Know99判決書

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政府採購法

最高行政法院裁定 113年度上字第334號上訴人大勝營造股份有限公司代表人陳素雅訴訟代理人張簡明杰律師被上訴人嘉義縣政府代表人翁章梁上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國113年4月3 日高雄高等行政法院111年度訴字第70號判決，提起上訴，本院裁定如下：　　主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。　　理由一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第 243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨，則應揭示該解釋、裁判之字號或其內容。如以行政訴訟法第 243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、緣上訴人投標參與被上訴人民國108年5月間所辦理「荷苞嶼排水幹線馬稠後工業區下游治理工程（一工區）」（下稱系爭工程）採購案並得標承攬，於108年7月1日簽立系爭工程之採購契約（下稱系爭契約），約定契約價金為新臺幣1億6 ,200萬元。嗣被上訴人以上訴人工程進度落後情節重大，先以109年9月1日府水工字第14090188845號函通知上訴人於10 9年8月15日終止系爭契約；復以上訴人有政府採購法第101 條第1項第12款情形，依同法第103條第1項第3款(前段)規定，以109年12月18日府水工字第1090284700號函（下稱原處分）通知將其刊登政府採購公報。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，並聲明：確認原處分違法。經高雄高等行政法院（下稱原審）以111年度訴字第70號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。三、上訴人對原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，主張略以：㈠經濟部曾指出電桿遷移困難、農田水利會放水造成施工緩慢，係因被上訴人就上開問題未積極作為，未依承諾協調農田水利會於109年6月至10月停灌及處理施工界面問題，且上訴人因閘門提早關閉暨鋼板樁設計問題，亦有辦理變更設計而展延工期之必要，並據上訴人申請展期；而依黃敏修土木技師出具之計算書，系爭工程擋土支撐在開挖深度於 4.5m者，安全係數僅為0.6者，鋼板樁會因水壓力傾倒，足見源隆技術顧問有限公司（下稱源隆公司）就鋼板樁長度暨支撐形式等設計有誤，提供之開挖檔土設計圖亦未能詳細按水文資料設計，被上訴人又未調查施工處洪峰量、計畫洪水位及最高流速等水文資料以為擋土設計，各該設計疏失均為上訴人投標時所無法預見，應不得僅以「臨時擋土支撐系統僅為示意圖……廠商應視實際狀況選擇工法，由廠商負最終安全責任，費用均包含於臨時擋土支撐系統內」等註記，將設計風險轉嫁由上訴人承擔，因此造成現場施工緩慢、無法施工等進度落後事宜，應可歸責被上訴人。原判決就此卻未予審酌，有判決不備理由之違誤。㈡依上訴人主張及社團法人臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定報告內容，系爭工程係因關閉水閘門造成上游水位高於原核定擋土支撐鋼板樁頂高，依原核定之擋土計畫並無法施工，而上訴人在製作擋土計畫書前，無法確實知悉水閘門關閉時間。然原判決卻徒憑上訴人明知閘門頂部高程，及於提送擋土計畫書時已知制水閘門關閉時間，並可配合該時間分段施工等情，認上訴人不得再以閘門關閉蓄水為由請求展延工期云云，亦係判決理由不備。㈢系爭工程施工期間遭遇百年大旱而須提前拉起制水閘門蓄水，造成上游段河水位上升，上訴人因此須調整施工方式且至少須展延工期91日曆天，原判決未審酌上開水情變化問題，亦有判決理由不備之違法。㈣證人王寶立任職於源隆公司，因源隆公司若有設計規劃錯誤或管理不善須負損害賠償責任，該證人有利害關係，其證詞應有偏頗之虞，且其在另臺灣嘉義地方法院上訴人訴請被上訴人給付工程款之民事事件（即該院110年度建字第11號給付工程款事件，下稱另民事事件）中，係經審理法院闡明後始傳喚到庭證述，但有關系爭工程招標時，是否將上游段有制水閘門、下游段有潮汐影響之因素考慮在內乙事，由招標文件暨契約文書即可判斷，其應非前開事項之證人，所述不需要將潮汐資料放入招標文件乙節，亦與相關規定及事實不符，原判決未詳加查證而逕採其證言，違背論理及經驗法則。㈤土木技師公會之鑑定報告中所述：「惟僅以水利會制水閘門關閉，水位昇高無法施作，作為主張展延工期之理由似不充分」，與另記載內容即：「系爭工程上游段於施工期間發生水利會制水閘門無法依原灌溉計畫時間啟閉，則須調整擋土支撐工法以滿足最高水位之臨界條件，經推算影響總工期之日數為 91天」，二者似有扞格，原判決卻未函詢土木技師公會或依職權傳喚鑑定技師釐清，就鑑定報告所指上游段工程應展延工期91天之意見，逕認「鑑定意見僅係將監造單位建議工法與原核定擋土支撐工法進行工期之比較，認為監造單位建議工法工程施作日數，將比原核定擋土支撐工法增加91天，並非認定系爭工程上游段確因閘門提早關閉蓄水，而應展延工期91天」，亦有認定事實不依證據而憑臆測、違背行政訴訟法第125條闡明義務之違法等語。四、經查，原判決已敘明：㈠依系爭契約第21條第1款第5目、第1 7條第11款約定，系爭契約因可歸責於上訴人之事由，於履約進度落後20%以上，且日數達10日以上者，被上訴人即得終止契約，而系爭工程依約係於108年6月30日開工，經被上訴人核定不計工期58日曆天、終止契約後核定之不計工期5 日，共計63日，上訴人應完工日期為109年11月23日；上訴人雖於108年6月30日開工，惟自108年7月下旬起，關於重要工項均遲延進場施工，導致工程進度嚴重落後，經被上訴人通知後雖分別於109年1月16日、3月30日、5月11日提出趕工計畫，其後施作進度仍持續落後，至109年8月15日工程預定進度為69.883%（天候因素不計工期），實際進度為35.515% ，進度落後達34.368%，若加計終止契約後，被上訴人核定之免計工期5日，實際進度亦為35.515%，預定進度為69.374 %，落後仍達33.859%。故係可歸責於上訴人遲延進場施工，導致前開履約落後進度已達20%且已持續10日以上，符合系爭契約第21條第1款第5目約定得終止契約之事由，被上訴人復審酌系爭契約總價及工程量體非小，因上訴人未如期施作完成，須重新招標所造成之行政成本損害、影響排水成效對人民生命財產之重大損失，及上訴人事後未有任何補救或賠償措施等情，堪認符合政府採購法第101條第1項第12款、第 3項之「情節重大」要件。㈡依上訴人於申訴審議書、起訴時所自陳內容，並參照監造單位核算之鋼板樁頂高資料，上訴人提送擋土計畫書時已知制水閘門關閉後，上游水位將高於鋼板樁頂部，卻仍採用作為上游段施工方法，其施工計畫即係以配合閘門蓄排水時間，於上游低水位時施工上游段，高水位時分配時間施工下游段之方式；且其提出擋土支撐計畫時，適逢108年夏秋季水稻供灌期而處於關閉上游段閘門之高水位，其仍提出上開工法，自是已考量僅利用閘門開啟時施工，仍可如期完工。況依農業部農田水利署嘉南管理處11 2年4月7日農水嘉南字第1126666050號函記載之108年至109 年荷包嶼排水制水閘啟閉時間，水利會提前關閉水閘門後，上訴人亦未即時反應施工進度受影響，直至工程進度落後逾 20%以上後才藉口要求展延工期；於109年6月10日閘門開啟、上游水位降低，又未趁機進場趕工，遲至109年7月14日方進場施作，足見上訴人一再拖延進場施工且怠於趕工，方造成施工進度嚴重落後，上游段閘門提早關閉蓄水乙事，難以作為展延工期或進度落後之理由。㈢另民事事件中囑託土木技師公會鑑定結果，係認：「系爭工程兩造皆有考量可於制水閘門關閉期間採用調整施工順序、動線安排來避開高水位時段及區段進行施工。」「僅以水利會制水閘門關閉，水位升高無法施作，作為主張展延工期之理由，似不充分」，及「系爭工程下游段區域屬感潮河段，但於系爭工程工期內之海水漲潮，在合理可預期之範圍內，故本項礙難認定可作為展延工期之理由」等語，與本件申訴審議時送請水利技師聯合會鑑定之結論，二者均明確表示制水閘門關閉蓄水暨潮汐因素，不足構成系爭工程應展延工期之正當理由，專業可信度甚高。至土木技師公會鑑定報告尚述及若改採監造單位建議工法，工期應較原核定增加91天部分，則係以原核定擋土支撐工法不可行為前提，方就原核定工法與監造單位建議工法進行工期之比較，並非認定系爭工程上游段僅因閘門提早關閉蓄水，即當展延工期91天，上訴人憑此主張應展延工期 91天云云，應屬誤會。㈣為系爭工程設計監造之源隆公司負責人王寶立，於另民事事件亦證稱：上訴人送審時採用之工法可以做，只是要配合閘門及潮汐施工，上訴人既在考量自身技術、是否省錢但時間變長等，於調查現況後以提出前開施工計畫之工法讓源隆公司審查，則不管閘門、潮汐如何變動，上訴人應承擔等語，核與前開鑑定報告、農業部農田水利署函之內容相合；且上訴人身為營造公司，更能預期施工尚須因應供灌期之閘門起閉，且相關潮汐資料雖未附記於招標文件，亦為可自行輕易取得之資訊，相關資訊對施工之影響，均在上訴人詳閱招標文件而參與投標之前，最晚於提送擋土計畫書時，為其專業所能預期範圍；再由上訴人先後提送之3次趕工計畫資料，均未提及前開閘門關閉或潮汐因素，有何無法施工或與進度落後有關，卻遲至109年6月24日、 7月10日工程會議才分別提出施工受影響，及遲至109年7月2 2日據以申請展延工期，堪認上訴人進度落後係因其人、物力資源欠缺及調配不順所致，與其主張之閘門關閉蓄水、潮汐因素應無涉。㈤又系爭工程之設計圖圖序3、12及13附註，有標示制水閘門相關位置，及列明要求上訴人須考量河道狀況、水位流量等現況施工，上訴人於投標前即當納入施工考量，且上訴人在契約終止前配合閘門蓄排水及潮汐，亦有完成580公尺基礎工程，可見送審之工法並非不可行，不因招標文件就此未詳載，即認上訴人係不可歸責，或嗣後得據以申請展延工期或停工。故本件進度落後係可歸責於上訴人遲延進場施工，被上訴人並考量本件有前開符合情節重大等情而作成原處分，並無違誤等語甚詳。核諸上訴意旨，無非重述其在原審提出而為原審所不採之主張，復執陳詞為爭議，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，暨執其一己之主觀見解，就原審已論斷或指駁不採者，再事爭執，泛言原判決違背法令，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認上訴人之上訴為不合法。五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日最高行政法院第二庭審判長法官陳　國　成　法官　簡　慧　娟法官　高　愈　杰法官　蔡如琪法官　林　麗　真以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱鈺萍

