，不然我也不敢載他去，當時我們到達交流道的時候，江鋒輝就要我停路邊，應該是在等江鋒輝所約的其他友人，過沒多久，我方大約已經聚集5、6台車，人數我不清楚，因為當時大家都沒有下車，而此時江鋒輝就突然跟我說前方的3台車應該是對方的車，而對方應該是因為我方車輛、人數比較多，所以應該嚇到就先開車走，江鋒輝就要我追上去，所以我就第一台先追上去，但就在追到一個路口的時候，江鋒輝就突然拉下窗戶，並手持1把手槍，在我駕車的時候向對方射擊，我當時聽到槍聲有稍微減數，但江鋒輝還是要我追上去，經過一陣追逐，因為對方開的比較快，我漸漸追不上，之後就不追逐，而江鋒輝就指示我載他去彰化某個地方並讓他下車，然後要我回家，我就自己駕車回家了云云（見偵2446卷一第20 8頁），於同日偵訊亦為相同之證述，並均坦承初次警詢所述不實在等語（見偵2446卷一第207、291頁），足見黃耀庭已有虛偽陳述之不可信情形，且黃耀庭於偵訊時對於被告是否在彰化交流道下車及是否在該處改搭乘其車輛，此與案情重要關係等節，竟稱：我不知道，我真的忘記了云云（見偵 2446卷一第293至294頁），顯然對於被告涉案情節有避重就輕情形，然其卻於原審審理時一改其於偵查中羈押訊問時所供持槍射擊告訴人所駕駛之車輛之人應為被告之證詞，而證述江鋒輝搭乘其車輛至現場欲與葉○○談判，被告在彰化交流道改搭乘其車輛，坐於後座，持槍射擊告訴人車輛之人應係江鋒輝，應該不是被告云云，其證述憑信性已然不足，自有嚴重瑕疵。稽之，江鋒輝居住嘉義，有刑事警察局偵查報告在卷可考（見他3246卷第255頁），僅因與葉○○發生糾紛，雙方相約至南瑤宮談判，並無居住彰化情形，則黃耀庭於第二次警詢及偵訊均供稱江鋒輝持槍射擊告訴人車輛後，指示黃耀庭將其載至彰化市某處下車一節，實有違常情。衡以，如前所敘，黃耀庭與被告乃表兄弟關係，其與江鋒輝並無親戚關係，僅係認識2、3年之朋友關係，且與被告利害關係相反之關鍵性證人江鋒輝已亡故，若將本案犯行推諉卸責於江鋒輝，江鋒輝無法反駁，江鋒輝亦不會遭受刑事訴追處罰，尚能助被告脫免刑責，黃耀庭因而較無心理顧慮，於此情況下為被告有利證言之可能性自然較高，甚且，苟非被告確有持槍射擊告訴人之事實，黃耀庭豈有僅因避免自己遭羈押，即於偵訊羈押訊問時虛偽供述持槍射擊告訴人所駕駛之車輛之人應係被告，令被告背負莫須有之重刑之理，此適可證黃耀庭於偵訊羈押訊問時之供述憑信性較高，復無與卷內事證矛盾之瑕疵，自較為可採。從而，黃耀庭於初次警詢、偵訊及原審審理時上開有利於被告之供述或證述既有上開瑕疵，且有迴護被告之合理動機存在，均難以採信。　❷丙○○固於警詢、偵訊及原審審理時均一致供述或證述其因江鋒輝邀約而前往彰化交流道與江鋒輝會合，江鋒輝欲與葉○○ 相約在南瑤宮談判，江鋒輝方車輛追逐葉○○方車輛，江鋒輝坐於黃耀庭所駕駛之黑色車輛，江鋒輝確實有到現場，沒注意被告是否到現場，江鋒輝事後有向其坦承案發當天係其開槍云云（見偵2446卷二第303至304、308至313、365至368頁；原審卷第256至263頁），惟其於111年1月26、27日警詢均供稱其當日抵達彰化交流道後，將車輛停在江鋒輝所搭乘之黑色國產自小客車後方（按：即黃耀庭所駕駛之車輛），接著江鋒輝撥打電話要求其在車上等待，其並未下車，後來我聽到有人大喊對方的車在前面，其即跟隨前方車輛追逐對方車輛云云，並未提及江鋒輝有自黃耀庭所駕駛之車輛下車情形（見偵2446卷二第303至304、308至313頁），惟其於偵訊卻供稱：我有看到江鋒輝有從黑色國產自小客車副駕駛下來，在講電話云云（見偵2446卷二第366頁），前後供述不一，已非無瑕疵可指；又其上開所述江鋒輝在現場撥打電話予其，指示其在車上等待，並見江鋒輝下車講電話一節，與其於原審審理時證稱：我抵達後沒有與江鋒輝聯絡云云（見原審卷第260頁），及黃耀庭偵訊證稱：我沒看到江鋒輝有帶手機云云，均相互歧異；再者，衡情，依丙○○所述，可知其係深夜接獲江鋒輝電話邀約而前往彰化交流道與江鋒輝會合，江鋒輝欲與葉○○相約在南瑤宮談判，江鋒輝方車輛並追逐葉○○方車輛，事後江鋒輝並告知當天係其開槍射擊對方車輛，足見雙方衝突非同小可，丙○○對於案發當天之經過印象自當深刻，其於原審審理交互詰問，檢辯雙方欲釐清江鋒輝是否前往南瑤宮赴約，此一重要爭點時，丙○○卻證述稱：「（問：是否是江鋒輝開門？）有人有開門，我看那個眼神好像是江鋒輝，因為我之前有跟過他，很熟悉的感覺。」、「（問：你如何確定那是江鋒輝？）他叫我去的，他怎麼可能不去。」、「（問：你看到江鋒輝坐在黑色TOYOT甲的副駕駛座，是否能確定？）我有與江鋒輝對到眼，所以我才會跟上去。」云云（見原審卷第260頁），顯然並不甚肯定坐於黃耀庭車輛上之人是否係江鋒輝，僅依憑眼神熟悉及其當天因江鋒輝邀約而前往現場，故推論江鋒輝理應至現場，實有違常情。衡以，與被告利害關係相反之關鍵性證人江鋒輝已亡故，若將本案犯行推諉卸責於江鋒輝，江鋒輝無法反駁，江鋒輝亦不會遭受刑事訴追處罰，尚能助被告脫免刑責，丙○○ 因而較無心理顧慮，於此情況下，為被告有利證言之可能性自然較高。從而，丙○○上開有利於被告之供述或證述既有上開瑕疵，且有迴護被告之合理動機存在，亦難憑採。　❸蘇○○雖於原審審理時證稱案發當時江鋒輝半夜與直播主吵架，叫年輕人來載他去彰化處理該糾紛，直至凌晨始返家云云，惟其一開始係證稱：江鋒輝半夜「時常」與直播主在手機內吵架，他好像有跟他買東西，但是有糾紛之類的云云，其係謂江鋒輝經常與直播主吵架，嗣始改口證稱：其只知道江鋒輝與本案之直播主吵架而已云云稱（見原審卷第265頁），前後供述已有不一情形，已非無瑕疵；且其所述當時其與江鋒輝同居在嘉義市興美六路，年輕人來載他出門一節，與黃耀庭於原審審理時證述其係前往江鋒輝位於嘉義縣朴子市搭載江鋒輝一節（見原審卷第248頁）不符；衡以，與被告利害關係相反之關鍵性證人江鋒輝已亡故，若將本案犯行推諉卸責於江鋒輝，江鋒輝無法反駁，江鋒輝亦不會遭受刑事訴追處罰，尚能助被告脫免刑責，蘇○○因而較無心理顧慮，於此情況下，為被告有利證言之可能性自然較高。從而，蘇 ○○上開有利於被告之供述或證述既有上開瑕疵，且有迴護被告之合理動機存在，亦不足採信。　④至辯護意旨以楊曜壎證稱江鋒輝有前往彰化，當時江鋒輝就坐在黑色車輛，坐於副駕駛座，主張本案非被告持槍射擊告訴人車輛等語。惟卷內並無楊曜壎之證述內容，而楊曜壎因基於偽證之犯意，於112年8月15日9時40分許，以證人之身分在彰化地檢署接受檢察官訊問，為能與被告已遭起訴之前案辯詞一致，在具結後偽證稱：109年10月1日是江鋒輝找伊去彰化市，到彰化市後江鋒輝有到場，在一台黑色CAMRY車子(即黃耀庭所駕駛車輛)上，伊不認識簡嘉邑等語，就與案情有重要關係之事項為虛偽證述，足生損害於國家司法權之正確行使，其所犯偽證罪已經臺灣彰化地方法院以112年度訴字第784號判決判處罪刑，被告就刑之一部聲明上訴後，再經本院以113年度上訴字第584號判決撤銷量刑，改判有期徒刑5月確定，此有上開判決附卷可參，辯護意旨此部分指摘，無足憑採。　⑤辯護意旨另以葉○○於原審審理時證述雙方相約在南瑤宮談判後，其自新北南下，一路以視訊方式和江鋒輝聯繫，直至臺中接近彰化時，始未聯繫，此情境特殊，葉○○應無記憶錯誤之理，而臺中距離彰化約10分鐘車程，是葉○○與江鋒輝是一直視訊到其下交流道前10分鐘，可見江鋒輝確實至現場赴約，原審認定江鋒輝嗣決定不北上赴約有違誤等語。惟葉○○於原審審理時證稱：「（問：案發當天，你於事發前是否有與何人聯絡？如有，請描述過程。）我在直播時，江鋒輝有挑釁的行為，後來他打電話到我公司，剛好是我老婆接電話，他對我老婆幹醮了半小時，我約他在彰化南瑤宮吵架。」、「（問：你中間是否有與簡嘉邑視訊講和？）他有說這件事情是大家誤會一場，也沒有什麼事情，他有插進來說這句話。」、「（問：插這句話的意思是指你與江鋒輝通話的同時，簡嘉邑也在旁邊，還是簡嘉邑另外打一通電話？）簡嘉邑應該也在旁邊，他們說他們在嘉義。」、「（問：…為何後來會講到要約在南瑤宮？）本來要吵架，簡嘉邑說『沒有那麼嚴重，大家講講就好了，我想說簡嘉邑有誠意，我說『好』。」、「（問：你的意思是指本來是要約吵架，但是簡嘉邑出來講話後，你就說改成見面講和？）對。」、「（問：你同時在那一通電話中說你的車牌、車型？）對。」、「（問：你是與江鋒輝吵架？）對。」、「（問：你們是吵完架直接約見面，還是隔了好幾天？）沒有，直接約吵架。」、「（問：你是否可以確認吵架的對象是江鋒輝？）對，他幹醮我老婆半小時。」、「（問：是透過視訊的方式？）沒有，我在中和直播，那時我的服務電話是我老婆的電話，他打電話來幹醮我老婆半小時，我老婆出來就哭了，我就揪他了。」、「（問：你們馬上約去彰化見面嗎？）對，我聯絡小班，小班住彰化。」、「（問：所以你可以確認是同一天吵架，吵完就去南瑤宮嗎？）對，同一天。」、「（問：你在路上還有與江鋒輝聯繫？）對。」、「（問：然後你們約在南瑤宮？）對。」、「（問：根據剛剛勘驗的影片，你們是4 點多抵達彰化，你跟江鋒輝聯繫到何時？）那時簡嘉邑出來說話後，就沒有再聯繫了。」、「因為簡嘉邑說要講和，我答應後就沒有聯繫了。」、「（問：到臺中時是半小時還是 40分鐘？）因為我那時還有跟他們視訊，那時簡嘉邑有出來講一段話，我說好，我們一樣約南瑤宮講和，我就掛斷了。」等語（見原審卷第398至403、407頁），堪認葉○○於109年 9月30日與江鋒輝發生直播糾紛，2人立即相約談判，嗣因被告於電話中表示誤會一場，欲談和，遂相約至南瑤宮談和，雙方相約至南瑤宮談和後，並在同一通電話中告知被告其所駕駛之車輛訊息，葉○○即未再與江鋒輝或被告聯繫一情，足見葉○○最後聯繫者乃被告，並非江鋒輝。