Know99 判決書
判決書專欄文章人名與組織資料庫關於 Know99

搜尋結果：法務部調查局高雄市調查處

共找到 72 筆結果（第 51-60 筆）

訴
臺灣高雄地方法院

商業會計法等

臺灣高雄地方法院刑事判決 111年度訴字第703號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 莊豐安 丁柏森 梁晉銓 郭文城 尤建崑 上列被告因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵 字第18088號），本院判決如下： 　　主　文 莊豐安犯稅捐稽徵法第四十七條第一項第一款逃漏稅捐罪，處有 期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 丁柏森共同犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪， 處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 梁晉銓共同犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪， 處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 郭文城共同犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪， 處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 尤建崑共同犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪， 處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 　　事　實 一、莊豐安於民國104年至105年10月2日間，為國佶有限公司（ 　　簡稱國佶公司）之登記負責人黃虹綺的配偶，及為國佶公司 之實際負責人，而為稅捐稽徵法規定之納稅義務人的負責人 　　，有據實申報營利事業所得稅之義務；暨為有製作所得扣繳 暨免扣繳憑單、營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、 未分配盈餘申報書、營業成本明細表、損益及稅額計算表等 附隨業務文書之人（註：國佶公司於105年10月3日更名為科 鴻興業股份有限公司，及改由受讓股權之楊鎮毅為董事，詳 附表二之㈥、㈦）。爰因丁柏森與梁晉銓得知郭文城、尤建崑 經濟窘迫，欲向金融機構申辦貸款或信用卡，需提出不實之 收入證明供金融機構審核。而於104年間某日，由梁晉銓將 郭文城、尤建崑介紹予丁柏森認識，再由丁柏森介紹郭文城 、尤建崑予莊豐安，至國佶公司從事塑膠廢料處理工作。然 莊豐安、梁晉銓、丁柏森、郭文城、尤建崑雖均明知「郭文 城、尤建崑於104年間，僅各實領約新臺幣（下同）7萬元之 薪資（如附表三所示）」。渠等5人竟基於行使業務上登載 不實之準文書的共同犯意聯絡；及莊豐安基於使納稅義務人 國佶公司以不正當方法逃漏稅捐之故意；暨丁柏森、梁晉銓 、郭文城、尤建崑基於幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅 捐之共同犯意聯絡，接續為下列行為： ㈠、由國佶公司之不知情的不詳姓名年籍人士，於105年1月30日 以網路申報，上傳郭文城、尤建崑之104年度各類所得扣繳 暨免扣繳憑單資料（然將所得人及金額，誤載為「丁柏森薪 資總額為90萬4千元，尤建崑薪資總額為80萬1千元」）予高 雄國稅局。之後，旋於同年4月19日以登打錯誤為由，向高 雄國稅局申請「更正所得人丁柏森、尤建崑之薪資總額及扣 繳稅額」，而將丁柏森之薪資總額更正為116萬9千元（扣繳 稅額更正前為36550元），及將尤建崑之薪資總額更正為116 萬3500元（扣繳稅額更正為36275元）。之後，又於同年6月 24日以「會計人員疏忽，致申報之所得人有誤」為由，向高 雄國稅局申請更正，而「註銷所得人丁柏森之申報」及「新 增所得人郭文城」。即將之前所申報之丁柏森薪資，更正為 所得人郭文城薪資總額116萬9千元及扣繳稅額36550元（詳 附表二之㈠、㈡、㈤。 ㈡、由不知情的不詳姓名年籍人士，於105年5月24日以國佶公司 名義，以網路上傳「內含虛增之郭文城、尤建崑不實薪資（ 　　金額詳附表三）」的「104年度營利事業所得稅結算103年未 分配盈餘申報書」、「104年度營業成本明細表」；及所載 營業之成本虛增不實的「104年度損益及稅額計算表」，暨 股東權益記載不實的「資產負債表」等業務上文書（具體不 實事項，詳附表一之㈠至㈥、㈨，及附表一之說明欄），向高 雄國稅局，申報國佶公司之104年度營利事業所得稅及未分 配盈餘。而逃漏國佶公司之「104年度營利事業所得3684 　　52元」及「104年度未分配盈餘應徵稅額181977元」，足生 損害於稅捐稽徵機關對於核課稅捐之正確性。 二、案經法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 一、按刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審 　判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。」，檢察官、被告莊豐安 、丁柏森、梁晉銓、郭文城、尤建崑，就其餘4位共同被告 即莊豐安、丁柏森、梁晉銓、郭文城、尤建崑於警偵訊時未 具結之陳述，均同意有證據能力（訴一卷130頁）。審理時 又未提及警偵訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示上開 陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在 影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為， 且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能 力。 二、上開事實，業經被告莊豐安、丁柏森、梁晉銓、郭文城、尤 建崑，於本院審理時自承，並有財政部高雄國稅局三民分局 111年1月26日財高國稅三營字第1111035797號函及所附文件 （偵卷261至275頁，簡稱：高雄國稅局三民分局111年1月26 日函）、財政部高雄國稅局三民分局111年5月25日財高國稅 三營字第1111038662號函及所附文件（偵卷329至337頁，簡 稱：高雄國稅局三民分局111年5月25日函），及財政部高雄 國稅局113年8月16日財高國稅鼓綜字第1130452078號函及所 附各類所得扣繳暨免扣繳憑單（所得人郭文城1紙；媒體申 報查詢專用，所得人尤建崑1紙）2紙、財政部高雄國稅局綜 合所得稅核定通知書（所得人郭文城、尤建崑）2紙（訴一 卷375至383頁，簡稱高雄國稅局113年8月16日函），及財政 部高雄國稅局三民分局113年9月12日財高國稅三營字第11 　　30184913號函及所附資料（訴一卷391至426頁，簡稱高雄國 稅局三民分局113年9月12日函），暨經濟部113年9月2日經 授商字第11330751520號函及所附公司登記資料（訴一卷427 至429頁，簡稱：經濟部113年9月2日函）可佐。稽諸前揭高 雄國稅局、高雄國稅局三民分局、經濟部函覆結果及隨函所 附證物，足以佐證被告自白為真（詳如附表一、二所述）。 從而，被告莊豐安、丁柏森、梁晉銓、郭文城、尤建崑犯行 ，事證明確，均堪認定，應依法論科。 三、新舊法比較： ㈠、刑法第215條部分： １、被告莊豐安、丁柏森、梁晉銓、郭文城、尤建崑之行為時， 刑法第215條規定：「從事業務之人，明知為不實之事項， 而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者 ，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」。 ２、被告莊豐安、丁柏森、梁晉銓、郭文城、尤建崑之行為後，1 08年12月25日修正公布而於同年月27日施行之刑法第215條 規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業 務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下 有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。」。然該修正僅係就 罰金數額，依刑法施行法第1條之1第2項本文規定意旨修正 提高30倍，使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，修 正前、後之構成要件及法定刑度等實質內容並無變更，無有 利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適 用原則，適用現行之裁判時法論處。　　 ㈡、稅捐稽徵法第41條、43條、第47條部分： １、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 　　有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 　　第1項定有明文。 ２、被告莊豐安、丁柏森、梁晉銓、郭文城、尤建崑行為後，稅 捐稽徵法第41條、第43條、第47條規定，均於110年12月17 日修正公布，並自同年月00日生效施行。 ３、修正前稅捐稽徵法第41條規定：「納稅義務人以詐術或其他 　　不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或 　　併科新臺幣6萬元以下罰金」；修正後則規定：「納稅義務 　　人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒 　　刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金（第1項）。犯前項之罪 　　，個人逃漏稅額在新臺幣1000萬元以上，營利事業逃漏稅額 　　在新臺幣5000萬元以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，併 　　科新臺幣1000萬元以上1億元以下罰金（第2項）」。新法提 　　高併科罰金之數額，並將過往選科罰金之立法模式，改為應 　　併科罰金，復增列逃漏稅額達一定金額以上者之加重其刑規 　　定。 ４、修正前稅捐稽徵法第43條第1項規定：「教唆或幫助犯第41 條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6 　　萬元以下罰金。」；修正後稅捐稽徵法第43條第1項則規定 　　：「教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期 徒刑，併科新臺幣100萬元以下罰金。」。新法除提高併科 罰金之數額，就該條第1項部分並將過往選科罰金之立法模 式，改為應併科罰金。 ５、修正前稅捐稽徵法第47條規定：「本法關於納稅義務人、扣 繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之：一 　　、公司法規定之公司負責人。二、民法或其他法律規定對外 代表法人之董事或理事。三、商業登記法規定之商業負責人 　　。四、其他非法人團體之代表人或管理人（第1項）。前項 規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人 為準（第2項）」。修正後則規定：「本法關於納稅義務人 　　、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之 　　：一、公司法規定之公司負責人。二、有限合夥法規定之有 限合夥負責人。三、民法或其他法律規定對外代表法人之董 事或理事。四、商業登記法規定之商業負責人。五、其他非 法人團體之代表人或管理人（第1項）。前項規定之人與實 際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準（第2項 　　）」。新法增列第1項第2款之「有限合夥法規定之有限合夥 負責人」，並相應為條項款次之修正，惟就本案所適用之稅 捐稽徵法第47條第1項第1款及第2項規定既未修正，並無影 響。 ６、綜合前開比較新舊法結果，修正後之規定，並未較有利於被 告莊豐安、丁柏森、梁晉銓、郭文城、尤建崑。依刑法第2 條第1項前段規定，就被告莊豐安、丁柏森、梁晉銓、郭文 城、尤建崑之本案犯行，應分別適用行為時即修正前之稅捐 稽徵法第41條及同法第43條第1項規定。 四、按： ㈠、商業會計法部分： １、綜合損益表、資產負債表均為商業會計法所稱之財務報表， 商業會計法第28條第1項第1、2款定有明文。又納稅義務人 辦理結算申報，應檢附自繳稅款繳款書收據與其他有關證明 文件及單據，其為營利事業所得稅納稅義務人者，並應提出 資產負債表、財產目錄及損益表，所得稅法第76條第1項亦 有明定，是損益表、資產負債表等財務報表，均為申報營所 稅時之必備文件，於申報營所稅時，就損益表、資產負債表 若有浮列薪資支出致營業淨利、本期損益因而遭不當扣減之 情形者，即該當商業會計法第71條第5款「其他利用不正當 方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者」。又此 罪本即含有業務上登載不實之本質，為刑法第215條業務登 載不實罪之特別規定，屬法規競合，應適用商業會計法第71 條第5款論處，不另論以刑法第216條、第215條之行使業務 登載不實文書罪。 ２、然商業會計法第71條第5款利用不正方法致使財務報表發生不 實結果罪，其犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計 人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或 特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分或特定關係者 　　，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人 共同犯罪，始得適用上揭規定論處罪刑。又所謂「商業負責 人」之定義，依同法第4條所定，應依公司法、商業登記法 及其他法律有關之規定。而101年1月4日修正前公司法第8條 所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代 表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之 經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人 　　、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責 人。另商業登記法第10條亦規定：本法所稱商業負責人，在 獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執 行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責 人。故依修正前公司法及商業登記法所規定之公司負責人， 並不包含所謂「實際負責人」在內。嗣公司法第8條於101年 1月4日修正，增列第3項規定：「公開發行股票之公司之非 董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務 或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民 事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安 定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指 揮，不適用之」。關於實質董事與登記董事同負公司責任之 規定，仍僅限於公開發行股票之公司始有適用。迄107年8月 1日同條項修正刪除「公開發行股票之」法文，實質董事之 責任規定始自同年11月1日施行而全面適用於各種類之公司 　　，故在此之前，公司之「實際負責人」並非商業會計法所定 之商業負責人（最高法院111年度台上字第2679號判決意旨 　　、臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度重上更一字第12 號判決意旨）。 ３、國佶有限公司於104年間登記之董事為黃靖婷，嗣黃靖婷與股 東楊鎮毅於105年8月25日簽立同意書，同意「更名為科鴻興 公司」及「股東黃靖婷出資600萬元讓與楊鎮毅承受」暨「 改推楊鎮毅為董事，對外代表公司」，並於同年10月2日由 高雄市政府核准公司名稱變更、股東出資轉讓、改推董事及 修正章程變更登記等情。暨有限公司組織於公司法規定，並 無設置監察人制度。且經濟部依該部之公司登記系統查詢結 果，97年至105年間，並無被告莊豐安依公司法規定登記擔 任國佶公司代表人、董事長、董事、監察人、總經理、經理 之資料等情，有經濟部113年9月2日函及隨函檢送之同意書 影本可佐（訴一卷427至429頁）。況且，本案起訴書亦敘明 及認定被告莊豐安為國佶公司登記負責人黃靖婷之夫，為國 佶公司之實質負責人（詳起訴書）。是以被告莊豐安於事實 欄所示本案犯行期間，上開公司法第8條修正規定尚未生效 ，被告莊豐安並非本案行為時之商業會計法第71條的商業負 責人。 ４、稽諸前揭說明及判決意旨，被告莊豐安之本案犯行，並不該 當商業會計法第71條第5款利用不正方法致使財務報表發生 不實結果罪。因此，其餘被告丁柏森、梁晉銓、郭文城、尤 建崑就本案犯行，既未與具商業會計法之「商業負責人身分 　　」的人共犯，應不能適用刑法第31條第1項規定，亦即渠等 均不成立商業會計法第71條第5款之正犯或共犯。 ㈡、又刑法第215條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人 　　，本於業務上所作成之文書者（最高法院47年台上字第515 　　號判例意旨參照）。又營利事業所得稅之申報，雖非公司經 　　營之主要業務，惟仍不失為附屬於該公司主要營業事項之附 　　隨業務，營利事業所得稅結算申報書及申報書所附之資產負 　　債表、損益及稅額計算表、營業成本明細表等由公司製作之 　　必備文件，即屬業務上作成之文書。因此，從事業務之人知 　　為不實之事項，而填載在申報書、資產負債表、損益及稅額 計算表、營業成本明細表，持以向稅捐機關行使，縱使因非 屬行為時之商業會計法的負責人而不成立商業會計法第71條 第5款之罪，仍應成立刑法第216條、第215條行使業務登載 不實文書罪。 ㈢、又員工薪資扣繳憑單，僅係證明全年度支付員工薪資及代為 扣繳綜合所得稅之情形，為徵、繳雙方課徵與申報綜合所得 稅之依據，既非造具記帳憑證所根據之憑證，亦非證明處理 會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證，非商業會計法 第15條所規定之商業會計憑證，然營利事業填報扣繳憑單之 行為，乃附隨其業務而製作，不得謂非業務上所掌之文書， 此種扣繳憑單內容如有不實，而足以生損害於公眾或他人， 即係犯業務上登載不實文書之罪名（最高法院91年度台上字 第7172號、96年度台上字第6670號判決意旨參照）。 ㈣、稅捐稽徵法第43條係對於逃漏稅捐之教唆或幫助行為特設之 專條，為獨立之處罰規定，此所謂幫助，乃犯罪之特別構成 要件，有別於刑法上之幫助犯，並非逃漏稅捐者之從犯。故 如二人以上者同犯該條之罪，應不排除共同正犯之適用。又 稅捐稽徵法第43條幫助逃漏稅之犯行，為獨立之犯罪形態， 並非逃漏稅之從犯，故不得按正犯之刑減輕（參最高法院77 年台上字第4697號判決意旨）。 五、論罪： ㈠、核被告莊豐安為國佶公司實質負責人，如事實欄所示行為， 係犯刑法第216條、第215條、第220條第2項行使業務登載不 實之準文書罪（透過網路以電磁紀錄上傳申報扣繳憑單及10 4度營所稅申報書等必備文件），及犯修正前之稅捐稽徵法 第41條、同法第47條第1項第1款及第2項公司負責人為納稅 義務人以詐術逃漏稅捐罪。 ㈡、核被告丁柏森、梁晉銓、郭文城、尤建崑所為，均係犯刑法 第216條、第215條、第220條第2項行使業務登載不實之準文 書罪（透過網路以電磁紀錄上傳申報扣繳憑單及104度營所 稅申報書等必備文件），及犯修正前之稅捐稽徵法第43條第 1項幫助逃漏稅捐罪。 ㈢、被告莊豐安、丁柏森、梁晉銓、郭文城、尤建崑如事實欄所 示犯行，時間密接，應係基於接續犯意所為，而為接續犯。 又被告莊豐安、丁柏森、梁晉銓、郭文城、尤建崑所犯業務 上登載不實準文書之低度行為，均為行使業務上登載不實準 文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告莊豐安、丁柏森 　　、梁晉銓、郭文城、尤建崑，均不成立起訴書所犯法條欄之 商業會計法第71條第5款罪（詳前述），併此敘明。 ㈣、被告莊豐安、丁柏森、梁晉銓、郭文城、尤建崑，就所犯刑 法第216條、第215條、第220條第2項行使業務登載不實之準 文書罪，有共同犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。又被告 丁柏森、梁晉銓、郭文城、尤建崑，就所犯修正前之稅捐稽 徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪，有共同犯意聯絡，行為 分擔，為共同正犯。 ㈤、被告莊豐安係一接續行為犯前揭2罪，為想像競合犯，應從一 重論以修正前之稅捐稽徵法第41條、同法第47條第1項第1款 及第2項之逃漏稅捐罪。 ㈥、至於被告丁柏森、梁晉銓、郭文城、尤建崑，均係一接續行 為犯前揭2罪，為想像競合犯，均應從一重論以修正前之稅 捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪。 六、審酌被告莊豐安、丁柏森、梁晉銓、郭文城、尤建崑於審理 時均坦承犯行，犯後態度尚可，量刑時應輕於否認犯罪之情 形。兼衡被告莊豐安、丁柏森、梁晉銓、郭文城、尤建崑之 智識程度、工作、家庭經濟狀況、身體健康情形（涉個人隱 私，詳卷）、素行（詳前案紀錄表），與渠等之犯罪手段及 逃漏稅金額等一切情狀，就被告莊豐安、丁柏森、梁晉銓、 郭文城、尤建崑，分別量處如主文所示之刑，暨均諭知易科 罰金之折算標準。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官施昱廷起訴，檢察官劉河山、陳宗吟、伍振文到庭 執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　陳川傑 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　翁瑄禮 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 洪碩垣 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江俐陵 　 刑法第215條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1 萬5千元以下罰金。 刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第220條 在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足 以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論 。 錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影 像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。 稅捐稽徵法第41條(110年12月17日公布修正前） 納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。 稅捐稽徵法第43條第1項(110年12月17日公布修正前） 教唆或幫助犯第四十一條或第四十二條之罪者，處三年以下有期 徒刑、拘役或科新臺幣六萬元以下罰金。 稅捐稽徵法第47條(110年12月17日公布修正前） 本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於 下列之人適用之： 一、公司法規定之公司負責人。 二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。 三、商業登記法規定之商業負責人。 四、其他非法人團體之代表人或管理人。 前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人 為準。 稅捐稽徵法第47條（110年12月17日修正公布後） 本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於 下列之人適用之： 一、公司法規定之公司負責人。 二、有限合夥法規定之有限合夥負責人。 三、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。 四、商業登記法規定之商業負責人。 五、其他非法人團體之代表人或管理人。 前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人 為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　 附表一 文　件　名　稱 備　　　　　　　　　　　　 　註 ㈠ 104年度損益及稅額計算表（所得日期104年7月23日至104年12月31日，簡稱Ａ損益及稅額計算表） ❶偵卷263頁影本。 ❷本院認定：因本案之不實薪資，致Ａ表發生「營業成本增加」之不實結果，即Ａ損益及稅額計算表所載之營業成本不實（詳後述）。 ㈡ 104年度營利事業所得基本 稅額申報表（所得日期104年7月23日至104年12月31日；簡稱Ｂ稅額申報書） ❶偵卷264頁影本，即訴一卷397頁影本。 ㈢ 資產負債表（日期：104年12月31日，簡稱：Ｃ資產負債表） 　　　 ❶偵卷265頁影本，即訴一卷398頁影本。 ❷本院認定：因本案之不實薪資，致Ｃ表發生「股東權益減少」之不實結果。即Ｃ資產負債表所載之股東權益不實（詳後述）。 ㈣ 104年度營業成本明細表（ 簡稱Ｄ營業成本明細表，含表一、表一、表二） ❶偵卷266至268頁影本，即訴一卷379至403頁影本。 ❷本院認定：下列金額包括不實之郭文城、尤建崑薪資(詳後述），即均為不實之記載： ①Ｄ營業成本明細表之「直接人工0000000元（偵卷266頁）。 ②Ｄ表之「表一104年度各類給付扣繳稅額、可扣抵稅額與申報金額調節」之「薪資0000000元」（偵卷268頁）。 ㈤ 104年度營利事業投資人明細及分配盈餘表（簡稱：Ｅ分配盈餘表） ❶偵卷269頁影本。 ㈥ 103年度未分配盈餘申報書（簡稱Ｆ申報書） ❶偵卷270頁影本，即訴一卷411頁影本。 ㈦ 104年度綜合所得稅BAN給付清單(簡稱Ｇ給付清單） ❶偵卷271頁影本。 ㈧ 104年度營利事業所得稅結算申報核定通知書（簡稱 Ｈ結算申報核定通知書） ❶偵卷331頁影本。 ㈨ 104年度營利事業所得稅結算103年未分配盈餘申報書（簡稱Ｉ營所稅申報書） ❶訴一卷395頁影本。 ❷本院認定：包括郭文城及尤建崑之薪資（詳後述）。 說明： ㊀高雄國稅局三民分局113年9月12日函覆本院（詳訴一卷392至394頁）略以： ❶國佶公司於105年5月24日以網路申報營利事業所得稅時： ⑴須完成填報Ａ至Ｆ文件資料 ⑵Ｇ給付清單係由稅務機關電腦匯整檔案資料所產出之文書，內含薪資所得、租賃所得、執行業務所得。 ❷依國佶公司104年度薪資印領清單所示，郭文城及尤建崑之受領薪資所得之期間為104年7月至12月。 ❸Ｄ營業成本明細表： ⑴扣繳憑單申報金額0000000元（Ｄ之表一，註：即偵卷268頁「Ｄ營業成本明細表」之「表一104年度各類給付扣繳稅額、可扣抵稅額與申報金額調節」之「薪資0000000元」），即薪資支出920170元（註：即偵卷263頁Ａ損益及稅額計算表之薪資支出920170），加直接人工0000000元（註：即偵卷266頁Ｄ營業成本明細表之直接人工0000000），減本期應付薪資70元。 ⑵前揭「直接人工0000000元」，包括郭文城及尤建崑之薪資。 ⑶國佶公司係將郭文城及尤建崑之薪資，列在直接人工項下。亦即直接人工0000000元，包括郭文城及尤建崑之薪資。 ❹Ｈ結算申報核定通知書之「薪資支出920170元」（偵卷331頁），及Ａ損益及稅額計算表之「薪資支出920170元」（偵卷263頁），均不包括「郭文城及尤建崑之薪資」。 ❺檢送國佶公司104年度營利事業所得稅結算申請書，即前揭㈨之Ｉ營所稅申報書： ⑴Ｉ營所稅申報書所申報之營業成本數，等於Ｄ營業成本明細表之合計數，亦即包括Ｄ營業成本明細表之直接人工金額。　 ⑵所以國佶公司之104年度營利事業所得稅結算申報書（即Ｉ營所稅申報書）所載事項，包括郭文城及尤建崑之薪資。 ❻國佶公司若虛列郭文城及尤建崑之薪資，則：　 ⑴會使104年度損益及稅額計算表（即Ａ損益及稅額計算表），發生營業成本增加之不實結果。 ⑵及使資產負債表（即Ｃ資產負債表），發生股東權益減少之不實結果。 ❼國佶公司104年度營所稅本稅，原預估應補繳372725元，經本分局111年12月1日重新核定應補繳稅額為368452元。因為該公司逾112年1月15日未繳而移送行政執行處強制行，迄今已繳金額共355385元，至於何人所繳尚無資料可參。又原預估之104年度未分配盈餘應徵稅額181977元（應申報日為106年6月），但該公司於106年5月1日已遷至屏東縣枋寮鄉，非本局轄區，致難提供繳款情形之資料（詳訴一卷391至392頁）。 　 ㊁本院認定： ❶國佶公司於105年5月24日以網路申報營利事業所得稅時，已填寫Ａ至Ｆ文件，至於Ｇ清單則非申報時所填寫。 ❷各文件之不實記載情形如下： ①Ｉ營所稅申報書所申報之營業成本數不實，即Ｄ營業成本明細表之「直接人工0000000元（偵卷266頁），及Ｄ表之「表一104年度各類給付扣繳稅額、可扣抵稅額與申報金額調節」之「薪資0000000元」（偵卷268頁），均包括「虛列不實之郭文城及尤建崑薪資」，而為不實記載。 ②Ａ損益及稅額計算表，所載營業成本虛增（含本案不實薪資），而為不實之記載。 ⑶Ｃ資產負債表所載「股東權益」不實，即因本案不實薪資致所載股東權益減少。 附表二： 日　　　　 期 說　　　　　　　　　　　　　　　　　　明 ㈠ 105年01月30日 ①高雄國稅局三民分局113年9月12日函略以： Ⅰ依所得稅第102條之1第4項及第5項規定，國佶公司得免填發扣繳憑單，但納稅義務人要求時仍應填發。 Ⅱ國佶公司105年1月30日以網路申報，上傳104年度各類所得扣繳暨免扣繳單資料。然申報之所得人及薪資為「丁柏森薪資總額90萬4000元，扣繳稅額23300元」、「尤建崑薪資總額為80萬1000元，扣繳稅額18150元」。 ②證物：詳高雄國稅局113年9月12日函（訴一卷392、419至420頁），暨隨函所檢附： Ⅰ所得人丁柏森之各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本（訴一卷419頁，有加蓋「原填報」之憑單）。 Ⅱ所得人尤建崑之各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本（訴一卷420頁，有加蓋「原填報」之憑單）。 ㈡ 105年04月19日 ①國佶公司於105年4月19日填具更正申請書，以「申報之扣繳暨免扣繳憑單登打錯誤」為由，申請更正前揭105年1月30日申報之丁柏森、尤建崑薪資總額及扣繳稅額： Ⅰ丁柏森：薪資總額更正前為90萬4千元，更正後為116萬9千元。扣繳稅額更正前為2萬3300元，更正後為36550元。 Ⅱ尤建崑：薪資總額更正前為80萬1千元，更正後為116萬3500元。扣繳稅額更正前為18150元，更正後為36275元。 ②證物：高雄國稅局三民分局113年9月12日函（訴一卷392、417至420頁）暨隨函所檢附： Ⅰ國佶公司105年4月19日更正申請書（訴一卷417至418頁）。 Ⅱ所得人丁柏森之各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本（訴一卷419頁，有加蓋「更正後」之憑單）。 Ⅱ所得人尤建崑之各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本（訴一卷420頁，有加蓋「更正後」之憑單）。 ㈢ 105年05月24日 ①高雄國稅局三民分局113年9月12日函略以： Ⅰ國佶公司於105年5月24日，以國佶公司名義，以網路申報104年度營利事業所得稅。 Ⅱ105年5月24日網路申報時，已檢送前揭附表一所示Ａ至Ｆ所示文件。 ②證物：詳高雄國稅局三民分局113年9月12日函（訴一卷392、393頁）。 ㈣ 105年05月30日 莊豐安因另案入獄執行（訴二卷41頁科表） ㈤ 105年06月24日 ①國佶公司於105年6月24日又填具更正申請書，以「因會計人員疏忽，致申報之104年度扣繳暨免扣繳憑單錯誤」為由，申請變更所申報之所得人，即申請將前揭105年1月30日及同年4月19日申報之所得人「丁柏森」變更為「郭文城」： Ⅰ註銷原所得人丁柏森，薪資總額0000000元，扣稅稅額36550元。 Ⅱ新增所得人郭文城，薪資總額0000000元，扣繳稅額36550元。 ②經高雄國稅局於105年7月7日，依該公司申請書予正更正。 ③證物：詳高雄國稅局三民分局113年9月12日函（訴一卷392至393、423至425頁）暨隨函所檢附： Ⅰ國佶公司105年6月24日更正申請書及更正明細表（訴一卷423至424頁）。 Ⅱ所得人郭文城之各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本（訴一卷425頁，有加蓋「更正後」之憑單）。 105年07月07日 ㈥ 105年08月25日 ①國佶公司股東同意書，同意「更改公司名稱為科鴻興公司」、「股東黃靖婷出資600萬元讓與楊鎮毅承受」、「改推楊鎮毅為董事，對外代表公司」 ②證物：詳經濟部113年9月2日函及同意書（訴一卷427至429頁）。 ㈦ 105年10月03日 ①高雄市政府核准「更名科鴻興公司」、「黃靖婷出資600萬元讓與楊鎮毅」、「楊鎮毅為董事」之登記。 ②證物：詳經濟部113年9月2日函及同意書（訴一卷427至429頁）。 ㈧ 106年03月27日 ①高雄國稅局三民分局113年9月12日函略以：該局於106年3月27日，核定國佶公司（嗣已改名科鴻興公司）所申報之104年度營利事業所得稅。 ②證物：詳高雄國稅局三民分局113年9月12日函（訴一卷392、393頁）。 ㈨ 106年05月21日 ①郭文城於106年5月26日填寫紙本申報書，但未檢附相關扣繳憑單，向鼓山稽徵所逾期辦理申報104年度綜合所得稅。 ②尤建崑迄未辦理結算申報。 ③證物：詳高雄國稅局113年8月16日函（訴一卷375頁） ㈩ 106年11月24日 莊豐安另案執行假釋出獄（訴二卷41頁科表） 附表三： 年度 被　告 實際薪資 虛報之薪資 虛增之薪資 逃漏稅額 ㈠ 104 郭文城 大約7萬元 116萬9000元 109萬9000元 550429元 ㈡ 104 尤建崑 大約7萬元 116萬3500元 109萬3500元 備註： ❶虛增薪資合計219萬2500元。 ❷逃漏國佶公司104年度營利事業所得為368452元、104年度未分配盈餘應徵稅額181977元（如前述)。