2025-01-16

TPAA-113-上-334-20250116-1

建

臺灣新北地方法院

給付工程款等

臺灣新北地方法院民事判決 110年度建字第52號原告即反訴被告鈞安營造股份有限公司法定代理人林慧萍訴訟代理人危建明孫治平律師被告即反訴原告鴻洲電業工程有限公司法定代理人張雄國訴訟代理人郭達鴻律師複代理人許照生律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國113年12月1 9日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾陸萬伍仟陸佰壹拾參元，及自民國一一零年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣參拾捌萬玖仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾陸萬伍仟陸佰壹拾參元供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。　　事實及理由壹、程序部分一、本件原告即反訴被告（下稱原告）經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告即反訴原告（下稱被告）之聲請，由其一造辯論而為判決。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。被告提起反訴時聲明：原告應給付被告新臺幣（下同）1, 327萬2,796元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第59頁），嗣於訴訟中變更為請求原告給付391萬9,800元，其餘不變（見本院卷第467頁），核乃減縮應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。貳、實體部分甲、本訴部分一、原告起訴主張：　㈠兩造於民國108年7月2日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定由原告完成樹林廠房新建工程（下稱系爭工程），被告應給付原告2,205萬元。原告已將系爭工程完工，雙方並於1 10年6月19日至現場進行驗收，被告雖單方認為原告施作之系爭工程有缺失，惟原告為儘速領取工程款及維持商場上之友好關係，迫於無奈，乃於當日會議（下稱110年6月19日會議）同意被告扣減208萬887元，被告不再就系爭工程爭執，並接收使用廠房。詎被告接收使用該廠房後，不依約定給付尾款仍繼續挑剔藉口系爭工程收尾未完成，有牆壁裂縫、窗戶及門邊框漏水、磁磚未貼實敲擊有空心聲、草皮、樹木植栽枯死等理由要求再扣款。原告前已同意扣款208萬887元，不同意再次扣減，於110年7月14日寄發存證信函催告被告於文到5日內給付，詎被告竟函覆稱原告尚未完工，且尚須扣除211萬5,268元及後續修繕費用1,038萬6,571元，實屬荒謬，因系爭工程總價僅2,205萬元，豈可能修繕就需再花1,000 多萬元，足徵被告係無故扣款，被告推諉拒付工程款之態度甚明。被告迄今僅給付原告1,764萬元，尚應給付原告232萬 9,113元（計算式:2,205萬-1,764萬-208萬887=232萬9,113 ）。原告爰依民法第505條第1項規定請求被告給付等語。　㈡並聲明：⒈被告應給付原告232萬9,113元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：　㈠原告迄今未能完成系爭契約所載全部工程，且原告請款時，被告派員到現場發現諸多項目並未完工，例如：門窗工程修邊、門檻、填縫工程、防水工程、金屬門框焊接破壞門框、浴室門規格不符及變形、內牆凹凸不平、龜裂油漆未完成、牆面空心等缺失（如附表所示）。被告多次催促原告進場施作，原告一再拖延，被告通知於110年6月19日會議協商後續處理事宜，並針對系爭契約與現場實作情況進行釐清，確認未施作之品項與業主自行發包付款部分為211萬5,268元，因原告表示無法繼續施工及改善上開缺失工程，雙方於110年6 月22日終止系爭契約。原告雖請求232萬9,113元，然原告未施作項目工程款（不含同意減價208萬887元之項目）已超過此數額，故被告無庸再給付工程款予原告。　㈡縱認原告得請求工程款，被告依民法第493條規定自行雇人修補瑕疵，並依民法第227條不完全給付規定請求損害賠償，及依系爭契約請求逾期違約金，而得以下列債權（共計391 萬9,800元）主張抵銷，被告應無義務支付任何工程款予原告：　⒈依系爭契約第12條第4項約定，以系爭契約總價3%為上限，請求遲延完工之違約金63萬元。　⒉被告因系爭工程遲延而另承租廠房支出租金150萬元、承租宿舍支出租金45萬元。　⒊瑕疵修補費用：50萬2,000元。　⒋損害賠償：　⑴道路損壞修復費用：38萬4,000元　　道路並非系爭工程範圍，不屬於瑕疵修補費用，參照訴外人紫陽營造有限公司（下稱紫陽公司）出具之報價單項次38，被告得向原告請求損害賠償38萬4,000元。　⑵隔間牆：45萬3,800元　　隔間牆確實有列入原告當初報價範圍內，且非屬已減價之20 8萬887元項目，被告因原告未施作隔間牆而另包發所支付之 45萬3,800元，亦得向原告請求等語，資為抗辯。　㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。三、本院之判斷：　　原告主張其承攬被告發包系爭工程並已完工，系爭工程總價 2,205萬元扣除被告已給付1,764萬元、兩造於110年6月19日會議時合意扣減208萬887元後，被告尚積欠工程款232萬9,1 13元未付等語，被告固未否認前開已給付、合意扣減數額，然就其應否給付剩餘工程款予原告，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠原告就系爭工程有無餘款可得請求？㈡倘有，被告可否主張抵銷？經查：　㈠原告就系爭工程尚有餘款可得請求：　⒈原告主張系爭工程業已完工云云，雖提出系爭工程之建造執照及勘驗紀錄表、使用執照為佐（見本院卷第127頁至第131 頁），然觀諸系爭工程建造執照勘驗紀錄表、使用執照所載竣工日期為「110年2月1日」，時點在兩造於110年6月19日會議協商之前，參酌兩造於該次會議達成「未施作部分」自工程總價中扣除208萬887元之合意，有該份會議紀錄表在卷可稽（見本院卷第141頁），倘若斯時原告業已完工，衡情原告應無可能仍同意被告就「未施作部分」扣減208萬887元，可見兩造約定之系爭工程範圍，應較建造執照及使用執照要求完成之項目為大，故原告既同意扣減「未施作部分」工程款，難認其就系爭工程已全部施作完畢。原告雖主張其係為儘速取得工程款及維持商場上之友好，乃同意被告扣減20 8萬887元云云，惟此為原告單方主張，實難遽採，況被告主張系爭工程有附表所示未施作及瑕疵部分，經本院囑託臺灣省土木技師公會進行鑑定，原告亦於鑑定過程中自承附表編號24、33所示項目並未施作，有該鑑定報告在卷可憑（見外放鑑定報告第12頁、第14頁），可徵原告就系爭工程確有未完工部分，原告前開主張，並非可採。　⒉又原告就系爭工程雖仍有未完工項目，然兩造就未完工部分已合意扣減工程款208萬887元，如前所述，故原告就其未完工部分雖無法向被告請領工程款，然亦已無施作義務，依民法第505條第1項「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」規定，被告就扣除208萬887元後之剩餘工程款給付應已屆清償期。而原告主張系爭工程總價2,205萬元，被告已支付數額為1,764萬元，為被告所不爭執（見本院卷第50頁），則原告主張其得請求被告給付系爭工程餘款232萬9,113元（計算式：2,205萬元-1,764萬元-20 8萬887元＝232萬9,113元），為屬可採。至於被告雖抗辯原告未施作項目不含同意扣減208萬887元項目已逾232萬887元，被告無庸再給付原告云云，然208萬887元係針對何具體未施作項目，尚無從自110年6月19日會議紀錄表中得知，且被告於本院審理初始自陳其嗣後經詳細計算，未完工項目扣款數量為211萬5,268元（見本院卷第50頁），後又改稱不爭執於110年6月19日會議達成扣減208萬887元之共識（見本院卷第177頁），則被告稱另有其他未施作項目未經扣減，且數額逾232萬9,113元，實乏所據，被告前開所辯，並無可採。　㈡被告得就116萬3,500元數額主張抵銷：　　⒈遲延完工違約金：　⑴被告抗辯依系爭契約第2條第1項：「完工期限：因已申報開工，自簽立合約後，乙方（即原告）預計於109年6月20日前完成附件估價單內容所載全部工程，並申請使用執照掛件程序（掛件後約需計六十個工作天），但有分段施工或責任歸屬於其他分包商者，完工期限則順延之，及凡遇不能工作之日，須經甲方同意得順延竣工日期。」約定，系爭工程應於 109年6月20日前完工，其得依系爭契約第12條第4項：「逾期違約金其總額（含逾期未改正之違約金）以合約總價百分之三為上限。」約定請求以系爭工程總價3%計算之逾期違約金63萬元等語。經核被告前開主張與系爭契約第2條第1項、第12條第4項規定相符（見本院卷第16頁、第19頁），而兩造於110年6月19日會議中已就「未施作部分」合意扣減208 萬887元，可見原告斯時仍未將系爭工程全部完工，確有逾期情事。併觀諸系爭契約第12條第1項：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照合約規定期限完工，應按逾期日數，每日依工程總價千分之零點五計算逾期違約金，但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之合約價金額其千分之零點五計算逾期違約金。」（見本院卷第19頁），自109年6月20日起至110月6月19日期間為1年，以系爭工程總價2,205萬元之0.5‰計算，逾期違約金為402萬4,125元（計算式：2,205萬×0.5‰×365＝402萬4,125 ），已逾系爭工程總價3%計算之逾期違約金上限數額66萬1, 500元（計算式：2,205萬×3%＝66萬1,500），故被告抗辯其得請求逾期違約金66萬1,500元，為屬可採。　⑵原告雖稱系爭契約第2條第1項約定係「預計」於109年6月20 日完成，雙方並未合意必須於此日前完成系爭工程云云，然系爭契約第2條第1項後段尚有原告不能工作之日得經被告同意順延竣工日期之約定，同條第2項亦有因故延期之約定，可知系爭契約第2條第1項雖使用「預計」一詞，兩造仍有約定以該日為竣工日期之意思，否則無須約定原告得請求順延或延期之事由，甚且於系爭契約第12條另約定逾期違約金之計算依據及上限，故原告前開主張與系爭契約約定內容不符，並無可採。又原告稱被告於履約過程中未曾向原告為催告進度落後等通知，並於109年11月17日給付第8期款，現於訴訟中突稱原告應給付逾期違約金，顯已違反誠信云云，然兩造就系爭工程完工日期係定有確定期限，被告未曾催告並不影響原告遲延完工之認定，且被告給付各期工程款乃基於原告各期工作之完成，與系爭工程有無逾期無涉，仍無從為有利於原告之認定。另原告稱依系爭契約第12條第3項：「逾期違約金之支付，應先經甲乙雙方協議確認，甲方不得主動由應付工程款中扣抵；其有不足者，得通知乙方以現金支付。」約定，逾期違約金應先經兩造協議確認，被告不得主動於應付工程款中扣抵，被告未曾向原告協議逾期違約金不得請求云云，惟前開約定應指被告不得於未經原告確認前，逕自於工程款中扣抵，而非指原告未確認前，被告對原告無逾期違約金債權存在，被告於訴訟中自仍可以該債權主張抵銷，原告此部分主張與系爭契約約定不符，並無可採。　⒉另承租廠房、宿舍而支出租金：　　按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。被告雖抗辯其因原告遲延完工，而導致另外承租廠房、宿舍各支出租金 150萬元、45萬元云云，並提出租賃契約書各1份為佐（見本院卷第143頁至第165頁），然兩造業就原告遲延完工於系爭契約第12條約定逾期違約金，依前開規定應視為被告因原告遲延完工所生損害之賠償總額，被告不得再就其餘遲延損害請求原告賠償，被告請求原告另賠償承租廠房、宿舍各支出 150萬元、45萬元部分，即屬無據。　⒊瑕疵修補費用：　　　⑴被告辯稱原告施作系爭工程存有附表所示瑕疵部分，經臺灣省土木技師公會進行鑑定所需修復費用為50萬2,000元，其得依民法第493條、第227條規定向原告請求等語。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項定有明文。參酌110年6月19日會議紀錄表第1點記載「有做缺失者→改善」、「未經改善→減價處理」為原則，且第4點記載「鈞安營造6/22（二）提出書面改善方式與決議後續執行期程」（見本院卷第141頁），可知被告當日會議就已完成但存有瑕疵部分確有要求原告提出改善，且原告自承被告接收廠房後，繼續挑剔藉口「牆壁裂縫、窗戶及門邊框漏水、磁磚未貼實敲擊有空心聲、草皮、樹木植栽枯死」等理由要求再扣款（見本院卷第411頁），並未逾附表所示瑕疵範圍，益徵被告確有向原告通知瑕疵並要求修補改善，則原告並未舉證其業已修補瑕疵，且附表所示經臺灣省土木技師公會鑑定認有瑕疵部分所需修復費用共計50萬2,000元，此為原告所不爭執（見本院卷第409頁），被告依民法第493條第2項規定請求原告給付修復費用50萬2,000元，自屬有據。被告另依民法第227條規定而為請求部分，即無再予論述之必要。　⑵原告雖稱110年6月19日會議扣減208萬887元，係包括被告主張未施作、有瑕疵、逾期部分之總扣除金額云云。然該次會議記載「今日與會人員已針對報價單內容『未施作部分』工程未作項目計0000000元-自工程總價中扣除」（見本院卷第14 1頁），已具體表示僅針對「未施作部分」，並無包含瑕疵修補或逾期罰款部分，且第4點記載亦可見被告仍要求原告於110年6月22日前提出書面改善方式，可徵扣款208萬887元確未包括瑕疵部分。原告雖稱第4點記載係針對細小瑕疵可以改善部分，不涉及扣款云云，惟細小瑕疵仍屬瑕疵，被告有權要求原告修補，而該部分瑕疵於鑑定時仍存在，可見原告並未完成修補，被告自得請求原告給付修補費用。另原告稱兩造會議時陸續提到問題並紀錄且預留空行，有結論時方於空行內列入，第2點記載要將初驗列入書面羅列，最後並未羅列，因後來已就總扣款金額達成協議，所以沒有進行複驗，被告進駐廠房開始使用，可見已就全部爭議達成協議云云。惟原告曾於110年6月21日召開內部會議，表示「1.張董對契約內容有而未做項目，全盤接收扣款項目（約208萬）。…3.針對總合約及現場狀況產生問題已極力爭取完善處理，討論出結論走向終止合約探討。4.合約終止項目包含使照取得，483萬-208萬＝275萬協商處理。」，有該會議紀錄可參（見本院卷第301頁），原告就此內部會議討論過程亦不爭執（見本院卷306頁），可知原告於110年6月19日會議後有意朝終止合約方向處理，則原告自無可能依110年6月19日會議第4點提出書面改善，故無法以兩造嗣後未以書面羅列缺失並進行複驗，認定兩造已合意就缺失部分包含在扣款20 8萬887元範圍內，況倘若兩造業已合意全部爭議以扣款208 萬887元處理，原告亦無事後召開110年6月21日會議討論以全部扣款208萬887元，協商被告給付剩餘款項275萬元處理之必要，原告前開主張乃其片面所稱，並無可採。　⒋道路損壞修復費用：　　被告雖辯稱原告施工造成道路損壞，而道路並非工程範圍，不屬於瑕疵修補費用，得依請求原告負損害賠償責任38萬4, 000元云云。然被告就道路部分係主張施工瑕疵，此參附表編號31所示可知，且該部分經臺灣省土木技師公會鑑定認定現況已無連鎖磚地坪，皆為PC地坪，而連鎖磚地坪為請領使用執照必要檢查之項目，被告為日後整體使用性考量，已將改為PC地坪等情，有鑑定報告可參（見外放鑑定報告第14頁），可徵道路為兩造約定系爭工程範圍內，若原告於施工過程中有損壞，被告仍應依民法第493條第1項規定催告原告修補。然現場連鎖磚地坪不平是否為原告施工瑕疵乙節，臺灣省土木技師公會僅稱依「被告所述」應為施工瑕疵，且被告提出紫陽公司估價單稱項次38「道路修復」共計38萬4,000 元部分，臺灣省土木技師公會鑑定認該項次並非針對附表所示瑕疵情形之修補，有該鑑定報告可憑（見外放鑑定報告第 21頁），故被告未能證明道路損壞係屬原告施工瑕疵且曾定期通知原告修補，及所需修復費用為38萬4,000元，被告請求原告損害賠償38萬4,000元，難認可採。　　⒌隔間牆：　　被告辯稱隔間牆確有列入原告報價範圍內，且非屬208萬887 元減價項目範圍內，被告因原告未施作隔間牆而另發包支出 45萬3,800元，得向請原告請求云云，並提出與原告陶承祖技師間LINE對話紀錄、諾卡設計裝潢工作室之報價單、坤廷油漆工程行出具估價單等件為佐（見本院卷第443頁、第469 頁至第471頁）。觀諸該LINE對話紀錄可見被告詢問：「另外請問輕隔間裡是否有塞棉？」，陶承祖技師稱：「本案有輕隔間嗎？」，被告問：「所以4F宿舍隔間是用磚牆器是嗎？」，陶承祖稱：「使用RC牆」，原告技師固稱系爭工程4 樓宿舍隔間採用RC磚牆，然縱認原告確無施作該隔間牆，兩造於110年6月19日會議已合意就「未施作項目」扣減208萬8 87元，如前所述，隔間牆未施作部分亦已包含在扣減範圍內，被告猶請求原告給付其另行發包支出費用，自屬無據。被告雖又稱隔間牆為系爭契約估價單項次5-1、5-13、5-15，非屬減價項目云云，然110年6月19日會議並未就「未施作部分」列出明細，被告於訴訟中提出「未施作確認扣款明細」為其單方製作（見本院卷第81頁至第83頁），無從憑此認定係兩造合意扣減「未施作項目」之範圍，被告亦未舉證110 年6月19日會議紀錄合意扣減「未施作部分」係有特別排除隔間牆部分，被告單方稱隔間牆並未包括在兩造合意扣減範圍內，自無可採。　⒍以上，被告就遲延完工違約金66萬1,500元、瑕疵修補費用50 萬2,000元，共計116萬3,500元部分主張抵銷，為屬有據，逾此範圍部分，則非可採。四、綜上所述，原告得請求被告給付系爭工程餘款232萬9,113元，惟被告得於116萬3,500元數額範圍內主張抵銷，經抵銷後，原告尚得請求被告給付116萬5,613元（計算式：232萬9,1 13-116萬3,500元＝116萬5,613），及自起訴狀繕本送達翌日即110年9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。從而，原告依民法第505條第1項規定請求被告給付如主文第 1項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額後准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。乙、反訴部分一、被告起訴主張：　㈠原告承攬系爭工程，除有未施作完成部分外，已施作部分亦有諸多瑕疵，被告多次通知原告修補及完成，原告均置之不理，甚至明確表示不會再進場，原告未施作部分已超過其本訴請求金額，不得再請求被告給付工程款。被告依民法第49 3條規定自行雇人修補瑕疵，並依民法第227條不完全給付規定請求損害賠償，及依系爭契約請求逾期違約金，得請求原告給付金額共計391萬9,800元（項目如甲、二、㈡所示）等語。　㈡並聲明：⒈原告應給付被告391萬9,800元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、原告則以：　㈠110年6月19日會議第3項記載「今日與會人員已針對報價單內容未施作部分工程未施作項目計0000000元-自工程總價中扣除」，可知208萬887元係減項（未施作部分）及減價（缺失未能改善部分）金額商議結果。至於第4項記載原告於6月22 日提出書面改善方式與決議後續執行期程，乃針對細小可以改善瑕疵部分，例如保固期內牆壁出現之係為裂痕、磁磚出現膨脹內部空心等情形，被告通知原告後，原告便會派人前去補漆、更換磁磚等事項，此部分不涉及扣款。又系爭工程並未逾期，被告從未因原告施工進度落後而有催告之情形，且是否有逾期依系爭契約第12條第3項約定，應將雙方協議確認，本件並未經雙方協議確認是否逾期，被告主張原告逾期即不可採等語，資為抗辯。　㈡並聲明：⒈如主文第6項所載。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。三、本院之判斷：　　被告僅得就遲延完工違約金66萬1,500元、瑕疵修補費用50 萬2,000元，共計116萬3,500元部分主張抵銷，其餘部分對原告並無債權可資請求（如前甲、三、㈡所述），而得主張抵銷部分，該部分債之關係經抵銷後消滅，被告亦無債權可再向原告請求。四、從而，被告反訴請求原告給付391萬9,800元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又被告之反訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。參、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。肆、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，被告之反訴為無理由，依民事訴訟法第第78條、第79條、第390條第2 項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日　　　　　　　　　民事第四庭　　法　官　莊佩頴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16 　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　李瑞芝附表：編號估價單記載項次及名稱備註鑑定結果 0 0-0 D1防火門門框收邊未做，下雨水會流進屋內有瑕疵 0 0-0 D2防火門直接於門框電銲，破壞門框烤漆面，為改善收邊未做有瑕疵 0 0-0 D5熱固性樹脂板拉門 1F男女廁所+4F房間門框變形有瑕疵 0 0-0 D6不鏽鋼門門框收邊未做，下雨水會流進屋內（未做止水墩）有瑕疵 0 0-00 W3鋁窗窗框未填縫，防水收邊未做，雨天雨水會滲進屋內牆面無瑕疵 0 0-00 W4鋁窗同上無瑕疵 0 0-00 W5鋁窗同上無瑕疵 0 0-00 門窗SILCON 下雨窗框滲水進入屋內無瑕疵 0 0-0 W1_1：3水泥粉刷油水泥漆一底二度牆壁四處龜裂有瑕疵 00 0-0 W2_批土刷乳膠漆一底二度初驗現場無施作營造廠無法提出有施作證明屬未施作項目，非鑑定範圍 00 0-0 W3_批土防水膠貼30*60cm浴廁壁磚壁磚龜裂空心有瑕疵 00 0-0 W4_彈性泥+泥作粉光+晴雨漆外牆彈泥未做下雨漏水有瑕疵 00 0-0 W5_二丁掛山形磁磚磁磚破、未貼完成會勘現況未見瑕疵 00 0-0 F1_1：3水泥粉刷鋪60*60cm拋光石英磚辦公室房磁磚破、空心、未貼完成有瑕疵 00 0-0 F2_1：3水泥粉刷鋪20*30cm石英磚樓梯地磚梯磚空心未對縫、留邊縫缺失有瑕疵 00 F5_3000PSI水泥粉光地坪1+5F樓板 1F地坪龜裂坑洞、下雨水流進屋內會勘現況有不規則裂縫，原因研判15cm大面積混凝土地坪，且經車輛輾壓及天候熱脹冷縮作用影響所產生，開口面積大，下雨時雨水因風力作用飄入室內實屬正常 00 0-00 C4_批土刷乳膠漆一底二度現場無此項目驗收無法提出施作範圍同項目5-2，此二項目有重複，都是使用在輕隔間牆 00 0-00 B1_1:3水泥粉刷油灰色水泥漆一底二度現場無此項目驗收無法提出施作範圍屬未施作項目，非鑑定範圍 00 0-00 門窗崁縫工程驗收檢驗門框未填縫（漏水）窗框漏水應與窗框周圍防水層施作有瑕疵所致 00 0-0 F3_1：2防水水泥粉刷塗彈性高分子防水膠黏著劑貼30*30cm浴室止滑地磚磁磚破、空心隆起有瑕疵 00 6-3 外牆窗框防水下雨窗框漏水會勘現況未見滲水痕，窗框漏水應與外牆窗框周圍防水層施作有瑕疵所致 00 0-0 F6_PU+7.5cm泡沫混凝土（含點銲鋼絲網）樓板漏水、頂樓防水未做好有瑕疵 00 8-5 室外地坪、坡道工系會勘現況施作坡道工程與竣工圖不符 00 9-5 汽車輪檔屬未施作項目，非鑑定範圍 00 9-6 植草皮驗收時草皮已死有瑕疵 00 9-7 樹穴驗收時樹木已死4棵倒1棵會勘現況地坪已鋪上PC，依原告提供照片有挖掘樹穴 00 9-8 樹穴沃土同上會勘現況地坪已鋪上PC，依原告提供照片無法判斷是否為沃土 00 9-9 客沃土同上會勘現況地坪已鋪上PC，依原告提供照片像含石子的級配料 00 0-00 闊葉大喬木-楓香同上應為養護不當所致 00 0-00 闊葉小喬木-福木同上同上 00 0-00 鋪連鎖磚地磚不平，車壓下陷破損會勘現況已無連鎖磚地坪，依被告所述應為施工瑕疵，然瑕疵範圍數量無數據化，會勘現況已無法判斷 00 00-0 環境清潔費現場已無法判斷 00 00-0 交屋清潔費依原告所述本項目未施作 00 00-0 外牆清洗現場已無法判斷 00 00-0 材料檢驗費未提供外牆彈泥層報告依合約原告有提供混凝土抗壓報告，兩造就外牆彈泥材料並未訂定相關施工規範