又葉○○雖於偵訊及於原審審理時均證稱其與江鋒輝、被告以視訊聯繫等語，惟其於原審審理時證稱：我與簡嘉邑、江鋒輝在視訊中只聽到聲音，人沒有出現等語（見原審卷第408頁），可認葉○○係以通話方式與被告、江鋒輝聯繫談判或講和一事。另葉○○雖證稱：我在路上還有與江鋒輝聯繫，開到臺中，快接近彰化才沒有與江鋒輝聯繫等語（見原審卷第402至403頁），然被告最後聯繫之人為被告，對照被告持用之0000000000號手機門號通信紀錄，可知本案於109年10月1日4時13分許槍擊前（見附表），被告最後與葉○○（撥打賴○○名義之電話）聯繫時間點係在109年10月1日1時57分許（見偵2446卷一第151頁），二者相距2小時餘，而葉○○居住之新北市中和區距離彰化縣車程，於凌晨車流量小之情況下，不到2小時左右應可抵達，葉○○於原審審理時亦證稱：我從中和出發到彰化交流道大概1小時多等語（見原審卷第406頁），則葉○○與被告於 109年10月1日1時57分許最後聯繫時，其人應仍在中和，顯見葉○○於原審審理時證述其直至臺中接近彰化始未與江鋒輝或被告聯繫，及於偵訊時證述到臺中時被告才說要講和等節（見偵2446卷一第602頁），均係記憶有誤。準此，自難以葉○○記憶有誤之上開證述據為有利被告之認定。至葉○○雖證述在現場並未看到被告等語（見原審卷第404至405頁），然被告確實先搭乘栢宜君所駕駛之車輛到彰化交流道，再改搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，此據被告自承於前，則葉○○證述未在現場看到被告，或因其本與被告不認識，無法辨明被告面貌，或因葉○○等人車輛在彰化交流道附近集合，之後出發前往南瑤宮，隨即遭被告等人車輛追逐，並遭槍擊，事發突然，且情況危急，因而未注意被告當時行蹤，均與常情無違，自難憑葉○○證述未在現場看到被告，據以推論被告非持槍射擊告訴人車輛之人。　⒌被告持槍彈射擊告訴人所駕駛之車輛，其所持有之槍彈均具殺傷力，該槍枝乃槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝：　⑴槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝種類大致有火藥動力式槍枝、氣體動力式槍枝及以橡皮或氣體發射（金屬）箭（頭）之槍枝之分。而我國關於槍枝殺傷力之鑑定方法，有「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」3種，其中「檢視法」目的係檢視、辨別槍枝種類、結構、名稱及製造等情形，「性能檢驗法」目的係分別檢測槍枝是否具殺傷力、是否可供發射適用彈丸，關於火藥動力式槍枝則檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形，若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力，上情為本院於司法審判職務所知悉。本案固未扣得槍枝及子彈，惟該槍枝既能擊發子彈，且子彈猶能射穿告訴人車輛後保險桿，並將保險桿內鐵擊歪，此有採證照片在卷足佐（見他3246卷第57 至63頁），而告訴人所駕駛之車輛為2015年出廠、BMW廠牌之車輛，此有該車車籍資料在卷可參（見他3246卷第159頁），其保險桿及內鐵均屬堅硬強韌材質，可見槍擊該車輛所使用之槍枝之結構、功能完整良好，且擊發功能正常，可供擊適用子彈使用，始能擊發子彈，並擊中告訴人車輛，射穿該車輛保險桿，遺留扣案彈頭在該車輛之保險桿內鐵。依此，堪認該槍枝及子彈均具殺傷力。　⑵公訴意旨雖認被告所持有之槍枝乃具殺傷力之手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條所定之槍枝（見起訴書第1、9頁犯罪事實欄一及所犯法條欄之記載）。關於具殺傷力之違法槍砲，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，又同條例第7條、第8條，已依槍枝種類、性能等之不同，定有異其罪名及處罰之規定，其第7條乃以殺傷力較強之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍等為規範對象，處以較重之刑，至其第8條則規範殺傷力較弱之鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲，而處以較前者為輕之刑罰。查，被告持槍射擊告訴人所駕駛之車輛，雖經本院認定該槍枝具殺傷力於前，惟本案並未扣得該槍枝，僅扣得擊發後之彈頭，該彈頭經鑑定係銅包衣彈頭，然擊發該子彈之槍枝其殺傷力之程度究屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條所定殺傷力較強之機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍，抑或屬同條例第8條所定殺傷力較弱之鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲，尚無從依扣案之彈頭鑑定結果逕予認定，公訴人所舉之各項直接、間接證據，仍無從證明屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條所定殺傷力較強之槍枝種類，其逕予認定屬該條之手槍，難認有據，此部分容非無疑，基於罪證有疑、利於被告原則，應作有利被告之認定。從而，依卷內證據僅足認被告所持有之槍枝乃槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝。　　㈢綜上，被告所辯及辯護意旨所稱各節，均與上開事證未合，皆無可採，被告確係持可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈對告訴人所駕駛之車輛開槍之人，故本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪刑、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。公訴意旨就被告持有槍枝部分認係成立槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪嫌，然此部分無從證明，已經本院認定如上，公訴意旨所認容有未當，惟其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條予以審理。至本院雖未告知此部分罪名，惟按起訴書記載之犯罪事實係法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍。為保障被告訴訟防禦權之行使，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條、第288 條第3項、第288條之1及第289條第1項分別定有被告受犯罪事實之告知、辯明犯罪嫌疑及辯論犯罪有無等程序上權利。即法院就起訴效力所及（擴張）之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，亦應踐行上開告知、調查證據、訊問（辯明）及辯論之程序，始得為有罪之判決。法院雖未完全踐行上揭程序，如實質上並不妨礙被告在訴訟上之防禦權（例如，實質上已進行調查、辯論，僅漏未告知該部分犯罪事實；或已踐行告知程序，並進行調查證據及辯論，僅漏未訊問該部分犯罪事實），則僅屬訴訟程序違背法令，因於判決結果並無影響，自不得執為第三審上訴之理由（最高法院110年度台上字第98號判決意旨參照）。本案起訴書之犯罪事實及本院所認定被告所持有之槍枝均係其持之射擊告訴人所駕駛之車輛者，二者並無不同，僅該槍枝殺傷力強弱之差異，且本院於審理時已就被訴事實訊問被告（見本院卷第193至195頁），並賦予被告及辯護人就本案犯行充分辯論之機會，當無礙其防禦權之行使，故縱漏未諭知此部分罪名，於判決結果亦無影響。另公訴意旨雖未就被告所犯刑法第305條恐嚇危害安全罪部分提起公訴，惟此部分經本院審理後，認與被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經本院審判中告知此部分罪名（見本院卷第110、164、182頁），已無礙被告防禦權之行使，自應併予審究。至原審雖漏未諭知此部分罪名（見原審卷第128、243、384頁），惟起訴書犯罪事實欄已敘明被告持槍射擊告訴人所駕駛之車輛，告訴人駕駛車輛開槍並致其中1子彈穿透車輛後方保險桿後卡在內鐵之事實，並賦予被告及辯護人就本案犯行充分辯論之機會，揆諸上開說明，當無礙其防禦權之行使，故原審未踐行變更罪名告知程序，雖有微疵，然已經本院踐行變更罪名告知程序，自已補正該程序瑕疵。㈡按未經許可而持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；故持有行為繼續中，法律縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更而比較新舊法之問題（最高法院99年度台上字第5639號判決意旨參照）。被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時為止，僅論以單純一罪。