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民聲
智慧財產及商業法院

保全證據

智慧財產及商業法院民事裁定 113年度民聲字第69號 聲 請 人 Onyx Therapeutics, Inc.（歐尼克斯治療公司） 法定代理人 Stuart L. Watt 代 理 人 張哲倫律師（兼送達代收人） 陳香羽律師 姚金梅專利師 相 對 人 友華生技醫藥股份有限公司 法定代理人 蔡正弘 上列當事人間請求保全證據事件，本院裁定如下： 主 文 第三人衛生福利部食品藥物管理署應提出相對人友華生技醫藥股 份有限公司為「Carfilzomib凍晶注射劑30mg」申請學名藥查驗 登記所檢附之全部完整資料影本至本院以為保全。 　　理 由 壹、程序方面： 按關於外國人或外國地涉訟之國際管轄權，我國涉外民事法 律適用法並未規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權， 應顧及當事人間實質上公平、裁判之正當妥適、程序之迅速 經濟等訴訟管轄權法理，類推適用內國法之民事訴訟法有關 規定（最高法院108年度台上字第819 號判決意旨參照）。 次按，因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴 訟法第15條第1項定有明文。查本件聲請人係依外國法律設 立之外國公司，故本件有關人的部分具有涉外因素，而屬涉 外事件。再者，聲請人主張相對人委託碩捷法律事務所寄送 予聲請人之通知函，就其申請查驗登記之「Carfilzomib凍 晶注射劑30mg」（下稱系爭藥品），依藥事法第48條之12通 知聲請人，主張聲請人所有我國第I603737號「用於調配胜 肽蛋白酶體抑制劑的環糊精錯合法」發明專利（下稱系爭專 利1）應予撤銷且系爭藥品未侵害系爭專利1等語，爰對相對 人提起請求排除侵害專利權民事訴訟，是依聲請人主張之事 實，本件應定性為專利權侵權事件，經類推民事訴訟法第15 條第1項規定，應認我國法院有管轄權。另依專利法所生之 第一、二審民事訴訟事件，專屬智慧財產及商業法院管轄， 智慧財產及商業法院組織法第3條第1款、智慧財產案件審理 法第9條第1項、智慧財產案件審理細則第3條第3款定有明文 ，故本院自得就本件保全證據事件為審理。 貳、實體方面：　　 一、聲請意旨略以： 　㈠聲請人為我國系爭專利1、第I501773號「結晶肽環氧酮蛋白 酶抑制劑以及胺基酸酮環氧化物之合成」發明專利（下稱系 爭2，與系爭專利1合稱系爭專利）之專利權人。而訴外人台 灣安進藥品有限公司（下稱台灣安進公司）為「凱博斯凍晶 注射劑30毫克（Kyprolis for injection 30mg）」（下稱 專利藥品）之新藥藥品許可證持有人（聲證2號），台灣安 進公司於登載專利資訊期限內，依藥事法第48條之3及第48 條之4規定就其進口販售並取得許可證之衛部藥輸字第02749 0號之專利藥品登載系爭專利1相關專利資訊（聲證2號）， 是專利藥品乃受系爭專利1所保護之新藥。聲請人於113年10 月14日收受相對人113年10月11日碩法字第1001號函（聲證8 號），就其申請查驗登記之系爭藥品，依藥事法第48條之12 通知聲請人，稱系爭專利1應予撤銷且系爭藥品未侵害系爭 專利1（下稱P4聲明）云云。然依藥事法第48條之12第2項規 定，相對人為P4聲明，於書面通知聲請人時，當應敘明、提 供足供聲請人判斷系爭藥品是否侵害系爭專利1之充分理由 及證據。惟相對人P4聲明未依法提供其不侵權之理由與證據 ，系爭藥品與系爭專利之詳細比對與確認，仍待訴訟程序中 之證據調查加以釐清。經聲請人初步確認，系爭藥品至少落 入系爭專利1請求項23之範圍。又聲請人對於系爭專利1中活 性成分卡非佐米(carfilzomib)另有系爭專利2之晶形專利， 以卡非佐米為活性成分之系爭藥品，自有具備系爭專利2技 術特徵而有侵害系爭專利2之可能性。相對人P4聲明僅單純 否認系爭藥品侵害系爭專利1，並未提出任何證明及比對， 而系爭藥品及其他可供聲請人確認相對人主張之資料均由相 對人所持有、管領，聲請人無從自行取得，因此，相對人收 受本院送達之民事起訴狀後，相對人仍有高度可能竄改或隱 匿相關文書資料，以符合其不侵權抗辯、應對聲請人之侵權 主張，屆時聲請人恐陷於難以舉證或無從反駁相對人主張之 窘境。本件證據有滅失或礙難使用之虞，且確有就確定事、 物現狀之法律上利益及必要。爰依民事訴訟法第368條規定 提起本件聲請。 　㈡並聲明： 　⒈准予命衛生福利部食品藥物管理署(下稱食藥署，址設：臺北 市南港區研究院路一段130巷109號【國家生技園區F棟】） 提出相對人為系爭藥品申請學名藥查驗登記所檢附之全部完 整資料影本至本院以為保全。 　⒉聲請程序費用由相對人負擔。 二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院 聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時， 亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證；保全證據之聲請，應表 明下列各款事項：㈠、他造當事人，如不能指定他造當事人 者，其不能指定之理由。㈡、應保全之證據。㈢、依該證據應 證之事實。㈣、應保全證據之理由。前項第1款及第4款之理 由，應釋明之，民事訴訟法第368條第1項、第370條分別定 有明文。又民事訴訟法第368條於89年2月9日增訂後段以擴 大容許聲請保全證據之範圍，其立法目的在於促使主張權利 之人，於提起訴訟前即得蒐集事證資料，以瞭解事實或物體 之現狀，將有助於當事人研判紛爭之實際狀況，進而成立調 解或和解，以消弭訴訟，達到預防訴訟之目的，此外亦得藉 此賦予當事人於起訴前充分蒐集及整理事證資料之機會，而 有助於法院於審理本案訴訟時發現真實及妥適進行訴訟，以 達審理集中化之目的。依此立法意旨，有關證據保全，並不 以該證據有滅失或礙難使用之虞為限，如為確定事、物之現 狀而有法律上利益並有必要者，縱依通常情形尚無滅失或礙 難使用之虞者，亦得聲請予以保全。又稱釋明者，僅係法院 就某項事實之存否，得到大致為正當之心證，即為已足，此 與證明須就當事人所提證據資料，足使法院產生堅強心證， 可確信其主張為真實者，尚有不同（最高法院98年度台抗字 第807號民事裁定意旨參照）。 三、經查： 　㈠聲請人主張其為系爭專利1、2之專利權人，聲請人於113年10 月14日收受相對人113年10月11日碩法字第1001號函（聲證8 號），就其申請查驗登記之系爭藥品，依藥事法第48條之12 通知聲請人，稱系爭專利1應予撤銷且系爭藥品未侵害系爭 專利1（即P4聲明）等情，業據其提出食藥署就專利藥品之 連結登載新藥專利資訊查詢結果（聲證2號）、系爭專利權 利異動狀態檢索結果（聲證4、6號）、專利說明書公告本（ 聲證5、7號）、相對人113年10月11日碩法字第1001號函（ 聲證8號）等證據（本院卷第31至第84頁、第89至366頁）， 堪認聲請人已就聲請證據保全請求原因為釋明。 　㈡聲請人就系爭藥品有確定事、物現狀之法律上利益： ⒈按學名藥藥品許可證申請案涉及第48條之9第4款之聲明者， 申請人應自中央衛生主管機關就藥品許可證申請資料齊備通 知送達之次日起20日內，以書面通知新藥藥品許可證所有人 及中央衛生主管機關；新藥藥品許可證所有人與所登載之專 利權人、專屬被授權人不同意者，應一併通知之。申請人應 於前項通知，就其所主張之專利權應撤銷或未侵害權利情事 ，敘明理由及附具證據，藥事法第48條之12第1、2項定有明 文。又依衛生福利部發布之「藥品查驗登記審查準則」第24 條第2項第3款規定，學名藥之查驗登記，除經中央衛生主管 機關認有必要送驗者外，得以書面審核而免送驗樣品；又依 同準則第40條規定，申請學名藥查驗登記應檢附該準則如附 件四等資料，包括：藥品查驗登記申請書、切結書、仿單標 籤黏貼表、原料藥技術性資料、賦形劑檢驗規格與方法及成 績書、成品檢驗規格與方法及成績書、安定性試驗書、符合 藥品優良製造規範之證明文件、分析方法確效資料、關鍵性 製程確效資料、生體相等性試驗、或生體可用率與臨床試驗 等文件。 ⒉所謂專利連結制度，係指新藥上市與專利資訊揭露之連結、 學名藥上市審查程序與其是否侵害新藥專利狀態之連結，中 央衛生主管機關乃考量學名藥係參考對照藥品所研發製成， 有引發專利侵權爭議之可能性，為期能於學名藥上市之前， 先行解決專利侵權爭議，而不致影響藥物使用及公共衛生， 爰藉由專利連結制度，以落實專利法賦予發明人專利權保護 。