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返還借款

臺灣臺中地方法院民事裁定 113年度訴字第2264號原告聶國維訴訟代理人張慶宗律師何孟育律師被告王曉柔上列當事人間請求返還借款事件，本院裁定如下：　　主　　文本件移送臺灣臺北地方法院。　　　理　　由一、按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院，民事訴訟法第28條第1項定有明文。二、本件被告住所地在新北市新店區，依民事訴訟法第1條第1項之規定，應由臺灣臺北地方法院管轄。茲原告向無管轄權之本院起訴，容有違誤，爰依職權將本件移送於該管轄法院。三、依首開法條裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　民事第三庭　　法　官　蔡嘉裕正本係照原本作成。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1000元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　童秉三

2024-11-13

TCDV-113-訴-2264-20241113-1

金重訴

臺灣新北地方法院

銀行法等

臺灣新北地方法院刑事裁定 112年度金重訴字第13號　　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度聲字第4248號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官聲請人即被告郭哲敏聲請人即選任辯護人張慶宗律師蔡學誼律師陳柏均律師聲請人即被告張旭昇聲請人即選任辯護人孫少輔律師何皓元律師劉誠夫律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官追加起訴（112年度偵緝字第4965、4966、4968、4969、4970、4971、4972、112年度偵字第75316號），本院裁定如下：　　主　文一、戊○○於提出新臺幣5千萬元之保證金後，准予停止羈押，並自戊○○或第三人提出上開保證金而停止羈押之日起限制出境、出海8月、遵守接受電子腳環之科技設備監控8月，及限制住居於臺北市○○區○○○路000巷000號12樓。　　戊○○如未能於民國113年11月11日下午3時前提出上開保證金，則自113年11月12日起延長羈押2月。二、辛○○於提出新臺幣5百萬元之保證金後，准予停止羈押，並自辛○○或第三人提出上開保證金而停止羈押之日起限制出境、出海8月、遵守接受電子腳環之科技設備監控8月，及限制住居於新北市○○區○○路000巷00號3樓。　　辛○○如未能於113年11月11日下午3時前提出上開保證金，則自113年11月12日起延長羈押2月。　　理　由一、按被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之：㈠逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。㈡有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。㈢所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，有相當理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，刑事訴訟法第101條第1項定有明文。又羈押被告，審判中不得逾3月。但有繼續羈押之必要者，得於期間未滿前，經法院依第101條或第101條之1之規定訊問被告後，以裁定延長之；延長羈押期間，偵查中不得逾2月，以延長1次為限。審判中每次不得逾2月，如所犯最重本刑為10年以下有期徒刑以下之刑者，第一審、第二審以3次為限，刑事訴訟法第108條第1項前段、第5項亦分別明定。又審判中之延長羈押，如所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或逾有期徒刑10年者，第一審、第二審以6次為限，第三審以1次為限，刑事妥速審判法第5條第2項亦有明文。再按被告及得為其輔佐人之人或辯護人，得隨時具保，向法院聲請停止羈押，刑事訴訟法第110條第1項定有明文。而許可停止羈押之聲請者，應命提出保證書，並指定相當之保證金額；指定之保證金額，如聲請人願繳納或許由第三人繳納者，免提出保證書；許可停止羈押之聲請者，得限制被告之住居，刑事訴訟法第111條第1項、第3項、第5項分別定有明文。所謂停止羈押，乃指羈押原因仍在，但無羈押之必要，而以具保、責付或限制住居為其替代手段，亦即羈押裁定之效力仍然存續，僅其執行予以停止。而對被告所執行之羈押，其本質上係屬為保全被告，使刑事訴訟程序得以順利進行，或為保全證據，或為擔保嗣後刑之執行程序，而對被告所實施剝奪其人身自由之強制處分，是被告有無羈押之必要，自應由法院依有無上述羈押之目的而為目的性裁量。復法院許可停止羈押時，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認有必要者，得定相當期間，命被告應遵守下列事項：四、接受適當之科技設備監控，刑事訴訟法第116條之2第1項第4款亦有明文。另被告犯罪嫌疑重大，而有相當理由足認有逃亡之虞者，必要時檢察官或法官得逕行限制出境、出海；審判中限制出境、出海每次不得逾8月，犯最重本刑為有期徒刑10年以下之罪者，累計不得逾5年，刑事訴訟法第93條之2第1項第2款、第93條之3 第2項亦有明定。二、經查：　㈠聲請人即被告戊○○、辛○○2人因違反銀行法等案件，前經本院訊問後，認戊○○違反銀行法第125條第1項後段違反同法第29 條之非法經營國內外匯兌業務罪嫌，組織犯罪防制條例第3 條第1項前段之指揮犯罪組織罪嫌，洗錢防制法第15條第1項第3款之特殊洗錢罪嫌、同法第14條第1項之一般洗錢罪嫌，刑法第268條之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌重大；及認辛○○違反銀行法第125條第1項後段違反同法第29條之非法經營國內外匯兌業務罪嫌，組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌，洗錢防制法第15條第1項第3款之特殊洗錢罪嫌、同法第14條第1項之一般洗錢罪嫌重大，且其2人違反銀行法部分為最輕本刑有期徒刑7年以上之重罪，又其2人均有逃亡之事實、及有事實足認其2人均有勾串共犯或證人之虞，均有羈押之必要，依刑事訴訟法第101條第1 項第3款之規定，均自民國112年11月29日起執行羈押3月，並均禁止接見、通信在案；復裁定於113年2月29日起均延長羈押2月，並均禁止接見、通信。嗣因羈押期間將於113年4 月28日屆滿，經本院於113年4月19日訊問其2人，並聽取檢察官及辯護人對於延長羈押與否之意見後，裁定其2人具保後停止羈押，並均限制出境、出海8月、限制住居，及不得騷擾本案證人；另戊○○並需接受電子腳環之科技設備監控8 月（詳見本院113年4月23日裁定，下稱原裁定）。原裁定經檢察官提起抗告，經臺灣高等法院以113年度抗字第798號撤銷原裁定，發回本院，回復原延長羈押，復經本院裁定分別於113年5月12日、7月12日、9月12日起均延長羈押2月，並均禁止接見、通信在案。　㈡茲因被告2人羈押期間即將屆滿，經本院於113年11月7日訊問被告2人，並聽取檢察官及辯護人對於延長羈押與否之意見後，認：　⒈戊○○於訊問時否認違反銀行法、洗錢、組織犯罪防制條例、賭博犯行，辛○○則坦認違反銀行法犯行，但辯稱地下匯兌金額未逾新臺幣（下同）1億元等語。其2人違反銀行法、洗錢等犯嫌，有證人即同案被告壬○○、丁○○、子○○、甲○○、己○○ 等人，地下匯兌部分之證人丙○○等多人證述（詳本院卷），及同案被告丑○○扣案手機之通訊軟體對話紀錄、地下匯兌帳冊資料等在卷可佐，足認其2人涉犯銀行法第125條第1項後段違反同法第29條之非法經營國內外匯兌業務罪，及洗錢防制法第15條第1項第3款之特殊洗錢罪嫌、同法第14條第1項之一般洗錢等罪嫌，嫌疑重大。另戊○○所涉賭博犯嫌，有證人即同案被告壬○○，證人乙○○等人證述，壬○○扣案筆電之AE 集團與睿世公司營運資料等在卷可稽，足認戊○○涉犯刑法第 268條之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌重大。　⒉戊○○、辛○○2人所涉違反銀行法部分之罪，係最輕法定本刑有期徒刑7年以上之重罪，其2人所涉刑度甚重，衡諸趨吉避凶之人性，其2人逃亡以規避審判及後續執行程序之可能性本即甚高，且戊○○於案發後，長期滯留國外，辛○○則藏匿國內，嗣均經緝獲方到案，是其2人均有逃亡之事實，其2人均有刑事訴訟法第101條第1項第3款之羈押原因。而依卷內事證所示，戊○○雖曾事先向壬○○透露子○○向警方檢舉其等涉犯地下匯兌、賭博等罪嫌，並於警方通知壬○○到案說明時，指示壬○○重置手機等情，然依本案審理進度，檢、辯雙方聲請傳喚詰問之證人，僅餘證人子○○、庚○○、癸○○、戊○○、辛○○待詰問，故其2人就已詰問完畢之證人即無串證之羈押原因。　⒊證人辛○○於審理中供稱：本案地下匯兌係伊與子○○等人經營，戊○○未參與地下匯兌，且戊○○知悉伊從事地下匯兌後，曾生氣罵伊等語，是證人辛○○就戊○○而言，核屬戊○○之友性證人，尚無從認戊○○有與證人辛○○串證之必要。　⒋證人癸○○、子○○目前滯留國外、庚○○屢經傳喚均未到庭，致其等均無從交互詰問，且證人癸○○、庚○○部分之待證事實均為辛○○就必礦公司（PG幣）部分之洗錢罪嫌（戊○○未被追加起訴此部分罪嫌）。此部分罪名為最重本刑7年以下有期徒刑之罪，縱認辛○○有與證人癸○○、庚○○串證之虞，然伊已歷 4次延長羈押，審酌比例原則，認辛○○就此應無羈押必要。　⒌辛○○坦承伊從事地下匯兌之銀行法犯行（辯稱金額未逾1億元），已如上述，基此，難認辛○○為求卸責而與證人戊○○串證之可能，是認辛○○應無與證人戊○○串證之虞。　⒍本院綜合考量戊○○、辛○○2人涉案情節、身分、地位、資力等情，併參酌其2人之犯罪惡性，本案所致法益侵害程度，及本案審理之進度等情，暨保全被告、確保刑事訴訟程序等落實國家刑罰權之公益後，認其2人如能向本院提出一定數額之保證金供擔保，對其2人應有相當程度之心理約束力，而無續予羈押之必要。另考量戊○○、辛○○2人本案犯罪嫌疑重大，所涉銀行法部分之法定刑亦重，且戊○○本案不法獲利甚高，復參以戊○○與丑○○等人之對話紀錄，及佐以戊○○滯留外國時間甚久，可知戊○○有鉅額資產；另辛○○案發後亦有長期逃亡之事實，是認其2人均有限制出境、出海及限制住居之原因及必要。復衡以我國四面環海，存有偷渡出海潛逃之危險，就我國司法實務經驗以觀，縱命被告提出高額具保金，仍有不顧國內事業、財產及親人而棄保潛逃出境，致案件無法續行或執行之情事。為確保日後審理及執行程序之順利進行，考量國家刑事司法權之有效行使、社會秩序及公共利益、採取電子腳環科技設備監控之性質、功能、效果，及權衡對其2人名譽權、身體健康及生活狀況之影響尚輕，對其等居住遷徙自由權受限制之程度亦甚微等情，認有於對其2人限制出境、出海及限制住居之同時，併依上揭規定命其等遵守接受電子腳環之科技設備監控之必要。　⒎綜上，本院審酌上開各情，認現階段命戊○○以5千萬元具保，並自停止羈押之日起限制出境、出海8月、接受電子腳環之科技設備監控8月，及限制住居於如主文所示之址；及命辛○ ○以5百萬元具保，並自停止羈押之日起限制出境、出海8月、接受電子腳環之科技設備監控8月，及限制住居於如主文所示之址，應當能對其2人形成心理之拘束力，保全其2人在日後可能之審理或執行程序均能遵期到庭接受審判或後續之執行，以達到原羈押處分所欲達成之保全被告之目的，而得以作為羈押之替代手段。　⒏若戊○○、辛○○2人於本次羈押期滿（113年11月11日【星期一】，考量辦理具保或延長羈押等相關作業時間，命被告應於同年月11日下午3時前完成具保手續）前，仍未提出上開保證金額供擔保，則前述因具保形成之約束力即不存在，而不足以替代羈押，仍認有繼續羈押之必要，爰併諭知如其2人未能具保，則自113年11月12日起延長羈押2月。據上論斷，應依刑事訴訟法第101條之2前段、第108條第1項、第 5項、第111條第1項、第5項、第116條之2第1項第2款、第4款、第117條之1第1項、第121條第1項、第93條之3第2項、第93條之6 ，刑事妥訴審判法第5條第2項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　俞秀美　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許品逸　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡方毅上列正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於裁定送達後十日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃馨德中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日

2024-11-08

PCDM-112-金重訴-13-20241108-6

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臺灣新北地方法院

聲請交保

臺灣新北地方法院刑事裁定 112年度金重訴字第13號　　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度聲字第4248號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官聲請人即被告郭哲敏聲請人即選任辯護人張慶宗律師蔡學誼律師陳柏均律師聲請人即被告張旭昇聲請人即選任辯護人孫少輔律師何皓元律師劉誠夫律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官追加起訴（112年度偵緝字第4965、4966、4968、4969、4970、4971、4972、112年度偵字第75316號），本院裁定如下：　　主　文一、甲○○於提出新臺幣5千萬元之保證金後，准予停止羈押，並自甲○○或第三人提出上開保證金而停止羈押之日起限制出境、出海8月、遵守接受電子腳環之科技設備監控8月，及限制住居於臺北市○○區○○○路000巷000號12樓。　　甲○○如未能於民國113年11月11日下午3時前提出上開保證金，則自113年11月12日起延長羈押2月。二、張旭昇於提出新臺幣5百萬元之保證金後，准予停止羈押，並自張旭昇或第三人提出上開保證金而停止羈押之日起限制出境、出海8月、遵守接受電子腳環之科技設備監控8月，及限制住居於新北市○○區○○路000巷00號3樓。　　張旭昇如未能於113年11月11日下午3時前提出上開保證金，則自113年11月12日起延長羈押2月。　　理　由一、按被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之：㈠逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。㈡有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。㈢所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，有相當理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，刑事訴訟法第101條第1項定有明文。又羈押被告，審判中不得逾3月。但有繼續羈押之必要者，得於期間未滿前，經法院依第101條或第101條之1之規定訊問被告後，以裁定延長之；延長羈押期間，偵查中不得逾2月，以延長1次為限。審判中每次不得逾2月，如所犯最重本刑為10年以下有期徒刑以下之刑者，第一審、第二審以3次為限，刑事訴訟法第108條第1項前段、第5項亦分別明定。又審判中之延長羈押，如所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或逾有期徒刑10年者，第一審、第二審以6次為限，第三審以1次為限，刑事妥速審判法第5條第2項亦有明文。再按被告及得為其輔佐人之人或辯護人，得隨時具保，向法院聲請停止羈押，刑事訴訟法第110條第1項定有明文。而許可停止羈押之聲請者，應命提出保證書，並指定相當之保證金額；指定之保證金額，如聲請人願繳納或許由第三人繳納者，免提出保證書；許可停止羈押之聲請者，得限制被告之住居，刑事訴訟法第111條第1項、第3項、第5項分別定有明文。所謂停止羈押，乃指羈押原因仍在，但無羈押之必要，而以具保、責付或限制住居為其替代手段，亦即羈押裁定之效力仍然存續，僅其執行予以停止。而對被告所執行之羈押，其本質上係屬為保全被告，使刑事訴訟程序得以順利進行，或為保全證據，或為擔保嗣後刑之執行程序，而對被告所實施剝奪其人身自由之強制處分，是被告有無羈押之必要，自應由法院依有無上述羈押之目的而為目的性裁量。復法院許可停止羈押時，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認有必要者，得定相當期間，命被告應遵守下列事項：四、接受適當之科技設備監控，刑事訴訟法第116條之2第1項第4款亦有明文。另被告犯罪嫌疑重大，而有相當理由足認有逃亡之虞者，必要時檢察官或法官得逕行限制出境、出海；審判中限制出境、出海每次不得逾8月，犯最重本刑為有期徒刑10年以下之罪者，累計不得逾5年，刑事訴訟法第93條之2第1項第2款、第93條之3 第2項亦有明定。二、經查：　㈠聲請人即被告甲○○、張旭昇2人因違反銀行法等案件，前經本院訊問後，認甲○○違反銀行法第125條第1項後段違反同法第 29條之非法經營國內外匯兌業務罪嫌，組織犯罪防制條例第 3條第1項前段之指揮犯罪組織罪嫌，洗錢防制法第15條第1 項第3款之特殊洗錢罪嫌、同法第14條第1項之一般洗錢罪嫌，刑法第268條之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌重大；及認張旭昇違反銀行法第125條第1項後段違反同法第29 條之非法經營國內外匯兌業務罪嫌，組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，洗錢防制法第15條第1項第3款之特殊洗錢罪嫌、同法第14條第1項之一般洗錢罪嫌重大，且其2人違反銀行法部分為最輕本刑有期徒刑7年以上之重罪，又其2人均有逃亡之事實、及有事實足認其2人均有勾串共犯或證人之虞，均有羈押之必要，依刑事訴訟法第101 條第1項第3款之規定，均自民國112年11月29日起執行羈押3 月，並均禁止接見、通信在案；復裁定於113年2月29日起均延長羈押2月，並均禁止接見、通信。嗣因羈押期間將於113 年4月28日屆滿，經本院於113年4月19日訊問其2人，並聽取檢察官及辯護人對於延長羈押與否之意見後，裁定其2人具保後停止羈押，並均限制出境、出海8月、限制住居，及不得騷擾本案證人；另甲○○並需接受電子腳環之科技設備監控 8月（詳見本院113年4月23日裁定，下稱原裁定）。原裁定經檢察官提起抗告，經臺灣高等法院以113年度抗字第798號撤銷原裁定，發回本院，回復原延長羈押，復經本院裁定分別於113年5月12日、7月12日、9月12日起均延長羈押2月，並均禁止接見、通信在案。　㈡茲因被告2人羈押期間即將屆滿，經本院於113年11月7日訊問被告2人，並聽取檢察官及辯護人對於延長羈押與否之意見後，認：　⒈甲○○於訊問時否認違反銀行法、洗錢、組織犯罪防制條例、賭博犯行，張旭昇則坦認違反銀行法犯行，但辯稱地下匯兌金額未逾新臺幣（下同）1億元等語。其2人違反銀行法、洗錢等犯嫌，有證人即同案被告張妤瑄、黃姿寧、李銘展、吳睿愷、徐奐宇等人，地下匯兌部分之證人陳執庸等多人證述（詳本院卷），及同案被告杜韋蓁扣案手機之通訊軟體對話紀錄、地下匯兌帳冊資料等在卷可佐，足認其2人涉犯銀行法第125條第1項後段違反同法第29條之非法經營國內外匯兌業務罪，及洗錢防制法第15條第1項第3款之特殊洗錢罪嫌、同法第14條第1項之一般洗錢等罪嫌，嫌疑重大。另甲○○所涉賭博犯嫌，有證人即同案被告張妤瑄，證人鄧敏之等人證述，張妤瑄扣案筆電之AE集團與睿世公司營運資料等在卷可稽，足認甲○○涉犯刑法第268條之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌重大。　⒉甲○○、張旭昇2人所涉違反銀行法部分之罪，係最輕法定本刑有期徒刑7年以上之重罪，其2人所涉刑度甚重，衡諸趨吉避凶之人性，其2人逃亡以規避審判及後續執行程序之可能性本即甚高，且甲○○於案發後，長期滯留國外，張旭昇則藏匿國內，嗣均經緝獲方到案，是其2人均有逃亡之事實，其2人均有刑事訴訟法第101條第1項第3款之羈押原因。而依卷內事證所示，甲○○雖曾事先向張妤瑄透露李銘展向警方檢舉其等涉犯地下匯兌、賭博等罪嫌，並於警方通知張妤瑄到案說明時，指示張妤瑄重置手機等情，然依本案審理進度，檢、辯雙方聲請傳喚詰問之證人，僅餘證人李銘展、翁治豪、林秉文、甲○○、張旭昇待詰問，故其2人就已詰問完畢之證人即無串證之羈押原因。　⒊證人張旭昇於審理中供稱：本案地下匯兌係伊與李銘展等人經營，甲○○未參與地下匯兌，且甲○○知悉伊從事地下匯兌後，曾生氣罵伊等語，是證人張旭昇就甲○○而言，核屬甲○○之友性證人，尚無從認甲○○有與證人張旭昇串證之必要。　⒋證人林秉文、李銘展目前滯留國外、翁治豪屢經傳喚均未到庭，致其等均無從交互詰問，且證人林秉文、翁治豪部分之待證事實均為張旭昇就必礦公司（PG幣）部分之洗錢罪嫌（甲○○未被追加起訴此部分罪嫌）。此部分罪名為最重本刑7 年以下有期徒刑之罪，縱認張旭昇有與證人林秉文、翁治豪串證之虞，然伊已歷4次延長羈押，審酌比例原則，認張旭昇就此應無羈押必要。　⒌張旭昇坦承伊從事地下匯兌之銀行法犯行（辯稱金額未逾1億元），已如上述，基此，難認張旭昇為求卸責而與證人甲○○ 串證之可能，是認張旭昇應無與證人甲○○串證之虞。　⒍本院綜合考量甲○○、張旭昇2人涉案情節、身分、地位、資力等情，併參酌其2人之犯罪惡性，本案所致法益侵害程度，及本案審理之進度等情，暨保全被告、確保刑事訴訟程序等落實國家刑罰權之公益後，認其2人如能向本院提出一定數額之保證金供擔保，對其2人應有相當程度之心理約束力，而無續予羈押之必要。另考量甲○○、張旭昇2人本案犯罪嫌疑重大，所涉銀行法部分之法定刑亦重，且甲○○本案不法獲利甚高，復參以甲○○與杜韋蓁等人之對話紀錄，及佐以甲○○ 滯留外國時間甚久，可知甲○○有鉅額資產；另張旭昇案發後亦有長期逃亡之事實，是認其2人均有限制出境、出海及限制住居之原因及必要。復衡以我國四面環海，存有偷渡出海潛逃之危險，就我國司法實務經驗以觀，縱命被告提出高額具保金，仍有不顧國內事業、財產及親人而棄保潛逃出境，致案件無法續行或執行之情事。為確保日後審理及執行程序之順利進行，考量國家刑事司法權之有效行使、社會秩序及公共利益、採取電子腳環科技設備監控之性質、功能、效果，及權衡對其2人名譽權、身體健康及生活狀況之影響尚輕，對其等居住遷徙自由權受限制之程度亦甚微等情，認有於對其2人限制出境、出海及限制住居之同時，併依上揭規定命其等遵守接受電子腳環之科技設備監控之必要。　⒎綜上，本院審酌上開各情，認現階段命甲○○以5千萬元具保，並自停止羈押之日起限制出境、出海8月、接受電子腳環之科技設備監控8月，及限制住居於如主文所示之址；及命張旭昇以5百萬元具保，並自停止羈押之日起限制出境、出海8 月、接受電子腳環之科技設備監控8月，及限制住居於如主文所示之址，應當能對其2人形成心理之拘束力，保全其2人在日後可能之審理或執行程序均能遵期到庭接受審判或後續之執行，以達到原羈押處分所欲達成之保全被告之目的，而得以作為羈押之替代手段。　⒏若甲○○、張旭昇2人於本次羈押期滿（113年11月11日【星期一】，考量辦理具保或延長羈押等相關作業時間，命被告應於同年月11日下午3時前完成具保手續）前，仍未提出上開保證金額供擔保，則前述因具保形成之約束力即不存在，而不足以替代羈押，仍認有繼續羈押之必要，爰併諭知如其2 人未能具保，則自113年11月12日起延長羈押2月。據上論斷，應依刑事訴訟法第101條之2前段、第108條第1項、第 5項、第111條第1項、第5項、第116條之2第1項第2款、第4款、第117條之1第1項、第121條第1項、第93條之3第2項、第93條之6 ，刑事妥訴審判法第5條第2項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　俞秀美　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許品逸　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡方毅上列正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於裁定送達後十日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃馨德中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日