被告於本案案發109年10月1日前之不詳時間持有本案槍枝，嗣為警查獲，雖被告否認犯罪，無法查知被告持有本案槍彈之確切時間，而槍砲彈藥刀械管制條例關於未經許可持有具殺傷力之槍枝部分於109年6月10日修正公布，同年月12日施行，其第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條、第8條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概分別依該條例第7條、第8條規定處罰，故縱被告係於該法修正前持有本案槍枝，既然被告持有行為至少繼續至案發之時，其行為終了時新法已施行，本案應直接適用新法，自無比較新舊法適用之問題，附此敘明。㈢按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。又按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年台上字第6695號判決意旨參照）。被告非法持有3顆子彈之行為，揆諸前開說明，僅成立一非法持有子彈罪。又被告雖始終否認持有本案槍彈，本件並無證據證明被告於本案之前早已非法持有本案槍彈，嗣後始另行起意以之為本案犯罪工具之積極事證，而其邀約黃耀庭等人陪同前往南瑤宮談判，其等在交流道會合後即各自駕駛、搭乘車輛追逐葉○○等人，被告並於追車途中開槍，可見被告係於持有槍彈後即緊密實行後續恐嚇犯行，整體行為在客觀上具備不可分割之一致性及關聯性，在刑法評價上，以視為被告以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，較為合理。故被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈、恐嚇危害安全犯行，為想像競合犯，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。㈣累犯之說明：　⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。　⒉本案就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官雖已主張，並具體指出證明方法，且經原審及本院踐行調查、辯論程序（見原審卷第437頁；本院卷第195至196頁），被告前因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以107年度嘉交簡字第224號判決判處有期徒刑3月，於107年5月3日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第83頁），被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑之罪，固為累犯，惟觀諸被告前案係酒後駕車之公共危險罪，與本案非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及恐嚇危害安全罪，二者犯罪手段、目的、侵害法益均不相同，尚難認被告有何特別惡性，及前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱之情形，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟將被告之累犯前科紀錄列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，對被告所應負擔之罪責予以充分評價。參、本院之判斷：一、原審經審理結果，認為被告本件犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：　㈠被告上訴後，辯護人聲請傳喚秘密證人甲1到庭作證，秘密證人甲1經本院合法傳喚、拘提，其無正當理由而不到場，被告無從行使對質詰問權，與證人保護法第3條秘密證人之規定未合，故秘密證人甲1偵訊時經具結之陳述，即不能認係經合法調查之證據，自不得作為判斷之依據，而不得採為認定本案犯罪事實之基礎。原審未及審酌被告上訴後，聲請傳喚秘密證人甲1到庭作證，秘密證人甲1經本院合法傳喚無正當理由而不到場之情，將其偵訊證述內容採為認定本案犯罪事實之基礎，難謂適法。　㈡被告持有之槍枝乃槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝，依卷內證據無從證明屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條所定殺傷力較強之手槍，已經本院認定於前，原判決認係槍砲彈藥刀械管制條例第7條所定之手槍，並據以論罪科刑，容有違誤。　㈢原判決雖認被告所犯上開2罪應從一重之未經許可持有非制式手槍罪處斷，並量處有期徒刑及併科罰金，主文雖就罰金部分諭知「罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，惟理由欄漏未說明罰金如易服勞役之折算標準，有理由欠備之違法。　㈣原審認被告雖構成累犯，惟不予加重其刑，然未將被告之累犯前科紀錄列為量刑審酌事由予以審酌（見原判決第14至15 頁㈧），未對被告所應負擔之罪責予以充分評價，量刑難謂允洽。　㈤從而，被告上訴仍執前詞否認犯行，惟就如何認定被告本案犯行，被告所辯及辯護意旨如何不可採各節，業經本院依憑卷內證據逐一說明、指駁如前，被告上訴仍執前詞否認犯行，置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，指摘原判決不當，請求撤銷原判決云云，雖無理由，惟原審既有上開可議之處，自屬無可維持，應將原判決關於被告簡嘉邑部分予撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例及上開構成累犯之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳，因得知友人江鋒輝與葉○○在網路直播時發生糾紛，雙方相約在南瑤宮談判，即分別與江鋒輝邀集黃耀庭等人駕車前往談判，惟江鋒輝嗣決定不前往談判，被告仍決定代江鋒輝率眾繼續赴約談判，惟未談判即先指示黃耀庭等人追逐葉○○之車輛，並於追逐過程中持具殺傷力之槍枝及子彈恣意於公路上朝告訴人所駕駛之車輛公然射擊，對告訴人之生命、身體、財產法益及社會治安均造成危害，所為殊值非議；犯後僅一度於偵查羈押訊問時坦承犯行，其餘偵審程序則均否認犯行，飾詞狡辯，浪費司法資源，復未能正視己過，並無悔意，態度不佳，亦未與告訴人達成和解或調解，賠償其所受之損害；被告自述之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第438頁；本院卷第198至199頁) 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。三、沒收：　㈠被告所持有之可發射子彈具殺傷力之槍枝1支，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；未扣案子彈2顆，已經被告射擊完畢，非違禁物，不予宣告沒收；至扣案彈頭1顆，已於鑑定時射擊完畢，已非違禁物，亦不予宣告沒收。　㈡扣案IPHONE12手機1支、現金新臺幣16萬5,000元，係被告所有，然無證據證明與被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈、恐嚇之犯行有關，爰不予宣告沒收。　　　據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官王清杰、乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　17　日刑事第五庭審判長法　官　張智雄法　官林源森法　官陳鈴香以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官羅羽涵　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日附錄論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。附表：勘驗檔案名稱：中央陸橋往東快IR_0000000000000.avi 監視器檔案時間播放軟體顯示時間影像內容備註 2020/10/0104:13:02至2020/10/0104:14:54 08:02至 09:53 04:13:02 畫面中出現第一輛白色保時捷休旅車快速駛過，車牌號碼000-0000號。 04:13:04 其後隨即出現第二輛白色BMW自小客車，車牌號碼000-0000號，亦快速駛過。 04:13:07 畫面右下角出現第三輛白色BMW自小客車(車牌無法辨識)，亦快速駛過。 04:13:08 畫面中出現第四輛黑色CAMRY自小客車，車牌號碼為000-0000(由黃耀庭駕駛)，副駕駛座車窗打開狀態，且有一隻手伸出窗外並手持黑色短槍，往畫面右前方指向，亦快速駛過。 04:13:14 緊接著又出現第五輛白色ALTIS自小客車，車牌號碼000-0000(由丙○○所駕駛)，亦快速駛過。 04:13:15 畫面中出現一輛小貨車行駛在車道上(無法辨識車牌號碼)。 04:13:16 緊接著又出現第六輛黑色賓士自小客車，車牌號碼000-0000(由江振吉所駕駛)，亦快速駛過。 04:13:17 其後又出現第七輛黑色賓士自小客車，車牌號碼000-0000(由張茂勝所駕駛)，亦快速駛過。 04:13:19 其後又出現第八輛白色福斯休旅車，車牌號碼000-0000(由栢宜君所駕駛)，亦快速駛過。從04:13:02至04:13:19，短短17秒內，分別前後出現8輛車經過。