2025-01-16

PCDV-110-建-52-20250116-1

全

臺灣新竹地方法院

保全證據

臺灣新竹地方法院民事裁定 114年度全字第3號聲請人巨佳營造工程股份有限公司法定代理人詹朱淮代理人游啓明陳勵新律師相對人新竹市政府法定代理人邱臣遠代理人陳明錚林世揚林秀卿律師蔡沂真律師第三人社團法人臺灣省土木技師公會上列當事人間聲請保全證據事件，本院裁定如下：　　主　文本件移送臺灣桃園地方法院。　　理　由一、按，證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證；保全證據之聲請，在起訴後，向受訴法院為之；在起訴前，向受訊問人住居地或證物所在地之地方法院為之，民事訴訟法第368條第1項、第 369條第1項分別定有明文。二、查，本件聲請人於民國114年1月6日向本院提出民事保全證據聲請狀1件，經本院分案（114年度全字第3號），聲請事項為「請求鈞院裁定命相對人暫停移除新竹市立棒球場覆土。請求鈞院裁定准由（社團法人）臺灣省土木技師公會鑑定新竹市立棒球場有無排水不良之瑕疵即達成雨後30分鐘內有效排除地表積水」（見本院卷第9頁，聲請狀第1頁），惟據聲請人具狀稱：聲請人為早日請求解決新竹市立棒球場之履約爭議，遂於113年11月11日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出調解申請（見本院卷第11頁，聲請狀第3頁。本院備註：經該會指定114年1月13日下午1時30分於該會第4會議室進行第2次調解會議），而依民事訴訟法民事訴訟法第376條之2保全證據程序尚未繫屬之處置，規定為「（第1項）保全證據程序終結後逾三十日，本案尚未繫屬者，法院得依利害關係人之聲請，以裁定解除因保全證據所為文書、物件之留置或為其他適當之處置。（第2項）前項期間內本案尚未繫屬者，法院得依利害關係人之聲請，命保全證據之聲請人負擔程序費用。（第3項）前二項裁定得為抗告。」，則兩造間先前縱有本院113年度全字第1號保全證據事件，前經聲請人提出聲請：相對人應暫停移除新竹市立棒球場覆土，及由台北市土木技師公會、台北結構技師公會或台灣省結構工程技師公會，就新竹市立棒球場覆土載重是否符合結構安全，是否有移除全部覆土之必要等事件進行鑑定（見本院卷第84頁資料），然此並非兩造間之本案訴訟，且縱使假設本件114年度全字第3號保全證據事件，本次聲請人上開聲請事項，若全部准許，於30日後亦有隨即裁定解除之風險（見前述法文），是無保全利益可言。三、經本院指定114年1月13日下午3時調查期日，聲請人代理律師在庭明白表示：若鈞院認為有必要將114年度全字第3號裁定移送如本裁定附件所示之法院，我方為該事件之被告，我方對於移送，沒有意見等語（見本院卷第109頁訊問筆錄第22行），相對人則具狀稱：如本裁定附件所示之法院，已經進行上開本件第聲請事項之訴訟行為即該法院已囑託鑑定，且上開第事項就是鈞院113年3月29日113年度全字第1號裁定主文「（第一項）准由台灣省結構工程技師公會勘驗並鑑定如（該裁定）附件所示事項：（一）新竹市立棒球場覆土之球場覆土載重現況，是否符合結構安全？（二）若新竹市立棒球場覆土載重現況不符合結構安全，是否有移除全部覆土之必要？為符合結構安全，須移除多少超重覆土？」所稱之覆土，又該項保全證據即將由該件鑑定人台灣省結構工程技師公會完成鑑定工作，故聲請人本次聲請，並無保全利益且於法未合，應為駁回等語（見本院卷第123～125頁民事答辯狀第1～3頁），並由相對人代理律師在庭稱：如本裁定附件所示之法院，新竹市政府已受訴訟告知，依照民事訴訟法第67條準用第63條規定，視為參加訴訟等語在卷（見本院卷第109頁筆錄第1行），則兩造間固無直接為相互對造之民事訴訟事件，然彼此間既已有應受判決效力拘束之臺灣桃園地方法院112年度建字第103號（後股）民事訴訟事件，現仍繫屬中，非不得解釋此為本案，併參最高法院92年度台抗字第202號民事裁判揭示「（民事訴訟法第368條第1項）其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，自無聲請保全證據之必要」，而本次聲請人第聲請事項，已由臺灣桃園地方法院112年度建字第103號（後股）於113年8月12日以函囑託第三人鑑定（見本院卷第163頁資料，經轉印編為本裁定附件），又本次聲請人第聲請事項，依新竹市立棒球場覆土載重現況，於實施第聲請事項之鑑定時，是否有移除全部覆土之必要？或須移除多少超重覆土？此節倘若有調查、訊問之必要，亦應向受該臺灣桃園地方法院囑託實施鑑定之社團法人臺灣省土木技師公會（見本院卷第164頁），進行調查、訊問。爰此將本件聲請移送於臺灣桃園地方法院，資以統合處理，助於法院集中審理、避免割裂處理暨紛爭解決一次性，不致影響日後裁判正確性或出現不符合保全事件本質之利益情形（民事訴訟法民事訴訟法第376條之2法文規定參看）。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日　　　　　　　　　民事庭　　　法　官　周美玲以上正本係照原本作成。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,500元，暨添具繕本1件。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐佩鈴附件：本院卷第163頁轉印資料1張即臺灣桃園地方法院112年度建字第103號後股113年8月12日囑託社團法人臺灣省土木技師公會鑑定函稿影本、正面，鑑定事項：新竹市立棒球場有無排水不良之瑕疵，該瑕疵是指排水系統是否能達成雨後30分鐘內有效排除地表積水（…，下略）。

2025-01-15

SCDV-114-全-3-20250115-1

訴

臺灣屏東地方法院

損害賠償

臺灣屏東地方法院民事判決 111年度訴字第463號原告林淑芳被告甲子營造實業有限公司法定代理人陳韋竹訴訟代理人簡森風（送達處所：屏東縣○○市○○路○段00號1樓）被告宋玉忠（送達處所：屏東縣○○市○○路○段00號1樓）蔡茂森上一人訴訟代理人許文成上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年12月30日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文被告甲子營造實業有限公司應給付原告新臺幣18萬5,163元。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告甲子營造實業有限公司負擔百分之4，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告甲子營造實業有限公司如以新臺幣18萬5,163元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由一、原告主張：坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）及其地上208-1建號建物（門牌號碼同鄉中華路191-1號，下稱系爭建物）均為伊所有，被告甲子營造實業有限公司（下稱被告甲子公司）自民國110年7月間起，在系爭土地南側之同鄉麟平段55、55-5、55-6、55-7地號土地（下稱系爭工程基地），施作建築物新建工程（下稱系爭工程），明知其北側鄰接系爭土地及建物，竟未採取防護措施，以避免系爭建物傾斜或損壞，且未依照核定之工程圖樣及說明書施工，在開挖處距離北側地籍線未達97.9公分之情況下，向下開挖深度超過140公分，造成系爭建物地板龜裂、傾斜及結構受損，且系爭建物北側之大門亦無法正常開合。又系爭工程施作之排水設施，並未通往公共排水系統，被告甲子公司在系爭土地下方埋設暗管，將廢水、廢料排往系爭土地，造成系爭建物周遭瀰漫類似化糞池之沼氣味，且地基進水，造成房屋不定時搖晃。其次，伊之鐵絲圍籬及水泥板圍牆，亦均因被告甲子公司施工不慎而毀損。依民法第184條第1項前段、第2項及第191條之3規定（三項請求權基礎請擇一為有利於伊之判決），伊得請求被告甲子營造公司賠償新臺幣（下同）448萬3,901元。又被告宋玉忠擔任工地主任，負責監工工作，被告蔡茂森則為繪製設計圖之設計人，依建築法第58 條第3款、第6款及第60條規定，各應對伊負損害賠償責任，並均應依民法第185條第1項規定，與被告甲子公司對伊連帶負損害賠償責任等語，並聲明：㈠被告應連帶給付原告448萬 3,901元。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告部分則以：　㈠被告甲子公司以：本件原告主張系爭建物受損，關於地坪龜裂、鐵欄杆大門上下不合及房屋傾斜下陷部分，均非伊公司施工所造成；水泥板圍牆部分，位於系爭工程基地內，且與前開鐵絲圍籬平行，則非原告所有或所設置；又伊公司並未於系爭土地埋設暗管或將系爭工程之廢水、廢料排往系爭土地，原告就上開部分，請求伊公司賠償其所受賠償，於法均屬無據。至於原告主張之鐵絲圍籬部分，伊公司承認係因施作系爭工程所毀損，並願賠償原告5,500元等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，被告甲子公司願供擔保請准宣告免為假執行。　㈡被告宋玉忠、蔡茂森則以：被告宋玉忠為被告甲子公司之受僱人，擔任工地主任，被告蔡茂森則為並非監造人系爭工程繪製設計圖之設計人，均非監造人，縱使原告因被告甲子公司施作系爭工程而受有損害，亦非其等造成，原告請求其等與被告甲子公司連帶負損害賠償責任，應屬無據等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，被告宋玉忠、蔡茂森均願供擔保請准宣告免為假執行。三、查系爭土地及建物均為原告所有，被告甲子公司自110年7月間起，於系爭建物南側施作系爭工程，並於施工期間毀損原告所有之鐵絲圍籬之事實，為兩造所不爭執，並有建物登記謄本、系爭工程建築執照及設計圖書附卷可參（見本院卷一第27、206至215頁），堪信為真實。四、得心證之理由：　㈠原告依民法第184條第1項前段、第2項及第191條之3規定，擇一請求被告甲子公司對原告負侵權行為損害賠償責任，有無理由？　⒈水泥板圍牆及系爭建物出現沼氣味及基地進水部分：　⑴按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是依舉證責任分配之法則，債權人就其權利存在之一般要件事實，應負主張及舉證責任，即請求之原告必先對自己主張之事實盡證明之責後，被告始對抗辯之事由負證明之責。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院 43年度台上字第377號判決意旨參照）。　⑵原告雖主張其所有水泥板圍牆遭被告甲子公司拆除而受有損失等語，為被告甲子公司所否認。查系爭建物南側之水泥板圍牆業經被告甲子公司拆除之事實，為被告甲子公司所不爭執，並有社團法人屏東縣建築師公會鑑定報告書可佐（見報告書第5頁），固堪信為真實，然依鐵絲圍籬及水泥板圍牆之相對位置（見前開報告書附件四㈠鑑定標的物壹層平面示意圖），鐵絲圍籬及水泥板圍牆相互平行且位於系爭建物南側，衡情原告既已設置鐵絲圍籬以分隔系爭土地與南側臨地，應不致重複於自己土地設置類似功能之水泥板圍牆，況該水泥板圍牆於原告起訴時即已不存在，其是否確實坐落於系爭土地上而為原告所有，仍有疑義，原告復未提出其他證據加以證明，是原告主張被告甲子公司拆除水泥板圍牆，應負侵權行為損害賠償責任等語，即非有據。　⑶原告另主張被告甲子公司施作系爭工程，未使排水設施通往公共排水系統，而將廢水、廢料排往系爭土地，造成系爭建物周遭瀰漫類似化糞池之沼氣味，且地基進水造成房屋不定時搖晃等語，亦為被告甲子公司所否認，且經本院囑託社團法人台灣省土木技師公會鑑定結果，略謂：系爭建物下方並無埋有系爭工程房屋之暗管或化糞池等管線，系爭工程房屋之排水管、雨水管及馬桶汙水管等，均排入公共排水溝，無排入系爭建物之屋邊排水溝等語，有鑑定報告書在卷可佐，自難認被告甲子公司有何埋設暗管之行為。此外，原告又未提出任何證據以實其說，則其主張被告甲子公司就系爭工程所施作之排水設施，並未通往公共排水系統，而逕將廢水、廢料排往系爭土地並造成系爭土地及建物受損，亦無可採。　⒉鐵絲圍籬、系爭建物傾斜、地坪龜裂及北側大門上下不合部分：　⑴按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任，但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條之3定有明文。又被害人對於經營一定事業或從事其他工作或活動之人請求損害賠償，只須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明加害人有故意、過失及其間之因果關係，而應由加害人證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意，此與民法第18 4條第1項前段規定，被害人須證明加害人有故意或過失及其不法行為與損害間之因果關係者有別（最高法院110年度台上字第3275號判決意旨參照）。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴法第279條第1項定有明文。 ⑵原告主張被告甲子公司施作系爭工程時，不慎毀損其鐵絲圍籬，為被告甲子公司所不爭執，並同意賠償原告5,500元（見本院卷二第380頁及本院卷四第80頁），是原告此部分請求，應予准許。　⑶本件經囑託社團法人屏東縣建築師公會鑑定結果，略以：系爭建物一層騎樓、客廳、臥室磨石子地坪及一層屋後儲藏室及屋頂1：3水泥粉光地坪均有裂縫，且一樓向左傾斜3公分，傾斜率為111分之1，建物前方鐵欄桿大門可能因大門左側門柱向左傾斜，致插孔提高而上下不合等語，有鑑定報告書附卷可考（見報告書第5至6頁），堪認系爭建物確有地坪龜裂、傾斜及其北側大門上下不合之情形。被告甲子公司雖否認系爭建物地坪龜裂、傾斜及北側大門無法開合之結果，係因其施作系爭工程所造成，然查被告甲子公司施作系爭工程，雖僅興建地上3層之鋼筋混凝土構造平房，有建築執照及設計圖書附卷可參，依設計圖說，其開挖基地深度雖僅有1. 4公尺，惟系爭工程基地周圍尚有屋齡近40年之系爭房屋，且非處於土質異常堅硬之處所，其開挖地基、打樁時，仍可能造成鄰近之土地沉陷，或相鄰建物因基地土石鬆動、施工震動而龜裂受損，自有生損害於周遭建物所有權人之危險性，被告甲子公司以興建房屋為業，為經營一定事業之人，其未於施作系爭工程前，就系爭建物現況進行鑑定，亦未於基礎開挖實施作擋土防護措施，以避免系爭建物因基地土方崩塌、流失而傾斜受損，而不能證明本件有民法第191條之3但書得免負損害賠償責任之事由，則原告依民法第191條之3前段規定，請求被告甲子公司賠償系爭房屋毀損所受之損害，於法即屬有據。至原告另民法第184條第1項前段、第2項規定為請求，核屬選擇的訴之合併，已無再加審就之必要，並予敘明。 ⑷關於原告得請求賠償之數額部分，原告雖主張被告甲子公司應按系爭建物之價值即448萬3,901元賠償等語。惟系爭建物受損之賠償費用，一層騎樓、客廳、臥室磨石子地坪裂縫面積約45.6平方公尺，一層屋後儲藏室及屋頂1：3水泥粉光地坪面積約45.1平方公尺，均有重新鋪設之必要，分別以磨石子地坪每平方公尺1,090元，1：3水泥粉光地坪每平方公尺3 90元計算，地坪龜裂部分共須修繕費用6萬7,293元；系爭建物一樓因向左傾斜下陷，以傾斜率111分之1、非工程性補償率8％計算，受有非工程性補償費用損失10萬4,070元；系爭建物前方鐵欄杆大門上下不合，須調整左柱位置或另設插孔位置，此部分修繕費用為8,300元之事實，有社團法人屏東縣建築師公會鑑定報告書損害賠償費用明細可憑（見報告書第7頁），因認原告所得請求之損害賠償數額為17萬9,663元（計算式：67293＋104070＋8300＝179663）。　⒊依上，原告得請求被告甲子公司賠償18萬5,163元（計算式： 5500＋179663＝185163）。　㈡原告依建築法第58條第3款、第6款、第60條及民法第185條第 1項規定，請求被告宋玉忠、蔡茂森與被告甲子公司連帶負損害賠償責任，有無理由？　⒈按建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現危害公共安全或主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除，建築法第58條第3款及第6款雖有明文。然前開規定，僅賦予直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，於必要時，得勘驗就施工中之建築物，並為勒令停工、修改或強制拆除等行政處分之法源依據，不具獨立之損害賠償要件及法律效果，並非請求權基礎，故原告以此為據請求損害賠償，為無理由。　⒉次按建築物由監造人負責監造，其施工不合規定或肇致起造人蒙受損失時，於監造人認為不合規定或承造人擅自施工，至必須修改、拆除、重建或予補強，經主管建築機關認定者，由承造人負賠償責任；於承造人未按核准圖說施工，而監造人認為合格經直轄市、縣（市）（局）主管建築機關勘驗不合規定，必須修改、拆除、重建或補強者，由承造人負賠償責任，承造人之專任工程人員及監造人負連帶責任，建築法第60條固定有明文，惟其所定監造人或承造人之賠償責任，均承造人施工不合規定或致起造人蒙受損失，且以經主管機關認定或勘驗不合規定為構成要件。查原告雖為系爭建物之所有權人，然非系爭工程起造人，系爭工程亦無經認定或勘驗不合規定而須修改、拆除、重建或予補強之情形，且被告宋玉忠為工地主任，被告蔡茂森則為繪製設計圖之設計人，其二人均非系爭工程之監造人或承造人，原告依建築法第 60條及民法第185條第1項規定，請求被告宋玉忠、蔡茂森與被告甲子公司負連帶賠償責任部分，於法洵屬無據。五、綜上所述，本件原告依民法第184條第1項前段、第2項、第1 85條第1項、第191條之3及建築法第58條第3款、第6款、第6 0條規定，請求被告連帶給付其448萬3,901元，於如主文第1 項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分，非有理由，應予駁回。本判決原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。此部分被告甲子公司陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應駁回之。六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　民事第二庭　　審判長法　官　凃春生　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　薛全晉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭聖芳正本係照原本作成。如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　潘豐益