因學名藥藥品許可證申請人必須要在收到資料齊備函之次 日起20天內通知新藥藥品許可證所有人及專利權人，主張新 藥專利權應撤銷或未侵害權利情事，專利權人若認有侵權疑 義時，必須在45日內提起侵權訴訟，此時食藥署將會暫停核 發學名藥藥品許可證12個月，若12個月內訴訟未有判決結果 或學名藥藥品許可證申請人取得未侵權之確定判決，食藥署 便會核發學名藥藥品許可證。因此，關於專利連結之本案訴 訟對於當事人有訴訟期限之時效利益。本件聲請人於113年1 0月14日收受相對人委託碩捷法律事務所113年10月11日不侵 權之通知函後，依藥事法第48條之13第1項規定於45日內即1 13年11月26日提起排除侵害專利權之本案訴訟，業經調閱本 院113年度民補字第241號全卷核閱無誤，然僅憑相對人前開 系爭藥品未侵害系爭專利權聲明，尚有不足，而系爭藥品依 前開準則第40條規定檢送該準則如附件四等資料，就系爭藥 品是否侵害系爭專利權需要比對相對人申請學名藥資料，以 促進訴訟並有解決紛爭之效果，亦有利於促進本案訴訟於12 個月內有判決結果，是聲請人聲請本件保全證據，堪認有法 律上之利益。 　 　㈢系爭藥品相關文件有保全證據之必要性： 　　就確定事、物之現狀保全證據程序須判斷聲請之必要性，已 如前述。系爭藥品相關文件依前開審查準則第40條規定，係 申請新藥查驗登記所應檢附資料，相對人已取得食藥署新藥 查驗登記之資料齊備通知，於113年10月11日向聲請人寄送 不侵權通知函，是前開系爭藥品相關文件分別在相對人及食 藥署管領中，聲請人無法即時取得該等證據作為本案系爭藥 品是否侵權之證明文件，即難使本案訴訟迅速於12個月內有 訴訟結果，而有礙專利連結制度期能於新藥上市之前，先行 解決專利侵權爭議，落實專利法賦予發明人專利權保護之旨 。因此，系爭藥品是否侵害系爭專利權之爭議解決，於時間 上有急迫性，且由第三人食藥署取得較能期待其真實性，故 考量聲請人難以接近證據之情況、本件訴訟武器平等原則及 雙方訴訟利益權衡，聲請人就確定事、物之現狀有保全之必 要性。 　㈣綜上所述，本件聲請人已釋明其所聲請保全之證據有確認事 、物現況之證據保全必要性，其聲請保全證據，核與民事訴 訟法第368條第1項後段之規定相符，應予准許。 五、依民事訴訟法第376條規定，保全證據程序之費用，除別有 規定外，應作為訴訟費用之一部定其負擔，故本件爰不另為 訴訟費用之諭知，附此敘明。 六、依智慧財產案件審理法第2條，民事訴訟法第371條第1項， 裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日 智慧財產第一庭 法 官　曾啓謀 以上正本係照原本作成。 本件不得聲明不服。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官　丘若瑤

2025-01-17

IPCV-113-民聲-69-20250117-1

重勞訴
臺灣臺北地方法院

給付職業災害補償等

臺灣臺北地方法院民事判決 112年度重勞訴字第63號 原 告 郝游素貞 郝荷麗 郝勝豐 共 同 訴訟代理人 劉師婷律師 王俐涵律師 被 告 台灣電力股份有限公司 法定代理人 曾文生 訴訟代理人 章修璇律師 上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，本院於民國113 年 12月10日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應給付原告各如附表一「本院認定總額」欄所示金額，及各 自如附表一「利息起算日」欄所示日期起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用（除減縮部分外）由兩造依附表二「訴訟費用負擔比例 」欄所示比例負擔。 本判決第一項於原告各以如附表二「假執行供擔保金額」欄所示 金額供擔保後，得假執行；但被告如以附表二「假執行供擔保金 額」欄所示金額分別為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 壹、程序方面 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應 　　受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第255 條 　　第1 項第3 款自明。原告郝游素貞、郝荷麗、郝勝豐（下合 　　稱本件原告）原請求：㈠被告應給付原告郝游素貞新臺幣（ 　　下同）329 萬8,352 元，及其中76萬6,695 元自民國111 年 　　10月3 日起、其中253 萬1,657 元自起訴狀繕本送達翌日起 　　，均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告應給付原告 　　郝荷麗226 萬6,695 元，及其中76萬6,695 元自111 年10月 　　3 日起、其中150 萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償 　　日止，按年息5%計算之利息；㈢被告應給付原告郝勝豐226 　　萬6,695 元，及其中76萬6,695 元自111 年10月3 日起、其 　　中150 萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年 　　息5%計算之利息；㈣願供擔保，請准宣告假執行（本院卷一 　　第7 頁），嗣減縮原告郝游素貞扶養費用範圍，變更其請求 　　即聲明第一項為：被告應給付原告郝游素貞321 萬9,561 元 　　，及其中76萬6,695 元自111 年10月3 日起、其中245 萬2, 　　866 元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5% 　　計算之利息（見本院卷一第175 頁、第183 頁），核屬減縮 　　應受判決事項之聲明，揆之首開規定，自應准許。 貳、實體方面　　 一、本件原告主張： 　㈠其等各為訴外人即被繼承人郝大寶配偶及子女。郝大寶自58 　　年8 月16日起先以定期契約工身分受僱於被告，嗣曾分別以 　　被告所屬林口分處、金山分處、通宵施工處、大林施工處、 　　臺中施工處、北部施工處等地為工作地點，擔任裝配技術佐 　　、裝配技術員、裝配高級技術專員等職務，更自76年12月17 　　日起至退休止在被告臺中施工處鍋爐課、北部施工處熱回收 　　設備課及熱回收設備組負責機械裝修工作（下稱系爭契約） 　　。郝大寶於96年12月31日退休後別無其他工作，惟110 年7 　　月間出現咳嗽、喘等症狀，同年11月29日接受國立臺灣大學 　　醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）醫師進行單孔胸腔鏡左側 　　肋膜切片剝離手術並確診罹患「肋膜『惡性間皮細胞瘤』第 　　三期」，經勞動部職業安全衛生署（下稱職安署）北區職業 　　傷病防治中心委託臺大醫院進行職業疾病評估報告，亦認定 　　渠所受「惡性間皮細胞瘤」乃增列勞工保險（下稱勞保）職 　　業病種類第5.1 項之職業病。最終郝大寶亦因「左肋膜間皮 　　瘤」疾患，於111 年9 月17日亡故。 　㈡兩造雖於112 年2 月24日經勞資爭議調解不成立，然「惡性 　　間皮細胞瘤」臨床上多係工作暴露環境所致，郝大寶受僱被 　　告長達38年期間，擔任鍋爐課、熱回收設備課及熱回收設備 　　組之裝配技術員，工作中接觸含鍋爐暨內部零件、電線管路 　　、輸送帶傳輸系統等多種零件機組，該等機組外部係以鐵等 　　金屬外殼包覆，進行維修時常以撬開外殼為前提。惟斯時上 　　述零件機組多以得保溫、隔熱之致癌物質「石綿」包覆，維 　　修過程中即因結構破壞而粉塵飛揚，郝大寶也曾於94年10月 　　7 日因臺中九號機施工粉煤爆燃處理及修改工作獲嘉獎2 次 　　，堪認渠長期接觸、吸入及暴露於「石綿」環境下至明。被 　　告於72年間應已知悉鍋爐為產生熱能之設備，相關管線零件 　　皆有具隔熱特性之石綿成分，更可預見石綿為一級致癌物， 　　一旦吸入，將累積於肺部無法排除，長期暴露可能引發間皮 　　細胞瘤，作業人員應穿戴適當合理之呼吸防護具、護目鏡、 　　工作服、防護手套、防護鞋，竟僅提供不具阻隔石綿纖維之 　　一般口罩，顯未提供適當合理之安全衛生設備及措施，已違 　　反民法第483 條之1 ，職業安全衛生法第5 條、第6 條第1 　　項第7 款（原63年4 月16日制定公布之勞工安全衛生法第5 　　條第1 項第5 款、80年5 月17日修正公布之同法第5 條第1 　　項第7 款），職業安全衛生設施規則第287 條（原63年10月 　　30日訂定之勞工安全衛生設施規則第287 條）。