2024-10-17

TCHM-113-上訴-583-20241017-1

金上重訴

臺灣高等法院

銀行法

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上重訴字第21號上訴人即被告袁明宇選任辯護人曹合一律師上列上訴人因銀行法案件，不服臺灣新北地方法院112年度金重訴字第9號，中華民國113年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第44836號、111年度偵字第57280 號；併辦案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第23275號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於袁明宇刑之部分及犯罪所得沒收部分均撤銷。上開撤銷部分，袁明宇處有期徒刑伍年。扣案袁明宇已繳交國庫之犯罪所得新臺幣叁佰叁拾壹萬陸仟壹佰陸拾伍元沒收。理由一、本案審理範圍：㈠、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由並謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語，亦即有關量刑及沒收部分已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就量刑、沒收部分上訴時，第二審法院原則上即不再就原審法院所認定之犯罪事實、論罪理由為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實、所犯法條，作為論認原審量刑、沒收妥適與否之判斷基礎。㈡、本案被告袁明宇於上訴理由狀中僅具體指摘原判決關於量刑為不當之旨，而主張有減刑事由及請求宣告緩刑（見本院卷第47至53頁），未論及原判決認定犯罪事實及論罪部分有何違誤之處，於本院審理時並明示僅就原判決量刑及犯罪所得沒收部分提起上訴（見本院卷第122至123頁【其中陳明就原判決附表1至8所示之物沒收部分不在上訴範圍內】、第184 頁之審判筆錄），揆諸前揭說明，本院就被告袁明宇部分，即應僅針對其量刑及犯罪所得沒收部分進行審理，至原判決關於被告袁明宇之犯罪事實、罪名暨原判決附表1至8所示供犯罪所用之物沒收部分，則非本院審理範圍。㈢、又臺灣新北地方檢察署檢察官113年度偵字第23275號併案部分，僅係補充本案被告袁明宇匯兌款項之來源，並非犯罪事實擴張，無礙於原判決關於被告袁明宇犯罪事實之認定，即不影響被告袁明宇僅就量刑及犯罪所得沒收上訴之效力。二、關於本案被告袁明宇量刑、沒收所依憑之犯罪事實暨所犯法條，均援引第一審判決書關於被告袁明宇部分之記載。三、減刑事由之審酌：㈠、犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，同法第125 條之4第2項前段定有明文。查本案原審事實欄中認定被告袁明宇之犯罪所得為新臺幣（下同）331萬6,165元，被告於本院審理時已自動繳交全部犯罪所得（見本院卷第272頁之繳交犯罪所得收據），又被告於偵查中已坦承有從事匯兌、賺取匯差、手續費等行為（見他7020號卷二第248頁、第255頁），可認已自白其犯行，爰依上開規定減輕其刑。㈡、被告袁明宇雖請求再依刑法第59條減輕其刑，惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告袁明宇並無上述情事，且其既經本院依銀行法第125條之4第2項規定減刑，已無情輕法重之情形，應無刑法第59條之適用，併此敘明。四、撤銷原判決刑之部分及犯罪所得沒收部分之理由：原判決認被告袁明宇所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告袁明宇上訴後於本院已自動繳交全部犯罪所得，原判決未及審酌致未適用銀行法第125條之4第2項之減刑規定，量刑時亦未能就犯罪後之態度此量刑因子為較有利於被告之認定，尚有未恰。㈡、被告袁明宇既已繳交全部犯罪所得可供檢察官執行沒收，即無庸再諭知追徵，原判決未及審酌此節而諭知追徵，即有未當。㈢、準此，被告袁明宇就刑及犯罪所得沒收部分之上訴為有理由，即應由本院就原判決關於被告袁明宇量刑及犯罪所得沒收部分予以撤銷改判。五、量刑審酌事項㈠、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告袁明宇無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理國內外匯兌業務，影響國內金融秩序及資金管制，應予相當程度之非難，其非法辦理匯兌業務之金額達1億6,580萬8,265元之多，犯罪規模不小，更係透過人頭帳戶之方式經營，情節不輕，惟被告袁明宇犯罪後已坦承犯行且自動繳交全部犯罪所得，犯後態度良好，兼衡其於本案係位於主導之分工地位，犯罪之動機、目的、手段，暨自陳高中畢業之教育智識程度，目前從事服務業，每月收入4萬多元，已婚，有父母、配偶及3名未成年子女需扶養之家庭經濟狀況（見本院卷第200頁；原審卷第458頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。　㈡、被告袁明宇經本院量處之徒刑已超過有期徒刑二年，不符合刑法第74條第1項所定緩刑要件，是其請求宣告緩刑（見本院卷第122頁），於法不合，無從准許。　　　六、沒收部分：㈠、犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第 136條之1定有明文。㈡、為使國家最終取得並保有犯罪行為人所繳交及原已扣案犯罪所得之所有權，能有由檢察官依確定裁判執行之效力（刑事訴訟法第470條第1項前段規定參照），被告如已自動繳交全部犯罪所得，雖無須再於判決諭知追徵，但仍應依法就被告自動繳交部分諭知沒收，以利檢察官日後據以執行（最高法院104年度台上字第2575號判決意旨參照）。本案被告袁明宇經認定之犯罪所得為331萬6,165元，且其從事非法匯兌業務，查無被害人或得請求損害賠償之人主張於本案受有損害，而無銀行法第136條之1不應沒收之除外情形，揆諸前揭說明，仍應依銀行法第136條之1規定諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，銀行法第136條之1，判決如主文。本案經檢察官王凱玲提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　刑事第五庭審判長法　官林孟宜法　官朱嘉川法　官張紹省以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官武孟佳中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日