2024-12-03

KSDM-111-訴-703-20241203-4

上訴
臺灣高等法院高雄分院

誣告

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第641號 上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官倪茂益 被 告 王齡嬌 選任辯護人 許芳瑞律師 被 告 王秋霞 輔 佐 人 即被告之母 王鄧菊 選任辯護人 陳慧錚律師（法律扶助） 上列上訴人因被告誣告案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度選 訴字第9號，中華民國113年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣 橋頭地方檢察署111年度選偵字第137號、111年度選偵字第145號 ），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、引用原審判決之說明 　　本案經本院審理結果，認第一審判決之認事用法、量刑（有 罪部分）均無不當，應予維持，並依刑事訴訟法第373條規 定，引用如附件第一審判決書之事實、證據及理由。 二、補充部分 　㈠檢察官上訴意旨略以： 　⒈被告王齡嬌部分 　⑴刑法上之誣告罪，本不限於所告事實全屬虛偽始能成立，倘 所告事實之一部係出於故意虛構者，仍不得謂非誣告。本件 原審法院既認定共同被告王秋霞為身心障礙人士，且記憶、 智識程度及陳述能力均與常人有別，則其在偵查中經詢（訊 ）問過程中，何以能多次主動陳述有關搭乘遊覽車參加江瑞 鴻晚會鉅細靡遺之流程，包括搭乘遊覽車之地點、車次、遊 覽車數量、參加人員、遊約方式、車上發放新臺幣（下同） 500元現金、用紅包袋裝等相關情節，如歷其境。可證其指 述及增加之內容，非其一人所能虛構。 　⑵共同被告王秋霞於偵查中自陳其本無檢舉之意，是被告王齡 嬌告以檢舉有200萬元獎金可以拿，並叫其去檢舉，乃其方 才跟王齡嬌到法務部調查局高雄市調查處檢舉等語。是被告 王齡嬌辯稱未教導王秋霞要怎麼說，從頭到尾都是王秋霞自 己所編云云，不足採信。 　⑶又被告王齡嬌明知共同被告王秋霞於民國111年11月20日當晚 並未參加江瑞鴻造勢晚會，且幾乎每天都去王齡嬌競選總部 ，於同年月18日至23日（檢舉日）之間，僅19日未出現王齡 嬌競選總部。被告王齡嬌於22日在競選總部對共同被告王秋 霞錄音，距前開江瑞鴻造勢晚會（20日）僅2天，對於王秋 霞當晚係在自己競選總部，而非前往江瑞鴻造勢晚會一節， 實難諉為不知，且其競選總部設有監視器，以手機APP即可 輕易回放，加以共同被告王秋霞為中度身心障礙人士，被告 王齡嬌苟係被動聽聞王秋霞前往江瑞鴻造勢晚會並經發給50 0元紅包，竟全盤相信而未加查證，其反應顯與常情有違， 故被告王齡嬌辯稱不知共同被告王秋霞所述虛偽云云，不可 採信。 　⒉被告王秋霞部分 　　被告王秋霞於原審審理中以證人身分具結作證時，尚可回應 審判長並願意作證、朗讀證人結文，嗣檢察官行主詰問時， 卻均不語，顯係刻意迴護被告王秋霞，且未對自身犯行深切 反省，犯後態度難謂良好，原審未予審酌及此，僅對王秋霞 判處有期徒刑2月，緩刑2年，顯屬過輕，不足收儆懲之效， 難謂妥適。 　㈡本院之判斷： 　⒈按刑法上誣告罪之成立，係以意圖他人受刑事或懲戒處分， 而虛構事實向該管公務員申告為要件。所謂虛構事實，則係 明知無此事實而故意捏造之意，如出於誤信、誤解、誤認或 懷疑有此事實，或對其事誇大其詞，或訟爭上攻擊防禦之方 法，或目的在求判明是非曲直者，均不得謂為誣告。 　⒉本件被告王齡嬌於111年11月23日，雖曾帶同共同被告王秋霞 前往調查局，並由王秋霞以收得500元紅包等情為由，向有 偵查犯罪職務之調查員舉發候選人江瑞鴻及秦秀蘭賄選，然 依既有事證，尚不足以證明被告王齡嬌於行為時，主觀上已 然明知王秋霞指述之內容係虛偽不實，難以認為被告王齡嬌 之行為已經構成教唆偽證罪之要件等情，已經原審判決詳述 其理由及依據如附件所示，經核尚無不合。檢察官上訴雖以 上開理由資為指摘，然姑不論本件被告王秋霞申告江瑞鴻等 人涉犯賄選罪而成立誣告罪，乃因其虛偽指稱曾經收受500 元紅包，依所述情節已經具體指述江瑞鴻該當投票行賄罪犯 罪構成要件之事實。茲被告王齡嬌最初得悉王秋霞曾經提及 該事實，既係聽聞證人陳韋吉等人所轉告，是本件果無事證 可為不同之認定，則就時間序而言，被告王秋霞起意並虛構 江瑞鴻有此該當賄選罪構成要件行為之事實，自非出自被告 王齡嬌所造意，初已顯明。其次，就被告王齡嬌對於王秋霞 虛構之事實，是否原已明知其不實而仍予利用並教唆王秋霞 據以向有偵查職務之公務員提出申告，依檢察官之公訴及上 訴意旨所述，無非以被告王秋霞於上開期間幾乎每日均前往 王齡嬌之競選總部，依嗣後勘驗監視錄影紀錄顯示，王秋霞 於所稱前往江瑞鴻所辦活動並收受500元紅包當日（111年11 月20日），實際上亦身在王齡嬌之競選總部等情，為其論據 。然被告王秋霞既非上開競選總部僱用之人員，本無每日出 席到場之義務，而依前開上訴意旨就所列之數日（18日至23 日），既亦自承王秋霞於19日並未出現，客觀上亦已明揭王 秋霞並非每日均固定前往該址，而依我國之選舉文化，各候 選人之競選總部於選舉造勢期間，無不人來人往，縱為奉派 看守之人員是否能精準掌握每一來人出現之日期及來去時點 ，尚有可議，遑論因忙於競選，每日密集拜訪、接觸人員無 數之候選人本人，對其作為聚集人氣之總部場所每日自發前 來諸多志工動態之瞭解，尤難期待。析言之，本件縱令為前 述因前來現場並聽聞其事而向被告王齡嬌轉告之人陳韋吉， 或其他在該競選總部工作並同樣聽聞其事之人鄭世昆、黃清 河等人，亦均未曾發現王秋霞於是日（20日）係身在該址而 無從分身為所述行為，則被告王齡嬌辯稱不知其事，自非無 據。是本件或可認為被告王齡嬌於帶同王秋霞前住調查局舉 發江瑞鴻，致使偵查機關啟動偵查前，並未善予查證即草率 行事，無謂浪費司法及犯罪偵查資源，行事欠妥。然究無從 據此即認為被告王齡嬌於帶同王秋霞前往申告前，其主觀上 已然明知王秋霞所稱事實係出於虛構。至於被告王秋霞自虛 構收得500元紅包並向他人誇耀後，陸續既經包括證人陳韋 吉、被告王齡嬌等人反覆追問詳情，繼而又經調查員、檢察 官數次詢（訊）問查證，為求圓謊，陸續就諸多被問及之細 節逐步建構，原屬常情，反觀其歷次所述細節，亦果有歧異 不一情形，並非一貫，自難僅憑被告王秋霞經問以細節亦均 有所回應，即認其所為係被告王齡嬌所指示、教唆，自不待 言。是檢察官上訴意旨以被告王齡嬌應成立教唆誣告罪，尚 無可採。 　⒊又上訴意旨另以被告王秋霞犯後態度欠佳，原審量刑不當， 無非以被告王秋霞對檢察官以證人身分予以詰問均不言語， 認為係刻意迴護被告王齡嬌（上訴書記載為迴護被告「王秋 霞」，應屬誤載）等情，為其論據。然姑不論被告王秋霞既 為身心障礙之人，其面對法庭交互詰問，對於檢察官之提問 未予回答，甚至未巧詞回應，是否即能認為其主觀上有迴護 他人之動機，初已可議。又共同被告作為證人時，為避免自 己受刑事追訴或處罰之不利益，依法原有拒絕證言之權，原 不得據此對其自身被訴案件加諸不利之效果，此乃法治國自 主原則之下，關於不自證己罪原則之基本要求，亦不待言。 本件縱以被告王齡嬌被訴之事實既經原審及本院均認為不能 證明被告犯罪，並為被告無罪之諭知，則上訴意旨以被告王 秋霞之行為係為迴護被告王齡嬌之犯行，即失其據。從而， 檢察官上訴據此指摘被告王秋霞犯後態度欠佳、原判決量刑 失當，要無可取。 三、綜上所述，本院經查原審法院以被告王秋霞犯行明確而予論 罪科刑，並予緩刑之宣告；另以不能證明被告王齡嬌犯罪， 而為無罪之諭知，其認事用法均無違誤，就被告王秋霞之量 刑及宣告緩刑亦稱妥適，均無不合。檢察官上訴指摘原判決 不當，請求本院予以撤銷改判，即無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第364條，判決 如主文。 本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官倪茂益提起上訴，檢察官 李廷輝到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　陳中和 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林柏壽 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳松檀 以上正本證明與原本無異。 王齡嬌部分被告不得上訴；檢察官如不服本判決，如認有刑事妥 速審判法第9條之理由，應於收受本判決後20日內向本院提出上 訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院 補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上 級法院」。 王秋霞部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上 訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院 補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上 級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　李佳旻 刑事妥速審判法第9條規定： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 【附件】 臺灣橋頭地方法院刑事判決 112年度選訴字第9號 公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被　　　告　王齡嬌 選任辯護人　許芳瑞律師 　　　　　　簡汶珊律師 　　　　　　陳水聰律師 被　　　告　王秋霞 輔　佐　人　王秋燕 選任辯護人　陳慧錚法扶律師 上列被告因違反公職人員選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴 （111年度選偵字第137、145號），本院判決如下： 　　主　文 王秋霞犯誣告罪，處有期徒刑貳月。緩刑貳年。 王齡嬌無罪。 　　事　實 一、王齡嬌為民國111年地方公職人員選舉高雄市第4屆第5選區 （大樹、大社、仁武、鳥松）市議員候選人，王秋霞則為王 齡嬌競選總部之志工，且為身心障礙人士，其記憶、智識程 度及陳述能力均與常人有別，而王秋霞明知其於民國111年1 1月20日晚間18時11分起至同日晚間20時58分許，均在王齡 嬌所設立位於高雄市○○區○○路○段000號對面之鐵皮建物之競 選總部（下稱競選總部）參加卡拉OK晚會及協助包口罩等選 務事宜，並未受高雄市○○區○○里OO鄰之鄰長葉秋錦邀請前往 同為高雄市第5選區市議員候選人之江瑞鴻於同日晚間18時3 0分至同日晚間22時許於高雄市○○區○○路○○○○廟所舉辦之「 那卡西藝文之夜」造勢晚會（下稱江瑞鴻造勢晚會），且王 秋霞及葉秋錦之配偶張萬來亦無在該次活動中之遊覽車上， 收受高雄市○○區○○里里長秦秀蘭交付之新臺幣（下同）500 元之走路工賄款，王秋霞竟意圖使他人受刑事處分，基於誣 告之犯意，經由王齡嬌陪同前往至法務部調查局高雄市調查 處鳳山辦公室(下稱高市調查處)及臺灣橋頭地方檢察署(下 稱橋頭地檢署)後，而於同年月23日上午9時30分及同日上午 12時27分許，在高市調查處及橋頭地檢署，向具有刑事偵查 權限之調查官及檢察官提出檢舉謊稱：「其受葉秋錦之邀， 參加江瑞鴻造勢晚會，秦秀蘭在此造勢晚會之載客遊覽車（ 2車）回程上，發放500元之紅包予車上選民，要求選民支持 江瑞鴻，其及張萬來都有收受500元紅包」等語，並提出其 所受賄款項500元予調查人員扣押為憑，而以此方式向該管 公務員誣告江瑞鴻、秦秀蘭涉犯公職人員選舉罷免法第99條 之投票行賄罪嫌，並誣告張萬來涉犯投票受賄罪嫌。嗣因王 秋霞檢舉上情之日期距離選舉之日僅剩2日餘，在時間急迫 下，經橋頭地檢署檢察官指揮高市調查處儘速調取江瑞鴻造 勢晚會當日遊覽車內監視器錄影畫面後，於同年月25日（選 舉前1日）確認並無人在該遊覽車發放任何物品或紅包，遂 由調查官及橋頭地檢署檢察官分別於同日16時33分許及同日 22時42分許，再度詢問王秋霞是否確有前往江瑞鴻造勢晚會 ，王秋霞始坦承其並無前往江瑞鴻造勢晚會，亦無收受500 元紅包之情事後，經橋頭地檢署檢察官於111年12月1日，持 本院核發之111年度聲搜字第754號搜索票至王齡嬌競選總部 執行搜索，並扣得王齡嬌競選總部監視器錄影畫面，始查悉 王秋霞於111年11月20日江瑞鴻造勢晚會當時，係在上開王 齡嬌競選總部內，始查悉上情。 二、案經臺灣橋頭地方檢察署檢察官簽分並指揮法務部調查局高 雄市調查處移送該署偵查起訴。 　　理　由 甲、有罪部分： 壹、證據能力部分： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規 定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者， 即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用 之書面及言詞陳述等證據資料，其中傳聞證據部分，業經被 告王秋霞及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能 力(見選訴卷第177頁) ，復均未於本案言詞辯論終結前聲明 異議，且本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，均無違法或 不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情形，又本院認 為以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關 聯性，則依上開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。 至被告王秋霞及其辯護人爭執證人陳韋吉於調查局之詢問筆 錄及橋頭地檢署之偵訊筆錄均無證據能力一節，惟本院既未 執證人陳韋吉於調查局上開詢問筆錄及偵訊筆錄作為認定被 告王秋霞本案犯罪事實之依據，自無庸論究其證據能力之必 要，附予敘明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由： 一、前揭犯罪事實，業據被告王秋霞於本院審理時坦承不諱（見 選訴卷第437、487頁），核與證人葉秋錦、張萬來於調查局 及偵查中分別所證述之情節均大致相符（見選他卷第202、2 03、205至207、212、213、215至217頁），並有法務部調查 局高雄市調查處調查官所製作被告王齡嬌及王秋霞對話譯文 及擷圖7紙（見選他字卷第11至19頁）、車牌號碼000-00號 營業用大客車(即被告王秋霞所指之遊覽車)內監視器錄影畫 面擷圖4張（見選他字卷第33至39頁）、橋頭地檢署檢察官 勘驗遊覽車現場蒐證照片之勘驗筆錄（見選他字卷第67、68 頁）、王齡嬌競選總部內監視器錄影畫面擷圖照片（見選他 字卷第105至145頁）、王秋霞住家前監視錄影畫面擷圖照片 （見選他字卷第147至159頁）、王秋霞所有手機內王齡嬌19 人群組對話紀錄擷圖4紙（見選他字第195至197頁）、江瑞 鴻臉書11月20日「那卡西藝文之夜」活動紀錄擷圖3紙（見 選他字卷第312至315頁）、王齡嬌競選總部111年11月21日 監視器錄影畫面擷圖照片（見選他字卷第385至389頁）、高 雄市政府警察局仁武分局111年12月12日高市警仁分偵字第1 1174683400號函暨小隊長陳兆誠出具之偵查報告（見選他字 卷第405至407頁）、橋頭地檢署檢察官勘驗王齡嬌與王秋霞 於競選總部內對話紀錄之勘驗筆錄暨勘驗擷圖照片7紙（選 偵一卷第37至47頁）、橋頭地檢署檢察官勘驗王秋霞至調查 局檢舉筆錄錄音之勘驗筆錄（見選偵一卷第49至61頁）、高 市調查處勘驗王齡嬌競選總部鐵皮建物監視器錄影畫面之勘 驗筆錄暨勘驗擷圖照片15紙(見4選偵一卷第71至79頁）、高 市調查處調查官李恒傑出具之職務報告（見選偵一卷第81頁 ）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院(下稱高雄長庚醫 院)112年1月18日長庚院高字第1120150946號函暨所檢附王 秋霞之病歷資料（見選偵一卷第91至138頁）、橋頭地檢署 檢察官勘驗王秋霞至調查局檢舉筆錄錄音之勘驗筆錄（見選 偵二卷第137至151頁）、法務部調查局高雄市調查處訪查調 卷報告暨所檢附LINE對話紀錄擷圖4紙（見選偵二卷第167、 168頁）、高市調查處111年11月23日扣押筆錄暨扣押物品目 錄表（受執行人：王秋霞，見選偵二卷第175至181頁）、本 院111年度聲搜字第754號搜索票（見選偵二卷第183、184頁 ），及被告王秋霞111年11月23日調查局詢問筆錄及同日於 橋頭地檢署訊問筆錄、被告王秋霞之化名與真實姓名對照表 (見選他卷第309至311、325頁)、被告王秋霞111年11月25日 調查局詢問筆錄及同日於橋頭地檢署訊問筆錄、被告王秋霞 之化名與真實姓名對照表(見選他卷第27至32、25、47至63 頁)等件在卷可稽；復有被告王秋霞所提出之現金500元扣案 可資為佐；基此，足認被告王秋霞上開任意性之自白核與前 揭事證大致相符，足堪採為認定被告王秋霞本案犯罪事實之 依據。 二、綜上所述，本案此部分事證明確，被告王秋霞上開犯行，應 堪以認定。 叁、論罪科刑部分：　　 一、核被告王秋霞所為，係犯刑法第169條第1項之誣告罪。至公 訴意旨認被告王秋霞本案所為係犯公職人員選舉罷免法第11 1條第2項、刑法第169條第1項之誣告罪嫌一節；然觀之被告 王秋霞於111年11月23日之檢舉筆錄內容，可見被告王秋霞 係基於獲取檢舉獎金之意思，而向高市調查處提出檢舉江瑞 鴻等人涉投票行賄罪嫌，並非係基於自首之意思而為製作前 開檢舉筆錄，故公訴意旨認被告王秋霞本案所為另涉犯公職 人員選舉罷免法第111條第2項之規定一節，容有誤會，併此 述明。 二、刑之減輕： 　㈠按犯刑法第168條至第171條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之 案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，同 法第172條定有明文，又此所謂「裁判確定前」，除指經檢 察官起訴而尚未經裁判確定者外，並包括「案件未經檢察官 起訴繫屬於法院而終結之情形（例如經檢察官處分不起訴、 緩起訴或行政簽結等情形）」（最高法院105年度台上字第2 450號判決意旨參照）。查被告王秋霞本案誣指證人葉秋錦 、江瑞鴻、張萬來等人涉犯投票行賄罪嫌及投票受賄罪嫌等 案件，業經橋頭地檢署檢察官因認查無實據，而於111年12 月17日予以報結在案一節，此有橋頭地檢署111年度選他字 第139號簽文1份在卷可憑(見選他卷第409、410頁)；而被告 王秋霞於111年12月1日偵訊時，即自白其上開檢舉內容是「 亂講的」等語(見選他字卷第93、94頁)，復於113年4月16日 本院審理中自白犯罪，則揆諸上揭最高法院判決意旨，爰依 刑法第172條之規定，減輕其刑。 　㈡次按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為 違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項 之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著 減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明 文。查被告王秋霞因中度智力障礙而領有中度身心障礙證明 資一節，有被告王秋霞之身心障礙證明在卷足憑(見選他卷 第163頁)，並有前揭高雄長庚醫院所檢附被告王秋霞之病歷 資料附卷為參；而本院將被告王秋霞送請高雄長庚醫院鑑定 其本案行為時之精神狀態為何？經高雄長庚醫院函覆表示略 稱：被告王秋霞對於誣告賄選此一較為複雜之行爲判斷上， 可能受其智能較為低下以及杜會經驗不足之影響而有不足， 推測其於犯罪行為時，有達因輕度智能障礙，致其辨識其行 為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度等節，有高 雄長庚醫院112年10月24日長庚院高字第1121002300號函暨 所檢附被告王秋霞之精神鑑定報告書1份在卷可考(見選訴卷 第197至206頁)。從而，被告王秋霞於製作前揭檢舉筆錄而 為本案誣告行為時，其辨識違反行為能力既有顯著減低之情 形，本院就被告王秋霞本案所犯，爰依刑法第19條第2項之 規定，減輕其刑。 　㈢又被告王秋霞本案所犯，有前述2項減輕事由，應依刑法第70 條之規定，依法遞減之。 三、爰審酌被告王秋霞雖已是成年人，然其智能程度較常人不足 ，在明知其並無搭乘遊覽車前往參加江瑞鴻晚會及收受賄款 等情事，僅因貪圖檢舉獎金，竟虛構不實事實，而恣意誣指 被害人江瑞鴻、秦秀蘭、張萬來等人分別涉犯投票行賄罪嫌 、投票受賄罪嫌，使被害人江瑞鴻等人無端受有刑事追訴之 風險，除讓被害人恐有遭偵查及刑事追訴之風險外，亦有可 能致渠等之精神與名譽受有損失，復致使偵查機關開啟不必 要之調查程序，耗費司法資源，其所為實屬可議；惟念及被 告王秋霞於犯後在偵查中已明確供認其前述虛構不實事實之 行為，復於本院審理中坦認犯行，堪認其犯後應已知悔悟， 態度尚可；復考量被告王秋霞上開誣告內容，幸經檢察官及 時進行調查而未予採納，致尚未造成錯誤裁判之結果，其所 犯致生危害之程度因而未予擴大；兼衡以被告王秋霞本案犯 罪動機、手段及情節，及被害人江瑞鴻等人所受損害之程度 ；並酌以被告王秋霞於本案發生前並無其他犯罪科刑紀錄， 有被告王秋霞之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素 行尚稱良好；暨衡及被告王秋霞自陳其教育程度為啟智國小 畢業，家庭經濟狀況勉持、目前沒有工作、經濟來源依靠兄 姊等家庭生活狀況(見選訴卷第489頁)等一切情狀，量處如 主文所示之刑。另因被告王秋霞所犯誣告罪部分，其法定刑 為「7年以下有期徒刑」，雖經諭知有期徒刑6月以下之刑度 ，依法仍不得易科罰金，故本院自無庸諭知易科罰金之折算 標準，然仍得依刑法第41條第3項之規定，為易服社會勞動 ，附此說明。 四、末查，被告王秋霞於本案發生前未曾因故意犯罪而受有期徒 刑以上刑之宣告乙節，此有前揭被告王秋霞之被告前案紀錄 表1份在卷可查，本院審酌被告王秋霞因智識程度較常人不 足，復因一時思慮未周，始偶然觸犯本案刑章，然被告王秋 霞於犯後在本院審理中已知坦認犯行，足認被告王秋霞犯後 應已有悔意；故而，本院認被告王秋霞經此偵審程序之教訓 及刑之宣告後，應已知所警惕，並已獲取教訓，信其應無再 犯之虞；又本院審酌自由刑本有中斷受刑人原本生活、產生 烙印效果而更不利社會賦歸等流弊，並審及被告王秋霞智識 程度較常人不足，因而偶然觸犯本案罪責，且其為本案行為 時辨識違法能力顯著降低之情形，復考量被害人張萬來於本 院審理中已表示願意原諒被告王秋霞一節(見選訴卷第385頁 )，故認前開對被告王秋霞所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年。　 乙、無罪部分：　　　 壹、公訴意旨略以：被告王齡嬌為111年度地方公職人員選舉高 雄市第4屆第5選區（大樹、大社、仁武、鳥松）市議員候選 人，被告王秋霞則為王齡嬌競選總部之志工。被告王齡嬌明 知被告王秋霞為身心障礙人士，其記憶、智識程度及陳述能 力均與常人有別，且被告王秋霞於111年11月20日18時11分 起至20時58分許，均在被告王齡嬌競選總部協助包口罩等選 務事宜，並未受高雄市○○區○○里OO鄰鄰長葉秋錦之邀請，前 往同為高雄市第5選區市議員候選人之江瑞鴻於同日18時30 分至22時許於高雄市○○區○○路○○○○廟所舉辦之江瑞鴻造勢晚 會，被告王秋霞及葉秋錦之配偶張萬來亦無在該次活動中之 遊覽車上，收受高雄市○○區○○里里長秦秀蘭交付走路工500 元之賄款，被告王齡嬌竟意圖使他人受刑事處分，基於教唆 、幫助誣告之犯意，於111年11月22日前某時許，以檢舉可 獲200萬元檢舉獎金為由，教唆被告王秋霞誣告江瑞鴻涉犯 投票行賄罪嫌，並於同日17時49分許，在王齡嬌競選總部誘 導被告王秋霞說出於江瑞鴻造勢晚會拿到500元走路工之經 過並加以錄音，並於同日19時許，以LINE通訊軟體與法務部 調查局高雄市調查處調查官聯絡，向調查官表示江瑞鴻造勢 晚會有走路工賄選情形，調查官遂通知被告王齡嬌、王秋霞 於111年11月23日（選舉前3日）9時20分至高市調查處製作 檢舉筆錄，並由被告王齡嬌開車載王秋霞前往，被告王秋霞 遂基於意圖他人受刑事處分之誣告犯意，在被告王齡嬌之幫 助下虛構事實，分別於同日9時30分、12時27分許，在高市 調查處及橋頭地檢署，向具有刑事偵查權限之調查官及檢察 官檢舉陳稱：「其受葉秋錦之邀，參加江瑞鴻造勢晚會，秦 秀蘭在此造勢晚會之載客遊覽車（2車）回程上，發放500元 之紅包予車上選民，要求選民支持江瑞鴻，其及張萬來有收 受此500元紅包」等語，而以向該管公務員誣告江瑞鴻、秦 秀蘭涉犯公職人員選舉罷免法第99條之投票行賄罪嫌，並誣 告張萬來涉有投票受賄罪嫌。嗣因被告王秋霞檢舉上情之日 期距離選舉之日僅剩2日餘，在時間急迫下，經檢察官指揮 高市調查處儘速調取江瑞鴻造勢晚會當日遊覽車內監視器錄 影畫面，於111年11月25日（選舉前1日）確認並無人在車上 發放物品，遂由調查官、檢察官分別於同日16時33分許、22 時42分許，再度詢問被告王秋霞是否有前往江瑞鴻造勢晚會 ，被告王秋霞遂坦承其並無前往江瑞鴻造勢晚會，嗣檢察官 復於111年12月1日，持本院核發之搜索票前往被告王齡嬌競 選總部執行搜索，扣得被告王齡嬌競選總部監視器錄影畫面 ，因而查悉被告王秋霞、王齡嬌2人於111年11月20日江瑞鴻 造勢晚會時均在被告王齡嬌之競選總部內，始查悉上情，案 經橋頭地檢署檢察官簽分偵辦，因認被告王齡嬌涉犯刑法第 29條第1項、第169條第1項之教唆誣告罪嫌云云。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按「認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確 信時，即應為無罪之判決。」最高法院分別著有30年上字第 816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。再按「檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法， 刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院亦著有 92年臺上字第128 號判例要旨可資為參。 叁、證據能力之判斷： 　　按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院著有100年度臺上字第2980號判決意旨可資參照 ）。查本案被告王齡嬌既經本院認定不能證明犯罪（理由詳 後述），則依上開說明，本案判決下列所援引之各項言詞及 書面陳述之證據，均無須再就該等證據之證據能力予以論述 說明，合先敘明。 肆、公訴意旨認被告王齡嬌涉犯刑法第29條第1項、第169條第1 項之教唆誣告罪嫌，無非係以遊覽車監視錄影器翻拍畫面（ 見選他卷第33至39頁）、高市調查處111年11月23日被告王 秋霞調查筆錄（見選他卷第317至320頁）、橋頭地檢署111 年11月23日被告王秋霞訊問筆錄（見選他卷第21至27頁）、 證人葉秋錦、張萬來於調查局及偵查中之證述（見選他卷第 88至91、100、201至209、211至219頁）、「江瑞鴻 高雄市 議員」臉書貼文（見選偵卷第67頁）、證人王鄧菊之證述（ 見選他卷第181至183頁）、被告王齡嬌競選總部監視器錄影 畫面翻拍照片（見選他卷第104至145）、被告王齡嬌車輛及 車辨系統資料（見選他卷第363至369頁）、高市調查處勘驗 被告王齡嬌競選總部監視器錄影畫面之勘驗筆錄（見選偵卷 第69至77頁）、被告王齡嬌臉書網頁蒐證畫面（見選他卷第 353-357頁）、被告王秋霞之身心障礙證明（見選偵卷第19 頁）、橋頭地檢署檢察官勘驗被告王秋霞檢舉筆錄錄音之勘 驗筆錄（見選偵卷第49頁）、被告王齡嬌競選總部111年11 月22日監視器錄影畫面翻拍照片（見選偵卷第77頁）、橋頭 地檢署檢察官勘驗被告王齡嬌競選總部111年11月22日監視 器錄影畫面之勘驗筆錄（見選偵卷第37-47頁）、被告王秋 霞於111年11月25日調查局詢問筆錄及偵查筆錄、被告王齡 嬌臉書擷圖照片（見選他卷第179至180頁）、橋頭地檢署檢 察官勘驗筆錄及111年11月20日派車單（見選他卷第67頁） 等件為其主要論據。 伍、訊據被告王齡嬌固不否認其有帶同被告王秋霞前往高市調查 處及橋頭地檢署製作前揭指訴江瑞鴻涉犯投票行賄罪嫌之檢 舉筆錄等事實，惟堅詞否認有何教唆誣告犯行，辯稱：111 年11月21日當天被告王秋霞在競選總部告訴很多人說她於11 月20日有搭乘遊覽車去參加江瑞鴻的那卡西晚會，有拿到50 0元走路工，在場大約10人都有聽到。因為我11月21日當日 並不在競選總部，我在高雄○○區○○○路OOO號準備隔天11月22 日政見發表，然而11月22日下午我回到總部，聽到陳韋吉志 工跑過來跟我說要注意王秋霞這個人，因為王秋霞進出江瑞 鴻的總部，被我們看到，且告訴大家說她有拿到500元走路 工，我覺得事態嚴重，於是打電話給王秋霞請她過來求證， 並且告訴王秋霞這是犯法的，要坦白，於是我就用手機錄音 給李恒傑調查官，因為李恒傑在選舉期間有特別到我的競選 總部叮嚀拜託如果有任何賄選的蛛絲馬跡，一定要第一個通 知他。所以我就將手機錄下來的影片用LINE傳給李恒傑調查 官，之後李恒傑跟我說他要請示檢察官，沒多久李恒傑就拜 託我隔天11月23日早上9點載王秋霞過去做筆錄，當時我有 表示選舉只剩3天很忙，但李恒傑也特別強調簡單做一下筆 錄，請我幫忙一下，時間不會很長，我原本要拒絕，但是我 當時為了端正善良風氣，因為江瑞鴻是民進黨，我是屬於深 藍，我不會對他有不利的選舉策略，我的對手應該是女性候 選人，爭取婦女保障名額，所以我沒有要誣告江瑞鴻，當時 我雖有陪同王秋霞去做筆錄，但是王秋霞的證詞反覆不明， 整個調查筆錄有一些有疏漏，後來移送到地檢署時，檢察官 再次詢問王秋霞，王秋霞也是前後矛盾，且11月21日王秋霞 很明確當著眾人的面說坐遊覽車拿到500元，在場有人要王 秋霞不要亂講話，但王秋霞還嗆人家說你別管我等語，我並 沒有教導王秋霞要怎麼說，從頭到尾都是王秋霞自己編的等 語(見訴字卷第90、126頁)。經查：　 一、被告王齡嬌為111年度地方公職人員選舉高雄市第4屆第5選 區（大樹、大社、仁武、鳥松）市議員候選人，被告王秋霞 則為被告王齡嬌競選總部之志工。被告王秋霞為第一類中度 身心障礙人士。被告王秋霞於111年11月20日18時11分起至2 0時58分許，在被告王齡嬌競選總部協助包口罩等選務事宜 ，並未受高雄市○○區○○里OO鄰鄰長葉秋錦之邀，前往上開江 瑞鴻造勢晚會，且被告王秋霞並無在該次活動中之遊覽車上 ，收受高雄市○○區○○里里長秦秀蘭交付500元之走路工賄款 。而被告王齡嬌於111年11月22日前某時許，有向被告王秋 霞表示檢舉賄選可以獲得200萬元檢舉獎金後，於同日17時4 9分許，將被告王秋霞陳述有關江瑞鴻涉嫌投票行賄罪嫌， 及被告王秋霞有在江瑞鴻造勢晚會拿到500元走路工之經過 予以錄音後，並於同日19時許，以LINE通訊軟體與高市調查 處調查官李恒傑聯絡，向其表示江瑞鴻造勢晚會有發放走路 工賄款等賄選情形，調查官李恒傑遂通知被告王齡嬌、王秋 霞於翌日(23日)上午9時20分至高市調查處製作檢舉筆錄， 並由被告王齡嬌開車搭載被告王秋霞一同前往。嗣被告王秋 霞遂分別於同日上午9時30分及同日上午12時27分許，在高 市調查處及橋頭地檢署，向具有刑事偵查權限之調查官及檢 察官提出檢舉陳稱：「其受葉秋錦之邀，參加江瑞鴻造勢晚 會，秦秀蘭在此造勢晚會之載客遊覽車（2車）回程上，發 放500元之紅包予車上選民，要求選民支持江瑞鴻，其及張 萬來有收受此500元紅包」等語。嗣經檢察官指揮高市調查 處儘速調取江瑞鴻造勢晚會當日遊覽車内監視器錄影畫面後 ，確認並無人在遊覽車上發放物任何物品或現金，遂由調查 官及檢察官分別於同年月25日16時33分許及同日22時42分許 ，再度詢問被告王秋霞是否有前往江瑞鴻造勢晚會，被告王 秋霞始坦承其並無前往江瑞鴻造勢晚會等事實，此為被告王 齡嬌於本院審理中不爭執(見選訴卷第178、179頁)，並經被 告王秋霞於本院審理中供認在卷，復有前揭被告王秋霞有罪 部分之「認定犯罪事實之理由及依據」欄所載之證據資料可 資為憑，且據本院認定如前，是此部分之事實，應堪認定。 二、被告王齡嬌以前揭情詞置辯，經查： 　㈠證人黃清河於本院審理中證稱：111年市議員競選時，我有在 被告王齡嬌的競選處負責駕駛宣傳車，大約11月20日左右， 我那天開車回來總部後，我是聽阿吉說要被告王秋霞拿500 元出來買飲料請客，當時我正走過去後面吃飯，我看被告王 秋霞有從口袋裡拿500元出來揮一揮等語(見選訴卷第頁)； 核之證人陳韋吉於調詢中證稱：我是聽王秋霞於111年11月2 1日早上(之後改稱晚上)在王齡嬌競選總部說她在11月20日 晚上有去參加江瑞鴻舉辦的「那卡西藝文之夜」造勢活動， 搭遊覽車時在車上有拿到500元，當時在場聽到的還有1名年 約40、50歲绰號「阿河」(即證人黃清河)的男子等語(見選 他字卷第189、378頁)，及其於偵查中證稱：我記得是王秋 霞於11月21日早上(之後改稱晚上)在王齡嬌總部面對門口右 手邊的桌子旁邊說的，王秋霞說她去江瑞鴻的那邊搭遊覽車 ，有在遊覽車上拿到500元，一開始我們以為王秋霞在開玩 笑，然後王秋霞就有把500元拿出來給我們看，當天王秋霞 說這件事的時候，還有「清河」等很多人，但我只我記得「 阿河」，其他人我就不記得了。11月21日王齡嬌參加政見發 表會沒有進總部，11月22日王齡嬌到競選總部時，我就跟她 說王秋霞有在江瑞鴻那邊拿到500元，並轉述王秋霞講的話 ，我就跟王齡嬌說要注意王秋霞一點，因為王秋霞會去江瑞 鴻那邊，後來王齡嬌就打電話給王秋霞，請她來總部，王齡 嬌就把王秋霞帶到面對總部左手邊後面的桌子處，問她是否 確實有拿到500元等語(見選他卷第192、193、394頁)；以及 證人鄭世坤於本院審理中證述：111年11月21日，我當時剛 好下班，經過被告王齡嬌競選總部，聽到有1位志工陳韋吉 ，他說王秋霞有賺到外快500元，當時有1、2位志工在場說 要被告王秋霞請喝飲料，我就問為何被告王秋霞有500元可 以拿，為什麼要她請喝飲料？被告王秋霞說她有賺到500元 ，是從江瑞鴻那邊拿到的500元，並把500元拿出來給我看， 我有跟被告王秋霞說這種話不能亂說，因為這個會害到人， 被告王秋霞就說有拿到，還從皮包拿500元給我看，但我沒 問是誰拿給她的或是在那邊拿到的，之後我就離開，當時黃 清河也在場，後來好像要去開宣傳車，陳韋吉跟王秋霞還留 在現場等語(見選訴卷第374至377頁)；相互勾稽證人黃清河 、陳韋吉及鄭世坤前揭所為證述，可見其3人就曾聽聞被告 王秋霞在被告王齡嬌競選總部講述其參加江瑞鴻晚會有收到 500元一事，其3人所述之過程及情節尚大致相符，應可認定 。 　㈡復參之本院勘驗被告2人於競選總部對話紀錄，其勘驗結果略 為：「 　　　王齡嬌：好，你吃香蕉，你的蛋都給我吃，那一天20號， 　　　　　　　人多還是少啊？江瑞鴻那個人多還是少? 　　　王秋霞：當時。 　　　王齡嬌：20號啊。 　　　王秋霞：很多。 　　　王齡嬌：很多喔，真的喔，你有拿到什麼好處，有500元 　　　　　　　喔。你拿給我看一下，你要請我嗎？ 　　　 .... 　　　王齡嬌：你說他是怎麼樣分500元。他怎麼拿給你。 　　　王秋霞：這樣拿給我的。 　　　王齡嬌：每個人都有。 　　　王秋霞：對。 　　　王齡嬌：發紅包嗎，還是那個？ 　　　王秋霞：紅包。 　　　王齡嬌：紅包裡面有500元。禮卷嗎？ 　　　王秋霞：嗯…。 　　　王齡嬌：現金。 　　　王秋霞：現金吔。 　　　王齡嬌：現金500元。 　　　王秋霞：對啊。 　　　王齡嬌：大家都有喔。 　　　王秋霞：有。有夠好。 　　　王齡嬌：你沒有，你沒有找媽媽一起去。 　　　王秋霞：沒有。 　　　王齡嬌：你自己去而已。 　　　王秋霞：嗯。 　　　王齡嬌：每個人分500元。 　　　王秋霞：遊覽車才有啊。 　　　王齡嬌：你坐遊覽車喔。 　　　王秋霞：嘿啊。 　　　王齡嬌：你坐遊覽車，你要怎麼坐遊覽車。 　　　王秋霞：人家會叫。 　　　王齡嬌：喔，叫遊覽車，車上分的喔。 　　　王秋霞：嘿啊，歌星在這。 　　　王齡嬌：我知道，他是怎麼發500元，車上發500元。 　　　王秋霞：嘿啊。 　　　王齡嬌：車上發500元，每個人都500元喔。 　　　王秋霞：嘿。 　　　王齡嬌：用紅包裝著。那不就那樣分那樣分，夠好也。你 　　　　　　　 500元不就拿來。你花完了？不能講？ 　　　王秋霞：怎樣，還沒。在這裡啦。」等節，有本院112年1 2月14日勘驗筆錄存卷可參(見選訴卷第285、286頁)；可見 被告王秋霞在被告2人該次對話中，確曾主動陳述其有搭乘 遊覽車，及在遊覽車上有發放現金500元一事等情，應屬明 確；雖然被告王齡嬌追問被告王秋霞「如何分500元，他是 怎麼發500元，你要怎麼坐遊覽車，車上發500元」等問題， 被告王秋霞有時僅回應「對啊、嗯，嘿啊」等詞句，但被告 王秋霞確實曾主動陳述「現金500元」、「紅包」、「遊覽 車才有」、「(指500元)還在這裡」等語；綜此以觀，比對 證人陳韋吉、黃清河及鄭世坤前揭所為證述，堪認被告王齡 嬌辯稱被告王秋霞曾在被告王齡嬌競選總部向他人誇稱其有 在江瑞鴻晚會拿到500元走路工一事，尚非虛構之詞。 　㈢另觀之本院勘驗被告王秋霞於111年11月23日製作調查局詢問 筆錄錄影畫面之勘驗筆錄(見選訴卷第287至305頁)，雖然可 見被告王齡嬌在被告王秋霞製作該次詢問筆錄過程，有主動 插話向被告王秋霞確認調查員所詢問問題之內容，或主動向 被告王秋霞提示或確認相關詢問內容等情形，然被告王秋霞 調查員詢問過程中，確實有多次主動陳述有關其搭乘遊覽車 參加江瑞鴻晚會之情形，包括搭乘遊覽車地點、搭乘遊覽車 車次、遊覽車數量、參加人員、邀約方式、遊覽車上有發放 500元現金、用紅包裝等相關情節，甚而當場提出其所稱收 到之現金500元交予調查員予以扣押等情；由此可見被告王 秋霞該次詢問筆錄之內容，並非完全由被告王齡嬌所主導一 情，應可認定。從而，公訴意旨指稱被告王齡嬌有教唆被告 王秋霞虛構不實賄選事實乙節，是否真實，尚非無疑。 　㈣另參以被告王秋霞於111年11月23日檢察官訊問中證稱：「11 1年11月20日下午6時30分，在○○區公所前面搭車，總共有11 台車，我有去算，因為我想說怎麼這麼多台，只有我1個人 去，我是搭乘第2車，車子前方有貼號碼。（車輛何人準備 ？如何知道？）江瑞鴻競選團隊。因為有1個人打電話給我 ，他叫秋錦，姓什麼我不知道，他是我居住的OO鄰的鄰長， 在20日的前3、4天，他問我要不要去搭遊覽車，他說是江瑞 鴻的造勢活動。我說好要去，她跟我說會有便當。（你搭上 車後，去何處？）去○○路的廟。（去程路上有拿到什麼東西 ？）便當。（廟有舉辦何活動？）聽人家唱歌。（何人上台 ？）歌星。（有無候選人上台？）有。江瑞鴻、林岱樺。我 沒有聽他們說什麼。（江瑞鴻有無說他們是幾號？）江瑞鴻 是6號，有說叫我們支持他。（何時結束？）晚上10點。我 坐同一台遊覽車回家。（回程有無收到東西？）有，有人拿 500元給我。不知道誰拿給我，是一個女生。（妳在調查局 說是江瑞鴻團隊的不知名女性，你如何知道是江瑞鴻團隊？ ）因為我有去江瑞鴻服務處，有人跟我說女生是江瑞鴻團隊 的，但說的那個人我不認識。（妳在江瑞鴻服務處有看過給 你錢的女生？）有。（該女是江瑞鴻何人？）好像是當地里 長。（當地是何處？）是江瑞鴻競選總部的里長。是那個里 我不知道。（你怎知該女是里長？）他自己在服務處說的。 （何時去江瑞鴻服務處？）以前就去過了，因為我在家裡無 聊。（你於何時在服務處有看過上開里長？）今年夏天年中 某月。幾月我不知道。（你所說的500元，他直接拿給你？ ）他用紅包拿給我，紅包我丟掉了。（500元有無留存？） 有。我交給調查官，就是我在遊覽車拿到的500元。（拿紅 包給你的女生，有無跟你說話？）他叫我投給江瑞鴻。（遊 覽車上其他人有拿到紅包？）有。每個都有。（除你之外還 有認識的誰有拿到紅包？）秋錦老公也有拿到，他跟我坐同 車，他說每個人都有。（你坐的遊覽車上有幾人？）36個。 （你怎麼知道？）另一個小姐有算。他一個一個算。他也有 點名。（他如何知道你名稱？）他有寫單子，我有看到單子 。（單子上有車上每個人的名字？）有。（你去之前是否知 道會發500元紅包？）不知道。（你去現場有無發傳單、舉 旗子？）我沒有發傳單，我只有舉旗子，旗子是現場發的， 每1個人都有，旗子上沒有照片，有寫6號江瑞鴻。（有何歌 手唱歌？）黑面、朱海君、楊哲。（你當天只有去看表演？ ）是。（是否知道對方發500元給你是什麼意思？）他叫我 支持江瑞鴻。（檢察官當庭查詢○○區女性里長僅有1名女性 秦秀蘭，並當庭提示秦秀蘭照片，是否為遊覽車上給你紅包 之人？）是。」等語(見選他字卷第21至24頁)，比對其於調 查局詢問時之陳述內容，可見被告王秋霞所陳述有關其收到 賄款500元之情節均大致相同；再參以被告王秋霞於同年月2 5日調查官提示遊覽車錄影畫面後，始陳稱：「（該影像畫 面並無沿著位子發放現金之人，與你前述不符，你是在何時 拿到500元的？）我記錯了，我沒有在遊覽車上拿到500元， 我什麼時候拿到500元的，我也忘記了，是有個不認識的人 拿500元給我，也沒有說什麼，跟選舉也沒什麼關係。（那 你為何會來檢舉說，你在遊覽車上拿到錢？）王齡嬌聽人家 說我有收到500元，就跑來找我，就帶我到調查局檢舉，我 其實沒有拿到500元，所以會害怕，才說我在遊覽車上拿到 錢。（你害怕什麼？）因為我沒有拿到500元，王齡嬌又叫 我來檢舉，所以我會害怕。（王齡嬌叫你來檢舉的時候怎麼 跟你說的？）王齡嬌不知道我沒有拿到500元，她就叫我來 檢舉，然後自己說遇到了什麼事。（誰教你說500元是在遊 覽車上拿到的？）是我自己想出來的。（為什麼會想要檢舉 江瑞鴻的「那卡西之夜」造勢晚會，不檢舉其他候選人？） 因為其他候選人比較沒有名，江瑞鴻比較有名，而且左右鄰 居說江瑞鴻比較好。」等語(見選他字卷第31、32頁)，及其 於同日檢察官訊問中供稱：「（提示調詢筆錄所附編號1至 編號3頁照片）照片中的人是否是妳？）是的。（妳搭乘這 輛遊覽車要前往何處？）○○路。（妳於111年11月23日跟檢 察官說妳於111年11月20日有去○○路的廟，是實話嗎？）有 的，是實話。（妳是搭幾號車？）不知道。（為什麼前天的 時候，妳告訴檢察官說妳搭的是2號車？）我自己亂猜的。 （妳為何會猜2號車？）我也不知道。（妳是否記得那天總 共有幾輛車？）11輛車。（妳怎麼知道那天有11輛車？）我 用想的。（妳是怎麼想出來的？）我一直算，就一直算到11 輛車。（這11輛車都是從區公所出發嗎？妳又是在何處算的 ？）車子一直開，我一直算，我沒有印象是在那裡算的。（ 妳坐的那輛車上有幾個人？）36個人。（妳如何知道有36個 人？）是小姐算的，我不知道是那一個小姐。（妳去的時候 是在何處上車的？）○○區公所。（去的時候跟回來的時候是 否是搭乘同一輛車？）是的。..（111年11月20日是何人找 妳一起去的？）是之前約我去旗山的女生。（妳上次跟檢察 官說是鄰長約妳一起去的？）是她老公約我去的。（可是妳 剛才說約妳去的人是女生？）是鄰長的老公約我去的。（當 天在○○路是什麼地方？）是一間廟。（當天現場是否有搭舞 台？）有的。（舞台上有何人？）歌星朱海君、揚哲還有候 選人江瑞鴻、林岱樺。（妳當天是幾點結束？）晚上10點。 （當天妳也是搭遊覽車回來嗎？）是的。（妳從○○路的廟坐 遊覽車回來的時候，是否有人拿東西給妳?）紅包。（回來 的時候有無任何人拿東西給妳？）我不記得了。（剛才妳所 說的紅包是什麼意思？）我以為那天遊覽車有發紅包。（實 際上是否有發紅包？）我不記得了。（製作調詢筆錄時，是 否有播放遊覽車的影像給妳看？）有的。（有看到有人發東 西嗎？）沒有。（是否有人給妳500元？）我看沒有。（剛 才調查官在調詢筆錄時有問妳，妳是否有拿到500元，妳說 妳記錯了，妳沒有在遊覽車上拿到500元？）是。（再跟妳 確認，妳是否有在遊覽車上拿到500元？）沒有。（妳既然 沒有拿到500元，為何前天會講遊覽車上有人發紅包給妳， 紅包裡面有500元？）我是聽人家講的。（妳是聽誰講的？ ）阿桑，我不知道她叫什麼名字。（阿桑怎麼跟妳說的？） 是我們那裡附近的阿桑。（調查官有問妳為何會來檢舉，妳 說王齡嬌聽人家說我有收到500元，就帶妳去檢舉，是否屬 實？）是的。（到底是阿桑跟妳講的，還是王齡嬌跟妳講？ ）是阿桑說　的。（妳上次有跟檢察官說妳是搭2車，2車上 面有一個女的 拿紅包給妳，那個女的好像是里長？）是的 。（妳怎麼會知道那個女的是里長？）我是用猜的。（實際 上里長是否有在妳搭的遊覽車上嗎？）不記得了...。（提 示照片，遊覽車上的人是妳嗎？）（點頭）。（所以妳那天 有去嗎？）有。（跟妳講里長在2車上的人，是否有叫妳跟 別人講？）沒有。（檢察官再跟妳確認，那一天有11輛車， 妳是怎麼知道的？）是我自己數的。（車上有36個人，妳是 怎麼知道的？）我是聽人家講的。（是誰跟妳講的？）我是 聽有去的小姐講的，是我不認識的人。...（妳真的有拿到5 00元嗎？）好像沒有。（如果好像沒有的話，為什麼阿桑說 妳領500元？）我不知道。（王齡嬌是否知道妳沒有領到500 元？）她不知道。（妳有跟王齡嬌說妳沒有領到500元？） 沒有。」等語(見選他字卷第47至61頁)；綜合觀察被告王秋 霞於111年11月25日日之歷次陳述均係於被告王齡嬌不在場 之情況下所為之陳述，而被告王秋霞在該述次陳述過程，有 時能自行說明在何處搭乘遊覽車、遊覽車車次及有收到500 員等節，惟經調查員及檢察官予以質疑後，被告王秋霞始陳 述其未拿到500元，但對其為何先前會陳述有拿到500元之情 節，則陳稱其自己想的或聽有去參加晚會的人告知等語，均 未陳稱係被告王齡嬌教導或有教唆其如何陳述收到500元賄 款之內容，甚而陳稱被告王齡嬌係聽聞他人傳述其有收到50 0元，但不知道其實際上並未收到500元等語；綜此以觀，公 訴意旨認被告王齡嬌有教唆被告王秋霞虛構不實收到500元 賄款之事實乙節，是否有據，即非無疑。 　㈤再參之被告王秋霞於111年12月1日檢察官訊問中供陳：（有 沒有人問你，有沒有在江瑞鴻那邊拿到500元？）有1個不認 識的人問我，有沒有領500元。（你有領500元嗎？）沒有。 （為什麼上一次你說有領500元？）我自己亂猜的。（你有 沒有參加江瑞鴻的那卡西之夜活動？）我去江瑞鴻那邊看到 有貼宣傳單，知道有人的照片跟名字。（所以你是看到宣傳 單，不是真的有去？）是的。（你有搭遊覽車嗎？）沒有。 （你上次有說你搭2號車，真的有搭嗎？）沒有。（你怎麼 會說你搭2號車？）我猜的。（你有去○○區公所搭車嗎？） 沒有。（你怎麼會說你去○○區公所搭車？）我以前參加造勢 活動，都是去區公所搭車。（那你上次為什麼跟檢察官說， 這個人是在遊覽車上發紅包給你的人？）我是亂講的。（你 怎麼知道他有在車子上面？）我亂講的。（你上禮拜跟檢察 官說，11月20日禮拜天你有去○○區公所搭車，去江瑞鴻的造 勢晚會，記得嗎？）有。（你有去嗎？）我沒去。（你11月 20日晚上在哪裡？）在小辣椒那裡。（你怎麼記得你在小辣 椒那裡？）為什麼不記得。（你既然記得你11月20日晚上在 小辣椒那裡，為什麼要跟檢察官說，你去江瑞鴻那裡？）我 亂講的。（為什麼要亂講？有什麼好處？）我以前就這樣子 了。（你上一次來檢察官這邊檢舉，是王齡嬌帶你來檢舉的 嗎？）是的。（是王齡嬌教你講在2號車上的嗎？）不是。 （你怎麼會知道2號車？）（沉默）（如果王齡嬌沒有叫你 檢舉，你會自己來檢舉嗎？）不會。（播放111年11月23日 王齡嬌提供之影片你認得出影片中是誰在對話的聲音嗎？） 是我跟小辣椒講話的聲音。（你那天有說實話嗎？）不是。 （你為何會說遊覽車才有？）亂講的。（你不是說小辣椒對 你很好，為何要對他亂講？）我以前就這樣了。（你是在那 裡跟他講的？）在吃飯那裡。（你11月20日究竟人在哪裡？ ）王齡嬌服務處。（你為何不告訴王齡嬌，你11月20日人在 王齡嬌的服務處，你沒有去江瑞鴻的那卡西之夜？）沒有。 ...王齡嬌在她的服務處，在檢舉當天叫我來檢舉的，是王 齡嬌先問我500元的事，之後王齡嬌開車帶我來檢舉的，王 齡嬌沒有叫我要怎麼講等語(見選他字卷第91至99頁)，及其 於同年月23日檢察官訊問中陳稱：「（你111年11月20日當 天晚上有去江瑞鴻的造勢晚會嗎？）沒有。（既然沒有去， 你怎麼知道是在區公所上車？）我亂講的。（為何會說區公 所而非其他地方？）不知道。（你為何會說你坐2車？）我 亂講的。（你為何會說有11台遊覽車？）我隨便講的。（你 如何知道遊覽車開到○○路？）我有看單子，我在江瑞鴻服務 處看到的。...（既然看不懂單子寫什麼，怎知遊覽車從區 公所開到○○路？）人家跟我講。何人跟你講？）江瑞鴻服務 處的人跟我說的。（何時跟你說？）我不知道。（是111.11 .20江瑞鴻晚會前，還是晚會後？）晚會前。前幾天我不知 道。...（你有無跟檢察官說過發錢給你的人好像是里長？ ）有。（為何同一天你來地檢署做筆錄時，會說發錢的人是 里長？）我自己亂講的。（你在調查局沒有說是里長，為何 到地檢署你就說是里長？）我自己亂講的。（你當天如何從 調查局到地檢署？）王齡嬌開車載我來的。（王齡嬌在車上 有問你問題？）王齡嬌叫我不要騙他，王齡嬌叫我老實講。 500元是我自己拿出來的，錢是我哥哥給我的。（為何你說5 00元是你在江瑞鴻的遊覽車上拿到的？）我亂講的。（王齡 嬌帶你去之前，有無問你其他細節？）沒有。他叫我講實話 。」等語(見選偵一卷第10至14頁)。前後比對被告王秋霞於 事發後在偵查中歷次陳述，就其為何會虛構收到500元賄款 之情節，其大多陳稱係自己亂講或亂猜等語，並供稱被告王 齡嬌有要其說實話，不要騙她等語。從而，被告王秋霞固有 經由被告王齡嬌陪同至高市調查處及橋頭地檢署製作前述檢 舉筆錄，然有關該等檢舉筆錄所載被告王秋霞收到500元賄 款之情節及過程等相關內容，被告王秋霞均陳明係其亂猜或 亂講，並未曾指訴被告王齡嬌有教導其如何陳述檢舉內容或 虛構不實賄選之檢舉內容，甚而供稱被告王齡嬌要其說實話 等節；準此各節以觀，公訴意旨認被告王齡嬌有教唆被告王 秋霞前往調查局製作前述不實檢舉筆錄，且進而幫助被告王 秋霞遂行誣告江瑞鴻等人涉嫌賄選犯行等節，是否有據，已 非無疑。 　㈥至被告王秋霞於偵查中雖證稱：我於11月20日晚上在王齡嬌 的服務處，那天晚上王齡嬌也在，王齡嬌有看到我，有跟我 打招呼，所以王齡嬌知道我於11月20日晚上在她的服務處等 語(見選他字卷第94、100頁)；然觀之卷附被告王齡嬌競選 總部111年11月20日監視器錄影畫面，可見該日被告王齡嬌 競選總部正在舉辨卡拉OK晚會，且參加該次晚會人數非少， 並有一般民眾到場同歡之情形下，則衡之一般客觀常情，被 告王齡嬌是否會明確知悉或注意被告王秋霞確有參與該次晚 會行程，尚非無疑；從而，尚無從僅以該日卡拉OK晚會監視 器錄影畫面顯示被告2人均有出現在該次晚會場地，即遽以 推認被告王齡嬌明知被告王秋霞並未參加江瑞鴻造勢晚會， 而仍教唆被告王秋霞為前述不實檢舉江瑞鴻涉有賄選行為之 事實。易言之，被告王齡嬌辯稱該日卡拉OK晚會在場人數眾 多，其並未注意被告王秋霞是否有出現在該次晚會上一節， 尚非全然不可採信。 　㈦綜合以上，足徵被告王齡嬌前開所為辯解，尚非全然無稽。 綜此以觀，公訴意旨認被告王齡嬌有教唆被告王秋霞為前述 不實賄選檢舉行為，並進而幫助被告王秋霞遂行前述檢舉江 瑞鴻涉犯賄選事實之行為等節，是否與事實相符，要非無疑 。 陸、綜上各節所述，依本案現存卷證資料，固可認定被告王齡嬌 確有告知被告王秋霞檢舉賄選可獲得獎金後，並陪同被告王 秋霞前往高市調查處及橋頭地檢署製作指訴江瑞鴻等人涉嫌 投票行賄罪嫌之檢舉筆錄，並在被告王秋霞製作前開檢舉筆 錄時陪同在場，且在被告王秋霞接受詢問過程，曾多次提示 被告王秋霞有關指訴收受賄款之過程等事實；然被告王齡嬌 究否確有前揭公訴意旨所指教唆被告王秋霞為本案誣告江瑞 鴻等人涉行賄投票罪嫌之犯行，觀諸本案公訴意旨上開所提 出證明被告王齡嬌涉犯教唆誣告犯行之證據資料，顯尚未達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，業如前述，則依罪證有疑利於被告原則，自不能遽為認定 被告王齡嬌確有公訴意旨所指之教唆誣告犯行。此外，檢察 官復未提出其他積極證據，資以證明被告王齡嬌確有公訴意 旨所指之教唆被告王秋霞為本案誣告之犯行，犯罪即屬不能 證明，則揆諸前揭法條規定與最高法院判例意旨，依法自應 為被告王齡嬌無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項， 判決如主文。 本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官倪茂益、饒倬亞到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　4　　 日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　馮君傑 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林于渟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 許瑜容 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受本判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院 補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上 級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　 4　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃甄智 附錄本判決論罪科刑法條全文：　 中華民國刑法第169條（誣告罪） 意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下 有期徒刑。 意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、 變造之證據者，亦同。　 引用卷證目錄 1、臺灣橋頭地方檢察署111年度選他字第139號偵查卷，稱選他字卷 2、臺灣橋頭地方檢察署111年度選偵字第137號偵查卷，稱選偵一卷 3、臺灣橋頭地方檢察署111年度選偵字第145號偵查卷，稱選偵二卷 4、本院112年度選訴字第9號卷，稱選訴卷

2024-12-03

KSHM-113-上訴-641-20241203-1

重訴
臺灣高雄地方法院

毒品危害防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度重訴字第16號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 舒詠珍 選任辯護人 楊啟志律師（法律扶助） 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第18366號）及移送併辦（113年度偵字第28167號） ，本院判決如下： 　　主　文 丙○○共同犯運輸第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年。 扣案附表編號1所示之物沒收銷燬，附表編號2及編號3所示之物 均沒收。未扣案犯罪所得泰銖壹萬捌仟元沒收，如全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品， 依法不得運輸及持有；並為行政院依懲治走私條例第2條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1類第3款 所列之管制進出口物品，未經許可不得非法私運進入我國境 內。緣真實姓名、年籍均不詳之通訊軟體Whatsapp暱稱「Da niel Modric」（下稱「Daniel」）、通訊軟體Googlechat 暱稱「Service Line」等成年人（均無證據證明為未成年） 於民國113年5月初起，先由「Daniel」向丙○○稱如丙○○至泰 國領取服裝樣品後攜帶返回我國交予指定之人，除由「Serv ice Line」負責往返泰國之機票及住宿費用外，尚可獲得在 泰國期間旅行所需之費用，及返國後美金10,000元（以113 年5月30日臺灣銀行買入匯率32.04計算，約折合新臺幣320, 400元）之報酬。丙○○雖不確知所受託攜帶之「服裝樣品提 袋」（下稱本案提袋）內藏有第一級毒品海洛因，但對於其 內可能藏有第一級毒品海洛因乙事有所預見，竟為獲取前述 費用及報酬，仍基於縱使所運輸、私運之本案提袋內有第一 級毒品海洛因，亦不違背其本意之不確定故意，與「Daniel 」及「Service Line」等人所屬之運毒集團，共同基於運輸 第一級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，先由「Servic e Line」安排行程及提供下述臺灣往返泰國來回機票、泰國 住宿飯店之代訂及預先付清全額費用，丙○○遂於113年5月28 日，從臺灣桃園國際機場（下稱桃園機場，起訴書誤載為高 雄國際機場，應予更正）搭乘長榮航空BR205號班機前往泰 國曼谷，隨即入住泰國The Journey Hotel Bangna飯店，並 由「Service Line」指派一名黑人男子於同年5月30日至上 開飯店交付裝有泰銖18,000元（以同日臺灣銀行買入匯率0. 7529計算，約折合新臺幣13,552元）現金之信封袋予丙○○作 為餐飲、購物等旅費使用，再由「Service Line」指派一名 泰國女子於同年6月2日早上7時許至上開飯店將夾層內藏有 海洛因2包（總淨重2434.30公克；總純值淨重1831.57公克 ）之FENDI牌手提袋即本案提袋1個交予丙○○，丙○○隨即於同 日上午8時許退房並攜帶本案提袋前往泰國曼谷機場，隨身 攜帶本案提袋，搭乘泰國國際航空TG630班機，於同日下午4 時45分入境臺灣高雄國際機場（下稱高雄機場），以此方式 將本案提袋及其內夾藏之第一級毒品海洛因2包運抵我國， 丙○○並預計於入境後將本案提袋攜往高雄市新興區中央商務 飯店交予「Daniel」、「Service Line」所指派之人並領取 美金10,000元之報酬。然丙○○於入境後，欲由免申報櫃臺通 關時，為財政部關務署高雄機場分關（下稱高雄關）人員以 手提行李X光儀器檢查，發現本案提袋有異，當場攔查，查 獲本案提袋夾層夾藏之第一級毒品海洛因2包，並扣得附表 所示之物，始悉上情。 二、案經法務部調查局航業調查處高雄調查站報告臺灣高雄地方 檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 　　理　由 壹、程序部分： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項定有明文。查本案以下引用之被告以外之人於審判外之言 詞及書面陳述，均經被告丙○○、辯護人及檢察官於本院審理 時同意作為證據（本院卷第70頁、第238頁），本院揆諸前 開法條規定，並審酌下列言詞及書面陳述作成時之情況，認 為適當，自得作為證據，合先敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告固坦認其確有依照「Daniel」及「Service Line」 指示於113年5月28日搭機前往泰國，並於同年6月2日取得夾 層內藏有海洛因2包之本案提袋1個後，隨即攜帶本案提袋自 泰國搭機返國入境之事實，惟矢口否認有何共同運輸第一級 毒品、共同私運管制物品進口之犯行，辯稱：被告因相信「 Daniel」，認為雙方相愛並計畫結婚，所以才依照「Daniel 」指示自泰國搭機攜帶本案提袋入境，不知道本案提袋夾層 內藏有毒品，如果被告知道有毒品，不可能做出這件事云云 。辯護人則為被告辯護稱：㈠被告與「Daniel」在網路上認 識進而交往，雙方互稱「my love」可見感情深厚，被告亦 曾資助「Daniel」，顯見被告十分信任「Daniel」，故經「 Daniel」保證「攜帶服裝樣品」與毒品無關，被告始誤信受 害；㈡被告前於113年1月間業經「Daniel」指示至歐洲從事 類似本案之工作，並未出事，被告因此更相信「Daniel」要 求其所為「攜帶服裝樣品」並非違法工作；㈢被告取得本案 提袋後曾經打開察看，確實看到樣品，且因毒品夾藏於夾層 ，肉眼難以察覺，被告並未發現異狀，故被告實係遭「Dani el」欺騙、操縱，主觀上並無共同運輸、私運第一級毒品之 犯意聯絡等語。經查： 　　㈠被告與通訊軟體Whatsapp暱稱「Daniel Modric」前在網路 上認識，進而交往成為男女朋友，「Daniel」於113年5月 初起，向被告稱如至泰國領取服裝樣品後攜帶返回我國交 予指定之人，除由通訊軟體Googlechat暱稱「Service Li ne」負責被告往返泰國之機票及住宿費用外，被告尚可獲 得在泰國期間旅行所需之費用，及返國後美金10,000元之 報酬，經被告允諾為之。「Service Line」遂為被告安排 行程及提供臺灣往返泰國來回機票、泰國住宿飯店之代訂 及預先付清全額費用，被告即於113年5月28日，從桃園機 場搭乘長榮航空BR205號班機前往泰國曼谷，隨即入住泰 國The Journey Hotel Bangna飯店，並由「Service Line 」指派一名黑人男子於同年5月30日至上開飯店交付裝有 泰銖18,000元現金之信封袋予被告作為餐飲、購物等旅費 使用，再由「Service Line」指派一名泰國女子於同年6 月2日早上7時許至上開飯店將夾層內藏有海洛因2包（總 淨重2434.30公克；總純值淨重1831.57公克）之FENDI牌 手提袋即本案提袋1個交予被告，被告隨即於同日上午8時 許退房並攜帶本案提袋前往泰國曼谷機場，隨身攜帶本案 提袋，搭乘泰國國際航空TG630班機，於同日下午4時45分 入境高雄機場，並預計於入境後將本案提袋攜往高雄市新 興區中央商務飯店交予「Daniel」、「Service Line」所 指派之人並領取美金10,000元之報酬。然被告於入境後， 欲由免申報櫃臺通關時，為高雄關人員以手提行李X光儀 器檢查，發現本案提袋有異，當場查獲本案提袋夾層夾藏 之第一級毒品海洛因2包，並扣得如附表所示之物之事實 ，此有被告入出境資訊連結作業資料、入出境資料各1份 （本院卷第29頁、第137頁）、被告護照影本1份（偵卷第 46頁）、被告持用如附表編號3行動電話內之電子機票截 圖（偵卷第20頁）、泰國飯店預約住宿資料（偵卷第19頁 ）及被告以Whatsapp與「Daniel」之對話紀錄（偵卷第21 至25頁）、Facebook截圖（偵卷第26頁）、被告以Google chat與「Service Line」之對話紀錄（偵卷第27至28頁） 、被告之Email截圖（偵卷第29至34頁）、Google Chrome 之歷史紀錄「供出毒品來源未減刑…」（偵卷第145頁）、 財政部關務署高雄關113年8月15日高普機字第1131022940 號函及所附查獲因由及過程照片1份（本院卷第89至105頁 ）、正修科技大學超微量研究科技中心113年6月26日尿液 檢驗報告及高雄市政府警察局刑事警察大隊毒品案嫌疑人 尿液代碼與姓名對照表各1份（本院卷第113至115頁）、 法務部調查局高雄市調查處113年7月9日高市資字第11368 578270號書函及檢附之法務部調局高雄市調查處數為證據 檢視報告1份（本院卷第125至132頁）在卷，並經扣得如 附表所示之物可佐，亦有高雄關扣押貨物運輸工具收據及 搜索筆錄1份（他卷第11頁）、法務部調查局航業調查處 高雄調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、扣案物照片各1份（偵卷第35至53頁、第85至88頁、 第153至154頁）附卷；其中扣案附表編號1所示之粉末檢 品2包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，檢驗均 含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2,434.30公克（驗餘 淨重2,433.46公克，空包裝總重322.83公克），純度75.2 4％，純質淨重1,831.57公克，此有該局113年7月4日調科 壹字第11323913150號鑑定書1紙（偵卷第125頁）在卷可 憑，復為被告所不否認（本院卷第22至25頁、第69頁、第 237頁、第245至247頁），前揭事實首堪以認定。 　　㈡被告雖以前詞置辯，惟查： 　　　⒈被告係於112年3月在臉書認識自稱為美國男子之「Danie l」，被告與「Daniel」為愛人關係，「Daniel」說要 來臺灣找被告，給被告錢幫忙養被告之小孩，被告與「 Daniel」從未見面，只有透過Whatsapp聯絡。「Daniel 」先前透過「Service Line」介紹去烏克蘭打仗，是軍 隊的工程師，在烏克蘭有找到黃金並變價美金500萬元 ，「Daniel」在戰場上因腳受傷而想離開烏克蘭返回美 國，就去土耳其的醫院休養，後來在被告幫助之下買機 票回美國，本來運送服裝樣品是「Daniel」的工作，但 因「Daniel」在美國發生車禍住院，才拜託被告幫忙等 情，業據被告於調詢、羈押訊問及移審本院時供述在卷 （偵卷第11至12頁、聲羈卷第14頁、本院卷第23頁）。 姑不論被告口中的「Daniel」前面擔任「烏克蘭軍隊工 程師」，後面卻「負責運送服裝樣品」，且「在烏克蘭 找到黃金變價美金500萬元」卻「需要被告幫忙買機票 始能返回美國」，時不時「腳受傷在土耳其醫院休養」 或「在美國發生車禍住院」等種種不合理之處已足使常 人對於「Daniel」所述各情產生疑竇。且以被告與「Da niel」認識年餘並進而交往為男女朋友，雙方卻未曾見 面，僅透過通訊軟體聯繫，無從核實「Daniel」之確切 身分，亦無長時間近身交往相處之情況下，能否僅因此 即能對「Daniel」產生深摯不移之極度信賴，實有疑問 。此觀被告於113年5月10日臉書截圖，截圖內容為與自 稱為「Daniel」相同之人在「Dating Hub」貼照片並發 文：「Back to Manilla FROM PRIVATE Plane」「Need wife age does not matter」，被告即將上開截圖傳 送予「Daniel」，並傳訊「My love who you,my love I never understand you right」質問「Daniel」真實 身分為何（偵卷第26頁），被告亦於調詢供稱曾搜尋過 上開照片，出現過4個不同帳戶，但「Daniel」說是朋 友盜用照片，不是其帳戶（偵卷第15頁）等語，適足見 被告於113年5月上旬時已對於「Daniel」之真實身分產 生疑慮。 　　　⒉此外，被告前於113年1月時，已曾經「Daniel」介紹前 往德國、荷蘭拿「服裝樣品」，再送到日本去，行程為 先從高雄機場出發到香港轉機去德國，再去荷蘭，繼而 從荷蘭回到德國，並從德國飛往日本，再從日本回來臺 灣，因此獲得歐元1500元及部分日圓，換算約美金2,00 0元報酬等情，業據被告於調詢及移審本院時供稱在卷 （偵卷第11頁、本院卷第22至23頁），並與被告入出境 資訊連結作業顯示其於113年1月21日自高雄機場出境， 於113年2月5日自高雄機場入境等情相符（本院卷第29 頁，按回程班機CX448應係自香港返回高雄機場）。而 該次歐洲行程如同本案泰國行程一般，必須在飯店裡等 候拿取樣品，不能隨意出去遊玩，且被告小孩聽聞後也 跟被告說這個行程看起來怪怪的，被告心裡也覺得怪怪 的，有點害怕，因此在「Daniel」二度要求被告去泰國 拿「服裝樣品」時，即再三拒絕（偵卷第14至15頁、本 院卷第23頁）等情，亦與扣案附表編號3被告行動電話 內被告於113年5月3日時以Whatsapp傳訊予「Daniel」 ，一再表示：「My love my two kids say I can`t go trip my love」「My love,so sorry I can`t go tri p my family no agree I go trip.I am very do sorr y,if you come to Taiwan and then（按亦可能為they ） meet you,I just waiting for you come to Taiwa n fist（按應為first）」、「I am very afraid my l ove,my two kids and my family don`t like I go tr ip」、「Swear with God my two kids unhappy if I go trip,please understand me my love」（偵卷第21 至23頁）而反覆以被告兩個小孩及家人均反對被告出行 （此處之trip應即指「運送服裝樣品」即本案提袋）、 要求「Daniel」先來臺灣和被告（及家人）見面再說、 表達自己非常害怕等內容相符。足見被告於行前之113 年5月初，亦因先前113年1月至歐洲、日本「運送服裝 樣品」時僅能留在飯店不能外出而感覺有異，故於「Da niel」二度要求被告於113年5月底前往泰國「運送服裝 樣品」時，因前次經驗怪異、家人亦覺有異均予反對， 而試圖拒絕「Daniel」要求之情。 　　　⒊再者，被告所為「運送服裝樣品」之工作，由其「服裝 樣品」數量僅需以「本案提袋」盛裝，顯見數量非多， 理當得以郵包或快遞方式寄送，更為便捷。縱因該「服 裝樣品」為新版樣版，擔心寄送過程出現差錯，服裝品 牌公司更應有公司專人得親自攜帶前往並方便介紹設計 理念。乃「Daniel」、「Service Line」捨此不為，竟 僅因「Daniel」「出車禍」，即任由「Daniel」隨意委 任與服裝品牌毫無關連亦非任職該公司，甚至人遠在臺 灣之被告為之。且「跨國運送服裝樣品」此一毫無技術 、經驗要求之「簡單工作」，非但由「Service Line」 事先安排及預先支付被告來回泰國與臺灣之機票及5天 之住宿費用，甚且提供被告在泰國期間旅費泰銖18,000 元及事成後美金10,000元之報酬之高額代價（被告可獲 得共計折合新臺幣333,952元，即泰銖18,000元約折合 新臺幣13,552元，加上美金10,000元約折合新臺幣320, 400元），顯非合理。在在可見被告運送之本案提袋， 重點恐非在所謂「服裝樣品」，而是其他需承擔高風險 之物品，始願意代付旅宿費用並給予如此高昂之報酬， 以求「重賞之下的勇夫」為之。此由被告亦於羈押及移 審訊問時供稱：「（問：為何不能用寄的？）我有問過 Daniel，他說一定要有人過去拿。」、「（問：為何一 定要有人過去拿？）我也不知道，他沒有說。」（聲羈 卷第14頁）、「我有問Daniel衣服（為何）不用寄的， 要我出國去送，他說一定要過去拿衣服才行，這個是新 版樣版。」、「（問：如果是新版樣版，服裝品牌自然 會有人可以處理樣品運送，為何會需要特別請一個跟服 裝品牌無關的人，大老遠從臺灣到泰國拿回臺灣？）這 個本來是Daniel的工作，但是他說他在美國發生車禍住 院發生狀況，所以才拜託我。」、「（問：照你所述， 為了去泰國拿衣服要本回來，對方支出了你的來回機票 錢，5月28日之後5天的飯店費用，還幫你訂好高雄的飯 店，且除了在泰國支付泰銖18,000元外，事後還要給你 10,000元美金的代價，對方付出這樣的成本不是很不合 理？）是的。」、「（問：所以去一趟泰國可以拿到你 大約10個月的工資？）是。」、「（問：這樣的收入合 理嗎？）不合理。」、「（問：從你因為之前在今年1 月有一次去歐洲、日本送所謂服裝樣品的經驗，讓你覺 得怪怪的，你的小孩也一再阻止你再次依照Daniel的指 示去泰國跑一樣的行程，你是不是已經心裡懷疑所謂的 送服裝樣品，實際上可能送的是別的風險性更高的違法 物品？）…我有懷疑過，也有再問過Daniel這個跟毒品 有沒有關係，他跟我保證跟毒品沒有關係，我相信他。 」、「（問：所以你其實在泰國行之前就有懷疑可能是 毒品，才會問Daniel？）所以我有再問他，他跟我保證 跟毒品沒有關係…。」（本院卷第23至25頁）等語。更 足見被告早已意識到「Daniel」要求其特別前往泰國「 運送服裝樣品」返回臺灣即可獲取高額報酬乙事之不合 理之處，並由先前113年1月去歐洲、日本「運送服裝樣 品」行程之怪異之處，更進一步猜測其所運送之「服裝 樣品」，極可能為毒品相關之違禁物，始一度試圖拒絕 「Daniel」未果。益見被告就其運送之裝有「服裝樣品 」之本案提袋，有夾藏毒品之高度可能乙事，實已有所 預見。此觀被告所稱「Service Line」要求其不要打開 本案提袋，惟被告仍於取得本案提袋後打開並將其內衣 服取出查看，係因懷疑裡面藏有不好的東西（本院卷第 246頁）即可見一斑。 　　　⒋又被告坦認係其自行使用之附表編號3行動電話（偵卷第 136頁、本院卷第239頁），於其在泰國期間之113年5月 31日之行動電話歷史紀錄，赫然有瀏覽「供出毒品來源 未減刑…news.ltn.com.tw」之紀錄（偵卷第145頁）。 被告雖否認係由其瀏覽上開網頁，辯稱不會使用中文， 均使用英文（偵卷第136頁、本院卷第239頁）等語，惟 由被告於94年自印尼嫁來臺灣，98、99年間取得中華民 國國民身分（偵卷第9至10頁），可見其來臺灣已將近2 0年之久，落地生根。又其於本院審理時復供稱係臺灣 美和科技大學畢業，嫁來臺灣後從ㄅㄆㄇㄈ開始學，簡單的 文章大概可以看懂60％，很深的可能看得懂但不瞭解意 思，並擔任印尼語老師（本院卷第248頁）等情，顯見 其並非完全看不懂中文。是其於在泰國等候取得本案提 袋期間之113年5月31日，瀏覽上開「毒品來源」、「減 刑」之新聞，實難以「巧合」加以解釋，益顯其確已預 見前來泰國領取之本案提袋，其內極可能為毒品等相關 違禁物，並已開始考慮倘若事發時有無減免刑責事由適 用之可能。 　　　⒌末以被告所運送之本案提袋為FENDI品牌之手提袋，依照 片所示顯非皮製品，應係帆布或相類之質量較為輕盈之 材質（偵卷第50頁），被告就此亦未為反對表示（本院 卷第246頁），而此種手提袋既然僅裝盛質量亦輕之「 服裝樣品」之布料物品，理應不至於過重。乃其內夾層 夾藏包含硬紙板、塑膠袋包裝之海洛因2包，毛重即達2 .734公斤（照片見偵卷第50至51頁，毛重見偵卷第43頁 海洛因2包毛重1.506公斤加上1.228公斤），是其重量 顯然與提袋材質及內容物服裝有異，而不合理的沈重。 乃被告自113年6月2日上午7時自泰國女子取得上開提袋 後，一路親自攜帶至機場搭機並迄至下午將近5時許入 境時遭查獲，持有期間約10小時之久，縱扣除搭機時將 提包放置在機艙座位上方之置物處，亦有相當時間提或 肩背本案提袋，間或將其內衣物取出察看，理當更能察 覺本案提包重量有異，夾層突出厚重之情。是被告所辯 稱以為本案提袋空袋很重，全未察覺有異云云，並不可 採。　 　　　⒍綜上所述，被告與「Daniel」間固經網路認識交往而成 為男女朋友關係，然因雙方未曾實際見面，僅透過通訊 軟體聯繫，且「Daniel」所稱去烏克蘭打仗、受傷在土 耳其醫院休養、返回美國負責運送服裝樣品卻因出車禍 住院等各節處處顯露可疑，加以被告於113年5月上旬已 因在臉書上見所謂「Daniel」之照片使用其他帳戶貼文 而已懷疑「Daniel」之身分，復因前於113年1、2月間 受「Daniel」指示至德國、荷蘭及日本輾轉運送「服裝 樣品」時所存之行程怪異、免付機票及住宿費用、過高 報酬等種種不合理之情已心生不安、害怕，加以家人反 對，並擔心運送者為毒品等相關違禁品，而於113年5月 初時嘗試拒絕「Daniel」再度要求其至泰國「運送衣物 樣品」之要求未果，顯已於事前預見其運送之物可能為 毒品，始需大費周章地由「專人」前往取貨並隨身攜帶 運輸返回臺灣交付，復能獲得逾新臺幣330,000元之顯 不相當報酬。惟被告仍因貪圖獲利，而受「Daniel」、 「Service Line」指示前往泰國等候領取本案提袋後運 送返回臺灣，期間甚因擔心涉及毒品案件而瀏覽相關毒 品減刑之新聞網頁，並於取得本案提袋後取出其內物品 察看，且得以自本案提袋材質、內容物與實際重量不合 理而察覺有異，仍將之運送入境，試圖闖關。是被告存 有共同運輸第一級毒品海洛因、私運管制物品進口之不 確定故意，足以認定。至公訴意旨固認被告應基於直接 故意而為本案共同運輸、私運第一級毒品之行為，惟因 卷內查無被告與「Daniel」或「Service Line」直接提 及運輸「毒品」之明確對話，被告復曾於行為前以家人 反對、自己害怕為由試圖拒絕，是依現存卷證，尚難認 被告係出於明知運輸者為第一級毒品海洛因而仍予運輸 之直接故意，依罪疑有利於被告，應認被告應係基於不 確定故意為之，附此說明。 　　㈢本案事證明確，被告共同運輸第一級毒品及私運管制物品 進口之犯行堪以認定，應依法論科。　　 二、論罪科刑之理由： 　　㈠海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級 毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之 「管制物品管制品項及管制方式」第1類第3款所列之管制 進出口物品，不得持有、運輸及私運進口；又運輸毒品罪 祇以所運輸之毒品業實施運送為已足，並非以運抵目的地 為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據 ，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即 已完成，不以達到目的地為既遂條件；另懲治走私條例第 2條第1項之私運管制物品進口罪，所謂私運進口，係指管 制物品進入我國領域而言，行為人嗣採何種方式通關、是 否順利通關等，核均與已經成立之犯罪，不生影響。因此 ，運輸之行為概念，乃指自一地運送至他地而言，自國外 運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯 罪計畫之內，同屬之，故於走私入境之情形，所謂之運輸 行為，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關 ），迄至國內最後之收貨完成止，皆涵括在內，是既已起 運，構成該罪之輸送行為即已成立，而迄最後目的地（不 論國內、外）到達之時，均屬運輸行為之繼續。是核被告 丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一 級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口 罪。被告為運輸而持有第一級毒品之低度行為，為運輸之 高度行為所吸收，不另論罪。又本案之整體犯罪計畫既為 「自泰國將夾藏有海洛因之本案提袋作為隨身行李搭機運 輸、私運入境，再至飯店交予指定之人」，且前揭夾藏之 海洛因亦確已私運入境始遭查獲，則被告所犯之私運管制 物品進口罪，犯罪即屬既遂；另就運輸第一級毒品罪，既 已自泰國起運，更當屬既遂無訛，自不待言。又檢察官移 送併辦部分，與本案起訴部分，為同一事實，本院自得審 理，附此敘明。 　　㈡查被告經「Daniel」、「Service Line」指示將夾藏海洛 因之本案提袋自泰國運輸、私運進入我國，是其等就運輸 第一級毒品、私運管制物品進口等犯行存有犯意聯絡、行 為分擔，均應論以共同正犯。 　　㈢被告以一行為觸犯前述2罪名，為想像競合犯，應從一重以 運輸第一級毒品罪論處。 　　㈣刑之減輕事由： 　　　被告所犯本案運輸第一級毒品罪，無視國際上嚴格查禁毒 品之禁令，行為確屬不當，應予非難，惟考量被告雖未坦 承犯行，惟其本次運輸毒品入境我國，甫入境而欲通關時 ，即遭高雄關攔查查獲，毒品業經扣案，幸未流入市面， 未及造成更嚴重之危害，並考量被告除貪圖高額報酬外， 亦因感情因素，始經其網路男友「Daniel」要求擔負高風 險之運輸夾藏毒品之本案提袋入境，處於運毒集團之底層 ，並非核心之犯罪地位，且係基於不確定故意而為本案犯 行，亦如前述，是綜合上情，縱依毒品危害防制條例第4 條第1項之規定，科以法定最低度無期徒刑，仍不免有情 輕法重之憾，難謂符合罪刑相當原則及比例原則，爰依刑 法第59條規定酌減其刑。又扣案附表編號1所示被告運輸 入境我國之第一級毒品海洛因驗前淨重高達2,434.30公克 ，純度亦高達75.24％，若流入市面，自影響我國國民身心 健康甚鉅，本院考量此情，認本案尚不符合司法院憲法法 庭112年度憲判字第13號判決意旨所指犯罪情節「極為輕 微」情形（且該判決係針對「販賣第一級毒品」，能否同 樣適用於本案「運輸第一級毒品」亦非無疑），故依刑法 第59條規定酌減其刑後，認實無再適用上開憲法判決意旨 減刑餘地，附此說明。 　　㈤刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被 告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為 基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以 為科刑輕重之標準。審酌被告所犯本案，單就已運輸入境 遭查獲夾藏於本案提袋內之海洛因，合計淨重已達2434.3 0公克，純度75.24％，純質淨重達1831.57公克，數量非少 ，且以報載換算之海洛因價格每公斤約新臺幣300萬至700 萬不等（本院卷第267至271頁），縱以最低價格每公斤新 臺幣300萬元，並以淨重計算本案海洛因之市價，至少達 新臺幣730萬元以上，價值甚鉅，此由「Daniel」、「Ser vice Line」願意支付被告臺灣與泰國間往返機票、泰國 飯店5日住宿及泰銖18,000元旅費暨事成之代價美金10,00 0元等高昂報酬即可見一斑。如被告成功通關進而至中央 商務飯店交予指定之人，將使此大量之海洛因流入市面， 將破壞我國社會治安，戕害國民身心健康，助長毒品泛濫 ，危害既深且廣，誠屬不該。且被告係貪圖上開高額報酬 ，始鋌而走險，自查獲後迄至本院審理時，始終矢口否認 犯行，未見悔意。惟念及本案因高雄關行李檢查關員執行 手提行李X光儀器檢查時判讀影像可疑進而攔檢查獲，上 開運輸、私運海洛因固然已入境而既遂，然其內毒品尚未 流入市面即全遭查獲，幸未造成實際危害，暨被告擔負攜 帶夾藏海洛因之本案提袋入境通關，風險極大，乃居於運 毒集團下游之犯罪地位，實際上僅取得泰銖18,000元之旅 費，未及獲取美金10,000元之報酬，及被告原為印尼籍， 因結婚而來臺灣，可以看懂約60％之簡單文章，目前擔任 廚工及印尼語老師，家中尚有婆婆及婆婆的婆婆、小姑、 青春期之子女2名，身體健康，科技大學畢業等家庭狀況 （本院卷第248頁）一切情狀，爰量處如主文所示之刑。 　　㈥沒收部分： 　　　⒈扣案附表編號1所示之海洛因，為第一級毒品，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬； 至鑑驗耗損部分已滅失，無庸宣告沒收銷燬。 　　　⒉扣案附表編號2之FENDI手提袋1個、附表編號3所示行動 電話，前者乃運毒集團用以夾藏附表編號1海洛因偽裝 之用，後者則為被告持以聯繫「Daniel」及「Service Line」（本院卷第247頁），均為被告犯本案犯罪所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問 屬被告與否，均予宣告沒收。 　　　⒊末被告自泰國運送海洛因進口，本約定除已在泰國取得 之泰銖18,000元外，於成功通關至指定之飯店交付予指 定之人後，將再取得美金10,000元之報酬，惟因被告於 高雄機場業經查獲，尚未及取得美金10,000元之報酬， 故其實際取得之泰銖18,000元為其犯罪所得，應依刑法 第38條之1第1項、第3項沒收，如全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。　 三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文 。 本案經檢察官甲○○提起公訴及移送併辦，檢察官朱秋菊、乙○○到 庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官 李貞瑩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　粟威穆 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊維澤　　　　　　　　　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　周祺雯 　　　　　　　　　　　　　　　　 毒品危害防制條例第4條第1項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 懲治走私條例第2條第1項 私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣3百萬元以下罰金。 附表（扣案物） 編號 名稱 數量 備註 1 第一級毒品海洛因 2包 ㈠粉末檢品2包經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2,434.30公克（驗餘淨重2,433.46公克，空包裝總重322.83公克），純度75.24％，純質淨重1,831.57公克。此有該局113年7月4日調科壹字第11323913150號鑑定書1紙（偵卷第125頁）在卷可憑。 ㈡為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；至鑑驗耗損部分已滅失，無庸宣告沒收銷燬。　 2 FENDI手提袋 1個 「Daniel」、「Service Line」運毒集團用以夾藏附表編號1海洛因偽裝之用，為被告犯本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 3 小米廠牌行動電話（門號：0000-000000，IMEI：000000000000000） 1支 被告持以聯繫「Daniel」及「Service Line」（本院卷第247頁），為被告犯本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