又臺大醫院 　　系爭評估報告，綜合疾病證據、職業暴露證據、罹病時序性 　　、文獻一致性、其他致病因素等要素，認定郝大寶所罹患惡 　　性間皮細胞瘤疾病與渠長期暴露於劇毒石綿工作環境中有因 　　果關係，並得出應認定為職業病判斷。從而，被告對郝大寶 　　之工作內容可能致其罹患惡性間皮細胞瘤，應有認識並能預 　　見卻未加以預防，其違反注意義務及上揭保護他人法律，已 　　構成侵權行為，被告自應負民法第184 條第1 項前段、第2 　　項之侵權行為損害賠償責任。被告若抗辯郝大寶無上述工作 　　內容，基於證據偏在於伊，依民事訴訟法第277 條但書規定 　　應減輕本件原告舉證責任或證明度，於其等已為相當舉證之 　　情況下，由被告提出反證方能免除責任。 　㈢被告應就郝大寶亡故一事對本件原告負侵權行為損害賠償責 　　任，其等並向伊各請求下列項目金額： 　⒈死亡補償：被告為郝大寶雇主，郝大寶受有職業病亡故，依 　　勞動基準法第59條第4 款、第61條第2 項規定，應得請求被 　　告給付郝大寶平均工資5 個月之喪葬費、40個月之死亡補償 　　，也不因郝大寶離職，抑或被告就職業災害發生有無故意過 　　失而受影響。另否認被告所抗辯「假日出勤加發薪給」、「 　　超時工作報酬」於次次月發給乙事，應由伊負舉證責任。職 　　是，參酌勞動基準法施行細則第34條之1 規定，以郝大寶離 　　職前6 個月所得平均工資9 萬5,013 元計算5 個月平均工資 　　喪葬費、40個月平均工資死亡補償，但因本件原告已依勞工 　　職業災害保險及保護法第78條第1 項、勞工職業災害保險被 　　害人退保後診斷罹患職業病補助及津貼核發辦法第3 條第1 　　項第3 款等規定，向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）領得 　　以郝大寶退保當月起前6 個月平均投保薪資4 萬3,900 元基 　　礎計算45個月死亡津貼共197 萬5,500 元，又喪葬費、死亡 　　補償係勞工死亡後對其遺屬之給付，性質上非郝大寶遺產而 　　無繼承可能，且屬給付可分之性質，自依民法第271 條由其 　　等平均受領，是本件原告各扣除已領得部分即65萬8,500 元 　　後，尚得請求被告分別給付死亡補償差額76萬6,695 元。 　⒉精神慰撫金：本件原告各為郝大寶配偶及子女，因渠罹患上 　　述職業病亡故，從此天人永隔，受有喪失至親之精神上痛苦 　　，依民法第194 條規定，得請求被告給付非財產上損害賠償 　　即精神慰撫金各150 萬元。 　⒊原告郝游素貞另請求扶養費用賠償：原告郝游素貞於00年0 　　月0 日生，於郝大寶111 年9 月17日亡故時76歲，平均餘命 　　13.4年，相較於00年0 月00日生、亡故時74歲故平均餘命12 　　.11 年之郝大寶，平均餘命較長，應以郝大寶平均餘命期間 　　方有受扶養之可能，故以12.11 年為計算基準，並因渠尚有 　　子女即原告郝荷麗、郝勝豐2 人而以3 人為其扶養義務人， 　　是其受扶養費用，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給 　　付不扣除中間利息）核計為95萬2,866 元，又因扶養義務之 　　債務性質不得抵銷，應得依民法第192 條第2 項向被告請求 　　，被告此部分抗辯要屬無由。 　⒋再上述請求項目與金額因被告並未給付，故除死亡補償項目 　　依勞動基準法施行細則第33條規定，加計自郝大寶亡故後第 　　16日即111 年10月3 日起算之法定遲延利息外，其餘項目則 　　自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。 　㈣復郝大寶於111 年9 月17日因「左肋膜間皮瘤」亡故，此時 　　始生本件原告所受損害之結果，其等對被告侵權行為損害賠 　　償請求權之消滅時效方可起算，郝大寶亦因長期暴露在劇毒 　　之石綿環境中，潛伏期多為30年至40年，堪認損害乃質之累 　　積而不可分，消滅時效應不斷重新起算，應待111 年9 月17 　　日郝大寶因該惡性間皮細胞瘤職業病亡故後方生損害結果而 　　起算，無從認為消滅時效業已完成，被告時效抗辯並不足採 　　。爰依民法第184 條第1 項前段與第2 項、第192 條第2 項 　　、第194 條，勞動基準法第59條第4 款等規定，提起本件訴 　　訟等語。並聲明：⒈被告應給付原告郝游素貞321 萬9,561 　　元，及其中76萬6,695 元自111 年10月3 日起、其中245 萬 　　2,866 元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5% 　　計算之利息；⒉被告應給付原告郝荷麗226 萬6,695 元，及 　　其中76萬6,695 元自111 年10月3 日起、其中150 萬元自起 　　訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5%計算之利息； 　　⒊被告應給付原告郝勝豐226 萬6,695 元，及其中76萬6,69 　　5 元自111 年10月3 日起、其中1,500,000 元自起訴狀繕本 　　送達翌日起，均至清償日止按年息5%計算之利息；⒋願供擔 　　保，請准宣告假執行。 二、被告則以： 　㈠郝大寶於58年8 月16日以定期契約工身分受僱於被告，63年 　　2 月1 日正式僱用，先後任職於林口分處、金山分處、通霄 　　施工處、大林施工處，76年12月17日調任臺中施工處後之89 　　年3 月13日任臺中施工處鍋爐課迴轉機一股，95年5 月22日 　　調任北部施工處熱回收設備課迴轉機股後，於96年6 月1 日 　　調任同處熱回收設備組迴轉機課，並於97年1 月1 日退休。 　　郝大寶歷來均任職於電廠興建工程單位，且發電機組及相關 　　發電設備之興建工程係公開招標委由承攬商施工，完工交付 　　被告前係由承攬商管理，完工後則移交電廠營運，郝大寶係 　　從事上述興建工程安裝監造工作，不負責運轉維護，完工前 　　後均毋庸接觸該等發電機組及相關發電設備，並因工程單位 　　之工作範圍僅係興建階段，發電機組於該階段並未開始運作 　　，要無進行平日維修保養、機器異常需進入鍋爐內或在管線 　　旁移除外殼進行內部維修與調整，甚或輸送帶維修之必要。 　　其次，零件均係購買後開封，在完整未被破壞狀態下由承攬 　　商所屬人員組裝，不僅無粉塵飛揚疑慮，偶爾規格不符或試 　　車所生損壞，亦由承攬商所屬人員更換或維修，不僅全非原 　　告施作，且被告鍋爐管線最外層保溫材料，係採用岩棉、珍 　　珠棉及矽酸鈣等材質而無石綿成分，縱承攬商於更換或維修 　　發生粉塵飛揚，也僅係一般性粉塵，被告復提供一般性口罩 　　及個人安全衛生防護器具，又施以定期健康檢查，應與法令 　　規定相合，且被告經常接受勞動單位勞工安全檢查，從無使 　　用石綿造成危害勞工安全之紀錄。何況郝大寶自97年1 月1 　　日退休至110 年12月2 日確診罹患惡性間皮細胞瘤止長達14 　　年，此14年間或受僱期間所處工作以外其他環境是否有石綿 　　成分，抑或渠接觸到其他致病因子所致，均有待釐清。臺大 　　醫院職業疾病評估報告書全出自郝大寶自述，惟渠自述與事 　　實不符，評估結果尚不足採。 　㈡即使郝大寶因在被告鍋爐課、熱回收設備課工作暴露於石綿 　　汙染致病，基於早期國際上不知石綿毒性，政府亦未特別限 　　制材質，國內使用石綿尚稱普遍而無可能致病之認識，若被 　　告向外國公司採購部分零組件含石綿之發電機組，也無從預 　　見鍋爐零件內含之石綿將致郝大寶患病死亡。再行政院環境 　　保護署於78年始將石綿列為第二類毒性化學物質並逐年限制 　　用途，直至107 年方全面禁用，反觀被告早於75年獲准興建 　　之臺中發電廠第1 至4 號機、80年7 月採購臺中發電廠第5 　　至8 號機均未採用石綿，不僅參與興建新機組之郝大寶無接 　　觸石綿機會，亦難謂伊有應注意、能注意而未注意之過失， 　　更無侵害渠身體健康之故意，本件原告應就伊具故意或過失 　　要件負舉證責任。且被告有提供安全帽、防火手套、口罩（ 　　含N95 口罩）、工作服、防水鞋等工作防護設備予員工，並 　　安排定期健康檢查，尚無違反保護他人之法律，自不構成侵 　　權行為。 　