2024-10-16

TPHM-113-金上重訴-21-20241016-1

訴

臺灣臺中地方法院

偽造文書

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第13號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蔡美玉選任辯護人曹合一律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4 2161號），本院判決如下：主文蔡美玉無罪。理由一、公訴意旨以：緣被告蔡美玉之母蔡余綉宜（嗣於民國110年9 月10日死亡）為臺中市北區光大里10鄰之鄰長，於104年間，經臺中市北區光大里里長即證人朱瑞珠告知因該鄰戶數不足，為避免被併鄰，而有增加鄰內戶數之需求，遂於104年9 月3日前某日指示被告將告訴人即被告之妹蔡麗玉之戶籍遷出，並於該鄰內另設戶籍。被告未取得告訴人授權或同意，竟基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，於104 年9月3日某時，在臺中市某處，於遷徙戶籍委託書「委託人」欄偽簽告訴人之署押1枚，並利用保管告訴人印章之機會，於該委託書上盜蓋告訴人印章而偽造「蔡麗玉」印文1枚，以上開方式偽造表彰告訴人同意授權由被告申辦遷徙戶籍意思之私文書；被告復於同日將前揭偽造私文書交付予不知情之公務員即臺中○○○○○○○○承辦人員以行使，使該承辦人員誤認告訴人委由被告申請戶籍變更，而將告訴人之戶籍地址自「臺中市○區○○里00鄰○○路000號」遷移至「臺中市○區○○ 里00鄰○○路000號」之不實事項，登載在其職務上掌管之戶籍登記公文書上，足生損害於告訴人之個人權益及該戶政事務所對於戶籍申請遷入登記管理之正確性。因認被告上揭所為，涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌、刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76 年度台上字第4986號判決要旨參照）。另按刑事訴訟法第16 1條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決要旨參照）。又基於被告無罪推定之原則，為確保被告之緘默權及不自證己罪之特權，並貫徹檢察官之舉證責任，犯罪事實須由檢察官提出證據，並負起說服之責任，而積極認定之。反之，僅被告對於被訴事實無法提出反證或所為抗辯仍有懷疑者，尚不能持為認定犯罪之論據（最高法院98年度台上字第945號判決要旨參照）；況無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之刑事訴訟法第163 條第2 項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161 條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154 條第1 項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6 、8 、9 條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8 條明示各級政府機關應於2 年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163 條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163 條第2 項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。三、公訴意旨認被告涉犯行使偽造私文書罪嫌、使公務員登載不實罪嫌，無非係以證人即告訴人蔡麗玉及證人朱瑞珠分別於偵訊中證述，並有告訴人入出境紀錄、遷徙戶籍委託書、戶口名簿影本、住址變更登記申請書各1份附卷可參，為其主要論據。然訊據被告堅詞否認有何行使偽造私文書或使公務員登載不實犯行，辯稱：其確實於前揭時、地填寫遷徙戶籍委託書，並為告訴人申辦戶籍變更，然係因案外人蔡余綉宜已獲告訴人同意遷徙戶籍，其才依照案外人蔡余綉宜指示為告訴人申辦戶籍變更等語；其選任辯護人則為被告辯護以：㈠辦理戶籍變更登記需要換領身分證，而按告訴人頻繁入出境情形且在臺停留期間約1至數月，應有使用身分證之機會，故難認告訴人就戶籍遭變更一事毫不知情；㈡按承辦戶籍變更登記之公務員對於申請人有無遷徙之事實有查核義務，故被告所為並不該當使公務員登載不實罪等語。四、經查：　㈠案外人蔡余綉宜（按嗣於110年9月10日死亡）為臺中市北區光大里10鄰之鄰長，於104年間，經證人朱瑞珠告知因該鄰戶數不足，為避免被併鄰，而有增加鄰內戶數之需求，遂於 104年9月3日前某日指示被告將告訴人之戶籍遷出，並於該鄰內另設戶籍；被告遂於104年9月3日某時，在臺中市某處，於遷徙戶籍委託書中之「委託人」欄簽署告訴人之署押1 枚，並利用保管告訴人印章之機會，於該委託書上蓋用告訴人之印章而形成「蔡麗玉」印文1枚；復於同日將前揭委託書交付予臺中○○○○○○○○承辦人員以申請戶籍變更，而將告訴人之戶籍地址自「臺中市○區○○里00鄰○○路000號」遷移至「臺中市○區○○里00鄰○○路000號」等情，為被告所不爭執（見本院卷第212頁），核與告訴人及證人朱瑞珠於警詢或偵訊時陳述內容相符（見他卷第27至29，偵卷第13至15、25至26 頁），並有遷徙紀錄資料、臺中○○○○○○○○113年9月9日中市北戶字第1130005050號函暨檢附住址變更登記申請書、委託書各1份在卷可佐（見偵卷第33頁，本院卷第257至260、262 頁），此部分事實，堪以認定。　㈡按證據之證明力，雖由法官評價，且證據法亦無禁止得僅憑一個證據而為判斷之規定，然自由心證，係由於舉證、整理及綜合各個證據後，本乎組合多種推理之作用而形成，單憑一個證據通常難以獲得正確之心證，故當一個證據，尚不足以形成正確之心證時，即應調查其他證據。尤其證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；其在一般性之證人，已不無或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符，故仍須賴互補性之證據始足以形成確信心證；而在對立性之證人（如被害人、告訴人）、目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者）、脆弱性之證人（如易受誘導之幼童）或特殊性之證人（如秘密證人）等，則因其等之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院104 年度台上字第31 78號判決要旨參照）；又被害人關於被害經過之陳述，常意在使被告受刑事訴追，其證明力自較無利害關係之一般證人之證言薄弱，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以被害人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，係指與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強被害人指訴內容之憑信性。