2025-01-14

PTDV-111-訴-463-20250114-1

訴

臺灣橋頭地方法院

損害賠償

臺灣橋頭地方法院民事判決 111年度訴字第30號原告劉明政訴訟代理人呂家鳳律師被告三嘉開發建築股份有限公司法定代理人鍾育霖被告尚發營造股份有限公司法定代理人謝順發共同訴訟代理人張清雄律師複代理人曾本懿律師陳宥廷律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年12月10日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應連帶給付原告新臺幣陸拾肆萬捌仟參佰伍拾肆元。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔百分之六十六，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾肆萬捌仟參佰伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。　　　　　　　　事實及理由一、原告主張：　㈠原告劉明政為獸醫師，以其所有門牌號碼高雄市○○區○○路000 號房屋（下稱系爭房屋）開設○○動物醫院，系爭房屋所坐落之高雄市○○區○○段0000地號土地緊鄰同段81-2、81-9地號土地（下稱系爭土地）。系爭土地現由被告三嘉開發建築股份有限公司（下稱三嘉公司）為起造人、被告尚發營造股份有限公司（前名稱：三嘉營造股份有限公司，下稱尚發公司）為承造人，以（108）高市工建築字第03072號建照執照為建築工程（下稱系爭工程），欲興建地上15層、地下2層之新建大樓，自民國109年2月起開工。系爭工程於開工前，三嘉公司、尚發公司曾委託高雄市土木技師公會進行施工前鄰房現況鑑定，依該公會案號000-000號施工前鄰房現況鑑定報告書（下稱系爭現況鑑定報告），系爭房屋除自然耗損外，屋況保存狀況良好。惟因三嘉公司定作指示疏失、尚發公司施工疏失，於系爭工程進行中，原告陸續發現系爭房屋牆壁、地板出現多處裂縫，隨系爭工程地下層開挖，更出現地板傾斜、地基下陷、磁磚隆起，與室內、室外裂縫增劇與位移、漏水等損害，導致原告開立之民族動物醫院自109年8月起因屋內傾斜，牆壁櫥窗無法擺設寵物用品販售、緊接著無法安置需手術後復原之動物休養，地面磁磚隆起無法行走，最終自110年6月1日起連大門門框都變形無法進出，僅能無限期歇業，故原告就無法執行獸醫職務之執行業務損失、販售寵物用品之營業損失，亦得向被告求償。為此，原告依民法第184條第1項前段、第2項、第185條規定，應得請求被告2 人連帶賠償系爭房屋修復之損害新臺幣（下同）3,647,189 元（含修復費用3,481,375元、搬遷費用37,500元、委託監造勞務費用128,314元）、系爭房屋交易性貶損之損失1,374 ,121元、原告無法以系爭房屋經營動物醫院之獸醫執行業務損失、販售寵物用品之營業損失共862,225元。　㈡原告雖將系爭房屋作為開設動物醫院之用，惟原告待在系爭房屋內時間極長，除了開診時間外，開診時間前後，原告均需持續留在醫院裡整理備品、手術器具、病歷整理等，甚至須整夜住在醫院，照看手術後休養之動物，實質上已生活於系爭房屋內，得要求維持系爭房屋具舒適安寧之生活環境品質。由於被告施工不當，造成系爭房屋傾斜、沉陷，大門門框因而變形，地磚明顯隆起，無法正常行走，已非一般人所能忍受之生活品質，嚴重影響原告之生活品質、生活安寧而達情節重大之程度，致原告身心痛苦，因而產生憂鬱、失眠與無助感，必須求助身心科治療，而受有精神上損失500,00 0元，原告依民法第195條第1項前段規定，亦得請求被告賠償。　㈢綜上，原告依前開法律規定，提起本件訴訟等語，爰聲明求為判決：⒈被告應連帶給付原告3,647,189元，並自民事變更聲明狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⒉被告應連帶給付原告862,225元，及自110年9月1日起至清償日止，按月連帶給付原告100,327元。⒊被告應連帶給付原告1,874,121元，及自113年2月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒋聲明第1至3項原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：　㈠三嘉公司為定作人，將系爭工程發包予承攬人尚發公司統包承造，惟系爭房屋之損壞、沉陷、傾斜原因並非三嘉公司對系爭工程新建大樓之設計不當、未依圖說施工或因建築材料之規格、品質不當所致，原告迄未舉證證明三嘉公司於定作或指示尚發公司時有何故意或過失，是原告主張三嘉公司應依民法第185條就系爭房屋之損壞、沉陷、傾斜負損害賠償之責，依民法第189條規定，應屬無據。　㈡關於原告請求損害賠償項目、金額部分，被告對於臺中市結構工程技師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）所載之搬遷費用37,500元、非工程性補償費用445,444元、監造勞務費用128,314元固不爭執，然被告已於110年6月間派員從系爭房屋內進行灌漿（基礎加固保護措施）完成，是應無再進行如系爭鑑定報告附件十「長鴻開發工程有限公司 (松霖）報價單（工程名稱：室內低壓灌漿）」所示工程之必要。另鑑定報告附件十「數量及費用計算表」所列「工資」以外之費用，竟未考慮、計算折舊，亦有錯誤。又原告就系爭房屋之市價及價值貶損係自行推測為系爭房屋重建費用之12％，並未舉證以實其說，且系爭鑑定報告已有編列「非工程性補償費用445,444元」，加上前述「工程性補償修復費用」，應足以達到系爭房屋回復其應有之狀態，自難認系爭房屋經修復後，價值仍有減損。　㈢尚發公司施工期間，雖有造成系爭房屋損壞、沉陷、傾斜等，然據臺灣省土木技師公會於109年9月18日會勘後，出具之（109）省土技字第高0469號房屋安全鑑定報告書（下稱第一次鑑定報告）結論，認目前結構體無立即危險之疑慮；該公會於110年2月3日再度會勘後，依（110）省土技字第高01 13號第二次安全鑑定報告書（下稱第二次鑑定報告），仍確認目前結構體無立即危險之疑慮。復依高雄市土木技師公會 111年3月11日高市土技字第00000000號鑑定報告書（下稱第三次鑑定報告），結論為「研判標的物尚無立即危險」等語。本件嗣經送臺中市結構工程技師公會鑑定結果，系爭鑑定報告亦認根據現場調查結果，並未發現主要結構梁、柱構件有嚴重裂損情形，除一樓地坪因施工中進行地盤改良、灌漿壓力造成地坪隆起破壞較為嚴重外，其餘大都為粉刷、裝修材料之損壞，未達拆除重建之程度。故系爭房屋之結構尚無安全疑慮，並非不堪使用，被告否認系爭房屋之狀態自109 年9月18日起無法販售寵物用品，亦否認自110年6月1日起無法開診營業。況被告早已提出修繕系爭房屋一樓地磚及木作裝潢等計劃，以利原告可儘早回復營業，然因原告拒不配合，被告始未進行，則系爭房屋縱有無法營業之狀態，亦與原告未即時修繕致損害持續加深、加重所致，故原告就此部分之損害亦與有過失，爰請求依照民法第217條第1項減輕被告之賠償責任範圍。　㈣原告本人及其家人並無居住於系爭房屋內，則尚發公司之施工對原告生活之干擾程度，尚難謂有民法所規範之人格法益遭受侵害之情形，是原告請求精神慰撫金，難謂有理。　㈤兩造前於高雄市政府工務局就本件鄰損進行調解時，被告同意先依系爭鑑定報告所載金額4,092,633元加乘1.2倍進行提存，並於113年7月23日向本院提存所辦理提存4,911,160元，依法已生清償之效力，故縱認被告仍應負損害賠償責任，其金額應扣除上開已經提存之金額。綜上，本件原告請求為無理由等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項　㈠原告為獸醫師，以其所有系爭房屋開設「民族動物醫院」，系爭房屋所坐落土地緊鄰系爭土地。　㈡系爭土地現由三嘉公司為起造人、尚發公司為承造人，以系爭工程欲興建地上15層、地下2層之新建大樓，並自109年2 月起開工。　㈢系爭工程於開工前，三嘉公司、尚發公司曾委託高雄市土木技師公會進行施工前鄰房現況鑑定，系爭現況鑑定報告記載內容，如卷一第97至163頁所示。　㈣臺灣省土木技師公會於109年9月18日會勘後，出具第一次鑑定報告，確認系爭房屋由岡山路面向室內看，有明顯向左下陷約1.8公分至2.7公分，最大傾斜率約為1/172，並與系爭工程施工前現況鑑定比對，與右側鄰房外牆裂縫最大約6至7 公分、室內牆多處新增裂縫最大約1至3公分。　㈤臺灣省土木技師公會於110年2月3日再度會勘後，依第二次鑑定報告，確認系爭房屋傾斜率約為1/181，與109年9月18日鑑定比對，室內牆多處新增裂縫和破損，地坪下陷量增大，前面騎樓地坪大約下陷4.5公分。　㈥臺灣省土木技師公會第一、二次鑑定報告均指出三嘉公司應立即研議防止再傾斜或下陷對策，再由被告委託訴外人允穩工程有限公司進行地質調查，顯示測量點S-3自109年7月29 日沉陷0.4公分，110年6月17日沉陷5.1公分；測量點S-10自 109年10月13日沉陷7.4公分，110年6月17日沉陷13.4公分；測量點S-11自109年8月19日沉陷4.1公分，110年6月17日沉陷10.2公分，沉陷速度越來越快。　㈦本件經送臺中市結構工程技師公會鑑定，鑑定結果為：　⒈依據測量及監測結果，標的物有基礎沉陷及傾斜情形，室內外損壞情形包含地坪隆起、地坪及牆面裂縫、磁磚膨拱剝落、標的物前後棟及與鄰房接縫拉開擴大、不銹鋼大門變形、櫥櫃損壞、屋頂漏水及一樓聯外排水不良、外牆沾汙泥漿等。　⒉上述損壞與109年4月高雄市土木技師公會開工前系爭現況鑑定報告進行比對，部份損壞係施工前即已存在，其餘多為施工後新增之損壞，與基地建築施工確有因果關係。　⒊根據現場調查結果，並未發現主要結構梁、柱構件有嚴重裂損情形，除一樓地坪因施工中進行地盤改良，灌漿壓力造成地坪隆起破壞較為嚴重外，其餘大都為粉刷、裝修材料之損壞；且經測量結果，標的物騎樓柱最大傾斜率1/144，二樓以上傾斜率大致均小於1/200，尚未達傾斜率超過1/40或結構嚴重損壞必須拆除重建之條件。因未達拆除重建之程度，因此本報告未估算拆除及重建費用。　⒋因標的物未達拆除重建程度，建議修復方式如鑑定報告書所載（詳參系爭鑑定報告書第12至15頁）。四、得心證之理由　㈠被告二人是否應連帶負損害賠償責任？　⒈按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第794條、第800條之1分別定有明文。次按，建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，建築法第69條前段規定甚明。又違反第69條規定者，除勒令停工外，並各處承造人、監造人或拆除人6,000元以上30,000元以下罰鍰；其起造人亦有責任時，得處以相同金額之罰鍰，同法第89條亦有明文。足見建築法第69條所定防免義務，無論承造人、監造人或起造人皆為義務主體，是定作人違反此項規定者，亦應推定其於定作或指示有過失。又按建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現危害公共安全者、違反建築法其他規定或基於建築法所發布之命令者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除。建築物在施工中，如有第58條各款情事之一時，監造人應分別通知承造人及起造人修改；其未依照規定修改者，應即申報該管主管建築機關處理，建築法第26條第2項、第58條第3款、第7款及第61條分別定有明文。而上揭建築法第26條第2項所謂建築物起造人或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任，其立法目的重在建築物之安全，責令起造人等於建築時不得使鄰地地基動搖及建物損壞或有其他損害他人財產之情形而言；亦即包括起造人、承造人、監造人等，均應對建築物興建過程可能產生之上揭危險，負防止之責，且此規定應為民法第189條之特別規定。又前開規定既皆係為避免於建築物施工過程中致鄰地建築物或其他工作物受損，自均屬民法第184條第2項所定保護他人之法律。　⒉經查：　　　⑴被告對於系爭房屋之損壞、沉陷、傾斜與系爭工程間有因果關係乙節，並無爭執（見卷二第100頁），尚發公司既為系爭工程之承攬人而實際施作工程，即為建築法第69條前段所定義務主體，自應注意於施工時不得使鄰地地基動搖及建物損壞或有其他損害他人財產。然其施工過程，既未盡注意義務，並採取必要之防免措施，致鄰地建物即系爭房屋損壞，已違前開保護他人法律之規定，自應負侵權行為損害賠償責任。　　⑵三嘉公司於系爭土地上興建房屋，即為系爭土地之利用人，復為起造人，依民法第794條規定及建築法第26條立法目的，於建築時自不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。況三嘉公司既為系爭工程之定作人，依上揭論述，同屬建築法第69條之防免義務主體。又系爭工程為興建高樓層建物，而興建此類高層建築工程，其挖土施工足以動搖損壞鄰地房屋，為一般人皆知之事，故定作人委託建築師設計及交付承攬人施工時，均應注意建築師及承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如怠於此項注意即為定作有過失，此亦為上開建築法第26條立法目的之原意。又三嘉公司既為建設公司，自有充分之能力就興建房屋之過程進行指揮及監督，竟於系爭工程施工過程中，違反注意義務而怠於注意，致原告所有之系爭房屋受有前述損害，同違前揭保護他人之法律，應依民法第184條第2項規定負侵權行為損害賠償責任。　　⒊按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項前段定有明文。又除數人因共同過失不法侵害他人之權利者，依法應負連帶賠償責任外，苟各行為人之過失均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。被告2人既於系爭工程施作過程中，皆負有避免鄰房受損之義務，其等均疏未隨時注意鄰房地基之穩定，對於鄰接建物即系爭房屋未能視需要而作充足之防護其傾斜或倒壞之措施，致原告所有之系爭房屋發生沉陷、傾斜、裂損之損害，自均有過失，且為共同原因，原告主張被告2人就其因此所受損害，應負連帶賠償責任，洵屬有據。　　㈡原告得請求之損害賠償金額若干？　⒈按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。惟債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第196條、第213條第1項、第3項及第21 6條第1項分別定有明文。　⒉原告得對被告請求侵權行為之損害賠償，已如前述，茲就原告請求給付之項目及金額分述如下：　⑴修復費用部分　①查系爭房屋未達拆除重建程度，建議修復方式如下：（a）基礎沉陷土壤流失修復方式：如前章第五項「鑑定標的物房屋傾斜、沉陷工程處置方案」所述，建議採用「地盤加固」低壓灌漿工法，加固及填補基礎、樓板下方土壤孔隙，避免日後再遭受其他外力作用（如地震）造成基礎沉陷。（b）上部結構損壞修復方式：如前章第七項「損壞修復方式、原則說明」，除一樓地坪因施工中進行地盤改良，灌漿壓力造成地坪隆起破壞，該處混凝土地坪及磁磚應敲除重新施作，其餘大都屬粉刷、裝修材料等非結構性之損壞，修復方式如前章第七項之說明。修復工程日數估計約120日曆天，工程性補償之修復總工程費用約為3,481,375元，詳細數量計算及經費概估詳附件十等情，有系爭鑑定報告存卷可參（見系爭鑑定報告第12至13頁）。本院考量系爭鑑定報告乃原告起訴後，擬具問題聲請本院送臺中市結構工程技師公會進行鑑定，鑑定人邱華宗、張家隆均為結構技師，乃專業人員，且由鑑定人參酌全卷資料，並會同兩造至現場實際勘測，由兩造充分表示意見後，就當事人所提疑問逐一詳為答覆，所為鑑定結果應為可採。另被告對於系爭鑑定報告所載之搬遷費用 37,500元、委託監造勞務費用128,314元並無爭執（見卷二第161頁）。是以，此部分原告得請求之金額應為3,647,189 元（計算式：3,481,375＋37,500＋128,314＝3,647,189）。　②被告雖辯稱：被告已於110年6月間派員從系爭房屋內進行灌漿（基礎加固保護措施）完成，是應無再進行如系爭鑑定報告附件十「長鴻開發工程有限公司 (松霖）報價單（工程名稱：室內低壓灌漿）」所示工程之必要。然查，尚發公司於 110年6月間係從系爭房屋外側（臨基地側即房屋左側）進行左側基礎緊急加固灌漿，當時係地下室開挖過程中因系爭房屋已產生沉陷，為避免鄰損加劇緊急所做之基礎加固工程，並非於地下室或建築完成後針對標的物房屋全面性地盤加固，包含左右兩側基礎加固及樓板下方土壤孔隙填補等。本件從110年6月尚發公司基礎加固灌漿至建築完成，系爭房屋仍有1至2公分之沉陷。依公會鑑定手冊，為確保基礎穩定，避免日後遭受其他外力作用（如地震）再造成基礎沉陷，故仍需全面性再進行室內低壓灌漿工程等情，業經臺中市結構工程技師公會以113年8月12日中市結技偉字第1398號函說明在卷（見卷二第69至71頁）。是以，系爭房屋仍有進行如系爭鑑定報告附件十「長鴻開發工程有限公司 (松霖）報價單（工程名稱：室內低壓灌漿）」所示工程之必要。被告此部分所辯，礙難憑採。　③被告再辯稱：鑑定報告附件十「數量及費用計算表」所列「工資」以外之費用，並未考慮、計算折舊，應有錯誤云云。然倘以修復費用為估定回復原狀費用之標準，修理材料以新品換舊品時，固應折舊以定必要費用，惟修理材料如本身僅能附屬他物而存在，或須與他物結合，方能形成功能之一部者，更換新品之結果，既無獲取額外利益之可言，且市場上復無舊品之交易市價可供參酌時，侵權行為被害人以新品修繕，就其價額請求賠償，仍屬必要與相當，無須予以折舊。而臺中市結構工程技師公會鑑定系爭房屋修復費用，係依據公會鑑定手冊及「高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」，施工損鄰係屬侵權行為，而非交易行為，無需考慮折舊因素；系爭鑑定報告鑑定單價係依據「高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」附錄四之參考單價進行估算，業經臺中市結構工程技師公會以113年8月12日前開函文說明在卷（見卷二第75頁）。是如系爭鑑定報告附件十所示材料，主要為補強及修復之材料，需與他物結合，方能形成功能，亦無舊品之交易價值可供參酌，系爭房屋因傾斜、沉陷受損，修復既不能增加建物效能或耐用年數，修繕結果亦不致增加房屋價值，要無另計算折舊之可言，否則即與現實情況及社會觀感有違。本件僅係回復系爭房屋應有狀態，並非重建，與所謂新品代舊品之情形，尚有不同，揆諸前揭說明，自無折舊計算之必要。被告抗辯修復費用應計算折舊云云，並無可取。　⑵交易價值減損部分　①按買賣房屋標的物，標的物之瑕疵可概分為二種，一為「技術性貶值」，即標的物有瑕疵，該瑕疵可修復，一經修復可回復原有功能，則修復之費用即是該瑕疵對房屋造成之價值減損，如房屋修復補救整治費用，又稱直接減損；一為「汙名化減損」，又稱間接損害、交易性貶值，房屋即使修復，無居住安全疑慮，然而未來在市場上買賣交易，仍會因市場買方存有瑕疵心理，導致交易價格減損之傷害。因鄰地工地施工，致房屋損壞、沉陷或傾斜（又稱鄰損），此事件對房屋價值之影響有二個不同面向；一為房屋因鄰地工地施工，致房屋傾斜，因無法使用或部分功能受損，此部分須經修復，房屋才能繼續供正常使用，此修復費用即是因鄰地工地施工，致房屋傾斜所造成之「技術性貶值」或直接減損；一為房屋發生鄰損，此部分縱使房屋傾斜部分經修復，但對使用者而言，仍會存在心理層面之影響，進而影響其在不動產市場上之交易價格，此部分即屬「汙名化減損」、交易性貶值。　②原告雖主張：鑑定手冊之非工程性補償僅依建物傾斜程度、工程重建費用為計算，並未將區域經濟活絡程度、坐落區域、交通便利度等市場機制列入考量估算，系爭鑑定報告亦指出「損壞部分已進行修復或補強，是否仍會造成交易性價值減損，此部分不在技師之執業範圍內」等語，故將「非工程性補償」作為交易減損金額顯未能真實反映其減損價值。系爭房屋最大傾斜率為1/144，觀諸法院有關鄰損事件造成房屋價值減損之判決，與本件最大傾斜度相近者為：臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）102年度建字第397號民事判決（最大傾斜率為1/154），價格減損比例為12.27％；臺灣士林地方法院（下稱士林地院）102年度訴字第453號民事判決（最大傾斜1/120），價格減損比例12％，故原告認價格減損比例以12％計算較為合理。而系爭鑑定報告指出系爭房屋重建費用為11,451,015元，價格減損比例12％，故價值減損金額應為1,374,121元云云（見卷二第37至39頁），然經被告所否認，並辯以前詞。　③經查：　系爭房屋傾斜率與施工前比較有增加情形且傾斜率超過1/200 ，依據「臺中市建築物施工損鄰及安全鑑定鑑定手冊」及「高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」需增列「非工程性補償」，規定及計算方式如下：「建築物傾斜率X超過1/2 00，但未達1/40者，除非經扶正施工回復，否則除依前項規定估列工程性補償費用外，應另依其使用不便及價值折損之程度，額外估列非工程性補償金額」。P％＝非工程性補償率（以重建工程費用之百分比表示），分為五級，系爭房屋最大傾斜率1/144，計算非工程性補償率為：P％＝20×（1/144－1 /200）×100％＝3.89％，重建單價依據「高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」附錄六「高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例」附表一做為計算基準，採用加強磚造、第二類、三層以上建物重建單價為17,700元/㎡。依據現場丈量尺寸繪製標的物平面圖（附件九），計算各樓層面積進行加總，1F至RF總樓地板面積約為：191.61㎡＋199.03㎡×2＋57.2 8㎡＝646.95㎡，則重建費用為17,700元/㎡×646.95㎡＝11,451,0 15元，非工程性補償費用為3.89％×11,451,015＝445,444元等情，業經臺中市結構工程技師公會詳述於「非工程性補償編列說明」（見系爭鑑定報告第9至10頁）。是以，高雄市政府已就非工程性補償率制定縝密詳細之「建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」，有明確規範可循，臺中市結構工程技師公會出具之系爭鑑定報告亦係以上開鑑定手冊規範為準據，再乘以非工程補償率得出非工程性補償費用額，且系爭鑑定報告所列非工程性補償金額係依其使用不便及價值折損之程度額外計算估列，即為原告所主張「因房屋損壞、沉陷或傾斜造成汙名化價值減損額」，而臺中市結構工程技師公會係具專業判斷知識之公正單位，其鑑定報告並非恣意率斷，亦無偏袒之虞或任何不合理之處，應無捨棄不採而依原告所撿採之實務見解估算之理。　況原告所撿採之臺北地院判決，關於交易價值減損金額部分，經兩造同意送請不動產估價師公會為鑑定，估價師係先針對勘估標的進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況、最有效使用分析，以及估價師專業意見分析後，採用比較法及收益法等二種估價方法，就勘估標的在未受損之正常情況下之不動產價值先為評估，再以法院判決案例及市場交易案例為評估基礎，經比較、分析及調整，分別推算兩種案例之不動產交易性價值減損比例，並考量案例資料可信度、完整度、及案例條件差異等因素，分別賦予權重比例，以決定最後不動產交易價值減損比例，進而計算勘估標的之交易價值減損金額，與本件系爭房屋係位處高雄市岡山區之區域因素、個別因素、不動產市場現況均有不同，且其鑑定、判決時間為102年間，距今已久，自不宜作為本件認定價格減損比例之依據。而上開士林地院判決，其基礎事實係兩造間買賣之房屋具有傾斜之瑕疵，經兩造合意送不動產估價師公會鑑定，鑑定報告書蒐集與勘估標的傾斜程度相近實例之交易價格，傾斜率均大於1/200，小於1/100，與無傾斜情況之比較標的比較，分析有無傾斜情況下之價格差異比率為12％，且鑑定報告書係依價格日期101年3月31日之正常交易價格為計算價格減損之依據，其價格差異之比較時間為101年間，距今已10年以上，且非針對高雄市岡山區經濟活絡程度、區域、交通便利度等市場機制列入考量估算，自不得於本件比附援引。　④綜上，系爭房屋非工程性補償費用應為系爭鑑定報告所載之4 45,444元，原告主張應以交易價值減損1,374,121元計算，尚非可採。　⑶執行業務損失、營業損失部分　①按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項規定甚明。如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益。是此項所失利益如具有繼續性之狀態，應就債權人在該繼續期間所可預期取得之利益，綜合加以評估調查，不能單以一時一地所失之利益作為認定之標準。若不能證明債權人在該繼續期間可取得利益之數額或證明顯有重大困難者，自非不得依民事訴訟法第222條第2項之規定，由法院審酌一切情況，依所得心證定其數額（最高法院102年度台上字第837號判決可參）。　②關於原告每月執行業務所得部分，查原告以執行業務所得方式申報稅繳資料，依財政部高雄國稅局107、108年度綜合所得稅核定資料清單（見審訴字卷第89至91頁），民族動物醫院執行業務所得均為405,008元，每月平均所得為33,751元（計算式：405,008元÷12月＝33,751元，小數點以下四捨五入，下同），參以104網站統計之獸醫師薪資，以原告86年加入高雄市獸醫師工會開始執業，已達10年以上經歷，應可獲取每月5.6萬元收入等情，業經原告提出該網頁資料為佐（見卷二第145頁），而原告僅以每月執行業務所得33,750 元計算，應屬合理。又原告主張民族動物醫院自110年6月1 日起無法開診，至110年8月31日止，計3月，故其得請求之執行業務所得損失為101,253元（計算式：33,751元×3月＝10 1,253元），原告僅請求其中101,250元，應予准許。　③關於販售寵物用品之營業損失部分：　原告主張：其會在系爭房屋之牆壁櫥窗擺設寵物用品（飼料、營養品、清潔品等）販售，因系爭工程施工不慎，導致屋內傾斜、牆壁破損而無法於櫥窗擺設寵物用品販售，因臺灣省土木技師公會於109年9月18日會勘時，有就系爭房屋損害情形為紀錄，原告願以該日作為無法販售寵物用品之損害始日。是自109年9月18日起至110年8月31日止，共計11月13日（即11.43月）。而每月營業額部分，依財政部高雄國稅局岡山稽徵所核定之107年度營業稅查定課徵銷售額為789,946 元、108年度則為807,900元，是以，每月銷售額約為66,577 元【計算式：（789,946＋807,900）÷24月＝66,577】，故營業損失金額為760,975元（計算式：66,577 ×11.43＝760,975 ），並提出營業稅查定課徵銷售額證明2紙為憑（見審訴字卷第85至87頁）。惟按「小規模營業人，指加值型及非加值型營業稅法第11條、第12條所列各業以外之規模狹小，平均每月銷售額未達財政部規定標準而按查定課徵營業稅之營業人。」、「小規模營業人除申請按本章第一節規定計算營業稅額並依第35條規定申報繳納者外，就主管稽徵機關查定之銷售額按第13條規定之稅率計算營業稅額。」又「依第23條規定，查定計算營業稅額之營業人，購買營業上使用之貨物或勞務，取得載有營業稅額之憑證，並依規定申報者，主管稽徵機關應按其進項稅額百分之十，在查定稅額內扣減。但查定稅額未達起徵點者，不適用之。」，加值型及非加值型營業稅法第13條、第23條及第25條分別規定甚明。是原告屬每月銷售額未達起徵點之小規模營業人，營業銷售額查定目的係為對小規模營業人核課營業稅，非謂該金額即為小規模營業人之營業額，且營業稅查定課徵銷售額僅為財政部所屬機關課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準。故原告僅執前揭營業稅查定課徵銷售額證明主張其自109年9月18日起至110年8月31日間每月營業額約66,5 77元乙節，難認可採。　本院審酌系爭工程若未造成系爭房屋損壞、沉陷或傾斜，原告依通常情形及原定之計畫，本可繼續銷售寵物用品獲取利潤，是其自109年9月18日起至110年8月31日間，不能銷售寵物用品期間，其原可取得之營業利潤，堪認係被告之侵權行為所致損害。依原告稅務電子閘門財產所得調件明細表所示（見外放限閱卷內），原告於107年自民族動物醫院取得之營利所得為47,396元、於108年自民族動物醫院取得之營利所得為48,474元，是每月銷售額約為3,995元【計算式：（4 7,396＋48,474）÷24月＝3,995】，故營業損失金額為45,676 元【計算式：（3,995 ×11月）＋（3,995 ×13/30日）＝45,67 6）。　綜上，原告主張其銷售寵物用品每月可取得之營業收入應估計為66,577元等情，實屬無據，應以原告申報自民族動物醫院取得之營利所得額為計算依據，故營業損失金額應為45,6 76元，始屬公允。　④被告固否認系爭房屋自109年9月18日起無法販售動物用品，惟依原告提出之109年7月31日至同年9月7日間現場照片所示（見審訴字卷第37至41頁），已可見系爭房屋有磁磚裂縫、樑柱裂縫情況。又臺灣省土木技師公會曾於109年9月18日至系爭房屋進行會勘，並拍攝現場照片數張，如第一次鑑定報告第40至42頁所示，編號1至5照片為一樓牆面磁磚裂縫、樑柱裂縫、地板磁磚破損、下陷，致出入民族動物醫院之寵物及其主人有割傷風險；同份報告第44至45頁所示，編號10、 11照片為一樓櫥櫃牆面有瓷磚裂縫寬約10至30mm（破損、開裂）、瓷磚裂縫寬約20至30mm、長約300cm（破損、開裂），致櫥窗無法擺設寵物用品販售。是以，原告主張系爭房屋自109年9月18日起無法販售寵物用品，應屬可信。　⑤被告再辯稱：其已提出修繕一樓地磚及木作裝潢計晝，以利原告儘早恢復營業，經原告拒絕，故原告就損害亦與有過失云云。然查，被告並無提出明確修繕計畫供原告參酌，故原告不知被告欲修繕之範圍及程度，自難予以同意。再者，系爭房屋供開立動物醫院之用，為公眾出入之場合，並非單純供原告使用，每日均有許多寵物及其主人行走，當時系爭工程尚在進行中，縱使被告於110年6月間曾派員進行鄰房基礎加固保護措施（灌漿工程），但系爭房屋仍有沉陷之情，隨時可能有新的地磚破裂或隆起、牆面磁磚破裂或掉落，而原告負有確保進入系爭房屋之寵物及其主人的安全義務，一旦寵物或其主人因此受傷，原告即應負責。是以，原告無法貿然同意被告修復系爭房屋一樓，即難認原告有何過失可言。　⑥綜上，原告訴之聲明第2項請求被告給付執行業務損失101,25 0元、營業損失45,676元，並自110年9月1日起，按月給付原告37,745元（計算式：33,750＋3,995＝37,745），應屬有據；其逾此範圍之請求，則非可採。　⑷精神慰撫金部分　①按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1 項前段定有明文。原告復主張：被告施工不慎，造成系爭房屋損壞、沉陷、傾斜等，已非一般人所能忍受之生活品質，故被告所為，已嚴重影響原告之生活品質、生活安寧而達情節重大之程度，原告因生活安寧受侵害所生痛苦，因而產生憂鬱、失眠與無助感，必須求助身心科治療，又原告為獸醫，社經地位良好，而被告所為侵害行為甚鉅，與原告精神所受痛苦程度、身分地位等節綜合觀之，原告應得請求精神慰撫金500,000元云云，並提出高雄市立岡山醫院診斷證明書為證（見審訴字卷第93頁）。然依前揭規定，精神慰撫金限於身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或其他人格法益受侵害時，始得請求，本件系爭房屋因系爭工程受損，乃是財物上損失，自不得依上開規定請求精神慰撫金。　②原告固主張其係因生活安寧受侵害所生痛苦，而產生憂鬱、失眠與無助感，必須求助身心科治療，故得依民法第195條第1項前段請求損害賠償云云。然原告已自承並未住居於系爭房屋，該房屋僅係作為經營民族動物醫院之營業場所（見審訴字卷第21頁），自難認系爭工程造成系爭房屋損壞、沉陷或傾斜，有何影響原告居住安寧可言，是尚難認係對其居住安寧權益之侵害，且情節重大。從而，原告依前開侵權行為規定，請求被告賠償其非財產上之損害，應屬無據。　⒊依上開說明，被告應給付原告修復費用3,647,189元、非工程性補償費用445,444元、執行業務損失101,250元、販售寵物用品之營業損失45,676元，共計4,239,559元；另應自110年 9月1日起，按月給付原告37,745元。而關於原告請求利息部分，訴之聲明第1項，其113年8月29日民事變更聲明狀繕本送達之日為113年8月30日，業經原告陳報在卷（見卷二第10 7至109頁），然三嘉公司已於113年7月23日為原告提存4,91 1,160元，有提存書附卷可稽（見卷二第123頁），是原告請求之修復費用應認業經被告清償完畢，自無利息可言；訴之聲明第3項，本院判准之金額為445,444元，而原告113年2月 27日民事變更聲明狀繕本送達之日為同日（見卷二第31頁），是利息起算日為翌日即113年2月28日，則計至被告提存之日即113年7月23日，利息為8,945元【計算式：445,444×（1 47/366）×5％＝8,945，註：113年為閏年】，是訴之聲明第3 項總金額為454,389元（計算式：445,444＋8,945＝454,389）。則上開被告提存金4,911,160元扣除修復費用3,647,189元、非工程性補償費用加計利息454,389元、執行業務損失101 ,250元、營業損失45,676元後，尚餘662,656元，可再抵充被告應按月給付37,745元部分，則經抵扣17個月即641,665 元後，餘20,991元，是被告於112年2月尚應給付原告16,754 元，並自112年3月1日起按月給付原告37,745元至清償日（即113年7月23日提存日）止，計為1年4月22日，即631,600 元【計算式：（37,745×16月）＋（37,745×22/30日）＝631,6 00】。從而，被告尚積欠原告之金額為648,354元（計算式：16,754＋631,600＝648,354）。故原告請求被告給付648,35 4元為有理由，其逾此範圍之請求，則屬無據。五、綜上所述，原告依民法第184條第2項、第185條第1項前段規定，請求被告連帶賠償648,354元，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。又本判決主文第 1項部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日　　　　　　　　　民事第四庭　法　官　饒佩妮正本係照原本作成。　　　　　　　　　如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　史萱萱