㈢退步言之，被告就郝大寶過世一事應負侵權行為損害賠償責 　　任，對本件原告請求項目各答辯如下： 　⒈原告郝游素貞扶養費用賠償項目：原告郝游素貞有退休金且 　　財產頗豐，應足維持生活，如郝大寶退休後未再工作一事為 　　真，渠既無收入，反應由原告郝游素貞扶養；即便渠對原告 　　郝游素貞有扶養義務，最多也以渠退休後祇減不增之財產為 　　之，該等財產或於郝大寶生前即已耗盡，或於亡故後被繼承 　　完畢，不因渠過世減少，渠再無扶養原告郝游素貞之財產， 　　原告郝游素貞即無要求被告賠償扶養費之理，被告也無負損 　　害賠償之金額可言。且以111 年新北市平均每人月消費支出 　　2 萬4,663 元為基礎，郝大寶每月係負擔8,221 元扶養費， 　　猶待原告郝游素貞證明郝大寶有每月新增8,221 元財產之能 　　力，方可請求被告賠償之。 　⒉精神慰撫金項目：本件原告分別請求150 萬元過高，應予酌 　　減。 　⒊死亡賠償項目：依勞動基準法第59條第4 款、第2 條第4 款 　　規定，郝大寶係111 年9 月17日亡故，渠死亡前6 個月內無 　　任何工資所得，當無平均工資可言，自毋庸給付死亡補償， 　　本件原告逕將離職日作為勞動基準法第2 條第4 款之「事由 　　發生當日」，難認可採。再被告於80年7 月採購時已未使用 　　石綿，則退萬步言，也應以採購不含石綿之新機日即80年7 　　月31日為基準計算喪葬費及死亡補償。又郝大寶96年度薪給 　　資料表中之「假日出勤加發薪給」、「超時工作報酬」項目 　　係次次月發給，亦即96年7 月該等項目實於9 月發給，且渠 　　96年12月並未加班，96年11月該等項目係97年1 月領取，是 　　渠離職前6 個月內所得工資總額為55萬3.784 元（見本院卷 　　一第269 頁），此段期間總日數184 日、日平均工資3,010 　　元，每月工作日30.6日，月平均工資9 萬2,106 元，則45個 　　月平均工資死亡補償45個月為414 萬4,770 元扣。扣除本件 　　原告已領死亡津貼197 萬5,500 元後餘額，伊認依勞動基準 　　法第60條得抵充同一事故所生損害之賠償金額規定，應得抵 　　充其等請求扶養費、精神慰撫金之餘額後始須給付。 　㈣再縱被告成立侵權行為，現有資料顯示臺中施工處、北部施 　　工處興建之電廠均未採用有石綿成分之材料，郝大寶最遲應 　　係於76年12月17日任職臺中施工處前暴露在石綿環境中而致 　　病，則以76年12月17日計算，本件原告侵權行為損害賠償請 　　求權消滅時效早已完成，即使以郝大寶退休日即97年1 月1 　　日為侵權行為終了日計算，本件原告遲至112 年11月方提起 　　本件訴訟，自侵權行為時起已逾10年，伊亦為時效抗辯，則 　　本件原告侵權行為損害賠償請求權當已消滅，其等請求自屬 　　無由等語，資為抗辯。並聲明：⒈本件原告之訴及假執行之 　　聲請均駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假 　　執行。 三、兩造不爭執事實（見本院卷一第303 頁至第305 頁，並依判 　　決格式修正或刪減文句） 　㈠本件原告被繼承人郝大寶（本件原告各為郝大寶配偶、子女 　　）自58年8 月16日起先以定期契約工身分受僱於被告，自63 　　年2 月1 日起正式僱用至96年12月31日最後工作日並退休為 　　止，先後任職於林口分處、金山分處、通宵施工處、大林施 　　工處、臺中施工處、北部施工處，並自76年12月17日至96年 　　12月31日期間，各在臺中施工處鍋爐課擔任裝配技術員（76 　　年12月17日至95年5 月21日）、北部施工處熱回收設備課及 　　熱回收設備組任裝配技術員或高級技術專員（95年5 月22日 　　至96年12月31日），詳細身份與單位異動如原證1 即本院卷 　　一第17頁至第23頁被告人員服務紀錄卡所載。依該服務紀錄 　　卡所示，郝大寶於受僱期間並於94年10月7 日因「台中九號 　　機施工期間粉煤機爆燃處理及修改等」事由獲得嘉獎2 支。 　㈡依郝大寶勞保及就保歷史投保明細、給付明細與健保投保明 　　細，渠自54年7 月8 日至同年9 月19日、55年1 月20日至同 　　年3 月1 日即由被告核能火力發電工程處加保勞保，且自58 　　年7 月16日起持續由被告核能火力發電工程處、被告、被告 　　林口分處、核一施工處通宵施工處、大林施工處、林口施工 　　處、核能火力發電工程處中部施工處、北部施工處投保勞保 　　至96年12月31日退保，退保前平均月投保工資為4 萬3,900 　　元。此後即於桃園市八德區公所投保健保至111 年9 月17日 　　退保。 　㈢職安署委託臺大醫院辦理職業傷病防治中心之111 年3 月29 　　日職業疾病評估報告書記載郝大寶所受「惡性間皮細胞瘤」 　　為職業疾病。 　㈣郝大寶於111 年9 月15日凌晨5 時1 分許因「左肋膜間皮瘤 　　」病名至臺大醫院急診後住院，於同年月17日晚上10時33分 　　在臺大醫院亡故。據臺大醫院死亡證明書所載，郝大寶死亡 　　原因為「左肋膜間皮瘤」。 　㈤勞保局以郝大寶所受「肋膜間皮瘤」符合勞保失能給付標準 　　附表第7-3 、R4-3項第2 等級，於111 年7 月28日發給失能 　　津貼171 萬2,061 元；另發給職業病死亡津貼共45個月197 　　萬5,500 元，並依核發辦法扣除失能津貼金額差額後，實發 　　差額26萬3,439 元。 　㈥臺大醫院112 年11月1 日職業評估報告書記載「惡性間皮細 　　胞瘤」屬勞工職業災害保險職業病種類表第七類第7.3 項所 　　列之疾病。 　㈦兩造於112 年2 月24日經新北市政府勞資爭議調解後不成立 　　。 　㈧如果原告郝游素貞請求給付扶養費有理由，所為95萬2,866 　　元扶養費之計算式為正確。 四、本件原告另主張郝大寶罹患肋膜間皮瘤為職業病，被告應負 　　侵權行為損害賠償責任，並給付其等首揭項目及金額等情， 　　則為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：㈠ 　　郝大寶所罹患「肋膜間皮瘤」是否屬職業病？㈡承㈠，如是 　　，被告有無故意或過失？是否違反民法第483 條之1 ，職業 　　安全衛生法第5 條、第6 條第1 項第7 款（原勞工安全衛生 　　法第5 條第1 項第7 款），職業安全衛生設施規則第287 條 　　（原勞工安全衛生設施規則第287 條）？被告為時效抗辯， 　　是否有理？㈢原告郝游素貞請求被告依民法第192 條第2 項 　　規定，給付扶養費95萬2,866 元，有無理由？被告抗辯原告 　　郝游素貞無不能維持生活之情形，毋庸賠償扶養費，或應以 　　郝大寶每月新增財產逾8,221 元部分方得請求，有無理由？ 　　㈣本件原告各依民法第194 條規定，請求被告給付慰撫金15 　　0 萬元，有無理由？是否過高？㈤本件原告請求被告依勞動 　　基準法第59條第4 款規定，給付5 個月平均工資喪葬費及一 　　次給付40個月平均工資死亡補償，差額各76萬6,695 元及自 　　111 年10月3 日起至清償日止之法定遲延利息，有無理由？ 　　該平均工資應以退休時或死亡時回溯計算或者以80年7 月31 　　日為主？（見本院卷一第305 頁、第425 頁，且依論述先後 　　、妥適性及全辯論意旨調整順序內容）茲分述如下： 　㈠郝大寶罹患之「惡性間皮細胞瘤」應屬職業災害，且被告對 　　本件原告應負侵權行為損害賠償責任，其等侵權行為損害賠 　　償請求權消滅時效尚未完成： 　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 　　但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 　　訴訟法第277 條定有明文，是原則上主張權利存在之人就權 　　利發生事實負舉證責任，主張權利不存在之人就權利障礙事 　　實、權利消滅事實與權利排除事實負有舉證責任。若上述應 　　負舉證責任之一方先未能舉證證實自己主張、抗辯事實為真 　　實，則他方就渠抗辯、主張事實縱不能舉證或所舉證據尚有 　　疵累，仍無從認定負舉證責任之一方所言可採。惟89年2 月 　　9 日修正增設民事訴訟法第277 條但書規定，乃源於民事舉 　　證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決 　　一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型 　　態，尤以職業災害、公害、商品製造人責任及醫療訴訟等事 　　件之處理，如嚴守民事訴訟法第277 條本文所定原則，難免 　　產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正 　　義原則。