2024-11-08

PCDM-113-聲-4248-20241108-1

金訴

臺灣臺中地方法院

洗錢防制法等

臺灣臺中地方法院刑事判決　 113年度金訴字第2319號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告柯柏翔選任辯護人張慶宗律師陳逸律師上列被告因洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第26242號），本院判決如下：主文柯柏翔犯洗錢防制法第二十一條第一項第五款之無正當理由以詐術非法收集他人金融帳戶罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。犯罪事實一、柯柏翔與真實姓名年籍不詳、暱稱「JJJ」之成年人間，共同基於以詐術非法收集他人金融帳戶之犯意聯絡，由柯柏翔於民國112年9月28日10時許，在臺中市○○區○○路0號之合作金庫水滴分行前，向其友人揚敏郁佯稱：可以將沒有使用的帳戶提供給伊，作為公司線上娛樂城出入金儲值使用，約定使用半年，報酬為新臺幣(下同)2萬元，公司會先審核帳戶能否使用再給付報酬云云，致楊敏郁陷於錯誤，當場交付其向合作金庫商業銀行所申設帳號0000000000000號帳戶（下稱合庫帳戶）之存簿、金融卡及網路銀行帳號、密碼予柯柏翔，柯柏翔再將合庫帳戶之存簿、金融卡及網路銀行帳號、密碼等資料轉交予暱稱「JJJ」之人。嗣因楊敏郁遲未收到報酬，且發現帳戶内有不明款項匯入並遭提領，經質問柯柏翔未獲得合理之解釋後，旋即報警處理，始查悉上情。二、案經楊敏郁訴由臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　理由壹、證據能力部分　　本案認定事實所引用之卷內被告柯柏翔(下稱被告)以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷第45 -54頁)，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本院所引用以下有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。至於以下所引用其餘非供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、上開犯罪事實，業據被告於審理時坦承不諱(見本院卷第48 、51頁)，核與證人即告訴人楊敏郁(下稱告訴人)於警詢及偵訊時之證述大致相符(見偵卷第19-20、79-81頁)，並有通聯調閱查詢單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察局第五分局四平派出所受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表、被告與告訴人之通訊軟體對話紀錄擷圖、合作金庫商業銀行苗栗分行113年6月7日合金苗總字第1 130000333號函檢附告訴人合庫帳戶之基本資料及交易明細在卷可稽(見偵卷第21、23-27、29-33、67-75頁)，足認被告上開任意性之自白與客觀事實相符，堪予採信。二、至於辯護人雖謂：被告與告訴人之間屬於帳戶租用關係，告訴人之身份是否屬於受詐欺之被害人，容有疑義，本案應適用修正前洗錢防制條例第15條之1第1項第4款(現行洗錢防制條例第21條第1項第4款)之期約對價使他人交付帳戶罪論處云云，惟查，告訴人於偵訊時證稱：被告是我從苗栗來臺中工作認識的朋友，被告和我說我的合庫帳戶是當作線上娛樂城出入金使用，就是他自己要儲值，他說之後會給我2萬元，等到公司審核通過再連繫我，我有問被告是否會犯法，被告表示都是合法的等語(見偵卷第79-81頁)，被告亦自陳其與告訴人認識約1年多(見偵卷第47頁)，則告訴人與被告有一定之信賴關係，被告乃係利用告訴人對其信任，而謊稱收集取得帳戶之實際用途、帳戶用途之合法性及訛稱將會給付報酬等情，致使告訴人陷入錯誤而交付上開帳戶，核屬無正當理由以詐術之方法收集他人帳戶無疑。又被告與「JJJ」實際上並無給付報酬予告訴人之真意，渠等既無期約給予對價之真意，尚與修正前洗錢防制條例第15條之1第1項第4款( 現行洗錢防制條例第21條第1項第4款)之構成要件有間，併此敘明。　　三、綜上，本案事證明確，被告所犯上開犯行，堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑　　一、被告行為後，洗錢防制法已於113年8月2日修正生效施行，其中第15條之1移列至第21條，僅修正虛擬資產相關用語，構成要件及法定刑則未變更，且被告於偵查中否認犯行，遲至審理時始坦承犯行，均不符合修正前洗錢防制法第16條第 2項及修正後第23條第3項前段之自白減刑規定，對被告尚無有利或不利之情形，自不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後洗錢防制法之規定。是核被告所為，係犯修正後洗錢防制法第21條第1項第5款之無正當理由以詐術收集他人金融帳戶罪。二、又被告與「JJJ」共同詐取告訴人前開合庫帳戶存簿、提款卡等物之行為，固亦該當刑法第339條第1項之詐欺取財罪，然該罪與洗錢防制法第21條第1項第5款以詐術犯無正當理由收集他人帳戶罪之構成要件，二罪間具有法條競合關係，依特別法優於普通法、重法優於輕法、新法優於舊法原則，本件應優先適用洗錢防制法第21條第1項第5款無正當理由以詐術收集他人帳戶罪，不另論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪，公訴意旨認亦應論以詐欺取財罪，容有誤會，併此敘明。三、被告與「JJJ」就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。四、本院審酌被告竟與「JJJ」共同基於前開犯意聯絡，非法收集他人遭詐術交付之金融帳戶金融卡，並轉交予共犯「JJJ 」用以作為財產犯罪等不法用途使用，實不足取；並考量被告於審理中始坦承犯行之態度，及被告雖有調解意願，然因雙方對於基礎原因事實認知差距過大，而未能達成調解等情，此有本院調解結果報告書可佐(見本院卷第55頁)；兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段，暨被告自陳學歷為高中肄業，目前從事餐飲業，經濟狀況普通，不需要扶養其他人等一切情狀(見本院卷第52頁)，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。五、緩刑之宣告　　另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，審酌被告於行為時年齡尚輕，且並無明確證據佐證已有其他被害人受騙之款項匯入被告非法收集取得之上開合庫帳戶，被告所為造成之法益侵害結果尚非甚鉅，而被告並已坦承犯行，且有調解意願，僅係因雙方對於基礎原因事實認知差距，而未能調解成立，有如前述，足見被告已有所悔悟，經此偵審科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告2年。又為使被告對自身行為知所警惕，確實記取教訓，導正其觀念及行為之偏差，並考量被告參與本案犯行之情節輕重，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於主文所示之期間內，向公庫支付5萬元，以示警惕。至於被告雖未與告訴人達成調解或賠償損失，然調解與否並非緩刑宣告之必要事項，且告訴人就其遭詐騙財物部分，尚得依民事程序加以求償，並不影響其權益，併此敘明。　　　　　　　　　　肆、沒收部分　　告訴人遭騙取之合庫帳戶存簿、提款卡等物，業經被告轉交予「JJJ」，已非屬於被告實力支配中，另卷內亦無證據足以證被告有取得任何報酬，自無從依刑法第38條之1第1項、第3項規定，對其宣告沒收或追徵犯罪所得，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，洗錢防制條例第 21條第1項第5款，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第7 4條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官黃雅玲提起公訴，檢察官郭姿吟到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日刑事第十四庭法官魏威至以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。書記官陳弘祥中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日附錄本案論罪科刑之法條：洗錢防制法第21條無正當理由收集他人向金融機構申請開立之帳戶、向提供虛擬資產服務或第三方支付服務之事業或人員申請之帳號，而有下列情形之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3000萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。三、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。四、以期約或交付對價使他人交付或提供而犯之。五、以強暴、脅迫、詐術、監視、控制、引誘或其他不正方法而犯之。前項之未遂犯罰之