是被害人前後供述是否相符、指述是否堅決、平素曾否說謊，有無攀誣他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷被害人供述是否有瑕疵之參考，因仍屬被害人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院104 年度台上字第16 80號判決要旨參照）。　㈢告訴人於偵訊時固指稱：被告未經其同意或授權，於104年9 月3日某時許，擅自持其留存於家中之國民身分證正本、印鑑，至臺中○○○○○○○○為其辦理遷徙登記、換領國民身分證，並於遷徙戶籍委託書委託人欄偽造其署押、印文後，將該委託書交予不知情之戶政事務所承辦公務員而行使等語（見他字卷第3、28頁），爰審酌告訴人證述內容，容有下述瑕疵可疑之處，而無可採為不利於被告事實之認定：　　⒈證人即被告及告訴人之弟蔡宗杰於本院審理時具結證稱：案外人蔡余綉宜於104年7月25日曾向其提及前述併鄰情事，案外人蔡余綉宜即稱要將被告、告訴人戶籍地址自臺中市○區○○里00鄰○○路000號遷移至臺中市○區○○里00鄰○○路0 00號，且案外人蔡余綉宜已於告訴人自境外返回臺灣時，告知告訴人前述遷戶籍事宜，並徵得告訴人同意；又告訴人於104年7月26日凌晨與其通電話時，亦有提及案外人蔡余綉宜要告訴人遷戶籍之事等語（見本院卷第95至106頁），核與被告所述情節相符，反與告訴人前揭所述內容有間，是告訴人前揭偵訊所述是否可信，已有可疑。　　⒉復參以告訴人自104年7月9日起至104年7月16日止期間已返回臺灣，有其出入境紀錄、對話紀錄各1份在卷可佐（見他卷第13頁，本院卷第235頁），適與證人蔡宗杰前述證稱案外人蔡余綉宜向其稱要將告訴人戶籍遷移一事之日期相近，則被告之辯解與證人蔡宗杰陳稱案外人蔡余綉宜已徵得告訴人同意辦理遷徙戶籍一事，非屬無據。　　⒊再者，告訴人於107年12月2日曾傳送「我本來就想連署」、「因為我的戶籍是太平路225號」、「我跟蔡美玉戶籍都是太平路，個體戶」等語訊息予證人蔡宗杰，有對話紀錄1份在卷可佐（見本院卷第239頁），且觀諸申辦遷入戶籍者須換領國民身分證乙情，有內政部戶政司我的政府申辦服務遷入登記資料1份附卷可憑（見本院卷第255頁），而告訴人於104年7月9日迄今已有多次境外返臺短暫停留之紀錄，有前揭告訴人入出境紀錄可參，足認告訴人早已知悉戶籍遭遷出一事，然告訴人卻於108年9月1日始遷回原戶籍，有遷徙紀錄資料1份在卷可考（見偵卷第33頁），則若如告訴人所述前揭遷徙戶籍一事並未得其同意，告訴人何以繼續維持臺中市○區○○里00鄰○○路000號之戶籍地址長達近4年之久，甚且於112年7月5日始提出告訴，均有啟人疑竇之處。　　⒋又證人朱瑞珠向同里鄰長即案外人蔡余綉宜表示為避免該里戶數不足而經市政府為併鄰情況發生後，案外人蔡余綉宜既為該里鄰長為圖協助里長解決併鄰問題，而提出遷移戶口以增加戶數之動機，亦與常理相符。此外，證人蔡宗杰於本院審理時亦具結證稱：案外人蔡余綉宜不識字，並與被告一起生活起居，由被告負責照顧約30年等語（見本院卷第205頁），則被告供稱其係依照案外人蔡余綉宜指示因為增加該鄰戶數避免併鄰而為告訴人申辦戶籍變更等語，亦屬合理有據。　　⒌從而，告訴人指述被告未得其同意辦理遷徙戶籍情節內容，容有上開瑕疵或疑義，亦無其他補強證據足資證明，尚難採信。　㈣又按刑法上所謂偽造署押，係指未經他人之授權或同意，而擅自簽署他人之姓名或劃押（包括以他人之名義按捺指印之情形）者而言。而刑法第210條之偽造私文書罪，則以無製作權人，擅自以他人之名義製作內容不實之文書為其要件。茍若已得他人之同意，而簽署他人之姓名或劃押（含按捺指印）；或與他人勾串，冒用他人之名義製作文書，縱令所載內容不實，亦與偽造署押或偽造私文書罪之構成要件有間，自不能遽依上開罪名相繩（最高法院93年度台上字第2057號判決意旨參照）。經查，被告於前述委託書委託人欄上，雖逕以告訴人名義簽署告訴人之署押1枚，並蓋用告訴人之印章而形成告訴人之印文1枚，然被告主觀上既認係得告訴人之同意而為之，即無冒用意思，揆諸上開說明，仍與偽造署押、偽造印文或偽造私文書罪之構成要件有間，不能遽依上開罪名相繩。　㈤另按刑法第214條使公務員登載不實罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自無成立刑法第214條罪責之可能。又戶籍法第23條前段、第76條規定：戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記；申請人故意為不實之申請或有關機關、學校、團體、公司、人民故意提供各級主管機關及戶政事務所不實之資料者，處新臺幣3,000元以上9,000元以下罰鍰；再依戶籍法第48條第1項前段、戶籍法施行細則第13條第1項第 10款、第14條之規定，戶籍遷徙登記之申請，應於事件發生或確定後30日內為之；申請人應於遷徙登記申請時提出證明遷徙事實之文件，由戶政機關查驗後為之。是若行為人為不實之遷徙登記，行政機關除可依上開規定科以行政罰鍰外，並得以其實際上無遷徙之事實，而逕行撤銷其遷入登記。綜合上開規定意旨觀之，戶籍遷徙之登記，該管公務員對於申請人有無遷徙之事實顯有查核之義務，申請人縱為不實之戶籍遷入，應無刑法第214條之適用（最高法院92年度台上字第1130號、91年度台上字第5487號判決意旨參照）。是本案被告為告訴人申辦遷徙戶籍之行為，依前開說明，該管公務員對於被告有無遷徙戶籍之事實尚需為實質審查，要與刑法第214條之構成要件不合，亦難以該罪相繩，附此敘明。　㈥從而，公訴人所舉上揭證據，客觀上均不足以證明被告為前揭行使偽造私文書、使公務員登載不實犯行，且告訴人於偵訊時證述內容，存有與證人蔡宗杰證述內容不符或與事理常情有違之瑕疵，亦缺乏補強證據足以擔保告訴人前揭證述之憑信性與真實性，自難徒憑告訴人單一且有瑕疵證述，遽採為被告之論罪依據。五、綜上所述，本案查無任何證據足資證明被告有何上揭行使偽造私文書或使公務員登載不實犯行，尚難僅憑證告訴人於偵訊中具有瑕疵之前揭單一證述，即推測被告有為公訴意旨所指前述犯行。亦即，公訴人認為被告涉犯上揭犯行所憑之前開證據，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，或與本案並無任何關連性，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利認定。此外，本院復查無其他證據足資認定被告確有公訴意旨所指上揭犯行，自屬不能證明被告犯罪，自應由本院就此部分為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官朱介斌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日刑事第三庭審判長法官唐中興　　　　　　　　　法官陳培維　　　　　　　　　法官蔡至峰以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。　　　　　　　　　　　　　　書記官孫超凡中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日