2024-11-29

KSDM-113-重訴-16-20241129-2

訴
高雄高等行政法院

政府採購法

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第207號 民國113年11月21日辯論終結 原 告 台盟工程企業有限公司 代 表 人 李秋梅 訴訟代理人 張簡明杰 律師 被 告 海軍左營後勤支援指揮部 代 表 人 吳啟興 訴訟代理人 王奕懿 張宇一 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國113年3月15日訴1130013號採購申訴審議判斷，提起行 政訴訟，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。　　 　　事實及理由 壹、程序事項： 原告起訴後變更為「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分 均撤銷。」(本院卷第317-318頁)，核其請求之基礎事實與 法律關係不變，無礙於被告防禦權之行使，且被告無異議而 為本案之言詞辯論，所為訴之變更，合於行政訴訟法第111 條第2項、第3項第2款規定，應予准許。 貳、實體事項： 一、爭訟概要： 被告辦理之「纖維處理設備乙項」採購案(下稱系爭採購案) ，於民國110年7月27日開標，共有原告、通躍貿易有限公司 (下稱通躍公司)及利昱工程行3家廠商參與投標。被告於審 標過程中發現通躍公司及利昱工程行未繳納足額押標金，被 告之主標人宣布暫停開標，並送法務部調查局高雄市調查處 偵辦。嗣臺灣橋頭地方檢察署(下稱橋頭地檢署)檢察官認原 告之實際負責人潘○○為達法定開標家數門檻，借用通躍公司 及利昱工程行名義及證件為投標，認其犯政府採購法(下稱 採購法)第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結 果未遂罪，原告應依同法第92條科以罰金刑，並作成111年 度偵字第15835號緩起訴處分書(下稱系爭緩起訴處分)。被 告遂於112年2月23日召開採購工作及審查小組會議(下稱小 組會議)，審認原告犯採購法第87條之罪，未經法院第一審 為有罪判決，不符合同法第101條第1項第6款，又雖符合同 法第101條第1項第4款「以虛偽不實之文件投標」事由，惟 因無影響修艦進度，無情節重大，故決議不予刊登政府採購 公報(下稱採購公報)，並以112年2月24日海營供應字第0000 0000000號函(下稱前處分)通知原告。嗣後，被告接獲審計 部就系爭採購案之審查意見略以：被告112年2月23日小組會 議，對原告涉犯之責任檢討，僅以採購法第101條第1項第4 款及第6款檢討責任，未依同條第1項第1款檢討，處置情形 似與原告違犯之實況不符。被告爰於112年10月12日重新召 開小組會議，審認原告有採購法第101條第1項第2款「借用 他人名義或證件投標」之情形，復以112年11月6日海營供應 字第0000000000號函(下稱原處分)撤銷前處分，並依採購法 第103條第1項第1款規定將原告刊登採購公報3年。原告不服 ，提出異議，經被告112年12月22日海營供應字第000000000 0號函(下稱異議處理結果)駁回其異議。原告仍不服，提出 申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ ㈠主張要旨︰ 1.前處分合法不得撤銷，並不因不合法之原處分作成而失效： ⑴前處分係被告經其裁量後依採購法第101條第1項第4款事由， 對原告產生不刊登不良廠商之有利法律效果，經實體裁量後 對廠商發出有利或不利之裁決，具有法律效果而應屬行政處 分。 ⑵前處分乃依採購法第101條第4款、第6款裁量後之合法處分， 蓋其認定所受損害尚屬輕微、原告並非基於破壞採購秩序之 重大惡意而違法，且無重大違約致被刊登不良廠商之前紀錄 。被告依比例原則判定無須將原告刊登採購公報，尚屬其裁 量範疇內，並無違法。被告既未敘明前處分有何違法之處， 原處分逕予撤銷前處分，自有違誤。前處分有實質存續力， 對於廠商、利害關係人與被告具有拘束效力，不得任意否認 其效力而予以廢棄之；且原處分之定性應屬行政程序法第11 6條之程序轉換，然該條之行政處分前提亦為違法處分，不 得由被告任意轉換。故被告以原處分撤銷對原告不停權之處 分應屬非法，自不生撤銷效力，前處分仍具實質存續力。 2.原處分未踐行法定程序，自屬非法： 原處分未依行政程序法第96條第2款記明「前處分(不予停權 )得撤銷及原處分(應予停權)」之理由，且無同法第97條不 記明理由之例外，亦未依採購法第101條第3項規定召開小組 會議並給予原告陳述意見，有程序違法之情事。前處分依採 購法第101條第3項召開小組會議及通知原告陳述意見之程序 ，業於前處分完畢時終結，而原處分屬另一行政處分，應再 依採購法第101條第3項踐行其法定程序。若被告未踐行上開 法定程序，原處分應屬違法。即言之，被告僅於前處分依採 購法第101條第3項召開小組會議及通知原告陳述意見，卻未 於原處分作成前再次踐行上開程序。審議判斷雖認定被告已 於前處分中履行法定程序，無須再於原處分作成前重複踐行 。然上開2個行政處分要件各殊，前處分乃針對採購法第101 條第1項第4款規定，原處分係針對同法第101條第1項第2款( 原告誤植為第1款)規定，兩者審查內容及通知原告陳述意見 均有不同，原處分要無沿用前處分程序之理。 3.原告行為屬採購法第101條第1項第6款「陪標」行為，而非 同法第101條第1項第2款「借牌」行為，原處分以採購法第1 01條第2款「借牌」為由將原告停權，自屬非法： ⑴原告所犯營造多家廠商投標之假象，然投標廠商仍以自己名 義參與投標即俗稱「陪標或圍標」之行為，為採購法第87條 第3項所規範之行為。而同法第101條第1項第1款及第2款事 由，則係指「出牌廠商本身無投標意願，卻容任他人(借牌 者)借用自己名義以本人(出牌者)之證件參與投標」即俗稱 「借牌」之行為，兩者要件截然不同，不容混淆。 ⑵採購法第101條第1項第2款事由須有借用名義或證件之事實， 始符合其要件。故若廠商真意為無得標意願之「陪標」，然 在表面上該廠商仍有投標意思，且以自己名義或證件參與投 標，並無借用名義或證件之事實，即與採購法第101條第1項 第2款規定不合。又採購法第101條第1項第2款、第6款分別 規範「借牌」及「陪標」之行為，後者必須法院第一審判決 有罪，被告方得將廠商刊登不良廠商，前者則無此要件，顯 見立法者將兩者行為嚴格區別。 ⑶依系爭緩起訴處分所示，檢察官認定原告行為要屬「陪標」 而非「借牌」。蓋原告僅協助以通躍公司名義製作標單，通 躍公司仍有投標之意思而親自前往投標，投標過程原告及通 躍公司均以自己名義投標，原告未容認通躍公司以其名義投 標；通躍公司亦未借用原告之名義投標，從而檢察官以採購 法第87條第3項論罪並諭知緩起訴處分。審議判斷將借牌及 陪標行為混為一談，一概依採購法第101條第1項第2款規定 將「陪標」廠商刊登不良廠商，已有認事用法之錯誤。系爭 緩起訴處分既認定原告等涉犯採購法第87條第3項，被告即 應依同法第101條第6款規定為原告犯行之涵攝，而在無原告 涉犯同法第101條第2款「借牌」之積極證據下，被告據將原 告刊登不良廠商，顯非適法。 　4.依採購法立法意旨，第87條第3項在處罰圍標行為，第101條 第1項第1款、第2款在分別處罰出牌及借牌行為。且由第87 條第5項增加「借牌」刑事處罰規定，以補足借牌原僅有同 法第101條第1項第1款、第2款行政處罰之缺漏。顯見立法者 係有意將圍標行為及借牌行為分開規範，不容混淆。原告所 涉係第87條第3項圍標行為，而無借用他人名義投標。此亦 由系爭緩起訴處分係依第87條第3項圍標罪為緩起訴，而非 第87條第5項借牌罪可證。 ㈡聲明︰申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ ㈠答辯要旨︰ 1.被告得撤銷違法行政處分：本件係經審計部抽查發現被告11 2年2月3日小組會議未依採購法第101條第1項第1款事由審查 ，致有未正確適用法規情事。依行政程序法第117條、第121 條第1項規定及最高行政法院99年度判字第347號判決意旨， 被告自得於確知有撤銷原因時起2年內，以原處分撤銷前處 分。 2.原處分已記明理由，且原告前有陳述意見機會： ⑴原處分說明一載明撤銷前處分，說明二以原告有採購法第101 條第1項第2款情形，通知將刊登採購公報，予以停權處分， 則已記載處分之理由；如認上述記載略欠具體完備，被告亦 於112年12月22日異議處理結果備述詳細理由。 ⑵被告前以112年2月6日海營供應字第0000000000號函(下稱112 年2月6日函)請原告提出說明，被告已給予原告陳述意見之 機會，並無礙其防禦。 3.原告確有借用他人名義或證件投標之行為：系爭緩起訴處分 認定，潘○○係原告技術員兼實際負責人，訴外人劉○○係通躍 公司業務經理兼實際負責人，訴外人黃○○則係利昱工程行負 責人，潘○○代無實際參與投標及履約意願之劉○○、黃○○下載 空白標單，借用通躍公司、利昱工程行名義製作投標文件參 標，且揭示潘○○決定該等3家廠商之投標價格、製作標單、 潘○○並取得通躍公司、利昱工程行之大小章蓋印並投標及提 供押標金等事實，通躍公司容任未繳納足額押標金，顯然不 為價格競爭，足認無投標意願。縱使通躍公司人員親自前往 投標，亦僅係形式上陪標，並無投標意願。是原告確有採購 法第101條第1項第2款借用他人名義或證件參加投標之情事 要無疑義，原處分自屬適法有據。 (二)聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點︰ ㈠被告作成前處分後，得否以原處分撤銷之？ ㈡被告作成原處分前未給予原告陳述意見機會，是否構成違反 採購法第101條第3項之程序瑕疵？ ㈢原處分認定原告行為該當採購法第101條第1項第2款「借用或 冒用他人名義或證件投標者」，其認事用法有無違誤？ 五、本院之判斷︰ ㈠前提事實︰ 　　如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭 採購案110年7月16日公開招標更正公告(審議卷第61-64頁) 、110年9月9日無法決標公告(審議卷第65頁)、系爭緩起訴 處分(本院卷第101-105頁)、被告112年2月6日函(審議卷第6 7-69頁)、被告112年2月23日小組會議會議紀錄(本院卷第14 9-151頁)、前處分(本院卷第107頁)、國防部對海軍司令部 查復審計部有關辦理政府採購行政管制與裁罰機制執行情形 審查意見(本院卷第109-118頁)、被告112年10月12日小組會 議會議紀錄(本院卷第167-169頁)、原處分、異議處理結果 及申訴審議判斷等附卷可憑，足堪認定。 ㈡應適用之法令︰ 1.採購法 ⑴第87條第3項、第5項、第6項：「(第3項)以詐術或其他非法 之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。(第5項)意 圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投 標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金 。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。(第6項 )第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」 ⑵第101條第1項第2款、第4款、第6款、第3項：「(第1項)機關 辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及 依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者 ，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件 投標者。……四、以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節 重大者。……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判 決者。……(第3項)機關為第1項通知前，應給予廠商口頭或書 面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定 廠商是否該當第1項各款情形之一。」 ⑶第102條第3項：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期 限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結 果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相 關情形刊登政府採購公報。」 ⑷第103條第1項第1款：「依前條第3項規定刊登於政府採購公 報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或 分包廠商：一、有第101條第1項第1款至第5款、第15款情形 或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤 銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」 2.行政程序法 ⑴第103條第7款：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給 予陳述意見之機會︰……七、相對人於提起訴願前依法律應向 行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者 。」 ⑵第117條：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機 關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。 但有下列各款情形之一者，不得撤銷：一、撤銷對公益有重 大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情 形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷 所欲維護之公益者。」 ㈢被告得以原處分撤銷前處分；原處分亦無違反陳述意見之規 定： 1.按行政程序法第117條規定，行政機關作成行政處分後，如 發現該處分違法，除有行政程序法第117條但書所定情形或 其撤銷權逾同法第121條所定期間而不得撤銷外，原則上得 撤銷該處分，以回復合法之狀態，且行政機關不僅於法定救 濟期間經過後，得依職權撤銷之，於法定救濟期間經過之前 ，基於依法行政原則之意旨，亦得依職權撤銷該處分，自屬 當然（最高行政法院107年度判字210號判決意旨參照）。經 查，被告原審酌採購法第101條第1項第4款、第6款規定後， 依同條項第4款作成前處分；嗣因審計部審查意見而重新審 查本件事實，認為前處分適用法律錯誤，應適用同條項第2 款規定，因此以原處分撤銷前處分，核與行政程序法第117 條規定相符，亦無該條但書情形，原告主張應適用同法第11 6條，並無理由。再者，行政處分實質存續力並非絕對禁止 行政機關事後自行廢棄行政處分，充其量僅係對行政機關產 生一種「相對的不可廢棄力」，行政處分若有違法情事，行 政機關自得依前揭行政程序法第117條之規定而撤銷。原處 分亦敘明前處分「經審非屬本法（即採購法第101條第1項第 4款情形」，原告主張未記明撤銷理由，亦無可採。 2.依行政程序法第103條第7款規定，於提起訴願前依法律應向 行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者 ，行政機關得不給予陳述意見之機會。前處分及原處分之事 實既屬同一，被告以112年2月6日函已給予原告陳述意見之 機會；何況原處分作成後，原告亦已依法提起異議，且該異 議程序乃原告提起申訴（申訴審議判斷視同訴願決定）前法 律所定之先行程序（採購法第102條第1項規定參照），依行 政程序法第103條第7款規定得不給予陳述意見之機會。原告 主張，並無理由。 ㈣原處分認定原告行為該當採購法第101條第1項第2款規定，核 無違誤：　　 1.採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採 購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質（採購法第 1條參照）。採購法第101條第1項第2款所欲保護者乃參與政 府採購廠商間之實質競爭關係，所稱「借用或冒用他人名義 或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思 ，而借用人使用其名義或證件參加投標，以達使借用之廠商 或其他特定廠商有得標可能之目的。且該規定效果之適用不 以「意圖影響採購結果或獲取不當利益」為要件，自不以成 立採購法第87條第5項之刑事處罰為必要，僅須廠商有借用 他人名義參加投標之情形即為已足。採購法目的在於藉由競 爭關係，使政府獲得最好之標案條件，廠商如借用他人名義 或證件參加投標，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平 競爭之程序，而使借用者免予競爭或減少競爭難度即可得標 ，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照程序規定參與投標 之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序， 取得優化得標條件，用以確保、提升政府採購品質之目的， 即屬違反採購法第101條第1項第2款規定，而得將廠商刊登 政府採購公報。查使他人陪標與借牌投標二者之差異，乃在 於陪標者，係在湊投標家數，陪標人雖無得標意願，但確有 參加投標（押標金、標單自行處理）之情形，而借牌投標則 是出借人未參加投標（押標金、標單非自己處理），而將名 義（含證件）出借給借牌者投標（最高行政法院105年度判 字第600號判決意旨參照）。 2.司法院釋字第751號解釋理由書對於緩起訴之性質，闡示如 下：「查緩起訴處分之制度係為發揮篩檢案件之功能，以作 為刑事訴訟制度採行當事人進行主義應有之配套措施，並基 於填補被害人之損害、發揮個別預防功能、鼓勵被告自新及 復歸社會等目的而設（立法院公報第91卷第10期第943頁及 第948頁以下參照）。故緩起訴處分之本質，係法律授權檢 察官為終結偵查所為之處分，其作用並非確認刑罰權之存在 ，反係終止刑罰權實現之程序性處理方式。就此而言，緩起 訴處分既屬對被告不予追訴之決定，亦以聲請再議及交付審 判程序作為告訴人之救濟手段（刑事訴訟法第256條第1項、 第258條之1參照），故實係附條件之便宜不起訴處分。」是 故檢察官以終止刑罰權為目的所進行之偵查訊問內容，非為 蒐集犯罪證據提起公訴而準備，則其中得作為認定涉及犯罪 行為之證明力有多少，即有必要從訊問筆錄之內容予以判斷 。系爭緩起訴處分固載有：潘○○、劉○○、黃○○共同基於以詐 術使開標發生不正確結果之犯意聯絡…… 　　上開3人所為，均係共同犯採購法第87條第6項、第3項之以 詐術使開標發生不正確結果未遂罪；通躍公司、原告應依同 法第92條之規定，科以罰金刑等情事，而為緩起訴處分（本 院卷第102至105頁）。惟稽之前述說明，緩起訴制度之作用 非在確認刑罰權之存在，反而係為終止刑罰權實現而設，自 不得徒憑緩起訴書之記載，逕認該當採購法第101條第1項之 特定款次，行政法院仍應依相關事證獨立認定事實、適用法 律，不受緩起訴書之拘束。 3.經查，證人即原告之實質負責人潘○○於警詢時陳稱：為了要 湊滿3家廠商，而詢問利昱工程行的黃○○及通躍公司的劉○○ 一同出牌投標，3家標價都是潘決定，投標文書由其準備， 利昱工程行和通躍公司提供大小章蓋印等語（偵卷第13頁） ；證人劉○○於警詢時陳稱：台盟公司潘○○找我合作一起投標 ，標案文件由潘○○製作好，再拿到通躍公司用印。押標金支 票是通躍公司開立，資金來源是潘○○提供同額現金等語（偵 卷第80至81頁）；證人黃○○於警詢時陳稱：潘○○邀請投標， 將利昱工程行大小章交給潘○○，按照潘○○的要求開押標金支 票即其金額等語（偵卷第123至124頁）；上開3人於偵查中 亦肯認警詢調查時所述實在，系爭採購案實際上有投標意思 的只有潘○○即原告。3家公司投標文件及押標金均由潘○○準 備等語（偵卷第311至315頁）。佐以法務部調查局鑑定分析 前揭3家公司投標文件具有相同之影列印特徵，研判係相同 之機具製造等情（偵卷第71至75頁），足見系爭緩起訴處分 所載客觀事實部分信而有徵，足以認定潘○○係原告技術員兼 實際負責人，劉○○係通躍公司業務經理兼實際負責人，黃○○ 係利昱工程行負責人，潘○○於110年7月9日至同年7月26日不 詳時間製作廠商之投標文件，另代無實際參與投標及履約意 願之劉○○、黃○○下載空白標單，借用通躍公司、利昱工程行 名義製作投標文件參標。潘○○再決定原告、通躍公司、利昱 工程行等3家廠商之投標價格、製作標單、潘○○並取得通躍 公司、利昱工程行之大小章蓋印並投標，及提供押標金，據 以虛造有3家合格廠商投標假象之事實。就法律評價部分， 檢察官論以採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生 不正確結果未遂罪，本院尊重檢察官為終止刑罰權實現所為 緩起訴處分之權限；然就同法第101條第1項規定適用部分， 從上開事實可知，通躍公司及利昱工程行均無得標意願，其 押標金、標單亦非自己處理，大小章也是交由潘○○蓋印，足 見通躍公司及利昱工程行將其名義出借給潘○○投標，依前揭 說明，並非「陪標」（押標金、標單自行處理）之情形，而 是原告借用他人名義或證件參加投標，違反同法第101條第1 項第2款規定，應可認定。 六、綜上所述，原告上開主張均不足採，則被告作成原處分認定 原告有違反採購法第101條第1項第2款之違法行為，予以停 權，並依同法第102條第3項及第103條第1項規定刊登政府採 購公報3年，核無違誤；異議處理結果及申訴審議判斷遞予 維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由， 應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方 法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不 一一論述，附此敘明。 七、結論︰原告之訴無理由。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 審判長法官 林　彥　君 法官 黃　奕　超 法官 廖　建　彥 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 書記官　謝　廉　縈

2024-11-29

KSBA-113-訴-207-20241129-1

重訴
臺灣屏東地方法院

違反毒品危害防制條例等

臺灣屏東地方法院刑事判決 　　　　　　　113年度重訴字第8號 公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官 被 告 WORAKITPHANIT SUTSAWAT（泰國籍） 被 告 WORAKITPHANICH WILAWAN（泰國籍） 共 同 指定辯護人 張瑋漢律師 上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴 （113 年度偵字第7140號）及移送併辦（同署113 年度偵字第12 579 號、第12778 號），本院判決如下： 　　主　文 WORAKITPHANIT SUTSAWAT共同犯運輸第一級毒品罪，處有期徒刑 拾玖年，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。 WORAKITPHANICH WILAWAN共同犯運輸第一級毒品罪，處有期徒刑 拾玖年，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。 扣案如附表一編號1 之第一級毒品海洛因陸拾貳塊均沒收銷燬之 ；扣案如附表一編號2 、編號3 之行動電話共貳支（均含SIM 卡 ）均沒收。 　　事　實 一、WORAKITPHANIT SUTSAWAT（以下稱蘇薩婉）及WORAKITPHANI CH WILAWAN（以下稱薇拉萬）二人均為逾期非法居留我國之 泰國籍人士，且均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 之第一級毒品，依同法第4 條規定，不得運輸，且係 行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品 管制品項及管制方法」所列之管制進出口物品，不得私運進 口，竟貪圖運輸海洛因毒品可獲得之泰銖20萬元，而與真實 身分不詳、泰國名為「DAO RAUNG」之成年女子，共同基於 運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，先由 「DAO RAUNG」於民國113 年5 月27日前數日，在大陸地區 廈門市，將海洛因磚62塊夾藏在郵包中之枕頭（下稱A 包裹 ）內，再以「蘇薩婉沃拉給」（即蘇薩婉之泰國全名音譯） 為收件人，並在包裹上記載電話：0000000000號、收貨地址 ：屏東縣○○鄉○○○00號等資料後，委由不知情之晉越快遞公 司及順捷達國際有限公司運輸，另由不知情之祥雲報關有限 公司辦理報關事宜，而於同年5 月27日上午運抵臺灣。財政 部關務署基隆關會同法務部調查局航業調查處高雄調查站於 同日發現A 包裹內夾藏海洛因毒品，嗣為追查毒品來源，遂 指示順捷達國際有限公司繼續按址配送A 包裹。薇拉萬已知 上開包裹夾藏海洛因毒品，仍依蘇薩婉指示，以其持用之00 00000000號行動電話與上開物流業者聯繫收貨事宜 　　。嗣於同年5 月29日15時30分許，由蘇薩婉在屏東縣○○鄉○○ ○00號收取A 包裹並簽收時，遭現場埋伏之員警當場查獲， 並扣得如附表一編號1 所示之海洛因毒品及編號2 至編號4 所示之行動電話、簽單等物品。 二、案經法務部調查局航業調查處移送臺灣屏東地方檢察署（以 下簡稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴，及由內政部警察政署 保安警察第三總隊報告屏東地檢署檢察官偵查後移送本院併 辦。 　　理　由 壹、證據能力：　　　　 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 　　條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 　　作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 　　適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人 於審判外陳述作為證據，當事人及被告之辯護人均表示無意 見（見本院卷第135 頁），並經本院於調查證據程序逐一提 示或告以要旨，當事人及被告之辯護人亦未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌上開證據之取得並無瑕疵，與本案待 證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，爰依 刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，認為有證據能力。 二、本判決所引用被告二人於偵、審程序中之陳述及其他非供述 　　證據，均與本件事實之認定有關聯性，且均經合法取得，又 　　無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第 165 條踐行證據調查程序，當事人對證據能力亦未有爭執， 依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。　 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　上開事實，業據被告蘇薩婉、薇拉萬二人於偵查及本院審理 中坦承不諱（被告蘇薩婉部分見113 年度偵字第7140號卷﹝ 以下稱偵卷﹞第204 至208 頁、第228 頁、第302 至304 頁 、本院113 年度偵聲字第112 號卷第36頁、本院卷第26頁、 第113 頁、第136 頁；被告薇拉萬部分見偵卷第276 至278 頁、第352 至353 頁、本院卷第42頁、第113 頁、第136 頁 ），且與證人白家正、邱育成二人於調查中證述之情節相符 （見偵卷第61至64頁、第67至71頁），並有如附表一所示之 毒品、行動電話等扣案供憑及附表二所示之證物在卷可稽， 本件事證明確，被告二人之犯行均堪認定。 參、論罪科刑：　　 一、核被告蘇薩婉、薇拉萬二人所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2 條第 1 項之私運管制物品進口罪。被告二人基於運輸而持有海洛 因毒品純質淨重10公克以上之低度行為為運輸該毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。被告二人以一運輸毒品之行為同時 觸犯上開二罪名，為想像競合，應依刑法第55條前段規定， 從一重之運輸第一級毒品罪處斷。被告二人利用不知情之快 遞及報關業者運輸上開毒品，為間接正犯。被告蘇薩婉、薇 拉萬二人與「DAO RAUNG」之間，就上開犯行有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。至於檢察官移送併辦之犯罪事 實（屏東地檢署113 年度偵字第12579 號、第12778 號）， 與起訴書所載犯罪事實相同，為起訴效力所及，本院自應併 予審理。　 二、刑之減輕： 　㈠被告二人於偵查及審理中均坦承本案犯行，有如上述，爰依 　　毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕被告二人之刑。　 　㈡又司法院憲法法庭112 年度憲判字第13號判決雖稱自該判決 公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之 罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其 刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2 分之1 。然該判決審 查之對象及主文之效力，僅及於「販賣」第一級毒品行為， 並不包括「運輸」第一級毒品之行為在內，且扣案之第一級 毒品海洛因合計淨重高達9664.75公克，純度甚高，若流入 市面，影響我國國民身心健康甚鉅，本院因認本案尚不符合 司法院憲法法庭112 年度憲判字第13號判決意旨所指犯罪情 節「極為輕微」情形，故本案被告應無適用該判決意旨減刑 之餘地，附此敘明。　 三、量刑及保安處分 　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人為非法居留之外國 　　人，因貪圖運輸毒品可獲得之不法利益（據被告二人供稱為 　　20萬泰銖，平分，一人10萬泰銖），竟無視運輸毒品為全世 界禁止之萬國公罪，而與名為「DAO RAUNG」之人，共同利 用不知情之快遞業者，運輸62包、合計淨重高達9,664.75 公克的海洛因進入臺灣，幸經偵查機關攔截方未流入市面， 然因其等運輸之毒品數量龐大，價值高昂，一旦流入市面， 將毒害甚多民眾之身心健康，並將耗費我國之醫療社福資源 用以治療染毒之人，另可使毒梟獲得豐厚之不法利益，並滋 生大量刑事案件，嚴重破壞社會治安，惡性重大，惟尚無證 據可認被告二人為倡議、主導本案運輸毒品犯行之人，被告 二人擔任在台灣接收毒品之工作，遭查獲之風險極高，可獲 得之不法利益相對微薄，於犯罪結構中應屬較低階之共犯； 另審酌被告二人於本案偵查初期均否認犯罪，辯稱不知包裹 內容物云云，然於偵查中已坦承犯行不諱，態度良好，尚有 悔意，二人於滯留我國期間，除本案外，無另犯彵罪，暨二 人自陳之教育程度、家庭及經濟生活等一切情狀（見本院卷 第139 頁），分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。 　㈡另查被告二人係持觀光簽證進入我國之泰國籍人士，惟於簽 證期限屆滿後，非法滯留我國長達6 個月以上，此業據被告 二人陳明，且又在我國境內犯下嚴重危害我社會治安之運輸 毒品罪，足見被告二人欠缺守法觀念，對我國之社會秩序及 國民安全有重大危害，本院自應依刑法第95條之規定，一併 諭知被告二人於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。　　 肆、沒收：　 　　扣案如附表一編號1 之海洛因62塊，合計淨重9,664.75公克 　　，為被告二人運輸之第一級毒品，除鑑驗用罄外，應連同沾 染毒品難以析離之外包裝袋，一併依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。又扣案如附表一編號2、 編號3 所示之行動電話共2 支（均含SIM 卡），為被告二人 與共犯「DAO RAUNG」及與不知情之運輸業者聯繫運輸毒品 事宜所用之工具，為供犯罪所用之物，且為被告二人長期持 有使用，故均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收。至於扣案如附表一編號4 之簽收單則屬證據，故不諭 知沒收。另被告二人尚未收得犯罪之報酬泰銖20萬元，業據 被告等供述在卷，故亦不依刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項規定宣告沒收及追徵。 據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。　 本案由檢察官陳昱璇提起公訴及移送併辦，經檢察官張鈺帛到庭 執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　王以齊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳品杰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林鈺豐 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　黃嘉慶 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 附錄論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 毒品危害防制條例第4 條第1 項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。 懲治走私條例第2 條第1 項 私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣3 百萬元以下罰金。 　　 附表一： 編號 物品名稱 備註 1 第一級毒品海洛因磚62塊 送驗塊磚狀檢品62塊經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重9664.75公克（驗餘淨重9663.96公克，空包裝重590.66公克），純度79.20％，純質淨重7654.48公克。 2 行動電話1 支(含SIM 卡；門號：0000000000 ） IMEI:000000000000000 3 行動電話1 支(含SIM 卡；門號：0000000000 ） IMEI:000000000000000 4 簽收單1 張 附表二 編號 證據名稱 內容 出處 1 簽收單1 張 快遞公司：晉越廈門 提單號碼：000000000000 收件客戶：蘇薩婉沃拉給 收件地址：屏東縣○○ 鄉○○村○○路00號 偵卷第23頁 2 調查局濫用藥物實驗室鑑定結果1 分 塊狀檢品1 包經採樣檢驗 發現含第一級毒品海洛因 成分 偵卷第25頁 3 手機畫面翻拍照片共6 張 詳卷 偵卷第27至35頁 4 晉越快遞公司配送單1 張 詳卷 偵卷第73頁 5 進口快遞貨物原簡易申報單1 張 詳卷 偵卷第75頁 6 財政部關務署基隆關113年5月27日基里移字第1131000048號函 詳卷 偵卷第79頁 7 財政部關務署基隆關扣押收據及搜索筆錄1 份 疑似海洛因10,247公克 偵卷第80頁 8 蒐證及扣案物照片共4 張 詳卷 偵卷第83至 89頁 9 法務部調查局航業調查處高雄調查站113年5月29日15時30分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 海洛因62個，共計10247公克；VIVO手機1支（0000000000）；OPPO手機1支（0000000000）；枕頭雜物1 包；簽收單1 張 偵卷第91至 99頁 10 屏東地檢署113年度毒保字第70號扣押物品清單 海洛因62包，10,247公克 偵卷第181 頁 11 法務部調查局113年5月29日調科壹字第11323004940號鑑定書 鑑定結果：送驗塊狀檢品1包，經檢驗含第一級毒品海洛因成分。 偵卷第187 頁 12 法務部調查局航業調查處高雄調查站113年6月14日偵查報告 查獲經過及相關行動電話 通聯紀錄、上網歷程之調 取，內容詳卷。 偵卷第193 頁 13 通訊軟體Line對話紀錄共20張 內容詳卷 偵卷第208-1頁至221頁 14 法務部調查局濫用藥物實驗室113年7月4日調科壹字第11323913160號鑑定書 鑑定結果： 送驗塊磚狀檢品62包經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重9,664.75公克（驗餘淨重9,663.96公克，空包裝總重590.66公克），純度79.20%，純質淨重7,654.48公克。 偵卷第281 頁 15 法務部調查局航業調查處高雄調查站113年7月12日航高緝字第11354518610號函 檢送數位證據檢視報告， 內容詳卷。 偵卷第285 頁 16 法務部調查局高雄市調查處113年6月20日高市資字第11368571020號函 數位證據檢視報告，內容詳卷。 偵卷第287 頁 17 法務部調查局高雄市調查處數位證據檢視報告 內容詳卷。 偵卷第289 至298頁 18 法務部調查局航業調查處高雄調查站113年7月30日航高緝字第11354519850號函及所附職務報告及手機數位鑑識截圖照片 內容詳卷。 偵卷第315 至331頁 19 屏東地檢署113年度毒保字第1328號扣押物品清單 詳卷 偵卷第371 頁