2024-10-18

TCDM-113-金訴-2319-20241018-1

訴

臺灣彰化地方法院

貪污治罪條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決 112年度訴字第672號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告李岳珉選任辯護人張慶宗律師何孟育律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第3036號、111年度偵字第16064號），本院判決如下：主文李岳珉犯對於非主管監督事務圖利罪，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。未扣案犯罪所得新臺幣玖拾參萬參仟肆佰參拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、本案背景：㈠李岳珉自民國91年8月1日起至107年12月24日止，擔任第17至 20屆彰化縣○○鄉民代表會（下稱鄉代會）之鄉民代表（下稱鄉代），依地方制度法第37條規定，具有審查彰化縣○○鄉公所（下稱公所）之規約、預算、決算、稅課、財產之處分，及就公所首長、官員之施政及發言質詢之權，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其於83年至87年間，曾在公所建設課擔任代理辦事員、代理技士及技士等職務，並負責受理建築執照申請及准給建築執照，故熟悉申請指定（示）建築線之相關法令、要件、流程及應備文件，其後亦以仲介土地買賣賺取佣金為業。㈡李岳珉於100年間，曾邀約福鋼建設有限公司（下稱福鋼公司）當時之負責人白洪銘，前往彰化縣○○鄉○○○○段18地號土地（下稱18地號土地）查看，並向其探詢購買該土地之意願，但白洪銘當場以該土地距離前方○○路30巷之私有巷道有段距離，無法指定建築線，且共有人太多，因此不願購買。㈢嗣於104年間，18地號土地之共有人莊寶惜（持分15分之2）請託李岳珉介紹買主，李岳珉即探詢其胞妹李文惠之意願，同時告知該土地為建地且價格尚屬便宜，倘若購得後，其將設法解決無法指定建築線之問題。李文惠經李岳珉說明後，認為李岳珉時任鄉代，應可順利解決建築線問題，乃應允之，遂邀約其胞妹李俐緯、吳祈昌共同出資購買，並向吳祈昌表示18地號土地因無法指定建築線，故得以較低價格購入，但李岳珉將努力處理建築線問題等語。經李俐緯、吳祈昌同意後，渠等3人便於104年12月16日，以新臺幣（下同）1185 萬6700元之價格合資購得莊偉宏、莊偉亮、莊偉揚、莊偉明、莊寶惜等5人（持分各為15分之2）所共有18地號土地之持分（共3分之2），並由李文惠取得30分之10之持分，李俐緯、吳哲欣（吳祈昌之子）則各取得60分之10之持分。李岳珉則藉此向李文惠、莊偉宏等買賣雙方取得合計35萬4000元之仲介佣金【賣方23萬6000元、買方11萬8000元，下稱第一次買賣仲介佣金】。嗣李岳珉之胞妹李俐緯復於105年4月13日，透過李岳珉之仲介，以99萬元之價格，向18地號土地之另一共有人莊志宏，購得該土地18分之1之持分；105年6月23 日，黃正宗亦經由李岳珉之仲介，以99萬元之價格，向18地號土地之另一共有人莊明峯購得該土地持分18分之1。㈣其後，李岳珉透過建築師吳政忠探詢陳燕祥購買18地號土地之意願，陳燕祥因而於106年3月27日前某日（即該地尚未申請土地複丈而設立界椿前），邀約吳政忠共同前往18地號土地會勘。然18地號土地係相鄰彰化縣○○鄉○○○○段24地號土地泥地部分（下稱24地號土地泥地部分），而未直接鄰接○○路 30巷私有巷道（亦位在24地號土地上，以下僅稱○○路30巷），無從指定建築線（18地號土地、24地號土地泥地部分與○○ 路30巷之位置，可見起訴書附件一、二之照片所示；又附件一、二照片因拍攝角度相反，因此所呈現之位置呈鏡像相反；另附件二照片所示Ａ【泥土區域】，即24地號土地泥地部分）。吳政忠遂告知陳燕祥需設法指定建築線後，再行討論購買土地開發事宜，並建議如欲購買18地號土地，須一併購買24地號土地泥地部分，並以18、24地號土地合併申請指定建築線，即以24地號土地泥地部分作為私設道路並鄰接○○路 30巷後，始得順利申請指定18地號土地之建築線。然因24地號土地共有人甚多，陳燕祥認為整合麻煩，遂向李岳珉表明無購買18地號土地之意願。二、本案經過李岳珉因以土地仲介為業，且曾在公所建設課任職，並負責建築執照審核、建築線指定等業務，因此知悉建築線指定相關規定；主觀上亦知18地號土地無人應買之原因，係18地號土地與○○路30巷尚相隔24地號土地泥地部分，而相鄰之24地號土地泥地部分，非屬供公眾通行、具有公用地役關係之現有巷道，因此18地號土地無法指定建築線，均已如前述。其知悉如欲增加他人對18地號土地之應買意願，必須具備能指定建築線在該土地內之形式要件。李岳珉明知其胞妹李文惠、李俐緯為18地號土地地主，且持分分別為18分之6、18分之4（合計持分為18分之10），與其為二親等親屬而屬公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）所稱之關係人，復為圖得自己將來賺取仲介買賣18地號土地之佣金收入，知悉18地號土地與24地號土地過往並無淹水情況，該處亦非易淹水地區，並無興建水溝之必要性與急迫性，竟圖使公所以公帑在18地號土地邊界興建水溝，與在24地號土地泥地部分鋪設瀝青路面，並刨除○○路30巷舊有路面一併鋪設瀝青，以不法創設18地號土地係鄰接公所養護之「現有巷道」外觀，使該土地將來得以依彰化縣建築管理自治條例第2條、第4 條、第5條有關「指定建築線」規定申請指定建築線，並符合建築技術規則建築設計施工編第5條：「建築基地內之雨水污水應設置適當排水設備或處理設備，並排入該地區之公共下水道」規定，俾其將來順利仲介買賣18地號土地時賺得佣金收入。因此，對於非屬其鄉代主管或監督之事務，明知違背上開利益衝突迴避法利益衝突規定及地方立法機關組織準則第26條之利益衝突迴避規定，利用其鄉代之公職人員職權、機會及身分，基於對非主管事務直接圖自己及他人不法利益之犯意，接續為下列行為：㈠佯以「本鄉○○村○○路30巷因長期以來無排水設施，每遇豪雨即成災，造成居民出入不便，建請施設路面側溝工程，以維村民生命財產安全」等理由，於105年鄉代會第20屆第8、9 次臨時會議中，利用不知情之鄉代李永和、李其水2人，共同提出「建請辦理○○村○○路30巷施設路面側溝工程，以維村民生命財產安全」之議案，利用此不實之表面理由，使其他鄉代受矇蔽而為審議及表決，圖藉此議案使公所同意以公帑在18地號土地邊界興建水溝。嗣該議案如李岳珉所期通過表決後，鄉代會旋即於105年11月10日函請公所辦理，公所則於同年12月8日函復該議案先行錄案，視財源統籌辦理。㈡李岳珉為使公所能儘速在18地號土地邊界興建水溝，復以公帑在24地號土地泥地部分鋪設瀝青路面，使18地號土地外觀上符合「面臨現有巷道」之要件而得以指定建築線，遂先請李文惠等5位18地號土地地主於106年2月間某日，簽立18地號土地之「土地使用權同意書」，表示願將該土地無償提供公所施作公共工程使用，且完工後亦同意無償供公眾使用之意，藉此作為公所在18地號土地邊界興建水溝之依據。隨後，李岳珉便將該前述「土地使用權同意書」交付「106年度○ ○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）」案之承辦人王志仁，並囑付王志仁應儘速辦理。其後於106年3月13日，黃正宗以18地號土地所有權人之身分，向彰化縣彰化地政事務所申請鑑界，復於106年3月27日複丈鑑界後，18地號土地之邊界即設立界樁，李岳珉、黃正宗、李文惠等人則僱工沿 18及24地號土地之邊界架設鐵絲圍籬，用以區隔18及24地號土地。復於106年4月13日，李岳珉再帶同黃正宗與王志仁前往18地號土地進行會勘並作成會勘記錄（現場已架設鐵絲圍籬），王志仁因李岳珉為鄉代而具有質詢、審議公所預算等職務所影響，並未實質判斷該處是否有淹水或興建水溝之必要，逕自在會勘紀錄上記載「1.現場民眾房屋地勢低窪，附近區域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居安全。2.須新設排水溝渠約40公尺，費用估約17萬元」等內容。數日後，李岳珉為求公所於興建水溝後，一併以公帑將24地號土地泥地部分鋪設瀝青路面，利用其鄉代之身分對王志仁施壓，使王志仁因李岳珉具有鄉代身分之實質影響力，遂依李岳珉之要求，將前揭會勘紀錄原案名「○○村○○ 路30巷0號前排水溝渠新建工程」修正為「○○村○○路30巷0號前排水溝渠新建與路面鋪設AC工程」（下稱溝渠新建及鋪設 AC工程），並將會勘結論第2點增刪改為「須新設排水溝渠約50公尺，費用估約25萬元（溝邊及路面加AC）」。嗣王志仁在前揭106年4月13日會勘紀錄上簽擬：「陳閱奉核後交10 6年度排水設施新建與改善開口合約執行」，經逐級陳核時任公所建設課課長林佳柏、主任秘書曾庚辛及鄉長李成濟核章同意以公款經費辦理後，王志仁即以公所「106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）第一次派工採購案件」之名義編列預算，並製作「工程辦理核定表」，經檢附上開會勘紀錄後，再循上開公文流程呈由鄉長李成濟在該「工程辦理核定表」上用印決行。嗣由「○○鄉公所106年度公共工程委託設計監造技術服務開口契約」之得標廠商「勤毅工程顧問有限公司」（下稱勤毅公司）之龔傑仁規劃設計後，再由「崧煒營造工程有限公司」（下稱崧煒公司）負責施作。㈢李岳珉得知上開溝渠新建及鋪設AC工程於106年6月29日開工後，為避免○○路30巷在未刨除及重鋪瀝青情況下，其與所鄰接並擬新鋪設瀝青之24地號土地泥地部分在外觀上顯有差異，致無法認定24地號土地泥地部分與○○路30巷係屬同一現有巷道，而無法達到指定建築線外觀之要求，遂於106年8月7 日，親自前往24地號土地施工現場，會同崧煒公司之洪人傑及勤毅公司之陳明廣等人勘查，要求施工範圍應擴及○○路30 巷，將該巷與緊鄰24地號土地泥地部分之原有路面刨除，再與24地號土地泥地部分一併鋪設新瀝青路面，藉此形塑18地號土地面臨新鋪設瀝青路面之現有巷道的外觀。其並指示勤毅公司陳明廣於同日製成會勘紀錄，並在會勘結論之案由中載明「○○路30巷0號前工區原派工僅加鋪新設排水溝與既有道路間之瀝青混凝土鋪面，為調整周邊道路洩水方現，建議連同周邊道路納入本次派工一併改善」等文字，而王志仁受到李岳珉身為鄉代所具有之實質影響力，雖未到場仍逕補行簽名確認。嗣王志仁為凸顯該會勘結論實因鄉代李岳珉反映而增加瀝青路面之加鋪工項，於106年9月21日會勘結論之案由中，加註「有關代表反映」等文字，以凸顯該會勘結論實因鄉代李岳珉反映而增加瀝青路面之加鋪工項。勤毅公司、崧偉公司嗣後即依前述會勘結論施工，除原本興建水溝及在 24地號土地泥地部分鋪設瀝青外，亦刨除鄰接24地號土地泥地部分之○○路30巷原有瀝青，再一併鋪設新瀝青路面。㈣其後，李岳珉見前述興建水溝及鋪設瀝青路面均已完成（然該水溝有部分係興建在24地號土地泥地部分），雖尚未經勤毅公司、崧偉公司報請竣工及公所完成驗收，然已使18地號土地具有與現有巷道相鄰之外觀（雖然未鄰接24地號土地泥地部分之○○路30巷的瀝青顏色，與前述新鋪設瀝青部分之顏色有明顯落差），意即形式上已不法創設符合前述彰化縣建築管理自治條例有關「指定建築線」構成要件事實之公法上請求權，遂委請不知情之吳政忠於106年11月23日，製妥建築線指示（定）申請書圖，並載明18地號土地之「建築線及路面高低不明」後，以上開施作完畢而尚未完成驗收之水溝及瀝青路面（即24地號土地泥地部分與相鄰接之○○路30巷部分），佯作為與18地號土地相鄰且逾6米寬之現有巷道，據以向公所申請指示（定）建築線。公所不知情之承辦人許美芳於受理並至現場勘查時，雖發現18地號土地臨接新闢水溝及新鋪設瀝青路面，然該瀝青路面位置係在24地號土地範圍內，且該新鋪設瀝青路面寬於○○路30巷其他部分，加上前述範圍外之○○路30巷均未重鋪瀝青，因此心生疑惑而恐佔用私人土地。然許美芳回公所後，詢問王志仁獲復該新鋪設瀝青路面為公所施作後，因此誤認該路係公所養護之道路，應當符合彰化縣建築管理自治條例第4條第1項第1款之現有巷道，而准予依同自治條例第5條第1項第4款指定建築線，並於該新闢水溝及瀝青路面驗收完成前，即逐級呈核，公所乃於 106年11月29日以○鄉建字第1060018362號函指定建築線，使得18地號土地所有人取得「指定建築線」之公法上請求權之利益。㈤另李岳珉於18地號土地申請取得指定建築線後，詢問福鋼公司之負責人陳琗玢購買18地號土地之意願，陳琗玢便指示該公司經理黃國泰與李岳珉接洽，經李岳珉告知該土地已興建水溝並取得指定建築線後，黃國泰即偕同陳琗芬之子白書瑛前往現場查看，並回報現況已有水溝跟1條6公尺左右之道路，且該道路外觀為公所所鋪設，陳琗玢遂同意出資購買該土地並委託黃國泰與李岳珉處理購地相關事宜。李文惠等5人隨即於107年1月31日，以3931萬6980元之價格，將18地號土地轉售予福鋼公司，並於107年2月13日完成移轉登記（即第二次買賣），李文惠等5人及福鋼公司便先後於107年2、3月間，分別以匯款、支付現金或開立支票等方式，支付李岳珉合計93萬3435元（李文惠21萬4295元、李俐緯8萬6400元、吳哲欣22萬7852元、黃正宗5萬8388元、莊榮宗8萬元、福鋼公司26萬6500元）之第二次買賣仲介佣金（下稱第二次買賣仲介佣金），李岳珉即藉此圖得自己不法利益93萬3435元。三、因指定建築線瑕疵所致後續影響（與李岳珉無直接關係，但有助了解全案）：福鋼公司於107年5月22日向公所申請建造執照，亦由公所許美芳受理，經建設課課長蔡至禹核章同意並代為決行後，乃於107年5月30日核發建造執照予福鋼公司，使福鋼公司得以在18地號土地營建「○○○墅」之集合式住宅社區共21戶。但事後公所認定本案建築線指示尚非合法之行政處分，因而撤銷本案建築線指示及建照執照之處分，並駁回福鋼公司使用執照申請。其後經福鋼公司提起行政爭訟，並由陳琗玢擔任負責人之首裕建設有限公司（下稱首裕公司）買下24地號土地，再由首裕公司出具同意將24地號土地之現有鋪設瀝青巷道供作公眾通行使用之同意書，復經彰化縣政府撤銷○○鄉公所之行政處分，福鋼公司始就「○○○墅」建案取得使用執照，並撤回臺中高等行政法院高等庭之訴訟。四、案經法務部廉政署移送臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官及彰化地檢署檢察官自行簽分偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、被告及辯護人主張：證人王志仁於109年9月16日及同年10月 16日於廉政官詢問時之證述，為審判外之陳述，不具證據能力等語（見院卷第157、173、427頁）。然查：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。㈡經查，證人王志仁於109年9月16日及同年10月16日於廉政官詢問時，關於彰化縣○○鄉○○村○○路30巷是否有淹水之情、有無施作水溝必要性、被告關切本案是否對其造成壓力等情，與其事後於廉政官詢問、檢察官訊問及本院審理時之證述內容均有不符之處。本院審酌證人王志仁之廉政署詢問筆錄製作過程，係由廉政官詢問、證人就個別問題一一詳細回答，筆錄記載完整而無簡略、零散之情形，復經前述證人確認筆錄記載內容無訛後簽名，就廉政官詢問筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，未見任何明顯瑕疵。參以證人王志仁於109年9月16日及同年10月16日廉政官詢問時所為陳述內容，與其嗣後於偵查及本院審理時所為之證述內容相比，較無避重就輕之情。且證人王志仁於本院審理時亦未提出或釋明廉政官有何不正訊問之情事，佐以其於該2次廉政官詢問時之證述內容，距案發時日較近，衡情當時記憶應較清晰深刻，發生認知或記憶錯誤之可能性自屬較低。又因未與被告同時同場應訊，心理壓力自然較小，應較少權衡利害得失或受被告或其他外力干擾或介入而為不實證述，亦較無勾串迴護被告的機會，證詞受污染之程度顯然較低。此外，亦與被告於110年2月24日於廉政官詢問及檢察官偵訊所自陳之內容大致相符（被告於該次除否認有對公所施壓或關心外，其餘均自白），足認證人王志仁於該2次廉政官詢問陳述之憑信性甚高，而具有任意性及較可信性之特別狀況。㈢綜上，本院認為證人王志仁於109年9月16日及同年10月16日於廉政官詢問時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告本案犯罪事實存否所必要，無其他證據得以代替。是依上開規定及說明，應認證人王志仁上開於廉政官詢問時之陳述，均具證據能力。　二、除前開被告及辯護人爭執無證據能力者外，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力，本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，亦具證據能力，且均經本院審理時依法踐行調查證據之程序，自得作為本案認定之用。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告答辯及辯護人辯護內容 ⒈訊據被告對於前開客觀犯罪事實，除否認有對公所人員施壓與有對李文惠等稱會處理建築線，亦稱○○路30巷確會淹水外，其餘均不爭執；惟其否認有起訴書所載之圖利犯行，辯稱：①我對利益衝突迴避法及地方立法機關組織準則有關利益迴避的規定都不清楚，也沒想到本件會有利益衝突。②我對建築線等規定大致了解，也清楚蓋房子要指定建築線、面臨道路才能申請指定建築線，但如果有新的建築法令，我就不清楚。③提案在18地號土地做排水溝是黃正宗向我建議的，我並非為創造指定建築線要件而提案。④我有口頭建議王志仁在24地號土地一併鋪瀝青，那是因為該土地很泥濘。⑤我沒有要求刨除○○路30巷鄰接24地號土地泥地部分的瀝青再重鋪，但我有在變更施工範圍時簽名，但我沒有看內容，也不知道為什麼陳明廣106年8月7日記載的會勘紀錄記載「為調整周邊道路洩水方現，建議連同周邊道路納入本次派工一併改善」，也不知道為什麼王志仁於106年9月21日會勘結論之案由中，加註「有關代表反映」等文字。⑥我找吳政忠建築師幫我申請指定建築線，是因為福鋼公司的黃國泰說該公司如果要買18地號土地，必須該土地上有建築線。⑦我有拿到李文惠等18地號土地所有人、福鋼公司給的第二次買賣仲介佣金，但這和我接受黃正宗陳情去做水溝的事無關等語（見院卷第174至191、441至457頁）。 ⒉辯護人則為被告辯護稱：①被告雖提案施作本案水溝及鋪設瀝青路面，但能否施作仍須由公所負責人員逐級審核，被告既非公所中有權核章之人，其他公所經辦人員均未經起訴，被告如何1人違反本案犯行。②證人王志仁已稱其壓力是進度上的壓力，因為其同時負責多件工程，難謂被告以其實質影響力對證人王志仁施以壓力。③證人黃正宗、龔傑仁均證稱：1 8地號土地有易於積水情形，自有設置排水溝排水之必要。④ 公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪，且違反之法令為利益衝突迴避法第12條，但利益衝突迴避法性質上屬陽光法案之一環，應非主管監督事務圖利罪所稱之法令等語（見院卷第149至155、412至417、458至459頁）。㈡就被告前開不爭執之客觀犯罪事實（即不含對公所人員施壓、對李文惠等稱會處理建築線），除有前述被告於本院所自陳者外，亦為其於廉政官詢問及檢察官訊問時所坦承（見廉政卷一第3至15頁；他卷二第90至100頁；偵字第3036號卷一第438頁；偵字第3036號卷二第101至105、120至125頁），並有下列證據可佐： ⒈供述證據部分：該等被告所自承之客觀犯罪事實，核與證人王志仁（見廉政卷一第87至93、107至110、115至129頁；他卷二第202至206 頁；偵字第3036號卷一第102至103頁；偵字第3036號卷二第 182至185頁）、許美芳（見廉政卷一第202至204頁；他卷二第275至279頁；偵字第3036號卷一第103至107頁；偵字第30 36號卷二第264頁）、李文惠（見廉政卷一第241至251頁；他卷二第425至431頁）、李俐緯（見廉政卷二第4至12頁；他卷二第463至467頁；偵字第3036號卷二第201至202頁）、黃正宗（見廉政卷二第32至40頁；他卷二第501至517頁）、吳哲欣（見廉政卷二第63至65頁；他卷三第25至29頁）、施雪華（見廉政卷二第141至146頁；他卷三第99至109頁）、吳祈昌（見廉政卷二第107至114頁；他卷三第501至515頁）、莊榮宗（見廉政卷二第85至91頁；他卷三第57至59頁）、陳琗玢（見廉政卷二第177至180頁；他卷三第123至131頁；偵字第3036號卷二第202頁）、黃國泰（見廉政卷二第183至 188頁；偵字第3036號卷二第203頁）、林佳柏（見廉政卷二第191至202頁；他卷三第185至205頁）、林清龍（見廉政卷二第241至247頁；他卷三第267至279頁）、吳政忠（見廉政卷二第319至332頁；他卷三第369至387頁；偵字第3036號卷二第191至193頁）、陳秋津（見廉政卷二第335至341頁；他卷三第457至461頁）、龔傑仁（見廉政卷三第3至7、11至12 頁；他卷三第307至311、315至316頁）、莊明峯（見廉政卷三第55至57頁；偵字第3036號卷二第265至266頁）、李美葉（見廉政卷三第95至97頁；偵字第3036號卷一第409至411頁）、李錦益（見廉政卷三第103至105頁；偵字第3036號卷一第373至375頁）、李峻列（見廉政卷三第111至113頁；偵字第3036號卷一第385至387頁）、鄧宥蓁（見廉政卷三第119 至121頁；偵字第3036號卷一第397至399頁）、李恩存（見廉政卷三第127至129頁；偵字第3036號卷一第349至351頁）、李文華（見廉政卷三第135至137頁；偵字第3036號卷一第 421至423頁）、李奉禧（見廉政卷三第143至145頁；偵字第 3036號卷一第361至364頁）、陳薏仲（見偵字第3036號卷二第151至154頁；偵字第3036號卷二第165至169頁）於廉政官詢問及偵訊之證述相符，亦與證人李永和（見廉政卷二第29 9至304頁）、李其水（見廉政卷二第309至314頁）、陳三弘（見廉政卷三第71至74頁）、陳廣武（見廉政卷三第75至78 頁）、黃勇茂（見廉政卷三第79至81頁）於廉政官詢問與證人周旭宏（見他卷一第403至411頁）、林豊翔（見他卷一第 411至417頁）於偵訊之證詞一致。 ⒉非供述證據部分：除上所述之供述證據外，並有不動產預定買賣契約書、彰化第一信用合作社支票（發票人福鋼公司）、鄉代會第20屆第8、9次臨時會議案、鄉代會105年11月10日○鄉代字第1050000861號函、土地使用權同意書（見廉政卷一第21至34、149至157頁）、指認犯罪嫌疑人、不動產買賣契約書、公所110年3月10日○鄉政字第1100004301號函檢附之○○鄉公所職務臨時出缺需用考試及格人員月報表、職務代理人僱用通知書及檔案借調清冊、彰化地政事務所土地複丈及標示變更登記申請書暨土地複丈圖及面積計算表、106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工公共工程監造報表、106 年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工契約變更議定書暨第一次變更設計預算書（第一次變更設計明細及數量計算表）（見廉政卷三第59至67、153至178、183至189、295至360頁）、106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工之第一次派工結算書（含結算總表、結算明細表、結算數量計算表、竣工圖）、公所107年2月12日○鄉建字第1070002525號函檢附之結算驗收證明書、105年12月8日○鄉建字第1050017723號函、106年4月13日會勘紀錄及會勘照片（見廉政卷四第3至60、157至168頁）、106年8月7日及106年9月21日之會勘紀錄（見他卷二第163至168頁）、110年5月14日○鄉建字第1100005131號函（見廉政卷五第150至151頁）、偵查報告、彰化縣○○鄉總預算106年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表、106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）工程辦理核定表及會勘紀錄、公所106年11月29日○鄉建字第1060018362號函稿（含所附建築線指示（定）申請書、公所建築線指示（定）申請案件審查表、彰化縣○○鄉○○○○段18地號土地地籍圖謄本、土地複丈成果圖、彰化縣○○鄉○○○○段18地號土地登記謄本、指定建築線申請圖、現場照片）、福鋼公司申請建造執照時之現場照片、彰化縣彰化地政事務所108年10月1日彰地一字第1080009588號函（含所附土地登記申請書影本、土地增值稅繳款書影本、土地所有權買賣移轉契約書（○○鄉○○○○18地號土地）影本、姓名清冊影本、印鑑證明及身分證影本、福鋼公司變更登記表、彰化縣彰化地政事務所土地所有權狀（○○鄉○○○○段18地號）、地籍異動清冊、18地號及24地號土地之土地登記謄本、土地建物查詢資料、土地地籍圖查詢資料、彰化縣○○鄉公所107年5月30日○鄉建字第1070008075號函（稿）、法務部廉政署現勘紀錄及照片、地籍圖資料、福鋼公司「○○○墅」Facebook廣告擷圖照片及完工現場照片（見他卷一第7至26、135至195、212至229、233至235、247至303、306至355頁）、彰化縣彰化地政事務所108年12月18日彰地一字第1080012109號函檢附之地籍異動清冊暨18地號土地登記謄本、不動產買賣契約書、被告所申設金融帳戶之客戶基本資料暨交易明細（見他卷二第297至326、365至371、385至412頁）、福鋼公司開立之支票暨請款單影本、證人龔傑仁於106年6月8日前往18地號土地會勘所拍攝之現場照片、勤毅公司規劃設計之○○路30巷0號前排水與路面工程平面及詳圖、證人李文惠手寫計算記帳資料（見他卷二第413至419頁；他卷三第119、343至353頁）、內政部營建署110年7月12日營署建管字第1100045608號函、彰化縣政府110年7月22日府建新字第1100227182號函、公所110年10月5日○鄉政字第1100017981號函（含所附民事準備書狀、○○○○段84地號土地道路養護資料）、公所110年5月20日○鄉建字第1100008933號函、110年10月14日○鄉政字第1100018577號函（含所附簽、訴願書、○○鄉公所訴願答辯書）、110年10月20日○鄉建字第1100018802號函、110年10月22日○鄉政字第1100019074號函、彰化縣政府訴願決定書（見偵字第3036號卷一第89至92、115至282、313至342頁）、臺中高等行政法院109年度訴字第294號判決、彰化縣○○鄉○○村○○路30巷0號前排水溝渠新建與路面鋪設AC工程平面圖、證人陳薏仲提供18地號土地於104年1月之Google街景照片、109年現況照片、○○路30巷地籍圖、附圖一、福鋼公司與18地號所有人之不動產買賣契約書及付款明細表、證人許美芳提供之GOOGLE街景與航照圖、法務部廉政署112年5月11日函暨偵查報告、勘驗筆錄（含附件一GOOGLE街景及會勘照片、附件二龔傑仁106年5月8日拍攝照片、附件三106年11月21日現況照片、附圖【103年7月29日】、附表、附表三）（見偵字第3036號卷二第7至27、155至161、171、213至259、275至281、285至330、333至345頁）、法務部廉政署112年8月1日廉中松111廉查中續1字第11216015600號函暨偵查報告、最高行政法院110年度上字第680號判決、鄉代會112年12月27日○鄉代字第1120001072號函（含被告擔任代表、主席、副主席時間表；鄉代會第二十屆鄉代宣誓就職暨主席、副主席選舉宣誓就職典禮程序表；鄉代會第17屆主席選舉選舉結果清冊、第18屆副主席選舉結果清冊、第18屆補選副主席選舉結果清冊、第18屆副主席選舉當選人名冊、第19屆副主席選舉當選人名冊、第19屆副主席選舉選舉結果清冊、第19屆主席補選選舉結果清冊、第19屆主席補選當選人名冊、第19屆主席罷免投票結果清冊、第20屆主席選舉結果清冊）、彰化縣政府113年1月16日府民行字第1130019254號函（含鄉代會103年12月26日○鄉代字第1030000991號函及誓詞）（見院卷第79至84、93至102、249至287、291至295頁）、鄉代會112年12月27日○鄉代字第1120001072號函及所附被告擔任鄉代及正副主席相關資料（見院卷第249至287頁）等在卷可稽。 ⒊是以，被告所不爭執之客觀犯罪事實，先可認定。㈢至被告雖以前詞置辯，辯護人亦以前述內容為被告辯護，然查： ⒈如無本案由公所興築之水溝及鋪設之瀝青，公所無法指定本案建築線 ⑴○○路30巷是否屬於「現有巷道」： ①按「現有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。二、有公益上或實質必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。三、已開闢之私設通路出具經公證之土地所有權人同意書無條件同意該私設通路供公眾通行使用。四、土地所有權人捐獻土地作為道路使用，經依法完成土地移轉登記為公有者」，彰化縣建築管理自治條例第4條第2項訂有明文。 ②公所認為○○路30巷非屬彰化縣建築管理自治條例第4條所稱之現有巷道，是以本院曾以89年度訴字第552號判決，認定24 地號土地（當時地號於重測前係彰化縣○○鄉○○○段00○0地號）遭鋪設柏油係屬竊佔，因此認○○路30巷不具公用地役關係，僅屬私有巷道等語為據，有公所110年10月20日○鄉建字第 1100018802函可稽（見偵字第3036號卷一第341至342頁）。而證人即彰化縣○○鄉公所建設課約僱人員陳薏仲於廉政官詢問及偵訊時亦表示：公所不認為○○路30巷係現有巷道等語（見偵字第3036號卷二第152、167頁）。 ③然而，依24地號土地地主於90年間曾訴請公所應將鋪設在該土地之柏油路面剷除，有民事準備書狀可查（見偵字第3036 號卷一第117至119頁）。但觀諸起訴書附件一之104年1月Go ogle街景照片、106年4月13日會勘照片及附件二龔傑仁於10 6年6月8日拍攝之照片，均可見○○路30巷鋪有柏油甚明。因此○○路30巷於90年後，是否必非供公眾通行而具有公用地役關係之巷道，實屬不明。 ④又依證人即彰化縣政府工務處道路管理科科長黃勇茂於廉政官詢問所述：彰化縣政府就既成道路之認定，訂有「彰化縣政府辦理既成道路認定執行要點」；既成道路的認定是由我們科釋疑，各鄉鎮公所的做法也是這樣，如果鄉鎮公所對道路屬性有疑義，會請我們釋疑；公所並無審認既成道路的權限，必須由彰化縣政府依前述要點認定等語（見廉政卷三第 80至81頁）。因本案卷內未見公所請求彰化縣政府工務處認定○○路30巷之資料，但認起訴書附件一104年1月Google街景照片後說明：「○○路30巷僅約3公尺寬，左側空地荒蕪一片，雜草叢生，顯非供公眾通行道路」乙節，是否合於彰化縣政府辦理既成道路認定執行要點第3點之認定基準，恐非無疑。 ⑵縱本案作對被告有利之解釋認定○○路30巷屬於「現有巷道」，在未興築本件水溝與鋪設柏油前，18地號土地能否申請指定建築線在該土地內，亦非無疑，分述如下： ①按建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線；建築基地面臨現有巷道，應申請建築線指示，彰化縣建築管理自治條例第2條第1項前段、第4條分別訂有明文。觀諸起訴書附件一之照片可知，縱認為○○路30巷為既成道路，然24地號土地泥地部分並未鋪設柏油，其土地狀況與18地號土地殊無二致。再由證人即公所建設課前課長林佳柏於廉政署供陳及偵訊時證述：依慣例只要沒有鋪設瀝青就不是既成道路，這是工程認定的慣例，通常沒什麼爭議等語（見廉政卷二第199頁；他卷三第199頁）。是以，足見24地號土地泥地部分並非現有巷道甚明。18地號土地既未直接鄰接○○路30巷，而係面臨24地號土地泥地部分，自與前述彰化縣建築管理自治條例規定，「建築基地『面臨』現有巷道」應申請建築線指示及得申請指定建築線之要件不符。 ②又參以❶證人陳薏仲於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：由於10 6年間，18地號土地前方尚未有鋪設柏油之情形，未與○○路3 0巷之私有巷道（假設符合現有巷道要件）相臨接，此時應自○○路30巷中心線往兩側各退縮3公尺指定建築線；但依據當時現況照片觀之，建築線指定位置顯然不會在18地號土地上，而是落在24地號土地上，則18地號土地並未連接建築線，應該一併以18及24地號土地申請指定建築線；雖然建築線落在24地號土地上，但建築線與18地號土地間的區域，可藉由24地號土地所有權人同意作為私設通路，或由18地號土地所有權人將該區域土地買下來，18地號土地即可利用該私設通路連接建築線等語（見偵字第3036號卷二第152至153、 1 66至167頁）。❷證人即106年至107年之彰化縣○○鄉公所建設課約僱人員許美芳於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：如果18 地號土地原況並未與現有巷道相鄰，實際上與○○路30巷有相當間隔，即無法指定建築線，因為這樣的情形是袋地等語（見廉政卷一第205至206頁；偵字第3036號卷一第105頁）。❸ 證人即公所建設課代理課長林清龍亦於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：依本案18地號土地為例，該地與○○路30巷之間隔約3公尺，且間隔區域（按，指24地號土地泥地部分）並沒有鋪設排水溝及AC瀝青，即使在該間隔區域鋪設瀝青，但沒有供公眾通行，也不會被認定為現有巷道，因此依當時18地號土地的地籍圖及現場照片來看，既然原本的○○路30巷路面寬度小於6公尺，道路中心會在24地號土地上，建築線要從道路中心點往兩旁各退縮3公尺，建築線的位置會跟實際不同，建築線會更靠近24地號土地，而不會在18地號土地的地界邊緣等語（見廉政卷二第246至247頁；他卷三第277至279 頁）。 ③復徵諸證人即建築師吳政忠於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：24地號土地前方有1條約3公尺寬的柏油路（按，指○○路30 巷），2者相隔大概3公尺，但相隔之區域並沒有鋪設瀝青，表面都是一般的土（按，指24地號土地泥地部分），當時也沒有設置水溝，所以18地號土地沒有緊臨道路，無法申請建築線，就算指示建築線也不會臨到18地號土地；我帶建商陳燕祥去看18地號土地時有告訴他，如果要買18地號土地，要連同沒有鋪設瀝青的區域及前面道路所屬的24地號土地買下，事後才不會有糾紛，但24地號土地的地主非常多，大約有 20幾名地主，建商陳燕祥覺得整合麻煩就打消念頭；我第一次去看18地號土地的現況，現場雖然有鋪設瀝青的私有巷道（按，即指○○路30巷）約3公尺寬，若要畫出建築線的話，要從該道路中心線退縮3公尺，但畫出來的線沒辦法臨到基地（即18地號土地）邊線，會落在24地號土地上，所以如果僅就18地號土地申請指定建築線，公所會直接退件，必須同時填寫18及24地號土地才可指定建築線；也就是18地號土地如果要蓋房子，必須取得24地號土地地主的同意書，來申請私設道路使用，才能申請建築線等語（見廉政卷二第320、3 25至327頁；他卷三第375至377頁；偵字第3036號卷二第192 頁）。 ④是以，縱認定○○路30巷屬於「現有巷道」，但依據前述在公所建設課任職人員及專業建築師之證述均可知，在未興築本件水溝與鋪設柏油前，18地號土地無法申請指定建築線在該土地內，至為灼然。 ⒉被告知悉指定建築線之相關法規與實務 ⑴建築線相關法規部分 ①按建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定；直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線；前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之，建築法第42條第1項前段、第48條第1項前段及第 2項分別定有明文。被告於83年3月1日起至87年6月30日止，曾在公所建設課擔任代理辦事員、代理技士及技士等職務（被告當時名為李富源），有彰化縣○○鄉公所110年3月10日○ 鄉政字第1100004301號函檢附之○○鄉公所職務臨時出缺需用考試及格人員月報表、職務代理人僱用通知書、戶役政資訊網站查詢—個人戶籍資料可稽（見廉政卷三第153至175頁；院卷第69頁）。又被告當時負責受理建築執照申請及准給建築執照，有公所檔案借調清冊可佐（見廉政卷三第177至178 頁），對於相當法令自應知之甚詳。 ②被告雖又陳稱：我清楚蓋房子要指定建築線的事，面臨巷道才能申請建築線，只是後來有新的法令不清楚等語（見院卷第446頁）。然被告在公所任職期間，臺灣省政府依當時之建築法第101條規定訂有臺灣省建築管理規則，並於該規則第2條、第4條、第5條分別就現有巷道申請指定建築線、現有巷道定義及種類、面臨現有巷道基地之建築線指定方法訂有明文。其後因86年7月21日公布（即第四次修憲）之憲法增修條文第9條第3項，就臺灣省政府之功能、業務與組織進行調整，建築法第101條亦將訂定建築管理規則之機關改為直轄市、縣（市）政府，彰化縣政府因此於91年2月18日公布彰化縣建築管理自治條例，而該自治條例第2條、第4條、第5條之內容，大部分即源自前述臺灣省建築管理規則之規定。被告既曾任職公所建設課4年多，而相關法令之主要內容尚屬一致，被告對申請指定（示）建築線之相關法令、要件、流程及應備文件依理均應熟悉。加諸被告於偵訊中陳稱：我在公所建設課任職時，有負責建築線指定的申請，因為這是與建管業務一併送件；建築線指定要面臨道路且有3戶以上，且道路是公眾通行，而是否公眾通行由公所受理建築線指定申請的承辦人認定等語（見偵字第3036號卷二第101 至102頁），復於準備程序亦承認熟悉指定建築線之法令、要件及流程等語（見院卷第179頁），此部分亦可認定。 ⑵指定建築線相關實務部分 ①按市區道路主管機關，在縣（市）為縣（市）政府；縣道、鄉道由縣（市）公路主管機關管理，市區道路條例第4條後段、公路法第6條第2項前段定有明文。至於前揭規範以外之鄉（鎮、市）道路，則回歸地方制度法第20條第6款第1目規定，其建設及管理為鄉（鎮、市）自治事項。證人黃勇茂於廉政官詢問時即陳稱：○○路30巷非屬前述應由彰化縣公路主管機關管理者，而係由公所維護管理，其道路養護與維護管理毋庸向彰化縣政府工務處報備等語（見廉政卷三第80頁）。復按既成道路存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護，有內政部(85)台內地字第8511353號函可資參照。司法實務亦持同一標準，認為既成道路所有權人負有容忍供公眾通行之公法上法律效果，即受市區道路主管機關之養護、管理及使用，此際該土地所有權人雖仍享有其所有權，惟其所有權之行使須受相關法令之限制；但如屬私設道路而不具公用地役關係，則私有道路所有人仍有管理權，行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為鋪設柏油路面等管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去（最高法院10 9年度台上字第2492號民事判決意旨參照）。 ②參以❶證人許美芳於廉政官詢問供陳及偵訊中證述：指定建築線之認定標準，如果鄰接的道路為公所養護或供不特定人使用的道路，就可以申請指定建築線，因為公所不會去養護私設道路，公所只會養護私人土地上供不特定人通行的道路；我承辦吳政忠申請指定建築線申請書後，先調閱航照圖，得知18地號土地前方原有一條道路，後來至現場勘查時，卻發現現場的新闢道路比較寬，且屬於24地號土地，水溝蓋也是新闢，雖依現況認定18地號土地臨接現有巷道，符合彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款之規定，但不確定是否為私人新闢道路，所以現場並未指定建築線；經向王志仁確認該新闢道路為公所施作拓寬後，認定該新闢道路為公所養護而屬供公眾通行的道路，即未再調閱24地號土地之地籍謄本，逕自依據彰化縣建築管理自治條例第5條第1項第4款規定而指定建築線；如果18地號土地原況並未與○○路30巷相鄰，而是有相當間隔，即無法指定建築線等語（見廉政卷一第 202、204頁；他卷二第277至279頁；偵字第3036號卷一第10 4至105頁；偵字第3036號卷二第264頁）。❷證人林佳柏於廉政官詢問時供稱及偵訊時證述：依據工程平面圖來看，加鋪 5cm瀝青混凝土鋪面的區域，原本並非瀝青路面，才需要「加」鋪；如果已有瀝青則用「刨鋪」；依慣例只要沒有鋪設瀝青就不是既成道路，公所必須取得土地所有權同意書才能施工等語（見廉政卷二第199至200頁；他卷三第198至199頁）。❸證人陳薏仲於偵訊時證述：許美芳表示18地號土地前有新鋪設之柏油道路，懷疑是公所或私人鋪設，但回去問王志仁後，王志仁回復確是公所鋪設，所以就據該新鋪設道路來指定建築線乙節，許美芳的判斷也有道理，因為如果是公所維護的道路，就會認定為既有巷道等語（見偵字第3036號卷二第166頁）。❹證人即彰化縣政府工務處養護工程科科長周旭宏於偵訊中證述：現況道路的拓寬，可能是因路線彎曲要改順或太窄會車不便，必須先到場會勘，確認需求及用地為私人或公家土地；如果是公家土地就不用徵收，但私人土地則要徵收或取得地主同意後，再施作拓寬；如果道路側溝要做在原有道路的瀝青範圍外，且可能使用到私人土地，即屬新設構造物，就要取得地主同意等語（見他卷一第405至4 07頁）。❺證人吳政忠於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：我申請公所指定建築線時，有請承辦人確認現場水溝跟道路是否為公所發包施作，照建築法的規定，水溝是道路的一部分，如果為公所施作，承辦人通常會認定為現有巷道；但如果水溝跟道路是私人施作，即非既成道路，通常不會指定建築線；但我後來去現場量測時發現只有18地號土地前面有鋪設柏油跟水溝，才覺得很奇怪，因為沒有整條路都鋪，是否可被認定為現有巷道，應由主管機關認定等語（見廉政卷二第 329至330頁；他卷三第373、377至379頁）。 ③由上述主管機關函釋、司法實務及證人所述可知，因為公所負責既成道路之養護，可以逕行重鋪瀝青或興建水溝等道路管理措施，而無須得到土地所有人之同意；但是就私人之私設道路或其他私有土地而言，公所必須得到土地所有人之同意才能為鋪設瀝青等管理行為，否則即可能遭請求予以除去。實務上公部門之承辦人或辦理相關業務之建築師等，也會利用前揭標準反面推論：如果是公所養護的巷道，原則上就是既成巷道，也就是彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第 1款所稱之「供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道」，而屬現有巷道。