Know99判決書

除

臺灣臺北地方法院

除權判決（股票）

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度除字第1984號聲請人許明宗（即許靜雄之繼承人）上列聲請人聲請除權判決（股票）事件，本院判決如下：　　主　文如附表所示之證券無效。程序費用新臺幣壹仟元由聲請人負擔。　　理　由一、查上開證券，經本院以113年度司催字第1244號公示催告。二、所定申報權利期間，已於民國113年11月15日屆滿，迄今無人申報權利。三、依民事訴訟法第564條第1項、第549條之1，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　石珉千以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊婉渝　　　　　　　　　附表：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度除字第1984號編號發行公司股票號碼張數股數 001 大榮汽車貨運股份有限公司 0082-NX-0028051-9 1 660

2025-01-07

TPDV-113-除-1984-20250107-1

建

臺灣臺北地方法院

給付工程款

臺灣臺北地方法院民事裁定 108年度建字第196號上訴人達欣工程股份有限公司法定代理人王人正按提起第二審上訴，應依民事訴訟法第77條之16、第77條之27之規定與臺灣高等法院民事訴訟與非訟事件及強制執行費用提高徵收額數標準繳納第二審裁判費，又上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之，民事訴訟法第442條第2項定有明文。查，本件上訴人對於本院民國113年12月6日第一審裁判提出上訴，請求原判決駁回其請求之部分廢棄，改判被上訴人應再給付新臺幣（下同）9,549萬3,936元及自107年11月28日起至清償日止之法定遲延利息等語，應徵第二審裁判費130萬6,350 元，惟上訴人尚未繳納，其程式自有欠缺。爰依法命上訴人於收受本裁定後5日內補繳之，逾期即駁回其上訴，特此裁定。中華民國 114 年 1 月 6 日工程法庭法官石珉千以上正本係照原本作成。本裁定不得抗告。中華民國 114 年 1 月 7 日書記官楊婉渝

2025-01-06

TPDV-108-建-196-20250106-2

補

臺灣臺北地方法院

確認停車位權利

臺灣臺北地方法院民事裁定 113年度補字第2341號抗告人樺壹租賃股份有限公司法定代理人謝良駿按抗告、再為抗告，依民事訴訟法第77條之18前段與臺灣高等法院民事訴訟與非訟事件及強制執行費用提高徵收額數標準徵收裁判費新臺幣（下同）1,500元。又抗告不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之，此觀民事訴訟法第495條之1第1項準用第442條第2項之規定即明。查，本件抗告人對於本院民國113年1 2月25日之核定訴訟標的價額與命補繳裁判費之裁定提出抗告，請求訴訟標的價額核定之部分廢棄等語，應徵抗告裁判費1,500 元，惟尚未繳納，其程式自有欠缺。爰依法命抗告人於收受本裁定後5日內補繳之，逾期即駁回其抗告，特此裁定。中華民國 114 年 1 月 6 日民事第六庭法官石珉千以上正本係照原本作成。本裁定不得抗告。中華民國 114 年 1 月 6 日書記官楊婉渝