是以受訴法院就某訴訟事件依一般舉證責任分配原 　　則進行評價，於確認、斟酌其所具有之危險領域理論、武器 　　平等原則、誠信原則或蓋然性理論等應考慮之因素後，認依 　　一般舉證責任分配原則所分配之舉證責任歸屬，於某造當事 　　人乃屬不可期待者，即應依同條但書規定調整。易言之，受 　　訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各 　　該具體事件之訴訟類型特性及待證事實之性質，斟酌當事人 　　間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果 　　關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解 　　釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，衡量所涉實體利 　　益及程序利益之大小輕重，接近待證事項證據之程度、舉證 　　之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低 　　），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，俾 　　符上揭但書規定之旨趣，實現公正裁判之目的。查化學物質 　　長期污染造成之大型公害污染訴訟事件，多具有共同性、持 　　續性及技術性等特徵，且其實害之發生或擴大，往往須經過 　　長久時日之累積，始告顯著，其間參雜諸多不確定因素，使 　　因果關係之脈絡，極不明確。加以此類訴訟之被害人在經濟 　　上、專門知識及能力上，較諸加害企業多處弱勢，倘要求被 　　害人就因果關係之存在，依傳統舉證責任程度為證明，顯非 　　其資力及能力所能負擔，而有違事理之平，自有加以調整之 　　必要。是於此類訴訟，倘被害人就加害物質、加害行為、加 　　害過程、受害態樣等之舉證，已達在一般經驗法則上，可認 　　該加害與被害人所受損害間具有相當合理程度之蓋然性時， 　　被害人即已盡其舉證責任，而得推定其一般及個別因果關係 　　均存在；換言之，於此類訴訟，勞工對於因果關係存在與否 　　之舉證，無須嚴密的科學檢證，倘勞工就加害物質、加害行 　　為、加害過程、受害態樣等之舉證，在一般經驗法則上已達 　　相當合理程度之蓋然性，足以使法院對爭執之事實認定其存 　　在，更勝於不存在，即應認勞工已盡其舉證責任，而得推定 　　其一般及個別因果關係均存在，加害之雇主則須就前開因果 　　關係之不存在提出反證，始得免除責任（最高法院107 年度 　　台上字第3 號、107 年度台上字第267 號、110 年度台上字 　　第50號判決要旨參照）。 　⒉郝大寶罹患之「惡性間皮細胞瘤」應屬職業災害： 　①按職業災害，係勞工基於勞動契約，在雇主監督指揮下從事 　　勞動過程中發生（即具有業務遂行性），且該災害與勞工所 　　擔任之業務間存在相當因果關係（即具有業務起因性），亦 　　即勞工因就業場所或作業活動及職業上原因所造成之傷害。 　　而就業場所包括僱用勞工工作之場所、因勞工工作上必要設 　　置之場所或其附屬建築等，且基於前述職業災害補償制度立 　　法宗旨，關於就業場所及執行職務之內涵，應適度從寬認定 　　，凡勞工在工作期間內於雇主提供供所屬勞工履行契約提供 　　勞務之場所發生傷害，均屬職業災害（最高法院107 年度台 　　上字第1056號判決要旨參照）。易言之，勞工之職業傷害與 　　職業病，均應與勞工職務執行有相當之因果關係，始得稱之 　　，尤以職業病之認定，除重在職務與疾病間之關聯性（職務 　　之性質具有引發或使疾病惡化之因子）外，尚須兼顧該二者 　　間是否具有相當之因果關係以為斷（最高法院109 年度台上 　　字第3286號判決要旨參照）。 　②首查，依本院職權已知之事實，勞保條例第34條第2 項授權 　　核定勞工保險職業病種類表第8.2 項之增列勞保職業病種類 　　第5.1 項即載「間皮細胞瘤」係因石綿（Asbestos。含石綿 　　之滑石）之致癌物質所致，多適用在使用、處理、製造石綿 　　之作業或暴露於其纖維粉塵之工作場所，此亦經列為勞工職 　　業災害保險職業病種類表第7.3 項種類。佐之職安署110 年 　　6 月修訂2 版「職業暴露石綿引起之癌症認定參考指引－惡 　　性間皮細胞瘤」記載（見本院卷一第197 頁至第204 頁）， 　　石綿主要會引起含惡性間皮細胞瘤、石綿肺症肺癌、胸膜斑 　　與瀰漫性胸膜增厚等疾病，且健康危害往往暴露數十年後始 　　生，如石綿暴露引起惡性間皮細胞瘤潛伏期可長達30年至40 　　年，男性發生率大於女性且發病年齡多大於60歲，起因是較 　　長之石綿纖維難以被肺泡巨噬細胞吞噬分解、無法有效排出 　　體外；惟石綿對人體健康危害係自20世紀起逐漸被世人瞭解 　　，並於50年代清楚認識到石綿與惡性間皮細胞流間之關聯性 　　，國際癌症研究署復於66年將所有類型石綿列為第一類人體 　　致癌物，並於76年再次確認致癌性；石綿具有防火性、耐高 　　溫、絕緣、耐磨損等特性，用途十分廣泛，也因加工過程（ 　　如自然風化侵蝕或人為開採、工商業製程或廢棄物逸散等情 　　事）有機會破碎成細小纖維懸浮在空氣中形成粉塵污染，因 　　此從事電氣工程相關產業、早期使用石綿為大量隔熱物質之 　　鍋爐製造相關產業人別有高風險暴露於石綿下等內容，足謂 　　「間皮細胞瘤」多與石綿物質息息相關，且男性多係工作情 　　形造成，且潛伏期多係十年甚至數十年乙節，先予敘明。 　③比對不爭執事實㈠㈡、郝大寶人員服務紀錄卡所載（見本院 　　卷一第17頁），郝大寶為00年0 月00日生，於54年7 月瑞芳 　　初工初職畢業後，58年以定期契約工身分受僱於被告、60年 　　12月18日考升成被告人員起即始終擔任機械裝修員至96年12 　　月31日退休止此後渠即在桃園市八德區公所投保健保至111 　　年9 月17日亡故。又郝大寶於97年1 月1 日退休後僅投保健 　　保於桃園市八德區公所，除此以外別無其他勞保投保紀錄， 　　自現有個人就醫紀錄、綜合所得稅各類所得資料清單中亦乏 　　何與石綿成分相關工作跡象，渠退休前後住所亦非工業區， 　　受僱期間除因於各施工處調任而經常住於被告宿舍外，約2 　　週返回住所乙情，有渠勞就保歷史投保明細、健保歷史投保 　　明細與個人就醫紀錄查詢結果、歷來住所照片、GOOGLE地圖 　　查詢擷圖、財政部臺北國稅局中正分局113 年3 月20日財北 　　國稅中正綜所字第1130252077號函暨郝大寶100 年至111 年 　　度綜合所得稅各類所得資料清單等存卷足考（見本院卷一第 　　69頁至第98頁、第215 頁至第221 頁、第315 頁至第339 頁 　　），並有本件原告陳述在卷（見本院卷一第211 頁），足見 　　郝大寶自17歲起至59歲退休止之期間均為被告提供勞務，別 　　無為其他雇主提供勞務之情事，應堪認定。 　④證人即被告退休員工各證述如下： 　⑴證人張次薰於本院中證之：其於49年初中畢業即受僱於被告 　　，時為童工1 日16元，約於68年間至核一廠工作，出國後再 　　至核二廠、大林與南部興達廠至92年退休，均在施工處配管 　　科擔任電焊技術員即焊接鍋爐配管管路（即蒸氣管），工作 　　時溫度很高因以蒸氣發電，配管時鍋爐尚未啟用，係完工後 　　施工處試運轉無問題，才將鍋爐等廠房交予電廠負責維修， 　　其中粉煤機則是利用煤炭輸送帶運送煤炭至此機器內絞碎使 　　用；施工處負責興建1 個電廠，其配管科負責最首先焊接， 　　其次再交予如鍋爐課、氣機課、材料課、材料課、土木課、 　　建築課等科別辦理，「裝配技術佐」、「裝配技術員」等均 　　是施工處職稱之一，郝大寶、徐文宗（機械課）、連阿見（ 　　配管課或修配課）為其同事，均在臺中港認識，其為本院卷 　　一第49頁照片左二，郝大寶為右二，不記得是何時拍攝，但 　　地上有安全帽或係中午休息吃便當時間，於工作時被告會給 　　安全帶、安全帽、口罩與手套，戴口罩是確保安全（因電焊 　　有煙），但不記得是否會要求其等進行健康檢查，其等均依 　　上級指示進行工作，後來方開始發包監工改由包商做配管、 　　其負責監工確認施作情形，但不記得改為發包監工之時點等 　　語（見本院卷二第32頁至第37頁）。 　