易言之，如果建築基地面臨的是公所養護的巷道，即可認為是面臨現有巷道而可依彰化縣建築管理自治條例第2條、第4條、第5條，申請指定建築線而獲准（下稱「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有巷道之方法」）。被告既有在公所建設課任職並負責核發建築執照等長達4年多之工作經驗，對申請指定（示）建築線之相關法令、要件、流程及應備文件依理均屬熟悉，已如前述，對上述實務「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有巷道之方法」自亦知之甚詳，亦可認定。 ⒊被告有創設本案犯罪事實之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之動機 ⑴徵諸證人李文惠、吳祈昌及被告於首次廉政官詢問及偵訊所述，內容分別如下： ①證人李文惠於110年2月24日於廉政官詢問中供陳：被告於104 年左右曾向我表示，18地號土地是建地且價格不高，1坪才2 萬多元，不過該土地有建築線的問題，不過他會幫忙處理建築線的問題；我想被告如果可以處理建築線，可先將該土地買起來，之後再轉賣賺價差，所以就找了吳祈昌、李俐緯一起購買，後來我的朋友黃正宗也有購買該土地持分；當時的構想是2年就要賣，遂委由被告去找買主，之後被告就找我簽同意書並說公所蓋水溝要用；後來被告就找到福鋼公司有意購買該土地，就以每坪6萬多元出售等語（見廉政卷一第2 42至244頁）。復於同日於偵訊中證述：被告有說18地號土地的建築線有點問題，才會賣那麼便宜，他會幫忙處理，我覺得被告有能力處理建築線的問題，因為他建議我買，就會處理後續的問題；後來該土地賣掉時有漲價，是因為增值而且建築線問題也有解決等語（見他卷二第427至429頁）。 ②證人吳祈昌於於110年2月24日於廉政官詢問中供陳及偵訊中證述：李文惠有告訴我18地號土地沒有建築線，所以才能以如此便宜的價格購得；我會願意買，是因為李文惠有保證她可以努力處理建築線的問題；我後來賣土地時，福鋼公司業務說很多建商想買這塊地去看過，但因為18地號土地沒有建築線，所以才沒有購買意願，李文惠才會找我們投資這塊土地等語（見廉政卷二第109至110頁；他卷三第505頁）。 ③被告於110年2月24日於廉政官詢問中供陳：游景安跟我說18 地號土地要賣，所以我於100年找白洪銘即陳琗玢的先生去看地，但他看了之後認為沒有建築線，而且可能指不出來，所以沒有買；後來104年莊寶惜來找我說18地號土地要便宜賣，我才找李文惠來買，因為李文惠資金不夠，才又找李俐緯及吳哲欣一起合夥；我有跟李文惠說這塊土地沒有建築線，但價錢很便宜，1坪才2萬多元而已，沒有建築線的部分，我再想想辦法來處理；至於鄉代會提案部分，並無人陳情淹水，是因為我之前介紹白洪銘購買18地號土地時，白洪銘認為沒有建築線而不買，我能處理好建築線他才會考慮購買，我才想到要用提案方式請公所辦理新建路面側溝方式，讓 18地號土地能提定建築線；因為我曾在公所建設課擔任代理技士，知道增設側溝及鋪設柏油對申請指定建築線有幫助，所以才想用這個方法增加通過的機會等語（見廉政卷一第5 、8頁）。復於同日偵訊中供陳：我於100年間有介紹白洪銘買這塊土地，但他說該地沒有建築線所以沒有買；我後來有跟李文惠說這塊土地沒有建築線，所以價格比較便宜，可以先買下來，我之後再想辦法；我有看建築法，大概有一點瞭解要怎麼解決建築線的問題，因為建築法有規定建築線要鄰路，所以就想辦法能不能鄰路；我知道18地號土地沒有鄰路，是李文惠要賣的時候，我去問白洪銘的太太陳琗玢要不要買，後來陳琗玢請黃國泰跟我談，黃國泰跟我說要有建築線才要買，所以我才開始想辦法解決；我想的解決方法就是請李文惠提供土地做排水溝及鋪設瀝青路面，目的就是要讓18 地號土地看起來鄰路，看這樣能不能做出建築線，所以才會在鄉代會提案，至於○○路30巷是否有淹水，我不是很清楚，並沒有村民反應當地有淹水，我目的只是要讓18地號土地能夠施設水溝等語（見他卷二第90至93頁）。 ④由前述證人之供述及證詞與被告自白，可知被告確有創設本案犯罪事實之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之動機無疑。 ⑵至被告於（1年後之）111年2月9日偵訊及其後偵訊與審理中則改口稱：我不是為了要指定建築線才提案請公所去興築水溝或鋪設瀝青，是因為黃正宗陳情才會提案（見偵字第3036 號卷一第435至436頁；偵字第3036號卷二第95、120至121頁；院卷第179至181、443、447頁）等語。證人李文惠於（2 年後之）112年4月10日偵訊中改口證述：被告並沒有告訴我土地建築線有問題等語（見偵字第3036號卷二第200頁）；證人吳祈昌亦於（2年後之）112年4月19日偵訊中改稱：李文惠叫我投資18地號土地，我沒有考慮就買，李文惠也沒說之後賣出會賺錢等語（見偵字第3036號卷二第265頁）。然查： ①被告於偵訊供稱：廉政官並未對我施以強暴、脅迫、詐欺、利誘之事等語（見偵字第3036號卷一第437頁），亦於審理中陳稱：廉政官調查筆錄的記載都是出於我的意思等語（見院卷第439至440頁）。偵查檢察官於偵查中亦命廉政署勘驗證人李文惠、吳祈昌於110年2月24日接受廉政官詢問之詢問光碟，以確認是否與筆錄記載相符。廉政署勘驗結果認為相符，有廉政署偵查報告及所附譯文可稽（見偵字第3036號卷二第285至329頁），被告及辯護人於審理中對前述偵查報告及所附譯文亦均未爭執。是以，被告與證人李文惠、吳祈昌於110年2月24日在廉政官詢問及偵訊時所述，並無程序可議之處。徵諸被告與證人李文惠、吳祈昌於110年2月24日在廉政官詢問及偵訊時所述均屬一致，反而在被告於1年後111年 2月9日偵訊開始改口後，證人李文惠、吳祈昌於2年後偵訊中亦翻異其詞，其事後改口之情，已非無蹊蹺。 ②其次，衡以被告於111年8月15日偵訊及其後於本院審理中仍均陳稱：白洪銘於100年間因為18地號土地無建築線而不願意購買，其後李文惠等地主要賣這塊地，我才透過吳政忠建築師介紹建商陳燕祥，陳燕祥亦不願意購買；我後來仲介賣掉這塊地後，共獲得第二次買賣仲介佣金93萬3435元等語（見偵字第3036號卷二第102至104頁；院卷第179、182、191 、446、449、456至457頁）；亦於本院準備程序供陳：福鋼公司的黃國泰有說，如果要買18地號土地，該地必須要有建築線等語（見院卷第182至183頁），可見被告主觀上已知18 地號土地如無建築線，應無法順利出售。加諸被告對於指定建築線之相關法規及實務均知之甚詳，已如前述⒉所述，復受證人李文惠所託要出售18地號土地，並可因此向買賣雙方賺取佣金收入，足見被告依經驗法則應有創設本案犯罪事實之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之動機。由此足見，被告、證人李文惠、吳祈昌事後翻異之詞，實難採信。 ⑶是以，衡以本案個案事實及經驗法則，被告已有創設本案犯罪事實之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之動機，此又核與被告、證人李文惠、吳祈昌於首次廉政官詢問及偵訊所述相合，足可認定此節。 ⒋被告促使公所開闢本案水溝、鋪設瀝青在24地號土地泥地部分及與之相鄰之○○路30巷之行為手段前述⒉⑵③已敘及被告對實務上「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有巷道之方法」知之甚詳，則被告如何達成18地號土地面臨公所養護之巷道，即應探求，分述如下： ⑴興築水溝部分 ①○○路30巷平常並無淹水之情，業據證人即彰化縣○○鄉○○村村長陳三弘、證人即18地號土地地主莊榮宗、證人即鄉代李永和於廉政官詢問中供述綦詳（見廉政卷三第73頁；廉政卷二第87、302頁），核與國立雲林科技大學水土資源及防災科技研究中心函覆之彰化縣○○鄉蒐集颱洪歷史資料、彰化縣消防局108年7月4日彰消指字第1080015592號函文、彰化縣消防局防救災即時災情網站之易淹水潛勢地區資料截圖畫面、彰化縣水災危險潛勢地區保全計畫「附錄2、彰化縣易淹水及近3年重大淹水地區表」、彰化縣○○鄉地區災害防救計畫（修正後）（見他卷一第113至124頁）等在卷可稽。 ②又參以❶證人吳祈昌於首次廉政官詢問中供述及偵訊中證述： 18地號土地絕對不會積水，也沒有任何人跟我提過會積水的問題等語（見廉政卷二第109頁；他卷三第505頁）。❷證人王志仁於109年9月16日廉政官詢問供述：被告第一次和我去現場會勘，當天剛下完雨，地上有泥巴及比較少的積水等語（見廉政卷一第89頁），足見現場未有淹水或排水不易之情形。復於109年10月16日廉政官詢問時供述：我雖然於106年 4月13日會勘結論記載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居安全」等文字，但依行政慣例，對於鄉代會勘表示的意見，除非顯不可信，不然都會依鄉代指示事項記載，不會另行查證；我也沒有看到現場有淹水的情形等語（見廉政卷一第10 8至109頁）。其嗣於110年2月25日偵訊中證述內容，則同前於109年9月16日在廉政官詢問時所述（見他卷二第203頁）。❸被告於首次廉政官詢問及偵訊中亦坦承，無人陳情當地淹水，其僅係為能指定建築線才提案興築水溝等情，已如前述（見上述⒊⑴③）。綜合上述證據，足見○○路30巷周圍（即1 8地號土地）並無淹水之情。 ③至證人吳祈昌、王志仁、被告嗣後雖翻異其詞，而辯護人另以證人龔傑仁之證述，主張有興建該水溝之必要性，然查： ❶證人吳祈昌於112年4月19日偵訊中改口證述：我有親眼看到1 8地號土地淹水過腳盤等語（見偵字第3036號卷二第265頁）。然其該次證述顯與其於2年前（即110年2月24日）於廉政官詢問及偵訊之證述明顯相悖，亦與前述①所揭各項證據有違，當係迴護被告之詞，難信為真。 ❷證人王志仁於110年9月29日偵訊時改稱：現場屬於比較低的地方，會有沖刷情形，稍微會有點積水，所以我認為有做水溝的必要等語（見偵字第3036號卷一第103頁）；復於本院審理中證稱：當時初步想法是那地方是最低的地方，下大兩水流會聚集，如果做水溝就可以排水，所以我們才決定要做等語（見院卷第351頁）。然證人王志仁此等改口證述，除與其前述②❷之供述、證述不符外，亦與其於112年3月22日偵訊中證稱：我於106年4月23日前去會勘時，是下午去看，並沒有看到積水情形，只是地面有雨下過沒有全乾的泥濘狀況等語（見偵字第3036號卷二第185頁）顯然有異。徵諸起訴書附件一下方106年4月13日會勘照片與附件二106年6月8日拍攝照片，18地號土地當時尚未全面整地，地貌仍為泥土地及草地，則雨後呈現全乾的泥濘狀況並無任何異常。況證人王志仁於審理中亦稱：這個工程是鄉代建議款的性質，公所一般會儘可能尊重鄉代建議款的性質去做，本案就是這種情形等語（見院卷第355頁），與目前地方政治實態相符而合於經驗法則，亦與證人王志仁原所供稱：對於鄉代會勘表示的意見，除非顯不可信，不然都會依鄉代指示事項記載等語相符。是當以證人王志仁於前揭②❷之證述方屬可信。 ❸證人龔傑仁於廉政官詢問供述、偵訊證述：現場是相對的地勢低窪點，應該有積水、排水的需求，但現場是否真有施作排水溝的必要，則是公所的需求，我只是配合公所的需求來設計等語（見廉政卷三第6頁；他卷三第310頁）。復於審理中除證述前揭內容外，再補充證述：現場有無積水我無法判斷，因為我們是依公所需求去找解決方案，所以才會說要先判斷地形再來設計側溝設施，但需求都是公所決定，我不去探究有無實際上積水或積水多高的問題等語（見院卷第362 至364頁）。是以，證人龔傑仁既係以公所於106年4月13日會勘結論所載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居安全」（見他卷一第159頁）的需求，再依現場地形地勢設計排水溝，自無法依其證述內容而認定18地號土地確有由公所設置排水溝之必要性，而無從為對被告有利之認定。 ❹被告於111年2月9日、同年5月18日偵訊均改稱：我是接受民眾陳情才會提案請公所去興建水溝等語（見偵字第3036號卷一第436頁；偵字第3036號卷二第94頁）。另於111年8月15 日偵訊、本院準備及審理程序均稱：是地主黃正宗陳情，我才會去提案請公所做水溝等語（見偵字第3036號卷二第104 頁；院卷第182、451頁）。然而： 被告於110年2月24日廉政官詢問及偵訊中已供稱：我是為了解決18地號土地建築線的問題，才會提案請公所做水溝，至於○○路30巷是否有淹水，我不是很清楚，並沒有村民反應當地有淹水，我目的只是要讓18地號土地能夠施設水溝等語，已如前述（見上揭⒊⑴③）。 證人黃正宗於110年2月24日廉政官詢問及偵訊中陳稱：我沒有看過18地號土地那邊有淹水，也沒有住在那邊，我是用經驗法則判斷的；我和被告有共識要在那裡蓋1條水溝，所以被告要我在公所會勘時用地主身分出席，說明那邊地勢低窪，土地會有淹水問題；（見廉政卷二第33至35頁；他卷二第 505、507頁）。復於審理中證述：沒有人跟我說那塊土地會淹水，我也沒住在那裡，也沒看過實際淹水，但水往低處流，所以我用經驗法則判斷那裡會淹水；我覺得很好解決，只要自己蓋1條水溝就好，如果公家要幫我們建設，我們當然願意，因為這樣就不用自掏腰包來建等語（見院卷第366至3 69頁）。 證人王志仁於偵訊中證述：我於106年4月13日之前曾與被告先到現場勘查時，當時還沒有鐵絲圍籬，被告說現場有1棟房子有住人，怕淹水影響居民安危，所以居民要求做水溝等語（見他卷二第203頁）。 由此可知，被告與證人黃正宗於同日廉政官詢問及偵訊中，就證人黃正宗有無向被告陳情18地號土地淹水乙事，已互有齟齬。次由證人黃正宗證詞可知，其並未居住該處，卻以地主身分參加會勘向公所人員表示淹水，適足印證其即假冒證人王志仁上述所稱「現場有1棟房子」裡的住民。再者，證人黃正宗純係個人臆測前揭土地會淹水，並無任何實據有10 6年4月13日會勘結論所載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居安全」之情（見他卷一第159頁）。再由證人黃正宗僅推測該地地勢較低，又稱該問題只要蓋1條水溝就好，如果公所能夠出錢建設更好等語，反而更接近建築技術規則建築設計施工編第5條：「建築基地內之雨水污水應設置適當排水設備或處理設備，並排入該地區之公共下水道」。況證人王志仁前已證述：這個工程是鄉代建議款的性質，公所一般會儘可能尊重鄉代建議款的性質去做等語（見前述❷）。是以，難據證人黃正宗所述，而認被告或辯護人前揭辯稱係因證人黃正宗陳情之故而提案，反而應係被告以其鄉代建議款而要公所興築水溝，以達指定建築線及符合前述建築技術規則建築設計施工編規定等目的。 ④況證人陳薏仲於偵訊中證稱：18地號土地後面有野溪，而且由現場照片來看應該也沒有住人，可能沒有急迫或必要性設置排水溝等語（見偵字第3036號卷二第168頁）。此核與證人吳祈昌於廉政官詢問所供稱及偵訊證述：我要買18地號土地時有去看，現場有1座無法住人的三合院，也有被偷倒的廢棄土石等語相符（見廉政卷二第108頁；他卷三第503頁）。綜合此等情況與前述①②所載證據，加上該處亦非屬現有巷道而具公益性，本案如非屬鄉代建設款指定之用途，公所當不會認為興建水溝具必要或急迫性甚明。 ⑵鋪設瀝青在24地號土地泥地部分 ①被告於偵訊中明確供稱：24地號土地泥地部分與○○路30巷是同一地號的私有土地等語（見他卷二第93頁），亦於審理中表示：黃正宗為申請18地號土地複丈而在現場設立界樁及架設鐵絲圍籬等語（見院卷第450頁）。又徵諸起訴書附件一之106年4月13會勘照片，可清楚得知該鐵絲圍籬劃分18地號土地與24地號土地泥地部分。由此可知，被告已明確知悉24 地號土地泥地部分非屬○○路30巷既成巷道之一部分，亦非屬 18號土地甚明。 ②證人王志仁於廉政官詢問時供稱：我於106年4月13日會勘後已完成會勘結論，被告又找我要求排水溝要做到50公尺（原會勘結論寫40公尺），而且路面（按，指24地號土地泥地部分）要鋪設瀝青，並說這是要服務民眾，所以我才在會勘結論增修鋪設排水溝到50公尺、路面鋪設AC（按，指Asphalt Concrete即瀝青混凝土鋪面）；被告告訴我既然水溝都做了，那旁邊的泥巴區域（按，即指24地號土地泥地部分）沒有鋪設瀝青，所以就一起處理；而前述增加水溝長度及鋪設瀝青部分，是在陳核奉核後才由被告提出而無法更改原簽，所以我才另外註記，並通知被告在施工階段另外辦理變更設計；我後來回想起來，覺得被告是為了要符合指定建築線來蓋房子，才要求公所在他指定地點做排水設施，讓他的基地可以指定建築線等語（見廉政卷一第89至90、109至110、116 至118頁），且被告亦不否認有建議證人王志仁在24地號土地鋪上瀝青（見院卷第451頁），並有彰化縣○○鄉總預算106 年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表、106年度○ ○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）工程辦理核定表、會勘紀錄、工程結算驗收證明書可稽（見他卷一第135 至141、159、197至201頁）。足認證人王志仁係依被告指示，才同意公所在非屬既成巷道，又未獲地主同意之24地號泥地部分鋪上瀝青。 ③至被告雖辯稱：我是因為24地號土地泥地部分很泥濘，為了讓附近居民出入，所以才口頭向王志仁建議是否一併鋪設瀝青等語（見院卷第451頁）。然查：❶被告前於廉政官詢問及偵訊中供稱：因為我曾在公所建設課擔任代理技士，知道增設側溝及鋪設柏油對申請指定建築線有幫助，所以才想用這個方法增加通過的機會等語，已如前述（見前述⒊⑴③）。❷鋪設瀝青在24地號土地泥地部分，僅能連結「18地號土地」與「○○路30巷」而已，然18地號土地當時並無人居住，僅有1 間無人居住之三合院，業經證人陳薏仲、吳祈昌證述明確（見前述⑴④），實無方便附近居民出入之需求。由此均可認被告此等辯解實難採信。 ⑶刨除並重鋪瀝青在（與24地號土地泥地部分相鄰之）○○路30 巷部分 ①被告否認有要求公所、崧煒公司、勤毅公司刨除並重鋪瀝青在與24地號土地泥地部分相鄰之○○路30巷部分，惟承認就前述變更工程範圍之會勘紀錄上有簽名，但不知道簽名的原因為何，也沒有看會勘紀錄內容等語（見院卷第186至188、45 3至454頁）。 ②然查： ❶證人王志仁於廉政官詢問時供述：因為被告要求我就既成道路（按，即指與24地號土地泥地部分相鄰之○○路30巷部分）刨除及鋪設瀝青混凝土時候，我已經將106年4月13日的會勘紀錄送鄉長核定，來不及改了，而106年8月7日施工進度已經做到○○路30巷0號前，被告到工地現場，跟現場的勤毅公司陳明廣、崧煒公司洪人傑反映，所以由他們做成106年8月 7日的會勘紀錄給我，我並沒有到場，但因為被告之前有跟我反映過，所以我就在該會勘紀錄簽名等語（見廉政卷一第 119頁）；復於偵訊中補證述：106年9月21日的會勘紀錄只是補程序而已，因為之前106年8月7日會勘紀錄寫的不是很清楚，所以我在106年9月21日會勘紀錄上加註「有關代表反映」這幾個字，表示這是被告在施工過程要求的等語（見偵字第3036號卷二第184頁），核與公所106年8月7日、同年9 月21日之會勘紀錄及會勘照片相符（見他卷二第163至168頁）。 ❷再衡以106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約） —第一次派工之契約變更議定書，亦於說明中明確記載「本案施工過程中，多次因民眾陳情要求更改設計，故本所順應民意並依民代與民眾建議變更以更契合民眾需求」等文字（見廉政卷三第307頁），雖然前述契約變更議定書係包含而不限本件工程，但益徵本件確因被告之請而增加此部分之刨除及重鋪瀝青工程。 ❸況○○路30巷並非全段刨除而予重鋪瀝青，僅係與24地號土地泥地部分相鄰之○○路30巷部分有此情形。此即證人許美芳、吳政忠前揭所供述及證述：只有18地號土地前面有鋪設新的柏油跟水溝，而且不是整條○○路30巷都重鋪之情形（見前述 ⒉⑵②❶❺）。此適足以證明：被告係為創造18地號土地面臨現有巷道即○○路30巷之目的，雖已要求公所鋪設瀝青在24地號泥地部分，但因為新鋪的24地號土地泥地部分與相鄰之○○路 30巷原有柏油之顏色新舊不一，才要求公所將相鄰之○○路30 巷部分原有柏油刨除而一併重鋪，以呈現18地號土地面臨拓寬之○○路30巷（因為24地號土地泥地部分亦鋪上柏油，所以 ○○路30巷在該路段會呈現拓寬樣貌），並以前述「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有巷道之方法」，達到使18地號土地能在基地內指定建築線之目的。 ⒌被告以其作為鄉代之職務機會及身分地位，實質影響公所人員同意本案之興建水溝、鋪設柏油等工程 ⑴就此，被告否認有對公所承辦人員施加任何壓力；辯護人則稱：被告雖建議公所進行上述工程，但能否施作仍須由公所負責人員逐級審核，況證人王志仁已稱其壓力是進度上的壓力，難謂被告以其實質影響力對證人王志仁施以壓力，而且當時之鄉長李成濟亦證述未受被告施壓等語。 ⑵然查： ①證人王志仁於109年9月16日廉政官詢問時供稱：我會在106年 4月13日會勘紀錄奉核後修改，增加排水溝之長度與增加鋪設24地號土地泥地部分瀝青等節，是因為被告不斷的關心，對我造成壓力；我當時不曉得他的目的是要申請建築線，只覺得奇怪為什麼他特別關心這個案子；被告當時都是以便民的理由，以強度比較重的關心要求施作等語（見廉政卷一第 91至92頁）；復於109年10月16日廉政官詢問時供稱：我承辦後的外來壓力都來自被告，他一直追本案進度，多次打電話及當面問我；他同時也有其他建議案，但對本案特別關心，後來追急了，甚至當我的面以比較嚴厲的口吻質疑我：「本來就應該做的，為什麼不趕快做」，我那時候有感到壓力，因為他是代表，對我們公所有質詢、監督的權限等語（見廉政卷一第109頁）。