2025-01-06

TPDV-113-補-2341-20250106-3

建

臺灣臺北地方法院

給付工程款

臺灣臺北地方法院民事判決 108年度建字第247號原告麗明營造股份有限公司法定代理人吳春山原告興泰水電工程股份有限公司（原名：興泰水電工程有限公司）設新北市○○區○○○道0段000號0樓之0 法定代理人蔡燕玲原告柏原工程股份有限公司法定代理人賴慶雄共同訴訟代理人孔繁琦律師李思靜律師潘怡廷律師被告內政部國土管理署南區都市基礎工程分署法定代理人林敬賢訴訟代理人林清源律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國113年11月26日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文被告應給付原告新臺幣貳仟陸佰柒拾肆萬壹仟捌佰玖拾貳元，及其中新臺幣貳仟陸佰貳拾萬柒仟零伍拾肆元自民國一百零七年六月五日起；餘新臺幣伍拾參萬肆仟捌佰參拾捌元自民國一百零八年十二月七日起，均至清償日止，按週年利率百分之一點○五一計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣捌佰玖拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳仟陸佰柒拾肆萬壹仟捌佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由壹、程序方面一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第1款定有明文。本件原告起訴聲明第1項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）2,880萬9,970元，及自民國107年6月13日起至清償日止，按中央銀行公告二年定期利率計算之利息。嗣於訴訟中變更為：被告應給付原告2,880萬9,970元，及自107 年6月5日起至清償日止，按週年利率1.051％（即當月二年期定期存款牌告利率之固定利率）計算之利息（見本院卷四第 377頁）。原告訴之變更業經被告同意（見本院卷四第377頁），合於前開規定，應予准許。二、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。本件原告係依兩造於102年1月14 日簽訂之工程名稱「國立故宮博物院南部院區興建計畫-博物館建築及相關工程」（下稱系爭工程）之工程契約（下稱系爭契約）第28條第4款第1目第（1）至（4）約定、第2款、第4款第3目、民法第490條第1項、第491條第1項等規定、或擬制性設計變更之法理，請求被告增加給付「外部施工架」、「室內施工排架」之工程款，108年7月19日起訴時原本主張外部施工架應追加金額為1,191萬2,248元（見本院卷一第29頁，卷三第347頁，卷六第29頁）、室內施工排架1,689 萬7,722元（見本院卷一第34頁，卷三第348頁），嗣後於11 3年10月25日到院之言詞辯論意旨狀第5到6頁要求刪除爭點整理有關原告原本主張的變更或漏項工程款的特定金額（見本院卷七第21至22 頁），改為主張前開兩個項目的關係是同一訴訟標的下的不同項目，故請求室內施工架及室外施工架合計總金額為2,880萬9,970元，外部施工架的請求金額並未限制於1,191萬2,248元，主張這兩項請求金額之間得為相互流用之關係等語（見本院卷七第65至67頁、第128頁）。查，原告就訴訟標的之請求權、聲明請求金額以及被告等均未增加、變更，衡情僅為同一訴訟標的法律關係下之不同項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內關於請求金額之流用，尚非法所不許，核屬提出新攻擊防禦方法而已，非為追加他訴或訴之聲明份量上之更易（最高法院100年度台上字第4 77號判決意旨參照），自無需得被告之同意，併此敘明。三、被告原名內政部營建署，因政府組織變更，其業務依內政部國土管理署組織法變更由內政部國土管理署南區都市基礎工程分署接管，法定代理人亦由吳欣修變更為林敬賢，業據其聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、內政部函可稽(見本院卷七第3至7頁、卷六第499頁)，核無不合，應予准許。貳、實體方面一、原告主張：　㈠原告三人於102年1月14日共同承攬被告「國立故宮博物院南部院區興建計畫-博物館建築及相關工程」（即系爭工程），雙方並簽訂工程契約（即系爭契約），契約價金約定為27 億9,898萬元。被告委託之設計監造單位大元聯合建築師事務所就系爭工程之外牆施工架，係參考宜蘭縣立蘭陽博物館、國立台灣傳統藝術中心工程「立面為斜面」外牆結構為進行設計。然系爭工程外牆結構為「曲線圓弧」，無法依傳統一字直立型施工架施作，且原設計施工架數量僅有單層設計，除不符現場施工需求外，亦未能符合勞工安全相關法規規定，必須併排數層搭設施工架或另設輔助設施。原告於103 年6月24日以採用圓盤式系統施工架提送計畫書送請審查，經設計監造單位於103年7月1日審定、被告於103年8月1日同意備查，原告即以系統施工架進行施作。變更後系統施工架，不在原系爭契約約定之合理成本範圍內，被告既已同意並指示變更施工架型式，構成系爭契約第28條第2款之契約變更，被告應給付變更部分之報酬。另設計監造單位原模擬施工方法所編製之施工架工作項目及數量，不符實際施工所需，需變更以系統施工架進行施作，變更部分應屬漏項，或屬有利於被告之變更，原告得依系爭契約第28條第4款第3目、民法第490條第1項及第491條第1項規定，或實務所肯認「擬制設計變更」法理，請求被告給付增加之工程款。縱認前述變更部分並無漏項，然原約定施作數量及單價並不合理，原告亦得依系爭契約第28條第4款第1目之（1）至（4）約定，及民法第490條第1項、第491條第1項規定請求追加給付工程款。　㈡系爭契約詳細價目表項目一.1.1.1.8「外部施工架，鋼管，（含安全護網、防塵網、延伸架、牆面倒斜延伸，及安全樓梯上下設備）」複價952萬2,676.80元、項目一.1.1.1.7「施工排架」複價471萬0,356.42元。原告以建築資訊模型（B IM）計算外部施工架及室內施工排架所需施工架數量，被告就此二項合計應追加給付2,880萬9,970元，分述如下：　⒈外部施工架部分：　⑴原告以BIM程式計算，內傾牆面部分區段或可採單層施工架，於外傾牆面之部分區段則至少採兩層施工架始能穩定，外部施工架數量至少為36,737㎡（外牆框式施工架22,602㎡+外牆單管施工架7,186㎡+中庭框式施工架6,949㎡＝36,737㎡）。　⑵依系爭契約第28條第4款第3目約定，漏項工作應依市場合理單價計價。按原告下包商長陽工程有限公司（下稱長陽公司）、允讚工程有限公司（下稱允贊公司）請款單記載，圓盤式系統施工架單價分別為600元/㎡、500元/㎡，圓弧曲型外牆施工架合理單價至少為550元/㎡【（600+500）/2＝550】。　⑶外部施工架合理數量36,737㎡，合理單價550元/㎡，金額為202 0萬5350元（36,737㎡x550元/㎡=2020萬5350元），扣除被告已付952萬2676元，應再給付1,068萬,2674元（2,020萬5,35 0元-952萬2,676元＝1,068萬2,674元）。　⑷系爭工程一式計價項目，包含項次一.3「勞工安全衛生費-可量化」、項次一.4「勞工安全衛生費-不可量化」、項次一. 5「環境維護及交通維持費」、項次一.6「工程品質管理費」、項次一.7「施工廠商管理費」、項次一.8「施工廠商利潤」，該等一式計價項目（間接工程）費用為直接工程款之 6.2％，故被告除應給付外部施工架直接費用1,068萬2,674元外，應另加計間接費用66萬2,325元（1,068萬2,674元x6.2% =66萬2,325元）。合計被告應給付原告1,191萬2,248元【（ 1068萬2674元+66萬2325元）x1.05=1,191萬2,248元，含稅】。　⑸本件經鑑定單位淡江大學學校財團法人淡江大學工學法律研究發展中心鑑定結果，就外部施工架之鑑定數量（整理如附表2「鑑定結果」欄位所示），有漏算之情事，正確之「數量」、應採計之「單價」及「複價」，整理如附表2「原告主張」所示。扣減被告已付外部施工架金額後，原告至少尚得請求3,348萬6,796元（計算如附表2「原告主張」之「合計（項次五+項次六）」），原告僅起訴請求2,880萬9,970 元。　⒉室內施工排架部分：　⑴原告採BIM程式建立室內模型，6公尺以上施工位置，須採用施工排架，體積236,519.36m³（施工排架頂部為樓板下1.8 公尺處），逾契約數量55,429m³百分之5部分為178,319m³（ 236,519.36m³-55,429m³x1.05=178,319m³），原告得請求變更設計增加報酬。　⑵詳細價目表項次壹.一.1.1.1.7「施工排架」單價為84.98元/ m³，應增加金額1515萬3549元（178,319m³x84.98元/m³=151 5萬3549元，未稅）。加計按6.2％比例計算之間接費用93萬9 520元（1515萬3549元x6.2%=93萬9520元，未稅），被告應給付1,689萬7,722元【（1515萬3549元+93萬9520元）x1.05 ＝1,689萬7,722元，含稅】。　⒊以上，被告合計應給付2,880萬9,970元（1,191萬2,248元+1, 689萬7,722元＝2,880萬9,970元，含稅），如附表1「原告主張」之「合計」。　㈢聲明為：　⒈被告應給付原告2,880萬9,970元，及自107年6月5日起至清償日止，按週年利率1.051％（即當月二年期定期存款牌告利率之固定利率）計算之利息。　⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：　㈠原告投標時已知系爭工程外牆結構為曲線圓弧，系爭契約亦未限定採「一字直立型」施工架。於符合契約範圍內，廠商對施作方式有選擇權。原告在考量施工架施作方式、成本以及所有現場狀況及風險後投標系爭工程，與被告簽訂系爭契約，應受契約之拘束。原告選擇採用八角盤系統施工架（即原告所稱圓盤式系統施工架），並未構成契約變更。依系爭契約第28條第5款約定：「契約所使用之材料、機具、設備，其有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方書面同意後，以期他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。」，原告採用規格、功能及效益相同或較優之工法，不得請求增加契約價金。系爭契約關於施工架之項目均為總價結算，契約所附詳細價目表僅用於控管估驗計價，並非計價基礎。縱原告於考量其施作成本及進度後，選擇以系統施工架施作，造成工料高於或低於詳細價目表預估數量，均不得請求增減工程款。原告於102年10月8日提送之施工架施工計畫書，即係以一字直立型施工架送審，亦經原告委託之結構技師評定認為安全、可行。曲面建築亦得以單管施工架搭配萬向活扣之方式搭設，原設計單層施工架亦可水平方向延伸、調整，並無使用多層施工架之必要。原告基於施工便利，事後主張無法以一字直立型施工架施作，需改採系統施工架云云，並無理由。原告於系爭工程結算時，並未聲明保留尚有工程款債權未予計入，結算工程總價自應以兩造合意之金額29 億2,024萬8,569元為準。原告無正當理由遲延請求增加給付，違反兩造合意，並造成被告未能及時請求專業人員協助審核，有違民法第148條規定。　㈡系爭契約第18條第3款約定：「乙方依本契約文件提送甲方一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有規定外，均須送經甲方工程司核轉，…甲乙雙方應遵守甲方工程司在其職權範圍內所作之決定，乙方對甲方工程司所作之決定如有異議，應於該項決定之日起7個辦公日內以書面向甲方表示之，否則即視同接受。」原告已遵守前開證據契約約定，提出經監造單位簽認之結算明細表，對監造就承攬報酬之決定，非僅未予異議而「視同接受」，而是積極於文件上用印表示同意，並依同意內容，製作及提出施工網狀圖、工期統計表、結算明細表、保固切結書、結算驗收證明書、交付發票及給付保固金等。另依系爭契約第18條第2款約定，審核原告工程款之請求屬甲方工程司之職權，交由被告覆核。原告請求一字直立型施工架變更為系統施工架之工程款，涉及契約文件之解釋、工程設計變更及請款，屬甲方工程司職權。監造單位（即工程司）已於104年3月2日發函向原告表示：「施工廠商所請於約未合，且非事實。施工廠商仍應按原契約圖說內容誠信履約。」，原告於工程司作成前開決定後，未於 7日內表示異議，應視同接受工程司之決定。　㈢縱認原告請求增加給付有理由，然原告依約應先給付相對增加之保固保證金及遲延利息。就變更契約部分，亦需提出經監造審核簽證認可之施工網狀圖、工期統計表、結算明細表、竣工計價單、結算驗收證明書及保固切結書，並開具請求金額之發票，於原告履行上開契約義務前，被告得主張同時履行抗辯拒絕給付。　㈣原告於103年6月18日現場出現系統施工架時，已得請求變更契約增加承攬報酬。然原告遲於107年6月4日方向行政院公共工程委員會（下稱工程會）聲請調解請求給付，已逾民法第127條規定之承攬報酬請求權2年時效。被告得為時效抗辯拒絕給付。　㈤聲明為：　⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。　⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執之事實：（見本院卷三第347頁）　㈠原告於102年1月14日共同承攬被告主辦之系爭工程，並簽訂系爭契約，約定契約價金為27億9,898萬元，其中部分依契約總價、部分依實作工程數量（見本院卷一第115至160頁）；而系爭工程詳細價目表中關於施工架工程所編列之工作項目有項次一.1.1.1.7「施工排架」、項次一.1.1.1.8「外部施工架，鋼管，（含安全護網.防塵網.延伸架.牆面倒斜延伸.及安全樓梯上下設備）」等，金額合計1,423萬3,033元（見本院卷一第213至214頁）。　㈡原告於102年10月8日提送「施工架工程施工計畫書」送請被告審查，並經設計監造單位於102年10月14日審定，被告於1 02年10月28日同意備查（見本院卷一第205至207頁）。嗣原告於103年6月24日再提送「系統鷹架施工計畫書」送請被告審查，經設計監造單位於103年7月1日審定，被告於103年8 月1日同意備查（見本院卷一第209至212頁）。　㈢系爭工程外牆結構為曲線圓弧，原告非單以一字直立型施工架施作全部工程四、兩造爭點及本院之判斷：　　原告主張被告依約就「外部施工架」以及「室內施工排架」二工項應增加給付工程款合計2,880萬9,970元暨其約定之遲延利息等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審究者厥為：㈠原告請求外部施工架工程款部分：⒈系爭契約之外部施工架是否有指定以「一字直立型」方式施作？系爭契約約定施工架施作方式，是否不符實際施工所需，而必須變更以「系統式施工架」方式施作？於本件施工架的施作情況是否屬於系爭契約之詳細表「漏列項目」之情形？原告依系爭契約第28條第2款、第4款第3目、民法第490條第1項、第491條第1項等規定，或擬制性設計變更之法理，請求被告給付變更或漏項之工程款，是否有據？⒉若本件非屬「漏列項目」之情形，則系爭契約外部施工架之契約單價及結算數量是否不合理？原告依系爭契約第28條第4款第1目第（1）至（4）約定，及民法第490條第1項、第491條第1項等規定，請求被告增加給付工程款，是否有據？㈡系爭工程室內施工排架之施作數量為何？原告依系爭契約第28條第4款第1目約定，請求被告增加給付工程款，有無理由？茲分述如下：　㈠關於原告得請求外部施工架工程款部分：　⒈系爭契約並未限定外部（鋼管）施工架僅能採「一字直立型」或「單層施工架」，惟應已指定採用單管施工架或框式施工架：　⑴經查，兩造於102年1月14日簽訂系爭契約時之（97年6月27日版，下稱97年版）中國國家標準CNS4750-A2067第2條規定：「...鋼管施工架分類如下。（1）單管施工架：將鋼管在工地以金屬附屬配件裝配組合成之施工架。（2）框式施工架：將鋼管預先製成門型架，並與其他配件在工地裝配組合而成之施工架。」，並參CNS4750-A2067圖1（單管施工架）、圖2（框式施工架）之圖示（見本院卷四第691至693頁），原告所稱「一字直立型」施工架，係指前開CNS所規範之「單管施工架」或「框式施工架」，原告並主張「一字直立型」施工架係使用於壁面垂直，且水平面屬直線之建築物等語（見本院卷二第39頁），先予敘明。　⑵系爭契約詳細價目表[契約]就外部施工架之費用係編列於項次一.1.1.1.8「外部施工架，鋼管，（含安全護網.防塵網. 延伸架.牆面倒斜延伸，及安全樓梯上下設備）」，數量為2 6,832平方公尺，單價354.90元/平方公尺，複價952萬2,676 .80元（見本院卷一第213頁），僅指明外部施工架採面積（單位：平方公尺）計價，然並未指明外部施工架之型式。　⑶系爭契約施工補充說明書第11點約定：「本工程鋼管施工架（含單管施工架及框式施工架），須符合中華民國國家標準 CNS4750 A2067及設置墜落災害設施等工項，施作時須依勞委會最新頒佈之『框式施工架作業安全指引及檢查重點』辦理。」（見本院卷一第404頁），前開施工補充說明書應已指明系爭工程之外部鋼管施工架係採用單管施工架或框式施工架，並應符合中華民國國家標準CNS4750 A2067、框式施工架作業安全指引及檢查重點。然並未指定應採用上下垂直、水平面直線之「一字直立型」施工架。　⑷一般建築物外牆，壁面多為垂直，水平面亦多為直線，施工時外牆多採用標準型「框式施工架」，除特殊施工條件，較少使用單管施工架，且多以面積計價。觀97年版 CNS4750-A 2067圖2之「框式施工架」圖示（見本院卷四第693頁），例式之框式施工架為垂直於地面之「直立式」搭設，然前開CN S標準或相關規範均未見明文禁止以「傾斜」方式搭設框式施工架，僅應按營造安全衛生設計標準第40條規定，妥為安全設計結構型式，此有行政院勞工委員會99年11月30日修正發布營造安全衛生設計標準第40條第1項：「雇主對於施工構臺、懸吊式施工架、懸臂式施工架、系統式施工架及高度五公尺以上施工架之構築，應由專任工程人員事先就預期施工時之最大荷重，依結構力學原理妥為安全設計，並簽章確認強度計算書。但依法不須設置專任工程人員者，得由雇主指定具專業技術及經驗之人員為之。」，勞動部103年6月26 日修正發布營造安全衛生設計標準第40條：「雇主對於施工構臺、懸吊式施工架、懸臂式施工架、高度五公尺以上施工架、高度五公尺以上之吊料平臺、升降機直井工作臺、鋼構橋橋面板下方工作臺或其他類似工作臺等之構築及拆除，應依下列規定辦理：一、事先就預期施工時之最大荷重，依結構力學原理妥為設計，置備施工圖說，並指派所僱之專任工程人員簽章確認強度計算書及施工圖說。但依營建法規等不須設置專任工程人員者，得由雇主指派具專業技術及經驗之人員為之。二、建立按施工圖說施作之查驗機制。三、設計、施工圖說、簽章確認紀錄及查驗等相關資料，於未完成拆除前，應妥存備查。有變更設計時，其強度計算書及施工圖說應重新製作，並依前項規定辦理。」可參。　⑸系爭契約就外部（鋼管）施工架之型式，亦未見僅能採單排架設之「單層施工架」，且原告履約期間，亦未見被告或設計監造單位要求原告僅能採用「一字直立型」（上下垂直、水平面直線）之「單層施工架」（單排），是系爭契約應未指定採「一字直立型」或「單層施工架」搭設外部施工架，僅指明採「單管式施工架」或「框式施工架」。　⑹至被告南區工程處104年3月24日營署南宅字第1043301193號函記載：「說明：…三、本工程相關參考設計圖及契約文字說明確已說明施工架需符合CNS4750-A2067，此於貴所說明五亦有明確敘述，顯與施工廠商所述『契約編列為直立式外部施工架』無誤。」（見本院卷一第164頁），固可認被告於前開日期，係認為詳細價目表[契約]就項次一.1.1.1.8「外部施工架，鋼管，（含安全護網.防塵網.延伸架.牆面倒斜延伸，及安全樓梯上下設備）」之費用，係以直立式施工架型式編列，然前開函文僅係被告與設計監造單位內部溝通文件，被告或設計監造單位實際上並未要求原告以「一字直立型」或「單層施工架」搭設施工架。　⒉原告得依系爭契約第28條第4款第1目之2約定，請求實作數量超過契約數量15％以上部分之工程款：　⑴依系爭契約第28條第4款第1目之1至3約定：「（四）除契約圖說另有規定工程數量之核定時程外者，乙方應於原契約工期1/2前完成契約圖說之數量核算並提交甲方工程司。契約內各別項目數量因計算錯誤，致其實作數量與契約數量有顯著之差異者，經雙方核算屬實，以下列處理方式辦理變更設計：1.屬契約規定總價結算方式：（1）其依契約圖說核算需作數量較契約數量增減達5％以上者，其逾5％之部分，得以變更設計增減之。（2）逾時或未提出核算結果者，凡依契約圖說核算需施作數量如較契約數量增加未達15％者，不予變更設計增加，其逾15％之部分，得以變更設計增加之。（3 ）實作數量較契約所定數量增加達30％以上時，其逾30％之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。... 」（見本院卷一第150頁），原告應於原契約工期1/2前完成契約圖說之數量核算，並提交工程司。若原告逾期未提出數量核算，屬總價結算之工程項目，契約圖說核算需實作數量較契約數量未達15％者（相當於核算實作數量之金額未逾契約數量之金額15％部分），契約價金不予變更；契約圖說核算需實作數量超過契約數量15%部分（相當於核算實作數量之金額超過契約數量之金額15％部分），得以變更設計增加工程款。實作數量較契約所定數量增加達30％以上時，其逾3 0％之部分，應以契約變更合理調整契約「單價」。　⑵次依系爭契約第28條第5款第3目約定：「契約所使用之材料、機具、設備，其有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方書面同意後，以期他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省乙方履約費用者，應自契約價金中扣除：...3.較契約原標示更優或對機關更有利。」（見本院卷一第150頁），原告得提出較原契約約定規定、功能及效益相同或較優之替代方案，經被告書面同意後施作，但不得據以增加契約價金。系爭契約原指定外部施工架採用「單管施工架」或「框式施工架」，然經原告於103年6月24日提送「系統鷹架施工計畫」，部分外部施工架改採非契約指定之「系統施工架」，經被告於103年8月1日同意備查（見兩造不爭執之事實㈡）。被告並於系統鷹架施工計畫書送審單之「專業代辦採購機關」欄位記載：「...施工廠商提供優於原設計工法施工...」（見本院卷一第209頁），足見系爭工程外部施工架改採系統施工架部分，業由原告提出替代方案送經被告同意後施作，然因原告不得據此增加契約價金。是系爭契約就外部施工架之計價方式，仍應按原約定之方式為之。亦即應參照前開契約第28條第4款第1目之1、2約定，屬總價結算之工程項目，於原告逾期（逾原契約1/2工期）未提出數量核算，契約圖說核算需實作數量較契約數量未達 15％者（相當於核算實作數量之金額未逾契約數量之金額15％部分），契約價金不予變更；契約圖說核算需實作數量超過契約數量15%部分（相當於核算實作數量之金額超過契約數量之金額15％部分），得以變更設計增加工程款。而本件未見原於原契約1/2工期前提出外部施工架之數量核算，是原告應僅得依前開契約第28條第4款第1目之2約定，請求被告增加給付契約圖說核算需實作數量超過契約數量15%部分（相當於核算實作數量之金額超過契約數量之金額15％部分）。　⑶另參臺灣施工架發展協會107年9月13日107施工架字第107091 3001號函覆原告略以：「說明：...二、單管施工架因其零件及施作較為繁瑣，故費用會高於系統式施工架；系統式施工架之作業方式較具便利性，故工地大多都會採用系統式施工架。。三、區面工程中，單管施工架及系統式施工架其實皆可使用，但通常單管施工架大多使用在槽桶、管線整修或一般廣告看板等居多；建築工程中通常會使用系統式施工架進行施作，因其具有較高變更性及因地制宜的特性。」（見本院卷一第363頁），足見系爭契約指定採用之「單管施工架」，亦應可滿足系爭工程施作需求，然因系統式施工架施作上較為便利、成本費用較低，更適用於建築工程。故系爭工程採用系統式施工架，整體考量上優於採用單管施工架。然非謂系爭契約原設計使用之「單管施工架」及「框式施工架」不符合系爭工程施工所需。　⒊原告尚得請求被告給付外部施工架費用2,674萬1,892元：　　本件經送鑑定單位淡江大學學校財團法人淡江大學工程法律研究發展中心鑑定，製作鑑定報告書（外放）及鑑定報告書（修正版）（下稱修正鑑定報告）（見本院卷四第91至187 頁）。鑑定結果認若採用「單管施工架」搭配「框式施工架」，各區之外部施工架數量及單價（見本院卷四第129頁）整理如附表2項次二之「鑑定結果」所示；若以「系統施工架」取代前開「單管施工架」之數量及單價（見本院卷四第 135、139頁），其數量整理如附表2項次一「圓盤式系統施工架」之「鑑定結果」所示。惟原告主張鑑定單位鑑定之數量，有漏算之情形等語（見本院卷六第403頁原告附表6「外部施工架數量金額估算表」所列），整理如附表2「原告主張」所示。茲逐項判斷如下：　⑴附表2項次一.1「實量體25cm RC曲牆外牆」：　①經查，修正鑑定報告第42頁記載：「三、鑑定意見...（2）. 圓盤式系統施工架：原告所使用多層圓盤式系統施工架的範圍為外牆內傾角55～75度者，即實體量西側25cm RC曲牆外牆 ...採斜面表面積乘以平均2層施工架...之體積計算...所得數量為：外牆表面積5,953.18㎡x1.8寬圓盤式系統施工架x2 層+高出屋頂1.5m施工架面積313.5㎡x1層＝21,902m³」（見本院卷四第135頁），前開數量21,902m³係繕打錯誤，業經鑑定單位以112年5月8日校研字第1120004064號函更正為「21, 996m³」（見本院卷四第560頁）。是鑑定單位認定「實量體 25cm RC曲牆外牆」之外牆表面積為5,953.18㎡，系統施工架寬1.8m，並排搭設2層，另加計高出屋頂1.5m施工架為依據，計算系統施工架之數量。　②就系統施工架並排搭設層數2層部分，觀諸業經被告同意備查之系統鷹架施工計畫書所附土木技師簽證之輪扣式鋼管施工組構架結構分析報告之鋼管施工組構架剖視圖、接合詳圖（見本院卷二第417、418頁，同卷六第419、420頁），可知經土木技師簽證之系統施工架並排搭設層數至少為5層。另觀現場施工照片所示（見本院卷六第485、487、488頁），原告實際上亦係並排搭設5層以上。是原告主張應以並排5層計算本部分系統施工架之數量等語（見本院卷六第491頁），應屬合理可採。　