⑵證人即被告退休員工連阿建於本院中證稱：其於63年受僱於 　　被告火力金山分處，陸續調至通霄廠、高雄大林廠、興達廠 　　，自76年至臺中廠修配課（維修車輛、小型工具等）至95年 　　退休，其為裝配技術員，63年剛受僱於被告時為8 等即技術 　　佐，全依他人指示工作，10等後即技術員，負責較多事項如 　　施工前後收拾整理物品，然仍依班長指揮辦理，其至臺中施 　　工處時方擔任班長，故63年至76年間係在現場裝置馬達等機 　　械時，全依上級指示進行工作，又調往各廠除大林廠係將燃 　　油改為燃煤外，其餘均是興建狀態，待完工後即會成立另一 　　單位負責運轉，施工處則另更換至其他地方施工，其調至臺 　　中施工處時鋼架才剛開始做，等架設完畢才會安排鍋爐課等 　　進入組裝，於臺中時雖大部分發包承攬商、小部分自行施作 　　，惟發電機等機組是自己做自己安裝，其不太瞭解發包與自 　　行安裝之範圍。郝大寶、張次薰與徐文中均曾為其同事，郝 　　大寶應在金山認識且同課不同組，其為本院卷一第49頁照片 　　左一，郝大寶為右二，當時應是休息時間，被告每年會發放 　　安全帽、手套、安全鞋與制服一次於現場工作時使用等語（ 　　見本院卷二第38頁至第41頁）。 　⑶證人即被告退休員工徐文宗於本院中證謂：其於58年至61年 　　在林口施工處工作，後續調至核一廠施工處、通霄、大林施 　　工處、興達施工處、借調中鋼後又調至興達，再陸續於臺中 　　、大潭、北部、林口施工處後退休，負責裝機（即鉗作）並 　　任於機械科，擔任過「裝配技術佐」、「裝配技術員」、「 　　裝配高級技術員」，此等僅係職等差別。興建電廠首先要挖 　　地基，搭建鋼樑後裝置發電機，其負責於裝發電機之步驟， 　　如機械係外國進口，故依外國派來指導之人員指示工作，又 　　其印象中粉煤機為用以粉碎煤炭以利於進入鍋爐燃燒之機具 　　，雖其不清楚「台中九號機施工期間粉煤機爆燃」事件經過 　　，惟裝機也會試運轉，於與電廠員工科股長參加運轉並予記 　　錄、運轉無誤後才會移交予電廠啟用發電，此後維修均由電 　　廠維護中心檢修；鍋爐課與機械課工作同時進行，但位於不 　　同地點，其祇知鍋爐課負責管排與鍋爐，鍋爐十分巨大而需 　　靠吊車托運，然不清楚實際工作內容。張次薰負責電焊，郝 　　大寶則與其均為機械鉗工但同課不同股，其調至核一廠時即 　　認識郝大寶，其等均依領班指示辦理並負責施工，惟其等均 　　係最基層員工，被告會配發安全帽、安全鞋等基本配備，口 　　罩則要看單位而異，像其在3 樓工作，環境較佳而未被配發 　　過口罩等語（見本院卷二第42頁至第46頁）。 　⑷依上開證人證詞，可悉雖被告所稱郝大寶負責監工之工作內 　　容為真，但直至臺中施工處時期（比對郝大寶人員資料紀錄 　　卡所載為76年12月17日）仍有部分由被告所屬員工自行施作 　　之紀錄。衡酌郝大寶76年12月間臺中施工處合照1 張、人員 　　資料紀錄卡所載於94年10月7 日因「台中九號機施工期間粉 　　煤機爆燃處理及修改」等事由獲嘉獎2 次，以及被告94年12 　　月7 日台中第九、十號機開放式架構粉煤機煤及空氣溫度控 　　制系統、99年10月10日燃煤鍋爐節能減碳之粉煤平衡技術出 　　國實習報告記載粉煤機係鍋爐附屬設備，可控制燃燒品質及 　　速率等內容（見本院卷一第49頁、第306 頁、第17頁、第34 　　7 頁至第357 頁），堪認郝大寶初始係自最基層興建工作做 　　起，縱屬新建工程亦有試運轉爆燃等紀錄而非毫無實際修繕 　　可能性等事實，堪謂渠於職業疾病評估時所為：伊自54年（ 　　按：因郝大寶為00年0 月00日生，職業疾病評估報告誤載成 　　44年）起即任被告鍋爐課技術員，日工作平均6 至8 小時、 　　月工作平均22至25日，平時主要工作為鍋爐及管線之維修、 　　保養，如於機器異常時須進入鍋爐內或管線旁，將外殼移除 　　進行內部維修與調整；此外尚有輸送帶維修及依廠商設計圖 　　與需求，將各種國外進口之零件進行組裝供應工廠生產作業 　　使用，故工作中需接觸多種零件機組。因許多零件機組須具 　　備抗高溫、防火材質，故內含石綿原料成分，外部會以鐵或 　　其他金屬之外殼包覆，在進行維修時需撬開最外層外殼露出 　　內襯石綿與零件，故於結構破壞時常有粉塵飛揚，又或會直 　　接接觸該等原料進行組裝。工作過程中有安全帽、防火手套 　　、一般口罩、工作服與防水鞋等防護設備，然現場當時並無 　　相關空氣中石綿含量之環境監測資料，也無法清楚得知當時 　　工作環境背景暴露量為何等陳述內容（見本院卷一第31頁、 　　第36頁），要非全然子虛。 　⑤我國勞保條例職業病種類、勞工職業災害保險職業病種類表 　　均將「間皮細胞瘤」列為係接觸石綿等致癌物質或暴露在其 　　纖維粉塵工作場所」，誠如前述。參諸我國行政院勞工委員 　　會（現勞動部）勞工安全衛生所增列職業性癌症認定參考指 　　引與個案調查研究（Ⅳ）－皮膚癌、陰囊癌、鼻咽癌與鼻竇 　　癌節本，環境職業醫學會訊《肺癌案例、經工作暴露史及病 　　理切片複驗診斷為職業病個案》、勞動部勞動及職業安全衛 　　生研究所《我國工作環境石綿暴露之勞工長期追蹤調查計畫 　　（Ⅲ）》節本等文獻影本，以及訴外人台灣職業安全健康連 　　線113 年5 月8 日職安連字第113050801 號函暨訴外人林華 　　茂訪談紀錄（見本院卷二第73頁至第116 頁；本院卷一第37 　　7 頁至第379 頁），亦有數名與郝大寶工作期間相仿、曾任 　　被告發電廠或訴外人台灣糖業股份有限公司電氣、鍋爐部門 　　或維修勞工，於任職首次暴露時起數十年後始發現罹患「惡 　　性間皮細胞瘤」之紀錄，該等文獻也載與工作場所或環境中 　　石綿暴露間具高度相關性，蓋斯時鍋爐會使用大量石綿作為 　　隔熱材質，迨80年代以降石綿保溫製品始逐漸改以矽酸鈣及 　　陶瓷成分取代等因素所致。 　⑥勾稽前揭證據資料所呈現郝大寶人生中上開工作內容、期間 　　所占比例，先前鍋爐電氣部門使用石綿成分製品之比例，以 　　及石綿與間皮細胞瘤間有高度相關等事實綜合以觀，揆諸前 　　揭規定及要旨，堪認對郝大寶工作期間環境與接觸物質成分 　　極為弱勢（遑論僅為勞工家屬身分）之本件原告，所提證據 　　就郝大寶前述工作期間及環境，或有使用石綿成分物質，渠 　　所患間皮細胞瘤與石綿間具相當因果關係等要件，均已達相 　　當合理程度之蓋然性。上述認定同有臺大醫院111 年3 月29 　　日職業疾病評估報告書、112 年11月1 日職業病評估報告書 　　所認（見本院卷一第29頁至第34頁、第35頁至第41頁）：郝 　　大寶曾患有慢性心房顫動及反覆膽道系統感染等病史，原於 　　亞東醫院追蹤，但110 年6 月因膽道系統感染就診之胸部X 　　光中發現左側肋膜積水，最初抽吸化驗未見惡性細胞，但同 　　年7 月起有咳嗽、喘等症狀，同年11月14日至同年12月8 日 　　在臺大醫院住院檢查時，更見有左側肋膜疼痛及端坐呼吸、 　　運動性呼吸困難、左下肺呼吸音減弱等症狀，於進行超音波 　　導引穿刺切片檢查、單孔胸腔鏡左側肋膜切片及剝離手術後 　　，發現有左側中量複雜隔膜性肋膜積液及慢性變化合併瀰漫 　　性肋膜增厚，並有嚴重沾黏，確診為肋膜惡性間皮細胞瘤第 　　三期。渠於111 年1 月4 日至臺大醫院環境及職業醫學部門 　　診就診（以問診、理學檢查與暴露蒐集等），經認依惡性間 　　皮細胞瘤大多係因石綿暴露造成、工作史有短期或少量石綿 　　暴露即足認定乃引起石綿職業暴露相關惡性間皮細胞瘤、潛 　　伏期10年以上且多相隔30年至40年之赫辛斯基準則，石綿最 　　少暴露強度為確認暴露即可且最短暴露時間數年、最短誘導 　　期多長於20年（若暴露量大則可能縮短）之歐盟認定準則， 　　以及暴露與罹病應相隔大於10年以上之我國勞動部診斷參考 　　指引，基於郝大寶於110 年7 月始生症狀、同年11月切片確 　　診，也自述工作環境有接觸含有石綿成分之電路管線、防火 　　塗層等，最初暴露時間與疾病確診相距約60年而符合時序性 　　；復參各國石綿消耗量與惡性間皮細胞瘤死亡率具高度正相 　　關，男性相較於女性多從事石綿相關職業且惡性間皮細胞瘤 　　發生率亦高於女性，其中85% 至90% 可歸因職業性石綿暴露 　　，加上職業間接性或環境暴露則高達98% 可歸因職業暴露， 　　國際癌症研究署也將全數石綿種類列為第一類確定人體致癌 　　物等國外文獻，再我國職業暴露石綿引起之癌症認定參考指 　　引將電氣工程相關產業及鍋爐製造相關產業列為石綿暴露高 　　風險產業，即便配戴完整防護用具，石綿纖維仍可能殘留於 　　防護衣、面罩、手套上，致使脫下防護具時產生暴露而無法 　　完全達到避免石綿暴露效果等各項因素，考量郝大寶先前並 　　未吸煙或接受輻射治療，復無游離輻射或奈米碳管暴露之工 　　作史，居住環境中亦無其他工廠、拆船、建築拆除等暴露之 　　其他致病因子，或明顯工作以外之石綿暴露來源，故評估渠 　　罹患疾病與職業性石綿暴露有因果關係，渠職業潛在石綿暴 　　露之疾病貢獻度應逾50% ，符合勞工保險職業病種類第5.1 　　項類別、勞工職業災害保職業病種類表第7.3 項類別，建議 　　認定為職業病等節；以及郝大寶職業災害退保後職業病失能 　　津貼、死亡津貼申請與核定案卷資料（見本院卷一第111 頁 　　至第134 頁），渠前即以受僱於被告工程處鍋爐課擔任工程 　　技術員共36年8 月，長期進出鍋爐環境工作，致影響身體健 　　康而罹患肋膜間皮瘤疾病為由申請失能給付，於111 年5 月 　　3 日經臺大醫院診治醫師診斷郝大寶雖意識狀態正常，但常 　　需借住氧氣器具輔助呼吸，行動遲滯，惡性腫瘤已轉移至肋 　　膜，故評估符合症狀固定永久失能狀態，嗣郝大寶亡故後由 　　原告郝游素貞111 年10月17日申請死亡津貼並經獲准乙情可 　　資佐證。