復於110年2月25日偵訊中證述：被告對進度及有增加工程的部分比較關心，很在意我有沒有照他要求的地方開始施作，他很在意這點等語（見他卷二第209 至210頁）。由此可知，證人王志仁已清楚證述被告在本案施以之關切程度異於其他建議案，並因被告身為鄉代而有對公所質詢、監督等權限而感到壓力。 ②至證人王志仁於112年3月22日偵訊與審理之證述雖翻異其詞，分別改口證稱：我只能說被告很關心這個案子施作地方及進度，不能說給我壓力等語（見偵字第3036號卷二第185頁）；我的壓力不是被告直接給的，而是我承辦案子不止這件，我有其他案子處理，有時會暫停這個案子，被告對這個案子特別關心，自然會讓我感覺到壓力，但這是辦理的壓力，不是被告直接給我的壓力等語（見院卷第353頁）。然而： ❶證人王志仁於廉政官詢問時已供稱：我於106年4月13日會勘後已完成會勘結論，被告又找我要求排水溝要做到50公尺（原會勘結論寫40公尺），而且路面（按，指24地號土地泥地部分）要鋪設瀝青；因為前述增加水溝長度及鋪設瀝青部分，是在陳核奉核後才由被告提出而無法更改原簽，所以我才另外註記，並通知被告在施工階段另外辦理變更設計等語，已如前述（見前述⒋⑵②）。然而這部分未見證人王志仁再次上簽獲准，即交由勤毅公司之龔傑仁進行水溝及瀝青鋪面及設計，有勤毅公司規劃設計之○○路30巷0號前排水與路面工程平面及詳圖可查（見他卷三第349至353頁；偵字第3036號卷一第149頁），並進行後續開口契約之修改，有106年度○○ 鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工之契約變更議定書足憑（見廉政卷三第307至360頁），足見證人王志仁實際上即以前已簽准之106年4月13日會勘紀錄為施作依據。然除證人王志仁前述自承陳核奉核後無法更改原簽外，證人林佳柏亦為相同證述（見廉政卷二第195頁；他卷三第191頁），且此本為當然之理，否則承辦人在奉核簽呈可任意增減內容，將成為自行決定相關行政行為之內容。由此可知，證人王志仁若非受到被告相當壓力，衡以常理，實無做出此等明顯悖於行政流程而可能遭懲處之事。 ❷證人王志仁於偵訊中又證述：我於106年4月13日去現場會勘時，現場已經有鐵絲圍籬，被告有說圍籬內是私人土地，而被告比對圍籬外說沿著圍籬做水溝，也說地主已經同意，我自己猜測圍籬內外是同一筆土地；被告說要在泥地部分鋪瀝青時，我就依被告所說來處理，沒有確認鋪設的泥地部分到底是哪個地號等語（見他卷二第203至205頁）。然徵諸起訴書附件一下方之106年4月13會勘照片，可清楚得知該鐵絲圍籬劃分18地號土地與24地號土地泥地部分，證人王志仁亦已稱被告有說圍籬內是私人土地，卻依被告要求而同意在圍籬外之24地號土地泥地部分鋪上瀝青，復未得24地號土地泥地部分所有人之同意，顯然悖於證人周旭宏前揭所證述：如果用到私人土地則要徵收或取得地主同意後，才能施作拓寬等情（見前述⒉⑵②❹），而使公所可能面臨24地號土地泥地部分所有人以其所有權遭妨害，而請求刨除公所新鋪之瀝青。 ❸證人王志仁前已證述：106年8月7日施工進度已經做到○○路30 巷0號前，被告到工地現場，跟現場的勤毅公司陳明廣、崧煒公司洪人傑反映，所以由他們做成106年8月7日的會勘紀錄給我，我並沒有到場，但因為被告之前有跟我反映過，所以我就在該會勘紀錄簽名；但因為之前106年8月7日會勘紀錄寫的不是很清楚，所以我在106年9月21日會勘紀錄上加註「有關代表反映」這幾個字，表示這是被告在施工過程要求的等語，且與公所106年8月7日、同年9月21日之會勘紀錄及會勘照片相符（見前述⒋⑶②）。倘證人王志仁未感受被告施以之相當壓力，衡諸常情，當不致於在未實際會勘之紀錄上簽名，更不會事後感覺106年8月7日會勘紀錄寫的不夠清楚，而另作成106年9月21日會勘紀錄上並加註「有關代表反映」等文字，以試圖釐清責任。 ⑶由上述可知，證人王志仁若非受到被告相當壓力，衡以經驗法則，實無做出前述悖於行政常規之事。足見證人王志仁於 112年3月22日偵訊與審理之證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。衡以被告身為鄉代，係地方民意機關之民意代表，依地方制度法第37條規定，具有審查該公所之規約、預算、決算、稅課、財產之處分，及就公所首長、官員之施政及發言質詢之權，自應以證人王志仁於109年9月16日、同年10月16 日廉政官詢問時所述為準，而可認定被告確以其作為鄉代之職務機會及身分地位，實質影響公所人員同意本案之興建水溝、鋪設柏油等工程。 ⑷至辯護人雖辯護稱：本件工程能否施作，仍須由公所負責人員逐級審核，與鄉長李成濟亦證述未受被告施壓等節。然前者是公所是否能在內部行政流程中糾錯之問題，無礙被告對證人王志仁施壓，而屬實質上運用其職務及身分上之影響力，而同意本案之排水溝及鋪設瀝青工程。至於後者，本院既已認定被告對證人王志仁運用實質影響力而施壓，則被告有無對證人李成濟施壓即與此無關，而屬全然不同之事。是辯護人此部分所辯，自無足採。 ⒍被告明知其行為違反利益衝突迴避法規定 ⑴李文惠、李俐緯為18地號土地地主，且持分分別為18分之6、 18分之4（合計持分為18分之10），與被告為利益衝突迴避法第3條第2款所稱之關係人。被告受李文惠之託仲介18地號土地，因此提案興建水溝，復要求公所人員加鋪瀝青在24地號土地泥地部分、刨除並重鋪瀝青在（與24地號土地泥地部分相鄰之）○○路30巷部分，然被告係藉前述工程與建築管理實務上「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有巷道之方法」，達到使18地號土地能指定建築線，均已如前述。被告並因此賺取仲介費用93萬3435元，為被告所自陳（見院卷第 191、457頁），並有證人李俐瑋於廉政官詢問之供述（見廉政卷二第11頁）、莊榮宗於廉政官詢問之供述及偵訊中之證述（見廉政卷二第86頁；他卷三第59頁）、被告所申設金融帳戶之客戶基本資料暨交易明細（見他卷二第385至413頁）、福鋼公司開立之支票暨請款單影本可佐（見他卷三第119 頁）。是以，被告所為除違反地方立法機關組織準則第26條後段「代表不得參與個人利益相關議案之審議及表決」外，更有違利益衝突迴避法第12條（被告行為時為該法第7條）「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」之規定。 ⑵被告雖辯稱其不知道利益衝突迴避法等相關規定，然被告於9 1年8月1日至107年12月24日止擔任4屆之鄉代，期間更曾被選為鄉代會之主席、副主席長達4年7月之久（97年5月2日至 101年12月16日），有鄉代會函附之被告擔任代表及主席、副主席時間表可查（見院卷第249至251頁），其諉稱不知利益衝突迴避法之前述規定，實難置信。再由被告於偵訊中亦自陳：身為民意代表，所做的事不能圖謀自己的私利等語（見偵字第3036號卷二第104頁），且被告於103年就職鄉代時之誓詞內容亦包含「不循私舞弊，不營求私利」等文字（見院卷第295頁），均充分顯示被告已明知利益衝突迴避法第1 2條（被告行為時為該法第7條）「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」之規定。是被告前揭所辯，顯不足採。 ⑶辯護人雖稱公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5 款之罪，且違反之法令為利益衝突迴避法第12條，但利益衝突迴避法性質上屬陽光法案之一環，應非主管監督事務圖利罪所稱之法令。然而，最高法院110年度台上字第5217號判決已明白揭示：①利益衝突迴避法之立法目的，在於促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化及不當利益輸送。同法第5條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」；第6 條第1項規定：「公職人員知有利益衝突之情事者，應即自行迴避」；第12條規定：「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」。前述規定除分別明白揭示公職人員執行職務所生利益衝突之迴避義務及假借職權機會、方法圖利之禁止外，同法第17條並有違反第12 條規定者須科以公法上處罰之明文，尚非僅受公務員內部懲處而已。②依107年6月13日修正公布同法第12條立法理由載明：「查本法屬於行政不法之規定，對於未達刑事不法程度或未發生具體結果之利用職務機會圖利行為具有相當嚇阻力，所欲維護者為依法行政原則。雖刑法、貪污治罪條例有關於公務員圖利罪之規範，公務員服務法亦有禁止公職人員假借職權圖利之規定，然對於民意代表等許多公職人員並不適用公務員服務法，且違反公務員服務法規定者僅生按情節輕重，分別予以懲處之法律效果，加以就各級民意代表而言，原第7條規定係較具有效力之制裁規定，監察院歷年對於議員、鄉鎮市民代表關說圖利之行為，即依本條規定裁處之」等旨，可徵本條規範應屬「義務性道德」，而非「期待性道德」。又本條以嚴懲職務行為廉潔性之破壞，與非主管或監督圖利罪規定同係就公務員透過濫權行為創造之不法利益輸送之圖利行為予以規範處罰，以確保職務執行之公正、廉潔性，二者不論規範目的、保護法益及對公務員廉潔性之要求均具相當之同質性；「各級民意機關之民意代表」係利益衝突迴避法第2條第1項第5款所稱公職人員，屬同條所定具高度權力、影響力之公務員，為該法規範之對象，第12條則係規定民意代表假借職權機會、方法圖利之禁制，建立民意代表利益衝突迴避之規範，其濫權違反上述規定，自該當於貪污治罪條例第6條第1項第5款非主管或監督圖利罪所稱之「違背法律」。是辯護人前揭所述，亦無可採。 ⑷辯護人再以公所經辦人員均未經起訴，被告如何1人違反本案犯行為等語為被告辯護。然被告本案既係違反利益衝突迴避法第12條「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」，復以公所興築本件工程達到使 18地號土地得以在基地內指定建築線，並因此賺取第二次買賣仲介佣金，本無一定要有其他共犯方能遂行本件犯行之情形。公訴意旨亦認被告係利用不知情之公所相關承辦人員而屬間接正犯（見起訴書第48頁），並無論理或經驗法則上之矛盾。是以，辯護人此部分所辯，亦難憑採。㈣綜上所述，被告及辯護人前揭所辯實不足採，被告本件犯行事證明確，應依法論科。二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管事務圖利罪。㈡被告利用不知情之鄉代李永和、李其水2人，共同行使鄉代之提案權，復指示不知情之承辦人王志仁、崧煒公司興建水溝、鋪設瀝青路面在24地號土地泥地部分、刨除並重鋪瀝青在與24地號土地泥地部分相鄰之○○路30巷部分，再利用不知情之承辦人許美芳獲得准予在18地號土地內指定建築線之不法利益，以達其圖利目的，均為間接正犯。㈢又按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應依接續犯論以包括一罪，以限縮數罪併罰之範圍，避免刑罰之過度評價。而所謂數行為在密切接近之時、地之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限。是行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度台上字第6596號判決意旨參照）。查被告於密切接近之數個月內，先後實行對於非主管監督事務圖利（先違法向鄉代會提案，其次違法會勘指示興建水溝、鋪設瀝青路面、刨除並重鋪路面，進而不法創設指定建築線之公法上請求權，並使自己獲得18地號土地第二次買賣仲介佣金）等行為，係基於同一犯意及目的所為，且所侵害之法益同一，各次所犯之罪質及行為之態樣亦屬相同，另各次行為於時間及空間上亦均具有連貫性，且獨立性薄弱，堪認其各次所犯對於非主管事務圖利等行為，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。是被告本案所為，應依接續犯論以對於非主管監督事務圖利之包括一罪。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌：①被告並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見院卷第65至66頁），素行尚稱良好。②被告擔任16年之鄉代（含4年7月之鄉代會主席及副主席），對於公所之財產處分及公所首長、官員之施政及發言具有質詢之權，且因曾在公所建設課任職，並負責受理建築執照申請之業務，故熟悉申請指定（示）建築線之相關法令、要件、流程及應備文件。其竟悖於「效忠國家，代表人民依法行使職權，不循私舞弊，不營求私利」等鄉代誓詞，為使自己獲取買賣仲介佣金、使18地號土地所有人得以獲取指定建築線之公法上請求權不法利益，明知違反利益衝突迴避法第12條卻猶為本案犯行，使自己獲有第二次買賣仲介佣金93萬3435元之不法利益，其所為濫用民意代表職責，敗壞官箴，應嚴予非難。③再考量被告於偵查初期雖自承犯罪，惟其後即翻異其詞，且於本院已知悉相關客觀證據後仍文過飾非，可認並無悔悟之心，犯後態度欠佳。④再考量被告犯罪之手段、國家法益受侵害程度，及被告自述大專畢業之智識程度、現在在會計事務所擔任公司行號申請及變更的工作、月入約3萬元、離婚、有3名子女（最大77年次、最小 86年次）、要扶養最小的子女、家庭經濟狀況普通等一切情狀（見院卷第460頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。㈤再按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。又貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期間並無明文規定，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。因被告本案所犯係貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，經斟酌全案情節，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項等規定，就被告所犯之罪宣告褫奪公權5年。三、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查，被告第二次買賣仲介佣金共獲得93萬34 35元（李文惠部分21萬4295元、李俐緯部分8萬6400元、吳哲欣部分22萬7852元、黃正宗部分5萬8388元、莊榮宗部分8 萬元、福鋼公司部分26萬6500元；相關證據出處見上述一、㈢⒍⑴），此為被告本件犯行之犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38之1條第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。參、不另為無罪諭知部分一、公訴意旨另以：㈠被告在前開犯罪事實中，亦係基於保有18地號土地第一次買賣仲介佣金之不法利益，而為上開犯行，並因此得保有第一次買賣仲介佣金35萬4000元之仲介佣金（賣方部分23萬6000 元、買方11萬8000元）。因認被告此部分亦涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管事務圖利罪，並請求沒收被告此部分之犯罪所得35萬4000元等語（見起訴書第5至6、 50頁）。㈡被告於106年4月23日偕同公所承辦人王志仁至18地號土地會勘時，明知18地號土地周圍已設立界椿並圍起鐵絲網，而可清楚區分18地號土地與24地號土地泥地部分之分界所在，卻意圖為18地號土地所有人不法之所有，以竊佔之犯意，要求公所承辦仁王志仁設置排水溝之地點必須沿18地號土地鐵絲網外興築，使完工之排水溝坐落在24地號土地泥地部分，並在24地號土地泥地部分鋪設瀝青，以此方式竊佔24地號土地泥地部分。因認被告涉有刑法第320條第2項之竊佔罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。三、經查：㈠就前述一㈠公訴意旨而言，本院固認定被告有前揭「貳、實體部分」之對於非主管監督事務圖利犯行，然而： ⒈徵諸⑴證人李文惠固供述及證述：被告說18地號土地因為無法指定建築線在基地內，所以很便宜，他也會想辦法處理指定建築線之事等語（見前述「貳、一、㈢⒊⑴①」）。⑵證人吳祈昌固供述及證述：李文惠有保證她可以努力處理建築線的問題等語（見前述「貳、一、㈢⒊⑴②」）。⑶被告固自陳：我有跟李文惠說18地號土地沒有建築線，所以價格比較便宜，可以下買下來，我之後再想辦法等語（見前述「貳、一、㈢⒊⑴③ 」）。然而，由渠等之供述或證述，均未提及如果18地號土地仍無法指定建築線，則被告應退回第一次買賣仲介佣金等節。 ⒉再觀諸證人李俐緯、黃正宗、吳哲欣、吳祈昌、施雪華之供述或證述（相關證據出處見前述「貳、一、㈡」），亦均未提及被告如果無法在18地號土地上指定建築線，抑或將來受任尋找買家而不可得時，必須返還所收取之第一次買賣仲介佣金等情。 ⒊是以，本院雖認定被告成立前述「貳、實體部分」之對於非主管監督事務圖利犯行，但觀諸卷內事證，難認為該犯行與被告係為保有18地號土地第一次買賣仲介佣金之不法利益有關，亦無從認定被告因前述犯行才得以保有該35萬4000元。㈡前述一㈡公訴意旨部分訊據被告否認有竊佔之犯意及行為，辯稱：我在會勘時向公所承辦人王志仁表示，水溝要蓋在18地號土地內之邊界上，不知道公所為何卻將水溝蓋在24地號土地泥地部分；我雖然有建議王志仁在24地號土地泥地部分鋪設瀝青，但這是為了方便民眾出入等語（見院卷第185、451頁）。辯護人則辯護稱：本案24地號土地泥地部分雖未經所有人同意，即興築排水溝與鋪設瀝青，但並未排除他人對該處之使用，被告並無任何管領支配力，自不構成竊佔犯行等語（見院卷第417至4 18、頁）。經查： ⒈本案所興建之排水溝確有部分坐落在24地號土地泥地部分，且公所承辦人王志仁受被告身為鄉代之實質響影力，因此同意在24地號土地泥地部分鋪設瀝青，均經本院認定如前，茲不贅述。 ⒉惟按刑法第320條第2項規定之竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即必須行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且有破壞他人對不動產之占有支配關係，並建立自己之占有支配關係，為其適用之前提。故行為人客觀上必須違反原所有人的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，侵害不動產所有人之所有權或支配權，亦即行為人之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」，始足該當其構成要件而論以該竊佔罪。再衡諸竊佔罪基本上屬於得利罪類型，所保護法益自然屬於不動產的使用利益。據此而言，其侵害行為須足以造成所有人在事實上之無法使用或使用極為困難，始足該當之（最高法院110年度台上字第5114號判決意旨參照）。 ⒊觀諸建築師吳政忠於106年11月23日向公所提出之「建築線指示（定）申請書」所附「106年11月21日所拍攝之24地號土地泥地部分現況照片」（見他卷一第233頁），與福鋼公司為申請建築執照所附之「107年4月23日所拍攝之24地號土地泥地部分現況照片」（見他卷一第224至225頁）可知，在24 地號土地泥地部分雖鋪設瀝青及興築排水溝，但並未任何破壞該地所有人占有支配關係之設施，亦難認被告或第三人因此在其上建立自己之占有支配關係。揆諸上揭最高法院判決意旨揭示竊佔之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」，並使所有人無法使用或極為困難使用，始足當之，自難認為被告此部分有構成竊佔犯行。㈢本件檢察官所提出之證據，就前揭一㈠㈡公訴意旨部分既均存有合理之懷疑，未達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，無從說服本院形成被告就此等部分有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨此部分所指犯行，是該等部分不能證明被告犯罪。揆諸首揭條文及判決意旨，原應為無罪判決，惟前揭一㈠㈡公訴意旨，與前揭經本院判決有罪部分，分別具有接續犯之包括一罪關係及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為不受理之諭知。㈣另公訴意旨雖請求一併沒收該第一次仲介買賣佣金35萬4000 元（見起訴書第50頁），然本院既無從認定被告係因本件非主管監督事務圖利犯行，方能保有其第一次仲介買賣佣金35 萬4000元，已如前述。是以，該佣金即非刑法第38條之1第1 項所稱之犯罪所得，自與犯罪所得沒收之要件不合，併此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡勝浩提起公訴，檢察官劉智偉、林佳裕到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　月　　17　　日刑事第一庭審判長法官邱鼎文法官張琇涵法官林明誼以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日書記官張莉秋附錄論罪科刑法條：貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第1款至第3款之未遂犯罰之。