③就加計高出屋頂1.5m施工架部分，觀諸原告所提屋頂俯瞰等照片（見本院卷六第489、490頁），高出屋頂1.5m部分應係為設置安全護欄等設施，以防止發生施工人員墜落等災害。於計算施工架本體數量時，該等安全護欄等設施，應屬施工架本體之附屬設施，費用應包含於施工架本體內，不應另外記入施工架之數量中。　④綜上，本項系統式施工架數量應為53,579m³（外牆表面積595 3.18㎡x系統施工架寬1.8mx並排5層＝53,579m³）。按鑑定單價470元/m³，本項工程合理費用為2,518萬2,130元。　⑵附表2項次一.2「B端口」：　①觀諸B端口施工照片（見本院卷六第448至451頁），原告於B 端口實際上係搭設3層之系統施工架。參被告所提屋頂層平面圖手寫計算式：「B端口：（15.6m+25.1m）（梯形上下底）x19.1m（高）＝777.37㎡」（見本院卷六第405頁），可知B 端口梯形斷面上底15.6m、下底25.1m、高19.1m。此處搭設寬1.8m、並排3層之系統施工架數量為2,099m³（15.6m+25.1 m）x1.8m÷2x3=2,099m³）。　②至原告主張因應勞安要求，高出屋頂1.5m之系統施工架應計算數量云云（見本院卷六第389、452頁）。惟查，高出屋頂 1.5m所設置之安全護欄，係屬施工架之附屬設施，費用應包含於施工架本體數量中，不應另予計算數量。　③本項系統施工架數量2,099m³，按鑑定單位470元/m³計價，本項費用為986,530元（2,099m³x470元/m³=986,530元）。　⑶附表2項次二.1.-1「單管施工架」：　　經查，修正鑑定報告記載：「2、有關外牆鋼管鷹架（SRC實量體區體外牆）...■計算式：曲斜牆面表面積5953.18㎡... +高出屋頂版1.5m施工面積313.5㎡＝6,266.68㎡四捨五入整數為6,267㎡」（見本院卷四第124、126頁），鑑定單位估算「單管施工架」數量6,267㎡。惟觀修正鑑定報告附件三-4.西、南側等25cm曲面斜外牆施工架實際施作情形照片（見本院卷四第125頁），可知原告實際上於本區域係搭設系統式施工架，且本區施工架數量業於附表2項次一.1「實量體25cm RC曲牆外牆」記入數量，故本項之「單管施工架」數量應為 0。　⑷附表2項次二.1.-2「中庭框式施工架」：　①實量體中庭側：觀原告提出稱為被告鑑定過程中提出之所提屋頂層平面圖上手寫計算式：「1....實量體...172m（中庭側2～R樓周長）x(17.6m+14.6m)÷2（中庭側斜面平均高度）. ..」（見本院卷六第405頁，即原告提出附件11的圖面，原告稱為被告鑑定過程中所檢附的附件10），可知實體量中庭側邊長為172m，斜面平均高度為「(17.6m+14.6m)÷2」。且觀原告所提實量體側之中庭照片（見本院卷六第424、425頁）。原告確有於該區搭設框式施工架。另參原告所提實量體中庭側搭設框式施工架示意圖及搭設施工架照片（見本院卷六第427至430頁），堪認該區施工架由下至上係搭設並排5 層遞減至1層。原告主張平均搭設並排3層等語（見本院卷六第385頁），應屬可採。故實量體中庭側搭設框式施工架數量應為8,308㎡〔172m x(17.6m+14.6m)÷2x3＝8,308㎡〕。惟高出屋頂1.5m所設置之安全護欄，係屬施工架之附屬設施，費用應包含於施工架本體數量中，不應另予計算數量（以下計算框式施工架數量時，均不計入1.5m安全護欄部分之數量）。　②虛量體中庭側：觀原告提出稱為被告鑑定過程中提出之所提屋頂層平面圖上手寫計算式：「2....虛量體...135m（2中庭側2樓周長）x〔（21.8m+15.8m）÷2〕（中庭側2～R樓斜面平均高度）...」（見本院卷六第405頁），可知虛量體中庭側邊長為135m，斜面平均高度為「（21.8m+15.8m）÷2」。且觀原告所提實虛體側之中庭照片（見本院卷六第424、425頁），原告確有於該區搭設框式施工架。另參原告所提實量體中庭側搭設框式施工架示意圖及搭設施工架照片（見本院卷六第431至433頁），堪認該區施工架由下至上係搭設並排3 層遞減至1層。原告主張平均搭設並排2層等語（見本院卷六第386頁），應屬可採。故虛量體中庭側搭設框式施工架數量應為5,076㎡〔135m x（21.8m+15.8m）÷2x2=5,076㎡〕。　③綜上，「中庭框式施工架」數量為13,384㎡（8,308㎡+5,076㎡= 13,384㎡）。按系爭契約詳細價目表[契約]項次一.1.1.1.8 「外部施工架，鋼管，（含安全護網.防塵網.延伸架.牆面倒斜延伸，及安全樓梯上下設備）」單價354.9元/㎡（見本院卷一第213頁），本項費用為494萬9,982元（13,384㎡ x35 4.9元/㎡=4,949,982元）。　⑸附表2項次二.8「一樓中庭」：　①經查，原告提出稱為被告鑑定過程中提出之所提一層平面圖手寫計算式：「8....一樓中庭外部施工架契約數量計算式：115m（中庭總周長）x6.5m（高）...」（見本院卷六第40 7頁），可知一樓中庭周長為115m，高度6.5m。搭設單排框式施工架之數量為749㎡（115m x6.5m=748㎡）。　②另觀一樓中庭靠虛量體側之照片（見本院卷六第438、439頁），因虛量體中庭側平均需搭設並排2層施工架（如前述），其下方之一樓中庭靠虛量體側之施工架至少亦應搭並排2 層以為上方施工架之基礎。另參原告所提一樓中庭靠虛量體側之示意圖（見本院卷六第440頁），可知該部分邊長為48. 9m，故一樓中庭靠虛量體側應額外搭設並排第二層施工架數量為318㎡〔48.9m x6.5m（高）=318㎡〕。　③綜上，「一樓中庭」框式施工架數量為1,066㎡（748㎡+318㎡＝1 ,066㎡）。按契約單價354.9元/㎡計算，本項費用為37萬8,30 3元（1,066㎡ x354.9元/㎡=378,303元）。　⑹附表2項次二.2「外牆框式鷹架」：　①經查，原告提出稱為被告鑑定過程中提出之所提屋頂層平面圖之圖面及計算式：「2....虛量體1～R樓外部施工架契約數量計算式：〔（476m（總周長）-（19m+17m+11m+10m）（虛實交叉處）-135m（中庭側1樓周長）〕x〔（28.14m+19.2m）÷ 2+135m（中庭側2樓周長）x〔（21.8m+15.8m）÷2〕（中庭2～R 樓斜面平均高度）9283.95㎡」（見本院卷六第405頁），因虛量體中庭側框式施工架數量業於附表2項次二.1.-2「中庭框式施工架」中計算，故前開計算式中「135m（中庭側2樓周長）x〔（21.8m+15.8m）÷2」不應再重複計算。剩餘虛量體框式施工架數量為6,722㎡〔（476m（總周長）-（19m+17m+ 11m+10m）（虛實交叉處）-135m（中庭側1樓周長）〕x（28. 14m+19.2m）÷2＝6,722㎡〕。　②按契約單價354.9元/㎡計算，本項費用為238萬5,638元（6,72 2㎡ x354.9元/㎡=2,385,638元）。　⑺附表2項次二.3「B端鷹架」：　　本項「B端鷹架」已列入附表2項次一.2「B端口」之系統施工架數量計算，實際上亦未搭設框式施工架，故本項框式施工架數量為0。　⑻附表2項次二.3-1「C端鷹架」：　①觀諸原告所提C端口施工照片（見本院卷六第459頁），可知原告於C端口正面、兩側、下方均有搭設框式施工架，均應予以計價。　②C端口兩側：觀原告所提示意圖（見本院卷六第455、460頁），C端口兩側寬6.8m，高20.7m。另參施工架工程施工計畫書：「二、施工架基本資料...3、施工架單元：長180cm、寬7 6.2cm、高170cm」（見本院卷五第210頁），故框式施工架單元高度1.7m，C端口高度20.7m，應搭設上下13層施工架高度22.1m（1.7m x13層＝22.1m），框式施工架數量為301㎡（6 .8m x22.1m x2側＝301㎡）。　③C端口下方：觀原告所提示意圖（見本院卷六第455、460頁），C端口下方寬12.36m，高度12.25m。惟觀C端口照片（見本院卷六第459頁），確有並排搭設2層施工架，但僅有搭設上下5層施工架高度8.5m（1.7m x5層＝8.5m）。故C端口下方施工架數量為210㎡（12.36m x8.5m x2層＝210㎡）。　④C端口底端至頂端：觀原告所提示意圖（見本院卷六第455、4 60頁），寬12.36m，高20.7m。觀C端口照片（見本院卷六第 459頁），搭設上下13層高度22.1m（1.7m x13層＝22.1m），數量為273㎡（12.36m x22.1m＝273㎡）。　⑤綜上，「C端鷹架」數量為841㎡（301㎡+210㎡+273㎡＝784㎡），按契約單價354.9元/㎡計算，本項費用為27萬8,242元（784㎡ x354.9元/㎡=278,242元）。　⑼附表2項次二.4「實量體南端交叉處鷹架」：　　經查，原告提出稱為被告鑑定過程中提出之所提屋頂層平面圖圖示及手寫計算式：「4....實量體南端交叉處之屋頂外部契約數量計算式：（19m+17m）x2.8m（高）＝100.8㎡」（見本院卷六第405頁），可知實量體南端交叉處兩處長度分別為19m、17m，高度為2.8m，應搭設上下兩層施工架高度3. 4m（1.7m x2層＝3.4m）數量為122㎡〔（19m+17m）x3.4m=122㎡〕。按契約單價354.9元/㎡計算，本項費用為4萬3,298元（12 2㎡ x354.9元/㎡=43,298元）。　⑽附表2項次二.5「南端外部施工架」：　①經查，原告提出稱為被告鑑定過程中提出之所提屋頂層平面圖圖式及手寫計算式：「5....南端坡道外部施工架契約數量計算式：（100m+60m）x6.4m=1024㎡」（見本院卷六第405 頁），可知，南端坡道之東側長度100m，西側長度60m，高度6.4m。　②觀原告所提南端坡道BIM模型說明及施工照片（見本院卷六第 464至466頁），南端坡道東側100m為斜牆，應有並排搭設2 層施工架之必要；然西側60m側牆並未見有明顯斜度，應僅需搭測單排施工架。另牆面高度6.4m，搭設上下4層施工架高度6.8m（1.7m x4層＝6.8m）。本項施工架數量為1,768㎡（ 100m x6.8m x2層+60m x6.8=1,768㎡），按契約單價354.9元 /㎡計算，本項費用為627,463元（1,768㎡ x354.9元/㎡=627,4 63元）。　⑾附表2項次二.6「北端外部施工架」：　①經查，原告提出稱為被告鑑定過程中提出之所提屋頂層平面圖圖式及手寫計算式：「6....北端坡道外部施工架契約數量計算式：（100m+90m）x6.4m=1,216㎡」（見本院卷六第40 5頁），可知，北端坡道之東側長度90m，西側長度100m，高度6.4m。　②觀原告所提北端坡道BIM模型說明及施工照片（見本院卷六第 470至471頁），北端坡道東側100m為斜牆，並排搭設2層施工架、上下搭設3層或4層（平均搭3.5層，高：1.7m x3.5層＝5.95m）；西側90m側牆並未見有明顯斜度，應僅需搭測單排施工架，上下層數應與東側相同，採計3.5層高5.95m。本項施工架數量為1,726㎡（100m x5.95m x2層+90m x5.95=1,7 26㎡），按契約單價354.9元/㎡計算，本項費用為61萬2,557 元（1,726㎡ x354.9元/㎡=612,557元）。　⑿附表2項次二.7「基礎（隔震）層鷹架」：　　經查，原告提出稱為被告鑑定過程中提出之所提基礎層平面圖手寫計算式：「7....基礎層（隔震層）四周隔震溝牆數量：570m（總周長）x2.4m（高）（見本院卷六第405頁），可知，基礎層總周長570mm，高度2.4m。應搭上下2層施工架高度3.4m（1.7m x2層＝3.4m），數量1,938㎡（570m x3.4m=1 ,938㎡）。按契約單價354.9元/㎡計算，本項費用為68萬7,79 6元（1,938㎡ x354.9元/㎡=687,796元）。　⒀附表2項次二.8「實虛量體北端交叉處騰空段下巴」：　①經查，觀諸原告所提本項騰空段照片、俯視圖、橫切面圖、尺寸圖（見本院卷六第398、399頁），騰空段寬度11.05m，長度32.4m，最高處5.757m。　②騰空段下巴最高處5.757m，單層施工架高度1.7m，僅得搭設3 層高度5.1m（1.7x3=5.1）之施工架。另觀原告所提騰空段尺寸圖（見本院卷六第399頁下方），騰空段較低處，有長度3.6m（1.8x2=3.6）僅可搭設1層；有長度7.2m（1.8x4=7. 2），僅可搭設2層；剩餘長度21.6m（32.4-3.6-7.2＝21.6）可搭設3層。　③騰空段寬度11.05m，單元施工架寬度76.2cm，原告主張以並排四層施工架等語（見本院卷六第399頁），應屬合理（最多可並排14層（11.05m÷0.762m=14.5），但僅需並排搭設四層，於其上鋪設滿鋪踏板，即可進行施工）。故本項數量為 563㎡〔（長3.6x高1.7+長7.2x高3.4+長21.6x高5.1＝141㎡）x4 層＝563㎡〕。按契約單價354.9元/㎡計算，本項費用為19萬9,8 09元（563㎡ x354.9元/㎡=199,809元）。　⒁以上，框式施工架數量合計為28,073㎡，計算如附表2「判斷」「數量」之「小計（項次二）」。　⒂附表2項次三「調整契約單價」：　①依系爭契約第4款第1目之3約定：「（3）實作數量較契約所定數量增加達30％以上時，其逾30％之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。」（見本院卷一第150頁），實作數量較契約數量增價達30％以上時，逾30％之部分，應以契約變更合理調整契約單價。　②經查，系爭契約詳細價目表並無單價之系統施工架部分，已按鑑定單價470元/m³計價，不須再調整契約單價。另詳細價目表項次一.1.1.1.8「外部施工架，鋼管，（含安全護網. 防塵網.延伸架.牆面倒斜延伸.及安全樓梯上下設備）」契約數量為26,832㎡（見本院卷一第213頁），加計30％數量後為3,4882㎡（26,832x1.3=34,882），尚高於原告實作框式施工架數量28,073㎡，故不須調整契約單價。　⒂附表2項次三-1「應扣原告不得請求超過契約複價15％以內之工程款」：　①原告施作系統施工架、框式施工架工程款合計為3,613萬1,76 8元，計算如附表2「判斷」「複價」之「小計（項次一+項次二）」。　②依系爭契約第28條第4款第1目之2約定，原告僅得請求實作數量超過契約數量15％以上部分之工程款（已如前述），相當於核算實作數量之金額於契約數量之金額15％以內部分不予增加工程費用。按詳細價目表項次一.1.1.1.8「外部施工架，鋼管，（含安全護網.防塵網.延伸架.牆面倒斜延伸.及安全樓梯上下設備）」契約複價952萬2,676.8元，原告不得請求超過契約複價15％以內之工程款金額為142萬8,402元（9,5 22,676.8元x15%=1,428,402元）。　⒃附表2項次四「被告已付直接工程費」：　　原告主張被告已付外部施工架直接工程款952萬2,677元等語（見本院卷六第403頁附表6），被告不爭執（見本院卷七第 128頁），應屬可採。　⒄附表2項次五「原告尚得請求直接工程費」：　　原告施作系統施工架、框式施工架工程款3,613萬1,768元，扣除原告原告不得請求超過契約複價15％以內之工程款1,428 ,402元、被告已付直接工程費952萬2,677元，原告尚得求直接工程費2,518萬0,689元，計算如附表2項次五「判斷」「複價」。　⒅附表2項次六「原告尚得請求間接工程費」：　　被告不爭執間接工程費係直接工程費之6.2％（見本院卷四第 201頁），是原告尚得請求間接工程費156萬1,203元（25,18 0,689元x6.2%=1,561,203元）。　⒆綜上，原告尚得請求被告給付2,674萬1,892元，計算如附表2 「判斷」「複價」之「合計（項次五+項次六）」。　⒋至被告抗辯原告提出工程結算書，自認結算金額為29億2,024 萬8,569元，並記載「本公司同意此結算書數量及金額無訛特此簽認」。故原告結算時並未保留尚有其他債權款項未計入並結算金額，被告業已全部清償，原告不應再請求被告給付云云（見本院卷一第380頁）。經查，工程結算明細表（總表）之「備註」欄位固記載：「本公司同意此結算書數量及金額無訛特此簽認」（見本院卷一第473頁），然未見記載原告有拋棄本件請求之款項之意思，前開原告同意結算數量及金額，應僅限於兩造無爭執部分之工程數量及金額，且工程結算數量若於事後發現有錯誤時，亦非不能再予更正。且原告早於104年1月29日以（104）麗字第012900175號函：「主旨：...施工架...擬請辦理契約變更給付相關費用... 。」、104年3月25日以（104）麗字第032500425號函：「主旨：...有關施工架...之爭議...保留請求相關工程款之權利...。」、104年5月15日以（104）麗字第0519000757號函：「主旨：...施工架有型式數量漏編及單價偏低情事...。」、105年9月6日以（105）麗字第090601612號函：「主旨：...有關施工架...爭議，保留請求相關工程款之權利... 。」，向被告表示請求或保留請求施工架相關工程款之意思，此有前開函文在卷可稽（見本院卷二第225、226頁、卷一第215頁、卷四第535頁），是原告應無拋棄本件款項之請求權之意思，被告此部抗辯，應非有理。　⒌被告又抗辯依系爭契約第18條第3款約定：「…甲乙雙方應遵守甲方工程司在其職權範圍內所作之決定，乙方對甲方工程司所作之決定如有異議，應於該項決定之日起7個辦公日內以書面向甲方表示之，否則即視同接受。」（見本院卷一第 130頁），監造單位（即工程司）於104年3月2日發函向原告表示：「施工廠商所請於約未合，且非事實。施工廠商仍應按原契約圖說內容誠信履約。」，原告於工程司104年3月2 日作成前開決定後，未於7日內表示異議，應視同接受工程司之決定，不得再予推翻云云（見本院卷二第10、12頁）。經查：　⑴經查，系爭契約第18條第2款約定：「（二）甲方工程司職權如下：1.本契約文件之解釋。2.工程設計、品質或數量變更之審核。3.乙方所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之審核及管制。4.工程及材料機具設備之檢（試）驗。5.乙方請款之審核簽認。6.在甲方所賦職權範圍內對乙方申請事項之處理。7.本工程與相關工程之配合協調事項。」（見本院卷一第130頁），是甲方工程司之職權如前開約款所示，甲方工程司固有工程數量變更、請款等事項之審核權，然並未見有最終決定權。是本件有關施工架之變更、數量之結算、原告之請款等，甲方工程司僅有審核權，並無逕予否決之最終決定權利，先予敘明。　⑵次查，被告所提監造單位（即工程司）104年3月2日建字地A0 0000-0000000-0號函固以：「六、...施工廠商所請於約未合，且非事實。施工廠商仍應按原契約圖說內容誠信履約。」（見本院卷一第162頁），拒絕原告增加施工架工程款之請求，惟監造單位（即工程司）應無逕為拒絕辦理變更設計追加減工程款之權利。被告以前開函文抗辯原告於工程司10 4年3月2日作成前開決定後，未於7日內表示異議，應視同接受工程司之決定，不得再予推翻云云。應屬無稽。　⒍被告復抗辯依系爭契約第24條第3款第1目約定，若原告請求有理由，亦應給付應增加之保固保證金及遲延利息。依系爭契約第23條第1款第3目之1，第10條第1款第1目之3約定，工程竣工後，原告須將監造單位簽認之竣工圖表、工程結算明細表等資料送交被告核定，辦理驗收。縱有契約變更，就契約變更部分，原告須提出經監造認證之結算明細表、竣工計價單、結算驗收證明書、保固切結書，並開立增加工程款部分之發票。於原告尚未履行上述義務前，被告主張同時履行抗辯拒絕給付云云（見本院卷一第392頁）。　⑴按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。　⑵經查，系爭契約第10條第1款第1目之3約定：「全部工程竣工，初驗合格後不退還保留款，俟驗收合格辦妥保固程序後，無息給付尾款。」（見本院卷一第119頁），系爭工程竣工，經驗收合格辦妥保固程序後，原告即得請求被告給付剩餘之尾款。系爭工程業於105年11月23日驗收合格，此有工程結算驗收證明書：「...驗收合格日期...105年11月23日」為證（見本院卷一第477頁）。被告依系爭契約第23條「驗收」第1款「一般工程」第3目「初驗」之1約定（見本院卷一第140頁），主張原告應再提出結算明細表、竣工計價單、結算驗收證明書等相關驗收文件，並據以主張同時履行抗辯云云，應屬無稽。又系爭工程驗收合格辦妥保固程序後，被告即應給付工程款，與原告開立發票間，並非處於對待給付關係，是被告以原告未開立發票為由主張同時履行抗辯，亦非有理。　⑶次查，系爭契約第24條第1款約定：「（一）保固期限：本工程自驗收合格日起，由乙方保固〔3〕年」、同條第3款第1、2 目約定：「（三）保固保證金：1.乙方為履行保固責任，應於驗收合格後，繳納工程結算總價2％之保固保證金。...2. 甲方於工程驗收合格後得由工程竣工計價款扣抵工程結算總價2％為保固保證金。」（見本院卷一第145頁），系爭工程保固期自驗收合格日（即105年11月23日）起算3年，至108 年11月22日屆滿，原告應繳納工程結算總價2％之保固保證金，或由被告於工程竣工計價款扣抵。本件原告固未就得請求之外部施工架工程款2,674萬1,892元繳納保固保證金53萬4, 838元（2,674萬1,892元x2%≒53萬4,838元），亦僅係於保固期滿前不得請求工程款中之53萬4,838元，惟系爭工程保固期應已於108年11月22日屆滿，於該日之後，原告應已得請求該部分工程款53萬4,838元。　⒎被告另抗辯原告於103年6月18日現場出現系統施工架時，已得請求變更契約及增加承攬報酬。然原告遲於107年6月4日方向行政院公共工程委員會（下稱工程會）聲請調解請求給付，已逾民法第127條規定之承攬報酬請求權2年時效云云。　⑴按消滅時效，因請求或承認而中斷。時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。民法第129條第1 項第1款及第130條分著明文。次按採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。政府採購法（下稱採購法）第85條第 3項定有明文。而民事訴訟法第419條第3項規定：「當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者，亦同。」，是按採購法第85條第3項準用民事訴訟法第419條第3項之規定，當事人聲請調解後，於調解不成立證明書送達後之10日以前起訴者，視為自聲請調解時已經起訴。　⑵經查，依系爭契約第10條第1款第1目之3約定，系爭工程竣工，經驗收合格辦妥保固程序後，原告方得請求被告給付剩餘之尾款。而系爭工程係於105年11月23日驗收合格，原告之承攬報酬請求權時效應自105年11月24日起算2年，至107年1 1月23日屆滿，然原告已於時效屆滿前向工程會提起調解，調解聲請書並於107年6月4日送達被告，此為兩造所不爭執（見卷四第274頁），而工程會係於108年7月10日以工程訴字第1081101475號函寄發調解不成立證明書予原告，此有工程會前開函文可稽（見本院卷一第201頁），原告並於10日內之108年7月19日提起本件訴訟，視為原告自聲請調解時已經起訴，是原告承攬報酬請求權尚未罹於時效。　⒏原告請求之外部施工架工程款2,674萬1,892元，其中2,620萬 7,054元，應自107年6月5日起算遲延利息；餘53萬4,838元應自108年12月7日起算遲延利息，遲延利息為年利率1.051％：　⑴按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第233條第1項前段，定有明文。　⑵次依系爭契約第30條第6項：「依民法第203條規定，履行本契約而生爭議之調解、仲裁、訴訟所衍生應付利息之債務，其利率以自申訴書、聲請書、起訴狀繕本送達之當日，中央銀行公告二年定期利率為計息依據。」（見本院卷一第156 頁），本件被告遲延給付工程款之利率，應以申訴書、聲請書、起訴狀繕本送達之當日，中央銀行公告二年定期利率為計息依據。兩造不爭執前開二年定期利率應為1.051％（見本院卷四第308、372頁），原告調解聲請書則係於107年6月4 日送達被告。是原告得請求之外部施工架工程款2,674萬1,8 92元，除於108年11月22日保固期屆滿之53萬4,838元以外部分2,620萬7,054元（2,674萬1,892元-53萬4,838元=2,620萬 7,054元），應自107年6月5日起算遲延利息；原告於108年1 1月22日保固期滿後108年12月6日言詞辯論時，聲明請求被告給付（見本院卷二第323頁），是外部工程款中53萬4,838 元應自108年12月7日起算遲延利息。　㈡關於原告不得依系爭契約第28條第4款第1目約定，請求被告增加給付系爭工程室內施工排架之工程款：　⒈依系爭契約第28條第4款第1目之2約定，屬總價結算之工程項目，原告應於原契約工期1/2前完成契約圖說之數量核算，並提交工程司。若原告逾期未提出數量核算，屬總價結算之工程項目，契約圖說核算需實作數量較契約數量未達15％者，契約價金不予變更；契約圖說核算需實作數量超過契約數量15%部分，得以變更設計增加工程款，已如前述。本件未見原告於契約工期1/2前完成施工排架之數量核算提交工程司，是原告實作數量未逾契約數量15％時，不得請求增加工程款。　⒉經查，系爭契約詳細價目表項次一.1.1.1.7「施工排架」契約數量為55,429立方公尺，並載明「A.以下各款應按總價結算」（見本院卷一第213頁），是室內施工排架「實作數量與契約數量有顯著之差異」時，應有前開約款之適用。本項施工排架數量經送鑑定，排除原告確定不施作區域，按圖說計算，施工排架數量為56,681.81立方公尺（見本院卷四第1 47、148、151頁），與契約數量差異為2.3％〔（56,681.81-5 5,429）÷55,429x100%=2.3%〕，未達15％。是原告請求增加施工排架工程款，應屬無理。五、從而，原告依系爭契約第28條第4款第1目之2，請求被告給付2,674萬1,892元，及其中2,620萬7,054元自107年6月5日起；餘53萬4,838元自108年12月7日起，均至清償日止，按週年利率1.051%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。六、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行與免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述、所提證據暨調查證據之聲請，經審酌後，認均與本件之結論無礙，且無調查之必要，不再一一論述及為調查，併予敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　工程法庭　　法　官　石珉千　以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊婉渝