2024-10-14

TCDM-113-訴-13-20241014-1

訴

臺灣臺南地方法院

妨害自由

臺灣臺南地方法院刑事判決 113年度訴字第499號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告趙榮凱選任辯護人陳柏涵律師熊家興律師李國禎律師被告林俊甫選任辯護人柯漢威律師嚴奇均律師被告童承偉選任辯護人林錦輝律師林家綾律師被告陳建中選任辯護人江鎬佑律師被告黃仁賢選任辯護人曹合一律師上列被告因妨害自由案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7 324、16954號），被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：主文一、庚○○共同犯私行拘禁罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。二、乙○○共同犯私行拘禁罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。三、戊○○共同犯私行拘禁罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。四、丁○○共同犯私行拘禁罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。五、己○○共同犯私行拘禁罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　事實一、庚○○及戊○○係○○有限公司（下稱：○○公司）股東，丁○○係○○ 公司之業務，乙○○、己○○則與庚○○係朋友關係。因庚○○懷疑誠鍏公司之前員工甲○○盜賣公司資料，庚○○、乙○○、戊○○、丁○○、己○○竟共同基於私行拘禁之犯意聯絡，先由庚○○指示戊○○、丁○○於民國111年10月17日18時10分許，與甲○○相約在臺南市○○區○○○路00巷0號之○○公司前，由戊○○駕駛自小客車，搭載丁○○及甲○○前往位在嘉義市○區○○路000號己○○所經營之○○茶行，庚○○、乙○○、己○○並已在茶行內等候。迨甲○○ 抵達○○茶行，己○○便指示在場數名姓名、年籍不詳之人（無證據顯示為未成年人），將甲○○雙腳用木棍2根夾住後以鐵絲綑綁固定、雙手撐開在竹竿以繩子固定，並將甲○○綁在椅子上。己○○並持鐵鎚敲擊綑綁甲○○雙腳之木棍，又持藤條攻擊甲○○之腳掌，且以檯鉗夾甲○○之左手掌，揮舞木棍向甲○○ 恫稱：「要慢慢凌虐你，讓你整隻手殘廢」等語。乙○○則在一旁向甲○○恫稱：「如果不承認會走不出去」、「上一個在這邊的送到醫院已經沒救」等語，庚○○則在場指揮且拷問甲 ○○盜賣公司資料之事，以此方式剝奪甲○○之行動自由，甲○○ 並受有腦震盪、疑似左側周邊神經損傷、胸部挫傷、下背和骨盆挫傷、上臂挫傷、足部挫傷等傷害(所涉傷害罪部分，因甲○○於偵查中撤回告訴而未據起訴)。直至同日22時許，始由戊○○開車搭載甲○○、丁○○返回誠鍏公司。二、案經甲○○訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、本件被告庚○○、乙○○、戊○○、丁○○、己○○所犯，均為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦均非屬高等法院管轄之第一審案件，其於審理中就被訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告 5人及其等辯護人之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1 第1項規定裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。二、上開事實，業經被告己○○於偵查及本院準備、審理程序中、被告庚○○、乙○○、戊○○、丁○○於本院準備及審理程序中坦承不諱（見偵二卷第269頁，本院卷第76、88、139至140、218 、227頁），核與證人即告訴人甲○○、證人即告訴人之女友蕭芳媚於警詢、偵查中證述大致相符（見偵一卷第189至195 、301至304頁，偵二卷第109至111頁），復有被告丁○○與證人蕭芳媚於111年12月20日光碟暨錄音譯文、被告庚○○與證人蕭芳媚於111年10月20日光碟暨錄音譯文、被告丁○○與告訴人甲○○於111年10月25日光碟暨錄音譯文、告訴人所受傷害照片、衛生福利部新營醫院111年10月27日診斷證明書、衛生福利部新營醫院醫療費用收據、奇美醫療財團法人柳營奇美醫院收據、衛生福利部新營醫院112年4月7日新營醫行字第1120000276號函暨所附甲○○之病歷資料等件在卷可稽（見偵一卷第23至26、27至33、35至47、49至63、65、67至71 、73、275至280頁）。堪認被告5人上開任意性之自白，確均與事實相符，本件事證明確，被告5人犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：　㈠新舊法比較：　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查，被告5人係共同為上開犯行，且係攜帶客觀上足以威脅人之生命、身體、安全，而具有危險性之木棍、鐵鎚等兇器犯之，俱經本院認定如前，被告5人行為後，刑法第302條之1規定業於112年5月31日新增公布，並於同年6月2日施行，同法第302條第1項規定：「私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。」，新增之第302條之1則規定：「犯前條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、三人以上共同犯之。二、攜帶兇器犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、對被害人施以凌虐。五、剝奪被害人行動自由七日以上」，然經比較刑法第302條第1項、修正後增訂之刑法第302條之1規定，後者係將符合「三人以上共同、攜帶兇器犯刑法第302條第1項之妨害自由罪」條件之妨害自由犯行，提高法定刑度為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，並使被告5人所為原應適用刑法第 302條第1項論罪科刑之情形，於修正後改依增訂之第302條之1第1項第1、2款論罪科刑並提高其法定刑，加重處罰，自無更有利於被告，是經新舊法比較之結果，應適用被告5人行為時之法律即刑法第302條第1項之規定論處。　㈡按刑法第302條所謂之「私行拘禁」，係屬例示性、主要性及狹義性之規定，而「以其他非法方法剝奪人之行動自由」，則屬於補充性、次要性及廣義性之規定，故必須行為人之行為不合於主要性規定之場合，始有次要性規定適用之餘地。若行為人所為既觸犯主要性規定，亦觸犯次要性規定，或由觸犯次要性規定，進而觸犯主要性規定，則應適用主要性規定予以論科。故於剝奪被害人之行動自由後將被害人拘禁於一定處所，而繼續較久之時間，即屬「私行拘禁」，無論處「以其他非法方法剝奪人之行動自由」罪名之餘地（最高法院94年度台上字第3561號、101年度台上字第6546號判決意旨參照）。又按刑法第302條第1項之妨害自由罪，原以強暴、脅迫等非法方法為其構成要件，故於實施妨害自由之行為時，縱有以恐嚇等方式使被害人行無義務之事，除行為人主觀上另有恐嚇或強制之犯罪故意外，其低度之恐嚇及強制行為均應為妨害自由之高度行為所吸收，應僅論以刑法第302 條第1項妨害自由一罪，無復論以刑法第304條及第305條之罪之餘地（最高法院93年度台上字第1738號判決意旨參照）。查被告5人以鐵絲、繩子綑綁告訴人手腳並將其綁在椅子上，使告訴人被拘禁在淳蘊茶行內無法自由離去，直至同日 22時許始釋放告訴人，過程長達數小時，時間非短，堪認已達私行拘禁之程度；又被告5人共同私行拘禁告訴人之過程中，固有對告訴人為恫嚇之言詞，然其恐嚇之低度犯行，均為私行拘禁之高度行為所吸收，不另論罪，應僅論以刑法第 302條第1項之罪。是核被告5人所為，均係犯刑法第302條第 1項之私行拘禁罪。被告5人與在場真實姓名、年籍不詳數成年人，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告庚○○不思以合法方式處理糾紛，竟邀集被告乙○○、戊○○、丁○○、己○○共同實施本案妨害自由犯行，致告訴人身心受累，法治觀念顯有偏差，所為均應予以非難；惟念及被告5人嗣後坦承犯行，並與告訴人達成和解，同意賠付告訴人新臺幣80萬元並已履行完畢（見偵二卷279至280頁）；復考量被告5人本案犯行之動機、妨害自由之手段與具體情節、就妨害自由犯行各自所分擔之行為及參與程度、告訴人自由所受之侵害程度等情；並兼衡被告5人之各項前案素行，以及其等各自所述之學歷智識程度、工作與收入、家庭經濟與生活狀況等一切情狀（見偵二卷第60頁，本院卷第66、76、88、250至251頁），分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。　㈣未諭知緩刑之理由：　⒈被告戊○○前因公共危險案件受有期徒刑以上之刑之宣告，於1 12年10月11日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第27至28頁），與緩刑之要件未合，故就被告戊○○部分，不為緩刑之宣告。　⒉至被告庚○○、乙○○雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告丁○○、己○○分別前因公共危險、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件受有期徒刑以上刑之宣告，分別於95年2月14 日易科罰金執行完畢、101年9月2日假釋付保護管束期滿，所餘刑期以已執行論，其後5年以內均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有被告庚○○、乙○○、丁○○、己○○ 4人（下稱被告4人）之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第19至20、23至24、31至33、37至52頁）；又告訴人表達不予追究之意，亦有告訴人之陳述意見狀在卷可稽（見本院卷第369至373頁）。然本院審酌本案被告4人所涉之犯罪情節，係將告訴人全身綑綁於木棍、椅子上，向告訴人揮舞多種兇器，並以危及告訴人生命、身體安全之言詞加以恫嚇，以此暴虐之手段而剝奪告訴人自由；且被告4人於偵查之初，均空言否認上開犯行，對本案犯行避重就輕，推諉責任，被告庚○○、乙○○、丁○○直至本院準備程序中始坦認犯行；再參以被告庚○○、乙○○均曾因傷害罪為檢察官提起公訴，被告己○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判處有期徒刑之刑確定，此類案件均與暴力犯罪有關等情，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是為使被告4人認知其行為所造成損害之嚴重性及對自己犯行產生警惕，並考量刑罰執行之公益性及社會防衛之功能，本院認對被告4 人所宣告之刑尚不符以暫不執行為適當之要件，故亦不予被告4人緩刑之宣告。四、按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項分別定有明文。被告己○○本案犯行所用之木棍、鐵絲、竹竿、鐵鎚、繩子、藤條、檯鉗等物皆未據扣案，卷內亦無積極證據證明現仍存在，且上開物品均屬日常生活可輕易購得或取得之物，尚欠刑法上之重要性，為免徒增執行上之困擾，爰依刑法第38條第2項，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官翁逸玲提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 113　　年　　10　　月　　 4　　日刑事第十庭法官翁翎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蘇冠杰中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日附錄本案論罪科刑法條：刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。