2024-10-17

CHDM-112-訴-672-20241017-1

金上訴

臺灣高等法院臺中分院

洗錢防制法等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第769號上訴人即被告尤亭峰選任辯護人張慶宗律師何孟育律師上列上訴人即被告因違反洗錢防制法等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度金訴字第2767號中華民國113年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第43746號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。尤亭峰幫助犯修正前洗錢防制法第十四條第一項之洗錢罪，累犯，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、尤亭峰（民國98年改名尤霆澤、105年改名尤謙毅、109年9 月19日再改回尤亭峰）可預見提供金融機構帳戶供不明人士使用，該金融帳戶極有可能淪為詐欺集團為收取詐騙贓款，製造金流斷點，及掩飾、隱匿詐騙所得之去向及所在之犯罪工具，仍於109年4月14日前某時，基於縱提供帳戶資料供人匯款後，再由其製造金流斷點，將掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向及所在，亦不違背其本意之犯意，提供其申請之台中商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案台中商銀帳戶）之存摺、提款卡、儲戶印鑑章（姓名為尤謙毅）、密碼，以及網路銀行帳號、密碼，均交予Line通訊軟體暱稱「翔」（即「阿翔」，真實姓名、年籍資料均不詳）之人使用。該暱稱「翔」之人及其所屬詐欺集團成員利用不知情之楊○琦，虛偽成立晨迅資訊社作為阻斷被害人匯款資金流向之斷點，並以晨迅資訊社名義與不知情之安達資訊科技有限公司（下稱安達公司）簽立第三方支付契約，使用本案台中商銀帳戶作為第三方支付公司最終匯款之帳戶，安達公司再與藍新科技股份有限公司（下稱藍新公司）此第三方支付公司或通路商簽約（如各大便利超商），以第三方支付公司名義向銀行申請複數數位銀行帳號提供予通路商，經通路商收付被害人交付之金錢後，分別匯入數位銀行帳號，匯集數筆匯款後支付至晨迅資訊社指定之本案台中商銀帳戶內。適吳○明於000 年0月間，瀏覽社群網站Facebook有關投資博奕網站之廣告，誆稱保證獲利、穩賺不賠，因而陷於錯誤，依指示陸續於 109年5月19日17時41分許至110年2月17日16時8分許止，分別在桃園市○○區○○路00號統一超商楊梅門市○○○市○○區○○○街 00號統一超商大成門市等多處，依便利商店繳費代碼（依前揭第三方支付機制取得）繳費69筆，共計新臺幣（下同）13 2萬元。再經藍新公司於付款條件成就後，撥款至安達公司指定之帳戶，安達公司再撥款予晨迅資訊社指定之本案台中商銀帳戶，此方式掩飾、隱匿特定犯罪所得去向及所在。嗣吳○明無法領回投資金額，始驚覺受騙，而報警處理。二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由一、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查，本案以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因上訴人即被告尤亭峰（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序表示沒有意見，同意作為證據（見本院卷第52頁），且於審判期日亦均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。　㈡本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由　　訊據被告坦承將本案台中商銀帳戶資料提供予「阿翔」，及告訴人吳○明遭詐欺集團成員詐騙，依便利商店繳費代碼繳費共計132萬元等情不諱，及於本院審理時坦承幫助洗錢犯行（見本院卷第88頁），惟矢口否認有何幫助詐欺取財犯行，辯稱：我想要買車，才找「阿翔」幫忙辦貸款，因為我有詐欺前科，所以要做薪轉證明云云（見原審卷第82頁，本院卷第84頁）。然查：㈠被告於109年4月14日前某時，將其申設之本案台中商銀帳戶存摺、提款卡、儲戶印鑑章、密碼，及網路銀行帳號、密碼等資料均交予暱稱「翔」之人，而告訴人吳○明於000年0月間，瀏覽社群網站Facebook有關投資博奕網站之廣告，誆稱保證獲利、穩賺不賠，因而陷於錯誤，依指示陸續於109年5 月19日17時41分許至110年2月17日16時8分許止，分別在桃園市○○區○○路00號統一超商楊梅門市○○○市○○區○○○街00號統一超商大成門市等多處，依便利商店繳費代碼繳費69筆（共計132萬元），藍新公司於付款條件成就後，撥款至安達公司指定之帳戶，安達公司再撥款予晨迅資訊社指定之本案台中商銀帳戶等情，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人吳○明於警詢證述被害情節大致相符（見偵卷第75至78頁、第395至398頁），並有尤亭峰與暱稱「阿翔」之人間以通訊軟體對話記錄、桃園市政府警察局楊梅分局楊梅派出所受（處）理案件證明單、陳報單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、7-ELEVEN統一超商股份有限公司代收款專用繳款證明（顧客聯）、OK.MART代收款專用繳款證明（顧客聯）等件在卷可參（見他卷第25至35頁，偵卷第79至81、91至95、119至129、380、399至400、407 至419頁），可信為真實。就本案第三方支付機制及金流流向，亦有證人陳○志、謝○隆、楊○琦、蘇○婷警詢、偵查中證述情節（見偵卷第43至52、153至156、171至173、297至302 、453至458、465至467頁），以及台中商業銀行總行111年2 月18日中業執字第1110004808號函附本案台中商銀帳戶開戶資料及交易明細光碟、111年11月1日中業執字第1110037450 號函附帳號本案台中商銀帳戶開戶資料及交易明細、112年6 月12日中業執字第1120021120號函本案台中商銀帳戶開戶申請書影本及交易傳票影本、藍新公司回覆資料、安達公司會員資料及交易資料、晨迅資訊社名義負責人楊○琦之國民身分證影本、安達公司之有限公司變更登記表、經濟部商工登記公示資料查詢服務、通路整合金流服務合約書、臺中市政府函附晨迅資訊社之申請設立登記資料、商業登記抄本、房屋租賃契約書、委託切結書、安達公司申辦之臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶開戶資料及交易明細、安達公司申辦之台中商業銀行帳號000000000000號帳戶開戶資料及交易明細、謝○隆提出之晨迅資訊社匯款記錄、交易紀錄等件在卷可佐（見他卷第73至105頁，核退卷第17至21頁，偵卷第3 5至41、61、133至137、175至192、195至260、305至327、3 63至375、385至390、473頁），亦可信為真實。㈡被告雖以前詞置辯，然查： ⒈按刑法第13條所稱之故意本有直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）之別，條文中「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，至於「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」則屬間接故意；又間接故意與有認識的過失之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。 ⒉而一般於金融機構或郵局開設存款帳戶暨請領存摺及金融卡，係針對個人身份之社會信用而予以資金流通之經濟活動，具有強烈之屬人性格，且金融帳戶為個人理財之工具，申請開設並無任何特殊之限制，一般民眾皆得以存入最低開戶金額之方式在不同金融機構申請數個存款帳戶使用，苟有使用金融存款帳戶之正當用途，自以使用自己申請之帳戶，最為便利安全，始可避免帳戶名義人反悔或心存歹念，將帳戶內之款項領走一空，反致使用帳戶人蒙受損失，苟非為犯罪等不法目的或為掩飾自己真實身份，並藉以逃避查緝，依常情並無捨棄自己申設帳戶而迂迴以金錢或其他方法向無相當信賴關係之陌生人取得帳戶使用之理；是依一般人通常之知識、經驗，均應知任意將自己帳戶交付予無信賴關係之他人使用，易致他人藉該帳戶取得不法犯罪所得，且欲以之隱匿帳戶內資金之實際取得人之身份。再者，近年來詐欺取財之犯罪類型層出不窮，該等犯罪為避免執法人員之追究處罰，經常誘使一般民眾提供金融帳戶資料，再以此帳戶作為對外詐欺取財或其他各種財產犯罪之不法用途使用，業經電視新聞及報章雜誌等大眾傳播媒體多所報導，政府亦極力宣導，期使民眾注意防範，則一般人本於生活經驗及認識，在客觀上當可預見他人要求提供金融帳戶等資料供其使用之行徑，往往與該帳戶進行詐欺取財或其他財產犯罪有密切關連，是被告應能預見所提供之如犯罪事實欄所載帳戶資料恐遭作為詐取財物工具，可能幫助他人實施詐欺取財、洗錢犯罪，而容任犯罪行為繼續實現。 ⒊經查，被告於原審審理時自陳為高中畢業，從事作業員及業務（見原審卷第184頁)，可見被告乃智識正常之成年人、有一定社會歷練，對辦理貸款應提供何種文件、金融或民間業者如何審查貸款條件、是否需有保證人或提供抵押物作為還款之擔保等，應具備基本認知，被告又於原審審理時稱：我是要跟買車的貸款，不知道哪家銀行、哪個車商，貸款那時候看好像70幾，不知道利息要怎麼計算、約幾期繳，我當時沒有薪轉帳戶，只知道「阿翔」說要做薪轉證明，要做金流，把錢匯到我帳戶，這樣貸款比較容易過，也不知道實際上有無薪水匯入帳戶等語（見原審卷第178至181頁），被告與「阿翔」顯非具有特殊信任關係之至親至友，對進入其帳戶款項來源等重要資訊均一無所悉，是被告對於交付帳戶資料後，取得之人會如何使用，或會否再將帳戶資料轉交給其完全不認識之陌生人等節，均無法掌握，對該帳戶可能遭不法之徒用於詐欺取財、洗錢犯罪之人頭帳戶使用一事，自當更有所明瞭，被告僅憑欠缺信賴基礎「阿翔」不詳之人片面之詞，即提供帳戶資料，實與常理有違，殊屬可議；何況被告於本案偵審期間始終未能提出與「阿翔」洽談貸款事宜之借貸契約、計算手續費、本金及利息之文件等以資佐憑，故被告所辯自難信實。 ⒋被告非屬至愚駑鈍、年幼無知或與社會長期隔絕之人，其在無任何確認或可靠保全措施之情況下，即將其所有本案台中商銀帳戶資料提供予素不相識之陌生人，使該帳戶置於自己支配範疇之外，應已認識其提供本案台中商銀帳戶資料後，極可能遭他人作為違法或犯罪之使用，或供作掩飾、隱匿該犯罪所得去向、所在之洗錢犯罪使用，竟為圖謀不法利益，猶恣意妄為之，其主觀上，自有基於縱若他人持之作為財產性之詐欺或洗錢犯罪之工具，亦不違背其本意之不確定幫助故意甚明。被告上揭所辯，顯屬事後卸責之詞，要無足採。㈢刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第12 70號判決意旨參照）；是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。復按行為人提供金融帳戶提款卡及密碼供他人使用，嗣後被害人雖匯入款項，然此時之金流仍屬透明易查，在形式上無從合法化其所得來源，未造成金流斷點，尚不能達到掩飾、隱匿特定犯罪所得之去向及所在之作用，須待款項遭提領後，始產生掩飾、隱匿之結果。故而，行為人提供金融帳戶提款卡及密碼，若無參與後續之提款行為，即非洗錢防制法所指洗錢行為，無從成立一般洗錢罪之直接正犯；又金融帳戶乃個人理財工具，依我國現狀，申設金融帳戶並無任何特殊限制，且可於不同之金融機構申請多數帳戶使用，是依一般人之社會通念，若見他人不以自己名義申請帳戶，反而收購或借用別人之金融帳戶以供使用，並要求提供提款卡及告知密碼，則提供金融帳戶者主觀上如認識該帳戶可能作為對方收受、提領特定犯罪所得使用，對方提領後會產生遮斷金流以逃避國家追訴、處罰之效果，仍基於幫助之犯意，而提供該帳戶之提款卡及密碼，以利洗錢實行，仍可成立一般洗錢罪之幫助犯。本案無證據證明被告有何參與詐欺本案告訴人之詐欺取財構成要件行為，亦未參與掩飾、隱匿犯罪所得財物之來源、去向之行為，且無證據足資證明被告係以正犯而非以幫助犯之犯意參與犯罪揆諸前揭判決意旨，被告應為幫助犯。又本案並無證據證明被告於提供帳戶資料之幫助行為時，即已知悉該詐欺集團之人數、詐欺方式而犯詐欺取財等事由，自無從論以幫助犯刑法第339條之4加重詐欺取財罪之罪責，附此敘明。　㈣辯護人雖以前詞為被告置辯，觀諸本案台中商銀帳戶交易明細，其內雖有除告訴人吳○明外之多筆款項匯入、匯出紀錄，然該等款項之匯入、匯出原因尚有未明，是否全係為遭詐欺而匯款，並非無疑，況縱使係因遭受詐欺而匯款，遭詐騙之被害人亦不一定採取報警或提出告訴之救濟方式，本案是否有其他被害人提出告訴，於本件罪責之成立，實不生影響。辯護人雖稱本案台中商銀帳戶餘額始終保有一定數額，與一般人頭帳戶有異云云，然就實施詐欺取財之人而言，若非已與帳戶所有人約妥於一定期限內不得報警或掛失，以確保其等能自由使用該帳戶提款、轉帳，實不可能貿然利用該帳戶從事財產犯罪，否則其等大費周章從事犯罪之行為，甘冒犯罪後遭追訴、處罰之風險，卻只能平白無故替原帳戶所有人匯入金錢，而無法得償其犯罪之目的，辯護人所辯內容，更可確信詐欺集團成員信賴本案台中商銀帳戶可供正常使用，不致遭掛失而無法使用，若非已與帳戶所有人約妥於一定期限內不得報警或掛失，以確保其等能自由使用該帳戶提款、轉帳，實不可能貿然利用該帳戶從事財產犯罪。㈤綜上所述，被告所辯俱不足採，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑　㈠新舊法比較方面：　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，洗錢防制法於113年7月3 1日修正公布，自113年8月2日起生效施行（下稱新法），修正前洗錢防制法第14條規定：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」新法則移列於第19條規定：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。（第2 項）前項之未遂犯罰之。」依此修正，倘洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣（下同）1億元，其法定刑由「7年以下（ 2月以上）有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」，修正為「6 月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，依刑法第35條第2項規定而為比較，以新法之法定刑較有利於行為人；然按113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第3項規定之「不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，依立法理由說明：「洗錢犯罪之前置特定不法行為所涉罪名之法定刑若較洗錢犯罪之法定刑為低者，為避免洗錢行為被判處比特定不法行為更重之刑度，有輕重失衡之虞，…定明洗錢犯罪之宣告刑不得超過特定犯罪罪名之法定最重本刑」，可知該條項規定並非法定刑變更，而為宣告刑之限制，即所謂處斷刑；係針對法定刑加重、減輕之後，所形成法院可以處斷的刑度範圍（最高法院113年度台上字第3151號判決意旨參照），是行為人所犯洗錢之特定犯罪，如為詐欺取財罪，依修正前同法第14條第3項規定，關於有期徒刑之科刑不得逾5 年。又被告行為時法即112年6月14日修正前洗錢防制法第16 條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」中間時法即112年6月14日修正後、113年7月31日修正前同法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」裁判時法即新法第23條3 項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」則依行為時法之規定，行為人僅須在偵查「或」審判中自白者，即得減輕其刑；惟依中間時法及裁判時法之規定，行為人須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定，是中間時法及裁判時法並無較有利於行為人之情形。　⒉本案被告於偵查及第一審審判中均未自白洗錢犯行，嗣於本院審判中始自白，被告所犯幫助洗錢之特定犯罪為詐欺取財罪，其洗錢之財物或財產上利益未達1億元，依113年7月31 日修正前洗錢防制法規定，科刑範圍為有期徒刑2月以上、5 年以下，於得依幫助犯規定減輕其刑後，應再依112年6月14 日修正前同法第16條第2項遞減其刑。依新法規定，其科刑範圍則為有期徒刑6月以上、5年以下，於得依幫助犯規定減輕其刑後，並無新法第23條第3項前段減輕其刑之適用。經整體比較結果，以112年6月14日修正前之規定較有利於被告，應適用112年6月14日修正前之規定予以科刑。㈡核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助犯詐欺取財罪，及刑法第30條第1項前段、112年6月14日修正前洗錢防制法第14條第1項之幫助一般洗錢罪。　㈢被告以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，其犯罪情節較正犯為輕，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。㈣按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143 號參照）。查檢察官於起訴書、原審及本院審理時，均已指明被告因詐欺案件，經原審法院以102年度易字第2910號、1 03年度易字第2497號判決處有期徒刑1年2月確定，於106年7 月8日執行完畢之前案紀錄，被告原審及本院審理時對其前述執行完畢之紀錄並不爭執，應認就被告有何構成累犯之事實或應予加重其刑之必要，已主張或具體指出證明方法。被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於累犯規定之要件。然參酌司法院釋字第 775號解釋意旨，於刑法修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應依該解釋意旨，就個案裁量是否加重最低本刑，爰審酌被告前案罪質與本案相近，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，揆諸大法官解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。　㈤被告於偵查及第一審審判中雖否認本件幫助洗錢犯行，但於本院審判中已自白認罪（見本院卷第42頁），應依112年6月 14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定，減輕其刑。本案前述加重、減輕事由，應依法先加後遞減之。　㈥被告以一行為提供本案台中商銀帳戶資料，幫助本案詐欺正犯對告訴人吳○明為詐欺取財及洗錢犯行，侵害告訴人吳○明之財產法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之幫助洗錢罪處斷。四、撤銷改判部分：　㈠原審以被告犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，⒈原判決未及比較新舊法及審酌被告嗣於本院審判中自白洗錢犯行，致未依112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第 2項規定減輕其刑，容有未洽。⒉被告於本院審理中與告訴人吳○明於113年9月23日在原審法院民事庭達成和解，賠償20 萬元予告訴人吳○明，並當場交由告訴人吳○明點收無訛，有原審法院113年度金字第185號和解筆錄在卷（見本院卷第93 頁），原審未及審酌被告此部分犯後態度，亦有未合。被告上訴意旨指摘及前述⒉部分，為有理由，雖未指摘⒈部分，惟原判決既前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告雖未實際參與詐欺取財及洗錢犯行，然其將本案台中商銀帳戶提供予「翔」，使本案詐欺集團詐取告訴人吳○明之金錢合計132萬元，並輾轉匯入被告申設之本案台中商銀帳戶，而掩飾、隱匿特定犯罪所得去向、所在，致使告訴人吳○明追償困難，並使犯罪追查趨於複雜，助長詐欺及洗錢犯罪，所為應予非難，及其於本院審理中與告訴人吳○明於113年9月23日在原審法院民事庭達成和解，賠償20萬元予告訴人吳○明，並當場交由告訴人吳○明點收無訛，有原審法院113年度金字第185號和解筆錄在卷，暨其犯罪動機、目的、手段，兼衡被告自陳高中畢業，從事作業員及業務，月收約3萬元，沒有小孩要扶養，要扶養父母等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。㈢末按刑法第74條第1項雖規定，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。惟有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，若無濫用裁量權之情事，尚不得任意指為違法（最高法院111年度台上字第5502號判決意旨參照）。查，被告前於102年間，因參與詐欺集團前往馬來西亞擔任機房人員之詐欺案件，經原審法院以102年度易字第2910號、103 年度易字第2497號判決處應執行有期徒刑1年2月確定，於10 6年7月8日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，形式上固符合刑法第74條第1項第2款之規定，惟被告前曾因擔任詐欺集團機房人員，知悉詐欺集團使用人頭帳戶，作為供詐欺集團詐騙被害人匯款使用之工具，竟仍於前案執行完畢後，仍為本案犯行，致使告訴人吳○明受騙而匯款合計132萬元，其行為對社會秩序造成相當程度之威脅，犯罪所生危害尚難認為輕微，雖被告與告訴人吳○明於113年9月23日簽立之和解筆錄載明：「原告同意不追究被告尤亭峰之刑事責任，若被告經臺灣高等法院臺中分院113 年金上訴字第729號刑事案件認定有罪，原告同意給予被告從輕量刑或是緩刑的機會」，仍難認有何暫不執行為適當之情形，自不宜宣告緩刑，併此說明。　　五、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，而現行洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第十九條、第二十條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，惟被告係洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之幫助犯，並非實際上提領款項之人，無實施隱匿、掩飾詐欺所得款項之洗錢犯行，犯罪態樣與實施洗錢犯罪之正犯有異，且無證據證明其因本案犯行獲得任何報酬、利益或免除債務，參以被告犯後已與告訴人吳 ○明達成和解，並已賠償完畢，如再對被告諭知沒收顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不為沒收之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第八庭審判長法官張靜琪　法　官黃小琴法官　柯志民以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　陳縈寧　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