2024-12-31

TPDV-108-建-247-20241231-1

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臺灣臺北地方法院

給付工程款

臺灣臺北地方法院民事判決 108年度建字第247號原告麗明營造股份有限公司法定代理人吳春山原告興泰水電工程股份有限公司（原名：興泰水電工程有限公司）設新北市○○區○○○道0段000號0樓之0 法定代理人蔡燕玲原告柏原工程股份有限公司法定代理人賴慶雄共同訴訟代理人孔繁琦律師李思靜律師潘怡廷律師被告內政部國土管理署南區都市基礎工程分署法定代理人林敬賢訴訟代理人林清源律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國113年11月26日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文被告應給付原告新臺幣貳仟陸佰柒拾肆萬壹仟捌佰玖拾貳元，及其中新臺幣貳仟陸佰貳拾萬柒仟零伍拾肆元自民國一百零七年六月五日起；餘新臺幣伍拾參萬肆仟捌佰參拾捌元自民國一百零八年十二月七日起，均至清償日止，按週年利率百分之一點○五一計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣捌佰玖拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳仟陸佰柒拾肆萬壹仟捌佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由壹、程序方面一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第1款定有明文。本件原告起訴聲明第1項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）2,880萬9,970元，及自民國107年6月13日起至清償日止，按中央銀行公告二年定期利率計算之利息。嗣於訴訟中變更為：被告應給付原告2,880萬9,970元，及自107 年6月5日起至清償日止，按週年利率1.051％（即當月二年期定期存款牌告利率之固定利率）計算之利息（見本院卷四第 377頁）。原告訴之變更業經被告同意（見本院卷四第377頁），合於前開規定，應予准許。二、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。本件原告係依兩造於102年1月14 日簽訂之工程名稱「國立故宮博物院南部院區興建計畫-博物館建築及相關工程」（下稱系爭工程）之工程契約（下稱系爭契約）第28條第4款第1目第（1）至（4）約定、第2款、第4款第3目、民法第490條第1項、第491條第1項等規定、或擬制性設計變更之法理，請求被告增加給付「外部施工架」、「室內施工排架」之工程款，108年7月19日起訴時原本主張外部施工架應追加金額為1,191萬2,248元（見本院卷一第29頁，卷三第347頁，卷六第29頁）、室內施工排架1,689 萬7,722元（見本院卷一第34頁，卷三第348頁），嗣後於11 3年10月25日到院之言詞辯論意旨狀第5到6頁要求刪除爭點整理有關原告原本主張的變更或漏項工程款的特定金額（見本院卷七第21至22 頁），改為主張前開兩個項目的關係是同一訴訟標的下的不同項目，故請求室內施工架及室外施工架合計總金額為2,880萬9,970元，外部施工架的請求金額並未限制於1,191萬2,248元，主張這兩項請求金額之間得為相互流用之關係等語（見本院卷七第65至67頁、第128頁）。查，原告就訴訟標的之請求權、聲明請求金額以及被告等均未增加、變更，衡情僅為同一訴訟標的法律關係下之不同項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內關於請求金額之流用，尚非法所不許，核屬提出新攻擊防禦方法而已，非為追加他訴或訴之聲明份量上之更易（最高法院100年度台上字第4 77號判決意旨參照），自無需得被告之同意，併此敘明。三、被告原名內政部營建署，因政府組織變更，其業務依內政部國土管理署組織法變更由內政部國土管理署南區都市基礎工程分署接管，法定代理人亦由吳欣修變更為林敬賢，業據其聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、內政部函可稽(見本院卷七第3至7頁、卷六第499頁)，核無不合，應予准許。貳、實體方面一、原告主張：　㈠原告三人於102年1月14日共同承攬被告「國立故宮博物院南部院區興建計畫-博物館建築及相關工程」（即系爭工程），雙方並簽訂工程契約（即系爭契約），契約價金約定為27 億9,898萬元。被告委託之設計監造單位大元聯合建築師事務所就系爭工程之外牆施工架，係參考宜蘭縣立蘭陽博物館、國立台灣傳統藝術中心工程「立面為斜面」外牆結構為進行設計。然系爭工程外牆結構為「曲線圓弧」，無法依傳統一字直立型施工架施作，且原設計施工架數量僅有單層設計，除不符現場施工需求外，亦未能符合勞工安全相關法規規定，必須併排數層搭設施工架或另設輔助設施。原告於103 年6月24日以採用圓盤式系統施工架提送計畫書送請審查，經設計監造單位於103年7月1日審定、被告於103年8月1日同意備查，原告即以系統施工架進行施作。變更後系統施工架，不在原系爭契約約定之合理成本範圍內，被告既已同意並指示變更施工架型式，構成系爭契約第28條第2款之契約變更，被告應給付變更部分之報酬。另設計監造單位原模擬施工方法所編製之施工架工作項目及數量，不符實際施工所需，需變更以系統施工架進行施作，變更部分應屬漏項，或屬有利於被告之變更，原告得依系爭契約第28條第4款第3目、民法第490條第1項及第491條第1項規定，或實務所肯認「擬制設計變更」法理，請求被告給付增加之工程款。縱認前述變更部分並無漏項，然原約定施作數量及單價並不合理，原告亦得依系爭契約第28條第4款第1目之（1）至（4）約定，及民法第490條第1項、第491條第1項規定請求追加給付工程款。　㈡系爭契約詳細價目表項目一.1.1.1.8「外部施工架，鋼管，（含安全護網、防塵網、延伸架、牆面倒斜延伸，及安全樓梯上下設備）」複價952萬2,676.80元、項目一.1.1.1.7「施工排架」複價471萬0,356.42元。原告以建築資訊模型（B IM）計算外部施工架及室內施工排架所需施工架數量，被告就此二項合計應追加給付2,880萬9,970元，分述如下：　⒈外部施工架部分：　⑴原告以BIM程式計算，內傾牆面部分區段或可採單層施工架，於外傾牆面之部分區段則至少採兩層施工架始能穩定，外部施工架數量至少為36,737㎡（外牆框式施工架22,602㎡+外牆單管施工架7,186㎡+中庭框式施工架6,949㎡＝36,737㎡）。　⑵依系爭契約第28條第4款第3目約定，漏項工作應依市場合理單價計價。按原告下包商長陽工程有限公司（下稱長陽公司）、允讚工程有限公司（下稱允贊公司）請款單記載，圓盤式系統施工架單價分別為600元/㎡、500元/㎡，圓弧曲型外牆施工架合理單價至少為550元/㎡【（600+500）/2＝550】。　⑶外部施工架合理數量36,737㎡，合理單價550元/㎡，金額為202 0萬5350元（36,737㎡x550元/㎡=2020萬5350元），扣除被告已付952萬2676元，應再給付1,068萬,2674元（2,020萬5,35 0元-952萬2,676元＝1,068萬2,674元）。　⑷系爭工程一式計價項目，包含項次一.3「勞工安全衛生費-可量化」、項次一.4「勞工安全衛生費-不可量化」、項次一. 5「環境維護及交通維持費」、項次一.6「工程品質管理費」、項次一.7「施工廠商管理費」、項次一.8「施工廠商利潤」，該等一式計價項目（間接工程）費用為直接工程款之 6.2％，故被告除應給付外部施工架直接費用1,068萬2,674元外，應另加計間接費用66萬2,325元（1,068萬2,674元x6.2% =66萬2,325元）。合計被告應給付原告1,191萬2,248元【（ 1068萬2674元+66萬2325元）x1.05=1,191萬2,248元，含稅】。　⑸本件經鑑定單位淡江大學學校財團法人淡江大學工學法律研究發展中心鑑定結果，就外部施工架之鑑定數量（整理如附表2「鑑定結果」欄位所示），有漏算之情事，正確之「數量」、應採計之「單價」及「複價」，整理如附表2「原告主張」所示。扣減被告已付外部施工架金額後，原告至少尚得請求3,348萬6,796元（計算如附表2「原告主張」之「合計（項次五+項次六）」），原告僅起訴請求2,880萬9,970 元。　⒉室內施工排架部分：　⑴原告採BIM程式建立室內模型，6公尺以上施工位置，須採用施工排架，體積236,519.36m³（施工排架頂部為樓板下1.8 公尺處），逾契約數量55,429m³百分之5部分為178,319m³（ 236,519.36m³-55,429m³x1.05=178,319m³），原告得請求變更設計增加報酬。　⑵詳細價目表項次壹.一.1.1.1.7「施工排架」單價為84.98元/ m³，應增加金額1515萬3549元（178,319m³x84.98元/m³=151 5萬3549元，未稅）。加計按6.2％比例計算之間接費用93萬9 520元（1515萬3549元x6.2%=93萬9520元，未稅），被告應給付1,689萬7,722元【（1515萬3549元+93萬9520元）x1.05 ＝1,689萬7,722元，含稅】。　⒊以上，被告合計應給付2,880萬9,970元（1,191萬2,248元+1, 689萬7,722元＝2,880萬9,970元，含稅），如附表1「原告主張」之「合計」。　㈢聲明為：　⒈被告應給付原告2,880萬9,970元，及自107年6月5日起至清償日止，按週年利率1.051％（即當月二年期定期存款牌告利率之固定利率）計算之利息。　⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：　㈠原告投標時已知系爭工程外牆結構為曲線圓弧，系爭契約亦未限定採「一字直立型」施工架。於符合契約範圍內，廠商對施作方式有選擇權。原告在考量施工架施作方式、成本以及所有現場狀況及風險後投標系爭工程，與被告簽訂系爭契約，應受契約之拘束。原告選擇採用八角盤系統施工架（即原告所稱圓盤式系統施工架），並未構成契約變更。依系爭契約第28條第5款約定：「契約所使用之材料、機具、設備，其有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方書面同意後，以期他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。」，原告採用規格、功能及效益相同或較優之工法，不得請求增加契約價金。系爭契約關於施工架之項目均為總價結算，契約所附詳細價目表僅用於控管估驗計價，並非計價基礎。縱原告於考量其施作成本及進度後，選擇以系統施工架施作，造成工料高於或低於詳細價目表預估數量，均不得請求增減工程款。原告於102年10月8日提送之施工架施工計畫書，即係以一字直立型施工架送審，亦經原告委託之結構技師評定認為安全、可行。曲面建築亦得以單管施工架搭配萬向活扣之方式搭設，原設計單層施工架亦可水平方向延伸、調整，並無使用多層施工架之必要。原告基於施工便利，事後主張無法以一字直立型施工架施作，需改採系統施工架云云，並無理由。原告於系爭工程結算時，並未聲明保留尚有工程款債權未予計入，結算工程總價自應以兩造合意之金額29 億2,024萬8,569元為準。原告無正當理由遲延請求增加給付，違反兩造合意，並造成被告未能及時請求專業人員協助審核，有違民法第148條規定。　㈡系爭契約第18條第3款約定：「乙方依本契約文件提送甲方一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有規定外，均須送經甲方工程司核轉，…甲乙雙方應遵守甲方工程司在其職權範圍內所作之決定，乙方對甲方工程司所作之決定如有異議，應於該項決定之日起7個辦公日內以書面向甲方表示之，否則即視同接受。」原告已遵守前開證據契約約定，提出經監造單位簽認之結算明細表，對監造就承攬報酬之決定，非僅未予異議而「視同接受」，而是積極於文件上用印表示同意，並依同意內容，製作及提出施工網狀圖、工期統計表、結算明細表、保固切結書、結算驗收證明書、交付發票及給付保固金等。另依系爭契約第18條第2款約定，審核原告工程款之請求屬甲方工程司之職權，交由被告覆核。原告請求一字直立型施工架變更為系統施工架之工程款，涉及契約文件之解釋、工程設計變更及請款，屬甲方工程司職權。監造單位（即工程司）已於104年3月2日發函向原告表示：「施工廠商所請於約未合，且非事實。施工廠商仍應按原契約圖說內容誠信履約。」，原告於工程司作成前開決定後，未於 7日內表示異議，應視同接受工程司之決定。　㈢縱認原告請求增加給付有理由，然原告依約應先給付相對增加之保固保證金及遲延利息。就變更契約部分，亦需提出經監造審核簽證認可之施工網狀圖、工期統計表、結算明細表、竣工計價單、結算驗收證明書及保固切結書，並開具請求金額之發票，於原告履行上開契約義務前，被告得主張同時履行抗辯拒絕給付。　㈣原告於103年6月18日現場出現系統施工架時，已得請求變更契約增加承攬報酬。然原告遲於107年6月4日方向行政院公共工程委員會（下稱工程會）聲請調解請求給付，已逾民法第127條規定之承攬報酬請求權2年時效。被告得為時效抗辯拒絕給付。　㈤聲明為：　⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。　⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執之事實：（見本院卷三第347頁）　㈠原告於102年1月14日共同承攬被告主辦之系爭工程，並簽訂系爭契約，約定契約價金為27億9,898萬元，其中部分依契約總價、部分依實作工程數量（見本院卷一第115至160頁）；而系爭工程詳細價目表中關於施工架工程所編列之工作項目有項次一.1.1.1.7「施工排架」、項次一.1.1.1.8「外部施工架，鋼管，（含安全護網.防塵網.延伸架.牆面倒斜延伸.及安全樓梯上下設備）」等，金額合計1,423萬3,033元（見本院卷一第213至214頁）。　㈡原告於102年10月8日提送「施工架工程施工計畫書」送請被告審查，並經設計監造單位於102年10月14日審定，被告於1 02年10月28日同意備查（見本院卷一第205至207頁）。嗣原告於103年6月24日再提送「系統鷹架施工計畫書」送請被告審查，經設計監造單位於103年7月1日審定，被告於103年8 月1日同意備查（見本院卷一第209至212頁）。　㈢系爭工程外牆結構為曲線圓弧，原告非單以一字直立型施工架施作全部工程四、兩造爭點及本院之判斷：　　原告主張被告依約就「外部施工架」以及「室內施工排架」二工項應增加給付工程款合計2,880萬9,970元暨其約定之遲延利息等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審究者厥為：㈠原告請求外部施工架工程款部分：⒈系爭契約之外部施工架是否有指定以「一字直立型」方式施作？系爭契約約定施工架施作方式，是否不符實際施工所需，而必須變更以「系統式施工架」方式施作？於本件施工架的施作情況是否屬於系爭契約之詳細表「漏列項目」之情形？原告依系爭契約第28條第2款、第4款第3目、民法第490條第1項、第491條第1項等規定，或擬制性設計變更之法理，請求被告給付變更或漏項之工程款，是否有據？⒉若本件非屬「漏列項目」之情形，則系爭契約外部施工架之契約單價及結算數量是否不合理？原告依系爭契約第28條第4款第1目第（1）至（4）約定，及民法第490條第1項、第491條第1項等規定，請求被告增加給付工程款，是否有據？㈡系爭工程室內施工排架之施作數量為何？原告依系爭契約第28條第4款第1目約定，請求被告增加給付工程款，有無理由？茲分述如下：　㈠關於原告得請求外部施工架工程款部分：　⒈系爭契約並未限定外部（鋼管）施工架僅能採「一字直立型」或「單層施工架」，惟應已指定採用單管施工架或框式施工架：　⑴經查，兩造於102年1月14日簽訂系爭契約時之（97年6月27日版，下稱97年版）中國國家標準CNS4750-A2067第2條規定：「...鋼管施工架分類如下。（1）單管施工架：將鋼管在工地以金屬附屬配件裝配組合成之施工架。（2）框式施工架：將鋼管預先製成門型架，並與其他配件在工地裝配組合而成之施工架。」，並參CNS4750-A2067圖1（單管施工架）、圖2（框式施工架）之圖示（見本院卷四第691至693頁），原告所稱「一字直立型」施工架，係指前開CNS所規範之「單管施工架」或「框式施工架」，原告並主張「一字直立型」施工架係使用於壁面垂直，且水平面屬直線之建築物等語（見本院卷二第39頁），先予敘明。　⑵系爭契約詳細價目表[契約]就外部施工架之費用係編列於項次一.1.1.1.8「外部施工架，鋼管，（含安全護網.防塵網. 延伸架.牆面倒斜延伸，及安全樓梯上下設備）」，數量為2 6,832平方公尺，單價354.90元/平方公尺，複價952萬2,676 .80元（見本院卷一第213頁），僅指明外部施工架採面積（單位：平方公尺）計價，然並未指明外部施工架之型式。　⑶系爭契約施工補充說明書第11點約定：「本工程鋼管施工架（含單管施工架及框式施工架），須符合中華民國國家標準 CNS4750 A2067及設置墜落災害設施等工項，施作時須依勞委會最新頒佈之『框式施工架作業安全指引及檢查重點』辦理。」（見本院卷一第404頁），前開施工補充說明書應已指明系爭工程之外部鋼管施工架係採用單管施工架或框式施工架，並應符合中華民國國家標準CNS4750 A2067、框式施工架作業安全指引及檢查重點。然並未指定應採用上下垂直、水平面直線之「一字直立型」施工架。　⑷一般建築物外牆，壁面多為垂直，水平面亦多為直線，施工時外牆多採用標準型「框式施工架」，除特殊施工條件，較少使用單管施工架，且多以面積計價。觀97年版 CNS4750-A 2067圖2之「框式施工架」圖示（見本院卷四第693頁），例式之框式施工架為垂直於地面之「直立式」搭設，然前開CN S標準或相關規範均未見明文禁止以「傾斜」方式搭設框式施工架，僅應按營造安全衛生設計標準第40條規定，妥為安全設計結構型式，此有行政院勞工委員會99年11月30日修正發布營造安全衛生設計標準第40條第1項：「雇主對於施工構臺、懸吊式施工架、懸臂式施工架、系統式施工架及高度五公尺以上施工架之構築，應由專任工程人員事先就預期施工時之最大荷重，依結構力學原理妥為安全設計，並簽章確認強度計算書。但依法不須設置專任工程人員者，得由雇主指定具專業技術及經驗之人員為之。」，勞動部103年6月26 日修正發布營造安全衛生設計標準第40條：「雇主對於施工構臺、懸吊式施工架、懸臂式施工架、高度五公尺以上施工架、高度五公尺以上之吊料平臺、升降機直井工作臺、鋼構橋橋面板下方工作臺或其他類似工作臺等之構築及拆除，應依下列規定辦理：一、事先就預期施工時之最大荷重，依結構力學原理妥為設計，置備施工圖說，並指派所僱之專任工程人員簽章確認強度計算書及施工圖說。但依營建法規等不須設置專任工程人員者，得由雇主指派具專業技術及經驗之人員為之。二、建立按施工圖說施作之查驗機制。三、設計、施工圖說、簽章確認紀錄及查驗等相關資料，於未完成拆除前，應妥存備查。有變更設計時，其強度計算書及施工圖說應重新製作，並依前項規定辦理。」可參。　⑸系爭契約就外部（鋼管）施工架之型式，亦未見僅能採單排架設之「單層施工架」，且原告履約期間，亦未見被告或設計監造單位要求原告僅能採用「一字直立型」（上下垂直、水平面直線）之「單層施工架」（單排），是系爭契約應未指定採「一字直立型」或「單層施工架」搭設外部施工架，僅指明採「單管式施工架」或「框式施工架」。　⑹至被告南區工程處104年3月24日營署南宅字第1043301193號函記載：「說明：…三、本工程相關參考設計圖及契約文字說明確已說明施工架需符合CNS4750-A2067，此於貴所說明五亦有明確敘述，顯與施工廠商所述『契約編列為直立式外部施工架』無誤。」（見本院卷一第164頁），固可認被告於前開日期，係認為詳細價目表[契約]就項次一.1.1.1.8「外部施工架，鋼管，（含安全護網.防塵網.延伸架.牆面倒斜延伸，及安全樓梯上下設備）」之費用，係以直立式施工架型式編列，然前開函文僅係被告與設計監造單位內部溝通文件，被告或設計監造單位實際上並未要求原告以「一字直立型」或「單層施工架」搭設施工架。　⒉原告得依系爭契約第28條第4款第1目之2約定，請求實作數量超過契約數量15％以上部分之工程款：　⑴依系爭契約第28條第4款第1目之1至3約定：「（四）除契約圖說另有規定工程數量之核定時程外者，乙方應於原契約工期1/2前完成契約圖說之數量核算並提交甲方工程司。契約內各別項目數量因計算錯誤，致其實作數量與契約數量有顯著之差異者，經雙方核算屬實，以下列處理方式辦理變更設計：1.屬契約規定總價結算方式：（1）其依契約圖說核算需作數量較契約數量增減達5％以上者，其逾5％之部分，得以變更設計增減之。（2）逾時或未提出核算結果者，凡依契約圖說核算需施作數量如較契約數量增加未達15％者，不予變更設計增加，其逾15％之部分，得以變更設計增加之。（3 ）實作數量較契約所定數量增加達30％以上時，其逾30％之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。... 」（見本院卷一第150頁），原告應於原契約工期1/2前完成契約圖說之數量核算，並提交工程司。若原告逾期未提出數量核算，屬總價結算之工程項目，契約圖說核算需實作數量較契約數量未達15％者（相當於核算實作數量之金額未逾契約數量之金額15％部分），契約價金不予變更；契約圖說核算需實作數量超過契約數量15%部分（相當於核算實作數量之金額超過契約數量之金額15％部分），得以變更設計增加工程款。實作數量較契約所定數量增加達30％以上時，其逾3 0％之部分，應以契約變更合理調整契約「單價」。　⑵次依系爭契約第28條第5款第3目約定：「契約所使用之材料、機具、設備，其有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方書面同意後，以期他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省乙方履約費用者，應自契約價金中扣除：...3.較契約原標示更優或對機關更有利。」（見本院卷一第150頁），原告得提出較原契約約定規定、功能及效益相同或較優之替代方案，經被告書面同意後施作，但不得據以增加契約價金。系爭契約原指定外部施工架採用「單管施工架」或「框式施工架」，然經原告於103年6月24日提送「系統鷹架施工計畫」，部分外部施工架改採非契約指定之「系統施工架」，經被告於103年8月1日同意備查（見兩造不爭執之事實㈡）。被告並於系統鷹架施工計畫書送審單之「專業代辦採購機關」欄位記載：「...施工廠商提供優於原設計工法施工...」（見本院卷一第209頁），足見系爭工程外部施工架改採系統施工架部分，業由原告提出替代方案送經被告同意後施作，然因原告不得據此增加契約價金。是系爭契約就外部施工架之計價方式，仍應按原約定之方式為之。亦即應參照前開契約第28條第4款第1目之1、2約定，屬總價結算之工程項目，於原告逾期（逾原契約1/2工期）未提出數量核算，契約圖說核算需實作數量較契約數量未達 15％者（相當於核算實作數量之金額未逾契約數量之金額15％部分），契約價金不予變更；契約圖說核算需實作數量超過契約數量15%部分（相當於核算實作數量之金額超過契約數量之金額15％部分），得以變更設計增加工程款。而本件未見原於原契約1/2工期前提出外部施工架之數量核算，是原告應僅得依前開契約第28條第4款第1目之2約定，請求被告增加給付契約圖說核算需實作數量超過契約數量15%部分（相當於核算實作數量之金額超過契約數量之金額15％部分）。　⑶另參臺灣施工架發展協會107年9月13日107施工架字第107091 3001號函覆原告略以：「說明：...二、單管施工架因其零件及施作較為繁瑣，故費用會高於系統式施工架；系統式施工架之作業方式較具便利性，故工地大多都會採用系統式施工架。。三、區面工程中，單管施工架及系統式施工架其實皆可使用，但通常單管施工架大多使用在槽桶、管線整修或一般廣告看板等居多；建築工程中通常會使用系統式施工架進行施作，因其具有較高變更性及因地制宜的特性。」（見本院卷一第363頁），足見系爭契約指定採用之「單管施工架」，亦應可滿足系爭工程施作需求，然因系統式施工架施作上較為便利、成本費用較低，更適用於建築工程。故系爭工程採用系統式施工架，整體考量上優於採用單管施工架。然非謂系爭契約原設計使用之「單管施工架」及「框式施工架」不符合系爭工程施工所需。　⒊原告尚得請求被告給付外部施工架費用2,674萬1,892元：　　本件經送鑑定單位淡江大學學校財團法人淡江大學工程法律研究發展中心鑑定，製作鑑定報告書（外放）及鑑定報告書（修正版）（下稱修正鑑定報告）（見本院卷四第91至187 頁）。鑑定結果認若採用「單管施工架」搭配「框式施工架」，各區之外部施工架數量及單價（見本院卷四第129頁）整理如附表2項次二之「鑑定結果」所示；若以「系統施工架」取代前開「單管施工架」之數量及單價（見本院卷四第 135、139頁），其數量整理如附表2項次一「圓盤式系統施工架」之「鑑定結果」所示。惟原告主張鑑定單位鑑定之數量，有漏算之情形等語（見本院卷六第403頁原告附表6「外部施工架數量金額估算表」所列），整理如附表2「原告主張」所示。茲逐項判斷如下：　⑴附表2項次一.1「實量體25cm RC曲牆外牆」：　①經查，修正鑑定報告第42頁記載：「三、鑑定意見...（2）. 圓盤式系統施工架：原告所使用多層圓盤式系統施工架的範圍為外牆內傾角55～75度者，即實體量西側25cm RC曲牆外牆 ...採斜面表面積乘以平均2層施工架...之體積計算...所得數量為：外牆表面積5,953.18㎡x1.8寬圓盤式系統施工架x2 層+高出屋頂1.5m施工架面積313.5㎡x1層＝21,902m³」（見本院卷四第135頁），前開數量21,902m³係繕打錯誤，業經鑑定單位以112年5月8日校研字第1120004064號函更正為「21, 996m³」（見本院卷四第560頁）。是鑑定單位認定「實量體 25cm RC曲牆外牆」之外牆表面積為5,953.18㎡，系統施工架寬1.8m，並排搭設2層，另加計高出屋頂1.5m施工架為依據，計算系統施工架之數量。　②就系統施工架並排搭設層數2層部分，觀諸業經被告同意備查之系統鷹架施工計畫書所附土木技師簽證之輪扣式鋼管施工組構架結構分析報告之鋼管施工組構架剖視圖、接合詳圖（見本院卷二第417、418頁，同卷六第419、420頁），可知經土木技師簽證之系統施工架並排搭設層數至少為5層。另觀現場施工照片所示（見本院卷六第485、487、488頁），原告實際上亦係並排搭設5層以上。是原告主張應以並排5層計算本部分系統施工架之數量等語（見本院卷六第491頁），應屬合理可採。　