2024-10-04

TNDM-113-訴-499-20241004-1

金上訴

臺灣高等法院臺南分院

詐欺等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度金上訴字第1312號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告王尚鵬選任辯護人曹合一律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度金訴字第804號中華民國113年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第19781號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於所處宣告刑及定應執行刑部分均撤銷。上開宣告刑撤銷部分，王尚鵬共同犯詐欺取財罪部分，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。共同犯洗錢罪部分，各處如附表一「本院宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　理　由一、本院審理範圍：　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑及沒收事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑或沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。　㈡本件上訴人即臺灣臺南地方檢察署檢察官不服原判決提起上訴，被告則未提起上訴。又檢察官於本院民國113年9月18日審判期日明示僅就原審判決量刑部分上訴，對於原審判決所認定的事實、證據、理由、引用的法條及罪名均承認，沒有不服，也不要上訴，檢察官、被告及其辯護人並均同意本院以原審認定之犯罪事實、證據理由、適用法條及罪名為基礎，僅就科刑部分調查證據及辯論（見本院卷第86至87、140 至141頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴。依據前述規定，本院僅就原判決科刑部分進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實及罪名），則非本院審理範圍。另原判決並未諭知沒收，檢察官、被告及其辯護人亦均未就沒收部分提起上訴，該部分亦非本院審理範圍。　㈢另原判決就公訴意旨以被告就原判決犯罪事實欄一(一)所示之犯行，亦涉犯洗錢防制法第14條第1項洗錢罪嫌等語，然依檢察官此部分所舉之事證，尚無法證明被告此部分尚構成洗錢防制法第14條第1項洗錢之罪名，原應為無罪之諭知，然因上開部分，縱成立犯罪，與本案前開經判處有罪之詐欺取財罪部分，具有裁判上一罪之關係，是就此部分為不另為無罪之諭知。此部分檢察官亦未提起上訴，從而，本件原判決關於上開不另為無罪諭知部分業已確定，亦不在本院審理範圍，併此敘明。二、本案科刑審酌及減刑事項：　㈠新舊法比較適用　⒈被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，同年0月 0日生效施行，原第14條第1項規定修正為第19條第1項規定，以本案被告經認定洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣（下同）1億元，適用修正前第14條第1項規定之法定刑為「7 年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金。」；適用修正後第19條第1項後段規定之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」。　⒉又被告為本案行為後，洗錢防制法第16條歷經2次修正：　⑴於112年6月14日修正公布第16條規定，於同年月16日施行。修正前原規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」至於第2條之洗錢定義及第14條一般洗錢罪（處7年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金，但因有同條第3項「不得科以超過特定犯罪所定最重本刑之刑」規定，故亦不得超過詐欺罪之有期徒刑5年之刑度），以上均未修正。　⑵另於113年8月2日修正洗錢防制法第23條第3項規定：「犯前4 條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」依112年6月16日修正前洗錢防制法第16條第2項規定，只須於偵查或審判中自白者即可減輕其刑，相較於112年6月16日修正洗錢防制法第16條第 2項之在偵查及歷次審判中均自白者，方得減輕其刑，及113 年8月2日修正洗錢防制法第23條第3項之在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，方得減輕其刑，其歷次修正關於自白減輕其刑之要件趨於嚴格，且被告僅於偵查及本院審判中自白犯行，自應以112年6月16日修正前洗錢防制法第16條第2項規定對被告較為有利。　⒊雖依刑法第35條第2項規定就法定刑之最高度比較，修正後洗錢防制法第19條第1項規定有利於被告，然被告於本院審理時自白犯罪，縱其未於偵查及原審審理時自白犯罪，仍符合被告行為時法之減刑規定，修正後之中間時法及裁判時法均未有利於被告。　⒋經綜合比較結果，本案若適用修正後洗錢防制法第19條第1項、第23條第3項規定，法定最輕本刑為有期徒刑6月，且無任何減輕事由，是修正後之規定非有利於被告之法律，是本案仍應適用被告行為時之修正前洗錢防制法第14條第1項、第1 6條第2項規定。　㈡被告於本院審理中自白犯罪（見本院卷第87、140頁），應依修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑。三、上訴之論斷：　㈠檢察官上訴意旨略以：被告犯後猶飾詞狡辯，未具悔意，犯後態度欠佳。又被告犯後未與告訴人黃昌傑達成和解，賠償告訴人黃昌傑所受損害。故原審對被告之量刑，與被告之犯罪情狀相較，有違罪刑相當原則，量刑過輕，尚非允當。告訴人黃昌傑具狀陳明理由，因之請求檢察官上訴，核屬有據，爰請撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。　㈡原判決關於所處宣告刑及定應執行刑部分均撤銷之理由及量刑：　⒈原審認被告罪證明確，因而予以科刑，固非無見。惟按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第1項第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，攸關於法院判決量刑之審酌。　⒉經查：⑴被告於本院審理中自白犯罪，就原判決關於其附表一所示之共同洗錢罪共8罪部分，應依修正前洗錢防制法第16 條第2項減輕其刑，業如前述。原判決未及審酌而適用修正前洗錢防制法第16條第2項規定減刑，尚有未洽；⑵被告於原審審理時否認犯行，惟於本院審理時自白共同詐欺取財及共同洗錢全部犯行，且就原判決附表一編號8共同洗錢犯行部分，並與告訴人黃昌傑達成和解，並當場給付告訴人黃昌傑 6萬元，有本院113年9月9日和解筆錄在卷可證(見本院卷第1 03頁)，被告犯後悔悟之態度及彌補告訴人黃昌傑損害之努力與原審相較，顯然已有不同，原判決未及審酌上開有利於被告之量刑事由，亦難認允當。　⒊檢察官上訴以被告未坦承犯行，未具悔意，犯後態度欠佳，及被告犯後未與告訴人黃昌傑達成和解，賠償告訴人黃昌傑所受損害，原審量刑過輕為由云云，提起上訴，而上開情事於本院已有變更，故檢察官以前揭上訴理由主張原審量刑過輕，固無可採，然原審判決於量刑時，既有前揭未及審酌適用修正前洗錢防制法第16條第2項規定減刑及被告已坦承犯行，並與告訴人黃昌傑達成和解及賠償等情，應由本院將原判決關於所處宣告刑部分予以撤銷改判，原判決所定應執行刑因此失所依附，應一併予以撤銷。再由本院就本案相關量刑因素重為審酌如下。　㈢量刑部分：　⒈爰審酌被告於本案擔任取簿手之工作，因此使上開告訴人、被害人受有損害，並增加檢警機關追查詐欺集團其他犯罪成員之困難度，危害個人財產法益及社會經濟秩序，其行為實值非難。又被告於原審審理時否認犯行，惟於本院審理時自白共同詐欺取財及共同洗錢全部犯行，且就原判決附表一編號8共同洗錢犯行部分，並與告訴人黃昌傑達成和解並賠償，已如前述，但尚未能與其餘告訴人、被害人7人達成和解，彌補其等所受損害；另考量被告在本案從事工作尚屬較邊緣角色、告訴人、被害人所受損失程度，兼衡被告於原審所自承之○○畢業教育程度、職業及家庭生活狀況（見原審卷第 81頁）等一切情狀，就被告所犯共同詐欺取財罪、共同洗錢罪，分別量處如主文第2項及附表所示之刑，並就共同詐欺取財罪部分諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準；就附表所示共同洗錢罪部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準。　⒉因被告所犯如原判決附表一所示之共同洗錢罪等8罪，犯罪手段與態樣，均屬雷同，且告訴人、被害人8人因遭詐騙而受侵害之法益，復同為財產法益，依罪責相當原則，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及被告各次參與的情節、次數、本案各告訴人所受財產損失等情況，爰定其應執行之刑，並諭知罰金如易服勞役折算標準如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官沈昌錡提起公訴、同署檢察官董和平提起上訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官葉耿旭到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　2 　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　郭玫利　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林臻嫺　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾子珍　　以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡双財中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。附表：編號原判決犯罪事實原判決罪名及宣告刑本院宣告刑 1 附表一編號1 告訴人徐珮珊王尚鵬共同犯一般洗錢罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。王尚鵬處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣柒仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 附表一編號2 告訴人林伊瑄王尚鵬共同犯一般洗錢罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。王尚鵬處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣貳仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 附表一編號3 被害人鄭志傑王尚鵬共同犯一般洗錢罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。王尚鵬處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣貳仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 附表一編號4 告訴人郭符雯王尚鵬共同犯一般洗錢罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。王尚鵬處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣柒仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 附表一編號5 告訴人湯正家王尚鵬共同犯一般洗錢罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。王尚鵬處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣貳萬柒仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 附表一編號6 告訴人連崇佑王尚鵬共同犯一般洗錢罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。王尚鵬處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣柒仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 7 附表一編號7 告訴人鄭喬乙王尚鵬共同犯一般洗錢罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。王尚鵬處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬貳仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 8 附表一編號8 告訴人黃昌傑王尚鵬共同犯一般洗錢罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。王尚鵬處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣貳萬柒仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

2024-10-02

TNHM-113-金上訴-1312-20241002-1