2024-10-17

TCHM-113-金上訴-769-20241017-1

簡上

臺灣臺中地方法院

拆屋還地

臺灣臺中地方法院民事裁定 113年度簡上字第226號上訴人李琮億被上訴人詹宗誌林素珠共同訴訟代理人張慶宗律師複代理人彭佳元律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院裁定如下：本件準備程序終結。中華民國 113 年 10 月 11 日民事第五庭法官王奕勛以上正本係照原本作成。本裁定不得抗告。中華民國 113 年 10 月 15 日書記官張祐誠

2024-10-11

TCDV-113-簡上-226-20241011-1

金

臺灣臺中地方法院

損害賠償

臺灣臺中地方法院民事裁定 113年度金字第40號原告卓信智被告王振宇訴訟代理人張慶宗律師複代理人何孟育律師陳逸律師上列當事人間損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭移送前來（113年度附民字第1593號），本院於民國113 年9月25日言詞辯論終結，裁定如下：主文一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。理由一、按提起民事訴訟應依民事訴訟法規定繳納裁判費，此為必須具備之程式。二、查原告提起刑事附帶民事訴訟，請求被告給付新臺幣（下同）60萬元本息（見本院卷第51頁），經本院刑事庭以113年度附民字第1593號裁定移送前來，因被告涉犯幫助詐欺取財部分，業經臺灣高等法院臺中分院以113年度金上訴字第311 號刑事判決不另為無罪之諭知（見本院卷第75至86頁）。本院乃於民國113年9月25日言詞辯論期日，當庭裁定命原告於 5日內補繳裁判費6500元；如逾期未補正，即駁回原告之訴。茲原告迄今仍未補正，有言詞辯論筆錄、查詢清單、簡答表、答詢表、電話紀錄表在卷可稽（見本院卷第107至121頁），其訴難認合法，依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，應予駁回。又其假執行之聲請亦因其訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。三、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰裁定如主文。　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　9　　日民事第三庭法官唐敏寶上正本係照原本作成。如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9　　日書記官何淑鈴

2024-10-09

TCDV-113-金-40-20241009-1

聲保

臺灣高雄地方法院

假釋付保護管束

臺灣高雄地方法院刑事裁定 113年度聲保字第180號聲請人臺灣高雄地方檢察署檢察官受刑人張慶宗上列受刑人前因毒品危害防制條例案件，經聲請人聲請假釋期中付保護管束，本院裁定如下：主文張慶宗假釋中付保護管束。理由一、聲請意旨略以：本件受刑人張慶宗前因毒品危害防制條例案件，經法院各裁判應執行有期徒刑2年8月、2月確定，並於民國111年9月16日入監執行，茲因受刑人業已於113年9月30 日經核准假釋在案，而該案犯罪事實最後裁判之法院為臺灣高雄地方法院（112年度簡字第247號），爰依法聲請付保護管束等語。二、本件聲請經核於法並無不合，爰依刑事訴訟法第481條第1項第2款，刑法第93條第2項、第96條但書，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第十庭法　官蔣文萱以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日書記官林家妮

2024-10-09

KSDM-113-聲保-180-20241009-1

簡上

臺中高等行政法院

營利事業所得稅

臺中高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 113年度簡上字第20號上訴人謝秉勳訴訟代理人張慶宗律師被上訴人財政部中區國稅局代表人樓美鐘上列當事人間因營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國113 年6月27日本院地方行政訴訟庭112年度稅簡字第16號判決，提起上訴，本院判決如下︰主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人為兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）北臺中分行帳號03710928237號帳戶（下稱系爭帳戶）之所有人，被上訴人以上訴人未依規定申請營業登記（民國105年12月28日改為稅籍登記，下稱稅籍登記），擅於104年5月至107年8月間銷售貨物或勞務，銷售額共新臺幣（下同）45,069,083元，有未依規定開立統一發票報繳營業稅之違章成立，乃以109 年6月11日中區國稅臺中銷售字第0000000000號函檢附核定稅額繳款書、補徵核定通知書、違章案件罰鍰繳款書及裁處書（下合稱前處分），經最高行政法院以111年度上字第956 號維持本院高等庭111年度訴字第84號判決確定在案（下稱前案）；惟上訴人就106年度之營業收入並未依規定期限辦理營利事業所得稅（下稱營所稅）結算申報。被上訴人於10 9年7月3日填具並寄發滯報通知書，通知上訴人依法辦理補申報，惟上訴人逾補報期限仍未申報，被上訴人遂依查得資料，核定上訴人106年度之營業收入淨額為11,287,062元，並按經營網際網路拍賣業（行業標準代號4871-13）同業利潤標準淨利率為12%，核定上訴人106年度之全年所得額為1, 354,447元，應納稅額為230,255元，並依所得稅法第108條第2項規定，按核定應納稅額之半數加徵20％怠報金23,025元。被上訴人以106年度營利事業所得稅核定稅額繳款書，核定應補徵之結算稅額為115,127元，及應徵之怠報金為23,02 5元（下稱原處分），繳款書繳納期間自109年10月6日起至1 09年10月15日。上訴人不服原處分而申請復查，經被上訴人以112年3月23日中區國稅法務字第0000000000號復查決定書（下稱復查決定）駁回，上訴人猶未甘服，提起訴願，再經財政部以112年5月25日台財法字第00000000000號訴願決定（下稱訴願決定）予以駁回後，上訴人繼而向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）提起行政訴訟(案號：臺中地院112年度稅簡字第10號)，嗣因112年8月15日行政訴訟新制實施後，原地方法院已無行政訴訟庭之組織配置，臺中地院遂將本件移交由本院地方行政訴訟庭（下稱原審）接續審理。經原審以113年6月27日112年度稅簡字第16號判決（下稱原判決）駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯理由及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決書所載。三、上訴意旨略以：　㈠被上訴人未依職權調查係透過何種遊戲點數、遊戲幣、寶物交易平台或其他網路管道所為之交易、向何賣家所購得，且就透過臉書、網路直播買賣二手精品部分，亦無調查相關物流資料及出貨對象。再觀系爭帳戶轉帳存入之11,484筆紀錄中，被上訴人僅挑選交易重覆筆數較多或合計金額較高者共 7,292筆寄發訪查紀錄表，回復者僅2,497筆，比例僅有34.2 4%，若與轉帳存入之紀錄筆數相比，比例更僅有21.74%，顯不成比例，惟原判決竟以營業稅案與本案具備於同一當事人間，且對此一主要爭點亦經兩造各為充分之舉證及辯論，法院據此所為審理判斷非顯然違背法令為由，認本件有爭點效之適用云云，自有理由不備、應調查而未調查之判決違背法令等語。　㈡聲明：原判決廢棄，發回原審更為審理。　　四、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：　㈠按行為時所得稅法第3條第1項規定：「凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅。」第 11條第2項規定：「本法稱營利事業，係指公營、私營或公私合營，以營利為目的，具備營業牌號或場所之獨資、合夥、公司及其他組織方式之工、商、農、林、漁、牧、礦、冶等營利事業。」第24條第1項前段規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」第71條第1項、第2項前段規定：「（第1項）納稅義務人應於每年5月1日起至5月31日止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額或營利事業收入總額之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除暫繳稅額、尚未抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。但依法不併計課稅之所得之扣繳稅款，及營利事業獲配股利總額或盈餘總額所含之可扣抵稅額，不得減除。（第2項）前項納稅義務人為獨資、合夥組織之營利事業者，以其全年應納稅額之半數，減除尚未抵繳之扣繳稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納……。」第79 條第1項規定：「納稅義務人未依規定期限辦理結算申報者，稽徵機關應即填具滯報通知書，送達納稅義務人，限於接到滯報通知書之日起15日內補辦結算申報；其屆期仍未辦理結算申報者，稽徵機關應依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額及應納稅額，並填具核定稅額通知書，連同繳款書，送達納稅義務人依限繳納；嗣後如經調查另行發現課稅資料，仍應依稅捐稽徵法有關規定辦理。其屬獨資、合夥組織之營利事業者，稽徵機關應核定其所得額及依第71條第2 項規定計算應納之結算稅額，並填具核定稅額通知書，連同繳款書送達納稅義務人依限繳納；並將其營利事業所得額減除應納稅額半數後之餘額，歸併獨資資本主或合夥組織合夥人之營利所得，依本法規定課徵綜合所得稅。」第108條第2 項規定：「納稅義務人逾第79條第1項規定之補報期限，仍未辦理結算申報，經稽徵機關依查得資料或同業利潤標準核定其所得額及應納稅額者，應按核定應納稅額另徵百分之20 怠報金；……」又按所得稅法施行細則第81條規定：「（第1 項）本法第83條所稱之帳簿文據，其關係所得額之一部或關係課稅年度中某一期間之所得額，而納稅義務人未能提示者，稽徵機關得就該部分依查得資料或同業利潤標準核定其所得額。（第2項）本法第83條所稱之帳簿文據，其關係未分配盈餘之一部，而納稅義務人未能提示者，稽徵機關得就該部分依查得資料核定其未分配盈餘。」納稅者權利保護法第 14條規定：「（第1項）稅捐稽徵機關對於課稅基礎，經調查仍不能確定或調查費用過鉅時，為維護課稅公平原則，得推計課稅，並應以書面敘明推計依據及計算資料。（第2項）稅捐稽徵機關推計課稅，應斟酌與推計具有關聯性之一切重要事項，依合理客觀之程序及適切之方法為之。（第3項）推計，有二種以上之方法時，應依最能切近實額之方法為之。（第4項）納稅者已依稅法規定履行協力義務者，稅捐稽徵機關不得依推計結果處罰。」　㈡經查，原審業已審酌被上訴人113年5月7日中區國稅法務字第 0000000000號函檢送系爭帳戶交易明細、上訴人之談話紀錄、往來對象之查訪資料、106年度網際網路拍賣同業利潤標準表、104-107年度營利事業所得稅結算申報滯報通知書暨送達證書、復查決定書、106年度營所稅結（決）算未申報核定通知書、106年度營所稅核定稅額繳款書暨送達證書、訴願決定等件，認定上訴人於106年度以系爭帳戶為網路交易營業行為且具有營業收入，依法自應辦理營所稅之結算申報，上訴人未依規定辦理，經被上訴人以滯報通知書通知上訴人補行申報，上訴人逾期仍未辦理申報，被上訴人遂依查得資料按同業利潤標準核定上訴人106年度之全年所得額為1 ,354,447元、應納之營所稅結算稅額為115,127元，並應加徵怠報金23,025元等情，為原判決所認定之事實，核與卷證相符，堪為裁判基礎。　㈢上訴意旨雖主張原審僅依系爭帳戶轉帳交易往來紀錄，逕認上訴人有使用系爭帳戶從事銷售貨物或勞務，獲有所得，有理由不備，應調查而未調查之違背法令情形。惟：　⒈按事實認定乃事實審法院之職權，而證據之證明力如何，事實審法院有認定判斷之權限。苟其事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，而未違背論理法則、經驗法則或其他證據法則者，不能因其取捨證據與當事人所希冀者不同，致所認定之事實異於當事人之主張者，即謂有違背法令之情形。再者，原判決認定事實及法律判斷，若無應適用之法規漏未適用，或不應適用而誤為適用之情形，自不構成行政訴訟法第243條第1項所稱之違背法令情形。又判決已敘明其判斷事實所調查證據之結果及斟酌辯論意旨等項之理由，足以勾稽其認定事實之證據基礎，並明瞭其調查證據及取捨原因，證據與應證事實間之關聯性，事實真偽之判斷，合於經驗法則與論理法則者，即難謂有未依職權調查證據及認定事實未憑證據之違背法令情形。　⒉查原判決業已敘明，經審酌上訴人所有之系爭帳戶自106年1 月1日起至同年12月31日止，有非特定對象頻繁轉帳存入，扣除顯非屬營業交易所生之利息178元，106年間其餘轉帳存入金額共計11,851,415元，是被上訴人據以認定上訴人於10 6年間有以系爭帳戶為網路交易營業行為，且具有營業收入，核屬有據；則依行為時所得稅法第71條第1項及第2項前段規定，上訴人自應向被上訴人申報106年度營利事業收入總額，並應計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納，惟上訴人並未為之；且經被上訴人依行為時所得稅法第79條第1 項規定，於109年7月3日填具並寄發滯報通知書，請上訴人於收受送達之日起15日內填具106年度營所稅結算申報書補行申報，上訴人於109年7月6日收受送達後逾限仍未申報，被上訴人自得依所得稅法第83條第1、3項規定核定所得額，並依同法第108條第2項規定核定應徵之怠報金，原處分並無違誤等情，並於判決理由欄敘明所憑之證據及得心證之事由甚詳，核與證據法則、經驗法則及論理法則均無違，難謂有判決不備理由之違法。　⒊又按認定事實應綜合直接、間接證據，參酌個案全部情狀，本於推理作用，依一般經驗法則為整體性及實質性之評價。再者，納稅義務人有配合稽徵機關進行調查或復查，提示有關各種證明所得額之帳簿、文據供核之義務，其未提示者，稅捐稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額，為行為時所得稅法第83條第1項所明定。是以，鑑於稅捐核課基礎事實資料多為納稅義務人支配，稅捐稽徵機關就稅捐成立要件事實，固應負客觀舉證責任，但其未直接參與私人經濟活動，不易蒐集齊全相關事證資料，乃課予納稅義務人應履行上開協力調查義務。換言之，若納稅義務人未履行該協力義務時，稅捐稽徵機關對於課稅構成要件之證明程度得降低之，倘綜觀稅捐稽徵機關調查取得資料顯示之客觀情況，堪認納稅義務人構成課稅要件之經濟活動始符常態時，稅捐稽徵機關就稅捐債權存在之要件事實即已盡舉證責任，納稅義務人如主張有異於常態之特殊情況者，必須就所主張事實提出證據以實其說，方足以動搖稅捐構立要件該當性之基礎，以貫徹公平合法課稅之目的（最高行政法院111年度上字第568號及112年度上字第752號判決意旨參照）。　⒋衡諸金融機構帳戶乃供申設人自己使用為常態，故申設人除能提出具體證據證明該帳戶為他人所使用者外，仍應認其為帳戶之管理支配者，對於轉帳存入其帳戶內款項之原因事實，於稽徵機關調查或復查所得額時，必須提示足以證明該款項取得原因之相關資料供核。觀諸上訴人為系爭帳戶之申設人，上訴人有持續經營遊戲虛擬商品及網路平臺二手物品買賣交易，且自104年5月26日起至107年8月3日止，使用系爭帳戶作為銷售營業行為之交易帳戶。上訴人若主張其未使用系爭帳戶從事銷售貨物或勞務獲有所得，並非從事具有繼續性之經濟交易行為，自當提供具體證據資料以證明之，否則，無從責求被上訴人逐筆勾稽各該入帳款項之原因事實，其空泛否認系爭帳戶內之存款非屬銷售貨物或勞務之所得，並未從事營業行為，自無從憑採。　⒌又按納稅義務人因同一漏稅事實，涉嫌分別逃漏營業稅及營利事業所得稅，經稅捐稽徵機關調查核定應補徵營業稅及營利事業所得稅者，納稅義務人如對核定之營業稅及營利事業所得稅不服，分別申請復查，稅捐稽徵機關實務作法係對有關營利事業所得稅部分之復查申請，暫緩作成決定，俟營業稅部分經復查或訴願決定終結，或行政訴訟終局判決結果後，再依營業稅部分確定之事實，作為營利事業所得稅復查決定之參考（財政部80年8月8日台財稅字第800695600號函釋意旨參照）。是以，納稅義務人就同一漏稅事實衍生之補徵營業稅與營利事業所得稅之核課處分，其先後所提起之行政訴訟，雖非屬同一訴訟標的，無既判力適用，但兩造間就同一課稅基礎事實有關之重要爭點，業據前訴終局確定判決本於當事人辯論結果為實質判斷者，除有顯然違背法令，或當事人另外提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。準此以論，同一課稅基礎事實業據行政法院於前訴確定判決為實質判斷者，除客觀上具有足以推翻原判斷之特殊情形，行政法院審理同一當事人間之後訴訟，就此等重要爭點不允為相反判斷，當事人亦無從為反於前訴確定判決所為判斷之主張。否則，行政法院就相同證據及事實之評價，前後反覆無常，當事人必無所適從，明顯違背訴訟法上之誠信原則及訴訟經濟原則（最高行政法院106年度判字第200號判決意旨參照）。查本件上訴人前經被上訴人補徵104年5月起至107年8月間銷售貨物或勞務之營業稅及裁罰處分，不服提起行政訴訟，關於系爭帳戶是否為上訴人供作銷售遊戲虛擬商品、網路平台二手精品等貨物使用之課稅基礎事實，經兩造於訴訟上就此重要爭點為充分攻擊防禦後，業經本院111年度訴字第84號判決實質認定上訴人於上開期間銷售遊戲虛擬商品、網路平台二手精品等貨物，確實以系爭帳戶供作買受人給付價金之轉帳用途，並經最高行政法院以111年度上字第956號裁定駁回上訴確定在案。　⒍是故，原審綜觀上開事證情況，於原判決敘明：營業稅案與本案具備「於同一當事人間」，且對此一主要爭點亦經兩造各為充分之舉證及辯論，法院據此所為審理判斷「非顯然違背法令」，上訴人於本案亦「未能提出新訴訟資料足以推翻原判斷」，基於爭點效之法理，就此一主要爭點於本案難為相異之認定。上訴人於106年度以系爭帳戶為網路交易營業行為且具有營業收入，依法自應辦理營所稅之結算申報，上訴人未依規定辦理，且經被上訴人請上訴人補行申報，上訴人逾期仍未申報；則被上訴人依查得資料按同業利潤標準核定上訴人106年度之全年所得額為1,354,447元、應納之營所稅結算稅額為115,127元，並應加徵怠報金23,025元，均屬適法有據等理由，以論駁上訴人在原審主張各節，於法核無不合。上訴意旨指摘原判決有認定事實未憑證據，應調查而未調查之違背法令情形，自非可採。　⒎至於上訴人援引最高行政法院104年度判字第412號、108年度判字第525號及109年度判字第153號等判決意旨，資為主張原判決違背法令之論據。惟稽之各該判決所闡述稅捐稽徵機關應負客觀舉證責任之理論，係以構成課稅要件事實真偽尚屬不明情形為前提，核與本件個案情形有別，殊難比附援引，併此敘明。　　五、綜上所述，原判決認事用法並無違誤，且已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，並無所謂判決不適用法規或適用不當或判決理由不備及矛盾等違背法令之情形。上訴意旨無非執其歧異之法律見解，就原審取捨證據、認定事實職權之行使為指摘，且對於業經原判決詳予論述不採之事項再為爭執。上訴論旨指摘原審判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、結論：本件上訴為無理由，判決如主文。　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日審判長法官劉錫賢法官郭書豪法官林靜雯以上正本證明與原本無異。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日書記官　許騰云

2024-10-08

TCBA-113-簡上-20-20241008-1