2024-11-28

PTDM-113-重訴-8-20241128-1

金重訴
臺灣高雄地方法院

違反證券交易法等

臺灣高雄地方法院刑事判決 111年度金重訴字第4號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 林茂唐 選任辯護人 蔡坤旺律師 黃書妤律師 被 告 陳麗卿 選任辯護人 蔡坤旺律師 簡維弘律師 被 告 吳洋銘 指定辯護人 黃冠偉律師 被 告 杜麗珠 上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（110年 度偵字第8260號、110年度偵字第8261號、110年度偵字第8710號 、110年度偵字第16937號、110年度偵字第17002號），及移送併 辦（臺灣高雄地方檢察署檢察官112年度偵字第23743號、第2374 4號、第23745號、第23746號、第23747號、第23748號、第23749 號、第23750號、第23751號、第23752號、第23753號、第23754 號、第23755號、第23756號、第23757號、第23758號、第23759 號、第23760號；臺灣高雄地方檢察署檢察官112年度偵字第3416 4號；臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第27002號），本 院判決如下： 　　主　文 一、林茂唐法人行為負責人共同犯證券交易法第171條第1項第1 款之詐欺募集及發行有價證券罪，處有期徒刑伍年捌月，扣 案如附表六㈡編號103至109、編號116、附表六㈢編號134至17 4、編號177、附表六㈤編號194、編號198、編號272至275、 附表六編號335所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣 陸仟玖佰肆拾參萬玖仟柒佰元，除應發還被害人、第三人或 得請求損害賠償之人外，與陳麗卿、吳洋銘共同沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額；又 法人行為負責人共同犯證券交易法第171條第1項第1款之詐 欺買賣有價證券罪，處有期徒刑陸年，扣案如附表六㈡編號1 03至109、編號116、附表六㈢編號134至174、編號177、附表 六㈤編號194、編號198、編號272至275、附表六編號335所 示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟貳佰壹拾伍萬 壹仟柒佰伍拾肆元，除應發還被害人、第三人或得請求損害 賠償之人外，與陳麗卿、吳洋銘共同沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。應執行有期徒 刑陸年捌月。 　 其餘被訴部分無罪。 二、陳麗卿法人行為負責人共同犯證券交易法第171條第1項第1 款之詐欺募集及發行有價證券罪，處有期徒刑伍年捌月，扣 案如附表六㈡編號103至109、編號116、附表六㈢編號134至17 4、編號177、附表六㈤編號195、編號272至275、附表六編 號335所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟玖佰 肆拾參萬玖仟柒佰元，除應發還被害人、第三人或得請求損 害賠償之人外，與林茂唐、吳洋銘共同沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額；又法人行為 負責人共同犯證券交易法第171條第1項第1款之詐欺買賣有 價證券罪，處有期徒刑陸年，扣案如附表六㈡編號103至109 、編號116、附表六㈢編號134至174、編號177、附表六㈤編號 195、編號272至275、附表六編號335所示之物均沒收，未 扣案之犯罪所得新臺幣玖仟貳佰壹拾伍萬壹仟柒佰伍拾肆元 ，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，與林 茂唐、吳洋銘共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，共同追徵其價額。應執行有期徒刑陸年捌月。 三、吳洋銘法人行為負責人共同犯證券交易法第171條第1項第1 款之詐欺募集及發行有價證券罪，處有期徒刑伍年，未扣案 之犯罪所得新臺幣陸仟玖佰肆拾參萬玖仟柒佰元，除應發還 被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，與林茂唐、陳麗 卿共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共 同追徵其價額；又法人行為負責人共同犯證券交易法第171 條第1項第1款之詐欺買賣有價證券罪，處有期徒刑伍年肆月 ，未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟貳佰壹拾伍萬壹仟柒佰伍拾 肆元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外， 與林茂唐、陳麗卿共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，共同追徵其價額。應執行有期徒刑陸年。 四、杜麗珠共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑伍月 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應 接受法治教育課程肆場次，緩刑期間付保護管束。　　 　　事　實 一、林茂唐係大巴馬藝術投資集團（下稱：大巴馬集團）總裁、 大器內蘊文創藝術股份有限公司（址設：高雄市○○區○○○路0 00號19樓之1，統一編號：00000000，下稱：大器內蘊公司 ）負責人，並擔任大巴馬投資股份有限公司（址設：同上， 統一編號：00000000，下稱：大巴馬公司）、智匯庫科管股 份有限公司（址設：同大器內蘊公司，統一編號：00000000 ，下稱：智匯庫公司）與天韻創藝股份有限公司（址設：高 雄市○○區○○路○段000號地下一樓，統一編號：00000000，下 稱：天韻公司）董事；陳麗卿（臉書暱稱：陳盈麗）係大巴 馬公司負責人，並擔任丰麒創藝有限公司（址設：高雄市○○ 區○○○路000號19樓之4，統一編號：00000000，下稱：丰麒 公司）、大器內蘊公司、天韻公司董事與智匯庫公司監察人 ，亦為林茂唐配偶；吳洋銘係智匯庫公司負責人，並擔任洋 銘資產管理有限公司（址設：同大器內蘊公司，統一編號： 00000000，下稱：洋銘公司）代表人及大器內蘊公司監察人 ，渠等亦均為商業會計法所稱之商業負責人。杜麗珠係益嘉 動產鑑價有限公司（址設：高雄市○○區○○街00巷0號7樓，統 一編號：00000000，下稱：益嘉公司）負責人。 二、林茂唐、陳麗卿於民國101年至104年間，共同基於以詐欺行 為募集、發行有價證券之犯意聯絡，及吳洋銘基於違法募集 、發行有價證券及違法經營證券業務之犯意，由林茂唐、陳 麗卿以天暢國際藝術股份有限公司（下稱天暢公司）在臺代 理美商FangMax Artifact Corp（簡稱FMAC，下稱：方美克 斯公司）名義，以古文物證券化為號召，不實宣稱：該公司 資產雄厚，擁有之古文物價值數億元足以擔保投資云云，及 不知該等文物為膺品之吳洋銘，向投資人為如上之宣稱，共 同對外招攬投資人認購方美克斯公司股票，致投資人陷於錯 誤，誤認方美克斯公司股票確有投資價值，而陸續購買方美 克斯公司股票，犯罪所得達新臺幣（下同）1億元以上（下 稱前案，林茂唐、陳麗卿、吳洋銘均經本院106年度金重訴 字第6號判決有罪，林茂唐、陳麗卿上訴後，亦經臺灣高等 法院高雄分院110年度金上重訴字第9號判決有罪）。　 三、詎林茂唐、陳麗卿、吳洋銘，為安撫前案方美克斯公司投資 人，欲以先對大巴馬公司進行增資，復將大巴馬公司增資之 股票給予前案方美克斯公司投資人之方式為之，竟與杜麗珠 共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於107年1月 12日，陳麗卿先成立登記資本額為200萬元之大巴馬公司， 　　復指示杜麗珠於107年4月10日成立登記益嘉公司，目的係為 了替林茂唐、陳麗卿所有之文物進行鑑價。而後，於107年7 月間，以附表一之一之一所示之152人具有如附表六㈠編號32 （即扣押物品目錄表編號1-32）所示之文物，用以抵繳股款 方式，由吳洋銘對上開文物包含名稱、朝代等事項為不實之 鑑定，並由陳麗卿決定上開文物之價值數額，復由杜麗珠以 益嘉公司負責人名義出具其業務上登載不實之動產鑑價報告 （如附表六㈠編號32，即扣押物品目錄表編號1-32所示）予 大巴馬公司作為上開文物價值之依據。再由林茂唐、陳麗卿 ，將上開不實之動產鑑價報告作為附件，提出其等業務上所 職掌並不實製作之107年7月1日股東臨時會議事錄、股東財 產抵繳股款明細表等資料，以供表明大巴馬公司業已收足股 款，而辦理大巴馬公司增資為13億8800萬元之申請案，足以 生損害於主管機關對於公司管理之正確性。惟該項增資之申 請因中央主管機關經濟部認定渠等無從出具財產所有權證明 文件、鑑價師吳洋銘、杜麗珠鑑價經驗、市值參考依據及個 別估價標準，而未准許，後經大巴馬公司撤回申請。 四、林茂唐、陳麗卿、吳洋銘因以股東擁有上開文物作價方式抵 繳股款申請增資，未獲中央主管機關經濟部核准，為了達到 安撫前案方美克斯公司投資人，以及對外籌募資金之目的， 　　遂於108年3月間，共同基於行使業務上登載不實文書、使公 務員登載不實、利用不正當方法致使會計事項發生不實結果 、股東未實際繳納公司股款仍以申請文件表明收足、以詐欺 行為募集、發行有價證券，以及未經申報生效違法募集、發 行有價證券之犯意聯絡，為下列犯罪行為： ㈠以虛假買賣手法，微調上開益嘉公司出具之不實鑑價報告金額 後，以附表一之二所示之37人販售文物給大器內蘊公司而取得 之價金債權抵繳股款方式，提出不實之買賣契約書，再憑以製 作業務上職掌不實之大器內蘊公司董事會議事錄、債權抵繳股 款明細表、資本額變動表，並委任先鋒國際會計師事務所之李 碧純會計師出具108年4月13日大器內蘊公司增加資本額查核報 告書，復持上開文件表明公司應收股款已收足，向高雄市政府 申請辦理增資變更登記，將資本額從8100萬元變更為1億5000 萬元（增資6900萬元），使該管承辦公務員經形式審查認為要 件均已具備而於108年5月3日核准，並將大器內蘊公司之資料 登載於職務上所掌管之文書上，足以生損害於主管機關對於公 司管理之正確性，並於完成增資變更登記後，即委託印製並發 行登載變更登記日期為108年5月3日，每股面額10元、每張1,0 00股之大器內蘊公司增資股實體股票共計15,000,000股。 ㈡上開虛偽手法順利獲准增資申請後，林茂唐、陳麗卿、吳洋銘 即接續上開犯意，又以虛假買賣手法，微調上開益嘉公司出具 之不實鑑價報告金額後，以附表一之一之二所示之127人販售 文物給大巴馬公司而取得之價金債權抵繳股款方式，提出不實 之買賣契約書，再憑以製作業務上職掌不實之大巴馬公司108 年11月20日董事會議事錄、債權抵繳股款明細表、資本額變動 表、大巴馬公司股東名冊，並委任先鋒國際會計師事務所之李 碧純會計師出具108年12月3日大巴馬公司增加資本額查核報告 書，復持上開文件表明公司應收股款已收足，向高雄市政府申 請辦理增資變更登記，將資本額從200萬元變更為4億641萬元 （增資4億441萬元），使該管承辦公務員經形式審查認為要件 均已具備而於108年12月24日核准，並將大巴馬公司之資料登 載於職務上所掌管之文書上，足以生損害於主管機關對於公司 管理之正確性，並於完成增資變更登記後，即委託印製並發行 登載變更登記日期為108年12月24日，每股面額10元、每張1,0 00股之大巴馬公司增資股實體股票共計40,641,000股。 　林茂唐、陳麗卿、吳洋銘於上開虛偽增資期間，對附表一之二 所示之37人、附表一之一之二所示之127人偽稱：大器內蘊公 司、大巴馬公司所擁有之上萬件古物均有歷史朝代、價值非凡 ，大器內蘊公司、大巴馬公司為資本豐厚極具前景之公司云云 ，而認購大器內蘊公司、大巴馬公司股票之方式為：投資人簽 署債權轉讓協議書並繳交1％之手續費，即可成為大器內蘊公司 股東、簽署FMAC股權收購協議書並繳交17％之手續費，即可成 為大巴馬公司股東，致如附表一之二所示之37人、附表一之一 之二所示之127人均陷於錯誤，誤認大器內蘊公司、大巴馬公 司之文物均有歷史朝代、價值非凡，大器內蘊公司、大巴馬公 司之前景看好，公司股票具有投資價值，而同意成為大器內蘊 公司、大巴馬公司之股東（各別股東之增資股額、股數詳如附 表一之二、附表一之一之二所示）。 五、林茂唐、陳麗卿、吳洋銘於107年5月間起，在大巴馬公司、 大器內蘊公司位於高雄市○○區○○○路000號19樓之1辦公室內 ，共同基於以詐欺行為買賣有價證券之犯意聯絡，向不特定 投資人偽稱：大器內蘊公司、大巴馬公司所擁有之上萬件古 物均有歷史朝代、價值非凡，大器內蘊公司、大巴馬公司為 資本豐厚極具前景之公司云云，並提出下列投資專案（投資 人實為公司股票而投資），致如附表一之三至附表一之七所 示之人均陷於錯誤，誤認大器內蘊公司、大巴馬公司之股票 為有投資價值之有價證券，而購買該公司股票，以此為有價 證券買賣詐偽犯罪行為： ㈠護寶專案：提供以每單位4萬9,000元之5種套組方案供不特定投 資人選購，並可獲得大巴馬公司每股面額10元、每張1,000股 股票1張，大巴馬公司合計製作其公司股票交付與投資人共計1 28張股票，因而獲取金額共計為627萬2,000元（如附表一之三 所示）。 ㈡巴藝金幣(BAC)專案：標榜以大巴馬集團之文物資產背書、區塊 鏈加密技術發行具增值性之虛擬貨幣，於投入每單位30萬元投 資款後，可取得10,000枚BAC幣，惟後續並無推行，換發給等 值之大巴馬、大器內蘊公司股票，因而獲取金額共計1,095萬2 ,000元（如附表一之四所示）。 ㈢收藏家專案：係護寶專案之後續方案，投入每單位15萬元投資 款後，即可取得大器內蘊線上商城之消費T點15萬、每月500積 分之消費折抵及大巴馬古董藝品持分證明書，惟後續實則回收 改換給大器內蘊公司每股面額10元、每張1,000股股票2張，大 器內蘊公司合計製作其公司股票交付與投資人共計214張股票 ，因而獲取金額共計為1,620萬元（如附表一之五所示）。 ㈣藝術存摺專案：比照黃金存摺概念，投入每單位3萬元購買《修 化界域》書籍內之銅胎掐絲琺瑯瓷器持分，嗣以系統未建置完 成為由，改換給等值之大巴馬公司每股面額10元、每張1,000 股股票1張，大巴馬公司合計製作其公司股票交付與投資人共 計415張股票，因而獲取金額共計為415萬元（如附表一之六所 示）。　 ㈤G-Token專案：宣稱大巴馬集團擁有唐、宋、元、明、清古文物 資產，而取信中華共濟會合作舉辦全球巡迴展出，並藉此取得 1億枚虛擬貨幣G幣，嗣以巡迴展由前開歷朝文物展出，且門票 須以G幣支付具前瞻增值性吸引投資人，投入每單位30萬元投 資款後，可取得10,000枚G幣（取得G幣方式有二，一種係以現 金換取G幣，另一種係以股票換取G幣），因而獲取金額共計為 5457萬7754元（如附表一之七所示）。 六、嗣經法務部調查局高雄市調查處人員於附表六所示之時間、 地點，扣得附表六所示之物，而循線查悉上情。 七、案經法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方檢察署檢 　　察官偵查起訴，以及臺灣高雄地方檢察署檢察官、臺灣臺中 地方檢察署檢察官移送併辦。 　　理　由 壹、有罪部分： 一、證據能力： ㈠證據能力有爭執之部分： 　被告林茂唐、陳麗卿及渠等辯護人均爭執證人蔡侑珊、張芸熙 、賴美鳳、李碧純、張詠如、龔碧英警詢之證據能力，以及同 案被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘、杜麗珠警詢之證據能力（院 四卷第200頁），惟： 1.刑事訴訟法第159條之2所定傳聞法則之例外規定，必須符合被 告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述 ，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「 必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳 述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之 主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異 之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記 、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等 實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」，乃屬程序上證據 能力信用性之問題，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷 ，二者之層次有別，不容混淆。至所謂「必要性」要件，乃指 就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在 或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容 ，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院 111年度台上字第2297號判決意旨參照）。 2.經查，證人蔡侑珊、張芸熙、賴美鳳、李碧純、張詠如、龔碧 英、同案被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘、杜麗珠於警詢時，對 於文物之來源及保存方式、公司增資及推出投資方案之過程， 　以及投資者參與投資專案等事實經過，證述詳盡，而後渠等於 審理中則未就細節多做描述。本院審酌上開證人及同案被告於 警詢之證述，依筆錄記載內容，係採取一問一答方式，且陳述 時點距離案發時間較近，記憶較為清晰，並於接受詢問後簽名 確認筆錄記載內容無訛，復未面對被告等人之質問，較無人情 壓力，亦無充裕時間考量斟酌彼此間之利害關係，客觀上具有 可信之特別情況，且係有發見真實之需求並有重要關係，而為 證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規 定，應認上開證人及同案被告前揭警詢時之證述均有證據能力 。 ㈡本判決後述所引用之證據資料，除有爭執之上開部分外，因被 告4人及渠等辯護人、檢察官均已同意作為證據使用，且本院 審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與周遭環境，有 何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，應依刑事 訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則例外，而有證據 能力。　 ㈢至其他未引用作為認定本案犯罪事實之證據，自無再說明有無 證據能力之必要，併此敘明。 二、認定前述犯罪事實之依據： 　　訊據被告杜麗珠坦承犯行（院七卷第124頁），被告林茂唐 、陳麗卿、吳洋銘則矢口否認有何上開犯行，並分別辯稱如 下： ㈠被告林茂唐辯稱： 1.犯罪事實三部分，我否認犯行，起訴書所載與事實不符，106 、107年我身體不適去開刀，整個公司營運事務都交由杜麗珠 執行，她比較清楚公司事務，我沒有參與。杜麗珠是用藝術品 的角度去鑑定，這個藝術品可能有贗品也可能有真品，這個要 問專家，我們當初是用藝術品的行情價值來鑑定，因為我們呈 報的時候都有寫僅供參考。這些仿古藝術品的來源都是來自民 間收購的，這次委託人蔡汶真的動產鑑價報告（107年5月2日 ）的仿古藝術品所有人是她，當時我第一個案子方美克斯公司 股份我要買回來，她有投資我，轉價回來，因為美國那邊有事 情發生，很多股東就是希望將我的收藏藝術品過給她們，來保 持她們的利益，這次鑑價的所有仿古藝術品本來是我的，我賣 給蔡汶真，我用鑑定的價格賣給蔡汶真，讓她成為公司股東。 彭永興、盧漢庭等人也都是這種情形。當時要設立登記時，我 委託記帳公會的黃明生理事長去處理，這些專業的人都是陳麗 卿去接觸，這個要問陳麗卿比較清楚（院一卷第322頁）。 2.犯罪事實四部分，這個過程都是所有的股東雙方同意，整個流 程都是透過專業的人來辦理，我們前一個案子股東投資損失很 多，我有很多收藏品，理事長說我的收藏品可以來彌補，我們 有開會，所有的股東都同意才跑流程，後來經過很多程序，整 個流程都是經過合法會計師、記帳師協助辦理，我也不知道過 程有什麼不合法的地方。調查局證據七的買賣契約書是我將方 美克斯公司股權買回來，變更到大巴馬公司，都是經過股東同 意，包括整個手續費什麼的都同意才去跑流程，而且辦理登記 完畢，他們都去繳納交易所得，買賣契約書雙方都同意，股東 同意才蓋章在上面，同意後才去法院公證。後來發行的股票都 交給股東，股票有些股東沒有來領，寄放在公司，這些股票是 股東個人的資產，看他們自己要不要來領（院一卷第324頁） 。 3.犯罪事實五部分，這都是内部的商業模式，都是股東同意才去 發行，有的有進行，有的沒有進行，詳細的過程還是陳麗卿比 較瞭解，這是一般的商業模式，跟剛才所述發行股票或是彌補 股東都沒有關係（院一卷第325頁）；犯罪事實㈤部分，確實有 起訴書所示專案，起訴書附表提到的專案，不管是投資人還是 大巴馬的股東，他們購買的日期、購買的金額等節，起訴書附 表的記載都是屬實的，有用護寶專案、巴藝金幣（BAC）專案 、藝術存摺專案、收藏家專案等專案都是拿現金進來購買，關 於護寶專案是拿現金購買12生肖小公仔，交易部分都有開發票 （院二卷第383頁）。 ㈡被告陳麗卿辯稱： 1.犯罪事實三部分，動產鑑定資料是我主導的，鑑定報告是我們 公司整個團隊做的，上面也記載僅供參考。鑑價重要内容摘要 （107年5月2日）出具的單位是益嘉公司，益嘉公司會設立登 記是因為當時理事長有跟我們說中興動產鑑價要拿6%，公司當 時沒有什麼現金，剛好杜麗珠有去考試拿到鑑定動產的證照， 所以我們請她幫忙成立一間動產公司，來幫我們鑑定，這份摘 要内容應該是當時我們有討論過才寫出來。蔡汶真、盧漢庭這 些人的動產鑑價報告都是跟林茂唐所述一樣，因為方美克斯公 司的債權人發生問題，我們就尋求管道看用什麼方法把這些受 害者救起來，才會成立大巴馬藝術投資集團，這份動產鑑定報 告應該是團隊製作的，但時間太久我忘記了，聲請變更登記我 們有送二次都沒有通過（院一卷第322至323頁）；犯罪事實三 對大巴馬集團古文物鑑定，鑑定價格是我決定，他們拍照完命 名後，我就寫上鑑定價格，我有去考藝術品的鑑定證照，而且 我有載明價格僅供參考，投資人也同意，所以這個價格我認為 是屬實的（院二卷第384頁）。 2.犯罪事實四部分，大巴馬公司股東都是方美克斯公司受害者， 還有林茂唐的朋友跟人家借款的投資，每一個流程都是合法通 過，沒有造成社會負擔，起訴書四㈠㈡發行的股票都交給股東， 沒有對外發行給不特定的人（院一卷第324至325頁）。 3.犯罪事實五部分，護寶專案等專案沒有換股票，G-Token專案 部分，確實有一些股東把他們手中所持有的股票換成G幣，針 對起訴書附件一的部分沒有意見（院二卷第384頁）。　　 ㈢被告吳洋銘辯稱： 1.犯罪事實三部分，鑑定報告基本上我沒有參與，我只是寫鑑價 物品明細表的物品名稱，公司有請員工造冊，我就我所知道將 它寫在上面。其他的部分我都沒有參與。這份鑑價報告我不知 道如何完成，後續我沒有參與（院一卷第323頁）。 2.犯罪事實四部分，我從來沒有參與增資部分，那全是公司及會 計師在處理的。犯罪事實四部分我的工作就是寫名稱而已，其 他都沒有參與。股票的部分都由公司統一管理，我知道很多人 去領股票。犯罪事實四㈠㈡部分處理方式及流程我沒有參與討論 ，我也沒有權利參與（院一卷第325頁）。 3.犯罪事實五部分，我在公司我曉得，公司推什麼活動我就加入 ，公司有什麼營業項目我就投資，我投資後可以換點數或是商 場的東西。公司護寶專案等投資專案基本上都是由林茂唐處理 ，我是股東，公司開會我就去參加（院一卷第325頁）；我只 負責這些文物工藝的品項名稱，至於投資我都沒有參與（院二 卷第384頁）。經查：　 ㈠被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘、杜麗珠有如事實欄一所載擔任 各該公司負責人或董事等情事；事實欄三、事實欄四㈠㈡各有以 所述方式及內容，向主管機關申請變更登記，事實欄三部分未 經核准；被告林茂唐有與方美克斯公司的投資人簽立FMAC股權 收購協議書，大巴馬公司及大器內蘊公司合計製作其公司增資 股票交付與投資人共計47,341,000股（6,900,000股加40,441, 000股）；確實有事實欄五㈠至㈤方案，亦各有起訴書附件一所 示投資人購買情形等節，為被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘、杜 麗珠所不爭執（院二卷第387至388頁），且有附表七所示之證 據為證，此部分之事實，首堪認定。 ㈡事實欄三、四、五所稱之文物，並非具有歷史朝代、亦非高價 值之文物，且此節為被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘所明知： 1.就文物保存方式乙情： ⑴被告林茂唐供稱：《（提示：大巴馬商業簡報1份）所示資料為 何？由何人製作？》這份文件是公司對公司內部人及投資人的 介紹簡報，目的是介紹大巴馬集團組織架構、發展歷程以及在 臺中世貿展覽館、義大皇家酒店等地的展覽經歷，應該是林信 秀製作。《承前，企業簡介頁面載明「大巴馬投資股份有限公 司，是一家眾集千人力量之感動所百鍊而成的中華古文物藝術 金融投資公司，秉於維繫文化命脈、維護文物以及文明傳遞的 赤誠，因而典藏了中國歷朝數萬件皇室和民間的頂級藝術文物 。多年來，就在文物收藏家、藝術研究者與資本投資家的互助 、交流之間，為當前的資本市場擘劃出完整且周延的多元藝術 金融的無限空間」，前開所指之中國歷朝數萬件皇室和民間的 頂級藝術文物典藏品究係位於何處？保管方式及保管人員為何 ？》這些文物典藏品都保管於嘉義竹崎倉庫，該址裝有監視器 監控及設有圍籬，保管人員是聘請新光保全。《承前，嘉義竹 崎倉庫中有哪些係屬於「中國歷朝數萬件皇室」收藏品？哪些 隸屬於「民間的頂級藝術文物典藏品」？由何人認定及區分？ 》是由我自己認定，例如「荷塘春色雙耳薰爐」等工藝品均是 屬於「中國歷朝數萬件皇室」收藏品，而益嘉動產公司的鑑價 師應該也有辦法認定。《承前，今（8）日本處人員前往嘉義竹 崎倉庫發現該倉庫並無恆濕、恆溫、防蟲、防蛀設備及系統， 而何以你前述「荷塘春色雙耳薰爐」等「中國歷朝數萬件皇室 」工藝品如此貴重之工藝品會放在如此有損品質之地點？》我 所購入的工藝品均係屬於高溫燒製，不需如此考量等語（偵三 卷㈣第17至18頁），可知被告林茂唐對於文物放置之處，並無 恆濕、恆溫、防蟲、防蛀設備及系統一事，並未爭執。 ⑵而被告陳麗卿供稱：《承前，企業簡介頁面載明「大巴馬投資股 份有限公司，是一家眾集千人力量之感動所百鍊而成的中華古 文物藝術金融投資公司，秉於維繫文化命脈、維護文物以及文 明傳遞的赤誠，因而典藏了中國歷朝數萬件皇室和民間的頂級 藝術文物。多年來，就在文物收藏家、藝術研究者與資本投資 家的互助、交流之間，為當前的資本市場擘劃出完整且周延的 多元藝術金融的無限空間」，前開所指之中國歷朝數萬件皇室 和民間的頂級藝術文物典藏品究係位於何處？保管方式及保管 人員為何？倉庫內有無空調？》這些藝術品都放在我位於嘉義 縣○○鄉○○00號的倉庫內，沒有倉管人員，保管方式就是一律放 在倉庫內，倉庫內沒有空調，而且是在鐵皮屋內（偵三卷㈣第1 68至169頁）；《這些古藝術品為何沒有以適當的保存方式處理 ？》因為都是青銅器、瓷器、銅開掐絲琺瑯，沒有字畫，所以 比較容易保存，不用顧慮溫度及如何擦拭的問題（偵三卷㈣第2 70頁）；《嘉義倉庫內有放置上萬件古文物，是誰管理、保存 ？》是古藝術品，不是古文物，我和林茂唐每個假日都會回嘉 義，我們會管理倉庫，沒有請其他的人，但有設定新光保全系 統。《既然是珍貴的古藝術品，為何上萬件隨意丟置在倉庫內 ，也沒有以特殊方式保管？》因為都是青銅器等，沒有字畫， 沒有溫度的問題等語（偵三卷㈣第274頁）。 ⑶參以被告吳洋銘供稱：《承前，企業簡介頁面所指之中國歷朝數 萬件皇室和民間的頂級藝術文物典藏品究係位於何處？保管方 式及保管人員為何？》這些藝術文物典藏品大部分都是存放在 嘉義竹崎的倉庫內，少部分放在高雄的辦公室。嘉義竹崎的倉 庫內並沒有指派現場人員來管理，只有設立保全系統而已。這 些古文物都是直接放在倉庫，就地擺放，沒有恆溫或控制濕度 的設備在保管這些文物等語（偵三卷㈢第283頁）。 ⑷輔以證人即倉管人員林敬欣於偵查中證稱：《你在大器內蘊公司 擔任倉管人員前，是否有相關保存古文物的經驗或有受過教育 訓練？》沒有。我直接從天暢公司轉到大器內蘊公司，做這個 工作前，陳麗卿、林茂唐就叫我自己想辦法清潔文物，就說希 望將文物擦的亮晶晶的，看起來很乾淨就好，但我自己有去找 相關的知識，發現如果拿一般市面上的清潔劑會傷到古文物， 我有問陳麗卿、林茂唐、吳洋銘，陳麗卿、林茂唐通常都叫我 自己想辦法處理，也會說沒差，只要擦的漂亮就好，吳洋銘就 說以不傷到文物為主，所以我們還是依陳麗卿、林茂唐的意見 為主。《你一般都如何保存這些古文物？》我當時主要是在大寮 倉庫，所有文物都是我在做保存工作，沒有像故宮文物保管的 模式，有的文物放在木箱、紙箱或一般的盒子裡，以銅胎掐絲 琺瑯為例，我是以一般工業用的清潔劑擦拭後，以膠膜包起來 ，如果是字畫就是放在盒子裡，瓷器就會用牙刷清潔後放到盒 子裡，都沒有做一般古文物的特殊處理，之前在天暢公司被查 獲時，有專家到大寮倉庫去做鑑定，我有請教專家，他說現場 的保存方式及清潔方式都是不正確的。《陳麗卿、林茂唐、吳 洋銘是否會來查看你保存的狀況如何？》有時候會來看，除非 有特別要展示給投資人看的才會叫我拿出來整理乾淨後，送到 成功路的辦公室。《陳麗卿、林茂唐、吳洋銘3人希望投資人投 資公司，都是以公司有這些古文物，非常有發展性來做推廣？ 》是。我當時就有覺得奇怪，因為公司一直都沒有賺錢，且古 文物的保存也不是正確的，我有懷疑過這些古文物都是假的等 語（偵一卷㈠第361至362頁）。 ⑸足認被告林茂唐、陳麗卿對於文物之保存甚為隨便，文物放置 之處係沒有空調的鐵皮屋倉庫，且沒有恆濕、恆溫、防蟲、防 蛀等設備，文物是隨意就地擺放在倉庫、未特別請人看顧，被 告陳麗卿、林茂唐甚至要求倉管人員自己想辦法清潔文物，只 要將文物擦的亮晶晶、看起來很乾淨就好，則事實欄三、四、 五所稱之文物，是否確屬有歷史朝代、高價值之文物乙情，顯 然令人質疑。 2.就文物收購來源、收購價格觀之： ⑴被告林茂唐供稱：《你所擁有的古藝術品總共約有幾件？來源為 何？約何時取得？》如果一件一件算應該有上萬件，賣給我古 董的人有張先發（已歿）、韓念祖、方瑞豐、林阿溪等人，以 及3、4個大陸人。至於那些大陸人之所以有管道賣古藝品給我 ，是因為他們先前有參觀我們舉辦的展覽，有進一步認識我們 。約105、106年間，天暢公司爆發銀行法案之後，才陸陸續續 買下前述上萬件的工藝品。《承前，該些古藝品賣家要賣給你 們時，是誰去負責接洽？》是我和陳麗卿共同接洽的，但大部 分都是陳麗卿跟對方確認古藝品及價格，陳麗卿和對方談好後 ，我通常都沒有意見（偵三卷㈤第8至9頁）；《你和陳麗卿收購 的前述上萬件古藝品的價格區間？》以向方瑞豐收購的古藝品 為例，每件都是5萬元以上，另外我還曾代表方美克斯公司向 他購買1,000萬元的古藝品「金鑾寶座」，該件我放在陳麗卿 弟弟陳建誠位於高雄市大寮區的工廠（天暢公司涉嫌違反銀行 法案曾被搜索過），但是是分次給錢。至於向韓念祖（之前在 北港醫院擔任醫生，約6、70歲）收購整批倉庫（有白人牙膏 工廠、北港醫院大廳及地下室、台中住處）的部分約3、4,000 萬元，都是開立台支支付，韓念祖也是之前方美克斯公司的投 資人，因為天暢公司涉嫌違反銀行法案，也損賠了幾百萬股， 每股約15元。張先發（已歿）也是原先方美克斯公司的投資人 ，我曾向他購入100多萬元的古藝品，總共100多件（嗣供述改 為好幾百件、整個倉庫）。林阿溪也是原先方美克斯公司的投 資人，他給我的古藝品都沒有給現金，而是換為方美克斯公司 的股份。大陸人的部分都是給現金，每件給付40至50萬元，都 是用我或天暢公司設於台銀或花旗銀行的帳戶領出來的等語（ 偵三卷㈤第9至10頁）。 ⑵而被告陳麗卿供稱：《古董、文物及藝術品，究係有何差別？何 種屬於真品？》古董和文物有年代及當時工匠技法不同的問題 ，客觀上我不敢斷定，藝術品只要覺得漂亮就可以了，而大巴 馬公司用的「古董藝品」是指古藝術品。《既然古董及藝術品 的差別如此之大，為何大巴馬公司還要以「古藝術品」來混淆 ？何以不用「仿古藝品」稱呼？》我認為這只是字面上的解讀 差異，我認為就是古藝術品，這些都是林茂唐跟中國大陸、香 港及臺灣的收藏家購買而來等語（偵三卷㈣第415頁）。 ⑶參以被告吳洋銘供稱：《你是否知悉林茂唐、陳麗卿收購古藝品 的價格區間？》我自己也有提供約200件的藝術品給大巴馬公司 ，陳麗卿有答應要給我大巴馬公司的股份，我也確實有拿到現 金10幾萬元，但是大巴馬公司的股份我目前還沒拿到。另外就 我所知，也有同樣是方美克斯的受害人和我情況類似，有將自 己收藏的藝術品交給陳麗卿，並換成大巴馬公司的股份，這些 人我所記得的有張文忠、林阿溪及韓念祖等人。除了韓念祖很 早就提供文物給陳麗卿我不確定以外，陳麗卿大部分收購藝術 品的價格應該都不高。《你前稱「陳麗卿大部分收購藝術品的 價格應該都不高」依據為何？》我知道陳麗卿收購林阿溪的整 組5、6件木製家具只有36萬元，但應該是全數換成方美克斯公 司股份；至於張文忠的部分，他自己說，陳麗卿跟他收購3,00 0多件藝術品，給他約100萬元，至於他說的100萬元是現金還 是換成股份，我就不清楚了（偵三卷㈤第126至127頁）；《為何 你要將你收藏的200多件藝術品便宜出售，以10幾萬元的現金 做為代價，交給陳麗卿？》當初是陳麗卿開口向我詢問是否能 將我收藏的藝術品賣給公司，我覺得只要我不賠錢，我可以接 受。陳麗卿和我最後達成共識，以每件藝術品剛好1萬元的價 格收購，並向我收購200件的藝術品，但她只能給我10幾萬元 現金，因為公司不夠錢，剩下的就轉換成公司股票。《你認為 用1件1萬元收購你所收藏的藝術品，有無賺錢？》應該大約是 我的成本價（偵三卷㈤第127至128頁）；《（提示：賣方鄭立玄 11件文物藝術品買賣契約書、賣方張國聖6件文物藝術品買賣 契約書影本各1份）所示資料買方大器內蘊公司向鄭立玄買入 「唐黃釉罐」等11件藝術品、向張國聖買入「宋建窯黑釉油滴 盞」等6件藝術品，所附清冊年代欄位所屬朝代分別註明為唐 、宋及金代，是否確為這三代所出產的文物？是否經由你鑑定 ？市價為何？》這是大巴馬集團向我收購的200件文物中的一部 份，所示資料的年代、名稱都是我註明的沒錯，因為這些藝術 品本來就是我的收藏品，我個人鑑定認為他們都屬各朝代的文 物無誤，所以我才會在清冊上如此註記，至於市價若干我不清 楚，要看每年拍賣會年鑑才能確定，因為這17件收藏品都無法 提出來源證明，我收購的價格每件數千至十餘萬元不等，以「 唐黃釉罐」為例，收購價格約2、3萬元，至於財產清冊裡的價 值欄位並不是我訂定的，要問陳麗卿才清楚等語（偵三卷㈩第1 24至125頁）。 ⑷由被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘上開所述可知，被告林茂唐、 陳麗卿收購之文物來源有張先發、韓念祖、方瑞豐、林阿溪、 吳洋銘，以及不知名之大陸人、香港人、臺灣人等人，並非來 自於公認之博物館或知名收藏家，且取得之價格與渠等對外宣 稱之價值相比甚為低廉。 3.是以，從文物保存方式隨便、收購之管道並非來自於公認之博 物館或知名收藏家、取得之價格低廉等節，均足以認定事實欄 三、四、五所稱之文物，並非具有歷史朝代、亦非高價值之文 物至為明確。 4.又上開文物係由被告林茂唐、陳麗卿所收購，保存方式亦為渠 等所決定，而被告吳洋銘知悉被告林茂唐、陳麗卿收購之管道 及價格，也知道被告林茂唐、陳麗卿對於文物之保存方式，是 以，被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘對於事實欄三、四、五所稱 之文物，並非具有歷史朝代、亦非高價值之文物乙節，均知之 甚稔。 ㈢事實欄三所示動產（文物）鑑價過程之分工方式： 1.被告陳麗卿供稱：文物名稱是吳洋銘取的，然後由我填寫該些 文物的市價及估價，最後必須交給益嘉公司的杜麗珠蓋她的章 ，所以我才會說當初是我們3人共同決定的。我坦承這些文物 的價格都是我決定的，他們只是沒有意見。《成立益嘉公司是 誰的主意？成立目的？》是我個人的主意，而且是我拜託杜麗 珠擔任負責人的，我會想成立這間鑑價公司，是想替大巴馬公 司及林茂唐名下的藝術品鑑價等語（偵三卷㈣第174頁），可知 動產鑑價報告中文物之價值係由被告陳麗卿所決定。 2.參以被告吳洋銘供稱：《（提示：賣方鄭立玄11件文物藝術品 買賣契約書、賣方張國聖6件文物藝術品買賣契約書影本各1份 ）所示資料買方大器內蘊公司向鄭立玄買入「唐黃釉罐」等11 件藝術品、向張國聖買入「宋建窯黑釉油滴盞」等6件藝術品 ，所附清冊年代欄位所屬朝代分別註明為唐、宋及金代，是否 確為這三代所出產的文物？是否經由你鑑定？市價為何？》這 是大巴馬集團向我收購的200件文物中的一部份，所示資料的 年代、名稱都是我註明的沒錯，因為這些藝術品本來就是我的 收藏品，我個人鑑定認為他們都屬各朝代的文物無誤，所以我 才會在清冊上如此註記，至於財產清冊裡的價值欄位並不是我 訂定的，要問陳麗卿才清楚（偵三卷㈩第124至125頁）；《第一 次辦理13億增資申請，你是否有協助做鑑價工作？》我只有幫 忙看東西。《依經濟部要求補正的函稿的第三點，有提到「本 案的鑑價師杜麗珠君、吳洋銘君身為「鑑價師」之經歷仍請補 正」（提示經濟部函稿）所以第一次增資你有協助做鑑價？》 是，我有協助做鑑價事宜。《你是認股一員，但又做鑑價，是 否有利益迴避問題？》因為我們鑑定價格都很低，只是用一般 工藝品價格去報價（偵三卷㈢第467頁）；我只是依據我的專業 寫出每件藝術品的名稱，命名後再交由公司使用等語（偵三卷 ㈩第119頁），可知被告吳洋銘確有替動產鑑價報告中之文物命 名，決定文物之名稱、朝代。 3.佐以被告杜麗珠供稱：《益嘉動產鑑價有限公司（下稱：益嘉 公司）係委託何人辦理設立登記？》陳麗卿約在106、107年間 告訴我，大巴馬集團裡面最好有一家鑑價公司，用來證明大巴 馬集團的工藝品價值，就叫我提供基本資料，她會去委託會計 師申請成立鑑價公司，之後我才知道陳麗卿委託了顏力車會計 師申請設立了益嘉公司。《陳麗卿為何會特別用你的名字來設 立益嘉公司？》當時我是天暢公司投資受害人裡面唯一有國際 古董藝品鑑定師證書的人，所以陳麗卿才會要用我的名字來設 立益嘉公司（偵三卷㈠第57頁）；《益嘉公司每月進銷貨金額若 干？交易對象為何？》如我前述，益嘉公司並無實際營業，也 沒有交易對象，公司設立地址就是我家。《益嘉公司由何人決 定成立？》如我前述，益嘉公司是陳麗卿決定成立的（偵三卷㈠ 第58頁）；《承前，究係由何人委託妳辦理鑑價？鑑價費用若 干？》如我前述，當時根本就沒有真正委託我辦理鑑價，我也 沒有收到任何鑑價費用（偵三卷㈠第59頁）；《你有無去過存放 文物的地點？》有。在嘉義竹崎。《那些文物你有無去看過？》 有。《你去看的那些文物，你覺得是真的還是假的？》有真有假 。《既然你知道有假的，為何你又要擔任鑑定師角色又提供證 照給陳麗卿？》因為她跟我說不要把這些當古董，這些是高級 的工藝品，她說不買賣的，所以我答應她。《既然說不買賣， 鑑定要做什麼？》證明有這些財產，證明大巴馬集團的財產的 價值，因為她們會帶投資人去看，所以要取信於人（偵三卷㈠ 第146至147頁）。 4.從而，事實欄三之動產鑑價報告，係由被告吳洋銘替文物命名 ，即決定文物之名稱、朝代，由被告陳麗卿決定文物之價格， 由被告杜麗珠以益嘉公司之名義出具動產鑑價報告等節，堪以 認定。 ㈣事實欄三所示之動產（文物）鑑價係屬不實： 　被告陳麗卿、吳洋銘明知事實欄三所稱之文物，並非具有歷史 朝代、亦非高價值之文物乙節，業經本院認定如前，被告吳洋 銘卻仍對文物命名，並標示其具有歷史朝代，被告陳麗卿則恣 意決定文物具有高額之價值，即屬不實之鑑價。被告杜麗珠既 已明知被告陳麗卿要其出名擔任益嘉公司負責人之目的，係欲 證明文物之價值，以取信投資者，然被告陳麗卿證明文物價值 的手段，不是透過一般公正第三者，卻係要求其成立鑑價公司 ，並此以鑑價公司鑑定文物之價值、球員兼裁判，則被告杜麗 珠理當知悉被告陳麗卿會抬高文物之價值，對文物作不實之鑑 價，自應與其共負其責。 ㈤被告林茂唐對於事實欄三之不實鑑價、辦理增資之事宜，應共 同負責： 1.被告林茂唐供稱：大器內蘊公司、大巴馬投資股份有限公司的 實際負責人是我等語（偵三卷㈣第5頁）；參以被告陳麗卿供稱 ：林茂唐和我共同經營大巴馬公司和大器內蘊公司等語（偵三 卷㈣第175頁）；佐以被告吳洋銘供稱：《大巴馬公司、丰麒公 司、大器內蘊公司、天韻公司及智匯庫公司分別係委託何人辦 理設立登記？》就我所知，大巴馬公司、丰麒公司、大器內蘊 公司、天韻公司及智匯庫公司都是由2位會計師辦理公司登記 ，但是他們來公司都是直接去找林茂唐夫婦及公司的會計張云 熙，所以我不清楚這2位會計師的姓名。《前開公司由何人決定 設立？登記、實際負責人分別為何人？》都是林茂唐及陳麗卿 夫婦倆共同決定的等語（偵三卷㈢第271頁）；輔以證人即大器 內蘊公司總務蔡侑珊於偵查中證稱：最上面是董事長林茂唐， 總經理陳麗卿，他們是夫妻，他們二人負責公司的營運方針並 決定營運方向等語（偵三卷㈠第285頁）；以及證人即大器內蘊 公司會計張芸熙偵查中證稱：《大器內蘊公司之公司成員？各 成員所司職務為何？》我們公司的人不多，最上面是林茂唐， 他是總裁，公司的重要決策，他會跟陳麗卿討論，然後再由陳 麗卿決定，兩人是夫妻關係等語（偵三卷㈢第258至259頁）， 上開供述均互核一致。可知被告林茂唐為大器內蘊公司、大巴 馬公司之實際負責人，且與被告陳麗卿共同經營此2家公司， 並決定公司之營運方針及營運方向，而事實欄三之大巴馬公司 增資一事，對於公司營運影響重大，被告林茂唐身為公司實際 經營者，自難偽稱不知。 2.此外，被告林茂唐供稱：《（提示：大巴馬公司登記卷節錄之 益嘉公司鑑價報告節錄頁面）所示950件工藝品是否均為大巴 馬公司以投資人名義委託益嘉動產鑑價公司進行鑑價？內容是 否實在？》是的，這都是大巴馬公司以投資人名義委託益嘉動 產鑑價公司進行鑑價，內容均實在。《承前，依所示文件所載1 07年5月2日彭永興委託鑑定14件、蔡汶真委託鑑定23件、107 年5月3日盧漢庭委託鑑定26件、107年5月4日吳宜晉委託鑑定2 8件、107年5月7日孫蓮昭委託鑑定11件、謝秀玲委託鑑定15件 、107年5月8日龔碧英委託鑑定168件、107年5月9日張國聖委 託鑑定286件、龔素吟委託鑑定19件、107年5月10日林淑珍委 託鑑定24件、石月華委託鑑定189件、張陳錦好委託鑑定43件 、107年5月11日邱子芸委託鑑定5件、張世雄委託鑑定36件、 盧湘惠委託鑑定14件、(第12頁)107年5月15日謝吳玉美委託鑑 定6件、徐美華委託鑑定16件、許聰騰委託鑑定17件、107年5 月16日葉亭妤委託鑑定5件、張詠如委託鑑定5件，自107年5月 2日迄自16日約2個禮拜間，共計需完成950件物品鑑定，究係 有無據實辦理鑑價？》有的，這些物品都有據實辦理鑑價。 　《承前，前開950件工藝品係何人於何處進行鑑價過程？你有無 參與鑑價過程？》是益嘉動產鑑價公司杜麗珠派員到大器內蘊 公司設在大寮區的倉庫辦理鑑價，我曾在倉庫內看到他們在鑑 價。《承前，資本額查核報告書載明「由152位股東以財產抵繳 全部發行新股之股款...詳如股東財產抵繳明細表」，係指何 意？該152位股東抵繳股款的工藝品是由何人提供？》我要更正 我前述的說法，大巴馬公司增資13億8,800萬元的這些工藝品 全部都是由我提供的，這152位股東就都是方美克斯公司的受 害投資人，藉由我將收藏的工藝品分配給這些受害投資人，去 抵償他們方美克斯IPO案的投資款，在辦理增資後，轉換為大 巴馬公司的股份等語（偵三卷㈣第11至12頁），參以被告陳麗 卿供稱：《益嘉動產鑑價公司有在實際營運嗎？》沒有。是我拜 託杜麗珠擔任登記負責人，成立的主因是要把鑑定的資料用好 ，讓投資人確認可以轉換股權，也就是讓林茂唐可以和投資人 順利買賣，將古藝術品賣給投資人，投資人再把古藝術品給公 司做資產，才能做資本額，成為股東，拿到大巴馬公司的股票 等語（偵三卷㈣第269至270頁）。可知被告林茂唐明確知悉事 實欄三所示之鑑價過程，也知道鑑價之目的係為了進行大巴馬 公司增資，並將增資後之股票給予前案方美克斯公司投資人。 又事實欄三增資過程所需之文物，是由被告林茂唐所提供，而 此次增資係以「文物」本身（所有權）入股，為增資之標的， 則「文物」之價值對於事實欄三之增資甚為重要，為決定增資 成立與否之關鍵，如此重要之物既然係由被告林茂唐所提供， 可見被告林茂唐對於事實欄三之不實鑑價、辦理增資事宜，不 僅占有重要地位，顯然參與其中，自應共負其責。是被告林茂 唐辯稱：事實欄三部分，我沒有參與乙節，顯屬臨訟所編，不 足採信。 ㈥至被告林茂唐之辯護人雖辯稱：事實欄三之增資後經撤回，故 動產鑑價報告並無達成實際效用，不生損害於公眾或他人乙情 （院六卷第273頁），惟刑法第215條係規定「足以生損害於公 眾或他人者」，係指有發生損害之虞，不以實際上已發生損害 為必要，而被告等人以不實鑑價、抬高文物價值，製作不實動 產鑑價報告作為大巴馬增資之依據，且增資額度高達13億8600 萬元，倘增資成立，大巴馬公司明明沒有這麼多資本，卻空以 13億8600萬元充作資本，自然對於交易安全、經濟秩序產生危 害，亦有害中央主管機關經濟部對於公司管理之正確性。是被 告林茂唐之辯護人此部分所辯，顯不足採。 ㈦又針對被告等人就事實欄三犯行中，所登載不實之「業務上文 書」，除起訴書所載之「動產鑑價報告」之外，檢察官另以補 充理由書增加「107年7月1日股東臨時會議事錄」、「股東財 產抵繳股款明細表」，且稱「並（基於間接正犯之犯意聯絡） 利用委任先鋒國際會計師事務所不知情之李碧純會計師出具10 7年7月13日大巴馬公司資本額查核報告書」乙情（院三卷第98 頁）： 1.「107年7月1日股東臨時會議事錄」係屬大巴馬公司業務上之 文書，自不待言；而「股東財產抵繳股款明細表」固屬商業會 計法之「會計事項」，惟因事實欄三該次增資後經撤回，自無 由成立商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使會計事 項發生不實結果罪，然此部分仍屬大巴馬公司業務上之文書， 登載不實仍須以刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實 文書之罪相繩，附此敘明。 2.