雖臺大醫院上揭評估報告亦提及受限於郝大寶工作 　　距今已逾60年，科技技術並未留存工作現場文件資料遑論現 　　場環測資料，工作環境也截然不同，是石綿暴露部分皆根據 　　個案自述，也可能有回憶偏誤情形等侷限性，然亦以英國研 　　究所陳「男性胸膜惡性間皮瘤有85% 至90% 可歸因於石綿職 　　業性暴露，加上間接性職業或環境暴露可歸因於石綿暴露高 　　達98% 」予以強調等節（見本院卷一第33頁、第40頁），猶 　　不影響本院認已達相當合理程度蓋然性之程度。職是，郝大 　　寶罹患之惡性間皮細胞瘤，與渠受僱被告期間具相當因果關 　　係，揆之上開要旨，應屬職業災害，洵堪認定。 　⑦被告雖以「石綿相關肺疾病病歷報告與文獻探討－肋膜斑與 　　惡性間皮瘤」個案報告，及90年5 月「大潭燃氣火力發電計 　　畫複循環機組統包採購施工規範」第8.4.1.2 條、技術規範 　　1514-MS-001 第16.1.13 項等規定、臺中發電廠80年7 月與 　　88年5 月採購5 至10號機採購規範、中部施工處（即臺中施 　　工處）辦事細則、北部施工處辦事細則、被告組織系統圖、 　　於113 年2 月19日及96年5 月8 日修正之核能火力發電工程 　　處組織規程、臺中發電廠維基百科查詢結果、臺中火力發電 　　工程第一至四號機82年6 月竣工報告等件（見本院卷一第23 　　9 頁至第245 頁、第137 頁、第141 頁至第146 頁、第244 　　頁、第233 頁至第238 頁、第226 頁、第259 頁至第266 頁 　　、第367 頁至第370 頁、第393 頁至第398 頁），欲為間皮 　　細胞瘤危險因子尚有沸石、高劑量放射線、SV40病毒等因此 　　而未必以石綿為限，且伊臺中發電廠第一號機起即未使用含 　　石綿之保溫材料，郝大寶僅為監工工作等反證。惟該個案報 　　告不否認石綿消耗量乃惡性間皮瘤死亡率之顯著預測及主要 　　危險因子、潛伏期長達30至40年，更具體建議：「問診時應 　　對於可能有石綿暴露史的在職與離職勞工特別注意，而主管 　　機關應詳細登記作業經歷、建檔管理，並提供定期健康檢查 　　，以早期發現石綿暴露相關病歷」等文，益徵惡性間皮瘤與 　　石綿間有高度關聯性至明。復比對郝大寶人員服務紀錄卡（ 　　見本院卷一第17頁至第23頁），姑不論中部施工處辦事細則 　　名稱實與郝大寶任職時之臺中施工處名稱有別，無從判斷該 　　辦事細則適用期間，該等規範至多僅能證明伊自90年5 月以 　　降所適用並由承包商興建，及渠自76年12月17日調任至臺中 　　施工處起至96年12月31日退休時止之負責項目，礙難知悉郝 　　大寶自58年8 月16日（此不含定期工契約時）至76年12月16 　　日以前期間之工作內容，亦不足認郝大寶該段期間工作廠房 　　內外機組全無使用石綿成分之物件，揆諸上揭規定及要旨， 　　當仍由被告就此負舉證責任之不利益，洵堪認定。 　⒊被告對本件原告應負侵權行為損害賠償責任，且其等侵權行 　　為損害賠償請求權消滅時效尚未完成： 　①被告應對本件原告依民法第184 條第1 項前段、第2 項負侵 　　權行為損害賠償責任： 　⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 　　。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 　　但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第1 項 　　前段、第2 項各有明文。又受僱人服勞務，其生命、身體、 　　健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防；民 　　法第483 條之1 亦有明定。另僱主對防止原料、材料、氣體 　　、溶劑、化學物品、蒸氣、粉塵、廢氣、廢液、殘渣等引起 　　之危害，應有必要之安全衛生設備；僱主對防止原料、材料 　　、氣體、蒸氣、粉塵、溶劑、化學物品、含毒性物質、缺氧 　　空氣、生物病原體等引起之危害應有符合標準之必要安全衛 　　生設備，此觀63年4 月16日制訂之勞工安全衛生法（於102 　　年7 月23日更名為職業安全衛生法）第5 條第1 項第5 款、 　　80年5 月17日修正公布之同法第5 條第1 項第7 款亦明。是 　　依前開規定，被告本應負有提供預防如郝大寶等伊員工於工 　　作場合中受有前開危害安全衛生設備之義務。 　⑵依上開文獻、臺大醫院職業疾病與職業病評估報告，及新北 　　市政府勞資爭議調解紀錄所載（見本院卷一第47頁至第48頁 　　），縱配戴完整防護用具，石綿纖維仍可能殘留而於脫下防 　　護用具時產生暴露之危險性，被告於勞資爭議調解時不否認 　　伊定有勞工健康保護規則，然被告營建單位員工並無特殊健 　　康檢查之適用，暫不論依本院職權已知事實，N95 口罩係於 　　80年代方研發成功，要無可能早於80年代以前即提供予郝大 　　寶等勞工使用，也難僅以口罩即作為必要安全衛生設備外， 　　依台電工程月刊73年5 月第429 期「火力廠保溫材料中石綿 　　之檢驗」文章（見本院卷二第69頁至第73頁），被告所屬協 　　和施工處於72年12月間將4 件保溫材料送驗確認是否含有石 　　綿纖維之舉措，以及該文記載石綿與間皮瘤、癌症等罹患率 　　有關、於初次暴露後約20、30年方顯現症狀等內容，足見至 　　遲於73年5 月發表本文章之際，被告應可知悉石綿對人體有 　　高度危害一事，並得以負有提供必要安全衛生設備，要無疑 　　問。然依臺中發電廠維基百科查詢結果、臺中火力發電工程 　　一至四號機82年6 月竣工報告所載（見本院卷一第395 頁至 　　第398 頁），至多僅能認定被告於75年核准興建後所為採購 　　材料已無石綿成分，惟郝大寶於76年12月17日前非在臺中施 　　工處提供勞務，尚無證據資料顯現被告於73年至76年大林施 　　工處、林口施工處材料毫無石綿成分，抑或已提供必要安全 　　衛生設備防範，應具過失，是伊應就此負民法第184 條第1 　　項前段、第2 項侵權行為損害賠償責任，應予認定。 　②本件原告侵權行為損害賠償請求權消滅時效尚未完成： 　⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 　　及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時 　　起，逾10年者亦同。民法第197 條第1 項著有明文。所謂「 　　知有損害」，係指明知而言（本院72年台上字第1428號判例 　　參照）。倘加害人之侵權行為係連續（持續）發生，且受害 　　人之損害須長期累積，始能具體顯現侵害之結果，應認受害 　　人於知悉損害前，無從行使損害賠償請求權及起算消滅時效 　　。又由於環境公害，居民身體、健康所受之損害，往往須有 　　害物質經長時間累積後，方得顯現。於損害顯現或經公告週 　　知須避免為一定行為時，始得起算10年時效期間；若單純以 　　加害行為發生時，作為侵權行為10年時效之起算時點，受害 　　人恐有不能受保護之虞，自非所宜（最高法院107 年度台上 　　字第3 號判決要旨參照）。復依民法第197 條第1 項規定， 　　侵權行為之損害賠償請求權時效，採取雙軌制，短期時效2 　　年以被害人知有損害及賠償義務人時起算（主觀說），長期 　　時效10年自有侵權行為時起算（客觀說），解釋上均必損害 　　發生始得起算其時效，避免被害人未生損害即開始起算時效 　　甚或時效已完成之不合理現象；且請求權時效之起算，不以 　　檢察官起訴或法院之判決為必要。又上開長期時效，即為損 　　害賠償請求權之最長行使期間，被害人逾10年仍未行使權利 　　，時效業已完成，不因被害人於完成前方知有損害及賠償義 　　務人而另行起算2 年短期時效，否則無異延長長期時效期間 　　，破壞法秩序之安定。