2025-01-10

CTDV-111-訴-30-20250110-1

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臺灣嘉義地方法院民事裁定 112年度建字第16號原告即反訴被告洪凰瑛即允鈦工程行訴訟代理人林石猛律師柳博硯律師陳東晟律師被告即反訴原告達興機電工程有限公司法定代理人侯宗延訴訟代理人嚴庚辰律師嚴奇均律師許嘉樺律師上列原告與被告間請求給付工程款事件，本院裁定如下：　主　文一、原告應於收受本裁定後7日內，向社團法人臺灣省土木技師公會預納鑑定費用新台幣（下同）436,000元，並將繳費收據影本陳報本院。二、被告應於收受本裁定後7日內，向社團法人臺灣省土木技師公會預納鑑定費用189,000元，並將繳費收據影本陳報本院。　　理由一、按「訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之。當事人不預納者，法院得不為該行為。但其不預納費用致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意停止訴訟程序。前項但書情形，經當事人於4個月內預納或墊支費用者，續行其訴訟程序。其逾4個月未預納或墊支者，視為撤回其訴或上訴。」民事訴訟法第94條之1定有明文。二、查本件當事人間請求給付工程款事件，因兩造就系爭工程各項之合理單價、合理數量等，及相關費用應由原告或被告負擔，互有爭議，而有鑑定之必要，經本院徵詢兩造意見後，選取社團法人臺灣省土木技師公會為鑑定機構，而因兩造各提起本訴、反訴，且本件鑑定費將列入訴訟費用，是應分別由兩造預納。而本件因原告聲請社團法人臺灣省土木技師公會調整鑑定費用及分期、延期繳納，未獲社團法人臺灣省土木技師公會同意（本院卷㈡第71頁），致社團法人臺灣省土木技師公會無法進行鑑定，使本件訴訟程序無從進行，爰依據民事訴訟法第94條之1規定命兩造分別於收受本件裁定後7 日內向社團法人臺灣省土木技師公會預納鑑定費。如兩造逾期未預納該項費用，本院將分別依法通知對造預納，若對造亦不為墊支，本件將視為合意停止訴訟程序。三、因本件依社團法人臺灣省土木技師公會民國113年9月10日函文，兩造應分別繳納之鑑定費用各為436,000元（已扣除初勘費）、189,000元（本院卷㈡第61頁），命兩造分別預納鑑定費用各436,000元、189,000元。四、依民事訴訟法第94條之1第1項前段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日　　　　　　　　　民事第一庭法　官　陳美利以上正本係照原本作成。本裁定不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃亭嘉