另外，按若他人明知為不實之事項，而使從事業務者登載於其 業務上作成之文書，因本條文無如同法第二百十四條（使公務 員登載不實文書罪）之相類規定，法律既無處罰明文，亦不能 再擴張援引間接正犯之理論論處（最高法院99年度台上字第69 77號刑事判決意旨參照）。而「資本額查核報告書」並非大巴 馬公司業務上之文書，係屬李碧純會計師業務上之文書，依照 上開判決意旨，並無成立間接正犯之餘地，是此部分自無由成 立刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，併予 指明。　 ㈧大巴馬公司、大器內蘊公司與事實欄四所示之股東間之買賣契 約係屬虛假買賣，事實欄四所示之增資為虛偽增資：　 1.就事實欄四增資之「文物」的所有權觀之： ⑴被告林茂唐供稱：《大巴馬公司設立時資本額僅有200萬元，而 後欲增資到13億8,800元，辦理增資的原因？增資的股本來源 ？》13億是以收藏品估算出來的，辦理增資是因為會計師說要 這樣處理，是透過益嘉公司鑑價出來的。《如何辦理第二次增 資？》我以同樣的工藝品估算出來的，這些工藝品當初是抵償 給被害人，他們再以工藝品作為股款投資大巴馬公司。《與之 前收購股款協議書有何關係？》我後面的第二次增資是為了讓 資本額可以增加為4億多，然後我再發行股票給他們等語（本 院聲羈卷第79頁）；我有很多收藏品，理事長說我的收藏品可 以來彌補，我們有開會，所有的股東都同意才跑流程，後來經 過很多程序，整個流程都是經過合法會計師、記帳師協助辦理 ，我也不知道過程有什麼不合法的地方等語（院一卷第324頁 ）。 ⑵參以被告陳麗卿供稱：《大巴馬公司是否為安撫前案天暢公司的 投資人，和投資人達成協議要轉換股權，提出另外的投資方案 ？》有。大巴馬投資方案就是原先在105年以前方美克斯公司（ FMAC）的600多名投資者，轉為大巴馬公司投資人的過程。因 為當時大器內蘊公司需要資金，我和林茂唐在107年7月就先討 論出兩種方式，一種就是繳原本投資款的17%作為規費，這部 分就是處理相關手續的手續費，林茂唐以其所有之古藝術品的 部分比例賣給投資人，再將每個投資人擁有的古藝術品比例部 分去法院公證，同時發給投資人一份該古藝術品債權的買賣憑 證，也會在買賣憑證後附上該古藝術品的鑑價報告（偵三卷㈣ 第268頁）；《大巴馬公司有跟投資人達成轉讓股權？轉換股權 方式為何？》是，當初很多投資人哭訴求償無門，因為林茂唐 有很多古藝術品，當初有人建議我因為有很多古藝術品，所以 我先將這些古藝術品作鑑價，再以鑑定出來的價格抵償投資人 的債權，再讓他們以古藝術品入股投資大巴馬公司等語（本院 聲羈卷第87頁）。 ⑶輔以證人張芸熙於警詢中證稱：就我所了解，林茂唐在天暢公 司停業之後，有向外蒐購古藝術品，但當時因為該些古藝術品 是民間人士提供，沒有相關購入憑證，只能掛在林茂唐個人名 下，後來為了讓投資方美克斯股權的投資人能轉換為大巴馬集 團的股權，林茂唐以他個人名下的大巴馬集團股權拿出以供轉 換，並由林茂唐、陳麗卿與誠德聯合會計師事務所理事長黃明 生共同討論，想出先由公司依據投資人所佔的股權金額持分到 哪些古藝術品，將該些古藝術品由投資人以委託人的名義交給 鑑價公司鑑價，並取得同樣公司股權金額的鑑價金額，如此就 能把原本掛在林茂唐個人名下的古藝術品轉成公司資產，原先 投資方美克斯的投資人也成功取得大巴馬集團的股權，而該份 鑑價報告還會拿去做公證等語（偵三卷㈢第93頁）。 ⑷足見事實欄四增資之「文物」原本即為被告林茂唐所有，依照 上開被告林茂唐、陳麗卿、證人張芸熙所述，被告林茂唐將原 本屬於自己所有之文物，先移轉給投資者，再由投資者以文物 入股被告林茂唐所掌控之大巴馬公司、大器內蘊公司，文物在 被告林茂唐、投資者、被告林茂唐所掌控之公司間轉來轉去， 目的僅係為了辦理「增資」以獲得股票，再以股票安撫投資人 ，就整體過程觀之，大巴馬公司、大器內蘊公司與事實欄四所 示之股東間是否確有買賣契約存在，顯然令人質疑。 2.各股東之說法： ⑴證人即大器內蘊公司股東莊邑瑄於偵查中證稱：《大巴馬公司在 108年12月24日經核准增資4億441萬元，你是否知道公司股本 及增資款來源為何？》我只知道陳麗卿、林茂唐成立大巴馬公 司時，資本額只有200萬，後來想要增資為13億，但是被駁回 ，後來說要分3次把13億增資完，第一次就是增資4億441萬元 。《增資的過程你清楚嗎？》不清楚，都是陳麗卿、林茂唐在處 理，吳洋銘只是負責文物方面。《你有無提供古文物給林茂唐 或大巴馬公司？》沒有等語（偵三卷㈧第391至393頁）。 ⑵證人即大器內蘊公司股東高炎順於偵查中證稱：《你和林茂唐、 大巴馬公司有無古文物的買賣關係？》沒有。剛剛調查局有提 示給我看我有用130萬元價格賣十駿犬給他們，這不是實在的 等語（偵三卷㈧第291頁）。 ⑶證人即大巴馬公司股東辜美娟於偵查中證稱：《大巴馬公司在10 8年12月24日經核准增資4億441萬元，你是否知道公司股本及 增資款來源為何？》不知道。《你有無提供古文物給林茂唐或大 巴馬公司？》不可能。《你和林茂唐、大巴馬公司有無古文物的 買賣關係？》沒有等語（偵三卷㈧第143頁）。 ⑷證人即大巴馬公司股東辜宏裕於偵查中證稱：《大巴馬公司在10 8年12月24日經核准增資4億441萬元，你是否知道公司股本及 增資款來源為何？》不知道。《你有無提供古文物給林茂唐或大 巴馬公司？》沒有。《你和林茂唐、大巴馬公司有無古文物的買 賣關係？》沒有等語（偵三卷㈦第445頁）。 ⑸證人即大器內蘊公司股東潘德桂於偵查中證稱：《大巴馬公司在 108年12月24日經核准增資4億441萬元，你是否知道公司股本 及增資款來源為何？》不知道。《你有無提供古文物給林茂唐或 大巴馬公司？》沒有。《你和林茂唐、大巴馬公司有無古文物的 買賣關係？》沒有等語（偵三卷㈦第269頁）。 ⑹證人即大巴馬公司股東田傳宗於偵查中證稱：《大巴馬公司在10 8年12月24日經核准增資4億441萬元，你是否知道公司股本及 增資款來源為何？》不知道。《你有無提供古文物給林茂唐或大 巴馬公司？》沒有。《你和林茂唐、大巴馬公司有無古文物的買 賣關係？》沒有等語（偵三卷㈦第183頁）。 ⑺證人即大器內蘊公司股東龔碧英於審判中證稱：《問：大巴馬公 司跟大器內蘊公司的股份也是從方美克斯的股權轉移而來的？ 》是。《問：實際上有無這些藝術品買賣的交易？》沒有等語（ 院四卷第220頁）。 ⑻可知多數股東均稱，其並未提供文物給公司、其與公司間並無 文物之買賣契約存在，則大巴馬公司、大器內蘊公司與事實欄 四所示之股東間是否確有買賣契約存在，再再令人質疑。 3.此外，證人即大巴馬公司股東周夢麟於審判中證稱：《大巴馬 公司在107年1月12日成立後，在107年7月間就開始想要增資， 108年2月1日被否准，在108年12月之後又再提出一次增資，這 過程你是否知道？》我不知道。《有人跟你說明過要增資的事情 嗎？》沒有說到這個，沒有確定說他們要增資。《是否知道一開 始大巴馬公司在107年1月12日設立的時候，是一家資本額200 萬元的公司？》我不知道。《是否知道大巴馬公司是經過增資後 才變成數億以上的公司？》這是他們内部的事，我們不知道。《 沒有人告訴你增資的這些事情？》沒有（院三卷第230至231頁 ）；《你在你自己的認知，並沒有人跟你講過是要用你們的錢 先去購買古董或仿古藝品，然後用這些仿古藝品作價給公司當 成你們的投資？》沒有，我們就是投資股票，在我的認知裡面 從來沒有人跟我說過這樣的事，而且剛才檢察官說什麼用仿古 藝品作價給公司什麼的，我也是第一次聽到（院三卷第232頁 ）；《（請審判長提示偵一卷（二）第206-207頁買賣契約書） 是否就你們自己的古董或仿古藝品轉讓給大巴馬公司或是成立 買賣契約這類的事情去做公證嗎？是像這樣的買賣契約書去做 公證嗎？》好像是，但是當時不是針對我一個人，是通知所有 人，既然是公司的做法，我們就是配合公司。《（請審判長提 示偵一卷（二）第207頁鑑價物品明細表）你們還是可以從書 面看出來，第206頁買賣契約書、第207頁6件鑑價物品的鑑價 物品明細表，這樣的意思是否是你們當時是同意以這樣的方式 來表明這些東西是你們要賣給公司作為投資公司的客體？》我 的想法就是付錢買股票，公司的政策、内部作業我們是配合， 至於為何這麼做我們不了解，從一開始的方美克斯公司到大器 内蘊到大巴馬公司，其實公司轉換的過程有點複雜（院三卷第 233至234頁）；《古文物是從哪裡來的？》我都沒看過。《不是 你的？》對，不是我的（院三卷第245頁）；《當時陳麗卿如何 跟你講要公證這件事？》其實不是陳麗卿親自跟我講，是他們 公司裡面的員工跟我說現在要股票要換，我們配合要怎麼做這 樣子。《你們會覺得針對林茂唐名下上萬件的古董全部都有持 分嗎？》其實我們就是要股票，他們有多少件，我們真的不知 道，我們沒看過（院三卷第250頁）；《有無大概跟你們討論過 每一件是多少價值？》沒有。《有拿過任何一份鑑定報告給你們 看過嗎？》沒看過。《有人詢問過你們是否同意這個價格嗎？》 沒有等語（院三卷第255頁）。 4.輔以證人即大巴馬公司股東賴美鳳於警詢中證稱：《妳是否曾 提供任何古文物給大巴馬公司？》我從未提供任何古文物給大 巴馬公司（偵三卷㈥第102頁）；《（提示：108年12月1日「大 巴馬投資股份公司-債權抵繳股款明細表」影本1份）其上所載 賴美鳳擁有「白玉橫格鳳鳥紋雙獸首蓋罐等9件」的債權抵繳 股款資料，蓋有妳的「賴美鳳」印章，與妳前稱妳不知道大巴 馬公司的增資過程不符，詳情究係為何？》賴美鳳的印章確實 是我蓋的，經提示後我想起來，我確實曾和大巴馬公司的人一 起到某公證單位公證，當時我所知道的資訊是，大巴馬公司要 將名下的古文物給我們這些股東持分，也就是我擁有這些古文 物的部分所有權，所以我才會帶身分證及印章去公證單位公證 。我不知道這些簽署的文件是作為大巴馬公司增資之用，現場 不只我1人，還有很多同是大巴馬公司的股東（偵三卷㈥第103 頁）；《承前，該繳交股款之來源係由大巴馬公司向妳購買「 白玉橫格鳳鳥紋雙獸首蓋罐等9件」未支付貨款之債權而來， 是否如此？》我確實不知道大巴馬公司要增資的事情等語（偵 三卷㈥第105頁）。 5.可知股東連公司有「增資」之事都不知道，又如何以其對公司 「買賣（文物）契約之債權」來入股公司？又從證人周夢麟、 賴美鳳上開證述可知，渠等於增資過程所簽署之文件或相關作 為，全部都是依照被告林茂唐、陳麗卿之指示、配合公司為之 ，且被告林茂唐、陳麗卿之指示係針對所有的投資者為之，參 以被告陳麗卿曾於偵查中供稱:《大巴馬公司或大器內蘊公司和 股東之間有無文物買賣關係？》都沒有。《所以大巴馬公司或大 器內蘊公司的股東都沒有擁有、提供或販賣文物給公司？》沒 有等語（偵三卷㈤第369頁），足認大巴馬公司、大器內蘊公司 與事實欄四所示之股東間之買賣契約係屬虛假買賣，事實欄四 所示之增資為虛偽增資，堪以認定。 ㈨被告林茂唐、陳麗卿有對外宣稱大巴馬公司、大器內蘊公司之 文物均係具有歷史朝代、高價值之文物：　 1.被告林茂唐供稱：《承前，企業簡介頁面載明「大巴馬投資股 份有限公司，是一家眾集千人力量之感動所百鍊而成的中華古 文物藝術金融投資公司，秉於維繫文化命脈、維護文物以及文 明傳遞的赤誠，因而典藏了中國歷朝數萬件皇室和民間的頂級 藝術文物。多年來，就在文物收藏家、藝術研究者與資本投資 家的互助、交流之間，為當前的資本市場擘劃出完整且周延的 多元藝術金融的無限空間」，前開所指之中國歷朝數萬件皇室 和民間的頂級藝術文物典藏品究係位於何處？保管方式及保管 人員為何？》這些文物典藏品都保管於嘉義竹崎倉庫，該址裝 有監視器監控及設有圍籬，保管人員是聘請新光保全。《承前 ，嘉義竹崎倉庫中有哪些係屬於「中國歷朝數萬件皇室」收藏 品？哪些隸屬於「民間的頂級藝術文物典藏品」？由何人認定 及區分？》是由我自己認定，例如「荷塘春色雙耳薰爐」等工 藝品均是屬於「中國歷朝數萬件皇室」收藏品（偵三卷㈣第17 至18頁）；《（提示：嘉義縣竹崎倉庫照片1份）所示聚會目的 為何？由何人主持召開？》該日是請密宗喇嘛來做法會，因為 文物都歷史悠久，所以做超渡法會，由我主持召開的等語（偵 三卷㈣第22頁）。　 2.被告陳麗卿供稱：《你所稱的古藝術品就是不同朝代的古物？》 也可以這麼說，但給投資人的鑑定報告內都沒有在是什麼朝代 ，只寫是現在古藝術品等語（偵三卷㈣第269頁）。 3.證人莊邑瑄於偵查中證稱：《投資方美克斯公司的股東也有將 投資款轉成大巴馬公司的股款？》對，也是陳麗卿跟林茂唐跟 投資人說的，因為當時林茂唐他們在跟方瑞豐打官司，方美克 斯公司都沒辦法在台灣營運，為了跟投資人交代，就再成立大 巴馬公司，要投資人轉到大巴馬公司，他們是說大巴馬公司擁 有的古物，每個朝代都有，清朝的銅胎掐絲琺瑯最值錢，還有 像郎世寧的石版畫也都是清朝的，投資人也都會相信大巴馬公 司的文物是有價值的。《大器內蘊公司及大巴馬公司有在義大 、台中世貿舉辦展覽？》對，陳麗卿、林茂唐都會邀股東去看 ，現場會說明古物都是有歷史朝代的（偵三卷㈧第389頁）；《 你有無去過大巴馬公司在嘉義竹崎的倉庫看過古文物？》有， 陳麗卿和林茂唐在那邊會介紹，他們都是介紹比較大件有價值 的文物，有的文物上面會有寫朝代，如花瓶、瓷器會寫宋朝或 明朝等。《他們有沒有說過這些古物都只是仿古藝術品或是現 代仿古工藝品？》他們特別介紹的文物都會說是哪個朝代的等 語（偵三卷㈧第395頁）。　　 4.證人林敬欣於偵查中證稱：《吳洋銘從何時開始為古文物命名 ？》從成立大器內蘊公司開始。《吳洋銘為古文物鑑定命名後， 有無製作表單？》表單都是由員工處理，吳洋銘會在表單上填 載古文物的名稱及朝代（偵一卷㈠第363頁）；《陳麗卿、林茂 唐、吳洋銘有無跟你或其他人說過公司內的文物都是真的古文 物？》他們有跟我及在開會時的員工有說過這些文物是真的， 因為之前方美克斯的事情有人質疑過是假的，所以他們就會在 會議中強調是真的，激勵員工不要相信別人的質疑，這些文物 都是真的（偵一卷㈠第363至364頁）。 5.證人即大器內蘊公司行政人員葉湘如於偵查中證稱：《大器內 蘊公司或大巴馬公司有在何處將古文物做展覽過？》展覽的事 都是大器內蘊公司負責，曾在義大酒店辦過常設展覽，當時也 有找投資人或股東去參觀，現場的古文物有標示朝代及名稱（ 偵一卷㈠第283頁）；《林茂唐、陳麗卿也都有帶投資人去嘉義 竹崎倉庫參觀？》是。我也有去過，倉庫內的古文物在還沒有 移過去前，由林信秀製作文物的清單，都有命名及標示朝代等 語（偵一卷㈠第283頁）。 6.證人即大器內蘊公司倉管人員陳怡君於偵查中證稱：《大巴馬 公司所有的古文物都是由吳洋銘鑑定命名？》對，他命名的， 因為我們會協助林信秀幫文物拍照、照名冊、建檔，有時候吳 洋銘會在旁邊看我們拍照，拍照完就直接命名、寫朝代，有時 候是我們拍完照拿給他，他再去命名記載朝代（偵一卷㈠第317 至319頁）；《吳洋銘為古文物鑑定命名後，有無製作表單？》 有，林信秀拍完照會製作成表格，之後拿表格給吳洋銘填，表 格上會有朝代、名稱、尺寸等欄位，吳洋銘填好後交給林信秀 建檔（偵一卷㈠第319頁）；《辦公室展示用的古物是否也會標 示屬於中國何朝代及名稱？》有，展示用的有標示，沒有展示 就不會標示（偵一卷㈠第319頁）；《大器內蘊公司或大巴馬公 司有在何處將古文物做展覽過？》展覽的事都是大器內蘊公司 負責，曾在義大酒店辦過常設展覽，當時應該有找投資人或股 東去參觀，現場的古文物有標示朝代及名稱等語（偵一卷㈠第3 23頁）。　　 7.證人高炎順於偵查中證稱：《你有無去過大巴馬公司在嘉義竹 崎的倉庫看過古文物？》有去過2次，當時是陳麗卿、林茂唐有 在現場介紹這些古物都是大巴馬公司收藏的，說倉庫這麼多件 ，隨便一件以幾萬塊來說的話就不得了了，現場的古物都有標 示朝代等語（偵三卷㈧第293頁）。　 8.證人辜美娟於偵查中證稱：《陳麗卿當時也是說大巴馬公司也 有收藏古文物，也是有價值的真品？》是，他有說大巴馬公司 有自己的古文物，可以開展覽賺門票，所以我才會更願意想轉 到大巴馬公司（偵三卷㈧第143頁）；《你有去參觀過大巴馬公 司在義大酒店、成功路辦公室及嘉義倉庫的古文物嗎？》我都 有去過，義大酒店是在轉換股權前去的，陳麗卿找我及所有方 美克斯公司股東分批去參觀，他有找專人介紹公司的古物都是 有歷史朝代出土的古物，我因此就相信他，另外成功路辦公室 及嘉義倉庫都是在投資專案後去參觀的，當時林茂唐也在，主 要是陳麗卿說倉庫是公司自己的，裡面放公司自己的古董。陳 麗卿也是說都是有歷史朝代出土的古物等語（偵三卷㈧第145頁 ）。 9.證人辜宏裕於偵查中證稱：《你後來在方美克斯的投資款是否 拿不回來了？》對。陳麗卿找了幾個股東去大巴馬公司成功路 辦公室協調，說可以轉換到大巴馬公司，說公司也有收藏很多 古物，會增值，展覽現場的文物也有標示朝代，公司也有擺放 12生肖的文物，說有歷史價值（偵三卷㈦第445頁）；《你有無 去過大巴馬公司在嘉義竹崎的倉庫看過古文物？》有跟其他股 東去過1次，當時是陳麗卿、林茂唐有在現場介紹這些古物都 是大巴馬公司收藏的，是有價值的。《他們有沒有說過這些古 物都只是仿古藝術品或是現代仿古工藝品？》沒有。他們都是 說現場的古物是工匠打造出來的1、2件，是以前古代的文物， 歷史沒有辦法重來，是古董，很有價值等語（偵三卷㈦第447頁 ）。　 10.證人潘德桂於偵查中證稱：《你後來在方美克斯的投資款是否 拿不回來了？》是，陳麗卿說可以轉換到大巴馬公司，大巴馬 公司收藏的古文物有歷史朝代價值的文物，大巴馬公司未來 可以上市上櫃，公司會舉辦展覽賺取門票收入，公司的古物 也有增值空間（偵三卷㈦第269頁）；《你有無去過大巴馬公司 在嘉義竹崎的倉庫看過古文物？》有。陳麗卿、林茂唐都說是 有歷史年代的古文物等語（偵三卷㈦第271頁）。 11.證人田傳宗於偵查中證稱：《投資方美克斯之後，為何願意繳 投資金額17%規費，再轉換到大巴馬公司？》當時還不知道方 美克斯公司有案件，林茂唐、陳麗卿說如果不轉換錢就拿不 回來，也說大巴馬公司很有前景，有訂購很多皇帝的古物， 如銅胎掐絲琺瑯的古物，也有發股票給我（偵三卷㈦第181頁 ）；《你有投資收藏家專案15萬元，有取得古董藝品持份證明 書？》 有，表示古董有我們的持份，證明書上的古物陳麗卿 、林茂唐都說是真的古董，都是無價的，是有皇帝朝代的古 物（偵三卷㈦第183頁）；《大巴馬公司或大器內蘊公司有無舉 辦過投資說明會？》我有參加過大器內蘊公司在九如路辦公室 舉辦的說明會，當時約有20、30人左右，林茂唐、陳麗卿介 紹公司收藏的古物很有價值，後來公司搬到成功路後我也有 聽過說明會，當時是吳洋銘負責講解公司的文物都是具有年 代、很有價值，也有說銅胎掐絲琺瑯都是皇帝的古物（偵三 卷㈦第183頁）；《你有無去過大巴馬公司在嘉義竹崎的倉庫看 過古文物？》有。陳麗卿叫股東都去嘉義參加喚醒古物靈性的 法會，才可以幫助公司很快上市，當時有20、30個人去，現 場有擺放很多古文物，林茂唐、陳麗卿、吳洋銘都有在現場 講解古文物，都有說這些古物的朝代如宋、明、清朝，都是 無價的。《他們有沒有說過這些古物都只是仿古藝術品或是現 代仿古藝術品？》沒有，他們都說這些都是真品等語（偵三卷 ㈦第185頁）。 12.證人王貴珍於偵查中證稱：《妳有無去參觀過「大巴馬投資股 份有限公司」古物展覽？》有。在義大，我們家人都去。《妳 去參觀展覽時，有無看到古物下面有標示古物的年代？》有的 有。應該全部都有。我看到的有，我沒有看到的我不知道等 語（偵三卷㈦第41頁）。 13.證人劉梅芳於偵查中證稱：《是否知道大器內蘊公司曾在台中 世貿、義大酒店辦過展覽及在台中摘星山莊有常設的展覽？》 知道，展覽的內容都是我投資公司的古文物。《展覽中都有提 到大器內蘊公司的文物是中華歷代古文物，你是否知道？》我 在公司有聽過，我知道展覽中的文物都是具有歷史朝代的古 文物，我有參觀過義大的展覽，都有將古物依照朝代分類標 示，都有寫朝代等語（偵三卷㈥第283頁）。 14.證人許登凱於偵查中證稱：《投資方美克斯之後，為何願意繳 投資金額17%規費，再轉換到大巴馬公司？》我們轉換之前有 給我們看大巴馬公司或大器內蘊公司的簡報，說明他們公司 的古物是有歷史朝代的古物，轉換前林茂唐、陳麗卿有邀請 我們去義大參觀大器內蘊公司舉辦的展覽，展覽現場古物都 有標示朝代，有專人介紹等語（偵三卷㈥第446頁）。 15.又參酌大巴馬公司之簡報中（證據卷二第575至614頁），確 有提及「收藏中國歷朝萬餘件皇室與民間之頂級藝術文物」 等語（證據卷二第591頁），以及大巴馬商業簡報中（證據卷 一第229至241頁）中，亦有提及「大巴馬投資股份有限公司 ，是一家眾集千人力量之感動所百鍊而成的中華古文物藝術 金融投資公司，秉於維繫文化命脈、護持文物以及文明傳遞 的赤誠，因而典藏了中國歷朝數萬件皇室和民間的頂級藝術 文物。多年來，就在文物收藏家、藝術研究者與資本投資家 的互助、交流之間，為當前的資本市場擘劃出完整且周延的 多元藝術金融的無限空間」等語（證據卷一第232頁）。 16.此外，大器內蘊型錄（院五卷第277至284頁），確有記載「 藝術文物收藏亙古傲今的『大巴馬』，以數萬件東方古文物典 藏品為超高價值資本」等語（院五卷第278頁），並盧列清代 數件畫作、宋元明清之瓷器，以及中國古代各朝代之文物於 此文宣之中（院五卷第279至284頁）。 17.而大器內蘊公司之臉書頁面截圖中（偵三卷㈩第181至185頁） ，分別記載⑴「青花纏枝花卉紋豆　明宣德（1426年-1435年 ）」，收藏地為「大器內蘊高雄」，鑑定師為「吳洋銘總經 理/國際古董藝品鑑定師證照」、⑵「汝窯天青釉洗　北宋（ 西元960年-1127年）」，收藏地為「大器內蘊高雄」，鑑定 師為「吳洋銘總經理/國際古董藝品鑑定師證照」、⑶「窯變 釉梅瓶 清朝時代（0000-0000）」，收藏地為「大器內蘊高 雄」，鑑定師為「吳洋銘總經理/國際古董藝品鑑定師證照」 。 18.另大器內蘊文創藝術股份有限公司營運企劃書中（證據卷二 第509至540頁），亦有記載「大器內蘊帝宮博物館：公司擁 有中華古文物之收藏家團隊及具有博物館經營、策展規劃之 專業能力，集結商代至清代眾多精巧中華古文物…」等語（證 據卷二第515頁）。 19.綜合上述，本院審酌被告林茂唐、陳麗卿確曾供稱公司之文 物為具有歷史朝代之文物，佐以上開證人證稱，被告林茂唐 、陳麗卿確有對外宣稱公司文物均係具有歷史朝代，以及大 巴馬公司、大器內蘊公司之文物對外展覽、供人參觀時均有 標示歷史朝代等節，參以大巴馬公司、大器內蘊公司之文宣 均有標榜公司所收藏之文物係中國歷史各朝代之文物等情， 足見被告林茂唐、陳麗卿確有對外宣稱大巴馬公司、大器內 蘊公司之文物均係具有歷史朝代、高價值之文物之事實，堪 以認定。　 ㈩被告林茂唐、陳麗卿於事實欄四募集、發行增資股之過程中， 有施用詐術： 1.事實欄三、四、五所稱之文物，並非具有歷史朝代、亦非高價 值之文物，且此節為被告林茂唐、陳麗卿所明知一事，業經本 院認定如前，然被告林茂唐、陳麗卿卻對外宣稱，大巴馬公司 、大器內蘊公司之文物均係具有歷史朝代、高價值之文物云云 ，即屬施行詐術之行為。 2.而上開證人辜美娟、辜宏裕、潘德桂、田傳宗、許登凱業已明 確證稱，係因為被告林茂唐、陳麗卿宣稱大巴馬公司、大器內 蘊公司之文物均係具有歷史朝代之文物，公司發展很有前景， 才會願意成為大巴馬公司、大器內蘊公司之股東。 3.從而，被告林茂唐、陳麗卿係以誆稱：大器內蘊公司、大巴馬 公司所擁有之上萬件古物均有歷史朝代、價值非凡之詐欺手段 ，使投資者誤認為大器內蘊公司、大巴馬公司之前景看好，公 司股票具有投資價值，而同意成為大器內蘊公司、大巴馬公司 增資股之股東至為明確。 事實欄四所示增資股之招募，係針對「不特定人」，而符合「 募集」之要件：　 1.被告林茂唐供稱：《大器內蘊公司、大巴馬公司及原方美克斯 公司股東、投資人有何差異？大巴馬公司股東住在哪些縣市？ 》大器內蘊公司的股東是我向一部分方美克斯公司股東邀約， 請他們出錢買大器內蘊公司的股權。至於會有大巴馬公司的股 東，則是在天暢公司涉嫌違反銀行法後，幫天暢公司作行銷的 大器內蘊公司的相關資產被凍結，所以我和陳麗卿才想要另外 成立一間大巴馬公司，來解決原來方美克斯公司股東的賠損問 題，至於大巴馬公司股東有無方美克斯公司股東以外的人，我 印象中很少，只有我私下向特定人借錢，請他們成為大巴馬公 司股東，這些人有我姊姊及朋友王嘉德、王嘉溢等人。大巴馬 公司股東在各縣市都有，主要在高雄、台南及台中居多，但台 北也有等語（偵三卷㈤第14頁）。 2.被告陳麗卿供稱：《大巴馬公司投資方案為何？係以何種方式 向社會大眾募資？》大巴馬投資方案就是原先在105年以前方美 克斯公司（FMAC）的600多名投資者，轉為大巴馬公司投資人 的過程。舉例來說，投資者投資了FMAC公司100萬元，但因為 我和林茂唐沒有那麼多現金，所以就以林茂唐的名義與投資者 簽立合約書，內容就是林茂唐買回該100萬元的股權。因為林 茂唐名下擁有上萬件古董，總市價約100億元，所以就和投資 人達成協議，將原本林茂唐應該支付的100萬元，轉換成投資 人對全部古董的部分債權。但我要補充，大巴馬的投資者並非 全部都是FMAC的投資者，還有包含我和林茂唐向其他人借錢的 債權人。目前大巴馬公司的投資人約300多名，但這些人名下 可能包含自己跟其他小額投資人，所以人數才沒有到600多名 等語（偵三卷㈣第158頁）。 3.被告吳洋銘供稱：《大器內蘊公司及大巴馬公司的股東係何人 ？》這要問林茂唐才知道，據我所知，大器內蘊公司的股東都 是投資人，大巴馬公司原則上是方美克斯的股東，有一些是自 己拿錢出來投資的等語（偵三卷㈢第293頁）。　 4.證人蔡侑珊於警詢中證稱：《承前，股東之股款來源為何？何 人籌措？》股東的股款應該都是直接交給陳麗卿或張芸熙，我 沒有經手任何金錢，以大器內蘊公司為例，大器內蘊公司內的 所有藝術品會經過鑑價公司鑑價，鑑價出來結果會陳報給經濟 部申請發行股票，確定可以發行的股數後，陳麗卿會請李沃展 製作股東名冊，我只負責依照股東名冊去發放紙本股票，這些 資金有些是方美克斯發不出股票的股東，有些是陳麗卿跟其他 人的借貸等語（偵三卷㈠第225至226頁）。 5.由上開被告、證人之供述互相勾稽可知，大巴馬公司、大器內 蘊公司之股東，並非全部都是方美克斯公司之投資者，尚包含 被告林茂唐、陳麗卿其他的債權人，且股東分布在各縣市，足 見被告林茂唐、陳麗卿就事實欄四所示增資股之招募，係針對 「不特定人」，而符合「募集」之要件至明。被告林茂唐之辯 護人辯稱：被告與原方美克斯股東協議換股，係以大巴馬或大 器内蘊公司之股份向「原方美克斯股東」交換其藝品，核屬「 特定人」間之互易行為，而非向不特定人「募集及發行」乙情 （院一卷第333頁），顯非可採。 事實欄四所示增資股之募集、發行，違反證券交易法第22條第1 項之要件： 1.按有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其 他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之，證券交 易法第22條第1項定有明文。 2.事實欄四所示之增資股為公司股票，而公司股票依照證券交易 法第6條第1項之規定，係屬證券交易法所稱之「有價證券」， 應無疑問。　　 3.依照金融監督管理委員會110年4月28日金管證發字第11003404 74號函覆略以：大巴馬投資股份有限公司前未曾依證券交易法 向本會申報生效募集與發行股票等語（證據二卷第547至548頁 ）。 4.此外，金融監督管理委員會112年9月15日金管證發字第112014 7199號函覆略以：大器內蘊文創藝術股份有限公司前未曾依證 券交易法向本會申報生效募集與發行股票等語（院四卷第57頁 ）。　 5.從而，事實欄四所示增資股之募集、發行，未向主管機關申報 生效，已違反證券交易法第22條第1項之規定，堪以認定。 至被告林茂唐之辯護人辯稱：公務員針對事實欄四所提交之增 資文件並非僅為形式審查，似不符合刑法第214條之構成要件 乙情（院六卷第274頁）： 1.事實欄四之增資方式係以「債權（即文物之買賣契約）」入股 ，已如前述。 2.參以證人即先鋒國際會計師事務所負責人李碧純於警詢中證稱 ：《107年7月13日係以股東「財產抵繳」名義作為股款繳納之 依據，108年12月3日則改以「貨幣債權」名義作為股款繳納之 依據，然股東實際提出抵繳股款的均為古文物，何以會有該等 名義之修正？》如我前述，因為債權轉增資不需要提供鑑價報 告，也不會有財產交付的問題，所以大巴馬公司才決定改以債 權轉增資方式重新申請增資（偵三卷㈥第10至11頁）；《（提示 ：黃素錚買賣契約書及鑑價物品明細表1份）所示文件係你提 供之調卷資料，既然債權轉增資不需要鑑價報告，何以該份買 賣契約書仍有檢附鑑價物品明細？》這份鑑價物品明細算是買 賣契約書的附件，也就是他們雙方約定買賣的價格，是依據先 前鑑價出來的金額，但我要說明的是，債權轉增資並不需要去 查核鑑價價值表達是否公正允當，也不需要確認鑑價報告真實 性，只要雙方約定好債權轉增資的金額，並提供相關證明文件 即可辦理等語（偵三卷㈥第11頁）。 3.足見主管機關高雄市政府並未實際審查買賣契約之真實性，亦 即並未對買賣契約是否確實成立、是否為虛假買賣作實質審查 ，只要提出公司與股東間債權轉增資之金額，並提供相關證明 文件即可辦理，係屬形式審查，自成立刑法第214條之要件， 是辯護人此部分主張，自非可採。　　 又針對被告等人就事實欄四㈠犯行中，所登載不實之「業務上文 書」為何乙情，檢察官以補充理由書指出為「大器內蘊公司董 事會議事錄」、「大器內蘊公司債權抵繳股款明細表」、「資 本額變動表」，且稱「並（基於間接正犯之犯意聯絡）利用委 任先鋒國際會計師事務所不知情之李碧純會計師出具108年4月 13日大器內蘊公司資本額查核報告書」乙節（院三卷第98至99 頁）： 1.「大器內蘊公司董事會議事錄」係屬大器內蘊公司業務上之文 書，自不待言；而「大器內蘊公司債權抵繳股款明細表」、「 資本額變動表」均屬商業會計法之「會計事項」，為刑法第21 6條、第215條之行使業務上登載不實文書罪之特別規定，自應 優先適用商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使會計 事項發生不實結果罪。 2.另外，「資本額查核報告書」無由成立刑法第216條、第215條 之行使業務上登載不實文書罪，已如前述。 又針對被告等人就事實欄四㈡犯行中，所登載不實之「業務上文 書」為何乙情，檢察官以補充理由書指出為「108年11月20日 董事會議事錄」、「債權抵繳股款明細表」、「資本額變動表 」、「大巴馬公司股東名冊」、「增資發行新股變更登記表」 ，且稱「又（基於間接正犯之犯意聯絡）利用委任先鋒國際會 計師事務所不知情之李碧純會計師出具108年12月3日大巴馬公 司資本額查核報告書」乙節（院三卷第99頁）： 1.「108年11月20日董事會議事錄」、「大巴馬公司股東名冊」 均屬大巴馬公司業務上之文書，自不待言；而「債權抵繳股款 明細表」、「資本額變動表」均屬商業會計法之「會計事項」 ，為刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪之特 別規定，自應優先適用商業會計法第71條第5款之利用不正當 方法致使會計事項發生不實結果罪。 2.至「增資發行新股變更登記表」並非大巴馬公司業務上之文書 ，而屬公務員登載之文書，此部分係屬刑法第214條使公務員 登載不實罪之處罰範疇，公訴意旨部分所指，容有誤會。 3.另外，「資本額查核報告書」無由成立刑法第216條、第215條 之行使業務上登載不實文書罪，已如前述。　　　 事實欄五所示之5項投資方案，不是一開始即以大巴馬公司、大 器內蘊公司之「股票」吸引投資者投資，就是投資方案無法繼 續推行後，轉成「股票」彌補投資者：　 1.被告陳麗卿供稱：《（提示：會員資料表.xlsx檔案「購BAC」 分頁表影本1份）所示資料分有謝坤庭、許石定、黃守作、許 松山、陳麗顏等人投資巴藝金幣方案，妳有何說明？》因為巴 藝金幣方案政府沒有核准通過，所以相關的投資金額轉作大器 內蘊網路商城的點數即T點，供投資人可以在商城消費使用， 我也有開全額發票。《既然巴藝金幣方案未經政府核准通過， 何以你不將相關投資款項退還給投資人？》我有問投資人是否 要轉成商城會員點數或大器內蘊文創藝術股份有限公司的股份 ，後來投資人都轉成為大器內蘊公司的股東，也有股東名冊（ 偵三卷㈣第408頁）；因為巴藝金幣最後無法發行，所以巴藝金 幣方案的投資款項超過30萬元的，15萬元是轉成大器內蘊商城 的會員和T點，剩下的錢會轉成大器內蘊公司的股東（偵三卷㈣ 第409頁）；《大巴馬公司究竟有無發行古董藝品持分證明書？ 》有的，當時是委託大器內蘊公司幫忙發行，也由投資人自行 簽名確認他要收藏，經我回想，後來收回持分證明書是換成大 器內蘊公司的2張股票（偵三卷㈣第415頁）；《收藏家專案投資 金額及方案內容為何？投資人數量？》護寶專案的每個投資人 補10萬1,000元，達到15萬元就能成為收藏家專案的會員，並 會贈送大器內蘊網路商城的15萬T點（價值7萬5,000元）供會 員消費，每月還可以取得商城的500積分（價值500元）及一張 收藏證書（價值15萬元的古董藝品持分證明書），但這份收藏 證書之後我們有另外用2張大器內蘊公司的股票進行回收（偵 三卷㈤第34頁）；我承認確實股東如果有參加護寶專案或收藏 家專案，會贈送大器內蘊公司股票等語（偵三卷㈩第210至211 頁），可知被告陳麗卿自承，一開始參加護寶專案、收藏家等 投資方案時，會贈送公司股票，以及巴藝金幣、收藏家等投資 方案，無法繼續推行後，均轉成公司「股票」彌補投資者。 2.被告林茂唐供稱：《（提示：〈巴藝金幣代幣白皮書V3.2 2018 年11月〉1份）所示資料為何？由何人製作？》107年間楊惠雄介 紹智匯融通科技公司負責人彭正彥給我認識，我與陳麗卿就跟 彭正彦洽談如何推動「巴藝金幣」計畫，由陳麗卿提供文案、 彭正彥設計出《巴藝金幣代幣白皮書》這套投資方案，但後來陳 麗卿參與經濟部資策會舉辦之監理沙盒會議，認為政府尚未立 法允許設立虚擬貨幣，所以大巴馬公司就取消此投資方案，並 將投資人已投資之款項，轉換為大巴馬公司之股權等語（偵三 卷㈣第19頁），可知被告林茂唐亦自承，巴藝金幣無法繼續推 行後，係轉成公司「股票」彌補投資者。 3.被告吳洋銘供稱：《收藏家方案為何？》巴藝金幣投資單位為一 單位49000元台幣，公司會開發票，會送一部份文創商品以及 幾枚巴藝幣給投資人，我的手機APP所顯示的BAC就是巴藝金幣 的數量，但因為不可行就轉換為收藏家。如果沒有參加過巴藝 金幣的投資人要參加收藏家方案需要繳納15萬台幣，但如果有 參加巴藝金幣的投資人，只要再繳差額101000元，繳納後公司 一樣會開發票，公司會給投資人15萬T點，會顯示在公司的大 器內藐APP，T點可以兌換公司的文創商品，每個月公司還會給 500積分，積分可以購買公司商品，500積分是每個月都會發， 除非賣掉收藏家的權利，不然每個月都可以拿到500積分，一 個積分等於台幣1元，但T點是兩點等於台幣1元，另外公司還 會送大巴馬公司股票及大巴馬古董藝品持份證明書（偵三卷㈢ 第469至470頁）；《你剛提到參加收藏家方案也可以獲得大巴 馬公司股票？》是（偵三卷㈢第475頁）；陳麗卿曾告訴我等投 資人若參加個別投資方案，每單位可獲得贈送大巴馬公司或大 器內蘊公司1或2張股票等語（偵三卷㈩第121頁），可知被告吳 洋銘供稱，參加收藏家等投資方案，可以獲得公司股票。 4.證人莊邑瑄於偵查中證稱：《你有無投資大巴馬公司或大器內 蘊公司的投資專案？》投資專案都是由大器內蘊公司在推行， 巴藝金幣、收藏家專案、護寶專案、藝術存摺專案、Gtoken專 案。《你有投資收藏家專案15萬元，有取得古董藝品持份證明 書？》有，但是後來被收回去，換得大器內蘊公司的股票2張。 《其他專案也都有取得大巴馬公司的股票嗎？》只有護寶專案取 得大器內蘊公司的股票1張，巴藝金幣專案沒有推行成功，後 來轉發大器內蘊公司的股票等語（偵三卷㈧第393頁），可知證 人莊邑瑄證稱，有因護寶專案取得公司的股票，巴藝金幣、收 藏家投資方案無法繼續推行後，係轉成公司「股票」彌補投資 者。 5.證人王貴珍於偵查中證稱：《藝術存摺如何獲利？》有股票、也 可以分紅等語（偵三卷㈦第45頁），可知證人王貴珍證稱，有 因藝術存摺投資方案獲得公司的股票。 6.證人孔湘涵於審判中證稱：《問：你當初投資護寶專案金額4萬 9,000元，公司有無跟你說可以拿到什麼東西？》拿到股票，拿 到不曉得1張還是幾張股票我忘記了，然後送12生肖跟一些小 東西。《問：護寶專案的內容有無提到主要是給你大巴馬公司 的股票？》有，對呀。《問：然後是送12生肖的公仔這些商品？ 》對。《問：（請審判長提示偵三卷㈥第333頁大器內蘊公司青年 創業護寶專案說明DM）當初請你參加護寶專案時，他說明的方 案內容是否如畫面所示？（方案內容：十二生肖守護神公仔1 套、大器內蘊文創手機指環扣、沉就非凡沉香禮盒一組）證人 孔湘涵》對。《問：這張DM裡面哪裡有說有包括股票？這DM中有 無說到1張股票或2張股票？》那就是用說的，說買就送股票， 我們那時候也沒有在看這個東西啦。那些股票也都沒辦法上市 ，也沒有用，都是廢票，等於都是沒有用的東西。《問：當初 與你講此護寶專案的內容，主要商品內容是這些公仔等物還是 股票本身？》主要股票也有。《問：價值要如何計算？公仔佔比 多少？股票佔比多少？》主要是股票，公仔這些是附送的，就 是讓我們選，看我們要什麼東西讓我們選的，也不一定要公仔 ，有很多東西讓我們可以選（院四卷第336至338頁）；《問： 「投資大器內蘊公司的投資方案約40萬元，其中有30萬元是購 買巴藝金幣專案、4萬9,000元是購買護寶專案、3萬元是購買G -token專案」？》對...《問：你是參加大器內蘊公司的投資方 案40萬元？》那些都是要換股票的，都是要買股票的，都是後 來轉成股票給我們的，反正全部都是股票就是了（院四卷第33 9至340頁），可知證人孔湘涵證稱，一開始參加護寶專案投資 方案時，會贈送公司股票，以及護寶專案、巴藝金幣、G-toke n等投資方案，無法繼續推行後，均轉成公司「股票」彌補投 資者。 7.參以護寶傳承專案套組內容摘要表（證據二卷第553頁）記載 「以上任一套組可享大巴馬投資股份有限公司原始股1000股以 每股10元認購」等語、大器內蘊護寶專案贈股名冊（證據二卷 第565至571頁）、護寶專案之簡報（證據二卷第612頁）記載 「邀請入駐大巴馬股東」等語，足見護寶專案一開始就是以大 巴馬公司、大器內蘊公司之「股票」吸引投資者投資。 8.另從「大巴馬投資股份有限公司股票轉換簽收單」記載，本人 吳慧瑛購買巴藝幣共100000元，同意將全數金額轉換大巴馬公 司股票乙情（院五卷第265頁）、「大巴馬投資股份有限公司 股票領回簽收單」記載，本人邱華昀投資藝術存摺共30000元 ，有關本人大巴馬股票之部分合計3000股，本人已領回確實無 誤乙情（院五卷第267頁），可知巴藝金幣、藝術存摺專案後 來確實均轉換成大巴馬公司之股票彌補投資者。 9.足見事實欄五所示之投資方案，不是一開始即以大巴馬公司、 大器內蘊公司之「股票」吸引投資者投資，就是投資方案無法 繼續推行後，轉成「股票」彌補投資者之事實，堪以認定。 投資者係著眼於公司之文物有價值，欲取得公司之「股票」， 才會投資事實欄五所示之投資方案： 1.證人孔湘涵於偵查中證稱：《你會投資巴藝金幣專案是因為虛 擬貨幣結合公司的古文物會有增值的空間嗎？》是，因為當時 我認為公司的文物都是真的古物，陳麗卿有說是真的古文物。 《陳麗卿、林茂唐或吳洋銘是否曾經表示公司的文物是現代的 仿古藝術品？》沒有，林茂唐、陳麗卿都跟說我是中華各朝代 的古物，吳洋銘是我有去公司時，會跟我或現場的其他投資人 說都是很有價值的古物。《你會投資護寶專案是為了拿到12生 肖、手機扣環和沉香禮盒嗎？》不是，主要是要拿大巴馬公司 的股票等語（偵三卷㈥第365頁）；於審判中證稱：《問：當初 與你講此護寶專案的內容，主要商品內容是這些公仔等物還是 股票本身？》主要股票也有。《問：價值要如何計算？公仔佔比 多少？股票佔比多少？》主要是股票，公仔這些是附送的（院 四卷第337頁）；《問：你是參加大器內蘊公司的投資方案40萬 元？》那些都是要換股票的，都是要買股票的等語（院四卷第3 40頁）。 2.證人莊邑瑄於偵查中證稱：《你有無投資大巴馬公司或大器內 蘊公司的投資專案？》投資專案都是由大器內蘊公司在推行， 巴藝金幣、收藏家專案、護寶專案、藝術存摺專案、Gtoken專 案。《你有投資收藏家專案15萬元，有取得古董藝品持份證明 書？》有，但是後來被收回去，換得大器內蘊公司的股票2張。 《其他專案也都有取得大巴馬公司的股票嗎？》只有護寶專案取 得大器內蘊公司的股票1張，巴藝金幣專案沒有推行成功，後 來轉發大器內蘊公司的股票，1個單位是30萬元，1張股票代表 1萬元。《投資的上開專案都是誰推廣的？》陳麗卿設計專案， 林茂唐配合他。會投資上開專案都是因為想要公司的股票，因 為他們會介紹公司擁有古物有增值空間，是有價值的等語（偵 三卷㈧第393頁）。 3.證人辜美娟於偵查中證稱：《陳麗卿、林茂唐、吳洋銘、楊惠 雄、謝美蘭有無招攬你投資大巴馬公司或大器內蘊公司推出的 護寶專案、巴藝金幣專案、收藏家專案、Gtoken專案？》這4個 專案都是陳麗卿招攬我的，說這些專案都是跟大巴馬公司古物 有關，投資人可以拿到大巴馬公司的股票，但是G token專案 我沒有什麼印象（偵三卷㈧第143頁）；《你有投資收藏家專案1 5萬，有無取得古董藝品持份證明書？》沒有，他沒給我，但我 有拿到2張大巴馬公司股票。《你投資上開專案有無另外再拿到 股票？》護寶專案有拿到股票，巴藝金幣專案因為無法落實， 就將投資款轉換到收藏家專案。陳麗卿好像有說之後會拿股票 給我。G token我就沒有什麼印象。《你的投資款可否轉換為大 器內蘊公司網路商城的點數？》我投資的目的主要不是換點數 或商品，所以我不太在意這件事等語（偵三卷㈧第145頁）。 4.證人辜宏裕於偵查中證稱：《你有投資收藏家專案15萬元，有 取得古董藝品持份證明書？》收藏家專案有收到大巴馬公司2張 股票，沒有取得持份證明書。《為何投資上開專案？》陳麗卿介 紹專案比較多，林茂唐會在旁邊，吳洋銘偶爾會在旁邊泡茶， 並介紹公司的古物，我會投資是因為可以拿到公司股票。《你 的投資款可否轉換為大器內蘊公司網路商城的點數？》不知道 ，我不是為了換取商品或點數才投資等語（偵三卷㈦第447頁） 。 5.證人劉梅芳於審判中證稱：《問：是否還有投資收藏家專案15 萬元？護寶專案4萬9,000元？》有。《問：這些都是為了拿到公 司的股票才投資的？》是（院四卷第294頁）。 6.證人張詠如於警詢中證稱：《何以你要投資大巴馬集團？》因為 我身為股東希望支持公司繼續經營下去，我會投資G token專 案是因為陳麗卿推出古文物作為基底的數位貨幣時，所以我覺 得比較有保障，才又投資幾萬元進去等語（偵三卷㈥第236頁） 。 7.證人龔碧英於警詢中之證述：《吸引你投資大巴馬集團推出的 各式專案之原因為何？是否係為在大巴馬集團之網路商城換取 文創商品？》主要還是因為大巴馬公司有許多有價值的藝術品 ，所以我才要投資，不是因為我想在大巴馬集團的網路商城購 買商品（偵三卷㈥第122至123頁）。　 8.足見投資者係著眼於公司之文物有價值，欲取得公司之「股票 」，才會投資事實欄五所示之投資方案乙節，堪以認定。 綜合上述，事實欄五所示之投資方案，不是一開始即以大巴馬 公司、大器內蘊公司之「股票」吸引投資者投資，就是投資方 案無法繼續推行後，轉成「股票」彌補投資者，顯見被告林茂 唐、陳麗卿招攬投資者、欲買賣之標的自始即為公司「股票」 ，而投資者也是著眼於公司之文物有價值，欲取得公司之「股 票」，才會投資事實欄五所示之投資方案，足見事實欄五之買 賣標的自始即為公司「股票」，投資方案之「商品」本身僅係 一種形式上之包裝，事實欄五所示之投資方案，並非單純「商 品」之買賣，而係大巴馬公司、大器內蘊公司「股票」之買賣 ，堪以認定。至於「G-Token」投資方案中之「股票換G幣」部 分，投資者則係以公司「股票」換取「G幣」，然「買賣」除 了「買」，也包括「賣」，此種情形為投資者賣出股票、買入 G幣，被告林茂唐、陳麗卿買入股票、賣出G幣，亦不影響公司 「股票」為買賣標的之認定。 被告林茂唐、陳麗卿招攬事實欄五所示之投資方案（本質上為 公司「股票」之買賣關係），有施用詐術： 1.事實欄三、四、五所稱之文物，並非具有歷史朝代、亦非高價 值之文物，且此節為被告林茂唐、陳麗卿所明知一事，業經本 院認定如前，然被告林茂唐、陳麗卿卻對外宣稱，大巴馬公司 、大器內蘊公司之文物均係具有歷史朝代、高價值之文物云云 ，即屬施行詐術之行為。 2.而上開證人孔湘涵、莊邑瑄、辜美娟、辜宏裕、劉梅芳、張詠 如、龔碧英業已明確證稱，係因為被告林茂唐、陳麗卿宣稱大 巴馬公司、大器內蘊公司之「文物」均係具有歷史朝代之文物 ，公司發展很有前景，想要取得公司「股票」，才會願意投資 事實欄五所示之投資方案，則當被告林茂唐、陳麗卿將「文物 」吹捧的多有價值，便會讓投資者相信公司很有前景、公司「 股票」價值不斐，投資者為取得公司「股票」，才會投資事實 欄五所示之投資方案，又被告林茂唐、陳麗卿所推出事實欄五 之投資方案實質上為公司「股票」之買賣關係，已如前述，故 被告林茂唐、陳麗卿偽稱大巴馬公司、大器內蘊公司之「文物 」均係具有歷史朝代、高價值之文物云云，即屬渠等買賣公司 「股票」所施行之詐術，而違反證券交易法第20條第1項之規 定無誤。 至被告林茂唐、陳麗卿之辯護人主張，證券交易法第22條第1項 固針對有價證券之「募集及發行」作規定，惟第3項另規定「 出售所持有第六條第一項規定之有價證券或其價款繳納憑證、 表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公 開招募者，準用第一項規定」，似認為出售有價證券之行為僅 限於「公開招募」行為方有適用，相對照之下，第20條「募集 、發行」之行為須具「非特定人公開招募」方構成，然則第20 條之「買賣」行為是否應同具此要件（即「公開招募」）方得 該當乙情（院五卷第76至77頁）：　 1.按證券交易法第20條第1項規定有價證券之募集、發行、私募 或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。其旨 係課予藉有價證券之籌資而進行交易者，必須盡其誠實之義務 ，否則即應負相對之民、刑事責任。且基於證券交易法之立法 宗旨及目的，乃在維護證券交易市場資訊之透明、正確、公平 ，藉以發展國民經濟，並保障投資人之正當利益。是上揭就有 價證券進行交易之場所，不論係集中、店頭、興櫃等市場，或 場外之私下議價面交之場合，均包括在內；而其交易之型態， 固以首開臚列之發行、募集、私募或買賣方式進行，其中關於 發行、募集及私募之意義，在同法第7、8條均有明文定義之， 惟證券交易法就買賣部分，則未另為定義性之規定，是依同法 第2條之規定，原則上固應適用民法債編第二章各種之債第一 節有關買賣意義之規定，然為貫徹上開藉有價證券交易籌資者 應具誠信之義務，暨保障證券投資人之利益、健全投資市場之 立法意旨，關於以「買賣」之方式而言，若有為規避首開詐偽 行為所規範之交易方式，故意以迂迴脫法之手法，藉由形式上 之互易、借貸、質押、抵當等名義，而達實質上仍具有買賣之 法律效果者，不論其外觀使用之名義為何，就詐偽罪之規範目 的，自應均視同買賣，而適用首揭之規定，以落實證券交易法 確保證券投資者利益、證券交易市場公正運作之意旨（最高法 院112年度台上字第1096號判決意旨參照）。　 2.揆諸上開判決意旨可知，證券交易法第20條第1項有關「買賣 」部分，因未另為定義性之規定，是依同法第2條之規定，原 則上應適用民法有關買賣意義之規定，然若形式上雖為互易、 借貸、質押、抵當等名義，但已具有買賣之法律效果者，不論 其外觀使用之名義為何，就詐偽罪之規範目的，自應均視同買 賣。　 