③就加計高出屋頂1.5m施工架部分，觀諸原告所提屋頂俯瞰等照片（見本院卷六第489、490頁），高出屋頂1.5m部分應係為設置安全護欄等設施，以防止發生施工人員墜落等災害。於計算施工架本體數量時，該等安全護欄等設施，應屬施工架本體之附屬設施，費用應包含於施工架本體內，不應另外記入施工架之數量中。　④綜上，本項系統式施工架數量應為53,579m³（外牆表面積595 3.18㎡x系統施工架寬1.8mx並排5層＝53,579m³）。按鑑定單價470元/m³，本項工程合理費用為2,518萬2,130元。　⑵附表2項次一.2「B端口」：　①觀諸B端口施工照片（見本院卷六第448至451頁），原告於B 端口實際上係搭設3層之系統施工架。參被告所提屋頂層平面圖手寫計算式：「B端口：（15.6m+25.1m）（梯形上下底）x19.1m（高）＝777.37㎡」（見本院卷六第405頁），可知B 端口梯形斷面上底15.6m、下底25.1m、高19.1m。此處搭設寬1.8m、並排3層之系統施工架數量為2,099m³（15.6m+25.1 m）x1.8m÷2x3=2,099m³）。　②至原告主張因應勞安要求，高出屋頂1.5m之系統施工架應計算數量云云（見本院卷六第389、452頁）。惟查，高出屋頂 1.5m所設置之安全護欄，係屬施工架之附屬設施，費用應包含於施工架本體數量中，不應另予計算數量。　③本項系統施工架數量2,099m³，按鑑定單位470元/m³計價，本項費用為986,530元（2,099m³x470元/m³=986,530元）。　⑶附表2項次二.1.-1「單管施工架」：　　經查，修正鑑定報告記載：「2、有關外牆鋼管鷹架（SRC實量體區體外牆）...■計算式：曲斜牆面表面積5953.18㎡... +高出屋頂版1.5m施工面積313.5㎡＝6,266.68㎡四捨五入整數為6,267㎡」（見本院卷四第124、126頁），鑑定單位估算「單管施工架」數量6,267㎡。惟觀修正鑑定報告附件三-4.西、南側等25cm曲面斜外牆施工架實際施作情形照片（見本院卷四第125頁），可知原告實際上於本區域係搭設系統式施工架，且本區施工架數量業於附表2項次一.1「實量體25cm RC曲牆外牆」記入數量，故本項之「單管施工架」數量應為 0。　⑷附表2項次二.1.-2「中庭框式施工架」：　①實量體中庭側：觀原告提出稱為被告鑑定過程中提出之所提屋頂層平面圖上手寫計算式：「1....實量體...172m（中庭側2～R樓周長）x(17.6m+14.6m)÷2（中庭側斜面平均高度）. ..」（見本院卷六第405頁，即原告提出附件11的圖面，原告稱為被告鑑定過程中所檢附的附件10），可知實體量中庭側邊長為172m，斜面平均高度為「(17.6m+14.6m)÷2」。且觀原告所提實量體側之中庭照片（見本院卷六第424、425頁）。原告確有於該區搭設框式施工架。另參原告所提實量體中庭側搭設框式施工架示意圖及搭設施工架照片（見本院卷六第427至430頁），堪認該區施工架由下至上係搭設並排5 層遞減至1層。原告主張平均搭設並排3層等語（見本院卷六第385頁），應屬可採。故實量體中庭側搭設框式施工架數量應為8,308㎡〔172m x(17.6m+14.6m)÷2x3＝8,308㎡〕。惟高出屋頂1.5m所設置之安全護欄，係屬施工架之附屬設施，費用應包含於施工架本體數量中，不應另予計算數量（以下計算框式施工架數量時，均不計入1.5m安全護欄部分之數量）。　②虛量體中庭側：觀原告提出稱為被告鑑定過程中提出之所提屋頂層平面圖上手寫計算式：「2....虛量體...135m（2中庭側2樓周長）x〔（21.8m+15.8m）÷2〕（中庭側2～R樓斜面平均高度）...」（見本院卷六第405頁），可知虛量體中庭側邊長為135m，斜面平均高度為「（21.8m+15.8m）÷2」。且觀原告所提實虛體側之中庭照片（見本院卷六第424、425頁），原告確有於該區搭設框式施工架。另參原告所提實量體中庭側搭設框式施工架示意圖及搭設施工架照片（見本院卷六第431至433頁），堪認該區施工架由下至上係搭設並排3 層遞減至1層。原告主張平均搭設並排2層等語（見本院卷六第386頁），應屬可採。故虛量體中庭側搭設框式施工架數量應為5,076㎡〔135m x（21.8m+15.8m）÷2x2=5,076㎡〕。　③綜上，「中庭框式施工架」數量為13,384㎡（8,308㎡+5,076㎡= 13,384㎡）。按系爭契約詳細價目表[契約]項次一.1.1.1.8 「外部施工架，鋼管，（含安全護網.防塵網.延伸架.牆面倒斜延伸，及安全樓梯上下設備）」單價354.9元/㎡（見本院卷一第213頁），本項費用為494萬9,982元（13,384㎡ x35 4.9元/㎡=4,949,982元）。　⑸附表2項次二.8「一樓中庭」：　①經查，原告提出稱為被告鑑定過程中提出之所提一層平面圖手寫計算式：「8....一樓中庭外部施工架契約數量計算式：115m（中庭總周長）x6.5m（高）...」（見本院卷六第40 7頁），可知一樓中庭周長為115m，高度6.5m。搭設單排框式施工架之數量為749㎡（115m x6.5m=748㎡）。　②另觀一樓中庭靠虛量體側之照片（見本院卷六第438、439頁），因虛量體中庭側平均需搭設並排2層施工架（如前述），其下方之一樓中庭靠虛量體側之施工架至少亦應搭並排2 層以為上方施工架之基礎。另參原告所提一樓中庭靠虛量體側之示意圖（見本院卷六第440頁），可知該部分邊長為48. 9m，故一樓中庭靠虛量體側應額外搭設並排第二層施工架數量為318㎡〔48.9m x6.5m（高）=318㎡〕。　③綜上，「一樓中庭」框式施工架數量為1,066㎡（748㎡+318㎡＝1 ,066㎡）。按契約單價354.9元/㎡計算，本項費用為37萬8,30 3元（1,066㎡ x354.9元/㎡=378,303元）。　⑹附表2項次二.2「外牆框式鷹架」：　①經查，原告提出稱為被告鑑定過程中提出之所提屋頂層平面圖之圖面及計算式：「2....虛量體1～R樓外部施工架契約數量計算式：〔（476m（總周長）-（19m+17m+11m+10m）（虛實交叉處）-135m（中庭側1樓周長）〕x〔（28.14m+19.2m）÷ 2+135m（中庭側2樓周長）x〔（21.8m+15.8m）÷2〕（中庭2～R 樓斜面平均高度）9283.95㎡」（見本院卷六第405頁），因虛量體中庭側框式施工架數量業於附表2項次二.1.-2「中庭框式施工架」中計算，故前開計算式中「135m（中庭側2樓周長）x〔（21.8m+15.8m）÷2」不應再重複計算。剩餘虛量體框式施工架數量為6,722㎡〔（476m（總周長）-（19m+17m+ 11m+10m）（虛實交叉處）-135m（中庭側1樓周長）〕x（28. 14m+19.2m）÷2＝6,722㎡〕。　②按契約單價354.9元/㎡計算，本項費用為238萬5,638元（6,72 2㎡ x354.9元/㎡=2,385,638元）。　⑺附表2項次二.3「B端鷹架」：　　本項「B端鷹架」已列入附表2項次一.2「B端口」之系統施工架數量計算，實際上亦未搭設框式施工架，故本項框式施工架數量為0。　⑻附表2項次二.3-1「C端鷹架」：　①觀諸原告所提C端口施工照片（見本院卷六第459頁），可知原告於C端口正面、兩側、下方均有搭設框式施工架，均應予以計價。　②C端口兩側：觀原告所提示意圖（見本院卷六第455、460頁），C端口兩側寬6.8m，高20.7m。另參施工架工程施工計畫書：「二、施工架基本資料...3、施工架單元：長180cm、寬7 6.2cm、高170cm」（見本院卷五第210頁），故框式施工架單元高度1.7m，C端口高度20.7m，應搭設上下13層施工架高度22.1m（1.7m x13層＝22.1m），框式施工架數量為301㎡（6 .8m x22.1m x2側＝301㎡）。　③C端口下方：觀原告所提示意圖（見本院卷六第455、460頁），C端口下方寬12.36m，高度12.25m。惟觀C端口照片（見本院卷六第459頁），確有並排搭設2層施工架，但僅有搭設上下5層施工架高度8.5m（1.7m x5層＝8.5m）。故C端口下方施工架數量為210㎡（12.36m x8.5m x2層＝210㎡）。　④C端口底端至頂端：觀原告所提示意圖（見本院卷六第455、4 60頁），寬12.36m，高20.7m。觀C端口照片（見本院卷六第 459頁），搭設上下13層高度22.1m（1.7m x13層＝22.1m），數量為273㎡（12.36m x22.1m＝273㎡）。　⑤綜上，「C端鷹架」數量為841㎡（301㎡+210㎡+273㎡＝784㎡），按契約單價354.9元/㎡計算，本項費用為27萬8,242元（784㎡ x354.9元/㎡=278,242元）。　⑼附表2項次二.4「實量體南端交叉處鷹架」：　　經查，原告提出稱為被告鑑定過程中提出之所提屋頂層平面圖圖示及手寫計算式：「4....實量體南端交叉處之屋頂外部契約數量計算式：（19m+17m）x2.8m（高）＝100.8㎡」（見本院卷六第405頁），可知實量體南端交叉處兩處長度分別為19m、17m，高度為2.8m，應搭設上下兩層施工架高度3. 4m（1.7m x2層＝3.4m）數量為122㎡〔（19m+17m）x3.4m=122㎡〕。按契約單價354.9元/㎡計算，本項費用為4萬3,298元（12 2㎡ x354.9元/㎡=43,298元）。　⑽附表2項次二.5「南端外部施工架」：　①經查，原告提出稱為被告鑑定過程中提出之所提屋頂層平面圖圖式及手寫計算式：「5....南端坡道外部施工架契約數量計算式：（100m+60m）x6.4m=1024㎡」（見本院卷六第405 頁），可知，南端坡道之東側長度100m，西側長度60m，高度6.4m。　②觀原告所提南端坡道BIM模型說明及施工照片（見本院卷六第 464至466頁），南端坡道東側100m為斜牆，應有並排搭設2 層施工架之必要；然西側60m側牆並未見有明顯斜度，應僅需搭測單排施工架。另牆面高度6.4m，搭設上下4層施工架高度6.8m（1.7m x4層＝6.8m）。本項施工架數量為1,768㎡（ 100m x6.8m x2層+60m x6.8=1,768㎡），按契約單價354.9元 /㎡計算，本項費用為627,463元（1,768㎡ x354.9元/㎡=627,4 63元）。　⑾附表2項次二.6「北端外部施工架」：　①經查，原告提出稱為被告鑑定過程中提出之所提屋頂層平面圖圖式及手寫計算式：「6....北端坡道外部施工架契約數量計算式：（100m+90m）x6.4m=1,216㎡」（見本院卷六第40 5頁），可知，北端坡道之東側長度90m，西側長度100m，高度6.4m。　②觀原告所提北端坡道BIM模型說明及施工照片（見本院卷六第 470至471頁），北端坡道東側100m為斜牆，並排搭設2層施工架、上下搭設3層或4層（平均搭3.5層，高：1.7m x3.5層＝5.95m）；西側90m側牆並未見有明顯斜度，應僅需搭測單排施工架，上下層數應與東側相同，採計3.5層高5.95m。本項施工架數量為1,726㎡（100m x5.95m x2層+90m x5.95=1,7 26㎡），按契約單價354.9元/㎡計算，本項費用為61萬2,557 元（1,726㎡ x354.9元/㎡=612,557元）。　⑿附表2項次二.7「基礎（隔震）層鷹架」：　　經查，原告提出稱為被告鑑定過程中提出之所提基礎層平面圖手寫計算式：「7....基礎層（隔震層）四周隔震溝牆數量：570m（總周長）x2.4m（高）（見本院卷六第405頁），可知，基礎層總周長570mm，高度2.4m。應搭上下2層施工架高度3.4m（1.7m x2層＝3.4m），數量1,938㎡（570m x3.4m=1 ,938㎡）。按契約單價354.9元/㎡計算，本項費用為68萬7,79 6元（1,938㎡ x354.9元/㎡=687,796元）。　⒀附表2項次二.8「實虛量體北端交叉處騰空段下巴」：　①經查，觀諸原告所提本項騰空段照片、俯視圖、橫切面圖、尺寸圖（見本院卷六第398、399頁），騰空段寬度11.05m，長度32.4m，最高處5.757m。　②騰空段下巴最高處5.757m，單層施工架高度1.7m，僅得搭設3 層高度5.1m（1.7x3=5.1）之施工架。另觀原告所提騰空段尺寸圖（見本院卷六第399頁下方），騰空段較低處，有長度3.6m（1.8x2=3.6）僅可搭設1層；有長度7.2m（1.8x4=7. 2），僅可搭設2層；剩餘長度21.6m（32.4-3.6-7.2＝21.6）可搭設3層。　③騰空段寬度11.05m，單元施工架寬度76.2cm，原告主張以並排四層施工架等語（見本院卷六第399頁），應屬合理（最多可並排14層（11.05m÷0.762m=14.5），但僅需並排搭設四層，於其上鋪設滿鋪踏板，即可進行施工）。故本項數量為 563㎡〔（長3.6x高1.7+長7.2x高3.4+長21.6x高5.1＝141㎡）x4 層＝563㎡〕。按契約單價354.9元/㎡計算，本項費用為19萬9,8 09元（563㎡ x354.9元/㎡=199,809元）。　⒁以上，框式施工架數量合計為28,073㎡，計算如附表2「判斷」「數量」之「小計（項次二）」。　⒂附表2項次三「調整契約單價」：　①依系爭契約第4款第1目之3約定：「（3）實作數量較契約所定數量增加達30％以上時，其逾30％之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。」（見本院卷一第150頁），實作數量較契約數量增價達30％以上時，逾30％之部分，應以契約變更合理調整契約單價。　②經查，系爭契約詳細價目表並無單價之系統施工架部分，已按鑑定單價470元/m³計價，不須再調整契約單價。另詳細價目表項次一.1.1.1.8「外部施工架，鋼管，（含安全護網. 防塵網.延伸架.牆面倒斜延伸.及安全樓梯上下設備）」契約數量為26,832㎡（見本院卷一第213頁），加計30％數量後為3,4882㎡（26,832x1.3=34,882），尚高於原告實作框式施工架數量28,073㎡，故不須調整契約單價。　⒂附表2項次三-1「應扣原告不得請求超過契約複價15％以內之工程款」：　①原告施作系統施工架、框式施工架工程款合計為3,613萬1,76 8元，計算如附表2「判斷」「複價」之「小計（項次一+項次二）」。　②依系爭契約第28條第4款第1目之2約定，原告僅得請求實作數量超過契約數量15％以上部分之工程款（已如前述），相當於核算實作數量之金額於契約數量之金額15％以內部分不予增加工程費用。按詳細價目表項次一.1.1.1.8「外部施工架，鋼管，（含安全護網.防塵網.延伸架.牆面倒斜延伸.及安全樓梯上下設備）」契約複價952萬2,676.8元，原告不得請求超過契約複價15％以內之工程款金額為142萬8,402元（9,5 22,676.8元x15%=1,428,402元）。　⒃附表2項次四「被告已付直接工程費」：　　原告主張被告已付外部施工架直接工程款952萬2,677元等語（見本院卷六第403頁附表6），被告不爭執（見本院卷七第 128頁），應屬可採。　⒄附表2項次五「原告尚得請求直接工程費」：　　原告施作系統施工架、框式施工架工程款3,613萬1,768元，扣除原告原告不得請求超過契約複價15％以內之工程款1,428 ,402元、被告已付直接工程費952萬2,677元，原告尚得求直接工程費2,518萬0,689元，計算如附表2項次五「判斷」「複價」。　⒅附表2項次六「原告尚得請求間接工程費」：　　被告不爭執間接工程費係直接工程費之6.2％（見本院卷四第 201頁），是原告尚得請求間接工程費156萬1,203元（25,18 0,689元x6.2%=1,561,203元）。　⒆綜上，原告尚得請求被告給付2,674萬1,892元，計算如附表2 「判斷」「複價」之「合計（項次五+項次六）」。　⒋至被告抗辯原告提出工程結算書，自認結算金額為29億2,024 萬8,569元，並記載「本公司同意此結算書數量及金額無訛特此簽認」。故原告結算時並未保留尚有其他債權款項未計入並結算金額，被告業已全部清償，原告不應再請求被告給付云云（見本院卷一第380頁）。經查，工程結算明細表（總表）之「備註」欄位固記載：「本公司同意此結算書數量及金額無訛特此簽認」（見本院卷一第473頁），然未見記載原告有拋棄本件請求之款項之意思，前開原告同意結算數量及金額，應僅限於兩造無爭執部分之工程數量及金額，且工程結算數量若於事後發現有錯誤時，亦非不能再予更正。且原告早於104年1月29日以（104）麗字第012900175號函：「主旨：...施工架...擬請辦理契約變更給付相關費用... 。」、104年3月25日以（104）麗字第032500425號函：「主旨：...有關施工架...之爭議...保留請求相關工程款之權利...。」、104年5月15日以（104）麗字第0519000757號函：「主旨：...施工架有型式數量漏編及單價偏低情事...。」、105年9月6日以（105）麗字第090601612號函：「主旨：...有關施工架...爭議，保留請求相關工程款之權利... 。」，向被告表示請求或保留請求施工架相關工程款之意思，此有前開函文在卷可稽（見本院卷二第225、226頁、卷一第215頁、卷四第535頁），是原告應無拋棄本件款項之請求權之意思，被告此部抗辯，應非有理。　⒌被告又抗辯依系爭契約第18條第3款約定：「…甲乙雙方應遵守甲方工程司在其職權範圍內所作之決定，乙方對甲方工程司所作之決定如有異議，應於該項決定之日起7個辦公日內以書面向甲方表示之，否則即視同接受。」（見本院卷一第 130頁），監造單位（即工程司）於104年3月2日發函向原告表示：「施工廠商所請於約未合，且非事實。施工廠商仍應按原契約圖說內容誠信履約。」，原告於工程司104年3月2 日作成前開決定後，未於7日內表示異議，應視同接受工程司之決定，不得再予推翻云云（見本院卷二第10、12頁）。經查：　⑴經查，系爭契約第18條第2款約定：「（二）甲方工程司職權如下：1.本契約文件之解釋。2.工程設計、品質或數量變更之審核。3.乙方所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之審核及管制。4.工程及材料機具設備之檢（試）驗。5.乙方請款之審核簽認。6.在甲方所賦職權範圍內對乙方申請事項之處理。7.本工程與相關工程之配合協調事項。」（見本院卷一第130頁），是甲方工程司之職權如前開約款所示，甲方工程司固有工程數量變更、請款等事項之審核權，然並未見有最終決定權。是本件有關施工架之變更、數量之結算、原告之請款等，甲方工程司僅有審核權，並無逕予否決之最終決定權利，先予敘明。　⑵次查，被告所提監造單位（即工程司）104年3月2日建字地A0 0000-0000000-0號函固以：「六、...施工廠商所請於約未合，且非事實。施工廠商仍應按原契約圖說內容誠信履約。」（見本院卷一第162頁），拒絕原告增加施工架工程款之請求，惟監造單位（即工程司）應無逕為拒絕辦理變更設計追加減工程款之權利。被告以前開函文抗辯原告於工程司10 4年3月2日作成前開決定後，未於7日內表示異議，應視同接受工程司之決定，不得再予推翻云云。應屬無稽。　⒍被告復抗辯依系爭契約第24條第3款第1目約定，若原告請求有理由，亦應給付應增加之保固保證金及遲延利息。依系爭契約第23條第1款第3目之1，第10條第1款第1目之3約定，工程竣工後，原告須將監造單位簽認之竣工圖表、工程結算明細表等資料送交被告核定，辦理驗收。縱有契約變更，就契約變更部分，原告須提出經監造認證之結算明細表、竣工計價單、結算驗收證明書、保固切結書，並開立增加工程款部分之發票。於原告尚未履行上述義務前，被告主張同時履行抗辯拒絕給付云云（見本院卷一第392頁）。　⑴按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。　⑵經查，系爭契約第10條第1款第1目之3約定：「全部工程竣工，初驗合格後不退還保留款，俟驗收合格辦妥保固程序後，無息給付尾款。」（見本院卷一第119頁），系爭工程竣工，經驗收合格辦妥保固程序後，原告即得請求被告給付剩餘之尾款。系爭工程業於105年11月23日驗收合格，此有工程結算驗收證明書：「...驗收合格日期...105年11月23日」為證（見本院卷一第477頁）。被告依系爭契約第23條「驗收」第1款「一般工程」第3目「初驗」之1約定（見本院卷一第140頁），主張原告應再提出結算明細表、竣工計價單、結算驗收證明書等相關驗收文件，並據以主張同時履行抗辯云云，應屬無稽。又系爭工程驗收合格辦妥保固程序後，被告即應給付工程款，與原告開立發票間，並非處於對待給付關係，是被告以原告未開立發票為由主張同時履行抗辯，亦非有理。　⑶次查，系爭契約第24條第1款約定：「（一）保固期限：本工程自驗收合格日起，由乙方保固〔3〕年」、同條第3款第1、2 目約定：「（三）保固保證金：1.乙方為履行保固責任，應於驗收合格後，繳納工程結算總價2％之保固保證金。...2. 甲方於工程驗收合格後得由工程竣工計價款扣抵工程結算總價2％為保固保證金。」（見本院卷一第145頁），系爭工程保固期自驗收合格日（即105年11月23日）起算3年，至108 年11月22日屆滿，原告應繳納工程結算總價2％之保固保證金，或由被告於工程竣工計價款扣抵。本件原告固未就得請求之外部施工架工程款2,674萬1,892元繳納保固保證金53萬4, 838元（2,674萬1,892元x2%≒53萬4,838元），亦僅係於保固期滿前不得請求工程款中之53萬4,838元，惟系爭工程保固期應已於108年11月22日屆滿，於該日之後，原告應已得請求該部分工程款53萬4,838元。　⒎被告另抗辯原告於103年6月18日現場出現系統施工架時，已得請求變更契約及增加承攬報酬。然原告遲於107年6月4日方向行政院公共工程委員會（下稱工程會）聲請調解請求給付，已逾民法第127條規定之承攬報酬請求權2年時效云云。　⑴按消滅時效，因請求或承認而中斷。時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。民法第129條第1 項第1款及第130條分著明文。次按採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。政府採購法（下稱採購法）第85條第 3項定有明文。而民事訴訟法第419條第3項規定：「當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者，亦同。」，是按採購法第85條第3項準用民事訴訟法第419條第3項之規定，當事人聲請調解後，於調解不成立證明書送達後之10日以前起訴者，視為自聲請調解時已經起訴。　⑵經查，依系爭契約第10條第1款第1目之3約定，系爭工程竣工，經驗收合格辦妥保固程序後，原告方得請求被告給付剩餘之尾款。而系爭工程係於105年11月23日驗收合格，原告之承攬報酬請求權時效應自105年11月24日起算2年，至107年1 1月23日屆滿，然原告已於時效屆滿前向工程會提起調解，調解聲請書並於107年6月4日送達被告，此為兩造所不爭執（見卷四第274頁），而工程會係於108年7月10日以工程訴字第1081101475號函寄發調解不成立證明書予原告，此有工程會前開函文可稽（見本院卷一第201頁），原告並於10日內之108年7月19日提起本件訴訟，視為原告自聲請調解時已經起訴，是原告承攬報酬請求權尚未罹於時效。　⒏原告請求之外部施工架工程款2,674萬1,892元，其中2,620萬 7,054元，應自107年6月5日起算遲延利息；餘53萬4,838元應自108年12月7日起算遲延利息，遲延利息為年利率1.051％：　⑴按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第233條第1項前段，定有明文。　⑵次依系爭契約第30條第6項：「依民法第203條規定，履行本契約而生爭議之調解、仲裁、訴訟所衍生應付利息之債務，其利率以自申訴書、聲請書、起訴狀繕本送達之當日，中央銀行公告二年定期利率為計息依據。」（見本院卷一第156 頁），本件被告遲延給付工程款之利率，應以申訴書、聲請書、起訴狀繕本送達之當日，中央銀行公告二年定期利率為計息依據。兩造不爭執前開二年定期利率應為1.051％（見本院卷四第308、372頁），原告調解聲請書則係於107年6月4 日送達被告。是原告得請求之外部施工架工程款2,674萬1,8 92元，除於108年11月22日保固期屆滿之53萬4,838元以外部分2,620萬7,054元（2,674萬1,892元-53萬4,838元=2,620萬 7,054元），應自107年6月5日起算遲延利息；原告於108年1 1月22日保固期滿後108年12月6日言詞辯論時，聲明請求被告給付（見本院卷二第323頁），是外部工程款中53萬4,838 元應自108年12月7日起算遲延利息。　㈡關於原告不得依系爭契約第28條第4款第1目約定，請求被告增加給付系爭工程室內施工排架之工程款：　⒈依系爭契約第28條第4款第1目之2約定，屬總價結算之工程項目，原告應於原契約工期1/2前完成契約圖說之數量核算，並提交工程司。若原告逾期未提出數量核算，屬總價結算之工程項目，契約圖說核算需實作數量較契約數量未達15％者，契約價金不予變更；契約圖說核算需實作數量超過契約數量15%部分，得以變更設計增加工程款，已如前述。本件未見原告於契約工期1/2前完成施工排架之數量核算提交工程司，是原告實作數量未逾契約數量15％時，不得請求增加工程款。　⒉經查，系爭契約詳細價目表項次一.1.1.1.7「施工排架」契約數量為55,429立方公尺，並載明「A.以下各款應按總價結算」（見本院卷一第213頁），是室內施工排架「實作數量與契約數量有顯著之差異」時，應有前開約款之適用。本項施工排架數量經送鑑定，排除原告確定不施作區域，按圖說計算，施工排架數量為56,681.81立方公尺（見本院卷四第1 47、148、151頁），與契約數量差異為2.3％〔（56,681.81-5 5,429）÷55,429x100%=2.3%〕，未達15％。是原告請求增加施工排架工程款，應屬無理。五、從而，原告依系爭契約第28條第4款第1目之2，請求被告給付2,674萬1,892元，及其中2,620萬7,054元自107年6月5日起；餘53萬4,838元自108年12月7日起，均至清償日止，按週年利率1.051%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。六、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行與免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述、所提證據暨調查證據之聲請，經審酌後，認均與本件之結論無礙，且無調查之必要，不再一一論述及為調查，併予敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　工程法庭　　法　官　石珉千　以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊婉渝