2025-01-02

CYDV-112-建-16-20250102-1

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臺灣花蓮地方法院

給付工程款

臺灣花蓮地方法院民事判決 112年度建字第41號原告即反訴被告温健璁即家華建設企業社訴訟代理人林之翔律師被告即反訴原告李銀州訴訟代理人紀岳良律師上列當事人間給付工程款事件，本院於113年11月19日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。　　事實及理由壹、本訴部分一、原告主張：被告為月眉慧法講堂之主持人，於民國111年間，其為在慧法講堂建造蓄水池、擋土牆等（下稱系爭工程），請原告承攬施做板模工程部分，並由原告就系爭工程除板模工程外的其餘部分代為墊付工資與材料費用，兩造未約定系爭工程總價，僅約定採實作實銷方式計算，原告已完成系爭工程的板模部分，並代為墊付其餘工資與材料費用，總計支出新臺幣（下同）2,055,699元，被告僅支付150萬元，尚餘555,699元，爰依民法第549條、第179條或第546條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告555,699元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：被告不懂任何工程施作事項，不可能自己另外委請板模以外的其他工班施工，當初也是請原告施作系爭工程，並未區分板模和其他部分，故原告為系爭工程承攬人，被告僅向原告表示按照行情報價、實作實銷，但原告提出之請款單處處灌水、一改再改，例如：模板一公尺的行情價是二面600元，原告卻報價一公尺900元且僅有一面，等於原告報價是行情價的3倍，另綁鐵工一公斤行情價3至4.5元，原告報價一公斤15元，工資費用如何計算均不得而知，怪手工作一下子就到別處施工也報價一整天的費用等，被告無意再與原告爭執，遂於112年2月24日提出以150萬元作為系爭工程總報酬，原告也在收據上簽名，被告遂於同日委由訴外人古 ○玄匯款尾款80萬元給原告，全部報酬均已清償等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。　貳、反訴部分一、反訴原告主張：反訴被告施作系爭工程完工後，反訴原告請其他工程人員評估蓄水池牆壁厚度根本不足且會漏水，遇到地震恐坍塌，擋土牆地基也不夠深，無法發揮擋土牆之效果，實有嚴重之瑕疵，反訴原告曾寄發律師函請反訴被告修補，反訴被告置之不理，應認為拒絕修補之意，反訴原告得請求減少系爭工程報酬，爰依民法第493、494、495條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告8 0萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告則以：反訴原告未能證明系爭工程具有瑕疵之情為真，且反訴被告僅承攬系爭工程板模部分，對於其餘部分未有承攬人之責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執事項一、兩造於111年9月間，口頭約定由原告即反訴被告（下僅稱原告）在被告即反訴原告（下僅稱被告）位於花蓮縣壽豐鄉月眉地區的土地上，進行工程。二、系爭工程已興建完成。三、被告已先委由古○玄交付70萬元、再匯款80萬元，合計150萬元予原告收受。四、被告於112年3月14日委由被告訴訟代理人寄發（112）法心律字第1120314號函予原告，經原告收受。　　　　　　肆、本院之判斷　　一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。此即民事訴訟法第277條規定舉證責任分配之原則。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院109年度台上字第123號判決意旨參照）。二、本訴部分　　　㈠原告為系爭工程之承攬人　　⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490 條定有明文。原告主張其僅承攬系爭工程的板模部分，此為對原告有利之事項，應由原告負舉證責任。　　⒉經查，原告固提出許多自行製作之估價單（本院卷一第185 至197頁）、其他廠商單據（本院卷一第209至259頁），然上開估價單均係原告自行製作，未有任何被告之簽章，其他廠商單據部分亦未見任何被告之簽章，難認此估價單與其他廠商單據經被告承認或對於被告發生拘束之效果，而由其他廠商單據形式上觀之，買受方均為原告，依原告主張該等廠商單據均係使用於系爭工程，堪信系爭工程應由原告負責叫料、負擔工資，被告均未介入等情為真。　　⒊證人即原告配偶邱○連雖證述：系爭工程的板模是承攬的，其他都是代叫料、代叫工等語（本院卷一第352頁），然其亦證述：兩造談契約時我不在場，我都是聽原告說的，估價單也是原告寫給我，我再謄寫上去，我無法回答為什麼要叫料等語（本院卷一第348頁至第361頁），堪信證人邱○連對於系爭工程如何約定價金、叫料過程等情均不清楚，其理解均係基於原告而來，並非親自見聞，難認其證述得為有利原告之證據。證人賴○昇於本院證述：我負責系爭工程灌漿部分，是原告叫我們過去的，但業主是被告，是被告要付錢等語，惟其亦證稱：原告拿到工作，需要我們協助，會叫我們出工，系爭工程是原告叫我們的，錢也是跟原告拿，根據板模綁鋼筋圍起來的地方就知道要灌多少漿，我沒有被告的聯繫方式等語（本院卷一第362至3 68頁），堪信對於證人賴○昇而言，係原告請賴○昇到系爭工程現場進行灌漿作業，且依照現場狀況進行灌漿，對於材料、數量等均不知情，亦無被告聯繫方式，自無可能係依照被告指示作業，而係依照原告指示進行灌漿作業之情事為真。　　⒋原告本人於本院言詞辯論期日陳稱：被告跟我說要做水池，我說我可以幫忙把水池做到好，工程細項我們沒有約定，當時先整地，整完後被告跟我說水池要做多高、多大，我有跟被告講以行情價實作實銷，板模部分我自己做，綁鐵部分我幫忙叫，我沒有跟被告說過這件事，當時跟被告說我可以做系爭工程，要找其他人都有跟被告說等語（本院卷一第280頁），堪信原告基於被告之要求進行系爭工程，被告對於原告會找何人來施作系爭工程均不清楚，係由原告負責聯繫工班、叫料及施作系爭工程。　　⒌綜合上述證據資料，原告施作系爭工程時，均自行尋找施工廠商、分配不同工班負責之事項，且原告均未能提出被告委由原告叫料或工人之證據，應認系爭工程所須材料與工人均由原告獨自決定數量並安排期程，而系爭工程款項亦由被告交付原告1人，則原告主張其僅承攬系爭工程板模部分，難信為真，應認原告為系爭工程之承攬人。　㈡系爭工程總價金經兩造合意為150萬元　　　⒈被告提出其於112年2月24日簽立之收據（本院卷一第87頁），並記載「月眉作擋土牆、水池、觀音台、疊石頭怪手工作工程資總計150萬，前付70萬，今再付80萬全部付清完」，原告於該收據簽名，亦記載「備註材料代付金額核對2月15日帳單」，被告記載之文字意思明確，且經原告簽名確認，堪信系爭工程經兩造合意以150萬元結清為真。　　⒉至原告主張此非合意以150萬元結清而係應以2月15日帳單為準云云，惟以原告上開文字記載，實無法得出兩造就系爭工程款項尚有合意超過150萬元部分由被告另行給付之推論，且原告所提2月15日估價單金額為1,951,509元（本院卷一第31頁），該估價單未經被告簽名承認已如前述，上開收據日期為2月24日，係在2月15日估價單之後，若是原告不同意以150萬元結清，即不應於2月24日收據簽名並收受80萬元之尾款，再原告又提出2月25日估價單（本院卷一第45頁），金額突然變成2,055,699元，並以此主張為系爭工程總金額，如系爭工程已全部完工並經原告向被告請款，為何於被告開立收據給付尾款後，反而憑空多出其他款項？原告自行製作之估價單可信度，甚為可疑，且原告於2月24日收據簽名並為上開記載後，又提出其他估價單，更可認原告於2月24日收據之記載毫無意義，其主張不能採信為真。　㈢綜上，原告為系爭工程承攬人，被告為定作人，雖兩造於系爭工程開始時未約定報酬，然於完工後已合意總報酬為150 萬元，被告既已全部給付，原告無法再請求被告為給付。原告請求為無理由，應予駁回。　　三、反訴部分　　　　㈠被告主張原告承攬系爭工程具有諸多瑕疵且不願補正等語，並提出系爭工程瑕疵照片為證（本院卷一第101至111頁），為原告所否認，故就系爭工程瑕疵部分，應由被告負擔舉證責任。　㈡被告聲請囑託社團法人臺灣省土木技師公會鑑定（下稱土地技師公會）系爭工程瑕疵範圍，惟土木技師公會回覆略以：依據工程承攬常規，應有承攬合約，且蓄水池、擋土牆等工程，施作前應先調查標的物之地質資料，應有結構計算書及設計圖說，兩造均表示本案無承攬合約及上述資料可提供，原告也未能提出施工過程照片、鋼筋、混凝土等材料強度試驗報告，本案因鑑定參考文件缺漏，無法鑑定等語（本院卷二第47頁），被告亦未聲請其他調查證據方法，惟僅憑被告提出之照片無法得知系爭工程原先應有之狀態、現在具有何種瑕疵，且該照片係在何時、何狀態下拍攝，均不得而知，被告舉證尚嫌不足，無法為有利被告之認定，即無法認被告主張系爭工程具有瑕疵等情為真，其請求減少原告報酬，難認有理由，應予駁回。　　　伍、綜上所述，原告依第549條、第179條或第546條之規定，請求被告給付如訴之聲明㈠所示，為無理由，應予駁回；被告依民法第493、494、495條等規定，請求原告給付如反訴訴之聲明㈠所示，亦無理由，應予駁回。兩造請求均屬無理由，其等聲請假執行亦失所依附，均應併予駁回。　　陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證其攻擊防禦方法，核與判決結論無影響，爰不逐一論述。柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　民事第二庭　法　官　邱韻如以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費）。如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡承芳