3.又證券交易法第22條第1項規定「有價證券之募集及發行，除 政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關 申報生效後，不得為之」、第3項規定「出售所持有第六條第 一項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或 新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第一 項規定」，可知立法者係指，「出售所持有第六條第一項規定 之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購 權利證書、新股權利證書」，若是公開招募這種情形的話，要 準用第1項之規定（即非向主管機關申報生效後，不得為之） ，並非指「出售所持有第六條第一項規定之有價證券或其價款 繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利 證書」，僅限於「公開招募」這種情形。是辯護人針對證券交 易法第22條第1項、第3項之解釋有所誤會（即認為出售有價證 券之行為，僅限於「公開招募」），則以此解釋為基礎而對同 法第20條「買賣」之解釋（即認為同法第20條之「買賣」應具 備「公開招募」之要件），亦有未洽。 被告吳洋銘對於事實欄四、五所示之犯行，應共同負責： 1.被告吳洋銘供稱：我於101年11月間在大器內蘊文創藝術股份 有限公司任職，歷任協理、副館長、副總，並於108年升任總 經理迄今（偵三卷㈢第268頁）；《大巴馬集團組織編制為何？ 分別負責哪些業務？》大巴馬集團的負責人是林茂唐總裁及陳 麗卿陳總，再下來是我，我的職稱是總經理（偵三卷㈢第270頁 ）；《你於105年迄今，從事何種工作？每月薪資若干？》我在1 01年進入該公司一直到現在，都是在負責公司古文物及藝術品 的整理，另外如果公司的人對古文物或藝術品有疑問也都會來 向我請教，我也有在公司開設古董介紹的課程，授課的對象都 是公司的股東、投資人。起先，林茂唐夫婦並沒有支應我薪水 ，因為我警察退休還有退休金可以領，所以我也不會在意，後 來在105年間，陳麗卿有主動表示要補貼我每個月3萬元薪水， 所以我從105年開始每個月領公司3萬薪水一直到現在（偵三卷 ㈢第271頁）；《大巴馬集團是否定期召開會議？參加人員為何 ？》大巴馬集團陳麗卿平均每個月會召開一次股東會議，與會 人員有我、林茂唐、陳麗卿、楊惠雄、陳美幸、侯秋雲及黃謝 美蘭。開會時我們幹部會與陳麗卿、林茂唐一起討論公司的行 政事務以及預計要推出的投資方案（偵三卷㈢第271至272頁） ；《前述的護寶專案、巴藝金幣專案（下稱BAC專案）、收藏家 專案、藝術存摺專案Gtoken專案，是如何推廣讓投資人知悉？ 你本身有無推廣前述專案？》主要是陳麗卿在公司遇到公司股 東時，會主動提及公司目前有哪些專案並講解內容，我記得我 講解這些專案的次數很少，如果有其他股東在公司辦公室有詢 問，我才會分享我自己的經驗協助解答（偵三卷㈤第130頁）； 《你去大馬公司的辦公處所，主要都在做什麼？去辦公室的頻 率為何？》我主要對民眾或股東介紹擺設在辦公室的古文物， 但如果有人問起公司債權轉增資的內容，我會轉述會計師黃明 生告訴我們的內容。從101年到現在，除了約103年間天韻公司 成立台南營業處這段期間我在台南之外，幾乎星期一到五我都 會到高雄的公司上班等語（偵三卷㈤第131頁）。可知被告吳洋 銘業已自承，其為大器內蘊公司之總經理，在大巴馬集團之地 位僅次於被告林茂唐、陳麗卿，負責公司文物之解說及課程， 從105年開始每月領取公司薪水，且會參與大巴馬集團每月召 開之會議，並與被告林茂唐、陳麗卿一起討論公司的行政事務 以及預計要推出的投資方案，也會對股東講解投資方案之內容 、說明公司債權轉增資之內容，足見被告吳洋銘涉入公司營運 甚深，且針對事實欄四募集增資股、推動事實欄五投資方案之 過程，均有參與。 2.被告陳麗卿供稱：《大巴馬公司、大器內蘊公司的核心幹部是 誰？》我及林茂唐、吳洋銘（偵三卷㈣第274頁）；《這些藝術品 都是由誰鑑定朝代、年代並命名？》命名都是吳洋銘等語（偵 三卷㈤第371頁）。 3.被告林茂唐供稱：《大巴馬集團組織編制為何？分別負責哪些 業務？》我是大巴馬集團實際負責人兼總裁；我配偶陳麗卿是 董事長兼執行長負責整個集團營運、行銷及管理等工作；總經 理是吳洋銘，負責管理文物及擔任文物講師（偵三卷㈣第7頁） ；《你以大巴馬公司推行「藝術存摺」及「巴藝金幣」等投資 案，有無找前開楊惠雄、吳洋銘、及黃謝美蘭、陳美幸、莊淑 芬、侯秋雲等人討論，經其同意後推行？》有的，我以大巴馬 公司推行「藝術存摺」及「巴藝金幣」等方案前，都會先找楊 惠雄等股東討論，讓他們瞭解方案內容，並且他們同意後才會 推行（偵三卷㈣第7至8頁）；《你、陳麗卿、吳洋銘、陳孟瑜等 4人，主要由何人向投資人講解大巴馬公司投資方案？哪些方 案？》主要都是由我及陳麗卿向投資人講解大巴馬公司投資方 案，包括「收藏家案」、「大巴馬案（股權轉移）」、「巴藝 金幣案」，吳洋銘偶爾才會講到投資案內容（偵三卷㈣第17頁 ）等語，可知被告林茂唐此部分供稱，被告吳洋銘為總經理、 擔任公司文物講師、推動事實欄五投資方案前會找被告吳洋銘 討論、被告吳洋銘也會對投資人講到投資方案之內容等節，核 與被告吳洋銘上開所述吻合，堪以採信。 4.證人林信秀於偵查中證稱：吳洋銘是總經理，我們都叫他「吳 總」，但是哪間公司我不清楚，他負責文物說明，例如有展覽 時，他會提供各種文物的說明（偵三卷㈡第234頁）；《各古董 文物資料說明敘述由何人提供？》吳洋銘等語（偵三卷㈡第235 頁）。 5.證人莊邑瑄於偵查中證稱：《吳洋銘在公司擔任何工作？》總經 理，一些文物的名稱及朝代、整理都是交給他處理，公司文物 的展覽或辦公室文物名稱的標示有的是他寫的，他都有說是哪 個中國朝代的文物，他比較內行的是瓷器方面。《吳洋銘有無 跟投資人或股東介紹公司內的文物是有歷史朝代的？》有時候 他會跟投資人講到朝代（偵三卷㈧第391頁）；《吳洋銘也會在 現場介紹嗎？》大器內蘊公司最早時是在九如路，105年搬到義 大皇家酒店B1，107年換到成功路才是大巴馬公司。吳洋銘最 早是在義大向比較大團的參觀者介紹，換到成功路之後文物主 要都放在嘉義倉庫，陳麗卿、林茂唐都是叫投資人去嘉義參觀 （偵三卷㈧第391頁）。 6.證人林敬欣於偵查中證稱：《你在大器內蘊公司擔任倉管人員 期間，是否會跟陳麗卿、林茂唐或其他員工開會？》會，剛開 始是每個禮拜一早上開一次，後來倉儲事務較多，變成兩個禮 拜開一次會，開會時林茂唐、陳麗卿、吳洋銘都會在，他們主 要都會宣達公司的事務及營運狀況，也有告訴員工說他們會找 其他的投資人投資公司，表達公司前景很好，他們3人都會輪 流講，每次開會他們3人都會到。《開會中是否會告知員工他們 有在推行護寶專案、收藏家專案、巴藝金幣、G token專案、 藝術存摺專案等？》在開會時我只有聽過收藏家專案，林茂唐 、陳麗卿或吳洋銘都會說明專案有誰會來投資，開會中林茂唐 主要會說他還會找哪些資金來投資公司，吳洋銘會特別針對公 司收藏的古物非常有價值做說明，如會介紹某件文物有哪些故 事，在歷史朝代有哪些文化精神（偵一卷㈠第360至361頁）；《 吳洋銘從何時開始為古文物命名？》從成立大器內蘊公司開始 。《吳洋銘為古文物鑑定命名後，有無製作表單？》表單都是由 員工處理，吳洋銘會在表單上填載古文物的名稱及朝代（偵一 卷㈠第363頁）；《有無在公司看到有投資人來參加說明會？》我 工作大多在大寮倉庫，我回公司會看到股東跟陳麗卿、林茂唐 、吳洋銘泡茶，在泡茶過程中就會推廣公司的古文物，這是我 自己看到、聽到的。《陳麗卿、林茂唐、吳洋銘、黃謝美蘭、 林信秀、張芸熙、侯秋雲、蔡侑珊、楊惠雄有無招攬人加入投 資專案？》陳麗卿、林茂唐、吳洋銘有，其他人我不確定（偵 一卷㈠第363頁）；《大器內蘊公司的修化界域這本書，書中的 古物也都是公司所有的嗎？》是。《介紹投資專案時是否會將這 本書拿出來給投資人看有哪些古物？》是，我有看過陳麗卿、 林茂唐、吳洋銘有將書拿出來給投資人看，說明公司的古物。 《陳麗卿、林茂唐、吳洋銘有無跟你或其他人說過公司內的文 物都是真的古文物？》他們有跟我及在開會時的員工有說過這 些文物是真的，因為之前方美克斯的事情有人質疑過是假的， 所以他們就會在會議中強調是真的，激勵員工不要相信別人的 質疑，這些文物都是真的。其他投資人我就不清楚等語（偵一 卷㈠第363至364頁）。 7.證人葉湘如於偵查中證稱：《是否知道杜麗珠、吳洋銘、陳麗 卿都有協助鑑價？》杜麗珠我不知道，陳麗卿說吳洋銘有古董 鑑定執照，所以文物收進來後都由吳洋銘鑑定屬於哪個朝代及 命名。《大巴馬公司所有的古文物都是由吳洋銘鑑定命名？》幾 乎都是，除非收來的古物收藏家已經直接命名，就不是由吳洋 銘鑑定，但這只是少部分。《吳洋銘從何時開始為古文物命名 ？》從成立大器內蘊公司開始。《吳洋銘自為古文物鑑定命名後 ，有無製作表單？》有，我不知道是誰會拿表格給吳洋銘填， 但表單上會有朝代、名稱、尺寸等欄位，吳洋銘填好後交給林 信秀建檔（偵一卷㈠第279頁）；吳洋銘每天都會來辦公室，只 要說明會中提到古文物，吳洋銘就會上台介紹公司的古文物， 大部分他也會提到是哪一個朝代的古文物。《陳麗卿、林茂唐 、吳洋銘、黃謝美蘭、林信秀、一張芸熙、侯秋雲、蔡侑珊、 楊惠雄有無招攬人加入投資專案？》陳麗卿、林茂唐、吳洋銘 都有對來參加說明會的人介紹投資專案的內容等語（偵一卷㈠ 第281至283頁）。 8.證人陳怡君於偵查中證稱：《大巴馬公司所有的古文物都是由 吳洋銘鑑定命名？》對，他命名的，因為我們會協助林信秀幫 文物拍照、照名冊、建檔，有時候吳洋銘會在旁邊看我們拍照 ，拍照完就直接命名、寫朝代，有時候是我們拍完照拿給他， 他再去命名記載朝代。《吳洋銘從何時開始為古文物命名？》我 不清楚。《吳洋銘為古文物鑑定命名後，有無製作表單？》有， 林信秀拍完照會製作成表格，之後拿表格給吳洋銘填，表格上 會有朝代、名稱、尺寸等欄位，吳洋銘填好後交給林信秀建檔 （偵一卷㈠第317至319頁）；《大器內蘊公司有推行護寶專案、 巴藝金幣、收藏家專案、Gtoken專案、藝術存摺專案？》有。《 大器內蘊公司推行上開專案有無對外舉行說明會？》我不清楚 。我只知道有一些股東自己的朋友或其他人會來公司，我不清 楚是誰帶來的，應該是來參加說明會，一個禮拜至少有1次，1 次都約10幾個人在大辦公室內說明，吳洋銘、陳麗卿、林茂唐 好像會跟股東做簡報，他們三人都會上台說話，至於說什麼我 不清楚。《上開說明會吳洋銘、陳麗卿、林茂唐如何招攬投資 ？》他們3個都會負責接待前來的投資人，也會介紹參觀陳列在 公司的古文物，真的想要投資的人可能會到林茂唐在19樓的辦 公室詳談等語（偵一卷㈠第319至321頁）。 9.證人高炎順於偵查中證稱：《吳洋銘、楊惠雄、謝美蘭在公司 擔任什麼工作？》我只認識吳洋銘，他是公司總經理，我去公 司他都跟我泡茶，還有跟我介紹公司的瓷器，說都是古代的官 窯生產的，另外他有說公司未來上市上櫃都是要有時機，不要 急，要等待。《吳洋銘是否知道你手上有很多公司的股票？》應 該知道，他有跟我說公司的股票會因為公司有這些文物，未來 會很有價值 ，我有一直問他為什麼公司上櫃沒有進展，他叫 我不要急、要等待。《你有無上大巴馬公司或大器內蘊公司的 臉書看過？》我只有吳洋銘個人的臉書，他有在自己的臉書上 介紹中國朝代的文物等語（偵三卷㈧第293頁）。 10.證人田傳宗於偵查中證稱：《大巴馬公司或大器內蘊公司有無 舉辦過投資說明會？》我有參加過大器內蘊公司在九如路辦公 室舉辦的說明會，當時約有20、30人左右，林茂唐、陳麗卿 介紹公司收藏的古物很有價值，後來公司搬到成功路後我也 有聽過說明會，當時是吳洋銘負責講解公司的文物都是具有 年代、很有價值，也有說銅胎掐絲琺瑯都是皇帝的古物，他 古物講解的很仔細，我認為他拿出來的東西都是真的古董。《 在投資說明會中，他們有無放大巴馬公司商業簡報給你們看 ？》都有放影片跟簡報。我去參加過很多場，約有5、6場，吳 洋銘大部分都有在場。我們去看影片是增加對大巴馬公司的 信心，他們都一直強調大巴馬公司是要準備上市的公司。《如 果大巴馬公司、大器內蘊公司所有的古文物只是現代仿古藝 術品，你還會投資專案或轉換股權嗎？》不會，如果是仿的就 沒有價值了，應該就沒辦法上市，我就不會投資了。《你有無 去過大巴馬公司在嘉義竹崎的倉庫看過古文物？》有。陳麗卿 叫股東都去嘉義參加喚醒古物靈性的法會，才可以幫助公司 很快上市，當時有20、30個人去，現場有擺放很多古文物， 林茂唐、陳麗卿、吳洋銘都有在現場講解古文物，都有說這 些古物的朝代如宋、明、清朝，都是無價的。《他們有沒有說 過這些古物都只是仿古藝術品或是現代仿古藝術品？》沒有， 他們都說這些都是真品（偵三卷㈦第183至185頁）。 11.上開證人林信秀、莊邑瑄、林敬欣、葉湘如、陳怡君、高炎 順、田傳宗證述內容可知，被告吳洋銘負責講解公司文物、 替文物命名並標示朝代，且宣稱公司文物均具有歷史朝代、 價值不斐；參以大器內蘊公司之臉書頁面截圖中（偵三卷㈩第 181至185頁），分別記載⑴「青花纏枝花卉紋豆　明宣德（14 26年-1435年）」，收藏地為「大器內蘊高雄」，鑑定師為「 吳洋銘總經理/國際古董藝品鑑定師證照」、⑵「汝窯天青釉 洗　北宋（西元960年-1127年）」，收藏地為「大器內蘊高 雄」，鑑定師為「吳洋銘總經理/國際古董藝品鑑定師證照」 、⑶「窯變釉梅瓶 清朝時代（0000-0000）」，收藏地為「大 器內蘊高雄」，鑑定師為「吳洋銘總經理/國際古董藝品鑑定 師證照」，以及被告吳洋銘鑑定文物、針對文物講課之照片 （證據二卷第138至139頁、第142至143頁），足見上開證人 所述內容，應與事實相符，堪以採信。而證人林敬欣更證稱 ：被告吳洋銘每次開會都會到，會宣達公司之事務及營運狀 況、會找其他投資人投資公司，表達公司前景良好，也會招 攬投資者加入投資方案，證人葉湘如、陳怡君均證稱，被告 吳洋銘會對投資者介紹投資方案內容，再再彰顯被告吳洋銘 對於大巴馬公司、大器內蘊公司之事務、營運涉入甚深。 12.被告吳洋銘對於事實欄三、四、五所稱之文物，並非具有歷 史朝代、亦非高價值之文物乙節，知之甚稔乙情，已如前述 ，然其卻對外宣稱公司文物均具有歷史朝代、價值不斐，已 屬施行詐術之行為。況且，事實欄四、五所示之詐術，均係 以「文物」為核心，而被告吳洋銘所負責之替文物命名、標 示朝代、講解、鑑定等事宜，即係環繞著事實欄四、五所示 之詐術（即公司文物具有歷史朝代、價值不斐），足見被告 吳洋銘於事實欄四、五之犯行中，占有重要主導地位，自應 與被告林茂唐、陳麗卿共同負責。 法人行為負責人的認定： 1.依據證券交易法第179條規定，關於違反該法第171條、第174 條等規定者，區分其違反者為自然人或法人而異其處罰，自然 人違反上述規定，逕依該法第171條、第174條等規定處罰；法 人違反上述規定時，則處罰其行為負責人。證券交易法關於法 人違反上述規定時，既明定處罰其行為負責人，基於刑罰罪責 原則，依犯罪支配理論，所謂行為負責人應解釋為法人內居於 主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使 法人犯罪之自然人，例如：制定或參與相關違法行為之決策與 指揮、執行之負責人。至於其他具犯意聯絡而參與相關違法行 為之人，如與法人之行為負責人共同實行犯罪，則應依刑法第 31條第1項規定，論以共同正犯。 2.證券交易法第179條規定所稱之「行為負責人」，就公司而言 ，依公司法第8條第1、2項的規定，不但包括股份有限公司的 董事，在執行職務範圍內的經理人，亦屬之。因此，經理人在 其執行職務範圍內，實際參與公司就特定違法行為之決策或執 行，透過其支配能力而使法人犯罪，亦屬上述規定所稱之法人 行為負責人。且關於經理人的認定，並不限於形式上已辦理登 記之經理人，職稱為何亦非所問，而是依其所實際從事之事務 內容而為認定（最高法院110年度台上字第1486號、第4524號 、第4374號等刑事判決意旨可為參考）。　 3.被告林茂唐為大器內蘊公司之董事長（參見公司登記電卷第75 8頁）、大巴馬公司之董事（參見公司登記電卷第70頁）；被 告陳麗卿為大器內蘊公司之董事（參見公司登記電卷第758頁 ）、大巴馬公司之董事長（參見公司登記電卷第70頁）；被告 吳洋銘為大器內蘊公司之監察人（參見公司登記電卷第758頁 ）、總經理（已如前述），而渠等3人為大巴馬公司、大器內 蘊公司之核心領導階層，在公司均具有主導地位，業經前開證 人證述明確，是以，被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘3人，均屬 大巴馬公司、大器內蘊公司從事事實欄四、五所示違法行為之 法人行為負責人。 綜上所述，本案事證明確，被告4人之犯行均堪認定，應予依法 論科。 三、被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘、杜麗珠於事實欄三之行為後 　　；被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘於事實欄四之行為後，刑法 第215條、同法第214條業於108年12月25日修正公布，同年 月00日生效，惟本次修法內容係將罰金數額調整換算後予以 明定，不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用 裁判時即修正後之刑法第215條、第214條之規定。又證券交 易法第179條亦於108年4月17日修正，修正前規定為「法人 違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責 人。外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其 為行為之負責人。」修正後規定「法人及外國公司違反本法 之規定者，除第一百七十七條之一及前條規定外，依本章各 條之規定處罰其為行為之負責人」。就法人違反同法第20條 第1項，應依第171條第1項第1款，以及違反同法第22條第1 項，應依第174條第2項第3款處罰其行為之負責人乙節，並 無法律之變更，故無新舊法比較之問題，亦應逕行適用裁判 時即現行第179條之規定。 四、論罪科刑： ㈠按有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、違反第二十條第一 項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七 條之一第一項或第二項規定。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財 物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。證券 交易法第171條第1項第1款、第2項定有明文。本院認為，被告 林茂唐、陳麗卿、吳洋銘所犯證券交易法第20條第1項、第171 條第1項第1款之證券詐偽罪，其預設之行為模式係行為人以虛 偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為而進行有價證券之募集、 發行、買賣，此與刑法詐欺取財罪預設之行為模式相同，尤其 在行為人藉不實訊息募集、發行、買賣股票已有獲取「財物或 財產上利益」之情形，實與刑法詐欺取財罪須以產生特定實害 結果且使行為人受有特定財產利益者，並無二致。綜此以觀， 因犯證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪「獲取之財物或 財產上利益」，其計算方式應與刑法詐欺取財罪中行為人詐得 財物之計算方式相同，計算投資人因被告施用詐術所交付之總 金額即足，無須考量行為人施詐過程中付出之成本，蓋證券詐 欺罪之不法核心即在禁止虛偽陳述或其他欺騙之行為，俾維護 投資人權益並健全證券市場，就所謂「因犯罪獲取之財物或財 產上利益」，倘以被害人因詐偽行為所損失之金額為基礎，更 能符合罪刑相當原則，並維護證券市場之健全。　　 ㈡又公訴意旨雖認為被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘就事實欄四之 犯罪所得為「以全部增資股以免除前案債務，獲得不法利益共 計為4億7341萬元」，然本院認為「股權轉換」僅係被告林茂 唐、陳麗卿、吳洋銘安撫前案投資者之拖延手段，並未因此免 除被告等人與投資者在前案之債權債務關係，事實上投資者依 舊針對前案之債權，持續就被告等人求償；況且，被告林茂唐 、陳麗卿、吳洋銘針對前案與投資者之債權債務關係，應係於 前案之犯罪所得認定之，若於本案又以「免除前案債務」計算 本案之犯罪所得，則有重覆評價之嫌。從而，尚無法以「增資 之金額（即大器內蘊公司增資6900萬元，大巴馬公司增資4億4 41萬元，共4億7341萬元）」作為認定被告等人事實欄四犯罪 所得之依據，而應以被告等人所收取之「17％、1％手續費」作 為認定之標準為宜，又大巴馬公司之手續費如附表一之一之二 所示為「6874萬9700元」、大器內蘊公司之手續費如附表一之 二所示為「69萬元」，事實欄四之犯罪所得共計「6943萬9700 元」（未達1億元）；另事實欄五之犯罪所得，則為5項專案投 資金額之總和，即附表一之三護寶專案之「627萬2000元」＋附 表一之四巴藝金幣專案之「1095萬2000元」＋附表一之五收藏 家專案之「1620萬元」＋附表一之六藝術存摺專案之「415萬元 」＋附表一之七G-Token專案之「5457萬7754元」，共計「9215 萬1754元」（未達1億元）。此外，事實欄四、事實欄五應論 數罪（詳下述），故事實欄四、事實欄五之犯罪所得應各別計 算之。 ㈢罪名部分： 1.被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘、杜麗珠就事實欄三部分，均係 犯①刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。 2.被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘就事實欄四部分，均係犯①刑法 第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪、②同法第214 條之使公務員登載不實罪、③商業會計法第71條第5款之利用不 正當方法致使會計事項發生不實結果罪、④公司法第9條第1 項 前段之未繳納股款罪、⑤證券交易法第179條、第171條第1項第 1款之法人行為負責人犯詐欺募集及發行有價證券罪、⑥證券交 易法第179條、第174條第2項第3款之法人行為負責人犯未經申 報生效募集及發行有價證券罪。公訴意旨雖未引用公司法第9 條第1項前段之未繳納股款罪，惟起訴書業已載明被告林茂唐 、陳麗卿、吳洋銘係以虛假買賣之手法為不實之增資，應認此 部分犯行業經起訴，漏未論及公司法第9條第1項前段未繳納股 款之罪名，自應由本院加以補充。公訴意旨雖認被告林茂唐、 陳麗卿、吳洋銘就事實欄四部分，因犯罪獲取之財物或財產上 利益金額達1億元以上，應依證券交易法第171條第1項第1款、 第2項規定論處乙節，容有誤會，已如前述；且就被告林茂唐 、陳麗卿、吳洋銘3人前述犯行，漏未引用證券交易法第179條 規定，亦有未合，但因社會基本事實相同，本院自應依刑事訴 訟法第300條之規定變更起訴法條而為判決。 3.被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘就事實欄五部分，均係犯①證券 交易法第179條、第171條第1項第1款之法人行為負責人犯詐欺 買賣有價證券罪。公訴意旨就被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘3 人前述犯行，漏未引用證券交易法第179條規定，容有未合， 但因社會基本事實相同，本院自應依刑事訴訟法第300條之規 定變更起訴法條而為判決。 ㈣共犯部分： 1.被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘、杜麗珠就事實欄三之犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 2.被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘就事實欄四、事實欄五之犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯 。　 ㈤罪數部分： 1.刑事法中的部分犯罪型態，本質上就具有反覆、延續實行的特 徵，若於立法時將其特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括的犯罪意思，在密切接近的一定時、地， 持續實行多次的犯罪行為，且依社會通念，在客觀上也可認為 符合一個反覆、延續性的行為觀念，在刑法評價上，即應只成 立「集合犯」的實質上一罪。而證券交易法所稱之「募集」， 既是對非特定人為之，本質上即有反覆、延續實行的特性。又 就事實欄四、事實欄五部分，被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘既 係以大巴馬公司、大器內蘊公司之文物均具有歷史朝代、價值 不斐之詐欺方式，為有價證券之募集、發行（事實欄四）、買 賣（事實欄五），則渠等3人以經營大巴馬公司、大器內蘊公 司之方式所犯之證券詐偽罪本質上亦具有反覆實施、恃以為生 之營業性，是事實欄四、事實欄五均應各論以集合犯之實質上 一罪。 2.事實欄三、事實欄四部分，因事實欄三係以「文物」（所有權 ）抵繳股款之方式增資，遭主管機關駁回後，事實欄四改以「 債權」抵繳股款之方式增資，均係為達到增資之同一目的，犯 意具有延續性，顯係基於同一行為決意為之，應論以一行為較 為合理。又被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘就事實欄三、事實欄 四之犯行，均係以一行為同時觸犯前述罪名，均屬想像競合犯 ，均應依刑法第55條之規定，從一重論以法人行為負責人犯詐 欺募集及發行有價證券罪。　 3.至事實欄四、事實欄五部分，雖均係以大巴馬公司、大器內蘊 公司之文物均具有歷史朝代、價值不斐之手段施行詐術，然事 實欄四係為有價證券之「募集、發行」、事實欄五則為有價證 券之「買賣」，犯罪行為之態樣顯然有別，且在犯罪時間點上 ，事實欄四主要集中在108年間大器內蘊、大巴馬公司之增資 過程，而事實欄五則從107年間橫跨至110年間（參見附表一之 三至附表一之七），足認被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘3人乃 是分別起意而為該2部分犯行，自應予以分論併罰（即一罪一 罰，共二罪），公訴意旨認事實欄四、事實欄五應論以一罪， 容有誤會。 ㈥併辦、退併辦部分： 1.檢察官112年度偵字第23743號、第23744號、第23745號、第23 746號、第23747號、第23748號、第23749號、第23750號、第2 3751號、第23752號、第23753號、第23754號、第23755號、第 23756號、第23757號、第23758號、第23759號、第23760號移 送併辦部分，與起訴事實相同者，本院得併予審酌；超出起訴 事實範圍者，若有單據可佐，為起訴效力所及，本院亦得併予 審酌；若除告訴人指述外，無其他證據可佐，則予退併辦（詳 見附表一之一之二至附表一之七的「雄檢112偵23743併辦意旨 書附表一」欄及各表最末頁之「備註」欄，以及附表二、附表 三之整理）。 2.檢察官112年度偵字第34164號移送併辦部分，與起訴事實相同 ，本院自得併予審酌（詳見附表四）。 3.檢察官112年度偵字第27002號移送併辦部分，與起訴事實相同 者，本院得併予審酌；其餘部分除告訴人指述外，無其他證據 可佐，應予退併辦（詳見附表五）。　 ㈦本院審酌被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘、杜麗珠以事實欄三之 分工方式，將不實事項登載於業務上文書，並加以行使，足以 生損害於主管機關對於公司管理之正確性；又被告林茂唐、陳 麗卿、吳洋銘就事實欄四部分，為不實之增資，損及主管機關 對於公司資本正確性之監督管理，對於社會經濟秩序所生危害 非微，且以事實欄四、事實欄五所載之詐術為有價證券之募集 、發行，以及買賣，而參與之投資人達數百人，已對個別投資 人之財產法益及整體投資之金融秩序，造成相當之損害。另被 告杜麗珠坦承犯行，態度尚可，被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘 均矢口否認犯行，犯後態度難謂良好，並兼衡被告4人之智識 程度、工作、收入、生活情狀、家庭經濟狀況等節（因涉及個 人隱私，故不予揭露）、前科素行、犯罪分工之方式、刑法第 57條之各款事由等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就 被告杜麗珠部分，諭知易科罰金之折算標準，復就被告林茂唐 、陳麗卿、吳洋銘所犯上開二罪，考量犯罪之時間、情節、手 段、犯罪所生之危害等節，各定其應執行刑如主文所示，以資 懲儆。　 ㈧被告杜麗珠未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑，其因一時失慮而觸犯 刑章，惟於本案審理中終能坦承犯行，尚知悔悟，諒其經此偵 、審程序及科刑判決後，應知所警惕，本院認前開之刑以暫不 執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，以 啟自新。又本院為讓被告杜麗珠日後能審慎行事，避免再犯， 爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告杜麗珠接受法治教育 4場次，以期培養正確法律觀念，並依刑法第93條第1項第2款 規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束。 ㈨沒收部分：　 1.扣案物：　　　 ⑴扣案如附表六㈡編號103至109（扣押物品目錄表編號2-44-1至2- 44-7）、編號116（扣押物品目錄表編號2-48）、附表六㈢編號 134至174（扣押物品目錄表編號7-1-29至7-1-69）、編號177 （扣押物品目錄表編號7-1-72）、附表六㈤編號272至275（扣 押物品目錄表編號9-90-1至9-90-2、9-91-1至9-91-2、9-92-1 至9-92-2、9-93-1至9-93-2）、附表六編號335（扣押物品目 錄表編號26-1至26-310）所示之文物，係被告林茂唐、陳麗卿 用以（或預備）招攬投資者之物，而事實欄四、五所施用之詐 術，係偽稱該等文物均有歷史朝代、價值非凡，吸引投資者成 為大器內蘊公司、大巴馬公司之股東，及參與投資方案，是以 ，該等文物均屬供犯罪所用、犯罪預備之物。而事實欄四所示 之買賣係屬虛偽，業經本院認定如前，文物之債權並未真正成 為大器內蘊公司、大巴馬公司之資本（遑論所有權），又上開 文物係由被告林茂唐、陳麗卿共同收購，自應認定為渠等2人 所共有，而應依刑法第38條第2項之規定，隨同於被告林茂唐 、陳麗卿所犯如事實欄四、五之罪宣告沒收。 ⑵扣案如附表六㈤編號194（扣押物品目錄表編號9-12）、編號198 （扣押物品目錄表編號9-16）所示之行動電話，為被告林茂唐 所有，且其供稱於事實欄四、五之過程中有使用到（院七卷第 651頁）；扣案如附表六㈤編號195（扣押物品目錄表編號9-13 ）所示之行動電話，為被告陳麗卿所有，且其供稱於事實欄四 、五之過程中有使用到（院七卷第651至652頁），均屬供犯罪 所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定，分別隨同於被告林 茂唐、陳麗卿所犯如事實欄四、五之罪宣告沒收。 ⑶扣案如附表六㈡編號114（扣押物品目錄表編號2-46）、附表六㈤ 編號196（扣押物品目錄表編號9-14）、編號250至251（扣押 物品目錄表編號9-68、9-69）、附表六㈥編號286至288（扣押 物品目錄表編號10-1-11至10-1-13）、附表六編號334（扣押 物品目錄表編號18-8）所示之行動電話，雖為被告等人所有， 惟無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。 ⑷至扣案如附表六㈤編號197（扣押物品目錄表編號9-15：林信秀 ）、編號252（扣押物品目錄表編號9-70：林信秀）、附表六㈨ 編號317（扣押物品目錄表編號12-2-1：黃謝美蘭）、附表六㈩ 編號318（扣押物品目錄表編號13-1：蔡侑珊）、附表六編號 322（扣押物品目錄表編號14-1：陳淑雯）、附表六編號324 至325（扣押物品目錄表編號15-2至15-3：張芸熙）所示之行 動電話，均非被告4人所有，且無證據證明與本案有關，爰均 不予宣告沒收。 ⑸其餘扣案物品，經核性質均非違禁物，且多為廣告文宣、投資 契約資料、公司股東資料、記帳或會計文件或存有上開資料之 硬碟、光碟、電腦、公司之財產資料、帳戶存摺、投資商品等 物，而屬證據性質，沒收與否欠缺刑法上之重要性，抑或係與 本案無關之物，爰均不予諭知沒收。　　　 2.犯罪所得： ⑴按如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合 意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數， 則仍應負共同沒收之責（最高法院109年度台上字第3421號判 決意旨參照）。 ⑵事實欄四之犯罪所得共計「6943萬9700元」、事實欄五之犯罪 所得共計「9215萬1754元」等節，已如前述，因被告林茂唐、 陳麗卿、吳洋銘就事實欄四、事實欄五部分均否認犯行，故未 能區別各人分得之犯罪所得，揆諸前揭說明，自應認被告林茂 唐、陳麗卿、吳洋銘就事實欄四、事實欄五之犯罪所得，均具 有事實上之共同支配關係，享有共同處分權限，應負共同沒收 之責。是以，被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘就事實欄四之犯罪 所得「6943萬9700元」，以及就事實欄五之犯罪所得「9215萬 1754元」，均為渠等3人之犯罪所得，應依證券交易法第171條 第7項之規定予以宣告沒收，且由被告林茂唐、陳麗卿、吳洋 銘共同負沒收之責任，並審酌本案是否尚有其他應發還被害人 、第三人或得請求損害賠償之人之情形，仍屬不明，爰於宣告 沒收犯罪所得時，附加證券交易法第171條第7項「除應發還被 害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備， 另依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，共同追徵其價額。　 ㈩不另為無罪之諭知： 1.公訴意旨就被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘事實欄四之犯行，認 為渠等非證券商，不得經營有價證券之承銷、自行買賣、買賣 之行紀、居間、代理等證券業務（見起訴書第4頁），亦違反 證券交易法第44條第1項之規定未經許可經營證券商業務，而 應依證券交易法第175條第1項論處等語。　 2.按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條、第301條第1項 前段分別定有明文。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。 3.按依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證券之承銷 及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣 及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀 、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」證券交易 法第15條定有明文。被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘針對大巴馬 公司、大器內蘊公司均非證券商乙情，固均不爭執（院二卷第 387至388頁），然被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘就事實欄四之 行為係「增資」，而「募集、發行」股票，並無起訴書所載之 「承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理」等行為，而不 符合證券交易法第15條針對「證券業務」所為之定義。況且， 所謂經營證券「業務」，既是「業務」，自當「一直、反覆」 地實行，而事實欄四之「增資」程序，僅為「一次性」，難認 有一直、反覆之性質，而非屬「業務」。 4.是以，公訴意旨認被告林茂唐、陳麗卿、吳洋銘涉嫌此部分犯 行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，尚有合理懷疑存在，本院無從形成被告 林茂唐、陳麗卿、吳洋銘確有此部分犯行之確切心證，此部分 本應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，則與被告林茂唐、 陳麗卿、吳洋銘所犯之法人行為負責人犯詐欺募集及發行有價 證券罪，有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭 知。 至被告陳麗卿聲請解除凍結丰麒創藝有限公司之國泰帳戶（000 000000000號）乙情（院三卷第85頁），然因本案尚未確定， 扣押之帳戶仍有扣押俾日後查證、保全執行之必要，自不得於 本案判決確定前解除扣押，被告陳麗卿此部分聲請，並無理由 ，併此敘明。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨以：被告林茂唐為吸引不特定民眾投資，以其名下 嘉義縣○○鄉○○段000地號農地，搭建百餘坪之倉庫，用以陳 列眾多仿古工藝品，供投資人前往參觀，又因崇尚中華文物 之投資人多具有道教相關信仰，林茂唐為能順利拉攏招攬該 等投資人進行投資，以鄰接其上開嘉義縣○○鄉○○村○○00號住 所（坐落在上開406地號土地），且與上開406地號農地倉庫 僅百餘公尺之遙的山丘（坐落在嘉義縣○○鄉○○段000地號土 地）上搭建道觀「聖母招賢庭」，其明知該處為財政部國有 財產署所有之山坡地保育區農牧用地，竟基於竊佔之犯意， 自107年某月起至查獲時（110年4月8日）止，未經財政部國 有財產署同意，即自行搭設建物、擺設現代仿古工藝品，無 權佔用上開土地，因認被告林茂唐涉犯刑法第320條第2項之 竊佔罪嫌；復於審理中以補充理由書主張，請法院在社會事 實同一性範圍內，適用山坡地保育利用條例第34條第1項之 非法為建築用地之開發、經營或使用罪等語（院二卷第347 至348頁）。　　 二、經查： ㈠「465地號土地」為被告林茂唐所承租，且租約時間自106年1月 1日起至115年12月31日止乙節，有國有土地租賃契約書在卷可 證（院二卷第265頁）。是以，被告林茂唐於公訴意旨所指之 「107年某月起至查獲時（110年4月8日）止」之期間內，均屬 有權使用「465地號土地」之人，自不符合刑法第320條第2項 之竊佔罪之要件。 ㈡按山坡地保育利用條例第9條規定「在山坡地為下列經營或使用 ，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內 ，應實施水土保持之處理與維護︰一、宜農、牧地之經營或使 用。二、宜林地之經營、使用或採伐。三、水庫或道路之修建 或養護。四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附 屬設施。五、建築用地之開發。六、公園、森林遊樂區、遊憩 用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。七、墳墓用地之 開發或經營。八、廢棄物之處理。九、其他山坡地之開發或利 用。」、同條例第10條規定「在公有或他人山坡地內，不得擅 自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用 。」、同條例第25條規定「山坡地超限利用者，由直轄市或縣 （市）主管機關通知土地經營人、使用人或所有人限期改正； 屆期不改正者，依第三十五條之規定處罰，並得依下列規定處 理︰一、放租、放領或登記耕作權之山坡地屬於公有者，終止 或撤銷其承租、承領或耕作權，收回土地，另行處理；其為放 領地者，已繳之地價，不予發還。二、借用或撥用之山坡地屬 於公有者，由原所有或管理機關收回。三、山坡地為私有者， 停止其使用。前項各款土地之地上物，由經營人、使用人或所 有人依限收割或處理；屆期不為者，主管機關得逕行清除，不 予補償。」、同條例第34條規定「違反第十條規定者，處六月 以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。前 項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者 ，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以 下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新 臺幣八十萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪致釀成災害者， 處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。第一 項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料 及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、同 條例第35條規定「有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三 十萬元以下罰鍰︰一、依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或 水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計 畫實施者。二、違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正 者。前項各款情形之一，經限期改正而不改正，或未依改正事 項改正者，得按次分別處罰，至改正為止；並得令其停工，沒 入其設施及所使用之機具，強制拆除並清除其工作物；所需費 用，由經營人、使用人或所有人負擔。第一項各款情形之一， 致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者， 處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰 金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科 新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有 期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。」。 ㈢次按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自墾殖或設置 工作物，必以無正當權源而在公有或他人山坡地上擅自墾殖或 設置工作物，始得成立，如已得所有人之同意，或其他原因對 該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作 物，亦與「擅自」之要件不符（最高法院86年度台上字第5085 號判決意旨參照）、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之 擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別 規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設 置工作物始得成立。如因租賃或得所有權人同意，對該山坡地 有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與 「擅自」之要件不符，應屬山坡地保育利用條例第二十五條所 定超限使用之問題，尚難成立該罪名（最高法院84年度台上字 第2132號判決意旨參照）。 ㈣是以，揆諸上開條文及實務見解可知，山坡地保育利用條例第3 4條第1項之要件，必須是「無正當權源」，始得成立，如因租 賃或得所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反 約定使用方法，亦與「擅自」之要件不符，應屬「超限使用」 之問題，而「超限使用」依照同條例第35條第1項之規定，僅 屬行政罰。從而，被告林茂唐既為「465地號土地」之承租人 ，自有正當權源使用上開土地，不符合山坡地保育利用條例第 34條第1項之規定「擅自」之要件，而無法以該罪名相繩。 三、綜上所述，公訴意旨認被告林茂唐涉嫌前揭犯行所憑之證據 ，尚無法使本院形成被告林茂唐確有此部分犯行之確切心證 ，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、 「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告林茂唐不 利之認定，依法自應為被告林茂唐無罪之諭知。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官任亭提起公訴、檢察官郭來裕、陳麗琇、王亮欽移 送併辦，檢察官陳俊秀、劉河山到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　胡慧滿 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡家瑋 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴筌宇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林玉珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　 附錄本案論罪科刑法條： ①刑法第214條、 ②刑法第215條、 ③刑法第216條、 ④商業會計法第71條第5款、 ⑤公司法第9條第1項前段、 ⑥證券交易法第179條、 ⑦證券交易法第171條第1項第1款、 ⑧證券交易法第174條第2項第3款。