2024-12-31

TPDV-108-建-247-20241231-2

建

臺灣臺北地方法院

給付承攬報酬

臺灣臺北地方法院民事裁定 112年度建字第203號上訴人碁泰工程有限公司法定代理人林明標被上訴人中華電線電纜股份有限公司法定代理人陳亮吟上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院裁定如下：　　主　文本件應由陳亮吟為被上訴人中華電線電纜股份有限公司法定代理人之承受訴訟人，續行訴訟程序。　　理　由一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；上開應承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。又訴訟程序於裁判送達後當然停止者，其承受訴訟之聲明，由為裁判之原法院裁定之，民事訴訟法第 170條第1項、第175條第1項、第177條第3項分別定有明文。次按訴訟程序於判決送達後、提起上訴前，發生當然停止之原因，依民事訴訟法第177條第3項規定，當事人承受訴訟之聲明，尚且應由為裁判之原法院裁定之。茲訴訟程序於裁判送達前，甚至言詞辯論終結前，發生當然停止之原因，承受訴訟之聲明，尤應由為裁判之原法院裁定之，是為當然之解釋。二、經查，本件被上訴人之法定代理人於本院第一審判決送達後，上訴人提起上訴前之民國113年8月1日由「陳昭蓉」變更登記為「陳亮吟」，雖被上訴人先前有委任律師為訴訟代理人進行第一審訴訟程序，惟本院於113年7月19日判決被上訴人即被告全部勝訴，並於同年7月31日送達判決予被上訴人，其無上訴利益，故其訴訟代理人之訴訟代理權於收受本院判決時即為消滅，發生當然停止之效果。被上訴人新任法定代理人於113年11月27日具狀聲明承受訴訟，並無不合，爰依前開規定由本院裁定命為承受訴訟人，續行訴訟。四、依首開規定，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日　　　　　　　　　工程法庭　　法　官　石珉千以上正本係照原本作成。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊婉渝

2024-12-30

TPDV-112-建-203-20241230-3

除

臺灣臺北地方法院

除權判決（股票）

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度除字第1902號聲請人黃清芳上列聲請人聲請除權判決（股票）事件，本院判決如下：　　主　文如附表所示之證券無效。程序費用新臺幣壹仟元由聲請人負擔。　　理　由一、查上開證券，經本院以113年度司催字第1432號公示催告。二、所定申報權利期間，已於民國113年11月25日屆滿（因末日1 13年11月23日為假日順延），迄今無人申報權利。又聲請人雖於期間屆滿當日即行聲請，惟依民事訴訟法第545條第1項但書規定，其聲請亦有效力，應予准許，附此敘明。三、依民事訴訟法第564條第1項、第549條之1，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　石珉千以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊婉渝　　　　　　　　　附表：　　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度除字第1902號編號發行公司股票號碼張數股數 001 環球水泥股份有限公司 0083-EX-0478843-2 1 984

2024-12-27

TPDV-113-除-1902-20241227-1

補

臺灣臺北地方法院

確認停車位權利

臺灣臺北地方法院民事裁定 113年度補字第2341號原告樺壹租賃股份有限公司法定代理人謝良駿被告韋閎國際股份有限公司法定代理人鄧瑞英被告吳志偉追加被告環遊市晶華館管理委員會法定代理人杜豐偉上列當事人間請求確認停車位權利事件，本院裁定如下：　　主　文原告應於本裁定送達後五日內，補繳裁判費新臺幣壹拾萬貳仟陸佰肆拾元，逾期不繳，即駁回其訴。　　理　由一、按訴訟標的之價額，由法院核定；核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準；以一訴附帶請求其起訴後之孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額。，民事訴訟法第77條之1第1項、第2項、第77條之2第2項分別定有明文。又按原告之訴，有起訴不合程式之情形者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，同法第24 9條第1項第6款亦有明定。二、經查，原告提起本件訴訟後，於民國113年10月9日具狀變更訴之聲明為：㈠確認坐落新北市○○區○○段0000○號地下一層編號47、48、61、62等4個停車位（下合稱系爭停車位）為原告占有使用；㈡被告環遊市晶華館管理委員會應自113年10月 1日起，按日給付原告新臺幣（下同）5萬元。經核第二項聲明係附帶請求起訴日（即113年9月30日）後之損害賠償，不併算其價額，是本件訴訟標的價額以聲明第一項原告勝訴所得利益為準。查，系爭停車位坐落於新北市○○區○○路00號，而與系爭停車位區段門牌、面積坪數等交易條件相仿之周遭停車位，與本件起訴相近期間（113年9月至113年11月）之平均交易價格為每坪26萬1,615元【計算式：（190萬元＋220 萬元＋170萬元）÷3÷7.39坪≒26萬1,615元/坪】，此有本院依職權查詢之不動產交易實價查詢資料在卷可參，以此計算，系爭停車位於起訴時之交易價額合計為1,029萬4,812元（計算式詳如附表所示）。從而，本件訴訟標的價額核定為1,02 9萬4,812元，應徵第一審裁判費10萬2,640元，未據原告繳納。茲依民事訴訟法第249條第1項但書規定，限原告於收受本裁定送達5日內補繳，逾期不繳，即駁回其訴。三、爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日　　　　　　　　　民事第六庭　法　官　石珉千以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　如不服本裁定關於核定訴訟標的價額部分，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊婉渝附表：編號停車位坐落位置編號面　積（坪）每坪單價（新臺幣）總　價（新臺幣） 1 新北市○○區○○段0000○號（門牌號碼：新北市○○區○○路00號）地下一層 47 10.221 26萬1,615元 267萬3,967元 2 48 10.221 267萬3,967元 3 61 8.688 227萬2,911元 4 62 10.221 267萬3,967元合計 1,029萬4,812元