2024-12-31

HLDV-112-建-41-20241231-1

建

臺灣嘉義地方法院

解除承攬契約

臺灣嘉義地方法院民事判決 111年度建字第31號原告涂新祥訴訟代理人嚴庚辰律師許嘉樺律師被告慶仁營造股份有限公司法定代理人林瑞雄訴訟代理人楊俊彥律師上列當事人間請求解除承攬契約事件，經本院於113年12月3日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、被告應給付原告新台幣（下同）6,058,194元，及其中4,892 ,217元自民國112年1月4日起至清償日止，其餘1,165,977元自112年8月11日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔73%，餘由原告負擔。四、本判決第1項於原告以2,019,398元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以6,058,194元為原告預供擔保，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由壹、程序方面：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告起訴原聲明為被告應給付原告4,892,217元本息；嗣為擴張後變更金額為8,347,824元本息（本院卷㈠第171頁、卷㈡第 145頁）。核前開聲明，其主張之基礎事實同一，且為擴張應受判決事項之聲明，應屬合法，先予說明。貳、實體方面：一、原告起訴主張：　　兩造於110年9月22日簽訂工程承攬書（下稱系爭契約），約定修繕伊位於嘉義縣朴子市大槺榔住宅（下稱系爭房屋，本件工程下稱系爭工程），伊陸續交付定金、材料、施作費用等共150萬元。被告於施工過程中未以防潮保護及相關施作缺失致伊受有損害。伊於111年9月22日催告被告進場恢復施工，並與伊協商瑕疪如何處理，惟被告置之不理，被告無法在約定之開工6個月內完工，且系爭工程係未完成，爰擇一依系爭契約第15點第1款、民法第494條本文、第495條第2項、第503條準用第502條第2項之規定，於112年1月3日向被告為解除契約之意思表示。系爭契約既經解除，伊自得依民法第259條第2款之規定，請求被告返還已給付之工程款150萬元，並依民法第495條第1項之規定，請求被告給付修補費用 6,847,824元等語，並聲明：㈠、被告應給付原告8,347,824 元，及其中4,892,217元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其餘3,455,607元，自民事擴張聲明狀繕本送達翌日至清償日止，均按年息5%計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。二、被告答辯以：㈠、被告承攬系爭工程猶未完工，尚有如木材上漆、窗框調整等若干收尾項目未完成，惟原告於111年8月8日要求被告人員停止施作並退出工地現場。其真意應為定作人片面任意終止承攬契約，故系爭契約自此時起已失效力。至於原告嗣後催告被告恢復施工的要求，並不會使契約效力回復，被告也無義務再行履行。原告亦自承本件工程未完工，參照最高法院 107年度台上字第1598號判決要旨，無適用民法第493條至第 495條關於瑕疵擔保責任規定之理，縱認被告施作有瑕疵，但原告逕自要求被告退場，被告從未拒絕進場施作，顯見係因非可歸責於被告事由以致後續無法完工，則原告依雙方承攬契約第15點第1款約定解除契約，顯無理由。再就兩造固然約定開工後6個月內完成，然該竣工期限僅為通常約定限期完成之期間，本件工程難認有於客觀性質上倘遲延完工即無法達成契約目的之期限利益，則依最高法院103年度台上字第459號、111年度台上字第1885號判決要旨，定作人不得依民法第503條準用第502條第2項主張解除契約。原告主張解除契約為無理由，從而原告續依民法第259條第2款規定，請求被告返還已收款項，亦無理由。㈡、就原告主張瑕疵部分：被告收受原告訂購木材堆置處均以防水帆布加以覆蓋，而依系爭契約所附工程報價單，本即無約定應使用白灰用以鋪設屋頂屋瓦，被告以砂漿拌合熟石灰方式進行屋瓦施作，係符合傳統建築修復方式，且系爭屋頂係使用傳統仰合瓦，由於瓦片皆由職人手工製成，排列組立時難免有縫隙，從而被告在底層均全面鋪設防水毯底塗防水膠，確保不生漏水問題。又系爭房屋磚牆傾斜不正，原本與壁柱間自生隙縫無法密合，被告依原告要求以無收縮水泥填塞（傳統工法係以灰泥或砂漿填補），另以膨脹螺絲固定木柱於壁體，藉以加強結構穩定，係原告對於古厝修復傳統工法有誤解。㈢、本件被告雖不再爭執法院指定嘉義市建築師公會鑑定程序不合法，但爭執鑑定人陳麒建築師之鑑定資格及鑑定結果。系爭工程性質為傳統閩南式建築修復，嘉義市建築師公會指派之鑑定人陳麒建築師無任何參與古蹟、歷史建築等傳統建築修復相關案件，對於涉及傳統工法等難認熟稔，而依中華民國全國建築師公會文化資產委員會主任委員詹益榮建築師就本件鑑定報告內容所提出之回覆意見書（下稱被告回覆意見書），可認鑑定報告尚非可採。㈣、系爭工程除兩造後續約定工程報價單第4項地坪水泥砂漿整平粉光（59,400元）、第21項木構架開口矽酸鈣板封板（批土刷漆）（14萬元）由原告自行處理，不屬被告施工範圍，第 15項木構件面刷護木漆（含椽木及封簷板）（37萬元）被告尚未施作完成外，其餘部分（共2,180,600元）及追加工程（131,237元）均已施作，被告依民法第259條第3款已完工之可請領金額應為2,311,837元，含稅價則為2,427,429元（ 2,311,837元×1.05，元以下四捨五入），爰以此主張抵銷。㈤、並為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件不爭執事項為（本院卷㈠第393至394頁、卷㈡第33頁）：㈠、兩造於110年9月22日簽立系爭契約，約定由被告修繕原告之系爭房屋，承攬金額：2,887,500元，系爭工程所需木材由原告提供，工程期限為原告通知開工日期後開工，並應於開工後6個月內完成。原告已交付被告150萬元。㈡、系爭工程實際開工日期為110年9月22日簽約後一星期即110年 9月29日。被告自111年8月後即未再進場。系爭工程尚未完工。㈢、原告於111年9月22日嘉義文化路郵局第377號存證信函（下稱系爭存證信函）通知被告於文到5日內進場恢復施工，與原告協商木材毀損、油漆變質、屋瓦未用養灰施工導致之瑕疪如何善後，如仍置之不理，原告將依法解除雙方承攬契約，並請求損害賠償。被告於111年9月23日收受系爭存證信函。㈣、被告以111年10月13日函文通知原告，訂於111年10月18日上午10時於系爭工程工地現場召開會議。原告至遲於111年10 月15日已收受上開函文。原告於收受上開函文後，並未就函文說明一記載「追加施作項目工程款為131,237元」部分，向被告為任何表示。㈤、乙證2（本院卷㈠第95頁）line對話截圖之對話群組人員包含原告及被告負責人、郭肇哲等人。四、法院之判斷：　　㈠、本件選任鑑定人並無程序違法之情形：　　按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。民事訴訟法第326條第1項、第2項定有明文。準此，選任鑑定人為屬於受訴法院之權限，於未經兩造合意指定鑑定人之情形，得由受訴法院指定之（最高法院106年度台上字第2 890號裁判意旨參照）。本件原告主張選任嘉義縣建築師公會、嘉義市建築師公會或社團法人台灣省土木技師公會為鑑定人（本院卷㈠第73頁），被告則抗辯選任國立雲林科技大學或雲林縣建築師公會為鑑定人（本院卷㈠第89頁），兩造對於選任鑑定人部分未達成合意，經本院指定由嘉義市建築師公會鑑定（本院卷㈠第109頁）後，於112年4月6日言詞辯論期日，原告同意由嘉義市建築師公會鑑定，被告則稱：「如原告不同意送雲林科技大學鑑定，則對送嘉義市建築師公會鑑定無意見」等語（本院卷㈠第130頁），依前揭規定及說明，本件選任鑑定人並無程序違法之情形。㈡、被告雖抗辯本件鑑定人無古蹟鑑定之專業，惟系爭房屋非屬文化資產保存法第3條所定之古蹟，無古蹟修復及再利用辦法第10條所定古蹟修復或再利用之規劃設計、監造，應置符合相關資格之執行主持人一人規定之適用。本件系爭鑑定報告之鑑定人陳麒建築師雖不具鑑定古宅建造或修復之專業經歷，惟其具有嘉市建開證字第R015-1號開業證書，並取得中華民國全國建築師公會舉辦「法院鑑定實務分享講習會」研習證明，有嘉義市建築師公會113年5月16日嘉市建師鑑字第 113078號函文及附件可參（本院卷㈡第23至25頁），為具備建築工程專業知識、經驗之人，且與兩造間亦無利害關係，應無偏頗之虞。另系爭房屋非古蹟或歷史建築，古蹟或歷史建築修繕多有維持古樣之目的，對於施工之手法及標準即有不同。因此，被告主張鑑定報告之鑑定人並無古蹟或歷史建築相關之專業認識，與本案並無必要之關聯性。再從112年7 月7日鑑定報告書之鑑定結果可見，系爭房屋之瑕疪存在漏水、門片傾倒、樑柱接頭未密合、窗戶尺寸不合及橫梁傾斜等明顯瑕疵，該等客觀之結果均與本案是否為古宅修復無涉。被告也未說明何以本件鑑定人就本案之鑑定必須具備「具備古宅修復、建造之專業經歷」之理由，故堪認鑑定人具備為本案鑑定之專業性，系爭鑑定書、112年8月9日補充鑑定報告說明書及113年2月22日鑑定報告回覆意見說明書（下稱系爭回覆意見說明書），足以作為裁判之依據。㈢、被告施作系爭工程存有可歸責於被告之瑕疪：１、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。經查，系爭房屋經送嘉義市建築師公會就系爭工程是否有瑕疪乙情進行鑑定，經該公會以112年7月7日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）函覆之，其鑑定結果如附表一所示（系爭鑑定報告第10至12頁參照）。是依上開鑑定意見，足認被告施作系爭工程確實存在前揭瑕疵。２、被告雖抗辯系爭鑑定報告有如被告回覆意見書（本院卷㈠第26 7至301頁）之不同意見，惟鑑定單位復就上開不同意見為回覆意見（相關內容如系爭回覆意見說明書所載，外放），本院審酌系爭回覆意見說明書已就被告回覆意見書之相關各點意見，逐一回覆原因並敘明依據，且鑑定機關與本件訴訟結果並無利害關係，所為之鑑定結果、補充意見對兩造應無偏頗之虞，該鑑定結果、補充意見內容應屬客觀公正而可採。另衡情修繕之方式本無一定之慣例，因工法之差異，金額亦有不同，而鑑定機關本於其專業認定之必要修繕金額，縱與被告所主張之修繕方式不同，亦無從據以認定鑑定結果無參考價值，是被告前開置辯否認鑑定報告認定系爭房屋確有瑕疵及修繕費用，尚非可採。㈣、原告依民法第494條規定解除契約，為有理由：１、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約，為民法第493條第1項、第494條所明定。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條（即民法第493條、第494條）之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項已有明定。又定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由；承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院94年度台上字第1504號裁判意旨參照）。　　　２、系爭工程於110年9月29日開工，被告自111年8月後即未再進場（不爭執事項㈡）。而依兩造為系爭工程所組成之line群組對話（即原證10），對話內容自110年9月27日起至111年9 月13日，其中自110年12月24日起之對話內容，經本院當庭勘驗被告所提出之手機，內容與本院卷㈡第59至133頁內容相符，僅發話者互易，有本院113年9月19日言詞辯論筆錄可參（本院卷㈡第204頁），是上開部分之對話內容，堪信為真正。而依上開line對話，可知原告自110年12月24日起已陸續向被告反應系爭工程之瑕疪，並請求被告修補，過程中兩造對於系爭工程施作之各項品質、內容或有所討論，被告並向原告解釋相關原因，最後於111年9月13日原告明確稱：請被告一個星期內來工地繼續以雙方約定的標準施工等語，有上開line對話截圖可稽（本院卷㈡第61至133頁）。而原告於11 1年9月22日以系爭存證信函通知被告於文到5日內進場恢復施工，與原告協商木材毀損、油漆變質、屋瓦未用養灰施工導致之瑕疪如何善後，如仍置之不理，原告將依法解除雙方承攬契約，並請求損害賠償。被告於111年9月23日收受系爭存證信函（不爭執事項㈢）。是原告主張其已定期催告被告補正瑕疵，然被告已逾相當期限猶未完成修補等情，自屬可採。而原告再以本件起訴狀繕本送達被告作為解除契約之意思表示，經被告於112年1月3日收受，亦有起訴狀及本院送達證書可佐（本院卷㈠第10、59頁），堪認原告已依民法第4 94條規定合法解除系爭契約。３、被告雖抗辯原告於111年8月8日要求被告人員停止施作並退出工地現場，其真意應為定作人片面任意终止承攬契約，故系爭契约自此時起已失效力等語，並聲請傳訊現場工地主任郭肇哲為證。經查，證人郭肇哲雖證稱：111年8月8日因原告對現場油漆施作不滿意，在電話告知不要繼續施作，其有請被告公司裁決處理，之後就沒有再進場。111年8月8日離場時，施工架還是放在現場，預留會再進去完工。平常施工時間是週一至週六等語（本院卷㈡第36、38、43頁），惟證人洪榮進證稱：111年6月18日其有到系爭房屋的屋外拉木材及寶特瓶，收費3,000元，現場並沒有看到施工架，當天是星期六，也沒有看到其他施工的人等語（本院卷㈡第44至45頁）。本院審酌證人郭肇哲就施工架於111年8月8日離場時是否仍留在現場乙節，除證人郭肇哲上開證述外，並無其他證據，而本件訴訟之勝敗與被告利害攸關，難期證人郭肇哲立場公允，無偏頗迴護之虞。而證人洪榮進為清理系爭房屋外圍物品之人，兩造俱無任何關係，自無偏頗任一方之虞，是其所述應可採信，應認被告於111年6月18日前已將施工架退場。另被告抗辯111年8月係遭原告要求退場，且111年10月1 8日有到場，但無法進入云云，被告雖提出111年10月18日li ne對話截圖為證（本院卷㈡第15頁），惟原告於該對話中在1 11年9月13日下午7點04分發送「請貴公司一個星期內來工地繼續以雙方約定的標準施工」後就沒有任何的發言，後續只有該手機使用人之發言，業據本院於113年9月19日當庭勘驗被告所提出之手機，有當日言詞辯論筆錄可參（本院卷㈡第2 03頁）。而該line對話群組共有3人，自難認原告於已讀取訊息。此外，被告復未舉證證明其有到場修補而遭原告拒絕之情形，自難認被告所辯為可採。㈤、原告依民法第495條第1項、第259條第2款規定請求被告賠償損害，為有理由：１、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第2 款定有明文。查原告已給付被告工程款150萬元（不爭執事項㈠），而系爭契約既經原告合法解除，業如前述，被告復未返還其所受領之工程款，原告依民法第259條第2款規定，請求被告給付，即屬可採。２、按承攬人所為不完全給付造成之損害可分為瑕疵損害與瑕疵結果損害。前者，係指承攬人完成之工作本身有瑕疵，對工作本身發生之損害，乃定作人履行利益之減損，依民法第22 7條第1項規定，定作人得依關於給付遲延之規定行使其權利，即可補正者，仍應經催告程序行使權利。承上，系爭工程存有系爭瑕疵，且係可歸責於被告事由所致，復經原告定期催告修補未果等情，業如前述，則原告依民法第495條第1項規定請求被告賠償修復費用，於法即屬有據。查原告主張修復系爭瑕疪須支出修復費用6,847,824元，亦有系爭鑑定報告附件十可參（即附表二），本院審酌原告請求之前揭費用均係為修補系爭瑕疵所需，核屬修補系爭工程「本身」之品質或效用減少或滅失之履行利益損害，則原告依民法第495 條第1項規定請求被告如數賠償，實屬有據。３、準此，原告所得請求賠償之金額為8,347,824元（工程款150 萬元＋修復費用6,847,824元）。又本院既已認定原告各依民法第495條第1項、第259條第2款規定之請求為有理由，其餘訴訟標的不足更為有利認定，自無庸再為論斷，附此敘明。㈥、被告所為抵銷抗辯，於2,289,630元範圍內為有理由：１、追加工程款131,237元： ⑴、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項亦有明文。又主張契約存在之當事人，自應就契約成立之事實，負舉證責任。經查，系爭工程原約定價金為2,887,500元（不爭執事項㈠），至於前開約定後，兩造是否另有追加工項及價金，為原告所否認，被告雖寄發111年10月13日函文（下稱系爭函文）予原告，並於鑑定期間提出如附件三所示之工程請價單2紙（即系爭鑑定報告附件十四，下稱系爭請價單）予鑑定單位，稱原告有同意追加等語，系爭函文雖記載屋面工程款為60萬元，追加施作項目工程款為131,237元（本院卷㈠第47頁），金額與系爭請價單之金額相符。然系爭函文為被告所寄發，原告並未為認否之回應，而附件三之系爭請價單上僅有被告用印，系爭請價單與系爭函文所附之表格文書均無任何經原告簽名或認可之記載，復參以被告亦未提出任何證據可資證明兩造曾就系爭工程追加價金達成合意，則被告主張就系爭工程有追加款131,237元債權存在，並為抵銷之抗辯，即無可採。２、被告主張系爭工程報價單除項次4、15、21外，其餘均已施工，為原告所不爭執，僅主張有瑕疪（本院卷㈡第211），是被告已給付之勞務價額為2,180,600元，加計5%營業稅為2,289 ,630元。是被告抗辯就2,289,630元部分予以抵銷，為有理由，逾此範圍之請求，不應准許。㈦、據上說明，原告得請求被告給付8,347,824元，經抵銷被告已給付之勞務價額2,289,630元，原告尚可請求被告給付6,058 ,194元。五、綜上所述，系爭契約經原告依民法第494條規定合法解除，則原告依民法第495條第1項、第259條第2款規定，請求被告給付6,058,194元，及其中4,892,217元，自起訴狀繕本送達翌日即112年1月4日（本院卷㈠第59頁）起至清償日止；其餘 1,165,977元，自民事擴張聲明狀繕本送達翌日即112年8月1 1日（本院卷㈠第173頁）至清償日止，均按年息5%計算之利息，應予准許。逾此範圍之請求，核屬無據，不應准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後認與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，併此敘明。七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失去依附，應併予駁回。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　民事第一庭法　官　陳美利以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃亭嘉附表一：系爭鑑定報告鑑定結果（系爭鑑定報告第10至12頁）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　附表二：　　　　　　　　　　　　　　附件三：

2024-12-31

CYDV-111-建-31-20241231-2

抗

臺灣高等法院

聲明異議

臺灣高等法院民事裁定 113年度抗字第832號抗告人曾正公上列抗告人因與相對人王禹傑間確定執行費用額事件，聲明異議，對於中華民國113年5月8日臺灣宜蘭地方法院113年度執事聲字第5號裁定提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。　　理　由一、按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取。前項費用，執行法院得命債權人代為預納。債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得準用民事訴訟法第91條之規定，向執行法院聲請確定其數額。前項費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，強制執行法第28條、第29條分別定有明文。所謂執行必要費用，指因進行強制執行程序，必須支出之費用而言，此種費用如不支出，強制執行程序即難進行（最高法院102年度台抗字第1100號裁定意旨參照），是項費用係因債務人不履行債務而生，其必要部分自應由債務人負擔。又執行必要費用者，指因實施強制執行所支出之必要費用，如測量費、鑑定費、登報費、保管費、協助執行人員之差旅費等，強制執行須知第3條第4項亦有明文。二、經查：　㈠相對人前執原法院109年度宜簡字第147號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）為執行名義，向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行，請求抗告人將系爭和解筆錄附圖所示編號A、B、C、D之地上物（下合稱系爭地上物）拆除，並將占用部分之土地返還相對人，經執行法院以110年度司執字第18674號事件（下稱系爭執行事件）受理，業經本院依職權調取系爭執行卷宗核閱無訛（見本院卷第93-97頁）。嗣抗告人自動履行完畢後，相對人聲請原法院確定執行費用額，並陳報其支出執行費新臺幣（下同）1917元、員警旅費42 0元、指界費用400元、複丈費8000元、土木技師初勘費用50 00元、土石翻開費用11萬5400元、土木技師鑑定作業費13萬 2000元，共計26萬3137元，有卷附原法院自行收納款項收據、繳款單、宜蘭縣政府自行收納款項統一收據、社團法人臺灣省土木技師公會（下稱臺灣省土木技師公會）繳款通知單、裕榮實業社請款單、台新國際商業銀行國際匯款申請書可稽（見原法院112年度司執聲字第699號卷第3-14頁）。原法院即以112年度司執聲字第699號裁定（下稱原處分）抗告人應負擔之執行費用額確定為26萬3137元，及自該裁定送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。　㈡抗告人固主張有關土木技師鑑定費13萬2000元部分，臺灣省土木技師公會並無相關單據佐證；且伊於兩造另案即111年度宜簡字第356號債務人異議之訴事件（下稱另案）中，亦就系爭地上物委請臺灣省土木技師公會鑑定，並支出鑑定費用25萬元，經該公會出具鑑定報告，兩次鑑定作業與程序，顯然重疊而可相互援用，因此有關土木技師鑑定費13萬2000 元部分，應予剔除云云。然查：　⒈執行法院司法事務官於111年7月21日偕同兩造及臺灣省土木技師公會技師陳永成與地政人員前往現場履勘，因土木技師稱系爭地上物拆除風險過高，拆除實益不大（見系爭執行事件卷第113頁）；執行法院司法事務官乃委請臺灣省土木技師公會就系爭執行事件出具鑑定報告（包含拆除工法、風險評估等專業意見），經臺灣省土木技師公會於111年9月23日通知需收取鑑定費用22萬元，相對人即於111年10月3日先預繳付鑑定費22萬元，有卷附該公會111年9月23日（111）省土技字第5333號函可稽（見系爭執行事件卷第126-132頁）。嗣因抗告人提起另案債務人異議之訴，並聲請停止執行，經相對人於112年10月23日向執行法院陳報兩造另案於112年 10月19日至現場履勘時，已由拆除工人將越界部分拆除，系爭執行程序已無續行必要，並向臺灣省土木技師公會申請退還鑑定費用，經該公會以112年11月30日（112）省土技字第 6438號函覆：「本案鑑定費為22萬5000元整，經扣除初勘費 5000元及技師已產生之60﹪鑑定作業費13萬2000元，合計13 萬7000元，應退還鑑定費8萬8000元」，有卷附該函文可稽（見原法院112年度司執聲字第699號卷第13頁）。堪認相對人就系爭執行事件已實際支出鑑定費用13萬7000元，並為系爭執行程序進行所必要之費用。　⒉抗告人雖於另案亦委託臺灣省土木技師公會進行鑑定，並支出鑑定費用25萬元乙節，有卷附該公會112年5月31日（112 ）省土技字第2556號函及另案鑑定報告可稽（見本院卷第39 -61頁）。惟依另案鑑定報告所載，另案鑑定事項乃抗告人是否已全數拆除系爭地上物越界部分（見本院卷第47-49頁），與系爭執行事件之鑑定事項為拆除系爭地上物越界部分，有無實益，兩者鑑定問題及鑑定事項顯然不同，並無重疊而可相互援引之處；縱另案鑑定與系爭執行事件相關，然臺灣省土木技師公會上開函文已載明扣除初勘費5000元及技師已產生之60﹪鑑定作業費13萬2000元，顯已將部分費用扣除，並無重複收取費用之情形，且臺灣省土木技師公會如何收費，亦不影響相對人確有支出此部分費用之事實。故抗告人抗辯另案鑑定之鑑定作業與程序，顯然重疊而可相互援用，相對人支出之土木技師鑑定費13萬2000元，應予剔除云云，自非可採。　　　㈢抗告人另主張兩造於另案鑑定時，亦曾僱用怪手於現場翻開土石，並直接挖除剩餘未拆之地上物及覆蓋還原，相對人支出之土石翻開費用11萬5400元，顯然過高云云。然查，執行法院於110年12月13日協同兩造到現場指界時，相對人表示土地上方越界部分，已全部拆除；但土地下方越界部分尚未拆除，僅因土石覆蓋而無法以肉眼辨識（見系爭執行事件卷第32頁執行筆錄）；故執行法院司法事務官諭知相對人應提出資料釋明系爭和解筆錄尚未履行完畢，相對人遂委請裕榮實業社先以怪手將覆蓋於系爭地上物上方之土石翻開，指明抗告人未拆除部分，並經執行法院於111年3月16日、111年7 月21日至現場履勘，經地政人員確認抗告人確實未自行拆除系爭地上物等情，有卷附執行筆錄可稽（見系爭執行事件卷第73-77頁、第113-114頁）。是以，相對人支出之土石翻開費用11萬5400元，係為確認抗告人有無受強制執行之必要，顯為系爭執行程序所需之必要費用。至抗告人雖於另案委託臺灣省土木技師公會鑑定，然另案鑑定事項與系爭執行事件之鑑定事項並無重疊而可相互援引之處，業如前述，自難逕以另案鑑定時曾僱用怪手翻開土石，並直接挖除剩餘未拆之地上物及覆蓋還原，即認相對人支出之土石翻開費用11萬54 00元過高，且無必要性。故抗告人主張相對人支出之土石翻開費用11萬5400元，顯然過高，應予剔除云云，亦非可採。　　㈣從而，執行法院以原處分確定抗告人應負擔之執行費用額為2 6萬3137元，及自原處分送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應屬有理。原法院認原處分確定執行費用額，於法並無違誤，而以原裁定駁回抗告人之異議，核屬允當。抗告人仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。三、據上論結，本件抗告為無理由。爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　民事第二十四庭　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭顏毓　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊雅清　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳容蓉正本係照原本作成。不得再抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴以真