2024-11-22

KSDM-111-金重訴-4-20241122-2

上訴
臺灣高等法院高雄分院

詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第298號 上 訴 人 即 被 告 陳昌平 鍾宜書 上 二 人 選任辯護人 洪千琪律師 鍾忠孝律師 上 訴 人 即 被 告 林青蕙 彭靖崴 徐文珍 上 三 人 選任辯護人 林石猛律師 王姿翔律師 黃怡玲律師 上 訴 人 即 參與人 華肝基因股份有限公司 代 表 人 陳昌平 上 訴 人 即 參與人 康喜科技股份有限公司 代 表 人 陳昌平 上 二 人 代 理 人 林石猛律師 王姿翔律師 洪千琪律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第1 98號，中華民國113年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄 地方檢察署108年度偵字第13096號），提起上訴，本院判決如下 ： 　　主　文 原判決關於林青蕙犯如附表一編號1至編號6、編號8至編號15、 編號17、19、編號21至編號24「原審判決主文欄」所示之罪刑 暨就林青蕙所定應執行刑，撤銷。 上開罪刑撤銷部分，林青蕙無罪。 其他上訴駁回。 林青蕙上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年捌月。 　　事　實 一、華肝基因股份有限公司（下稱華肝公司）於民國89年10月18 日經核准設立；康喜科技股份有限公司（下稱康喜公司）於 98年6月18日經核准設立經營，均經營生物技術服務及食品 批發業等業務，陳昌平為登記暨實際參與經營之負責人。鍾 宜書自98年起擔任華肝公司研發主任。林青蕙自91年11月起 擔任華肝公司董事長特助兼管理部門主任。彭靖崴自104年 間起擔任華肝公司倉管人員。徐文珍自107年3月起擔任華肝 公司北區行銷業務經理。陳昌平、鍾宜書、林青蕙、彭靖崴 、徐文珍平日各以其職務之身分參加公司固定召開之會議。 華肝公司於96年間研發透過將「IgY」基因抗體注射至華肝 公司飼養之母雞體內產生「IgY」抗體，母雞再產下含有「I gY」抗體之雞蛋，將雞蛋之蛋白液與蛋黃液分離冷凍，再將 冷凍蛋黃液送往銘崎生物科技股份有限公司（下稱銘崎公司 ）委託代工製造成含有「IgY」抗體，包括抗腸病毒類（蛋 黃粉A）；抗八種腸胃道壞菌類（蛋黃粉B）；抗蛀牙菌類（ 蛋黃粉C）；胃炎、胃潰瘍、幽門螺旋桿菌抗體（蛋黃粉D） 之「IgY」蛋黃粉（下合稱系爭蛋黃粉），華肝公司再以系 爭蛋黃粉為原料，與其他粉狀食品原料，委託食品製造廠以 混和原料粉末後填充入膠囊或小包裝袋，或添加賦形劑製成 錠劑，而加工製造成「IgY」系列保健食品後販售。而華肝 公司係於96年起至98年5月13日止，委託銘崎公司代工製造 系爭蛋黃粉，經銘崎公司於系爭蛋黃粉包裝紙箱貼上製造日 期及保存期限為1年之標籤貼紙（下稱系爭保存期限標籤） 。 二、陳昌平、鍾宜書自100年起因其等後述職務行為知悉；彭靖 崴自105年起因其後述之職務行為而知悉；林青蕙、徐文珍 則自108年4月10日起參與華肝公司早會及其後述之職務行為 而知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期（不能證明足以危害人體健 康）之事實，其等亦均明知食品原料逾有效日期不得製造、 加工、調配、販賣，縱製成保健商品亦毫無交易價值，詎其 等分別共同意圖為自己或第三人不法之所有，基於詐欺取財 或三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，由陳昌平 決定、指示華肝公司、康喜公司員工使用已逾有效日期之系 爭蛋黃粉為原料製造「IgY」系列保健食品，分別由不詳員 工或彭靖崴申請向林青蕙（無證據證明審核時知情）、鍾宜 書及陳昌平審核用印領取系爭蛋黃粉，再由鍾宜書或彭靖崴 或不詳員工撕下系爭蛋黃粉包裝紙箱上系爭保存期限標籤後 ，交予不知情之可秝生物科技股份有限公司（下稱可秝公司 ）、翔意生技有限公司（下稱翔意公司）及宜農生物科技食 品有限公司（下稱宜農公司，三間公司下合稱代工製造保健 食品公司），以前述方式代工製造成附表一「銷售保健食品 產品欄」所示各項「IgY」系列保健食品，再另行標示保健 食品之製造日期及有效日期，再由陳昌平自行或指示徐文珍 及不知情之業務人員，將系爭蛋黃粉或含有系爭蛋黃粉之「 IgY」系列保健食品，對外以華肝公司、康喜公司名義，各 於附表一編號1至編號24所示期間或日期，販賣予附表一編 號1至編號24「銷售對象欄」所示之通路商或消費者，陳昌 平、鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍即各自知悉系爭蛋黃 粉已逾有效日期之時起共同以隱匿上開保健食品所含原料即 系爭蛋黃粉已逾有效日期之詐術方式以繼續運營華肝公司、 康喜公司業務而各使附表一編號1至24之通路商或消費者因 而陷於錯誤，誤認所購買附表一各編號所示之系爭蛋黃粉或 「IgY」系列保健食品使用原料即系爭蛋黃粉未逾保存期限 ，並交付如附表一各編號「銷售金額欄」所示之價款予華肝 公司及康喜公司，以此方式分別詐得如附表一「銷售金額欄 」所示之所得（陳昌平、鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍 各自參與部分詳如附表一各編號「行為人欄」所示）。 三、案經法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、有罪部分 一、證據能力： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見 本院卷二第385頁至第387頁），基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。 二、被告辯解及辯護人辯護意旨 　㈠陳昌平部分 　⒈陳昌平辯稱：我自始自終都知道系爭蛋黃粉是96年至98年5月 13日製造，但蛋黃粉在國際上保存年限都是20年，甚至在Am azon網站能夠買到在室溫下可以保存20年以上之蛋黃粉。系 爭蛋黃粉交由代工製造保健食品公司作成「IgY」系列保健 食品時，我不知道有無撕下系爭保存期限標籤，因為我不知 道銘崎公司有貼標籤云云（見原審院卷一第247頁、本院卷 一第198頁至第199頁）。 　⒉陳昌平辯護人為其辯護： 　⑴華肝公司係生產保健食品之廠商，附表一所示各項「IgY」系 列保健食品之食品製造業者應為華肝公司，而銘崎公司是以 生產蔬菜水果、油粉製造為主要業務，僅為華肝公司委託將 冷凍蛋黃液除去水分後乾燥成粉之代工廠商，故食品保存期 限之認定權人應是華肝公司並非銘崎公司，銘崎公司並無權 限及專業知識認定系爭蛋黃粉在常溫下之保存期限，應不得 以銘崎公司在系爭蛋黃粉包裝紙箱上所貼之系爭保存期限標 籤認定系爭蛋黃粉已逾保存期限，銘崎公司只是依慣例貼標 籤等語（見原審院卷二第362頁至第364頁、本院卷一第21頁 至第23頁），並提出食品藥物業者登錄平台擷圖2張為證（ 見原審審訴卷第147頁至第149頁）。 　⑵系爭蛋黃粉包含蛋黃粉及「IgY」抗體，依Amazon、Walmart 網頁，乾燥蛋黃粉屬因戰爭、饑荒或地震、颶風天然災害發 生時之軍隊糧食、緊急情況食品，於常溫下保存期限為25年 ；「IgY」抗體依研究結果顯示，抗體即使經過12年、26年 之久依然有功效，故系爭蛋黃粉仍在有效期限內；再者，華 肝公司係將系爭蛋黃粉存放於負20度之冷凍環境中，其保存 期限應遠逾Amazon、Walmart所販售蛋黃粉保存期限等語（ 見原審院卷二第362頁至第364頁、本院卷一第191頁至第206 頁），並提出乾燥蛋黃粉之保存期限國內外資料、Amazon購 物網站商品說明、網購桶裝蛋粉網頁資料、網購鋁箔袋裝蛋 粉資料、荷籣行銷全球大廠DEPS蛋黃粉網頁資料、Walmart 網購「WiseCo.桶裝蛋粉」網頁資料、Amazon網購桶裝蛋粉 網頁資料、瑞洲冷凍公司108年12月4日函暨出庫傳票、出貨 明細表、對帳單、收貨單、nutrient survival 蛋黃粉罐照 片及產品介紹為證（見偵一卷第323頁至第356頁；原審審訴 卷第151頁至第155頁、第207頁至第213頁、第367頁至第377 頁、本院卷一第259頁至第270頁、本院卷二第435頁至第447 頁）。 　⑶華肝公司自96年至108年，曾多次委託不同機構，分別就系爭 蛋黃粉，就重金屬、總生菌數、大腸標菌等項目予以測驗， 鑑驗結果均符合標準。檢察官亦未提出鑑定結果證明系爭蛋 黃粉已劣化或變質、腐敗而有害人體健康，自難認陳昌平有 詐欺或加重詐欺之犯行等語（見原審院卷二第360頁至第361 頁），並提出SGS台灣檢驗科技股份有限公司試驗報告、華 肝公司西方墨點檢驗報告、華肝公司IgY蛋黃粉有效日期評 估、財團法人中央畜產會廠商送檢分析報告表、台美檢驗科 技有限公司IgY蛋黃粉之檢驗報告為證（見原審審訴卷第283 頁至第290頁、第353頁至第365頁、本院卷一第365頁至第45 1頁）。 　㈡鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍部分 　⒈鍾宜書辯稱：我自始自終都知道系爭蛋黃粉是96年至98年5月 13日製造，也知道銘崎公司代工製作完成系爭蛋黃粉之包裝 上面有貼系爭保存期限標籤。一開始我有問銘崎公司如果我 們將系爭蛋黃粉存放於負20度下保存期限是多久，銘崎公司 回答不知道，銘崎公司的習慣就是所有代工都寫常溫下保存 1年，我們也沒辦法請銘崎公司更改，但根據相關法規華肝 公司是可以制定保存期限，所以我們認為銘崎公司所貼系爭 保存期限標籤是無效的。我們將系爭蛋黃粉交由代工製造保 健食品公司委託代工時有撕下系爭保存期限標籤，因為陳昌 平說系爭蛋黃粉可以放20年以上，所以我想說系爭保存期限 標籤是不準的，請彭靖崴要注意，並將系爭存期限標籤撕下 來，我有時候也會幫忙撕下來。是為避免產品代工廠產生不 必要之爭議，導致產品生產延宕。關於販售「IgY」系列保 健食品部分，因為我只負責保存倉儲，銷售業務部分我不清 楚云云（見原審院卷一第247頁至第248頁、本院卷一第200 頁至第202頁）。 　⒉林青蕙辯稱：我在華肝公司擔任董事長特助，我負責股務、 召開董事會，以及陳昌平不在時會叫我幫忙用印等行政事務 ，平常我沒有接觸製造、研發及銷售業務等工作，但我會參 與開會。我從91年間進入華肝公司，知道華肝公司有生產系 爭蛋黃粉，但不知道生產時間，這與我的業務不相關，所以 我不知道製造多久，具體時間我也忘記了。我不知道銘崎公 司有在系爭蛋黃粉貼系爭保存期限標籤，也不知道有人撕下 標籤，這不是我負責的，也沒有人跟我講過云云（見原審院 卷一第248頁）。 　⒊彭靖崴辯稱：我忘記我何時知悉系爭蛋黃粉已逾保存期限。 我將系爭蛋黃粉交付予代工製造保健食品公司時，鍾宜書有 指示我將系爭保存期限標籤撕下來。後續販售將製作好的「 IgY」系列保健食品部分我沒有參與云云（見原審院卷一第2 48頁）。 　⒋徐文珍辯稱：我確實有於108年4月10日該次開會聽到系爭蛋 黃粉已經放很久了，但我當時說我知道，是為了安撫眾人的 情緒我才會回答我知道，我講錯話了，我根本就不知道。我 不知道系爭蛋黃粉交付代工製造保健食品公司時有把系爭保 存期限標籤撕下，如果我知道系爭蛋黃粉已逾保存期限，我 會跟公司說不能生產。銘崎公司沒有權限制定系爭蛋黃粉保 存期限，且系爭蛋黃粉技轉公司有和陳昌平說可以在負20度 下保存20年云云（見原審院卷一第248頁至第249頁）。 　⒌鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍共同辯護人為其等辯護： 同陳昌平辯護人上開⑴至⑶之辯護意旨以外，鍾宜書、林青蕙 、彭靖崴、徐文珍均僅為華肝公司基層員工，鍾宜書負責研 究「IgY」抗體、抽驗、檢查抗體是否具有活性；林青蕙僅 為董事長特助，負責單純行政管理業務，做簡單的行政文書 工作、泡茶及端茶；彭靖崴擔任倉管人員，僅作簡單的搬貨 工作；徐文珍於107年間始入職，而本案系爭蛋黃粉是96年 至98年製作。鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍均未參與製 造及銷售過程，對於華肝公司營運沒有決策權限，也未分配 任何販賣所得利益，僅是相信陳昌平告訴其等系爭蛋黃粉未 逾保存期限，而鍾宜書、彭靖崴係受陳昌平指示，才有撕下 保存期限標籤的行為，是其等主觀上並無詐欺犯意及不法所 有之意圖，也未分霑任何販賣所得利益，應有刑法第16條之 適用。被告鍾宜書於108年4月10日會議中提及蛋黃粉存放10 年乙節，乃係對於公司銷售業務不佳影響公司財務之疑慮， 而與陳昌平、徐文珍發生爭執，非主觀上認系爭蛋黃粉已過 期或腐敗。又被告徐文珍、林青蔥、彭靖崴既不知悉系爭蛋 黃粉科學上之保存期限，自無從判斷是否已逾保存期限，僅 係聽從上級說明系爭蛋黃粉保存10年並無過期之可能，主觀 上無詐欺犯意可言等語（見原審院卷二第365頁至第366頁、 本院卷一第25頁至第51頁、第202頁至第204頁）。 三、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠本案適用法律說明 　⒈按詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施 用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之 雙務契約時，行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人 對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對 價上顯失均衡之契約，稱之為締約詐欺。詐欺成立與否之判 斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為 之積極作為。 　⒉食品及其原料標示有效日期之法定效果 　⑴按食品衛生管理法所稱食品，指供人飲食或咀嚼之產品及其 原料；食品及食品原料之容器或外包裝，應以中文及通用符 號明顯標示包含有效日期在內之事項，食品或食品添加物有 逾有效日期之情形，不得製造、加工、調配、包裝、運送、 貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列。此分別為 食品安全衛生管理法第3條第1款、第22條第1項第7款、第15 條第1項第8款分別定有明文。 　⑵就逾有效日期之食品或食品添加物為上開食品衛生管理法第1 5條第1項所定禁止之行為者，依同法第44條第1項第2款之規 定，即構成行政罰責任，輕者罰鍰，重者則強制歇業、停業 或廢止登記、登錄等不得為食品產銷業務。若情節重大足以 危害人體健康之虞者，則依同法第49條第2項規定，應負刑 事責任。 　⑶可見食品或食品添加物之標示有效日期，係具有保障消費者 選購之權益，亦同時具有規範製造業者產製銷售之責任作用 。是製造業者非法塗改或消除食品或食品添加物所標示之有 效日期，不僅使消費者陷於選購食品之錯誤基礎，亦彰顯製 造業者有意規避產製銷售之責任，在以食品原料之有效日期 而言，製造終端食品之製造業者即應憑以決定得否之為原料 予以製造，消費者在決定是否選購該終端食品時，亦信賴該 食品並未使用逾有效日期之原料所製造，進而以自己有無對 該食品之食用或貯存需求而決定是否購買，故非法塗改消除 標示食品原料有效日期之行為亦屬對消費者購買決定所施予 之積極詐術行為，此與食品原料是否腐壞、失去功效或製造 完成之終端食品是否食用後產生危害健康之情形，尚屬二事 。　　 　㈡客觀不法部分 　⒈華肝公司、康喜公司分別自89年、98年間設立登記、營業， 陳昌平為登記暨實際參與經營之負責人。鍾宜書自98年起擔 任華肝公司研發主任；林青蕙自91年11月起擔任華肝公司董 事長特助兼管理部門主管；彭靖崴自104年間起擔任華肝公 司倉管人員；徐文珍自107年3月起擔任華肝公司北區行銷業 務經理。被告陳昌平等五人平日各以其職務之身分參加公司 固定召開之會議。華肝公司於96年起至98年5月13日止，委 託銘崎公司代工製造系爭蛋黃粉，經銘崎公司於系爭蛋黃粉 包裝紙箱貼上系爭保存期限標籤。系爭蛋黃粉已逾有效日期 後，由陳昌平決定、指示公司員工使用已逾保存期限系爭蛋 黃粉製造「IgY」系列保健食品，而製造流程係由不詳員工 或彭靖崴申請向林青蕙（無證據證明審核時知情）、鍾宜書 、陳昌平審核用印領取系爭蛋黃粉，再由鍾宜書或彭靖崴或 不詳員工撕下系爭蛋黃粉包裝紙箱上系爭保存期限標籤後， 交予不知情之代工製造保健食品公司，代工製造為如附表一 「銷售保健食品產品欄」所示各項「IgY」系列保健食品， 再另行標示保健食品之製造日期及有效日期，由陳昌平自行 或指示徐文珍及不知情之業務人員，以華肝公司、康喜公司 之名義，將系爭蛋黃粉或含有系爭蛋黃粉之「IgY」系列保 健食品，各於附表一編號1至24所示期間，販賣予附表一編 號1至24「銷售對象欄」所示之通路商或消費者，並交付如 附表一各編號「銷售金額欄」所示之價款予華肝公司、康喜 公司等事實（被告陳昌平等五人各自參與部分詳如附表一各 編號「行為人欄」所示），業有如附表三、四所列證據在卷 在卷可稽，亦為陳昌平、鍾宜書、彭靖崴於警詢、偵查及原 審審理時坦認而不爭執（見調查一卷第11頁至第24頁、第73 頁至第88頁、第105頁至第115頁、第187頁至第192頁；他一 卷第263頁至第266頁、第371頁至第377頁；偵六卷第411頁 至第415頁；原審院卷一第247頁至第248頁；原審院卷二第4 5頁至第86頁）；又據林青蕙於偵查及原審審理時坦認其除 擔任華肝公司董事長特助，亦會經手華肝公司管理部門主管 之業務，及參加公司固定召開之會議等語（見他三卷第5頁 至第7頁；偵六卷第429頁至第434頁；原審院卷一第248頁） ；徐文珍於原審審理時坦認其會參加公司固定召開之會議等 語（見原審院卷一第248頁），是此部分事實，堪予認定。 　⒉⑴本案華肝公司、康喜公司乃係販售保健類食品，而非一般食 品，強調具有抗腸病毒、抗腸胃道壞菌類、抗蛀牙菌、胃炎 、胃潰瘍及幽門螺旋桿菌抗體等醫療、人體保健之功效，此 有華肝公司產品DM、「IgY」好健康系列產品功能說明、產 品介紹網頁頁面及產品網頁介紹擷圖在卷可憑（見調查一卷 第91頁至第96頁、第103頁至第104頁、第249頁至第258頁； 他一卷第49頁至第115頁）。 　　⑵食品原料之有效日期，如前所述，係終端食品之製造業者 在製造過程中決定得否以之為原料之重要憑據，進而使消費 者信賴該食品係由未逾有效日期之原料所製成，間接成為判 斷是否購買該食品之重要決定參考。又保健類食品與一般食 品不同，並非民生必需品，通常強調人體保健之功效，且單 一包裝之內容物往往係含有可供一段時間服用之數量，是消 費者理應更重視該產品之有效日期，不僅即期品價值大幅跌 落，逾期產品更無銷售誘因，此觀之附表一編號1至24所示 之通路商或消費者，均於偵查中證述若知道所購買之系爭蛋 黃粉或「IgY」系列保健食品已逾保存期限就不會購買等語 （詳見附表三編號1至編號24之證據出處欄）一情甚明。 　　⑶亦即，逾有效日期或以逾期原料製造之保健類食品，在消 費市場之交易上，其價值顯已嚴重減損，幾可認無交易價值 ，是被告陳昌平等五人以隱匿系爭蛋黃粉之製造日期及保存 期限，再對外販賣價值實已嚴重減損，甚至已無消費市場價 值之系爭蛋黃粉或以系爭蛋黃粉製造之保健食品，使被害人 誤信該等保健食品係基於有效日期之原料所製成，而以與未 逾有效日期之原料所製成之食品相當之價格購入，自屬對消 費者實行積極詐術之締約詐欺，致被害人陷於錯誤而交付財 物，並受有財產上之損害，而該當詐欺取財之客觀不法構成 要件。 　⒋被告陳昌平等五人固以前詞置辯。惟查： 　⑴依證人即銘崎公司負責人樓蘭君於偵查中證述：銘崎公司是 幫華肝公司代工，由華肝公司提供蛋黃液原料，我們再用噴 霧乾燥機把蛋黃液噴成粉末。關於保存期限之評估，按照通 則都是保存1年等語（見他三卷第373頁至第374頁）；證人 即銘崎公司總經理王明義於原審審理時證述：我們公司製造 一般產品的保存期限，會做一些簡單的微生物檢驗，沒有特 殊情形的話，就是按照食品標準訂保存期限，一般都是1年 或是2年。當時華肝公司交代我們乾燥蛋黃粉，沒有要求什 麼特殊項目，也不知道蛋黃裡添加什麼東西，就是委託將冷 凍蛋黃製成粉末，所以我們公司也是按照當時食品標準貼上 保存期限。而若委託製造的公司對於保存期限提出異議，我 們會要求提出佐證給我們實驗室去做測試。但當時華肝公司 從頭到尾並未跟我們提出異議，也沒有反應過要更改保存期 限，也沒有拿報告或數據等資料表示系爭蛋黃粉可以保存多 久等語（見原審院卷二第53頁至第62頁），足見銘崎公司受 華肝公司委託將蛋黃液製成系爭蛋黃粉，自屬製造系爭蛋黃 粉之廠商，本應就製造成品之系爭蛋黃粉訂定有效日期。而 就有效日期之訂定，銘崎公司係依公司內部檢驗及食品標準 制定並於包裝外貼上製造日期及保存期限之標籤，若委託製 造之公司對銘崎公司訂定之有效日期有質疑，本可提出相關 檢驗等佐證資料供銘崎公司檢驗是否予以更正。然華肝公司 或被告陳昌平等五人於委託銘崎公司製造系爭蛋黃粉期間， 均未曾向銘崎公司具體爭執系爭蛋黃粉有效日期之問題，亦 未循相關管道或提出相關檢驗資料要求往後改定有效日期， 顯見被告陳昌平等五人並未能就銘崎公司訂定系爭蛋黃粉之 有效日期為具體指錯，亦未要求銘崎公司往後更改系爭有效 日期標籤。況且，被告陳昌平等五人雖辯稱系爭蛋黃粉之有 效日期應由華肝公司訂定云云，惟其等不僅未發起進行更正 有效日期之流程，反而連同系爭蛋黃粉之製造日期部分一併 撕下，所為實乃除消系爭蛋黃粉作為食品原料所應標示有效 日期之性質，與其所辯其有效日期非僅標示之1年不同。是 其等辯稱銘崎公司無訂定有效日期之權限，不應依系爭有效 日期標籤作為認定標準云云，難認可採。 　⑵其次，食品安全衛生管理法第22條第1項第7款由食品製造、 加工或調配業者所標示之有效日期，本案系爭蛋黃粉既係由 銘崎公司製造完成並標示有效日期，用以彰顯經其自主管理 並負品質保證責任意義之有效日期，而非食品實際上已發生 同條項第1款、第3款所列變質、腐敗或產生有毒或有害人體 健康物質或異物等情形之日期。食品有逾標示之有效日期的 情事，基於食品衛生安全風險之預防管理，即不得再為相關 產銷行為，並無再行檢驗其品質安全之必要，亦無從以檢驗 顯示無害於人體健康仍可食用之結果，解免食品業者於食品 逾期後仍為相關產銷行為之違法責任。被告陳昌平等五人再 以銘崎公司只是依慣例貼標籤、乾燥蛋黃粉保存期限之國外 資料、其他蛋黃粉產品有效日期、系爭蛋黃粉未劣化、變質 、腐敗而有害人體健康等節，均與前述認定締約詐欺之實施 詐術無涉。 　⑶再者，被告陳昌平等五人以華肝公司、康喜公司名義販售之 產品係保健食品，並強調有前述之醫療、保健等功效，已如 前述，其產品之定位及使用之原料，實難與用於因戰爭、饑 荒、災害等緊急情形作為一般屯糧之乾燥蛋黃粉之保存期限 相提並論。況且，對於消費者而言，食品所含原料或食品本 身之製造日期及保存期限，均會影響食品是否仍具原有之價 值，亦為消費者決定是否購買、評估食品售價是否合宜之決 策重要因素。是為使消費者得以獲得對於食品價值之評估以 及決定是否購買之資訊，應不得以任何方式隱匿食品之製造 日期及保存期限而致消費者陷於錯誤認知，故重申食品有無 變質、腐敗及對人體是否有害，與上揭重要資訊之揭露實屬 二事，是被告陳昌平等五人上開就此部分所為辯解，不足為 採。 　⑷此外，以前述被告陳昌平等五人間職務上分層分工內容，可 知係由被告陳昌平決定、指示公司員工使用已逾保存期限之 系爭蛋黃粉製造「IgY」系列保健食品並予以販售，被告鍾 宜書負責系爭蛋黃粉及各項產品之研發，而製造產品流程， 係由被告彭靖崴申請領用系爭蛋黃粉，並需經被告鍾宜書、 林青蕙及陳昌平審核用印之程序，且交付系爭蛋黃粉予代工 製造保健食品公司時，被告鍾宜書、彭靖崴會將系爭保存期 限標籤撕下。委由代工廠製成之「IgY」系列保健食品後， 再由被告陳昌平或被告徐文珍負責銷售之業務，再以全體各 自分擔之上開行為共同運營華肝公司、康喜公司業務以銷售 上開保健食品而對消費者施以隱匿所銷售之保健食品係以逾 有效日期之系爭蛋黃粉為原料所製造之詐術。顯見被告鍾宜 書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍自知悉系爭蛋黃粉已逾有效日 期之時起即均有與被告陳昌平各別依其職務之內容，參與保 健食品之製造、管理及販售各階段實施詐欺構成要件之公司 業務行為。而被告林青蕙非僅擔任董事長特助，處理相關行 政事務，亦實際為華肝公司管理部門主任，負責系爭蛋黃粉 管理、審核相關行政業務。是被告鍾宜書、林青蕙、彭靖崴 及徐文珍抗辯其等均未參與製造及銷售過程，對於華肝公司 營運沒有決策權限云云，亦不可採。 　㈢主觀不法部分 　⒈證人即被告鍾宜書： 　⑴於警詢時證稱：陳昌平早就知悉系爭蛋黃粉已過期許久，卻 仍繼續投入製造「IgY」系列保健食品。況且代工製造保健 食品公司請款時，陳昌平必須簽名，所以陳昌平絕對知道等 語（調查一卷第111頁至第113頁）。 　⑵於偵查中具結證稱：全公司員工都知道華肝公司使用已過期 的系爭蛋黃粉生產「IgY」系列保健食品，因為要把系爭蛋 黃粉領取出來生產保健食品，全公司都要走一遍。我在研發 部門是負責生產、保存，如何使用這些原料是陳昌平在決定 。在108年4月10日該次開會前，我時常在開會時提到系爭蛋 黃粉已逾保存期限，提醒陳昌平好幾次，但陳昌平沒有做什 麼指示。我們怕代工製造保健食品公司知道系爭蛋黃粉已過 期會不製造，我們研發部門也會提醒管理部門即林青蕙、彭 靖崴撕標籤。徐文珍成為華肝公司正式員工後，負責行銷， 會跟我們一起開早會，她從108年起開始知道公司所販售之 保健食品是使用過期系爭蛋黃粉原料等語（他一卷第372頁 至第376頁）。 　⑶於原審審理時具結證述：我們公司每個禮拜都有1至2次開會，我從系爭蛋黃粉放第7年開始，就提醒陳昌平要趕快賣掉，之後也時常在開會時提到系爭蛋黃粉已經放超過10年了，所以大家都知道系爭蛋黃粉已放超過10年，但我提醒陳昌平，陳昌平沒有說什麼或做什麼處理。108年4月10日開會當時全公司的人都在，包括我及陳昌平、林青蕙、彭靖崴及徐文珍，當時因為之前已經提醒陳昌平好幾次系爭蛋黃粉要趕快處理，但陳昌平都沒有理會，又因為陳昌平很聽徐文珍的話，感覺徐文珍建議陳昌平會聽，我才會在當天問徐文珍，主要是要跟陳昌平說你看你員工都知道系爭蛋黃粉不能放這麼久，你還不快點清掉，所以有點吵架。我一開始就知道銘崎公司有在系爭蛋黃粉包裝上貼系爭保存期限標籤，我沒有跟銘崎公司主張過系爭蛋黃粉可以保存多久。我們將系爭蛋黃粉送去代工製造保健食品公司時，怕他們看到系爭保存期限標籤會知道系爭蛋黃粉已過期而不幫忙代工製造，所以我自己會撕下標籤，也會提醒彭靖崴將該標籤撕掉，彭靖崴沒有跟我反應過任何事情。要領多少料是管理部門在決定、打單的，管理部門會打出要領多少蛋粉的單給我，我就會去瑞洲公司的倉庫領出來，他們就是負責這部分，然後拿去托工也是管理部門的事情。管理部門是受董事長指示，沒有決策的權限。（問：徐文珍、彭靖崴、林青蕙知不知道公司蛋黃粉是過期的這件事情？）我在開會的時候常提。（問：那有跟徐文珍、彭靖崴、林青蕙講過這些嗎？）也不是過期，就是說已經放10年了這件事情大家知道，過期應該也不是，大家是都知道已經放10年了，但沒有過期這樣。所以沒有聽過別人說有過期的這件事情。有效日期1年，代工很快就完畢了，才一段時間代工就完成了，銘崎公司總經理也有說不會應我們客戶的要求而去改變日期，他不會願意去幫客戶承擔這風險，因此他們員工當時回答我例行就是這樣，不能根據客戶的要求改，因為他們要承擔這風險他們不願意，當時全台灣也沒有人知道這數據到底能放多久，我們當時也拿不出這數據，只是根據國外的資料來參考，我們當時也沒有這些實驗數據。（問：你第一次跟陳昌平提到蛋黃粉放很久的時候，是在這蛋黃粉做了第7 年的事情？）對。因為那張貼紙如果沒有撕掉的話，代工廠一定會問，但是我沒有辦法跟他解釋說這東西沒有壞，這要怎麼解釋，我就必須要把所有數據給他看，他如果不相信的話，如果他看到那張貼紙寫室溫下一年我怎麼跟他解釋這東西沒壞。（問：所以你一再的跟陳昌平提起這件事情的原因到底是為什麼？）因為我怕員工會去檢舉，我跑不掉，因為我是管倉庫的，我知道風險不是東西過期的風險，是員工會去檢舉有獎金的這風險，一旦檢舉公司就收起來了，因為我們公司真的是不賺錢的公司，我就會失業，我會擔心就是要走法律途徑這樣，因此我的擔心就是這個。（問：你們要把蛋黃粉交給代工廠做成這些保健食品的時候，是否有將銘崎公司貼的標籤撕掉？）有撕掉。我是提醒管理部門要把它撕掉，我也有幫忙撕。老闆不知道，因為我跟他講也沒用。沒有人指示我。（問：所以是你決定的？）對，是我決定的。（問：彭靖崴是否知道你把標籤撕掉？或是你有無指示彭靖崴將標籤撕掉？）沒有指示，我就說那貼紙可能要注意一下這樣。（問：所以你跟彭靖崴這麼說，彭靖崴就把標籤撕掉？）嗯。（問：你跟彭靖崴講這件事情，他有無跟你反應任何事情？比如認為不妥？）沒有。陳昌平很忙，幾乎都看不到人，陳昌平不曉得。徐文珍是業務，她沒有在管代工這部分。（問：被告林青蕙是否知道？）她啥事也不管的。（問：所以剛才所提到的三位都不知道？）嗯等語（見原審院卷二第65頁至第84頁）。 　⒉被告陳昌平於偵查中供稱：華肝公司分成研發、行政及管理 部門，管理部門有2個員工，負責生產、出貨，由林青蕙兼 管理部主任，另一位員工是彭靖崴，林青蕙負責管理部門出 貨時簽字，有什麼事情會跟我報告。是我決定、指示使用98 年以前製造的系爭蛋黃粉做成「IgY」系列保健食品。我的 特助、管理部門的人都知道華肝公司、康喜公司所販售保健 食品使用的系爭蛋黃粉是於98年製造，徐文珍也應該知道等 語（他一卷第264頁至第265頁；他三卷第43頁）。 　⒊被告彭靖崴於偵查中供稱：我是從105年起，鍾宜書至瑞洲冷 凍公司領回系爭蛋黃粉後，發現系爭蛋黃粉外貼有系爭保存 期限標籤，上面印有製造日期、保存期限為1年，當下我就 知道系爭蛋黃粉是過期的。我有問過陳昌平，但陳昌平告訴 我系爭蛋黃粉存放在零下20度是可以保存10幾年沒問題，我 認為陳昌平是老闆，我怕他把我開除，所以我就沒有多說什 麼，事後就聽從陳昌平的指示。公司開會的時候都有在講這 個問題，有在討論要不要報廢系爭蛋黃粉，但老闆陳昌平可 能捨不得，這個問題就不了了之等語（偵六卷第413頁至第4 15頁）。 　⒋被告徐文珍於偵查中供稱：鍾宜書於108年4月10日公司開會 過程有提及系爭蛋黃粉已經過期。系爭蛋黃粉放10年還沒有 用掉這件事情，全公司的人都知道等語（他一卷第328頁至 第329頁）。 　⒌被告林青蕙於偵查中供述：我都會固定參加早會，於108年4 月10日該次公司開會時，陳昌平、鍾宜書、徐文珍3個人在 吵架，當時公司全部同仁都在，吵很大聲，所以大家都有聽 到等語（偵六卷第430頁至第434頁）。 　⒍以上，參諸前揭被告陳昌平等五人各別分層分工之職務內容 及前揭客觀不法之證據部分，復衡以上開供述證據堪認： 　　⑴被告鍾宜書有領取系爭蛋黃粉交由代工廠製造保健食品之 職權，但並無系爭蛋黃粉之處置決定權，故不厭其煩多次向 被告陳昌平反應系爭蛋黃粉已逾有效日期，是認被告陳昌平 及鍾宜書自100年起因其等職務知悉系爭蛋黃粉已逾標示有 效日期之事實，則被告鍾宜書前揭證述陳昌平不曉得等詞， 係指被告陳昌平不知道其決定將標示有效日期之標籤撕下之 情，然此無礙於被告陳昌平已經由被告鍾宜書多次反應而知 悉系爭蛋黃粉已逾有效日期之事實。 　　⑵被告彭靖崴係因擔任管理部門倉管人員，於105年起領用系 爭蛋黃粉過程中知悉系爭蛋黃粉已逾標示之有效日期，此亦 符合附表四編號1至編號6所示代工廠人員均未證述曾見過銘 崎公司製造系爭蛋黃粉後張貼之有效日期標籤等情相符。 　　⑶被告林青蕙固負責行政管理業務，被告鍾宜書領取系爭蛋 黃粉之行政流程須經由被告林青蕙用印後始得領取，然依前 揭證人即被告鍾宜書之證詞，尚難認定被告林青蕙於入職擔 任董事長特助時即應職務知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期之事 實，然自被告鍾宜書與陳昌平、徐文珍於108年4月10日會議 中，經由鍾宜書提及系爭蛋黃粉已放10年而影響商品產銷之 情，此有陳昌平、鍾宜書、徐文珍當天錄音檔光碟暨對話譯 文在卷可查（見調查一卷第55頁；他一卷卷末彌封袋），是 以常情判斷，若仍在有效日期內之蛋黃粉本可繼續供作保健 食品原料，被告鍾宜書等人無須就此發生爭吵，抑或因公司 財務狀況是否足以負荷被告徐文珍所提議另設養雞場等爭執 ，是被告林青蕙既在場聽聞系爭蛋黃粉已放置10年，堪認其 自斯時起知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期。 　　⑷徐文珍則自108年4起因負責「IgY」系列保健食品銷售之業 務，並於前揭108年4月10日會議時知悉系爭蛋黃粉已逾製造 公司即銘崎公司標示之有效日期，且係以系爭蛋黃粉為原料 ，製造「IgY」系列保健食品，並以華肝公司、康喜公司對 外販售。 　　⑸又縱被告鍾宜書多次於公司會議中提及系爭蛋黃粉已逾保 存期限，希望趕緊將系爭蛋黃粉售出，而與陳昌平及其公司 其他員工討論此事，但討論之經過與內容，卷內均無證據足 以認定其細節或程度是否足以使在場之被告林青蕙、徐文珍 早於前開日期即知悉系爭蛋黃粉逾有效日期之事實，況以被 告鍾宜書、彭靖崴均曾向陳昌平提及、詢問此事，陳昌平或 係表示系爭蛋黃粉可存放逾20年，以陳昌平自述為醫學系畢 業、醫師考試及格、旅美公共衛生碩士、擔任南加州大學擔 任副教授18年之專業，又係被告鍾宜書決定將銘崎公司張貼 之有效日期標籤撕下之情，均不足以認定被告林青蕙自入職 時起即知悉系爭蛋黃粉於有效日期之事實。 　　⑹此外，華肝公司或被告陳昌平等五人雖主張系爭蛋黃粉可 存放20年以上，惟均未有任何要求更改有效日期之具體行動 ，甚至於如前述之108年4月10日會議中，鍾宜書提及系爭蛋 黃粉已放了10年，與陳昌平、徐文珍就此發生爭執等情，亦 足見被告陳昌平等五人不僅明知系爭蛋黃粉實已逾有效日期 ，不應再予以單獨或製造成其他產品後販賣，且依其等之智 識、實際從事職務內容之經驗，亦應知悉產品原料之製造日 期及保存期限對消費者而言，係屬重大之交易資訊，影響交 易價格甚鉅，參以前述證人即被告鍾宜書之證述可知，其等 既均知代工製造保健食品公司若知悉系爭蛋黃粉之製造日期 及已逾保存期限，即不會願意代工製造，自應亦知消費者若 知保健食品所使用原料系爭蛋黃粉已逾保存期限，衡情應均 不會購買。惟被告陳昌平等五人卻仍以前揭之方式隱匿系爭 蛋黃粉之有效日期，繼續對外販售系爭蛋黃粉或以系爭蛋黃 粉製成之保健食品，顯見被告陳昌平等五人主觀上確有不法 所有意圖及締約詐欺之故意。 　⒎違法性認識之抗辯部分 　　⑴按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不 得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。 」係以法律既經法定程序制定、公布，人民即有知法守法義 務，惟如行為人之不知法律，有正當理由，而屬無法避免者 ，得以免除其刑責。而所謂「不知法律」，應僅限於行為人 積極誤信自己行為為法律所許，而不包含消極不知自己行為 為法律所不許之情形；若行為人依其知識、經驗不可能意識 到其行為之違法性，亦即連認識其行為違法性之可能性都不 具備，始得免除其刑事責任。 　　⑵查被告陳昌平等五人分別在華肝公司或康喜公司任職，華 肝公司及康喜公司既以系爭蛋黃粉為原料製造保健食品銷售 營利為業務，稍具知識經驗之人亦無不知逾有效日期原料製 成之食品不得為產銷標的，當亦不得作為食品原料而成品銷 售，被告陳昌平等五人既已知悉系爭蛋黃粉已逾製造商銘崎 公司標示之有效日期，不循正當更改有效日期之途徑，選擇 根據國外參考資料而無系爭蛋黃粉之實驗數據情況下逕自讓 自己在心理上接受並相信系爭蛋黃粉可存放至少20年，此乃 心存僥倖自欺欺人之心態，顯無「不可能意識到行為違法」 之情形，被告所辯欠缺違法性之認識而有刑法第16條規定之 適用云云，為無理由。 　⒏從而，被告陳昌平等五人雖以前詞置辯，然被告陳昌平等五 人均知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期，卻仍隱匿此重要資訊， 已構成詐欺犯行施以詐術之行為，致消費者陷於錯誤而購買 ，均如前述。被告陳昌平等五人係以隱匿足以影響產品價值 之重要交易資訊之方式，使消費者在錯誤資訊下購入價值並 不相當之產品。而其等所販售之產品是否因此有害人體身體 健康，乃另關有無涉及食品安全衛生管理法等相關法規問題 ，自不應以事後系爭蛋黃粉或以系爭蛋黃粉製成之保健食品 符合相關檢驗標準，即可阻卻被告陳昌平等五人詐欺之主觀 犯意，是其等及其等辯護人辯稱其等並無詐欺之犯意云云， 均無可採。 　⒐至於被告林青蕙、徐文珍知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期後， 即已認識被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴前締約詐欺之實行行 為，仍持續參與華肝公司、康喜公司以如附表一編號7、16 、18、20所示之以系爭逾有效日期蛋黃粉或「IgY」系列保 健食品之對外銷售之運營業務行為，即已具有共同正犯成立 要件之共同實行之意思，且未踰越原共同正犯之犯意聯絡範 圍，則被告林青蕙、鍾宜書亦應對於如附表一編號7、16、1 8、20所示之犯罪，併負其共同正犯責任。 　㈣綜上所述，被告陳昌平等五人以隱匿系爭蛋黃粉已逾有效日 期及華肝公司、康喜公司所銷售之如附表一各編號所示「Ig Y」系列保健食品係使用已逾有效日期之系爭蛋黃粉所製成 之方式為詐欺取財之客觀行為及主觀犯意均堪認定。從而， 本案事證明確，被告陳昌平等五人犯行，均堪予認定，應依 法論科。 四、論罪 　㈠新舊法比較 　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又按實質上一罪因僅給予一罪之刑罰評 價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了 ，並延伸至結果發生為止，倘犯罪時間適逢法律修正，跨越 新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之 後，應即適用新規定（最高法院100年度台上字第5119號判 決同旨）。 　⒉查被告陳昌平等五人分別為附表一編號4、6、8、9、11、12 、13、15之行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日修正 公布，另增訂刑法第339條之4加重詐欺條文，均自同年0月0 0日生效施行。查修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為 自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物 交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰 金」，修正後同條項規定：「意圖為自己或第三人不法之所 有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有 期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，另增訂刑法第 339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者， 處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一 、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3人以上共同犯之 。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播 工具，對公眾散布而犯之」。經比較新舊法結果，修正後刑 法第339條第1項之罰金刑提高，增訂之刑法第339條之4法定 刑為1年以上7年以下有期徒刑，均較修正前之舊法為重，依 刑法第2條第1項前段規定，被告陳昌平、鍾宜書分別於附表 一編號4、6、8、9、11、12、13、15所示之行為，犯罪時間 均在103年6月20日之前，應適用修正前刑法第339條第1項規 定。 　⒊被告陳昌平等五人分別於附表一編號1、2、3、5、7、10、23 、24所示之行為，犯罪時間自各編號所示最初銷售時間持續 至最後銷售時間，跨越修正刑法第339條及增訂同法第339條 之4第1項第2款之前、後，揆諸前開說明，其行為之時間認 定，當延伸至最終結果發生之103年6月20日後為止，而已在 新法施行之後，應即適用新規定；附表一編號14、16至22所 示行為之銷售時間，均於103年6月20日之後，則無刑法第2 條比較新、舊法之問題，而應逕適用新增訂刑法第339條之4 第1項第2款之規定論處。 　㈡所犯罪名 　⒈核陳昌平、鍾宜書就附表一編號1、2、3、5、7、10、14、16 至24所為犯行，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以 上共同詐欺取財罪（共16罪）；就附表一編號4、6、8、9、 11、12、13、15所為犯行，均係犯修正前刑法第339條第1項 詐欺取財罪（共8罪）。彭靖崴就附表一編號1、5、7、10、 14、16至24所為犯行，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之 三人以上共同詐欺取財罪（共14罪）。林青蕙、徐文珍就附 表一編號7、16、18、20所為犯行，均係犯刑法第339條之4 第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（共4罪）。 　⒉被告陳昌平等五人分別對附表一每一編號所示銷售對象（除 附表一編號11、12、13、15、19、21係單一販售行為外）， 先後持續銷售保健食品（通路商或消費者名稱及銷售日期如 附表一各編號所示），而分別犯詐欺取財或加重詐欺取財罪 ，對同一銷售對象而言，係基於同一營利目的，而於密切接 近時地實施之營業行為，侵害之法益同一，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價較為合理，各屬接續犯，均各論以一罪 。 　⒊按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為要件。且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生 者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀 議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相 互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之 意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與 為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共 同正犯之責；蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯 團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共 犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之 必要（最高法院106年度台上字第137號判決同旨）。查被告 陳昌平等五人所犯詐欺取財或加重詐欺取財犯行，各係以自 己所擔任之職務、分工各自所負責之工作所為，均為其等犯 罪歷程不可或缺之重要環節，堪認其等間應具有相互利用之 共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為，應就其等各自參與犯 行所生之全部犯罪結果共同負責，依刑法第28條規定，論以 共同正犯。 　⒋被告陳昌平等五人利用不知情之可秝公司、翔意公司及宜農 公司為上開犯行，為間接正犯。又其等分別對附表一各編號 所示銷售對象所為之詐欺取財或加重詐欺取財之犯行，並非 對同一對象所為，侵害不同被害人之法益，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。 五、本案無刑法第59條之適用 　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上足以引起 一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重 者，始有其適用。查被告陳昌平等五人所為本案犯行，乃係 為求將所囤放已逾保存期限之系爭蛋黃粉及製造而成之保健 食品對外銷售，隱匿對於消費者決定購買產品意願及影響產 品價值之重要資訊，以減少營業損失並獲得利益，且銷售期 間並非短暫，銷售保健食品之數量、金額及對象均非少，是 其等所為本案犯行之犯罪情狀在客觀上要難引起一般人同情 ，並無足堪憫恕之情，是認被告陳昌平等五人均無刑法第59 條酌減其刑規定之適用。被告鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐 文珍之辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑一節，尚與刑 法第59條之規定未合，洵不足採。　　 六、沒收宣告 　㈠供犯罪所用之物 　　扣案如附表二編號1至8所示含有系爭蛋黃粉之「IgY」系列 保健食品，均為被告陳昌平等五人因本案為供販賣之犯罪預 備之物，亦應為所有人即華肝公司無正當理由而提供，應依 刑法第38條第3項前段、第2項前段規定，宣告沒收。至於其 餘扣案物，係分屬各被告個人所有及使用、或非被告陳昌平 等五人所有、或僅屬證據性質而欠缺沒收之刑法上重要性、 或與本案無關，又非違禁物，均不予宣告沒收。 　㈡犯罪所得 　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外 之自然人、法人或非法人團體，因他人違法行為而無償或以 顯不相當之對價取得犯罪所得者，亦同。前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法 第38條之1第1項前段、第2項第2款、第3項分別定有明文。 復按刑事沒收新制為貫徹任何人皆不得保有刑事不法利得， 以澈底杜絕犯罪誘因之目的，就沒收犯罪所得之對象，擴及 犯罪行為人以外之第三人財產，於刑法第38條之1第2項第3 款明定，犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得之 犯罪所得，應予沒收。又公司法人及其負責人，在法律上為 不同之權利、義務主體，公司負責人以從事刑事違法行為作 為其執行公司業務之內容，若因而獲取不法利得，效果直接 歸屬於該公司者，該公司即屬刑法第38條之1第2項第3款規 定所指之因犯罪行為人實行違法行為，因而取得犯罪所得之 他人（即第三人）。是除非該犯罪所得更另移轉予其他人， 否則，於該負責人之刑事本案訴訟中，關於犯罪所得之沒收 ，自應以獲取此利得之被告以外第三人即該公司為對象，依 刑事訴訟法第七編之二「沒收特別程序」之規定，進行第三 人沒收程序後，對該公司依法裁判（最高法院109年度台上 字第5715號判決同旨）。 　⒉被告陳昌平等五人所為附表一各編號詐欺犯行，使參與人華 肝公司、康喜公司因此取得附表一各編號所示之銷售金額之 價金，取得之總金額華肝公司為新臺幣（下同）67,167,949 元、康喜公司為2,272,561元，屬本案之犯罪所得，雖未扣 案，依前開說明，於本案經原審裁定華肝公司、康喜公司參 與沒收程序，並踐行第三人沒收程序後，應依刑法第38條之 1第2項第3款、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒊法院就沒收宣告三要件之認定，應適用不同證明法則： 　⑴就構成沒收理由之事實〔即刑事不法行為（不問有責性）之存 在〕，法院應適用嚴格證明法則以認定應沒收財產所由來之 違法事實存在。 　⑵就犯罪所得存否之事實，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息等是否存在，即行為人有無因犯罪獲得 財產增值之狀態，仍應適用嚴格證明法則予以確認。 　⑶就犯罪所得範圍之事實，則由事實審法院綜合卷證資料，依 自由證明法則釋明其合理之認定依據，倘應沒收犯罪所得及 追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，依修正後刑法第38條 之2第1項規定，符合論理法則與經驗法則之要求，於充分調 查估算基礎後，以合義務之裁量予以估算認定之（最高法院 110年度台抗字第1386號裁定同旨）。 　⑷準此，被告陳昌平等五人所為本案犯罪行為，業經以積極證 據認定在前，自得依嚴格證明法則予以確認無誤，且參與人 華肝公司、康喜公司因被告陳昌平等五人詐欺取財行為而獲 得第三人給付之商品對價，亦得依附表三各編號所列證據予 以認定而得依嚴格證明法則予以確認無誤。僅就參與人華肝 公司、康喜公司因而所獲犯罪所得之範圍，因被告陳昌平等 五人本案行為係以逾有效日期之系爭蛋黃粉及以之為原料製 成保健商品對外販售而使參與人華肝公司、康喜公司獲取犯 罪所得之期間橫跨100年至108年間，個別商品販售期間不同 ，若再加上商品實際販售金額搭配優惠方案或經銷折扣等， 認定犯罪所得及追徵範圍顯有困難，是以國稅局函附華肝公 司與康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料併華 肝公司104年至108年間23項產品銷售及金額統計予以估算， 應認已符合論理法則與經驗法則之要求。 　⑸至於①食品安全衛生管理法沒收沒入追徵追繳違法所得估算及 推估計價辦法，係依食品安全衛生管理法第49條之1及第49 條之2第4項規定所訂定，而依該法第49條之1及第49條之2之 規定均係以犯食品安全衛生管理法之罪，犯罪所得與追徵之 範圍及價額認定顯有困難時之估算辦法，與本案認定被告陳 昌平等五人所犯係刑法詐欺取財罪已有適用前提之不同，② 又依上揭估算及推估計價辦法第3條第2項第1款已明定：違 法品項於違法期間内之銷貨收入總額，依銷貨相關事證資料 ，計算其銷售價額及銷售量。是本案以華肝公司、康喜公司 上揭營業稅銷項去路資料及華肝公司產品銷售及金額統計之 資料，已足資以計算其銷售價額及銷售量，無再依該辦法第 3條第3項所定「以違法品項於違法期間内之銷貨收入總額， 乘以財政部公告同業利潤標準淨利率進行推估計價」之必要 。③況以本案被告陳昌平係以已逾有效日期之原料製造之保 健食品，如前所述，在強調保健功能為商品競爭力之消費市 場，其價值顯已嚴重減損，甚至已無價值，且因逾期原料與 其他成分混合而為商品無可分割之整體，自無就商品銷售金 額扣除銷貨成本、銷貨費用或損失之必要，是就華肝公司、 康喜公司因被告陳昌平等五人本案詐欺行為所獲犯罪所得之 估算，自無以銷貨收入總額乘以財政部公告同業利潤標準淨 利率或依112年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準進行 推估計價之情形。 　⑹此外，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵，刑法第38條之1第5 項定有明文，該規定旨在貫徹任 何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，並 為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合 法發還被害人時，始無庸沒收。若犯罪行為人雖已與被害人 達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所 得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑 法之理念，仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償 被害人部分予以宣告沒收。是附表一編號7(同仁院醫療財團 法人）、編號11(楊宗正）、編號13(高峰藥品代表人楊宗正 ）、編號I7(羅麗芬國際美容公司）、編號23(拜寧騰能生技 公司）、編號24(達弘生物科技公司）均已和解並聲明不追 究，也不需要金錢賠償等（見偵卷151頁至第183頁，原審院 卷一第125頁至第129頁調解筆錄、第135頁陳述狀、第139頁 函、第14l頁撤回書、第177頁至第179頁調解筆錄、第183頁 聲明書，第195頁至第197頁調解筆錄），被告或參與人既未 實際合法賠償上開被害人之損害，參諸前揭說明，法院仍應 宣告沒收追徵。 貳、無罪部分 一、公訴意旨略以：被告林青蕙自始知悉系爭蛋黃粉已逾有效日 期而共同意圖為自己及第三人不法之所有，基於詐欺取財之 犯意聯絡，參與如附表一編號1至編號6、編號8至編號15、 編號17、19、編號21至編號24所示將已逾有效日期之蛋黃粉 除去銘崎公司所貼之製造日期與保存期限標示後，連同其他 食品原料粉末，交予不知情之代工公司製造各如上開附表一各 編號所示保健食品，陸續販賣與上開附表一各編號所示之不 知情下游廠商或消費者，致該下游廠商之採購人員或消費者 ，誤認前開食品或蛋黃粉，係以未逾有效日期之原料生產或 未逾有效日期，而陷於錯誤購買前開食品、蛋黃粉，並由下 游廠商及消費者交付如附表各編號所示之價款予華肝公司及 康喜公司，下游廠商再轉售不特定消費者食用，或再製成其 他食品販售予不特定消費者食用，下游消費者則自行食用，嚴 重誤導消費者對前開食品之食用風險評估等情，因認被告林 青蕙各涉犯如附表一編號1至編號6、編號8至編號15、編號1 7、19、編號21至編號24原審判決主文欄所示之罪嫌。 二、按「犯罪事實應依證據認定之」、「檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法」、「不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、 第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。 三、檢察官係以被告林青蕙於調查處及偵查中陳述：自91年起至華 肝公司任職，擔任被告陳昌平特助至查獲時，業務範圍包含 辦理被告陳昌平交辦的行政工作。被告彭靖崴會透過其去問被 告陳昌平有關生產管理之事務，被告陳昌平也曾指示其處理生 產管理之事務等語，復有被告陳昌平於調查處及偵查中陳述 ：特助林青蕙兼任管理部主任，出貨簽字由她，有事情也會跟 其報告等語；被告徐文珍於調查處及偵查中之陳述及具結後 證述：全公司的人都知道蛋黃粉放10年還沒有用掉等語；被告 鍾宜書於調查處及偵查中之陳述及具結後之證述：被告林青 蕙與其同時期進華肝公司任職。全公司的人都知道公司使用 過期的蛋黃粉生產保健食品等語及前述有罪部分之供述及非 供述證據為其論據。然訊據被告林青蕙堅決否認就上開附表 一編號1至編號6、編號8至編號15、編號17、編號19、編號2 1至編號24部分有何詐欺取財犯行，所辯之詞與辯護人為其 辯護意旨，已如前述。 四、經查： 　　如前述及之單以被告林青蕙所負責之行政管理業務流程及檢 察官所提出上揭證據，均不足以認定被告林青蕙於入職擔任 董事長特助時即因職務知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期之事實 ，而係自108年4月10日會議中聽聞被告鍾宜書提及系爭蛋黃 粉已放10年而與被告陳昌平、徐文珍當天激烈討論而知悉系 爭蛋黃粉已逾有效日期，而仍繼續與其他共犯維持系爭以逾 有效日期之系爭蛋黃粉製成之保健食品之銷售行為而參與本 案犯行，是依檢察官提出之證據既不足以認定被告林青蕙有 參與並實行附表一編號1至編號6、編號8至編號15、編號17 、19、編號21至編號24之締約詐欺犯行，檢察官就此所提出 之證據或指出之證明方法，其訴訟上之證明，尚未達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆之 首揭說明，被告林青蕙此部分犯行核屬不能證明，自應為無 罪之諭知。 參、上訴論斷之理由 一、上訴駁回部分 　㈠原審判決認為： 　⒈被告陳昌平、鍾宜書就附表一編號1、2、3、5、7、10、14、 16至24所為犯行，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人 以上共同詐欺取財罪（共16罪）；就附表一編號4、6、8、9 、11、12、13、15所為犯行，均係犯修正前刑法第339條第1 項詐欺取財罪（共8罪）。彭靖崴就附表一編號1、5、7、10 、14、16至24所為犯行，均係犯刑法第339條之4第1項第2款 之三人以上共同詐欺取財罪（共14罪）。林青蕙、徐文珍就 附表一編號7、16、18、20所為犯行，均係犯刑法第339條之 4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（共4罪）之罪證明 確。 　⒉以行為人責任為基礎，審酌被告陳昌平等五人均明知系爭蛋 黃粉之製造日期且已逾保存期限，竟為節省成本、減少營業 損失，以前揭方式隱匿系爭蛋黃粉之製造日期及已逾保存期 限之事實，再銷售予附表一編號1至24所示之通路商或消費 者，獲取銷售利益，所銷售之數量、金額及通路商或消費者 均非少、銷售時間介於100年至108年亦非短暫，且此等不知 情之通路商，更可能再販售予不知情之消費者食用，是被告 陳昌平等五人各別詐欺取財、加重詐欺取財犯行，除侵害被 害人之財產法益，亦損及消費者之權益，所造成之影響層面 甚廣、損害非輕，其等所為實屬不該，應予非難；復衡酌陳 昌平為華肝公司、康喜公司負責人，由其決定並指示製造、 管理及銷售等全部事宜，為主要角色地位，不宜寬縱；林青 蕙、鍾宜書則分別為管理部門主任、研發部門主任，經手系 爭蛋黃粉管理、領用審核等事務，對於本案犯行具相當重要 性地位，自應予以相當程度處罰，而彭靖崴乃係於105年起 依指示申請領用及運送系爭蛋黃粉；徐文珍則自108年起知 悉並負責銷售附表一所示「IgY」系列保健食品之業務，犯 罪支配地位均較低，且參與期間亦較短；又被告陳昌平等五 人除與附表一編號7、17、23所示之被害人達成調解，此有 原審調解筆錄3份在卷可佐（見原審院卷一第131頁至第133 頁、第177頁至第179頁、第195頁至第197頁)，未與其他被 害人和解賠償其等所受損害，且於偵審程序各以前詞否認犯 行，未能自我檢討、理解行為之不當，仍避重就輕，欠缺悔 過之具體態度，犯後態度均不能認屬良好；兼衡渠等各次犯 行之銷售期間、銷售所獲金額、均未有犯罪前科，有卷附渠 等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，及於原審審理時 各別自述之智識程度、家庭、經濟暨生活狀況等一切情狀， 分別量處如附表一各編號所示原審判決主文欄」所示之刑。 　⒊另斟酌被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴、徐文珍分別所為各次 犯行，均出於同一犯罪動機，罪質相同、手段相似，係重複 實施同類型犯罪，責任非難重複之程度較高，及考量數次犯 行所應給予刑罰之加重效應及其等各別犯罪情節等情狀綜合 判斷，依刑法第51條第5款之規定，分別合併定陳昌平應執 行有期徒刑3年8月、鍾宜書應執行有期徒刑2年6月、彭靖崴 應執行有期徒刑2年、徐文珍應執行有期徒刑1年8月。 　⒋再就扣案如附表二編號1至8所示之物，宣告沒收。對參與人 華肝公司取得未扣案之犯罪所得67,167,949元；參與人康喜 公司取得未扣案之犯罪2,272,561元，均宣告沒收，並諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡本院核以原審判決上開認事用法，均無違誤，量刑及沒收宣 告亦屬允妥。雖原審判決未予審酌①附表一編號24所示之達 弘生物科技公司負責人王鉑澐於原審表示沒有提告，也沒有 要追究此事，不需要金錢賠償，公司不想要參與此案件等詞 （見原審訴一卷第151頁）；②附表一編號11所示之楊宗正撤 回先前對華肝公司及被告陳昌平之告訴且表明誤會冰釋，故 不提告等詞（見原審卷附被告陳昌平111年5月9日準備書狀 檢附楊宗正111年4月21日撤回告訴書）；③附表一編號13所 示之高峰藥品材料有限公司表示：高峰公司接獲被告來函希 望撤告，惟高峰公司並未提告，何來撤告等詞（見原審卷附 被告陳昌平111年5月9日準備書狀檢附高峰公司111年3月10 日回函），然核以被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴（僅及於附 表一編號24）上訴仍否認犯行，並未悔悟其本案犯罪所造成 之損害，上開達弘生物科技公司、高峰藥品材料有限公司僅 表示不予追究；楊宗正之撤回告訴亦不足以彰顯被告陳昌平 、鍾宜書有與其達成和解並確實善後履行和解調解以彌補被 害人損害等情狀，經權衡被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴（僅 及於附表一編號24）就上開附表一編號11、13、24所示犯行 應接受國家刑罰權之執行與被害人自願不受損害彌補之法益 ，尚不足憑為被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴各該如附表一編 號11、13、24犯罪之科刑從輕因子。從而，被告陳昌平等五 人及參與人華肝公司、康喜公司所執前詞上訴指摘原審判決 上開部分有違誤之意旨，並不足採，已如前述，又被告林青 蕙固經本院認定係自108年起始知悉系爭蛋黃粉已逾有效日 期之事實，然其參與本案之行為分擔及重要性地位，尚未達 向下變更原審對其成立犯罪之各罪量刑結果之程度，再以被 告鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍雖不具系爭逾有效日期 之蛋黃粉處置決定權，鍾宜書、彭靖崴更有積極向陳昌平反 應質疑，然在無任何實驗數據足以要求製造商銘崎公司變更 有效日期而仍得選擇以其他保障代工之食品製造廠或消費者 資訊獲知之商品選購權益之方式而不為，終究屈服於陳昌平 專業形象或為維持公司營運需求之壓力而相互配合掩護以欺 騙消費者之方式獲取自身利益，自無堪認有何苦衷以減輕其 自棄而自欺欺人應負之罪責，是被告陳昌平等五人及參與人 華肝公司、康喜公司此部分上訴，為無理由，應予駁回。　 　 二、撤銷部分 　　原審判決就被告林青蕙如附表一編號1至編號6、編號8至編 號15、編號17、19、編號21至編號24部分之罪證明確，據以 論罪科刑，固非無見，惟依檢察官提出之證據既不足以認定 被告林青蕙有參與並實行上開部分之締約詐欺犯行，應為無 罪之諭知，已如前述，是原審判決就此部分，尚有未洽，應 由本院予以撤銷改判無罪。原審判決就被告林青蕙所犯數罪 之定應執行刑部分，亦失所依附，應併予撤銷。 三、被告林青蕙經駁回上訴部分之應執行刑 　　本院維持原審論處被告林青蕙犯如附表一編號7、16、18、2 0之4罪宣告刑，並非刑法第50條第1項但書所列應由受刑人 請求檢察官聲請定應執行刑之範圍，本院自得於判決內得依 刑法第51條之規定定其應執行刑，爰審酌：被告林青蕙上開 4次犯罪期間在108年4月10日至108年5月29日，犯罪行為模 式及動機均同為自己或共犯之私利破壞消費大眾對於保健食 品之信任與保健機能之需求，併考量其行為之危害性等一切 情狀，定其應執行有期徒刑1年8月。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1項前段、第3 64條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守 以上正本證明與原本無異。 附表一編號4、6、8、9、11、12、13、15部分，不得上訴。 無罪部分，被告林青蕙不得上訴。 其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出 上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本 院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送 上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜 附錄本判決論罪科刑法條： 修正前中華民國刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。 中華民國刑法第339 條之4第1項第2款 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 二、三人以上共同犯之。 附表一 編號 行為人 銷售期間 銷售對象 （被害人） 銷售保健食品產品 銷售金額 （新臺幣） 原審判決主文 （適用同起訴法條） 本院判決結果 1 陳昌平 鍾宜書 彭靖崴 100年起至107年10月19日止 金禾宇國際有限公司（負責人：洪明敏） 1.甘益壯 2.呷鐵齒 3.呷衛好 4.健雅酚 5.健衛樂 6.系爭蛋黃粉 以華肝公司銷售金額： 100年2,604,535元。 101年1,003,522元。 102年910,619元。 103年2,065,710元。 104年152,248元。 105年762,489元。 106年129,729元。 107年181,791元。 總金額：7,810,643元 陳昌平犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年玖月。 鍾宜書犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 林青蕙犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 彭靖崴犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 陳昌平、鍾宜書、彭靖崴，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 2 陳昌平 鍾宜書 100年起至104年止 鄭明璟（返老還童事業有限公司高雄鼓山分公司） 1.好欣泉 2.健常衛 3.漱雅錠 以華肝公司銷售金額： 100年38,095元。 101年66,667元。 102年442,381元。 103年79,525元。 104年5,143元。 總金額：631,811元 陳昌平犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。 鍾宜書犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 林青蕙犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 陳昌平、鍾宜書、上訴駁回。 林青蕙，無罪。 3 陳昌平 鍾宜書 100年起至104年4月28日止 返老還童事業有限公司（負責人：范振鍊） 1.好欣泉 2.新呷鐵齒 3.呷調整調整因子 4.呷衛好-IGY 以華肝公司銷售金額： 100年823,811元。 101年180,952元。 102年290,953元。 103年169,050元。 104年90,810元。 總金額：1,555,576元 陳昌平犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。 鍾宜書犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 林青蕙犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 陳昌平、鍾宜書，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 4 陳昌平 鍾宜書 100年1月5日起至101年10月25日止 震達科技股份有限公司（負責人：于學彬） 1.基立衛 2.健常衛 3.真心寶健 以華肝公司銷售金額： 100年453,886元。 101年274,950元。 總金額：728,836元(起訴書誤載為893,799元，業經檢察官以補充理由書予以更正) 陳昌平犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 鍾宜書犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 林青蕙犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 陳昌平、鍾宜書，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 5 陳昌平 鍾宜書 彭靖崴 100年起至105年止 環海生物科技股份有限公司（負責人：陳豐連） 1.基立衛 2.健常衛 以華肝公司銷售金額： 100年480,333元。 101年229,810元。 102年360,714元。 103年325,715元。 104年217,143元。 105年72,381元。 總金額：1,686,096元 陳昌平犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。 鍾宜書犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 林青蕙犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 彭靖崴犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 陳昌平、鍾宜書、彭靖崴，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 6 陳昌平 鍾宜書 100年1月25日起至同年8月25日止 弘森股份有限公司（負責人：吳奇毅） 1.基立衛 2.健常衛 3.真心寶健 以華肝公司銷售金額為287,151元。 (起訴書誤載為338,485元，業經檢察官以補充理由書予以更正) 陳昌平犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 鍾宜書犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。 林青蕙犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。 陳昌平、鍾宜書，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 7 陳昌平 鍾宜書 林青蕙 彭靖崴 徐文珍 101年10月3日起至108年4月12日止 同仁院醫療財團法人萬華醫院（負責人：林靜霞；藥師：許育嘉） 甘益壯 以華肝公司銷售金額： 101年63,750元。 102年200,000元。 103年93,750元。 104年41,250元。 105年37,500元。 106年40,000元。 107年41,250元。 108年13,750元。 總金額：531,250元 陳昌平犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。 鍾宜書犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 林青蕙犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 彭靖崴犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 徐文珍犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 上訴駁回。 8 陳昌平 鍾宜書 100年8月間某日起至同年9月5日止 全安泰股份有限公司（負責人：林睿紳） 1.健衛樂 2.好欣泉 3.好甘泉 4.好益壯 5.好呼暢 6.健雅酚 7.好常衛 8.新成人好益壯 以華肝公司銷售金額為72,143元，其中6,667元原係提供試用，後於103年6月11日開立發票請款。 陳昌平犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。 鍾宜書犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 林青蕙犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 陳昌平、鍾宜書，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 9 陳昌平 鍾宜書 100年間 葉燈輝 甘益壯 以華肝公司銷售予葉燈輝，銷售金額為22,857元，僅發票抬頭開立鳳妃堂國際事業股份有限公司。 陳昌平犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。 鍾宜書犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 林青蕙犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 陳昌平、鍾宜書，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 10 陳昌平 鍾宜書 彭靖崴(起訴書附表漏載彭靖崴，業經原審檢察官以補充理由書予以補充) 100年起至105年12月9日止 維先股份有限公司（負責人：于學彬） 1.健常衛 2.基立衛 以華肝公司銷售金額： 100年16,905元。 105年475,675元。 總金額：492,580元 陳昌平犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。 鍾宜書犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 林青蕙犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 彭靖崴犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 陳昌平、鍾宜書、彭靖崴，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 11 陳昌平 鍾宜書 100年11月11日 楊宗正 好欣泉 以華肝公司銷售予楊宗正，銷售金額為3,048元，楊宗正提供發票予義華食品有限公司報帳。 陳昌平犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 鍾宜書犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 林青蕙犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 陳昌平、鍾宜書，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 12 陳昌平 鍾宜書 102年某日 劉添發 甘益壯 以華肝公司銷售予劉添發，銷售金額為30,000元，並以長庚醫事檢驗所為抬頭開立發票。 陳昌平犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。 鍾宜書犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 林青蕙犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 陳昌平、鍾宜書，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 13 陳昌平 鍾宜書 102年10月1日 高峰藥品材料股份有限公司（負責人：顧慶華） 1.健衛樂 2.健常衛 以華肝公司銷售金額為22,857元。 陳昌平犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。 鍾宜書犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 林青蕙犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 陳昌平、鍾宜書，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 14 陳昌平 鍾宜書 彭靖崴 103年7月起起至107年4月止 榮騰網路行銷股份有限公司（負責人：陳為榮） 1.好欣泉 2.好益壯 3.好常衛 4.好福糖 5.健衛樂 ㈠以華肝公司銷售金額： 103年250,626元。 104年279,771元。 105年180,877元。 106年158,858元。 107年40,552元。 總金額：910,684元 ㈡以康喜公司銷售金額： 103年29,300元。 104年116,400元。 105年257,400元。 106年738,700元。 107年152,400元。 總金額：1,294,200元 陳昌平犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。 鍾宜書犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 林青蕙犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 彭靖崴犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 陳昌平、鍾宜書、彭靖崴，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 15 陳昌平 鍾宜書 103年6月18日之前某日 高絃騰 甘益壯 以華肝公司銷售予高絃騰，銷售金額為87,428元，高絃騰提供發票予勞倫畢諾企業有限公司報帳。 陳昌平犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。 鍾宜書犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 林青蕙犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 陳昌平、鍾宜書，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 16 陳昌平 鍾宜書 林青蕙 彭靖崴 徐文珍 105年起至108年5月29日查獲之日止 晶璽健康事業股份有限公司（負責人：何修榕） 1.健力常 2.基立衛 ㈠以華肝公司銷售金額： 105年5,752,382元。 106年12,400,952元。 107年9,353,238元。 108年3,660,476元。 總金額：31,167,048元 ㈡以康喜公司銷售金額： 105年57,142 元。 陳昌平犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾壹月。 鍾宜書犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。 林青蕙犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。 彭靖崴犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 徐文珍犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 上訴駁回。 17 陳昌平 鍾宜書 彭靖崴 105年4月1日起至同年7月1日止 羅麗芬國際美容有限公司（負責人：繆瓊慧） 1.健常衛 2.好欣泉 3.甘益壯 4.健常衛之原料粉末 5.好欣泉之原料粉末 6.甘益壯之原料粉末 以華肝公司銷售金額為1,443,999元。 陳昌平犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。 鍾宜書犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 林青蕙犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 彭靖崴犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 陳昌平、鍾宜書、彭靖崴，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 18 陳昌平 鍾宜書 林青蕙 彭靖崴 徐文珍 106年起至108年5月29日止 美仕德股份有限公司（負責人：陳豐連） 1.基立衛 2.好福糖 3.健常衛（又稱淨衛菌） ㈠以華肝公司銷售金額： 106年1,837,548元。 107年12,309,857元。 108年3,654,396元。 總金額：17,801,801元 ㈡以康喜公司銷售金額： 107年85,714元 陳昌平犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 鍾宜書犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。 林青蕙犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。 彭靖崴犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 徐文珍犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 上訴駁回。 19 陳昌平 鍾宜書 彭靖崴 106年2月17日 貝克泰有限公司（負責人：許世進） 1.新成人好益壯 2.甘益壯 3.益常多 4.健常衛 5.健常衛Ⅱ 6.健衛樂 7.健雅酚 8.好常衛 9.好欣泉 以華肝公司銷售金額為154,285元。 陳昌平犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。 鍾宜書犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 林青蕙犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 彭靖崴犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 陳昌平、鍾宜書、彭靖崴，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 20 陳昌平 鍾宜書 林青蕙 彭靖崴 徐文珍 107年4月起至108年5月29日時止 波克金新創通路事業有限公司（負責人：利軒昌） 1.好欣泉 2.好呼暢 3.健雅酚 4.好益壯 5.健衛樂 6.甘益壯 ㈠以華肝公司銷售金額： 107年176,571元。 108年143,142元。 總金額：319,713元 ㈡以康喜公司銷售金額： 107年238,857元。 108年148,617元。 總金額：387,474元 陳昌平犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。 鍾宜書犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 林青蕙犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 彭靖崴犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 徐文珍犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 上訴駁回。 21 陳昌平 鍾宜書 彭靖崴 107年4月17日 歐恪米蘭股份有限公司（負責人：楊蕙鈴） 好常衛（即健常衛） 以華肝公司銷售金額為12,600元。 陳昌平犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 鍾宜書犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 林青蕙犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 彭靖崴犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 陳昌平、鍾宜書、彭靖崴，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 22 陳昌平 鍾宜書 彭靖崴 107年間 康德利網路行銷事業有限公司（負責人：王秀珠） 1.好欣泉 2.健常衛 3.基立衛 4.好益壯 (起訴書漏載) 5.含系爭蛋黃粉之食品 ㈠以華肝公司銷售金額為21,143元。 ㈡以康喜公司銷售金額為7,429元 陳昌平犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 鍾宜書犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 林青蕙犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 彭靖崴犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 陳昌平、鍾宜書、彭靖崴，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 23 陳昌平 鍾宜書 彭靖崴 100年起至107年止 拜寧騰能生技股份有限公司（負責人：陳勝騰） 系爭蛋黃粉 以華肝公司銷售金額： 100年120,000元。 102年192,000元。 103年192,000元。 104年192,000元。 105年313,600元。 106年121,600元。 107年243,200元。 總金額：1,374,400元 陳昌平犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。 鍾宜書犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 林青蕙犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 彭靖崴犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 陳昌平、鍾宜書、彭靖崴，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 24 陳昌平 鍾宜書 彭靖崴 自100年起至107年10月2日止 達弘生物科技股份有限公司（員工：鍾伊惠） 1.基立衛 2.健衛樂 以康喜公司銷售金額： 100年51,429元。 101年57,749元。 102年74,285元。 103年57,142元。 104年57,142元。 105年57,142元。 106年28,571元。 107年57,142元。 總金額：440,602元(起訴書誤載為440,402元，業經檢察官以補充理由書予以更正) 陳昌平犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。 鍾宜書犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 林青蕙犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 彭靖崴犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 陳昌平、鍾宜書、彭靖崴，上訴駁回。 林青蕙，無罪。 附表二： 編號 扣案物品名稱 數量 1 健常衛Ⅱ 10包 2 好常衛 10包 3 好欣泉 10包 4 好呼暢 6包 5 健雅酚 7包 6 好益壯 10包 7 健衛樂 10包 8 淨衛菌（每包3克） 10包 附表三：附表一各編號之證據出處 編號 證據出處 附表一編號1 1.證人洪明敏108年9月2日偵訊筆錄（偵二卷第211頁至第214頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.華肝104-108年23項產品銷售及金額統計（調查二卷第65頁至第75頁） 4.華肝104-108年23項產品銷售明細（調查二卷第77頁至第149頁） 5.金禾宇國際有限公司陳報之進貨明細表2張（偵四卷第261頁至第263頁） 附表一編號2 1.證人鄭明璟108年11月8日偵訊筆錄（偵四卷第67頁至第70頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 附表一編號3 1.證人范振鍊108年11月8日偵訊筆錄（偵四卷第75頁至第78頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.返老還童公司事業部總公司進貨日報表（偵六卷第19頁） 4.返老還童公司事業部總公司驗收單30張（偵六卷第21頁至第79頁） 附表一編號4 1.證人于學彬109年2月10日偵訊筆錄（偵六卷第187頁至第191頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.震達108年10月18日公司函檢附進貨記錄及統一發票13張（偵三卷第337頁至第345頁） 附表一編號5 1.證人陳豐連108年8月23日偵訊筆錄（偵二卷第41頁至第44頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 附表一編號6 1.證人吳奇毅109年2月10日偵訊筆錄（偵六卷第187頁至第191頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.弘森股份有限公司進貨統計資料（偵六卷第201頁） 4.統一發票6張（偵六卷第197頁至第199頁） 附表一編號7 1.證人林靜霞108年8月23日偵訊筆錄（偵二卷第53頁至第55頁） 2.證人許育嘉108年11月28日偵訊筆錄（偵四卷第289頁至第291頁） 3.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 4.同仁院醫療財團法人萬華醫院入庫單-貨品別資料（偵二卷第75頁至第77頁） 附表一編號8 1.證人李睿紳108年11月18日偵訊筆錄（偵四卷第161頁至第173頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.全安泰股份有限公司108年9月16日函（偵三卷第93頁） 4.請款單4紙（偵三卷第95頁至第99頁、第105頁） 5.統一發票4紙（偵三卷第95頁至第101頁） 6.出貨單（偵三卷第103頁） 7.華肝公司應收帳款對帳單（偵三卷第107頁） 附表一編號9 1.證人葉燈輝108年11月19日偵訊筆錄（偵四卷第211頁至第213頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.鳳妃堂國際事業有限公司108年11月4日函（偵四卷第207頁） 附表一編號10 1.證人于學彬109年2月10日偵訊筆錄（偵六卷第187頁至第191頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.維先公司108年10月18日函檢附進貨記錄及統一發票5張（偵三卷第331頁至第336頁） 附表一編號11 1.證人楊宗正108年11月28日偵訊筆錄（偵四卷第303頁至第309頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.義華公司108年9月16日函檢附統一發票1張（偵三卷第115頁至第119頁） 附表一編號12 1.證人劉添發108年11月18日偵訊筆錄（偵四卷第161頁至第173頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.長庚安醫事檢驗所108年9月9日函（偵三卷第31頁） 附表一編號13 1.證人顧慶華108年11月28日偵訊筆錄（偵四卷第303頁至第309頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.高峰公司108年9月4日函檢附統一發票（偵二卷第257頁至第259頁） 附表一編號14 1.證人陳為榮108年11月29日偵訊筆錄（偵四卷第341頁至第343頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.榮騰公司109年2月5日函檢附進貨明細2張與統一發票45張（偵六卷第81頁至第175頁） 附表一編號15 1.證人高紘騰108年11月13日偵訊筆錄（偵四卷第125頁至第131頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁）　 附表一編號16 1.證人何修榕108年9月2日偵訊筆錄（偵二卷第217頁至第220頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.食品藥物管理署區管理中心現場稽查工作紀錄表 （調查二卷第213頁至第214頁、第219頁至第220頁、第212、279頁） 附表一編號17 1.證人繆瓊慧108年11月28日偵訊筆錄（偵四卷第325頁至第329頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.羅麗芬國際美容有限公司108年9月20日函檢附統一發票4張（偵三卷第121頁至第125頁） 附表一編號18 1.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 2.美仕德股份有限公司108年11月19日公司函檢附採購商品明細（偵四卷第273頁至第279頁） 3.食品藥物管理署區管理中心現場稽查工作紀錄表 （調查二卷第212頁） 4.臺中市食品藥物安全處食品工作稽查記錄表（他二卷第231頁、第271頁至第273頁） 附表一編號19 1.證人許世進108年11月20日偵訊筆錄（偵四卷第237頁至第243頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.證人許世進108年8月22日刑事陳報狀暨所附統一發票及華肝公司出貨單2張（偵二卷第127頁至第131頁） 附表一編號20 1.證人利軒昌108年8月23日偵訊筆錄（偵二卷第13頁至第16頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 附表一編號21 1.證人楊蕙鈴108年11月13日偵訊筆錄（偵四卷第125頁至第131頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.歐恪米蘭有限公司108年9月4日函檢附107年4月17日統一發票（偵二卷第253頁至第255頁） 附表一編號22 1.證人王秀珠108年11月13日偵訊筆錄（偵四卷第139頁至第142頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.華肝104-108年23項產品銷售明細（調查二卷第77頁至第149頁） 附表一編號23 1.證人陳勝騰108年12月6日偵訊筆錄（偵五卷第9頁至第13頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.拜寧騰能生技股份有限公司109年2月11日函檢附應收帳款對帳單2張、進貨單6張、統一發票5張、退貨單2張、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單1張（偵六卷第219頁至第237頁） 附表一編號24 1.證人鍾伊惠109年9月23日偵訊筆錄（偵六卷第355頁至第357頁） 2.財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第173頁至第223頁） 3.達弘生物科技股份有限公司109年7月20日函檢附出貨單7張、統一發票3張（偵六卷第327頁至第343頁） 附表四： 　　　　　　　證據名稱 　　證據出處 1. 證人銘崎公司實際負責人樓蘭君108年7月3日偵訊筆錄 他三卷第373頁至第378頁 2. 證人銘崎公司總經理王明義108年7月3日偵訊筆錄；112年6月20原審審判筆錄 他三卷第374頁至第378頁、原審卷二第45頁至第86頁 3. 證人翔意公司負責人張立詠108年5月29日調查筆錄；108年5月29日偵訊筆錄 調查一卷第233至239頁；他二卷第13頁至第16頁） 4. 證人翔意公司佳里廠廠長楊世鴻108年5月29日調查筆錄；108年5月29日偵訊筆錄 調查一卷第241至248頁；他二卷第59頁至第62頁 5. 證人可秝公司負責人林進安108年5月29日調查筆錄；108年5月29日偵訊筆錄 調查一卷第279至287頁；他二卷第143頁至第146頁 6. 證人可秝公司生產管理人員吳慧玲108年5月29日調查筆錄；108年5月29日偵訊筆錄 調查一卷第353至358頁；他二卷第185頁至第188頁 7. 復有華肝公司、康喜公司濟部商工登記公示資料查詢服務 原審卷二第165頁至第167頁 8. 銘崎公司製造之系爭蛋黃粉蒐證照片7張、銘崎公司製造之系爭蛋黃粉外箱、內袋（顯示系爭保存期限標籤）照片 他一卷第12至18頁；偵六卷第495頁至第503頁 9. 華肝公司明細分類帳、系爭蛋黃粉庫存異動明細表10張、華肝公司產品配方11張、產品DM3張、產品介紹網頁頁面擷圖、產品網頁介紹擷圖、華肝公司專家EPR託外加工作業6張及託外入庫作業6張 調查一卷第43至47頁、第91頁至第96頁、第99頁至第102頁、第249頁至第258頁；他一卷第33頁至第42頁、第127頁至第133頁、第49頁至第115頁、第26頁至第32頁 10. 銘崎公司包裝區生產記錄表 他二卷第237頁至第241頁 11. 翔意公司收貨紀錄、華肝公司107年11月19日宜農公司託外加工單、108年5月10日可秝公司託外加工單 調查一卷第261頁至第269頁；他二卷第229頁、243頁 12. 食品藥物管理署區管理中心現場稽查工作紀錄表（華肝公司、康喜公司、加福診所、瑞洲冷凍公司、翔意公司、可秝公司） 調查二卷第167頁至第171頁、第173頁至第174頁、第193頁至第196頁 13. 華肝公司使用逾期原料(蛋粉)產製商品清單 調查二卷第175頁至第177頁；他二卷第253頁至第255頁 14. 高雄市政府衛生局108年9月4日函檢附：高雄市政府衛生局查核食品項目表、華肝基因股份有限公司已回收產品清單 偵二卷第221頁至第233頁 15. 華肝公司、康喜公司高雄市政府衛生局食品衛生陳述意見紀錄表 調查二卷第173頁至第174頁 16. 行政封存產品表 調查二卷第221頁至第233頁 17. 高雄市政府衛生局食品衛生局食品衛生科（瑞洲冷涷公司）現場調查紀錄表及查核食品項目表 調查二卷第185頁至第189頁 18. 雲林縣衛生局（銘崎公司）食品衛生業務工作稽查紀錄表 調查二卷第197頁 19. 臺南市政府衛生局（翔意公司、可秝公司）食品工作現場調查紀錄表2份；翔意生技有限公司現場成品紀錄單 他三卷第233頁至第242頁 20. 臺中市食品藥物安全處（宜農公司）食品工作稽查記錄表 他二卷第269頁 〈卷證索引〉 卷宗名稱 簡稱 法務部調查局高雄市調查處高市法字第10868567810號刑事案件移送書卷一 調查卷 臺灣高雄地方檢察署108年度他字第2595號卷宗 他字卷 臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第13096號卷宗 偵字卷 臺灣高雄地方法院111年度審訴字第64號卷宗 原審審訴卷 臺灣高雄地方法院111年度訴字第198號卷宗 原審院卷