2024-12-25

TPDV-113-補-2341-20241225-2

金

臺灣臺北地方法院

損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度金字第15號原告王弘宗訴訟代理人劉作時律師被告元大證券投資信託股份有限公司法定代理人劉宗聖訴訟代理人林文鵬律師朱慧倫律師複代理人李奎霖律師被告新光證券股份有限公司法定代理人詹炳發訴訟代理人洪珮琪律師廖正幃律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年11月12日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序部分：　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款定有明文。查原告起訴時，先位原依金融消費者保護法（下稱金保法）第 11條、第11條之3、證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）第7條至第9條、民法第544條及第185條等規定，請求被告二人負損害賠償責任（見本院卷㈠第41頁）；嗣於民國113年6 月11日，原告具狀將先位部分改依金保法第11條、第11條之 3、投顧法第7條至第9條、民法第544條、第184條第2項以及「元大標普油金傘型期貨信託基金之元大標普高盛原油ER單日正向2倍指數股票型期貨信託基金（簡稱：元大S＆P原油正 2，證券代號：00672L，下稱系爭基金）」期貨信託契約（下稱系爭契約）第13條第1項約定為請求（見本院卷㈢第5頁）。被告雖均不同意原告所為變更及追加，惟原告前揭變更追加請求權基礎所據之事實，與原起訴請求主張所依據之基礎事實，均係基於原告經由被告新光證券股份有限公司（下稱新光證券公司）之交易平台，自次級市場購買被告元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大投信公司）經理之系爭基金受益權憑證受有損失所衍生之爭議，且依原告變更追加之時間點亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，均與前揭規定相符，故應予准許。貳、實體部分：一、原告主張：　㈠被告均為金保法所稱之金融服務業，其與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約時，除應符合金保法規定外，並應遵守金融監督管理委員會（下稱金管會）及臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）所發布之各項函令以及相關規範。但伊於107年12月17日與新光證券公司簽立「指數股票型基金受益憑證買賣及申購買回風險預告書（槓桿反向ETF 及槓桿反向期貨ETF）」（下稱系爭風險預告書）後，自109 年2月5日起，陸續在新光證券公司之交易平台從次級市場購買元大投信公司經理之系爭基金受益權憑證，截至同年3月1 6日止，共計買入7,407,000單位、賣出1,703,000單位，被告二人於伊簽署系爭風險預告書或上開買賣期間卻從未對伊提供或告知系爭基金公開說明書所載「……，故不適合追求長期投資且不熟悉各子基金所訴求之正向倍數或反向倍數之報酬率，僅限單日報酬之投資人……」等特殊風險因子之內容，系爭風險預告書亦未將「申購前應詳閱基金公開說明書」等語列入，更未提供系爭契約完整内容供伊詳閱，致伊在無從得知系爭基金之重要風險事項之情況下，基於長期投資之目的即行買入系爭基金；甚且，系爭基金嗣因109年3、4月全球疫情險峻造成原油需求量下降，淨值大幅下滑，最終經金管會認定已達終止期貨信託契約之標準，核准於109年11月1 3日下市。伊雖於109年12月1日領回系爭基金清算價值計新臺幣（下同）427萬6,591元，惟仍計受有投資損失2,270萬7 ,857元。　㈡有關被告元大投信公司之賠償責任說明：　　⒈公開說明書揭示系爭基金許多重要內容及風險事項，諸如：不適合長期投資、僅限單日報酬之投資人、以原油期貨模擬二倍標的指數表現、長期報酬率會偏離現貨指數二倍的說明、契約終止事由及契約修改之通知…等特殊風險因子暨重要內容，均屬伊投資前應瞭解之重要風險事項。依照金管會10 5年5月18日金管證期字第10500156071號函令公布之「期貨信託基金風險預告書應記載事項及格式」，以及類推適用期貨信託基金管理辦法第21條之規定，伊自次級市場購買系爭基金受益權憑證時，被告元大投信公司即應對伊提供系爭基金公開說明書，惟其並未提供；且系爭風險預告書漏未載明「購買基金前須詳閱公開說明書」之隻字片語，被告元大投信公司亦未就系爭基金承載之特殊風險因子對伊為相應之揭露或提供資訊作為，自屬違反金保法第10條第1項規定。此外，系爭契約第25條第1項第4款載明系爭基金只有在淨資產價值最近30個營業日低於5,000萬元時，被告元大投信公司才有權終止系爭契約並進行下市清算。然系爭基金最終下市之原因，係因最近30個營業日之基金平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅已達90％，符合金管會109年 3月19日金管證期字第1090335155號函令（下稱系爭5155號函）所定終止期貨信託契約之條件，而經金管會核准終止上市。被告元大投信公司就金管會新增之前開下市條件，並未即時依該條件修改系爭契約第25條終止契約事由內容，且未對伊揭露新增的下市風險，顯有重大風險揭露不足之違失而違反金保法第10條第1項規定。倘若伊購買系爭基金前，可透過公開說明書及系爭契約完整內容得知系爭基金之特性及下市條件之特殊風險因子，伊自不會選擇購買或繼續持有而得避免遭受上開投資損失，故被告元大投信公司就伊所受損失除應依金保法第11條規定對伊負損害賠償責任外，併應依同法第11條之3第1項規定給付伊懲罰性賠償金。　⒉依期貨信託基金管理辦法第6條規定，期貨信託基金不得違反其基本方針及投資範圍。而依系爭基金公開說明書之記載，系爭基金須將市值之30％至60％放在流動資產，且常態上必須建立期貨市值為系爭基金總資產價值之150％至200％，但系爭基金自109年3月9日起至同年4月21日止之流動資產均不到淨資產總值之30％，於109年3月20日之期貨市值佔其總資產淨值也不及150％，且被告元大投信公司亦有將超額保證金存放於期貨商，致錯失投資其他無風險票券或債券所產生利息損失之情形（如109年3月20日持有大輕原油期貨之口數為零，卻有超額保證金6億多元、109年1月31日至109年2月20日止，系爭基金應收利息全數為零），此均屬構成系爭基金投資基本方針的偏離，違反投顧法第7條所要求之忠實義務及善良管理人注意義務。另被告元大投信公司並未提供完整系爭契約版本於公開說明書內，系爭契約亦未記載有關系爭基金平均單位淨資產價值達一定標準後應終止上市之相關約定，致伊誤信系爭基金不會因最近30個營業日之基金平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅已達90％之原因而終止上市，但系爭基金最終卻因該原因下市，是被告元大投信公司亦有違反投顧法第8條之情事。伊自得依投顧法第7 條第3項、第8條第3項規定請求被告元大投信公司負損害賠償責任，併依同法第9條第1項規定請求給付懲罰性賠償金15 萬元。　⒊依投顧法第7條、期貨信託事業管理規則第26條及系爭契約第 13條第1項約定，被告元大投信公司應以善良管理人之注意義務及忠實義務經理系爭基金。然系爭基金直至109年12月1 日完成清算下市前，淨資產從未低於5,000萬元，且未發生系爭契約第25條第1項所定各款應終止上市之事由，縱使最終下市原因係因系爭基金已達系爭5155號函所定終止條件，但在金管會109年3月19日發布系爭5155號函後，被告元大投信公司並未依系爭契約第33條、金保法第10條第1項規定對伊通知或揭露上開訊息，亦未按上開函令之標準即時修改系爭契約關於終止上市之規定，即率爾讓系爭基金下市；且依期貨信託基金管理辦法第95條及系爭契約第30條第3項第3款約定，系爭基金下市前，被告元大投信公司應召開受益人大會，惟其卻未召開，由此可見被告元大投信公司經理系爭基金顯未盡其善良管理人之注意義務及忠實義務，依系爭契約第13條第1項、民法第544條規定，應就伊所受損害負賠償責任。又承前所述，被告元大投信公司未對伊提供系爭基金公開說明書，經理系爭基金亦有未盡善良管理人之注意義務及忠實義務之情事，實已違反期貨交易法第88條準用同法第65 條第2項、金保法第7條、第8條、第10條、期貨信託基金管理辦法第6條、第95條、第83條、第21條、第23條及期貨信託事業管理規則第26條等保護他人之法律，造成伊因此受有上開投資損失，故伊亦得依民法第184條第2項規定，請求被告元大投信公司負損害賠償責任。　⒋爰先位擇一依上開請求權基礎，一部請求被告元大投信公司賠償伊165萬元（包含懲罰性賠償金15萬元）。倘認先位請求無理由，因系爭基金最後下市的結果乃超過系爭契約所訂條件以外的原因所促成，屬訂約時雙方不可預期因素，本件應有情事變更原則之適用。而參考與系爭基金類似性質之「街口投信布蘭特正2基金（證券代號：00715L）」，該基金於109年2月26日因應金管會於108年對基金下市規定的行政指導而公告修訂契約，目前仍存續而未下市，且截至系爭基金清算當日為止，已漲了3.23倍，以伊在清算後獲得之清算價值427萬6,591元計算，即為1,381萬3,389元，超過本件請求165萬元甚多，爰依情事變更原則規定，備位請求被告元大投信公司給付伊165萬元。　㈢有關被告新光證券公司之賠償責任說明：　　　伊向被告新光證券公司申請開立證券戶時，已表明開戶原因為「長期投資」，然被告新光證券公司未確認伊係首次購買指數股票型基金，且未讓伊瞭解系爭基金只適合追求單日報酬之投資人，不適合長期投資，顯有不適合伊投資目的之疑慮，卻仍讓伊進行購買，自有違反金保法第9條第1項之情事。又兩造間簽立之集中市場委託買賣有價證券受託契約第1 條已載明雙方需遵守證交所之公告事項，而依證交所107年1 0月15日臺證交字第1070020029號公告所附「指數股票型基金受益憑證買賣及申購買回特殊風險預告書」範本內容，被告新光證券公司在伊購買系爭基金受益權憑證前，應提供伊載有「投資人投資前應詳閱公開說明書」等文字之風險預告書，然遍觀系爭風險預告書中均未記載該等文字，顯未符合證交所之前開公告內容，是被告新光證券公司自屬違反兩造間買賣受託契約之約定，且有重大風險揭露不足之違失，而違反金保法第7條至第10條規定。爰先位擇一依金保法第11 條、第11條之3第1項、民法第544條、第184條第2項等規定，一部請求被告新光證券公司賠償伊165萬元等語。　㈣先位聲明：⒈被告元大投信公司應給付原告165萬元（包含懲罰性賠償金15萬元），及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依週年利率5％計算之遲延利息。⒉被告新光證券公司應給付原告165萬（包含懲罰性賠償金15萬元），及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依週年利率5％計算之遲延利息。⒊原告願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：⒈被告元大投信公司應給付原告165萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依週年利率5％計算之遲延利息。⒉ 原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告答辯：　㈠元大投信公司以：　⒈期貨信託基金管理辦法第21條第1項固規範期貨信託事業在初級市場之發行公開時應交付公開說明書，然原告並非自初級市場申購系爭基金，伊自無依上開規定對原告負主動交付公開說明書之義務。再者，伊於系爭基金首次募集時，即以募集公告向投資人充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險，並於募集公告多次載明請詳閱公開說明書及公開說明書之分送方式及取閱地點，更持續以主管機關指定之方式將系爭基金之公開說明書及有關文件傳送至指定之網站，或置於伊公司網站及公開資訊觀測站，供投資人參閱；系爭基金公開說明書檢附之風險預告書，其記載事項及格式亦均符合金管會105年5月18日金管證期字第105001 56071號函令規定。此外，金融服務業提供金融商品或服務前說明契約重要內容及揭露風險辦法第6條第2項第11款於10 4年9月10日修正後，已將受託買賣集中市場或櫃檯買賣市場交易之期貨信託基金，排除於該辦法有關「投資型金融商品或服務」之適用範圍，故金融服務業如係受託買賣集中市場或櫃檯買賣市場交易之期貨信託基金，並不適用金融服務業提供金融商品或服務前說明契約重要內容及揭露風險辦法之規定，自無須依該辦法規定向金融消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容及揭露風險，原告主張伊在原告自次級市場購買系爭基金時，對其負有主動提供公開說明書，或告知須詳閱公開說明書之義務，以及必須對其踐行揭露及說明義務云云，均諉無足採。伊既未違反金保法第10條第 1項之規定，原告依金保法第11條、第11條之3規定請求伊負損害賠償責任及給付懲罰性賠償金，要屬無據。　⒉伊並無原告所指違反投顧法第7條、第8條之情事：　⑴原告主張伊違反系爭基金公開說明書所載之投資方針及範圍云云，並未舉證以實其說，其所為主張已非可採。實則，期貨信託基金管理辦法第39條第1項第1款及系爭契約第16條第 6項規定僅規範期貨信託基金可運用之原始保證金上限，並非限制期貨信託基金存放於期貨商之保證金總額，而伊就系爭基金保證金之提存均符合系爭契約規定，並已善盡善良管理人之注意義務及忠實義務；且系爭基金為追蹤標的指數「標普高盛原油日報酬正向二倍ER指數」之指數股票型期貨信託基金，其投資組合管理係以資金投入期貨市場之方式追蹤標普高盛原油日報酬正向二倍ER指數之報酬表現為目標，並非利用超額保證金獲取應計利息收入，況期貨商就保證金仍會支付利息，故原告指稱伊將超額保證金放在期貨公司致產生利息損失云云，諉無可採。　⑵系爭基金於105年9月30日首次募集前，業經金管會以專案核准方式，豁免於金管會98年10月5日金管證期字第098004942 2號令關於流動部位投資比例下限之規定，而僅遵循流動部位投資比例「不得超過該期貨信託基金淨資產價值之70％」之上限規定，系爭基金公開說明書所揭示之「基金淨資產價值之30％至60％之常態性資金配置」僅為例示性說明，並非永久固定之比例，伊就流動部位之操作仍得依市場現況，於不超過基金淨資產價值70％之限額間進行調整。原告罔顧系爭基金公開說明書已明確表明流動部位投資比例之說明、曲解系爭基金公開說明書文意、置系爭基金投資部位比例表格欄位已明確約定「產品操作限額」之欄位而不聞，執意主張伊操作系爭基金方針有誤、有違善良管理人注意義務及忠實義務云云，實屬無據。　⑶系爭基金最終以單位淨資產價值達下市標準而申請終止系爭契約，係依據系爭契約第34條第3項適用金管會系爭5155號函之標準，尚非適用系爭契約第25條第1項第4款申請終止契約。蓋期貨信託管理辦法授權金管會隨時依金融市場市況訂定期貨信託基金價值低於一定標準即應終止之規定，是期貨信託基金終止之標準本具有不確定性，金管會得藉由依授權母法發布解釋性行政函令產生對不特定人發生規制之效力。系爭契約第34條第3項既已明白揭示系爭基金應依期貨信託基金管理辦法有關函令辦理，則伊適用金管會系爭5155號函之下市標準，並無任何虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之情事。原告妄稱因伊未修改契約條款致無從得知重大下市風險因子存在、誤信系爭基金不會下市云云，諉無足採。　⑷依據期貨信託事業募集期貨信託基金公開說明書應行記載事項準則第7條第1項第8款、第24條第4款之規定，期貨信託事業募集期貨信託基金，僅須於公開說明書之封裏刊印期貨信託契約查閱及洽購處所、於特別記載事項載明本次發行之期貨信託基金信託契約與中華民國期貨業商業同業公會所訂期貨信託契約範本條文對照表，並無須於公開說明書內檢附完整之期貨信託基金信託契約。而伊已於系爭基金公開說明書之封裏刊印系爭契約查閱及洽購處所、於特別記載事項載明本次發行之期貨信託基金信託契約與定型化契約條文對照表，並持續以主管機關指定之方式將系爭基金公開說明書及有關文件傳送至指定之網站，或置於伊公司網站及公開資訊觀測站等供投資人參閱，並無任何虛偽或隱匿之情，自無違反投顧法第8條第1項之情事。從而，伊既無原告所指違反投顧法第7條、第8條之情，原告依投顧法第7條至第9條規定請求伊負損害賠償責任及給付懲罰性賠償金，並無依據。　⒊原告指稱伊未盡善良管理人之注意義務及忠實義務經理系爭基金云云。首先，系爭基金因於109年8月19日至同年9月30 日之平均單位淨資產價值為0.83元，符合金管會系爭5155號函所定最近30個營業日之基金平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅已達90％之終止期貨信託契約標準，伊方依系爭契約第34條第3項規定向金管會申請終止系爭契約，並非適用系爭契約第25條第1項第4款申請終止契約，已如前述，自無原告所指違反善良管理人之注意義務及忠實義務之行為可言。且系爭契約第34條第3項規定契約當事人應遵守期貨信託基金管理辦法等相關法規命令，而系爭5155 號函既為金管會依期貨信託基金管理辦法第83條第2項第3款授權訂定之解釋性行政函令，無待修訂為系爭契約條款內容，本即規範系爭契約之當事人，遑論期貨信託基金管理辦法等相關法令並未規定期貨信託事業應依主管機關發布下市標準限期修約；甚且，伊於109年3月19日起在公開資訊觀測站、期信基金觀測站及投信公司官網等發布重大訊息公告，並特以掛號信函額外通知投資人系爭基金下市之相關事項，並無任何違反善良管理人之注意義務及忠實義務可言。由是益徵，原告屢屢主張未受通知而無從得知相關資訊，恐與事實不符且有倒果為因、事後諸葛之嫌。此外，系爭基金並非適用系爭契約第30條第3項第3款規定申請終止契約，且金管會系爭5155號函本屬系爭契約第30條第3項第3款、期貨信託基金管理辦法第95條第3款所定主管機關另有規定，無須召開基金受益人會議之情形，故系爭基金縱未召開受益人會議而申請下市，亦無牴觸系爭契約規定。　⒋承前所述，伊經理系爭基金並無原告所指違反相關法規及善良管理人之注意義務、忠實義務之情形，且原告數度大量買入並賣出系爭基金之投資行為，已顯明原告「賺取次級市場短線價差」之投資策略，其投資策略失誤導致之虧損與系爭契約訂定內容間並無因果關係存在，故原告依民法第184條第2項規定請求伊負損害賠償之責，要屬無據。退步言，伊於109年12月2日在公開資訊觀測站、期信基金觀測站及投信公司官網等發布關於系爭基金清算查核結果之公告，原告至遲於該日即已實際知悉得受賠償之原因、損害及賠償義務人，惟其遲至112年12月13日始提起本件訴訟，足認原告先位主張之投顧法所定損害賠償請求權及民法侵權行為損害賠償請求權，均已罹於投顧法第9條第2項、民法第197條第1項所定之2年消滅時效。至原告備位主張本件應適用情事變更原則云云，惟系爭契約第34條第3項業已明文規定契約未規定事項，悉依期貨信託基金管理辦法等規定辦理，期貨信託基金管理辦法亦早於96年7月10日即訂有第83條第2項第3款「期貨信託契約有下列情事之一者，應報主管機關核准後予以終止︰…三、期貨信託基金淨資產價值低於主管機關所定之標準。」之規定，金管會並以相關函令規定期貨信託基金淨資產價值達一定標準者，應報金管會核准後終止期貨信託契約，故本件並無情事變更原則之適用。綜上，原告所提先、備位之訴均無理由，自應予駁回等語。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　㈡新光證券公司以：原告於103年6月26日與伊訂立開戶契約書前，伊已綜合考量原告之過往投資經驗、資金操作狀況、投資屬性、對風險之瞭解及承受度、合適之投資建議範圍，以評估其投資能力，並經原告於契約書簽名及蓋章確認，顯已盡充分瞭解原告之相關資料及適合度之義務；且原告係在開戶4年多後，自行決定在伊之交易平台以電子下單方式，於集中交易市場向其他投資人購買系爭基金受益權憑證，並非係經由伊之推薦或建議購買，自無原告所謂「未予查明即讓原告購買系爭基金」而違反金保法第9條之情事。再者，系爭基金並非經證交所公告「必要」簽署特殊風險預告書之指數股票型基金受益憑證，伊提供之系爭風險預告書係依證交所公告之「指數股票型基金受益憑證買賣及申購買回風險預告書」範本所制定，其內容已可讓原告知悉系爭基金係屬正向二倍之槓桿期貨ETF，有可能會在短時間內產生極大利潤或極大損失，且係追蹤每日標的指數報酬率正向二倍為目標，而非一段期間內標的指數正向倍數之累積報酬率，具有不宜長期持有之特性等風險，並無原告所稱揭露不完整或漏未記載重要事項內容及特殊風險因子等情事，是原告主張伊違反金保法之規定，而依該法第11條、第11條之3第1項請求伊負損害賠償責任及給付懲罰性賠償金，要屬無據。原告復未證明伊有何處理委任事務具有過失或違反保護他人法律之情事，故其依民法第544條、第184條第2項請求伊負損害賠償責任，亦屬無據。退步言，系爭風險預告書係原告於107年1 2月17日閱讀並同意各該條文內容後簽署，可知原告於斯時即已知悉系爭風險預告書內容，故縱使原告得請求損害賠償，其請求權至遲已於109年12月16日屆滿2年消滅時效，原告於112年12月13日始提起本件訴訟，顯已逾金保法第11條之3 及民法第197條規範之2年時效期間等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈢第202至203頁）：　㈠原告於107年12月17日與被告新光證券公司簽立原證9之「指　　數股票型基金受益憑證買賣及申購買回風險預告書（槓桿反　　向ETF及槓桿反向期貨ETF）」（即系爭風險預告書）（本院卷㈠第163-165頁）。　㈡原告自109年2月5日起，透過被告新光證券公司之交易平台　　從次級市場陸續買賣被告元大投信公司經理之「元大標普油　　金傘型期貨信託基金之元大標普高盛原油ER單日正向2倍指　　數股票型期貨信託基金（簡稱：元大S＆P原油正2，證券代　　號：00672L）」（即系爭基金）受益權憑證，截至同年3 　　月16日為止，原告共買進7,407,000單位、賣出1,703,000單　　位，加計買賣手續費後之淨購入成本為2,698萬4,448元。　　㈢被告元大投信公司於109年3月19日上午在公開資訊觀測站、　　期信基金觀測站及投信公司官網，就系爭基金發布如甲被證　　11、12所示之重大訊息公告（本院卷㈠第755、757頁）；隨　　後於同日下午再於公開資訊觀測站、期信基金觀測站及投信　　公司官網，發布如甲被證15、16所示之重大訊息公告（本院　　卷㈠第765、767頁）。　㈣被告元大投信公司於109年10月5日在公開資訊觀測站、期信　　基金觀測站及投信公司官網發布系爭基金已達終止期貨信託　　契約條件（即已符合最近30個營業日之基金平均單位淨資產　　價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅達90％應終止期貨信　　託契約之109年3月19日金管證期字第1090335155號令規定）　　之公告及重大訊息（即甲被證18、19）。　　　㈤系爭基金於109 年11月13日終止上市買賣，原告與被告元大　　投信公司間之系爭基金期貨信託契約（下稱系爭契約）於同　　年月16日終止，並於同年12月1 日完成基金清算查核，原告　　最終自被告元大投信公司處領回系爭基金清算分配剩餘財產　　共計427 萬6,591 元。　㈥系爭基金下市非透過召開受益人會議決議終止系爭契約之方　　式為之。　　四、本院得心證之理由：　㈠原告購買系爭基金之情形：　⒈查，原告購買系爭基金是均透過新光證券公司之交易平台從次級市場買賣，非向元大投信公司申請購買（見三、兩造不爭執之事實第㈠點）；又原告稱其購買系爭基金前並未看公開說明書（見本院卷㈢第21頁），其於109年2月5日、6日、7 日、13日、18日以及25日陸續分多筆以每單位單價11.44元到12.23元之間的市價購買系爭基金累計達170萬3,000單位後，已於109年2月26日分4筆以單價11.91元或11.92元將前開170萬3,000單位全數賣出。原告嗣後另於109年3月11日分多筆交易以單價4.67元到5.1元之價位購入系爭基金共計479 萬2,000單位，再於109年3月16日以單價4.13元到4.24元之價位買進共計91萬2,000單位，之後即無買賣系爭基金之交易等情有其於新光證券公司系爭基金（股票＝00672L）之客戶交易明細表附卷可稽（見本院卷㈠第47頁）。　⒉又查，系爭基金下市清算時，原告結存餘570萬4,000單位，對照前開交易紀錄即為其於109年3月11日以及同年月16日購入者（479萬2,000＋91萬2,000＝570萬4,000）等情，亦有新光證券公司系爭基金（股票＝00672L）之客戶庫存市值表、元大投信公司之系爭基金清算完成通知書在卷可查（見本院卷㈠第49至51頁）。是本件原告主張其因為系爭基金下市清算，僅領回427萬6,591元，受有購入成本損失2,270萬7,857 元乙節，僅與其於109年3月11日以及同年月16日購買系爭基金之交易並持續持有到下市的決定有關；至於原告於109年2 月間購買之單位，在109年2月26日已經全數賣出，要與本件原告主張因下市清算造成之損失無關連，合先敘明。　㈡先位聲明部分：　⒈依金保法請求元大投信公司賠償：　⑴原告主張元大投信公司於其購買系爭基金時應有主動交付公開說明書暨於其內提供完整系爭契約條文，或告知應詳閱公開說明書之義務，且於金管會108年7月26日發布金管證期字第0000000000號令：對不特定人募集之指數股票型期貨信託基金，最近三個營業日之基金平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅達90％時或基金平均淨資產價值低於2000萬元者，應報金管會核准後終止期貨信託契約（該函令於109年3月19日廢止）的時候應在前開函令發布後適當時間，或108年10月30日、109年3月2日第二次與第三次追加募集系爭基金時，主動修改系爭契約第25條內容並通知原告此項新的下市風險。原告沒有看到公開說明書，又誤信公開說明書所負的條款是完整契約規範（見本院卷㈢第21頁），才沒有發現下市風險及其他風險。若原告有看到公開說明書、完整契約或知道金管證期字第0000000000號令內容，提前了解前揭下市風險，即可知系爭基金違背長期投資之目的而不會購買，因此也不會產生損失等語，為元大投信公司否認。　⑵按金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應向金融消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險；第一項金融服務業對金融消費者進行之說明及揭露，應以金融消費者能充分瞭解之文字或其他方式為之，其內容應包括但不限交易成本、可能之收益及風險等有關金融消費者權益之重要內容；其相關應遵循事項之辦法，由主管機關定之；金融服務業違反前二條規定，致金融消費者受有損害者，應負損害賠償責任；但金融服務業能證明損害之發生非因其未充分瞭解金融消費者之商品或服務適合度或非因其未說明、說明不實、錯誤或未充分揭露風險之事項所致者，不在此限，金保法第10條第1項、第3項、第11條固分別定有明文。然依期貨信託基金管理辦法第21條第1項：「期貨信託事業募集期貨信託基金，應向申購人交付公開說明書。但國外募集之期貨信託基金，應依募集地區之法令規定辦理。」、第58條：「期貨信託事業及基金保管機構應將期貨信託基金之公開說明書、有關銷售之文件、期貨信託契約及最近財務報表，置於其營業處所及其銷售機構之營業處所，或以主管機關指定之其他方式，以供查閱。」，金融服務業提供金融商品或服務前說明契約重要內容及揭露風險辦法第6條第1項：「金融服務業提供之金融商品或服務屬投資型商品或服務者，除應依前條辦理外，並應向金融消費者揭露可能涉及之風險資訊，其中投資風險應包含最大可能損失、商品所涉匯率風險。」、第2項第11款：「前項所稱投資型金融商品或服務，係指下列商品或服務：……十一、期貨信託基金。但不包括受託買賣集中市場或櫃檯買賣市場交易之期貨信託基金。……」是以，元大投信公司抗辯僅受理系爭基金募集期間（即基金成立日前）或上市日起投資人於「初級市場」提出之申購或買回申請時有主動交付其公開說明書以及系爭契約等文件之義務等語，核屬有據。至於對於後續在集中市場交易購買系爭基金之投資人，元大投信公司亦已經依上開規定將「公開說明書、有關銷售之文件、期貨信託契約及最近財務報表」上傳至主觀機關指定的「期信基金資訊觀測站」以及元大投信公司網站與公開資訊觀測站供投資人查閱等情，有前該網站網頁截圖可參（見本院卷㈠第397至407頁）；又系爭基金公開說明書亦有載明系爭契約查閱以及洽購處所（見本院卷㈠第418頁），準此，元大投信公司已經依規定提供集中市場投資人查閱系爭基金公開說明書以及系爭契約之管道，尚難認有違反金保法第10條第1項、第3項所定充分揭露其風險之義務。　⑶又原告主張之損失僅與其於109年3月11日以及同年月16日購買系爭基金之交易並持續持有到下市的決定有關，其前開交易均是在次級市場購買，並非於初次上市或加募時向元大投信公司申購，業如前㈠所述，是元大投信公司並無主動交付公開說明書與系爭契約文件給原告之義務。又依原告之主張，其109年3月11日、16日購買系爭基金前並未至元大投信公司或主管機關之網站查閱系爭基金公開說明書或向元大投信公司索取系爭契約（見本院卷㈢第21頁），則元大投信公司於108年10月30日、109年3月2日第二次與第三次追加募集系爭基金時，有無將金管證期字第0000000000號令內容修訂到系爭契約第25條終止契約事由中，要與原告購買系爭基金之決策無因果關係，原告依金保法第10條第1項、第11條請求元大投信公司賠償，核屬無據。又金保法第11條之3的懲罰性賠償係規定：「金融服務業因違反本法規定應負損害賠償責任者，對於故意所致之損害，法院得因金融消費者之請求，依侵害情節，酌定損害額三倍以下之懲罰性賠償；對於過失所致之損害，得酌定損害額一倍以下之懲罰性賠償。」，是以金融服務業因金保法已應負賠償責任為要件，元大投信公司毋須依金保法賠償原告既如前述，原告自亦無從依金保法第11條之3請求懲罰性賠償。　⒉依投顧法第7條、第8條、第9條、民法第184條第2項規定，請求元大投信公司負損害賠償責任與元大投信公司所為時效抗辯：　⑴證券投資信託及顧問法第9條第2項規定：「本法規定之損害賠償請求權，自有請求權人知有得受賠償之原因時起二年間不行使而消滅；自賠償原因發生之日起逾五年者，亦同。」，又按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第128條前段、第144條第1項亦分別定有明文。　⑵查，原告主張其係於109年12月1日領回系爭基金清算價值計4 27萬6,591元，而受有投資損失2,270萬7,857元，又元大投信公司於109年12月2日在公開資訊觀測站、期信基金觀測站及投信公司官網等發布關於系爭基金清算查核結果之公告（見本院卷㈠第799、801頁）。準此，原告至遲於109年12月2 日即已實際知悉得受賠償之原因、損害及賠償義務人。惟原告遲至112年12月13日始提起本件訴訟（見本院卷㈠第9頁），足認原告先位主張之投顧法所定損害賠償請求權及民法侵權行為損害賠償請求權，均已罹於投顧法第9條第2項、民法第197條第1項所定之2年消滅時效，元大投信公司依前揭規定拒絕給付，核屬有據。　⒊依系爭契約第13條第1項、民法第544條請求元大投信公司負損害賠償責任：　⑴依系爭契約第13條第1項約定：「期貨信託公司應依現行有關法令、本契約、參與契約之規定暨金管會之指示，並以善良管理人之注意義務及忠實義務經理本基金，除本契約另有規定外，不得為自己、其代理人、代表人、受雇人或任何第三人謀取利益。其代理人、代表人或受雇人履行本契约規定之義務，有故意或過失時，期貨信託公司應與自己之故意或過失，負同一責任。期貨信託公司因故意或過失違反法令或本契約約定，致生損害於本基金之資產者，期貨信託公司應對本基金負損害賠償責任。」，又按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條固定有明文。惟原告主張元大投信公司在金管會於109年3月19日發布系爭5155號函令揭示終止期貨信託契約之標準後，未依系爭契約第33條第1項、金保法第10條第1項對原告通知或揭露上開訊息，亦未按上開函令之標準即時修改系爭契約關於終止上市之規定，又未曾依期貨信託基金管理辦法第95條及系爭契約第30條第3項第3款約定召開受益人會議即率爾讓系爭基金下市，終止下市亦非符合系爭契約第25條第1項各款情形而違反善良管理人注意義務以及忠實義務等語，為元大投信公司所否認。　⑵依系爭契約第33條第1項、第2項就重要事項是否應「通知」受益人或以「公告」讓投資人查閱為已足，有不同規定，第33條第1項：「期貨信託公司或基金保管機構應通知受益人之事項如下：(一)本契約修正之事項。但修正事項對受益人之利益無重大影響者，得不通知受益人，而以公告代之。(二)期貨信託公司或基金保管機構之更換。(三)本基金受益憑證之上市或下市。(四)本契約之終止及終止後之處理事項。(五)清算本基金剩餘財產分配及清算處理結果之事項。(六)召開受益人會議之有關事項及決議内容。(七)指數授權契約終止、變更標的指數或指數提供者。(八)其他依有關法令、金管會之相示、本契約規定、臺灣證交所規定或期貨信託公司、基金保管機構認為應通知受益人之事項。」、第2項：「期貨信託公司或基金保管機構應公告之事項如下：（一）前項規定之事項。(二)每營業日公告前一營業日本基金每受益權單位之淨資產價值。但經金管會同意者，不在此限。(三）本基金暫停及恢復計算買回價格事項。(四）期貨信託公司或基金保管機構主營業所所在地變更者。(五)本基金之年度財務報告。(六)每週公布本基金資產組合比例；每月公布前五大期貨契約名稱及合計占本基金淨資產價值之比例；每季公布本基金交易之期貨契約内容及比例；每季公布本基金持有標的指數之成分資訊(期貨契約内容及比例）。(七)每營業日公告次一營業曰現金申購/買回清單公告。(八)本基金暫停及恢復受理申購或買回作業、暫停及恢復計算實際申購總價金、申購總價金差額與買回總價金、延缓及恢復給付申購應交付之受益憑證與買回總價金事項。(九）其他依有關法令、金管會之指示、本契約規定、臺灣證交所規定或期貨信託公司、基金保管機構認為應公告之事項。」而查，金管會於109年3月19日發布系爭5155號函令揭示終止期貨信託契約之標準變更與先前108年7月26日發布金管證期字第0000000000函令比較，係放寬終止標準，元大投信公司當時尚未修改契約，是尚毋須依系爭契約第33條第1項「通知」受益人。而元大投信公司實際上已經依第33條第2項於109年3月19日上午在公開資訊觀測站、期信基金觀測站及投信公司官網，就系爭基金發布：「主旨：元大標普高盛原油ER單日正向2倍指數股票型期貨信託基金最近三個營業日之基金平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅達百分之九十，已達終止本基金期貨信託契約條件。說明：……二、由於新冠疫情全球升溫，再加上沙烏地阿拉伯揚言將進一步擴大原油增產，109年3月18日（三)西德州原油期貨市場大跌24.42%，本基金(證券代號00672L)截至3月18日止，本基金之單位淨資產價值為1.40元，使最近三個營業日（109年3月16日、109年3月17日、109年3月18日）之基金平均單位淨資產價值為1.99元(已低於2元）。依金管證期字0000000000號令規定：指數股票型期貨信託基金最近三個營業日平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅達百分之九十，應報金管會核准後終止期貨信託契約。本基金已符合前述條件，近期將向金管會申請本基金信託契約終止，但仍須取得其核准後方能進行下市及清算程序。另外由於近期市場行情異常震盪，本公司將建請主管機關盱衡市場現況，審酌本檔基金是否需進行清算。三、請投資人注意：近期由於原油市場波動劇烈，投資人交易本基金前務必審慎評估可能風險及自身風險承受度，並須特別注意當大幅溢價收斂後，ETF市價快速下跌之風險……」之重大訊息公告（本院卷㈠第755、757頁）；隨後待系爭5155號函發布後旋於同日下午再於公開資訊觀測站、期信基金觀測站及投信公司官網，發布：「主旨：本公司所經理之『元大標普油金傘型期貨信託基金之元大標普高盛原油ER單曰正向2倍指數股票型期貨信託基金』（以下簡稱本基金），無需立即報請主管機關核准終止期貨信託契約並辦理清算程序，謹此公告。說明：……二、近期由於新冠肺炎嚴重影響全球經濟物流，再加上沙烏地阿拉伯與俄羅斯減產協議破局，原油價格大跌，以西德州原油期貨來說，2020年（下同）3月5曰之價格在每桶46.78美元，3月18日沙烏地阿拉伯揚言將全力增產，導致原油崩跌，西德州原油期貨單日下跌24.42%，每桶價格更來到20.37美元，短短9個交易日，大跌了56.46%，使本基金當日淨值下跌至新臺幣1.40元，最近三個營業日（即3月16日、3月17日及3月18曰）之平均淨資產價值為1.99元(低於2元)，已達主管機關原先公布之指數股票型期貨信託基金應報請核准後終止信託契約並辦理清算之規定。惟金管會於3月19日以金管證期字第1090335155號令，將指數股票型期貨信託基金單位淨值低於一定標準應報經金管會核准後終止期貨信託契約之門檻，由三個營業日修正為三十個營業日（亦即本基金須最近三十個營業日之平均淨值低於新臺幣2元方須向金管會申請核准終止期貨信託契約）。另若因國内外經濟金融情勢變化，致基金淨資產價值發生重大波動，得報金管會核准於一定期間不受上述規範限制。故本基金已無需立即辦理清算，未來或有申請例外豁免之機會，投資人無需憂心低檔清算問題，可放心正常進行交易。三、請投資人注意：近期由於原油市場波動劇烈，投資人雖無需憂心低檔清算問題，惟交易本基金前務必審慎評估可能風險及自身風險承受度，並須特別注意當大幅溢價收斂後，ETF市價快速下跌之風險。……」之重大訊息公告（本院卷㈠第765、767頁）等情，為兩造所不爭執，元大投信公司已依系爭契約第33條第2項為下市風險與金管會對於系爭基金終止標準改變的風險揭露。　⑶又第30條第3項第3款：「有下列情事之一者，期貨信託公司或基金保管機構應召開本基金受益人會議，但金管會另有規定者，不在此限：……（三）終止本契約……」期貨信託基金管理辦法第95條規定：「下列情事，應經受益人會議決議為之。但主管機關另有規定者，不在此限：一、更換基金保管機構。二、更換期貨信託事業。三、終止期貨信託契約。四、調增期貨信託事業或基金保管機構之經理或保管費用。五、重大變更期貨信託基金從事期貨交易及投資期貨相關現貨商品之基本方針及範圍。六、其他修正期貨信託契約對受益人權益有重大影響。」，雖都規定終止系爭契約時應召開受益人會議進行決議，然亦有規定：「但金管會另有規定者，不在此限」。查，元大投信公司將系爭基金申請終止下市是依據系爭契約第34條第3項：「本契約未規定之事項，依期貨交易法、期貨信託基金管理辦法，期貨信託事業管理規則、臺灣證交所相關辦法或其他有關法令之規定；法令未規定時，由本契約當事人本誠信原則協議之。」以及期貨信託基金管理辦法第83條第2項第3款：「期貨信託契約有下列情事之一者，應報主管機關核准後予以終止︰…三、期貨信託基金淨資產價值低於主管機關所定之標準。」之規定與適用金管會於109年3月19日發布系爭5155號函所定標準而申請終止下市，並非依系爭契約第25條第1項所列各款事由乙節，有其109年10月5日於公開資訊觀測站、期信基金觀測站及投信公司官網發布之公告可參（見本院卷㈠第771、773頁）。其申請後經金管會核准清算下市，即屬第30條第3項與期貨信託基金管理辦法第95條所定「但金管會另有規定者，不在此限」，毋須先召開受益人會議。原告主張元大投信公司處理系爭5155號函以及申請終止系爭契約下市過程違反善臨管理人注意義務與忠實義務云云，於法不合，自無從依民法第544條之規定或系爭契約第13條第1項請求損害賠償。　⒋原告請求新光證券公司賠償部分：　⑴原告主張其已表明開戶目的為「長期投資」，然新光證券公司未確認伊係首次購買指數股票型基金，且未讓伊瞭解系爭基金只適合追求單日報酬之投資人，不適合長期投資，顯有不適合伊投資目的之疑慮，卻仍讓伊進行購買，違反金保法第9條第1項之；又兩造間簽立之集中市場委託買賣有價證券受託契約第1條已載明雙方需遵守證交所之公告事項，而依證交所107年10月15日臺證交字第1070020029號公告所附「指數股票型基金受益憑證買賣及申購買回特殊風險預告書」範本內容，被告新光證券公司在伊購買系爭基金受益權憑證前，應提供伊載有「投資人投資前應詳閱公開說明書」等文字之風險預告書，系爭風險預告書卻無相關文字，新光證券公司應金保法第11條、第11條之3第1項、民法第544條、第1 84條第2項（違反金保法）負賠償責任等語，為新光證券公司否認。　⑵按金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應充分瞭解金融消費者之相關資料，以確保該商品或服務對金融消費者之適合度；前項應充分瞭解之金融消費者相關資料、適合度應考量之事項及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之，金保法第9條第1項、第2項固定有明文。又查，原告於103年6月26日簽訂之新光證券公司開戶契約書之「客戶自填徵信資料表」部分確實填載「開戶原因」為「長期投資」（見本院卷㈢第70頁），惟原告係自行透過交易平台，以「電子下單」購買系爭基金，亦如前述；新光證券公司或其職員並未推薦系爭基金給原告購買。且查，新光證券公司於原告購買系爭基金前，已經給原告簽署閱覽系爭風險預告書中，前開風險預告書中無「投資人投資前應詳閱公開說明書」之文字，但其標題為「指數型股票基金受益憑證買賣及申購買回風險預告書(槓桿反向ETF及槓桿反向期貨ETF) 」，已經載明：「委託人買賣股數股票型基金(下稱ETF)受益憑證有可能會在短時間內產生極大利潤或極大的損失，於開戶前應審慎考量自身之財務能力及經濟狀況是否適合買賣此種商品…」，且原告亦同意「買賣ETF受益憑證係基於獨立審慎判斷後決定…」及「槓桿反向ETF及槓桿反向期貨ETF係追蹤、模擬或複製標的指數之正向倍數或反向倍數表現，應瞭解該等ETF淨值與標的指數間之正反向及倍數關係，且僅以追蹤、模擬或複製每日標的指數報酬率正向倍數或反向倍數為目標，而非一段期間內指數正向倍數或反向倍數之累積報酬率，不宜以長期持有之方式獲取累積報酬率」、「本風險預告書之預告事項甚為簡要，亦僅為列示性質，因而對所有投資風險及影響市場行情之因素無法逐項詳述，委託人於交易前，除已對本風險預告書詳加研讀外，對其他可能影響之因素亦須慎思明辨•並確實評估風險，以免因交易而遭受難以承受之損失。」、「本人業於委託買賣或申購上述ETF 受益憑證前收受及詳讀本風險預告書，對上述說明事項及投資ETF受益憑證之交易風險已充分明瞭…茲承諾投資風險自行負責，特此聲明」及「本人已充分瞭解上述重要內容解說並同意依相關規定辦理，絕無異議」等內容（見本院卷㈠第163 、165頁），足見原告應已知悉系爭基金係屬「正向2倍」之槓桿期貨ETF，具有不宜長期持有之特性，對於其投資ETF受益憑證之交易風險已充分明瞭。　⑶新光證券公司既然已經透過系爭風險預告書使原告知悉系爭基金不適合長期投資，原告仍選擇自行電子下單購買系爭基金，即屬原告自己決定所致，難認與系爭風險預告書文字缺漏有關。新光證券公司並無違反金保法可言，自亦無違反善良管理人注意義務，原告依金保法第11條、第11條之3第1項、民法第544條、第184條第2項（違反金保法）向新光證券公司請求損害賠償，即無可採。　㈢備位依民法第227條之2第1項情事變更原則請求元大投信公司給付部分：　⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。前開法規所定之情事變更原則，係源於誠信原則內容之具體化發展而出之法律一般原則，屬於誠信原則之下位概念，乃為因應情事驟變之特性所作之事後補救規範，旨在對於契約成立或法律關係發生後，為法律效果發生原因之法律要件的客觀基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇烈變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量，以合理分配當事人間之風險及不可預見之損失，進而為增減給付或變更其他原有之效果，以調整當事人間之法律關係，使之趨於公平之結果。倘僅有契約一方誤認契約成立時有一定的基礎環境或客觀條件事實存在或不存在，僅為該一方動機錯誤，均非本條項所定「情事變更」，自不能適用本條項規定請求法院增、減給付或變更其他原有之效果。　⒉原告主張金管會108年7月26日發布金管證期字第0000000000 號令：對不特定人募集之指數股票型期貨信託基金，最近三個營業日之基金平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅達90％時或基金平均淨資產價值低於2000萬元者，應報金管會核准後終止期貨信託契約（該函令於109年3月 19日廢止）或109年3月19日所發系爭5155號函等有關系爭基金終止下市規定不在系爭契約或系爭基金公開說明書內，系爭基金最後下市清算的結果非其109年2月5日購買系爭基金以及持有系爭基金期間所能預料，而主張適用民法第227條之2第1項情事變更原則等語，為元大投信公司否認。　⒊查，原告本件主張之清算損失僅與其於109年3月11日以及同年月16日購買系爭基金之交易並持續持有到下市的決定有關；至於109年2月間購買之單位，在109年2月26日已經全數賣出，要與本件原告主張因下市清算造成之損失無關連，已如前㈠所述，是本件有無情事變更之比較基準日，應以109年3 月11日為準，而非109年2月5日，先予敘明。又在109年3月1 1日當時，客觀上系爭契約第34條第3項已明文規定契約未規定事項，悉依期貨信託基金管理辦法等規定辦理，而期貨信託基金管理辦法早於96年7月10日即訂有第83條第2項第3款：「期貨信託契約有下列情事之一者，應報主管機關核准後予以終止︰…三、期貨信託基金淨資產價值低於主管機關所定之標準。」之規定，金管會前開以「基金平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅達90％」作為應報准終止期貨信託契約之標準，客觀上亦早於108年7月26日已經發布，嗣後於109年3月19日所發系爭5155號函將「最近三個營業日」改為「三十個營業日」反而是延緩了系爭基金必須終止的時程。且查，於109年3月初covid-19疫情使得系爭基金之交易市場即西德州輕原油期貨市場之價格大幅變動的情形已經發生，元大投信公司於109年3月9日在自己官方網站、官方APP重要公告區以及報紙媒體均多次提醒投資人因西德州輕原油期貨市場之價格急速下跌，價格波動大，投資人應格外小心系爭基金之交易風險、溢價風險，系爭基金之特性僅適合「單日」、「短期」操作目的，不適合長期投資，更不是用「攤平概念」等情事，有元大投信公司官方網站彈跳視窗、特別公告以及APP重要公告等電磁紀錄截圖與工商時報、經濟日報等報紙圖片附卷可參（見本院卷㈢第649至659 頁）。是以，客觀上有關系爭基金應終止下市的標準的相關契約條款與法律規定，以及導致其平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅達90％的covid-19疫情與西德州輕原油期貨市場大幅跌價情形，於109年3月11日、16日原告購買系爭基金時都已經存在，依前說明，客觀上並無契約成立後其基礎或環境大幅改變的情事變更可言。原告稱其主觀上不知前開金管會函所定指數股票型期貨信託基金終止下市標準，以為一般基金不會下市（見本院卷㈢第11頁），僅屬其動機錯誤，要非情事變更，自無從適用民法第227條之2 第1項為請求。五、綜上所述，原告主張被告二人有違反金保法、投顧法以及系爭契約之行為導致其受有系爭基金下市清算損失，或因情事變更產生不公平之情形云云，未舉證以實其說，為不足取。從而，原告先位依金保法第11條、第11條之3第1項規定、投顧法第7條第3項、第8條第3項、第9條第1項之規定、系爭契約第13條第1項、民法第544條、第184條第2項之規定，請求被告二人各給付165萬元（包含懲罰性賠償金15萬元），及自起訴狀繕本送至被告翌日起至清償日止之法定遲延利息；備位依民法第227條之2第1項情事變更原則請求元大投信公司給付165萬元，及自起訴狀繕本送至被告翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，爰一併駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　石珉千以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日書記官楊婉渝