2024-12-31

TPHV-113-抗-832-20241231-1

建

臺灣臺中地方法院

損害賠償

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度建字第19號原告台灣自來水股份有限公司第四區管理處法定代理人張裕浩訴訟代理人洪崇欽律師複代理人洪維洲被告義冠合立工程股份有限公司法定代理人陳義川訴訟代理人黃俊昇律師歐優琪律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年11月20日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、原告主張：　㈠原告受訴外人臺灣港務股份有限公司臺中港務分公司(下稱臺中港務分公司)委託代辦「臺中港電力專區(I)及工業專區(I I)」設計、發包施工核定實施工程，原告以公開招標方式將「臺中港西碼頭電力專區配管工程」(下稱系爭工程)發包被告施作，兩造於民國106年6月7日簽訂工程契約(下稱系爭契約)，工程總價新臺幣（下同）1630萬元，系爭工程於108年 1月30日完成驗收。嗣臺中港務分公司於111年12月8日通知原告系爭工程施工路段路面隆起，兩造會同臺中港務分公司至現場會勘後，原告於112年9月8日以存證信函催告被告應於函到10日內將瑕疵修補完成，逾期拒絕修繕，原告將自行修補，卻未獲置理。　㈡又原告於112年10月3日申請社團法人臺灣省土木技師公會(下稱臺灣省土木技師公會)鑑定系爭工程回填之CLSM鑽心取樣粒料分析評估，經被告派員會同於112年10月12日至現場選取3處位置進行取樣，鑑定結論為「當CLSM回填料無法提供設計所需要之強度，經道路車流量載重外力變數，會造成管溝路面龜裂，雨水再經由AC裂縫滲入底層CLSM產生壓密沉陷，致使管溝位置路面龜裂、凹陷隆起變形狀況。雖試驗結果無法判斷CLSM回填料是否含有膨脹性物質，然AC路面不規則裂縫、隆起情形與使用未安定化處理之爐碴產生體積膨脹現象有相關因果關係。」（下稱系爭鑑定報告），可見被告使用之CLSM回填材料無法提供設計規範所需抗壓強度，且使用未安定化處理之爐碴，不符「控制性低強度回填材料（即CL SM）施工說明書」第2.1.1條「控制性低強度回填材料規格，應符合28天以上抗壓強度20~50kgf/cm²」及第2.1.2條「粒料、土石方不得含有有機質、腐蝕性物質及爐石」，造成管溝路面龜裂、雨水經由裂縫滲至底部回填材料，導致含有膨脹性質之爐碴材料產生體積膨脹，造成管溝路面龜裂、凹陷、隆起之重大瑕疵，顯可歸責於被告。　㈢再自來水管線埋設工程屬其他土地上之工作物，依民法第499 條之規定，瑕疵發現期間延長為5年，爰依民法第495條、第 227條規定，請求被告賠償施工費、材料費、工程管理費、路面修復費、環保規費等損害，確定損害金額需待法院另行囑託鑑定，鑑定前暫定全部請求之最低金額為900萬元等語，並聲明：㈠被告應給付原告900萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：　㈠被告於系爭工程刨除及開挖道路土石後，依約需埋設管路並提供材料，被告委由訴外人金瑲水泥製品股份有限公司(下稱「金瑲水泥公司」)以再生粒料製作CLSM，並要求金瑲水泥公司試拌，及提供CLSM配比設計表、氯離子含量檢測報告單、品質保證書予原告，經原告核准後，被告始向金瑲水泥公司訂購CLSM回填道路，符合「控制性低強度回填材料施工說明書」第1.3.1條第(3)款規範，使用再生粒料時，應於施工前提送配比設計報告，並經原告核准辦理。嗣被告於回填 28天以後，會同原告至系爭工程現場取樣6處，每處抽取2個試體，由金瑲水泥公司送至台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）試驗，台灣檢驗公司於106年11月24日出具之試驗報告中被告提供CLSM之28日以上抗壓強度，亦符合「控制性低強度回填材料（即CLSM）施工說明書」第2.1.1 條規範28天以上抗壓強度20~50kgf/cm²，則被告已提供符合債之本旨之給付。　㈡又依曾任職台灣自來水股份有限公司第三區管理處之處長丘宗仁國立交通大學發表碩士論文「以鑽心強度作為控制性低強度材料品質判定依據之研究」中說明一般混凝土鑽心試體試驗規範為CNS1238，抗壓強度試驗依照CNS1232，但CLSM鑽心試體部分目前並無適用規範，且依據財團法人全國認證基金會規定，若為鑽心取樣之CLSM試體，不可出具認可標誌之報告等語，則證人陳進隆於系爭鑑定報告中採用CNS1238，為一般混凝土之鑽心試體試驗規範，並非適用於CLSM之鑽心試體試驗規範，系爭鑑定報告自不具正確性。另系爭鑑定報告之試體係於112年10月12日現場取樣，距108年1月30日系爭工程完成驗收將近5年之久，且系爭工程現場為港區，每日均有數十至數百輛超過35公噸之大卡車行駛，路面產生龜裂變形等耗損實屬正常，系爭鑑定報告係以推測方式做成鑑定結論，除與台灣檢驗公司所出具合格之試驗報告有所扞格外，亦無具體檢驗數值佐證被告提供CLSM回填材料內含有膨脹性爐碴，自無從證明被告當時提供之CLSM回填材料不符設計規範。　㈢再系爭工程之回填道路並非土地上工作物或工作物之重大修繕，不適用民法第499條之規定，原告於111年12月8日始發現路面隆起，已罹於民法第498條第1項規定之1年瑕疵發見期間，況原告就其主張之瑕疵，是否有依民法第514條第1項規定於發見後1年內行使權利，亦有疑義，原告自不得依民法第495條、第227條規定，請求被告修補或負損害賠償責任等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。三、本院之判斷　㈠原告受訴外人臺中港務分公司委託代辦「臺中港電力專區(I) 及工業專區(II)」設計、發包施工核定實施工程，原告以公開招標方式將系爭「臺中港西碼頭電力專區配管工程」發包被告施作，兩造於106年6月7日簽訂系爭契約，系爭工程於1 08年1月30日完成驗收，嗣臺中港務分公司於111年12月8日通知原告系爭工程之施工路段路面隆起等情，業據原告提出系爭契約節本、投標標價清單、工程結算驗收證明書、臺中港務分公司111年12月8日開會通知單為證（見本院卷一第17 至77頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。　㈡本件原告主張被告於系爭工程施工路段使用之回填材料CLSM 無法提供設計規範所需抗壓強度，且使用未安定化處理之爐碴，不符「控制性低強度回填材料施工說明書」第2.1.1條之28天以上抗壓強度20~50kgf/cm²及第2.1.2條之粒料不得含有爐石等規範，造成系爭工程路面龜裂、雨水經由裂縫滲至底部回填粒料，導致含有膨脹性質之爐碴材料產生體積膨脹，造成系爭工程路面龜裂、凹陷、隆起之重大瑕疵，且可歸責於被告，被告應負損害賠償責任等語，惟此為被告所否認，並以前詞置辯，經查：　⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第22 7條定有明文。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492條、第495條第1項分別定有明文。又不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任。是以，不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件。如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨並受有損害，及二者間有因果關係存在之要件事實，負舉證責任。債務人為不負損害賠償之責，亦得提出反證，以否定債權人所主張之事實（最高法院 112 年度台上字第301號判決意旨參照）。則兩造就系爭工程成立承攬契約，原告主張被告於系爭工程施工路段使用之回填材料CLSM，不符「控制性低強度回填材料施工說明書」第2. 1.1條之28天以上抗壓強度20~50kgf/cm²及第2.1.2條之粒料不得含有爐石等規範，致原告受有損害，自應就被告提供之回填材料CLSM未符合債務本旨即前述施工規範之事實，負舉證責任。　⑵原告固提出臺灣省土木技師公會就系爭工程回填之CLSM鑽心取樣粒料分析評估鑑定報告書之鑑定結論：「當CLSM回填料無法提供設計所需要之強度，經道路車流量載重外力變數，會造成管溝路面龜裂，雨水再經由AC裂縫入滲底層CLSM產生壓密沉陷，致使管溝位置路面龜裂、凹陷隆起變形狀況。雖試驗結果無法判斷CLSM回填料是否含有膨脹性物質，然AC路面不規則裂縫、隆起情形與使用未安定化處理之爐碴產生體積膨脹現象有相關因果關係。」（見本院卷一第153頁），用以證明被告提供之回填材料CLSM，不符「控制性低強度回填材料施工說明書」第2.1.1條之28天以上抗壓強度20~50kg f/cm²及第2.1.2條之粒料不得含有爐石等規範，惟查：　①依系爭鑑定報告之鑑定要旨、經過、內容及結果分析所載，本件鑑定要旨係分析評估回填之CLSM粒料是否含爐碴，並於 112年10月12日就系爭工程道路3處進行「CLSM鑽心取樣」各 3個試體（共9個試體），進行抗壓強度試驗、高溫水煮試驗、磁吸率試驗，惟因9個試體均試體破碎、呈現鬆散顆粒狀無法成形，故無法達到混凝土鑽心試體抗壓強度試驗要求，另經由磁吸率試驗結果，取樣試體磁性物質含鐵量占比總量約0.1％～3.1％，因磁吸率大於0.5％，尚須施作高溫水煮試驗來判斷是否含爐碴，然取樣之試體無法做高溫水煮試驗觀察其體積變化，經上述取樣過程試驗結果判斷，自來水管溝CL SM回填料無法提供設計規範所需抗壓強度，磁吸試驗結果骨材含有微量磁性物質，但不一定是爐碴，含鐵量不高也不代表不是爐碴等情（見本院卷一第146至152頁）。　②關於系爭鑑定報告上述採用CLSM鑽心取樣部分，據鑑定證人陳進隆於本院審理時證稱：「（問：鑑定報告，你是用鑽心取樣的方式去檢測試體的抗壓度？）答：對。」「（問：你對CLSM採行鑽心取樣的依據是什麼？）答：主要依照CNS123 8 的規範鑽心的長徑比，還有鑽起來的一些養護規定去做相關的試驗跟養固，針對CLSM取樣的過程，因為CLSM本身的強度沒有那麼高，我們取樣人員會依現況去調整鑽心取樣的速度跟用水量，與一般的混凝土比較不一樣，一般要在混凝土鑽心，牆壁混凝土已經有成形，速度跟用水量可以用一般的方式，但是管溝的CLSM沒辦法，所以我們鑽心的過程，會調整鑽心的速度及用水量，盡量把那個試體取出來。」、「（問：你剛才說你是採用CNS1238的一般混凝土的檢驗方式？）答：對。」、「（問：目前業界對於CLSM試驗有沒有一個規範？）答：業界目前對CLSM沒有很明確的規範，一般都是依照CNS1238的取樣、長徑比跟先養固的方式去訂定，至於取樣的速度跟用水量要依現場去調整。」、「（問：你在實施本件鑑定的時候，實際上是不是只有用磁吸率試驗法去做檢測？）答：我們本來是要抗壓、磁吸與高溫水煮三個試驗，最後因為取樣的試體只適合做磁吸率試驗而已，其他的都沒有辦法達到最低要求的試驗形狀。」等語（見本院卷一第 511至512頁），是依鑑定人所證，因目前業界對於CLSM鑽心取樣並無明確規範，系爭鑑定報告中CLSM鑽心試體係採用一般混凝土鑽心試體試驗規範CNS1238，再依現場調整鑽心之速度及用水量，盡量將試體取出，但取出之試體均無法達到抗壓強度試驗、高溫水煮試驗之最低試驗形狀要求。然觀之被告所提出丘宗仁國立交通大學發表碩士論文「以鑽心強度作為控制性低強度材料品質判定依據之研究」，其中說明一般混凝土鑽心試體試驗規範為CNS1238，採混凝土鑽心試體及鋸切長條試體取樣法，抗壓強度試驗依照CNS1232，至於C LSM鑽心試體部分目前則無適用規範，且依據財團法人全國認證基金會TAF-CNLA-S01（6）之規定，若為CLSM鑽心試體，不可出具認可標誌之報告等情（見本院卷二第28至29頁）。基此，CLSM鑽心取樣試體部分目前既無適用規範，且若為 CLSM鑽心取樣試體，不可出具認可標誌之報告，則系爭鑑定報告CLSM鑽心取樣試體採用一般混凝土鑽心試體試驗規範CN S1238，並稱取樣之試體均破碎、呈現鬆散顆粒狀無法成形，以致無法進行抗壓強度試驗、高溫水煮試驗等節，能否逕予採認，已非無疑。　③又關於系爭鑑定報告上述評估CLSM是否含爐碴部分，其試驗結果已稱取樣之試體經由磁吸率試驗結果，磁性物質含鐵量占比總量約0.1％～3.1％，磁吸試驗結果骨材含有微量磁性物質，但不一定是爐碴，含鐵量不高也不代表不是爐碴，磁吸率大於0.5％尚須施作高溫水煮試驗來判斷是否含爐碴，然取樣之試體無法做高溫水煮試驗觀察其體積變化等語（見本院卷一第150至151頁）；復據鑑定證人陳進隆於本院審理時證稱：磁吸率是判斷含鐵的質量有多少，一般相關的試驗報告要小於0.5，我們一開始的試驗是以磁吸率做第一關的篩選，磁吸率的篩選有沒有大於0.5%的含鐵率，如果大於，我們要進一步做高溫水煮的相關試驗，最後取樣的試體只適合做磁吸率試驗而已等語（見本院卷一第512至513頁），足見系爭鑑定報告取樣之試體僅進行磁吸率試驗，並未進行高溫水煮試驗，故無客觀之試驗結果顯示回填之CLSM含有爐碴，則系爭鑑定報告之結論所稱系爭工程施工路段AC路面不規則裂縫、隆起情形與使用未安定化處理之「爐碴」產生體積膨脹現象有相關因果關係等情，與上述試驗結果即有未符之處。　④再關於系爭鑑定報告結論之由來部分，據鑑定證人陳進隆於本院審理時證稱：依照現況AC路面不規則的裂縫跟隆起的情形，參照我們鑑定報告附件七之一所述高溫水煮、蒸煮試驗的結論，如果有這些材料還原碴遇水會反應膨脹，因為沒有成形，無法做這個實驗，但是現場的破壞狀況是跟有含還原碴的破壞情形是符合的，所以我說它有因果關係，「（問：你在鑑定報告寫現場路面有龜裂變形，結果跟分析說因為回填料沒有辦法提供足夠的強度，你用什麼方法去得出這個結論？）答：一開始沒有辦法做抗壓試驗，因為我們要求20到 50公斤，連成形都沒有辦法，它強度就不夠了，這是第一點；第二點由現場的破壞情形，變形凹凸隆起，有膨脹隆起的現象，我們推測他應該是沒有經過安定化，使用未安定化的材料才會造成這樣隆起的現象。」等語（見本院卷一第510 至512頁），可知系爭鑑定報告之結論並非依據抗壓強度試驗、高溫水煮試驗、磁吸率試驗之試驗結果，而係鑑定人以 CLSM鑽心取樣試體形狀及施工路段AC路面現場破壞情形推測所得。　⑤惟CLSM鑽心取樣試體部分目前並無適用規範，且若為CLSM鑽心取樣試體，不可出具認可標誌之報告，已如前述，則能否依據該取樣之試體形狀推論前開鑑定結論，非無疑義；況系爭工程早於107年12月14日竣工，並於108年1月30日完成驗收，此有系爭工程結算驗收證明書附卷足憑（見本院卷一第 77頁），而系爭鑑定報告之試體則係於112年10月12日始在現場取樣，距離實際竣工、驗收之日已4年餘；又系爭工程道路位在臺中港西碼頭，常有35公噸大卡車通行，亦為兩造所不爭執（見本院卷一第506頁）；再參以鑑定證人陳進隆於本院審理時證稱：「（問：那一個破損隆起，依你到現場目測和經驗綜合判斷，你認為是材料問題？）答：對，我認為使用到未安定化的材料，才會造成隆起的現象。」、「（問：有無辦法確定排除大卡車重壓或自然風化？）答：大卡車重壓的不敢保證。」等語（見本院卷一第517頁），顯示鑑定人亦無法排除系爭工程AC路面不規則裂縫、隆起等現場破壞情形，可能係因長期遭大卡車重壓通行所致，是系爭鑑定報告之結論，實難遽採。　⑶再者，被告抗辯系爭工程道路之回填材料，係被告委由訴外人金瑲水泥公司以再生粒料製作CLSM，並要求金瑲水泥公司試拌，再提供CLSM配比設計表、氯離子含量檢測報告單、品質保證書予原告，經原告核准後，被告始向金瑲水泥公司訂購CLSM回填道路，符合「控制性低強度回填材料施工說明書」第1.3.1條第(3)款之使用再生粒料時，應於施工前提送配比設計報告，並經原告核准辦理；嗣被告於回填28天以後，會同原告至系爭工程現場取樣6處，每處抽取2個試體，由金瑲水泥公司送至台灣檢驗公司試驗，台灣檢驗公司於106年1 1月24日出具之試驗報告中被告提供CLSM之28日以上抗壓強度，亦符合控制性低強度回填材料施工說明書第2.1.1條之2 8天以上抗壓強度20~50kgf/cm²等情，業據被告提出金瑲水泥公司CLSM配比設計表、氯離子含量檢測報告單、品質保證書、台灣檢驗公司試驗報告為證（見本院卷一第235至252頁），經核與被告抗辯之內容相符；又系爭工程業經原告於10 8年1月30日完成驗收及驗收合格，亦有系爭工程結算驗收證明書存卷可參（見本院卷一第77頁），則被告抗辯其已本於系爭契約提供符合債之本旨之給付，尚非無據。　㈢從而，原告未能舉證證明被告於系爭工程施工路段使用之回填材料CLSM未符合債務本旨之事實，自無從認定被告本於系爭承攬契約完成之工作存有瑕疵或給付不完全之情形，則原告依民法第495條、第227條規定，請求被告賠償施工費、材料費、工程管理費、路面修復費、環保規費等損害，即屬無據。至原告雖聲請囑託臺灣省土木技師公會鑑定本件所受損害即系爭工程以全管溝挖除修復所需費用，然本件原告對被告並無損害賠償請求權，關於修復費用之數額即無調查必要，附此敘明。四、綜上所述，原告依民法第495條、第227條規定，請求被告應給付原告900萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日　　　　　　　　　民事第四庭　　法　官　林依蓉上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃英寬

2024-12-30

TCDV-113-建-19-20241230-1