2024-11-21

KSHM-113-上訴-298-20241121-1

訴
臺灣高雄地方法院

損害賠償

臺灣高雄地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 110年度訴字第64號 原 告 吳銘賜 訴訟代理人 馬興平律師 被 告 陳宗廉 廖志剛 共 同 訴訟代理人 鄭曉東律師 魏緒孟律師 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國113年9月20日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。　　 　　事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者、請求之基礎事實同一、因情事 變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第255條第1項但書第2、3、4款分別定有明文。本件原告起 訴時依民法第184條第1項及第2項本文、第185條第1項前段 、第195條第1項之規定為本件請求，並聲明：㈠被告應連帶 給付原告新臺幣(下同)360萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被告應在中國 時報、蘋果日報、自由時報發行之紙本新聞及所經營之電子 媒體頭版以半版刊登如起訴狀附件內容之道歉啟事及將臺灣 高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）109年度選上字第9號 民事判決刊登於前揭媒體3日；㈢願供擔保請准宣告假執行( 見審訴卷第9、11頁)。於本院審理中，追加民法第186條第1 項前段規定為請求權基礎(見本院卷一第107頁)，核屬於同 一基礎事實範圍內追加請求權基礎；復減縮利息起算日為起 訴狀繕本送達最後一位被告翌日起，及撤回對於訴之聲明第 2項假執行之聲請(見本院卷二第347至348頁)，核屬減縮應 受判決事項之聲明。又憲法法庭以111年憲判字第2號判決認 定民法第195條第1項後段規定之適當處分，應不包括法院以 判決命加害人道歉之情形，惟例如在合理範圍內由加害人負 擔費用，刊載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全部或一部 刊載於大眾媒體等替代手段，而不得逕自採行侵害程度明顯 更大之強制道歉手段（下稱憲判2號判決），原訴之聲明第2 項請求被告刊登道歉啟事已牴觸憲判2號判決意旨，原告乃 於本院審理中變更原訴之聲明第2項，核屬同一基礎事實範 圍內，且係因憲判2號判決所生情事變更方以他項聲明代最 初之聲明，而變更訴之聲明如下述(見本院卷二第347至348 頁)，均與上開規定相符，應予准許。 二、原告主張：被告陳宗廉為法務部調查局高雄市調查處之調查 官職務，被告廖志剛擔任高雄市政府警察局林園分局員警， 被告2人於民國107年偵辦原告競選高雄市前鎮區及小港區市 議員期間涉嫌賄選之案件時，於107年11月20日將訴外人洪 啟富帶至高雄市調查處製作調查筆錄（下稱系爭筆錄），被 告明知洪啟富為領有中度身心障礙證明之ＯＯＯＯＯＯ者，且其接 受詢問時陳述能力不佳、言語表達及認知能力均有不足，故 意違反刑事訴訟法第31條第5項、第35條第3項規定，未通知 社工或其他得輔助之人，亦未通知法律扶助基金會指派律師 到場；又被告陳宗廉明知洪啟富無陳述如附表所示「系爭筆 錄原文」欄位之內容，竟指示被告廖志剛製作如附表所示「 系爭筆錄原文」欄位內容，而被告廖志剛為系爭筆錄製作人 ，在旁聽聞被告陳宗廉與洪啟富之問答內容，明知被告陳宗 廉要求繕打在系爭筆錄內容並非洪啟富之真意，仍故意違反 刑事訴訟法第2條第1項、第43條之1第1項準用第41條第1項 第1款、第100條之2準用第100條等規定，共同與被告陳宗廉 將如附表所示「系爭筆錄原文」欄位內容記載於系爭筆錄， 致臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官引用前揭 洪啟富如附表所示之不實詢問筆錄，對原告為拘提、通緝及 向法院聲請羈押並經新聞登載，高雄地檢署檢察官亦援引前 開筆錄起訴原告違反公職人員選舉罷免法第99條第1項之對 於有投票權之人交付賄賂罪，經本院107年度選訴字第6號、 高雄高分院109年度選上訴字第12號刑事判決原告無罪確定 ，檢察官另有對原告提起當選無效之訴，亦經本院107年度 選字第9號、108年度選字第3號及高雄高分院選上字第9、10 號民事判決駁回確定，前開登載原告因涉嫌賄選而遭拘提、 通緝、羈押之新聞，業已使大眾對原告產生賄選之負面形象 ，侵害原告之名譽權，致原告精神痛苦等語。爰依民法第18 4條第1項前段、第184條第2項、第186條第1項前段、第185 條第1項前段、第195條第1項規定，擇一請求為勝訴判決。 並聲明：㈠被告應連帶給付原告360萬元，及自起訴狀繕本送 達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。㈡被告連續三日應以半版之篇幅（寬26公分，長35.5公 分）刊登如附件所示內容及本件判決全文於中國時報、自由 時報發行之新聞報紙，及所經營之網路電子報首頁正中央。 ㈢第一項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。　 三、被告則以：㈠被告就系爭筆錄均為據實記載，前開判決雖認系爭筆錄有不實記載，然其審理時勘驗訊問錄音所製作之譯文過於簡化且有誤，且原告對被告所提刑法第213條、169條第2項之告訴，業經高雄地檢署110年度偵字第9620號不起訴處分書，認定被告已反覆確認洪啟富真意以製作系爭筆錄，且洪啟富已於該署證稱系爭筆錄符合其真意，而為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署高雄分署（下稱雄高檢）以110年度上聲議字第1995號駁回再議確定；㈡洪啟富於受被告詢問時並無明顯欠缺辨識及陳述能力，後移請高雄地檢署檢察官複訊時，洪啟富陳明無須辯護人到場協助，且於具結後應答無礙並有更正調查局筆錄之陳述內容，不符合刑事訴訟法第35條第3項之要件，又前開法條及刑事訴訟法第2條第1項、第43條之1第1項準用第41條第1項第1款、第100條、第100條之2等規定，均係為保護受詢問人洪啟富，並非保護原告，原告以此主張被告違反保護他人之法律為無理由；㈢縱鈞院認筆錄有部分不實記載，高雄地檢署檢察官係因綜合卷證資料認有羈押必要始聲請羈押，與系爭筆錄內容無因果關係，且前開刑事及民事判決均有就系爭筆錄內容為勘驗，並已判決原告無罪及駁回當選無效確定，並無侵害原告之名譽權；㈣原告遲於110年5月7日始追加民法第186條第1項前段，距原告主張之侵權行為事實發生日即107年11月20日，已罹於2年時效，且民法第186條第1項前段規定之第三人應限於洪啟富，不包含原告在內等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項： 　㈠被告陳宗廉於107年11月20日擔任法務部調查局高雄市調查處 調查官職務，被告廖志剛擔任高雄市政府警察局林園分局警 員，被告於同年月日在法務部調查局高雄市調查處對洪啟富 製作系爭筆錄，並知悉洪啟富領有中度身心障礙證明（見本 院卷一第31至34頁）。 　㈡原告對被告2人提出偽造文書等刑事告訴，經高雄地檢署檢察 官認定被告罪嫌不足，而為高雄地檢署110年度偵字第9620 號不起訴處分書，經原告聲請再議，經雄高檢以110年度上 聲議字第1995號處分書為駁回再議處分，經原告聲請交付審 判，本院以110年度聲判字第98號駁回其聲請（見本院卷一 第419至455頁、卷二第51至91、357至377頁）。 　㈢洪啟富因妨害投票案件，經高雄地檢署以107年度選偵字第10 8、109號為緩起訴處分（見本院卷二第179至181頁）。 　㈣原告因違反公職人員選舉罷免法等案件，經高雄地檢署檢察 官提起公訴後，本院以107年度選訴字第6號刑事判決為無罪 諭知，經檢察官提起上訴，高雄高分院109年度選上字第12 號刑事判決駁回上訴而確定（見本院卷二第197至248頁）。 　㈤高雄地檢署檢察官向本院對原告提起107年11月30日經中央選 舉委員會公告當選為高雄市第3屆第10選區議員之當選無效 訴訟，本院以107年度選字第9號、108年度選字第3號民事判 決駁回高雄地檢署之起訴，經檢察官提起上訴，高雄高分院 以109年度選上字第9、10號民事判決駁回上訴而確定（見審 訴卷第21至47頁、卷二第185至196頁）。 五、本件之爭點： 　㈠系爭筆錄是否被告明知違背洪啟富之真意而故意為不實之記 載？ 　㈡被告共同為系爭筆錄之製作是否足致原告之名譽權受到侵害 ？ 　㈢承上，原告請求被告連帶賠償非財產上損害360萬元，有無 　　理由？ 　㈣原告訴之聲明第二項是否為回復原告名譽之適當處分？ 六、本院得心證之理由： 　㈠系爭筆錄是否被告明知違背洪啟富之真意而故意為不實之記 載？ 　⒈按司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，刑事訴訟法第231條第2項定有明文。經查，系爭筆錄製作之源由業據被告陳宗廉於被訴偽造文書案件之警詢時陳明其在地方上聽說洪啟富原本要支持李順進，但後來洪啟富跑去跟別人說他收了原告的紅包，所以這次不能支持李順進，其聽到這個情資後覺得這是疑似賄選行為，就告知承辦人並經請示檢察官後決定開傳票傳洪啟富來製作筆錄等語（見高雄地檢署109年度他字第6238號卷第45頁），並有職務報告書在卷可佐（見高雄地檢署107年度選他字第274號卷第98頁），可認被告陳宗廉係於其以調查官身分蒐集情資時，發現洪啟富有疑似收受賄賂之情，因而基於調查犯罪嫌疑之職責，於報請檢察官指揮偵辦後對洪啟富就前開情資之真實性為詢問及確認，並由時任林園分局之警員被告廖志剛協助為系爭筆錄之製作。參以被告陳宗廉於被訴偽造文書案件之警詢時陳稱其沒有接觸過原告，亦不認識洪啟富，與原告及洪啟富均無怨隙等語（見高雄地檢署109年度他字第6238號卷第45頁）；被告廖志剛於警詢時亦稱其與原告及洪啟富均無私交，也無私人怨隙等語（見高雄地檢署109年度他字第6238號卷第136、143頁），可認被告二人於製作系爭筆錄斯時應無違背洪啟富之真意而虛構筆錄內容之動機。 　⒉原告雖主張被告明知洪啟富無陳述如附表所示「系爭筆錄原 文」欄位所示內容之意，卻故意違背洪啟富真意而為不實之 記載等語，然本件針對原告所指系爭筆錄記載不實之處及洪 啟富舉措可議之處，亦經本院勘驗洪啟富警詢光碟，製有勘 驗筆錄在卷可佐（見本院卷二第96至97、156至158頁，並摘 錄其結果如附表所示），其中： 　⑴就洪啟富所陳原告有提供2,000元紅包予其乙情，經本院當庭 勘驗洪啟富之警詢光碟，勘驗結果略以：「播放時間01：00 ：20～01：00：48，調查員陳宗廉：阿你剛才說吳銘賜拿紅 包給你，這紅包裡面是包多少錢？（臺語）；洪啟富：沒有 多少阿（臺語）；調查員陳宗廉：沒有多少，是幾千？（臺 語）；洪啟富：嘿阿，沒有多少（臺語）；調查員陳宗廉： 幾千？（臺語）；洪啟富：（用手先往調查員方向比，再往 自己的方向比，先比了一，再比了二，然後擺了擺手）過程 中並用氣音說到二千而已（臺語）；調查員陳宗廉（手比了 二）並複誦二千（臺語）；洪啟富：（擺手）沒有多少拉， 不要講拉。（臺語）；調查員陳宗廉：（擺了擺手）沒有沒 有。（臺語）；洪啟富：（雙手合攏）這不好看拉。（臺語 ）」，此有勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷三第189至191頁） ，由前開勘驗結果，可見係洪啟富主動向被告提及紅包內所 包裝之金額為2,000元乙情甚明。 　⑵又就原告爭執「隨後吳銘賜又拿一包紅包給我，當時吳銘賜 就向我說：多多幫忙一下。我就向吳銘賜說：沒問題。之後 吳銘賜就離開了」部分，洪啟富確有對被告陳宗廉所詢原告 離開前拿紅包給其及對其說幫忙一下等語乙節表達肯定之意 ，有如附表編號1所示「陳宗廉：離開前還有拿一個紅包給 你嗎？洪啟富：嘿、（點頭）」、「陳宗廉：阿他紅包跟那 個文宣拿給你以後就走了嘛，還是怎樣？他有沒有跟你講富 仔幫忙一下？洪啟富：有阿。陳宗廉：他跟你講多多幫忙一 下，你跟他說好嘛，沒問題。洪：嘿。」對話紀錄可佐；就 原告質疑洪啟富並未如筆錄直接表示「吳銘賜要我多多幫忙 的意思就是要我在選舉時投他票」等語，然洪啟富確有對被 告陳宗廉所詢幫忙一下是否為選舉時支持之意表示肯定，有 如附表編號2所示「陳宗廉：他跟你說希望你給他幫忙一下 ，這是，幫忙什麼？算到時候選舉的時候給他支持對不對？ 洪啟富：嘿嘿。」對話內容可參；就原告所指洪啟富並未表 示係收取價金以支持原告等語，洪啟富在被告陳宗廉向其確 認所謂幫忙是否即為支持之意思，曾經洪啟富回覆以肯定之 意，有如附表編號3所示：「陳宗廉：沒有啦，阿幫忙就是 ，他有說幫忙嘛，幫忙的意思就要你給他支持嘛。洪啟富： 嘿啊嘿啊(並點頭)。」詢答紀錄為憑；就原告指摘被告就洪 啟富所陳原告係為照顧弱勢而其非收受賄賂之陳述未為記載 部分，依附表編號4所示對話經過「陳宗廉：阿你有沒有補 充的意見?...洪啟富：補充說，阿，他那個，給我們照顧弱 ，照顧這啦，弱勢。陳宗廉：我給你那個啦，補充的啦厚， 算是給你寫好一點啦，就是說齁因為你家那個，家境貧窮啦 齁，啊你本身還有中度障，那個中度身心障礙證明啦齁，所 以，那個，你也不知道收這個是不行的，你就不知道呀。洪 啟富：我不知道啊。陳宗廉轉向對洪啟富稱：阿所以說，你 不知道收這個紅包是不行的，你不知道嘛齁？洪啟富：我不 知道。」，洪啟富確有對被告陳宗廉表達其不知悉收紅包為 是不行的等語，則被告結合前述問詢所得，因此將洪啟富經 濟弱勢之情形及主觀欠缺犯罪之不法意識留下紀錄，以供檢 察官於偵查時為強制處分之參考，難認有違反洪啟富之真意 為系爭筆錄之記載。故本院綜合前述筆錄製作之經過，足認 洪啟富於被告陳宗廉詢以是否有拿到原告所給的紅包及文宣 、有無跟其講請其幫忙一下即選舉幫忙原告暨幫忙的意思即 為支持其競選等細節時，均有以「有阿」、「嘿」、「嘿阿 」及點頭之動作為回應而為肯定之回復。 　⑶原告雖主張洪啟富於詢問過程中就被告之詢問所稱「嘸」等 字句即帶有否認被告問詢內容之意等語，然語言作為發話者 與收話者間溝通往來之工具，在解釋其表彰之意義暨研判閱 聽對象所能接受到之意旨時，除對發話者所述文句字面意義 為推求外，更應針對其使用之詞彙、語氣、肢體動作等諸多 面向，綜合觀察當時之語境基礎，俾利判斷受話者客觀上所 能接受到之訊息。前揭附表編號1所示「洪啟富：嘿阿，嘸 。沒有我講阿，那，我，別的議員不敢開口，開口他會，議 員會兇阿，我不敢開口阿，我給他要求幫，嘿阿，拍謝，拍 謝，這我比較不懂。陳宗廉：他跟你講多多幫忙一下，你跟 他說好嘛，沒問題。洪：嘿。」、附表編號2所示「陳宗廉 ：（他跟你說希望你給他幫忙一下，這是，幫忙什麼？算到 時候選舉的時候給他支持對不對？洪啟富：嘿嘿。陳宗廉： 嘿嘛，對齁。洪啟富：那個我就不知道了。陳宗廉：沒關係 啦，反正你也沒有做，對不對。洪啟富：嘿啊，嘿啊。陳宗 廉：吳銘賜叫我多多幫忙的意思就是要我在選舉前，在選舉 時投他一票。投他票，沒關係。洪啟富：嘿嘿…吳銘賜也不 是，不是講阿。」，附表編號3所示「陳宗廉：但是他這樣 的意思是說，希望你和你媽媽要支持他嘛齁？洪啟富：嘸， 他嘸講這樣。陳宗廉：沒有啦，阿幫忙就是，他有說幫忙嘛 ，幫忙的意思就是要你給他支持嘛。洪啟富：嘿啊嘿啊(並 點頭)。」，若予細究前開問答可知洪啟富有表示其先前曾 拜託其他議員然僅有原告給予其幫助，結合被告陳宗廉與洪 啟富問答過程中之前後對話脈絡及肢體語言，洪啟富回答時 有以多次擺手、以氣音回答數額、多次提到沒有多少、不要 講、不好看、不知道、沒有講這樣等迴避談論的字句，可認 洪啟富應係於情感上對於其為弱勢需人協助，卻於接受原告 之金錢幫助後，猶對被告等司法警察及調查官陳稱前開情節 ，心生愧疚及不好意思之感，乃在被告陳宗廉複訟筆錄要旨 予被告廖志剛繕打時喃喃自語，由前開詢答之語境及肢體動 作判斷，洪啟富所陳「嘸」等語應非否定之意，更像是自覺 愧疚而生的情緒及語言反應。 　⑷另對照附表中本院勘驗系爭筆錄警詢光碟譯文及系爭筆錄原 文之欄位，被告固未將其與洪啟富間所有問答之內容均鉅細 靡遺逐一登載在系爭筆錄內，然被詢問人之記憶本屬有限， 其於事後追憶陳述本可能因未及想起而不完整，或因個體描 述事物之能力不同而致其在詢訊問時無法為精確之陳述，是 詢問者通常會與被詢問人就案件之構成要件或重要事實之細 節為進一步之釐清及特定後，再將陳述內容為整理並以較為 精簡、易閱讀之文字記載在筆錄內，此為製作詢訊問筆錄之 通常過程，觀諸被告與洪啟富間所為之多個問答均係被告為 釐清犯罪嫌疑之構成要件事實，以問答方式協助洪啟富具體 特定其所描述之收受紅包之時間、金額、目的及對價等細節 後，再由被告依前開詢問所得意旨整理為系爭筆錄之紀錄， 則被告基於其蒐集得之犯罪嫌疑情資如前所述，透過詢問洪 啟富並以問答方式釐清其陳述真意後所為系爭筆錄之記載， 堪信被告俱係在詢問證人洪啟富並信其所述情詞為真之情況 下，整理而為系爭筆錄之記載。 　⑸再查，被告於製作系爭筆錄之最後有再次與洪啟富確認其前 開所述是否實在，經洪啟富回以實在等情，此經本院勘驗如 附表編號4勘驗譯文欄位所示，而洪啟富於被告被訴偽造文 書案件偵訊時亦證稱：被告有將系爭筆錄念一次給自己聽後 ，自己才在筆錄上簽名，被告念的就是其說的等語（見高雄 地檢署110年度偵字第9620號卷第35至36頁），可認被告製 作系爭筆錄後確有將前開筆錄內容念給洪啟富核對，並由洪 啟富確認筆錄記載之內容與其當時所述之意思相符才簽名於 上，則系爭筆錄內容既經洪啟富為內容及真意之確認，更難 認被告是基於故意而違背洪啟富之真意為筆錄之登載。且被 告係透過前述問詢過程確認洪啟富之真意並信其所述為真後 ，於詢問當場為系爭筆錄之記載如前所述，則原告主張被告 為系爭筆錄之記載違反刑事訴訟法第43條之1第1項準用第41 條第1項第1款所定詢問被告、證人應當場制作筆錄，並記載 受詢問人之詢問及其陳述等語，難認有據。 　⑹依上，被告俱係透過詢問洪啟富並以問答方式確認其真意下 信其所述情詞為真而為系爭筆錄之紀錄，最後也有向洪啟富 確認筆錄記載之內容與其真意相符，則原告主張被告係明知 違背洪啟富之真意卻故意為不實筆錄之登載乙情，自難認為 可採。　 　⒊至原告主張被告明知洪啟富為身心障礙人士，未於警詢時為其選任辯護人或指派輔佐人在場，故意違反刑事訴訟法第31條第5項、第35條第3項等保護他人法律之規範等語，然此要與系爭筆錄內容真實與否無涉，況刑事訴訟法第31條第5項旨在考量從偵查程序由國家主動給與辯護人為協助，但偵查程序有其急迫性，倘被告主動明示放棄辯護人之援助請求立即詢問，自應予以尊重，查被告開始詢問洪啟富時即已告以刑事訴訟法第95條規定，經洪啟富表明不需要請辯護人到場等情，此有調查筆錄在卷可佐，符合刑事訴訟法第31條第5項規定所指「主動請求立即訊問或詢問」之例外條件，被告因而於未有辯護人到場之情形下逕行詢問洪啟富，與前開條文並無違背，且觀諸洪啟富與被告陳宗廉間之問答情形，洪啟富之表達能力雖非極佳，然其可對被告陳宗廉詢問之問題以言語或肢體動作表示其意思，甚或可表達出對原告不好意思之感如上所述，則難認洪啟富於被告詢問當時為無法完全之陳述之人，是無應指派輔佐人在場陪同之必要，被告所為也無故意違反刑事訴訟法第35條第3項規定。末原告雖主張被告製作系爭筆錄違反第100條之2準用第100條規定所定筆錄內應記載明確被告對犯罪之自白及不利陳述、有利之事實與證明方法等語，然此部分同樣與系爭筆錄內容之真偽無關，且依前開規定所涵攝之「被告」應係指洪啟富而非本件原告，系爭筆錄之記載亦係被告透過前述問詢過程確認洪啟富之真意並信其所述為真後所做成業如前述，自難認有何故意違反前述刑事訴訟法規範之情形，更遑論以前揭情事推認被告有明知違背洪啟富之真意卻故意為不實筆錄之記載。 　⒋綜合上述，兩造間原並無何怨隙報復之動機，而被告為調查 其取得之犯罪嫌疑情資而詢問洪啟富，於詢問過程中除以多 次詢答釐清洪啟富之真意，並於結合洪啟富前後之回答內容 及肢體動作等語境後，因信洪啟富所述為真而為系爭筆錄之 記載，最終亦經洪啟富確認系爭筆錄內容後簽名，被告顯無 明知違背洪啟富之真意而故意為不實筆錄記載，或身為公務 員故意違反保護他人之法律之知與欲堪可認定。　 　㈡被告共同為系爭筆錄之製作是否足致原告之名譽權受到侵害 ？ 　⒈按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利 ，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間 有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之 人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。（最高法院10 0年度台上字第328號判決意旨參照）。所謂相當因果關係乃 由條件關係及相當性所構成，必先肯定條件關係後，再判斷 該條件之相當性，始得謂有相當因果關係，該相當性之審認 ，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎 ，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發 生同樣損害結果之可能者，始足稱之（最高法院101年度台 上字第443號判決意旨參照）。　 　⒉經查，被告就系爭筆錄之記載俱非明知違反洪啟富之意思而為不實記載業如上述，且檢察官於偵辦原告涉嫌之公職人員選舉罷免法案件過程中，除參酌被告製作之系爭筆錄外，檢察官亦有對洪啟富為複訊並就相關刑事案件之犯罪構成要件事實為逐一訊問，而非僅抽象確認系爭筆錄是否為真般一句帶過，此有洪啟富之偵訊筆錄在卷可佐（見高雄地檢署107年度選他字第274號卷第87至83頁），且檢察官聲請羈押之經過為另傳喚原告到庭，原告雖委由辯護人出具狀聲請改期，但為檢察官所未准許，乃再簽發拘票並以拘提無著發佈通緝，原告嗣後自動到案，檢察官則於偵訊後當庭逮捕並聲請羈押等情，此有原告偵訊筆錄、報告書、刑事請期狀、電話紀錄單、拘票、拘提報告書、通緝簽呈、自動到案報告等件為證（見高雄地檢署107年度選他字第225號卷第167、171、173、181、183、15、21、27、7、21至27頁），可認檢察官係基於其法定職權對原告為傳喚、拘提、通緝等偵查作為，另本於其親自偵訊洪啟富暨參酌其餘調查之事證後形成之心證而向本院刑事庭聲請羈押，前開偵查作為均屬檢察官依法調查事證後所為之法定職權行使，至於新聞媒體更係針對檢察官前開偵查作為進行刊登報導，也非針對被告二人之偵查作為而來，是尚難認系爭筆錄與檢察官依其法定職權發動上述偵查作為及後續媒體報導間有相當因果關係，則原告主張被告製作系爭筆錄與新聞刊登其遭施以前述強制處分及名譽侵害間有相當因果關係等語，難認可採。 　㈢綜上，被告並無明知違背洪啟富之真意而故意為不實筆錄記 載，被告所為亦未違反刑事訴訟法第31條第5項、第35條第3 項、第43條之1第1項準用第41條第1項第1款、第100條之2準 用第100條等保護他人之法律，更遑論系爭筆錄與檢察官法 定偵查作為及後續媒體報導間亦無因果關係，則原告主張被 告明知違背洪啟富之真意而故意為不實之系爭筆錄記載，致 檢察官引用系爭筆錄對原告為拘提、通緝及向法院聲請羈押 並經新聞登載，使大眾對原告產生賄選之負面形象侵害原告 之名譽權等語，難認為有理由。原告既未能舉證被告有侵害 行為暨其因侵害行為而受有損害，則其依侵權行為之規定， 請求被告就其名譽權之侵害賠償非財產損害及為回復名譽之 處分，尚難准許，應予駁回，其餘爭點㈢、㈣即無再予贅論之 必要，附此敘明。 七、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第184條第2項、 第186條第1項前段、第185條第1項前段、第195條第1項規定 ，請求㈠被告連帶給付原告360萬元，及自起訴狀繕本送達最 後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈡被告連續三日應以半版之篇幅（寬26公分，長35.5公分） 刊登如附件所示內容及本件判決全文於中國時報、自由時報 發行之新聞報紙，及所經營之網路電子報首頁正中央，均為 無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請， 亦失所附麗，併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併 此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　民事第七庭　審判長法　官　 謝宗翰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 林婕妤 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 侯雅文 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 蔡毓琦 附件： 被告陳宗廉為法務部調查局調查員、被告廖志剛為林園分局員警 ，於107年11月20日利用詢問洪啟富製作筆錄之時，明知洪啟富 為ＯＯＯＯＯＯ並領有中度身心障礙證明，故意違背洪啟富陳述之意思 ，在筆錄中作出以下不實記載：「隨後吳銘賜又拿一包紅包給我 ，當時吳銘賜就向我說：多多幫忙一下。我就向吳銘賜說：沒問 題。之後吳銘賜就離開了」、「吳銘賜要我多多幫忙的意思就是 要我在選舉時投他票」、「如前述，吳銘賜就只有107年6、7月 間（詳細時間已忘記）給過我一次紅包2,000元，他之所以給我2 ,000元就是1,000元是給我媽媽的，另外1,000元是給我的，他是 希望我跟我媽媽投票支持他」、「我不知道收吳銘賜給的2,000 元紅包是不對的，而且這2,000元也被我花完了，因為我家境貧 窮，而且我領有中度身心障礙證明，我完全沒有能力繳出這2,00 0元提供查扣，希望檢察官能查明給我一個自新的機會」。 附表： 編號 系爭筆錄原文 原告主張系爭筆錄不實之處 被告抗辯 本院勘驗原證14之洪啟富警詢光碟譯文 (光碟置於本院卷一第339頁) 1 洪啟富於系爭筆錄稱：「（問：據本處調查，107年11月間，吳銘賜曾以補貼低收入為由，贈送你新台幣數千元，有無此事?詳情為何?）…隨後吳銘賜又拿一包紅包給我，當時吳銘賜就向我說：多多幫忙一下。我就向吳銘賜說：沒問題。之後吳銘賜就離開了」等語。 無底線標註處之文字 一、被證三【VTS_01_1播放器顯示時間00：56：47-00：57：20】 陳宗廉：因為你媽媽就躺在床上，你代表你媽媽收嘛齁？ 洪啟富：對。嘸…我說尿布要自己用買的很貴啊。 陳宗廉：由我代替我媽媽收下。 洪啟富：不然用買的很貴。 陳宗廉：當然很貴。 洪啟富：還叫我去阿彌陀佛飛機路那裡拿。 陳宗廉：你尿布收下來後，他要走了他就離開了嗎？ 洪啟富：嘿嘿。 陳宗廉：他要離開前他還有拿一個紅包給你嗎？ 洪啟富：嘿。 二、被證三【VTS_01_1播放器顯示時間00：57：21-00：59：04】 陳宗廉：隨後吳銘賜就拿一包紅包給我，附上一張競選文宣給我。 陳宗廉：啊他紅包跟那個文宣拿給你後他就走了嗎還是怎樣？他有無向你講說富仔幫忙一下？ 洪啟富：有啊。 陳宗廉：有啦齁。 洪啟富：嘿啊。嘸…，不好意思啦，不好意思啦。 陳宗廉：當時吳銘賜有向我說多多幫忙一下啦。 洪啟富：嘿啊。 (本院卷一第291頁第15至31頁) 由上開譯文可知，洪啟富確有說過原告給他紅包時，有說要請洪啟富「多多幫忙」，足認系爭筆錄並無不實。 一、【VTS_01_1播放器顯示時間00：56：47-00：57：20】 陳宗廉：因為你媽媽就躺在床上，你代表你媽媽收嘛齁？ 洪啟富：對。嘸…我說尿布要自己用買的很貴啊。 陳宗廉：由我代替我媽媽收下(對著廖志剛陳述，由廖志剛繕打系爭筆錄)。 洪啟富：嘸，用買的很貴。 陳宗廉：當然很貴。 洪啟富：還叫我去阿彌陀佛飛機路那裡拿。 陳宗廉：你尿布收下來後，他要走了他就離開了嗎？ 洪啟富：嘿嘿。 陳宗廉：他要離開前他還有拿一個紅包給你嗎？ 洪啟富：嘿。呃。(點頭)(本院卷第二第157頁)。 二、【VTS_01_1播放器顯示時間00：57：21-00：59：04】 陳宗廉：隨後吳銘賜就拿一包紅包，附上一張競選文宣給我(對著廖志剛陳述，由廖志剛繕打系爭筆錄)。 陳宗廉：阿他紅包跟那個文宣拿給你以後就走了嘛，還是怎樣？他有沒有跟你講富仔幫忙一下？ 洪啟富：有阿。 陳宗廉：有啦齁。 洪啟富：嘿，嘸。不好意思，不好意思。 陳宗廉：「當時吳銘賜有向我說多多幫忙一下。」(對著廖志剛陳述，由廖志剛繕打系爭筆錄)。 洪：嘿阿，嘸。 調：幫忙啦！ 洪：嘿阿，嘸。沒有我講阿，那，我，別的議員不敢開口，開口他會，議員會兇阿，我不敢開口阿，我給他要求幫，嘿阿，拍謝，拍謝，這我比較不懂。 調：阿你有跟他講好嘛齁？他跟你講多多幫忙一下，你跟他說好嘛，沒問題。 洪：嘿。 (本院卷二第157頁) 2 洪啟富於系爭筆錄稱：「（問：前述吳銘賜向你說：多多幫忙一下，係指何意義？）吳銘賜要我多多幫忙的意思就是要我在選舉時投他票」等語。 一、原證16(VTS_01_1播放器顯示時間01：08：37開始) 陳宗廉：（前述吳銘賜向你說多多幫忙一下，係指什麼幫忙？係何意義啦。）他跟你說希望你給他幫忙一下，這是，幫忙什麼？算到時候選舉的時候給他支持對不對？ 洪啟富：嘿嘿。 陳宗廉：嘿嘛，對齁。 洪啟富：那個我就不知道了。 陳宗廉：沒關係啦，反正你也沒有做，對不對。 洪啟富：嘿啊，嘿啊。 陳宗廉：吳銘賜叫我多多幫忙的意思就是要我在選舉前，在選舉時投他一票。投他票，沒關係。 洪啟富：（自顧自的低頭，嘿啊，嘿啊，嘿啊）吳銘賜也不是，不是講阿。 (本院卷二第127頁第11至21行) 同上 【VTS_01_1播放器顯示時間01：08：37-01：09：42】 陳宗廉：（前述吳銘賜向你說多多幫忙一下，係指什麼幫忙？係何意義啦。）他跟你說希望你給他幫忙一下，這是，幫忙什麼？算到時候選舉的時候給他支持對不對？ 洪啟富：嘿嘿。 陳宗廉：嘿嘛，對齁。 洪啟富：那個我就不知道了。 陳宗廉：沒關係啦，反正你也沒有做，對不對。 洪啟富：嘿啊，嘿啊。 陳宗廉：吳銘賜叫我多多幫忙的意思就是要我在選舉前，在選舉時投他一票。投他票，沒關係。 洪啟富：嘿嘿…吳銘賜也不是，不是講阿。 3 洪啟富於系爭筆錄稱：「（問：如前述，吳銘賜送過幾次低收入戶補助紅包給你？時間為何？）如前述，吳銘賜就只有107年6、7月間（詳細時間已忘記）給過我一次紅包2,000元，他之所以給我2,000元就是1,000元是給我媽媽的，另外1,000元是給我的，他是希望我跟我媽媽投票支持他。」等語。 一、原證16(VTS_01_2播放器顯示時間00：09：27開始) 陳宗廉：他之所以給我一千元，就是，不是，他之所有給我二千元，就是一千元要給我媽媽的啦，一千元要給我的啦(對著廖志剛陳述，由廖志剛繕打系爭筆錄)。 洪啟富：他還有宣傳單來餒。 陳宗廉：我知道啊，就宣傳單。 洪啟富：他可能要給我，他還給我做，嘿阿。 陳宗廉：這是那時候的宣傳單嘛。 洪啟富：嘿啊，還沒選那時候，有照相，還沒選那時候，嘿啊嘿啊，還沒選的時候。 陳宗廉：我知道，就是那時候他附的宣傳單嘛。 洪啟富：還沒選的時候給我拍起來，議員還沒去，議員還沒開始，就把我拍起來，嘿啊嘿啊嘿啊，還沒選的那時候，拍謝拍謝。 陳宗廉：這個你收起來。 陳宗廉：一千元是給我媽媽的，然後另外一千元是給我的(對著廖志剛陳述，由廖志剛繕打系爭筆錄)。 陳宗廉：啊他這樣算是一千元給你媽媽，一千元給你，你媽媽有在投票嗎？ 洪啟富：沒有。 陳宗廉：但是他這樣的意思是說，希望你和你媽媽要支持他嘛齁? 洪啟富：沒有，他沒有講這樣。 陳宗廉：沒有啦，阿幫忙就是，他有說幫忙嘛，幫忙的意思就是要你給他支持嘛。 洪啟富：嘿啊嘿啊。 陳宗廉：逗點，他就是要我跟我媽媽，在投票時支持他，他是希望我跟我媽媽投票支持他(對著廖志剛陳述，由廖志剛繕打系爭筆錄)。 (本院卷二第132頁第10行起至第132頁最後一行)。 一、依原告16之警詢光碟譯文記載「洪啟富：他還有宣傳單來餒。」；「陳宗廉：啊他這樣算是一千元給你媽媽，一千元給你，你媽媽有在投票嗎？」、「洪啟富：沒有。」；「陳宗廉：沒有啦，阿幫忙就是，他有說幫忙嘛，幫忙的意思就是要你給他支持嘛。」；「洪啟富：嘿啊嘿啊。」等語，可知洪啟富之回答已肯定陳述原告送紅包來時，有附一張原告宣傳單，原告於當場有說要幫忙，顯見原告給紅包之用意係在選舉時請洪啟富支持原告，足認系爭筆錄並無不實。(本院卷一第253頁) 【VTS_01_2播放器顯示時間00：09：27-00：13：00】 陳宗廉：他之所以給我一千元，就是，不是，他之所有給我二千元，就是一千元要給我媽媽的啦，一千元要給我的啦(對著廖志剛陳述，由廖志剛繕打系爭筆錄)。 洪啟富：他還有宣傳單來餒。 陳宗廉：我知道啊，就宣傳單。 洪啟富：他可能要給我，他還給我做，嘿阿。 陳宗廉：這是那時候的宣傳單嘛。 洪啟富：嘿啊，還沒選那時候，有照相，還沒選那時候，嘿啊嘿啊，還沒選的時候。 陳宗廉：我知道，就是那時候他附的宣傳單嘛。 洪啟富：還沒選的時候給我拍起來，議員還沒去，議員還沒開始，就把我拍起來，嘿啊嘿啊嘿啊，還沒選的那時候，拍謝拍謝。 陳宗廉：這個你收起來。 陳宗廉：一千元是給我媽媽的，然後另外一千元是給我的(對著廖志剛陳述，由廖志剛繕打系爭筆錄)。 陳宗廉：啊他這樣算是一千元給你媽媽，一千元給你，你媽媽有在投票嗎？ 洪啟富：嘸。 陳宗廉：但是他這樣的意思是說，希望你和你媽媽要支持他嘛齁? 洪啟富：嘸，他嘸講這樣。 陳宗廉：沒有啦，阿幫忙就是，他有說幫忙嘛，幫忙的意思就是要你給他支持嘛。 洪啟富：嘿啊嘿啊(並點頭)。(12:07) 陳宗廉：逗點，他就是要我跟我媽媽，在投票時支持他，他是希望我跟我媽媽投票支持他(對著廖志剛陳述，由廖志剛繕打系爭筆錄)。 4 洪啟富於系爭筆錄稱：「（問：有無補充意見？）我不知道收吳銘賜給的2,000元紅包是不對的，而且這2,000元也被我花完了，因為我家境貧窮，而且我領有中度身心障礙證明，我完全沒有能力繳出這2,000元提供查扣，希望檢察官能查明給我一個自新的機會。」等語。 一、原證16(VTS_01_2播放器顯示時間00：16：00開始)　 陳宗廉：阿你有沒有補充的意見? 洪啟富：補充的意見喔? 陳宗廉：嘿，補充啦厚。 洪啟富：補充說，阿，他那個，給我們照顧弱，照顧這啦，弱勢。 陳宗廉：嘿阿黑哇災。沒有，我說其他的補充啦，那項就不用講了啦，我說其他的補充啦。沒啦齁? 洪啟富：你就幫我寫下去就好了，這樣就好了。 陳宗廉：有無補充意見(對著廖志剛陳述，由廖志剛繕打系爭筆錄)。 洪啟富：他給我媽媽照顧弱勢就算不錯了。 陳宗廉：阿你上面講的有實在嗎? 洪啟富：實在，實在，真的實在。 陳宗廉：你上面說的是否實在。 洪啟富：不然還要叫我再講什麼，我。 (本院卷二第97頁、第133頁第15行起至第30行)。 二、原證16(VTS_01_2播放器顯示時間00：20：29開始) 陳宗廉：我給你那個啦，補充的啦厚，算是給你寫好一點啦，就是說齁因為你家那個，家境貧窮啦齁，啊你本身還有中度障，那個中度身心障礙證明啦齁，所以，那個，你也不知道收這個是不行的，你就不知道呀。 洪啟富：我不知道啊。 陳宗廉:因為齁，我家，我家境貧窮啦，而且厚我有中度身心障礙證明，我領有中度身心障礙證明(對著廖志剛陳述，由廖志剛繕打系爭筆錄)。 陳宗廉轉向對洪啟富稱：阿所以說，你不知道收這個紅包是不行的，你不知道嘛齁? 洪啟富：我不知道。 陳宗廉：所以我不知道收這二千塊紅包，收吳銘賜給的二千塊紅包是不行的，而且這二千元也被我花完了，我無力齁，我無力繳出這二千元的紅包，提供，提供查扣，希望檢察官查明給我一個自新的機會。這個把它倒過來，這個從這邊剪下來拉到後面。我全沒有能力繳出，所以，句點，OK(對著廖志剛陳述，由廖志剛繕打系爭筆錄)。 （本院卷二第134頁第13行至26行） 依原證16之警詢光碟譯文二、記載可知，陳宗廉詢問洪啟富就系爭筆錄有何補充，陳宗廉依洪啟富先前陳述內容並為其利益，主動告知洪啟富並稱：「…你家境貧窮及領有中度身心障礙證明啦，所以，那個，你也不知道收這個是不行的，你就不知道呀」等語，洪啟富則回覆：「我不知道」等語，觀諸前後文可知，陳宗廉稱「你也不知道收這個(指紅包)是不行的」，洪啟富既答「不知道」，顯見洪啟富之真意為收這個(即紅包)是不行的。是以，系爭筆錄記載：「我不知道收吳銘賜給的2,000元紅包是不對的」等語，被告係依洪啟富之真意，並補充洪啟富同意之內容在系爭筆錄上，足認系爭筆錄並無不實。（本院卷一第271頁） 一、【VTS_01_2播放器顯示時間00：16：00-00：16：57】 陳宗廉：阿你有沒有補充的意見? 洪啟富：補充的意見喔? 陳宗廉：嘿，補充啦厚。 洪啟富：補充說，阿，他那個，給我們照顧弱，照顧這啦，弱勢。 陳宗廉：嘿阿黑哇災。沒有，我說其他的補充啦，「若無」就不用講了啦，我說其他的補充啦。沒啦齁? 洪啟富：免啦，你就幫我寫下去就好了，這樣就好了。 陳宗廉：有無補充意見(對著廖志剛陳述，由廖志剛繕打系爭筆錄)。 洪啟富：他給我媽媽照顧弱勢就算不錯了。 陳宗廉：阿你上面講的有實在嗎? 洪啟富：實在，實在，真的實在。 陳宗廉：你上面說的是否實在。 洪啟富：不然還要叫我再講什麼，我。 二、【VTS_01_2播放器顯示時間00：20：29-00：26：11】 陳宗廉：我給你那個啦，補充的啦厚，算是給你寫好一點啦，就是說齁因為你家那個，家境貧窮啦齁，啊你本身還有中度障，那個中度身心障礙證明啦齁，所以，那個，你也不知道收這個是不行的，你就不知道呀。 洪啟富：我不知道啊。 陳宗廉：因為齁，我家，我家境貧窮啦，而且厚我有中度身心障礙證明，我領有中度身心障礙證明(對著廖志剛陳述，由廖志剛繕打系爭筆錄)。 陳宗廉轉向對洪啟富稱：阿所以說，你不知道收這個紅包是不行的，你不知道嘛齁? 洪啟富：我不知道。 陳宗廉：所以我不知道收這二千塊紅包，收吳銘賜給的二千塊紅包是不行的，而且這二千元也被我花完了，我無力齁，我無力繳出這二千元的紅包，提供，提供查扣，希望檢察官查明給我一個自新的機會。這個把它倒過來，這個從這邊剪下來拉到後面。我完全沒有能力繳出，所以，句點，OK(對著廖志剛陳述，由廖志剛繕打系爭筆錄)。

2024-11-15

KSDV-110-訴-64-20241115-1

易
臺灣橋頭地方法院

詐欺

臺灣橋頭地方法院刑事判決　 113年度易字第258號 公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 李義瑞 許瑞展 莊豐隆 陳冠諺 共 同 選任辯護人 黃俊嘉律師 吳龍建律師 陳秉宏律師 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17855 號、112年度偵字第13167號），本院判決如下： 　　主　文 李義瑞犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，併科罰金 新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣 案附表二編號一所示之物沒收。 許瑞展犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年 ，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務及參 加法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。 莊豐隆犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年 ，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務及參 加法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。 陳冠諺犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年 ，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務及參 加法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。 　　事　實 一、李義瑞（綽號「阿貓」、「貓仔」）、莊豐隆均為和登環保 企業有限公司（下稱和登公司）之員工；許瑞展、陳冠諺則 分別任職於瑞隆興業有限公司（下稱瑞隆公司）、力玄企業 有限公司（下稱力玄公司）擔任重機械操作員、司機。瑞隆 公司及力玄公司受世裕金屬股份有限公司（下稱世裕公司） 委託，就世裕公司與台灣中油股份有限公司（下稱中油公司 ）所簽訂民國111年煉製事業部（高雄煉油廠）雜項金屬廢 料（含下腳廢料）之標售契約與再利用契約（即雙方約定由 世裕公司收購中油公司在高雄市○○區○○路0號中路廢金屬儲 存場《下稱本案廠區》之廢金屬，中油公司預估總量為1,300 公噸，並依約定單價新臺幣《下同》17,523.809元計算總價後 ，由世裕公司於提貨前先行繳清貨款，再依標售說明書進入 本案廠區提貨、過磅、離廠，如提貨量未達預估量，即由中 油公司無息退款，如提貨量超出預估量，則由世裕公司補繳 差價後，再辦理提貨及後續作業），負責進入本案廠區提領 、載運、過磅廢金屬，並將過磅後之廢金屬運往瑞隆公司在 高雄市○○區○○路0段000巷00號之廠區存放，瑞隆公司另委請 和登公司在本案廠區進行廢金屬之清理、集中工作。 二、李義瑞、莊豐隆、許瑞展遂於111年9月21日，各依和登公司 、瑞隆公司之指派前往本案廠區，李義瑞負責指示載運廢金 屬及調派車輛，莊豐隆負責現場廢金屬之清理、集中，許瑞 展則負責操作怪手裝載廢金屬至曳引車車斗。另陳冠諺與不 知情之力玄公司員工陳重佑、瑞隆公司員工杜世綮及黃毅誌 （陳重佑以下3人業經檢察官為不起訴處分確定），分別受 力玄公司、瑞隆公司指派，負責駕駛力玄公司名下車牌號碼 000-0000號（車斗：HAA-9665號；下稱A車）、車牌號碼000 -0000號（車斗：HAA-9655號；下稱B車）及瑞隆公司名下車 牌號碼：000-0000號（車斗：HAB-0089號；下稱C車）、車 牌號碼000-0000號（車斗：HAA-9385號；下稱D車）之自用 曳引車，至本案廠區載運廢金屬過磅並送往瑞隆公司上址廠 區。詎李義瑞、許瑞展、莊豐隆、陳冠諺共同意圖為自己及 第三人不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡 ，李義瑞於同日10時50分許，在本案廠區之過磅等待區，先 指示不知情之陳重佑及杜世綮分別於同日10時48分、10時50 分許，駕駛B車與D車過磅後，再於附表所示時間，使用扳手 （未扣案）分別將A車、B車及C車、D車之前車牌對調，並指 示許瑞展、莊豐隆、陳冠諺分別於附表所示之時間，使用扳 手（未扣案）將A車、B車及C車、D車車輛後方之車斗牌對調 。李義瑞另指示陳冠諺及不知情之黃毅誌分別於同日10時55 分、10時57分許，駕駛懸掛A車、C車車牌及車斗牌之B車、D 車再行過磅，使中油公司人員陷於錯誤，誤認A車、C車業經 過磅，李義瑞、許瑞展及莊豐隆再更換回復原車牌及車斗牌 後，由李義瑞指示陳冠諺、不知情之陳重佑、杜世綮、黃毅 誌分別駕駛A車、B車、C車、D車自本案廠區將廢金屬運往瑞 隆公司上址廠區存放，以此方式使李義瑞取得A車、C車所載 運而未經過磅之附表二編號1所示廢金屬，並伺機變賣牟利 。嗣因中油公司人員察覺有異並報警處理，經警於111年9月 29日15時40分許，在瑞隆公司上址廠區扣得該等廢金屬，始 循線查悉上情。　　 三、案經中油公司告訴暨高雄市政府警察局楠梓分局（下稱楠梓 分局）、法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）報 請臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴 。 　　理　由 壹、證據能力 　　被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條之5第1項定有明文。準此，本判決所引用各項被 告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據， 然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被 告李義瑞、許瑞展、莊豐隆、陳冠諺及辯護人於審判程序同 意有證據能力（易卷第162至163頁），乃認作為證據應屬適 當，自得採為認定事實之依據。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　前揭犯罪事實，業經證人陳重佑、杜世綮、黃毅誌、洪健章 、蕭詠騰、李隆和、黃國晏、曾健銘、陳建曄等人分別於警 偵證述綦詳，並有公司基本資料、代保管單、車輛查詢清單 報表、雜項廢料、下腳廢料提貨紀錄表、地磅單、中油公司 標售契約、標售說明書、事業廢棄物清除契約書、事業廢棄 物再利用契約書、簽呈、磅單及載貨紀錄表、磅碼單/物品 放行證、監視器錄影畫面截圖、蒐證照片、Google地圖、車 籍資料、橋頭地檢署檢察官勘驗筆錄附卷可稽，且有扣案附 表二編號1所示廢金屬可資佐證，復據被告4人於偵查及審判 中坦認不諱且互核一致（警卷第4至16、34至43頁，調卷第1 1至19頁，偵一卷第137至139、145至149、165至169、185至 187、189至191、197至199、231至234、237至244、296至30 3頁，易卷第116至118、150、162、191頁），及於偵查階段 證述彼此參與情節綦詳，足徵其等自白核與事實相符，堪予 採信。故本件事證明確，被告4人犯行均堪認定，應依法論 科。　 二、論罪科刑 　㈠新舊法比較 　　113年7月31日制定公布、同年8月2日施行之詐欺犯罪危害防 制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均 自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑； 並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或 查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或 免除其刑」，並於同條例第2條第1款明定「詐欺犯罪：指下 列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪。㈡犯第43條或第44條 之罪。㈢犯與前2目有裁判上一罪關係之其他犯罪。」而具有 內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段， 亦以「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法 律」規範較輕刑罰等減刑規定之溯及適用原則，故詐欺犯罪 危害防制條例第47條係特別刑法新增刑法所無之減刑規定， 自無從比較，行為人若具備該減刑要件者，應逕予適用（最 高法院113年度台上字第3358、3805號判決均同此旨）。 　㈡核被告4人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上 共同詐欺取財罪。被告4人間有犯意聯絡與行為分擔，應論 以共同正犯。再被告4人利用不知情之陳重佑等人為前開犯 行，均應成立間接正犯。又被告4人先後數次拆卸、更換車 牌及過磅，係於密接時地實施且侵害同一法益，各行為間獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，客觀上 足認係單一行為之多次舉動，主觀上同係基於詐欺犯意所為 ，各應包括於一行為評價為接續犯而論以一罪為當。 　㈢刑之加重減輕事由 　1.被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院11 0年度台上字第5660號判決意旨參照）。公訴意旨對於被告 李義瑞是否構成累犯之事實暨是否依累犯規定加重其刑之事 項，既未主張或具體指出證明方法，依前揭說明，本院即毋 庸加以調查審認。　　 　2.被告4人既於偵查及審判中就前開犯行均自白不諱，其中被 告李義瑞於本院審理期間，已就其具有事實上處分權限之詐 得廢金屬約4公噸，依中油公司標售契約單價計算而繳回犯 罪所得70,095元【計算式：4×17,523.809＝70,095（小數點 以下四捨五入）】，有本院收據及扣押物品清單為憑（易卷 第135至139頁），被告許瑞展、莊豐隆、陳冠諺則無犯罪所 得，俱應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑 。　　　　　 　3.起訴書雖認本件若對被告4人科以最輕本刑1年以上有期徒刑 之刑責，容有情輕法重之嫌，然刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有 其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇 有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者， 應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字 第1838號判決意旨參照）。被告4人恣意實施上述犯罪，侵 害他人之財產權，對於正常交易安全及社會治安均有相當危 害，客觀上已難認堪予憫恕，且依其犯罪情節、不法程度， 及所涉前開犯行適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕 其刑後（最輕法定刑為有期徒刑6月），客觀上要無情輕法 重或任何足以引起一般人同情之處，至其等坦承犯行暨犯後 態度等情，要屬法院量刑參考事由，猶無從執為酌減其刑之 依據。 　㈣爰審酌被告4人不思以正途賺取金錢而參與實施上述犯罪，造 成他人蒙受財產損害，對於正常交易安全及社會治安均有相 當危害，實無可取。惟被告4人犯後均坦承犯行，且告訴人 中油公司已結算相關貨款，無意對被告4人請求賠償，並尊 重檢察官於起訴書所載關於量刑及緩刑宣告之意見，有本院 辦理刑事案件電話紀錄查詢表、中油公司煉製事業部113年1 0月9日煉工發字第11302527470號函、中油公司採購處南部 採購中心113年7月17日南採中心發字第11310527600號函、 中油公司營業人銷貨退回、進貨退出或折讓證明單可參（易 卷第123、141、153至155頁），並考量被告4人各自參與犯 罪分工情節（被告李義瑞負責指示、調派現場人員，竟未善 盡職責，而主導本案犯罪，另被告許瑞展、莊豐隆、陳冠諺 分別負責現場清理、裝載及載運廢金屬，卻依指示共同施用 詐術，亦對取財之成敗具相當重要性）、犯罪歷程長短及行 為態樣、獲取之犯罪所得、告訴人所受法益侵害程度與損害 金額，暨被告李義瑞曾另涉公共危險案件經法院判處罪刑確 定且執行完畢，仍再犯本案，及被告許瑞展、莊豐隆、陳冠 諺之前科素行；兼衡被告李義瑞自陳國中畢業，從事臨時工 ，月收入約35,000元，需扶養同住之母親、配偶及女兒；被 告許瑞展自陳高職畢業，為怪手駕駛，月收入約38,000元， 與配偶同住，需扶養患病之父親及姊姊；被告莊豐隆自陳高 職畢業，從事臨時工，月收入約36,000元，與母親、妹妹、 姪女、兒子同住，需扶養母親、兒子並負擔家庭開銷；被告 陳冠諺自陳高職畢業，為貨運司機，月收入約33,000元，與 姊姊同住，需扶養父親及祖母（易卷第195頁）等一切情狀 ，分別量處主文欄所示之刑，並就罰金刑部分諭知罰金易服 勞役折算標準。又刑法第339條之4第1項法定最重本刑係7年 以下有期徒刑，與刑法第41條第1項所定得易科罰金之要件 （最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪）未合，是被 告4人縱受6月以下有期徒刑之宣告，仍不得諭知易科罰金折 算標準，惟依同條第3項規定得易服社會勞動，附予敘明。 三、緩刑部分 　㈠被告許瑞展、莊豐隆、陳冠諺均未曾因故意犯罪而受有期徒 刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；本 件係因一時失慮致罹刑章，然犯後坦承犯行，顯有悔意，且 係聽命行事而參與分工，非居於犯罪核心地位，前無相類詐 欺案件之刑事犯罪紀錄，經此偵審程序理應知所警惕而無再 犯之虞，且起訴書亦記載「斟酌為緩刑之宣告」之旨，故認 前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項 第1款規定宣告如主文第2至4項所示緩刑期間，以勵自新。 惟為使渠等保持良好品行並預防再犯，暨促其等參與公益事 務，以收後效，乃依同條第2項第5款及第8款規定，命其等 各應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文第2至4項所示 義務勞務時數及參加法治教育場次，併依同法第93條第1項 第2款規定宣告緩刑期間付保護管束。此外，倘未履行前開 負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行刑罰 之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1 第1項第4款規定聲請撤銷本件緩刑宣告，附此敘明。 　㈡被告李義瑞前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑5月確定 ，於111年2月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可參，是其既與刑法第74條第1項所定緩刑要件 未合，遂不予宣告緩刑。 四、沒收部分 　㈠沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。故113年 7月31日修正公布，並於同年0月0日生效施行之詐欺犯罪危 害防制條例第48條第1項規定：「犯詐欺犯罪，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，自應逕 行適用。另刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收 或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低 微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產 生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予 宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省 法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則 之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒 收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管 沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用（最高法 院108年度台上字第2421號判決意旨參照）。　　　 　㈡本案業據被告許瑞展、莊豐隆供稱被告4人係分持扳手拆卸車 牌在卷（警卷第37、42頁），是未扣案之該等扳手均係供本 案犯罪所用之物，然非違禁物，又為日常生活中常見物品， 欠缺沒收之刑法上重要性，均不予宣告沒收或追徵。至未扣 案之A車、B車、C車、D車及被告許瑞展所操作之怪手，固供 本案裝載、過磅、載運廢金屬使用，而屬犯罪所用之物，惟 該等車輛及怪手乃分別為力玄公司及瑞隆公司營運使用，並 非專供本案犯行之用，亦非違禁物，而衡以該等車輛及怪手 價值非低，相較於被告4人本案犯罪情節及所獲利益，倘予 宣告沒收，顯有過苛之虞，故不予宣告沒收（追徵）。 　㈢共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之 。所謂各人所分得之數，係指各人對犯罪所得有事實上處分 權限而言。若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明 確時，應依各人實際所得予以宣告沒收。依被告李義瑞自承 扣案附表二編號1所示廢金屬均由其取得及處理在卷（調卷 第17至18頁，偵一卷第138至139頁，易卷第118頁），且卷 內事證亦未足積極證明被告許瑞展、莊豐隆、陳冠諺就本件 犯行事後與被告李義瑞朋分取得該等廢金屬，足認被告李義 瑞對於該等廢金屬有事實上處分權限，爰依刑法第38條之1 第1項前段規定，於被告李義瑞之罪刑項下宣告沒收。又被 告李義瑞固於本院審理期間主動繳回犯罪所得即該等廢金屬 之價額70,095元，經本院從寬認定而適用詐欺犯罪危害防制 條例第47條前段規定減輕其刑，然本院既已宣告沒收該等廢 金屬之原物，遂不再就繳回犯罪所得部分重為沒收之諭知。 　㈣扣案附表二編號2至13所示之物均非被告4人所有，卷內事證 亦無從積極證明該等物品係供本案犯罪所用或與本案犯行有 何關聯，均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官劉維哲提起公訴，檢察官余晨勝到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　法　官 方佳蓮 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林品宗 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 附表一：　 編號 時間 犯罪方式 1 10時51分許 陳冠諺拆卸A車車斗牌，交給站在B車後側之莊豐隆後，再從莊豐隆手中接過B車車斗牌懸掛於A車，復由莊豐隆將A車車斗牌懸掛於B車。 2 10時52分許 莊豐隆拆卸C車車斗牌懸掛於D車，再拆卸D車車斗牌懸掛於C車。 3 10時58分許 許瑞展拆卸A車車斗牌，交由莊豐隆懸掛於B車後，再由莊豐隆拆卸B車車斗牌，交由許瑞展懸掛於A車。 4 10時59分許 莊豐隆、許瑞展分別拆卸C車、D車之車斗牌後，由莊豐隆將C車車斗牌交予許瑞展懸掛於D車，再由許瑞展將D車車斗牌交由莊豐隆懸掛於C車。 附表二（扣案物）： 編號 物品名稱及數量 備註 1 廢金屬 ⑴李義瑞持有 ⑵由瑞隆公司代保管，重量由李義瑞初估約4公噸 2 110年瑞隆公司客戶過磅名冊1份 黃國晏持有 3 111年瑞隆公司客戶過磅名冊⑴1份 黃國晏持有 4 111年瑞隆公司客戶過磅名冊⑵1份 黃國晏持有 5 車號0000過磅單1份 黃國晏持有 6 車號0000過磅單1份 黃國晏持有 7 車號0000過磅單1份 黃國晏持有 8 車號0000過磅單1份 黃國晏持有 9 李隆和郵局存簿3本 黃國晏持有 10 李進企業名片與便條3張 黃國晏持有 11 吳美樺製作有關世裕公司進貨資料1份 黃國晏持有 12 吳美樺電腦資料1片 黃國晏持有 13 林玉芳電腦資料1片 黃國晏持有 卷宗簡稱對照表（僅列本判決引用之卷宗，其餘未引用之卷宗不 予贅列）： 卷宗名稱（簡稱） 1.楠梓分局高市警楠分偵字第11173120900號（警卷） 2.高雄市調處高市法字第11268574190號（調卷） 3.橋頭地檢署111年度他字第4905號（他卷） 4.橋頭地檢署111年度偵字第17855號（偵一卷） 5.本院113年度易字第258號（易卷）

2024-11-12

CTDM-113-易-258-20241112-1

聲
臺灣橋頭地方法院

聲請發還扣押物

臺灣橋頭地方法院刑事裁定 113年度聲字第796號 聲 請 人 即 被 告 黃愈豊 選任辯護人 朱中和律師 黃淯暄律師 上列聲請人即被告因違反總統副總統選舉罷免法等案件（113年 度選訴字第3號），聲請發還扣押物，本院裁定如下： 　　主　文 聲請駁回。 　　理　由 一、聲請意旨略以：本院113年度選訴字第3號案件（下稱本案） 扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案 手機）為聲請人即本案被告黃愈豊之配偶羅○○所有，惟羅○○ 非本案被告，起訴書證據清單亦未將羅○○手機擷圖畫面引為 證據，故無扣押之必要，爰聲請發還上開扣押物予羅○○等語 。 二、按可為證據或得沒收之物，得扣押之。扣押物若無留存之必 要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之 。扣押物因所有人、持有人或保管人之請求，得命其負保管 之責，暫行發還。刑事訴訟法第133條第1項、第142條第1項 前段、第2項分別定有明文。次按所謂扣押物無留存之必要 者，乃指非得沒收之物，且又無留作證據之必要者，始得依 上開規定發還；倘扣押物尚有留存之必要者，即得不予發還 。另該等扣押物有無留存之必要，並不以係得沒收之物為限 ，且有無繼續扣押必要，應由事實審法院依案件發展、事實 調查，予以審酌。故扣押物在案件未確定，而扣押物仍有留 存必要時，事實審法院得本於職權依審判之需要及訴訟進行 之程度，予以妥適裁量而得繼續扣押（最高法院108年度台 抗字第1484號裁定意旨參照）。　 三、經查，聲請人聲請發還之本案手機為羅○○所有，係法務部調 查局高雄市調查處於民國113年1月8日執行搜索時查扣而得 等情，有法務部調查局高雄市調查處搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表等件附卷可稽（見本案併警卷第293至301頁）。 顯見聲請人並非本案手機之所有人、持有人或保管人，自非 適法之聲請權人，其聲請發還本案手機，於法未合。另羅○○ 固非本案被告，惟仍為本案證人，且其曾使用本案手機內之 通訊軟體WECHAT與被告聯絡、以通訊軟體LINE代被告處理帶 團赴大陸地區旅遊之事宜等情，經羅○○於偵訊中陳明在卷， 並有通訊軟體WECHAT、LINE對話紀錄擷圖等件在卷可考（見 本案偵一卷第157至176、180頁），足見本案手機內之內容 仍與本案犯罪事實具有一定關聯，自無法排除日後以本案手 機內之內容供作證明犯罪事實存否之用之可能性。是為保全 將來審判程序之進行，並參酌檢察官表示不同意發還之意見 ，此有本院辦理刑事案件查詢表在卷可佐，本院認為本案手 機有繼續留存之必要，不宜先行發還，應俟本案經判決確定 後，由執行檢察官依法處理為宜。 四、綜上，聲請人難認確有聲請發還之適格，且本案仍有於後續 審判程序中就本案手機為調查之可能，故不宜先行發還，是 聲請人本件聲請，於法不合，並無理由，應予駁回。 五、據上論斷，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　 　　　　　　 刑事第一庭　審判長法　官　陳君杰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許博鈞 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫文玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊琬婷

2024-11-12

CTDM-113-聲-796-20241112-1

1
45678
所有判決書專欄文章關於 Know99

本網站部分內容為 AI 生成，僅供參考。請勿將其視為法律建議。

聯絡我們：[email protected]

© 2025 Know99. All rights reserved.