2024-12-20

TPDV-113-金-15-20241220-2

除

臺灣臺北地方法院

除權判決（股票）

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度除字第1850號聲請人沈光昱（即沈海川之繼承人）上列聲請人聲請除權判決（股票）事件，本院判決如下：　　主　文如附表所示之證券無效。程序費用新臺幣壹仟元由聲請人負擔。　　理　由一、查上開證券，經本院以113年度司催字第1162號公示催告。二、所定申報權利期間，已於民國113年11月18日屆滿，迄今無人申報權利。又聲請人雖於期間屆滿當日即行聲請，惟依民事訴訟法第545條第1項但書規定，其聲請亦有效力，應予准許，附此敘明。三、依民事訴訟法第564條第1項、第549條之1，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　石珉千以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊婉渝　　　　　　　　　附表：　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度除字第1850號編號發行公司股票號碼張數股數 001 新陸開發股份有限公司 88ND0000000-0 1 1000 002 新陸開發股份有限公司 88ND0000000-0 1 1000 003 新陸開發股份有限公司 88ND0000000-0 1 1000 004 新陸開發股份有限公司 88ND0000000-0 1 1000 005 新陸開發股份有限公司 88ND0000000-0 1 1000 006 新陸開發股份有限公司 88NX0000000-0 1 89 007 新陸開發股份有限公司 88NX0000000-0 1 318

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