審諸毒物污染事件，被害人於接觸有 　　害物質行為終了時，侵害身體或健康之後果有立即顯現者， 　　亦有須經相當時日始外現者，是被害人之損害發生時點應分 　　別觀察判斷：①軀幹、器官之身體或生理健康權：依醫學客 　　觀判斷其症狀之暴露；②身體自主權（不受有害物質不法侵 　　害）：被害人身處有害物質之環境；③心理健康權：被害人 　　在聽聞或知悉同廠域勞工死亡或罹病因而對罹病風險提高之 　　憂懼，依一般人客觀判斷在正常合理懷疑之範圍。④父母、 　　配偶、子女因被害人死亡而受有非財產上損害：被害人死亡 　　時（最高法院111 年度台上字第1828號判決要旨參照）。 　⑵本件原告各為郝大寶配偶及子女，已如不爭執事實㈠所載。 　　其等各主張扶養費用賠償、精神慰撫金等項目，該等項目依 　　民法第192 條第1 項、第194 條規定，均係待郝大寶111 年 　　9 月17日過世後方生此等損害而得起算消滅時效，且觀郝大 　　寶於臺大醫院、亞東醫院病歷全卷資料，及個人就醫紀錄（ 　　見本院卷一第93頁至第98頁），至多祇得認定渠因臺大醫院 　　110 年12月2 日病理報告就同年11月29日手術結果診斷罹患 　　「肋膜『惡性間皮細胞瘤』第三期」時為本件原告所得預見 　　。據民事起訴狀本院收狀戳所示（見本院卷一第7 頁），其 　　等於112 年11月9 日提起本件訴訟，2 年短期消滅時效實未 　　完成；至死亡賠償項目依勞動基準法第61條規定亦以郝大寶 　　111 年9 月17日亡故後可得受領時起算，據此，被告所為時 　　效抗辯，亦屬無據。被告雖抗辯已逾消滅時效，並以臺灣高 　　等法院102 年度重勞上字第33號判決為據（見本院卷一第22 　　8 頁至第229 頁），但個案事實有別，依伊提供另案勞工於 　　66年至83年期間即有白血球、血小板數量逐漸變少而以該等 　　時點為起算之原因事實，本件郝大寶係於臺大醫院手術方確 　　診罹患「肋膜『惡性間皮細胞瘤』第三期」，業已認定如前 　　，與前開判決情形有別，要不足為有利被告之證明。 　㈡本件原告請求如附表一本院認定欄所示項目與金額，應屬有 　　理，其餘部分則屬無由： 　⒈原告郝游素貞請求扶養費用為無理由： 　①按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之 　　費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三 　　人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠 　　償責任，民法第192 條定有明文。另夫妻互負扶養之義務， 　　其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之 　　順序與直系血親尊親屬同，民法第1116條之1 亦有明定。是 　　夫妻互受扶養權利之順序，既與直系血親尊親屬同，固不以 　　無謀生能力必要，惟仍應受不能維持生活之限制。所謂不能 　　維持生活，乃無財產足以維持生活者或不能以自己財產維持 　　生活而言；第三人有無受被害人扶養之權利，當以被害人即 　　扶養義務人存活盡其扶養義務時，以第三人自己現有之財產 　　是否不能維持生活，以為判斷（最高法院107 年度台上字第 　　2183號、108 年度台上字第653 號判決要旨參照）。 　②原告郝游素貞於郝大寶亡故時，其名下所有財產除有1 筆百 　　萬元財產交易外，另有股利憑單、利息所得近6 萬元，不動 　　產與所持股票亦有數百萬元價值乙情，有其稅務電子閘門財 　　產所得調件明細表存卷足考（見本院卷甲第55頁至第85頁） 　　，其自行提出113 年1 月31日列印之全國財產稅總歸戶財產 　　查詢清單上無股票、存款（見本院卷一第407 頁至第409 頁 　　），礙難採認。兩造既不爭執若原告郝游素貞受郝大寶扶養 　　所需費用為95萬2,866 元如不爭執事實㈧所載，則其現有財 　　產上非不能維持生活無訛。本件原告固主張其名下不動產為 　　情感需求而非得變賣云云，尚與法條規範有間，其此部分主 　　張，自不足取。 　⒉精神慰撫金即非財產上損害項目，原告郝游素貞150 萬元、 　　原告郝荷麗120 萬元，原告郝勝豐100 萬元，應可採認： 　①按不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶， 　　雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第194 　　條定有明文。復查慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位 　　、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金 　　額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙 　　方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之；質言之，應斟酌 　　被害人暨其父母子女及配偶之身分、地位及經濟狀況等關係 　　定之，不得僅以被害人與實施侵權行為者之資力為衡量之標 　　準（最高法院85年度台上字第460 號、76年度台上字第1908 　　號判決要旨參照）。 　②本件原告各因郝大寶罹患上述職業病亡故，喪失配偶或其父 　　，精神受創非輕，定有相當之痛苦，自得請求精神慰撫金。 　　本院審酌原告郝游素貞為高商畢業（戶籍資料記載五專畢業 　　）之智識程度，自述已退休獲有每月4,093 元老人年金，另 　　有不動產、股票登記在其名下；原告郝荷麗為碩士肄業（戶 　　籍資料記載二、三專畢業）之智識程度，現為家管育有一女 　　，名下無何所得，但登記有不動產；原告郝勝豐為國中畢業 　　（戶籍資料記載高中畢業）之智識程度，但於107 年5 月19 　　日出境、109 年6 月22日更註記遷出國外至今而祇於本件訴 　　訟繫屬後返國1 日，現為服務業且年收36萬元，另有其他所 　　得但無不動產等節，有本件原告之陳述、個人戶籍資料、入 　　出境資訊連結作業查詢結果，及稅務電子閘門財產所得調件 　　明細表等存卷足考（見本院卷一第171 頁；本院卷甲第3 頁 　　、第9 頁、第15頁至第17頁、第23頁、第31頁至第91頁）， 　　另據郝大寶歷來病歷資料衡酌渠罹患間皮細胞瘤後長期實際 　　看護者承受之壓力程度，以兩造身份、地位、經濟能力與本 　　件原告所受痛苦程度等一切情狀，認原告郝游素貞、郝荷麗 　　、郝勝豐請求精神慰撫金各如附表一本院認定金額欄所示金 　　額，應屬適當。 　⒊死亡賠償項目經被告為勞動基準法第60條抵充抗辯後，本件 　　原告請求並無理由： 　①按勞工遭遇職業傷害或罹患職業病而死亡時，雇主除給與5 　　個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬40個月平均 　　工資之死亡補償；雇主依前調規定給付之補償金額，得抵充 　　就同一事故所生損害之賠償金額，勞動基準法第59條第4 款 　　、第60條各有明文。再勞基法第59條規定予以補償，係為保 　　障勞工，加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之法定補償責 　　任，固不排除雇主依民法規定應負之侵權行為損害賠償責任 　　，然為避免勞工或其他有請求權人就同一職業災害所生之損 　　害，對於雇主為重複請求，有失損益相抵之原則，同法第60 　　條規定，雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事 　　故所生損害之賠償金額（立法理由參照）。是除雇主於終止 　　勞動契約時所應給付之資遣費或退休金等性質、目的不同之 　　給付，不得抵充外，其餘雇主所為之給付，基於衡平原則及 　　避免勞工重複受益，皆得抵充其損害賠償金額（最高法院10 　　4 年度台上字第2311號判決要旨參照）。 　②本件原告雖各請求勞動基準法第59條第4 款、第61條第2 死 　　亡補償，惟參考最高法院108 年度台上字第627 號判決維持 　　原審判決、107 年度台上字第2183號判決未指摘原審此部分 　　認定理由要旨，可知雇主如已依其他法律規定賠償者，自得 　　主張扣除之，亦即不得重複併計，避免就同一職業災害所生 　　損害，對於雇主為重複請求，有失損益相抵之原則。被告雖 　　應對本件原告負擔民法之損害賠償責任及勞動基準法之補償 　　責任，然本件原告依上開民法規定請求賠償，已各得請求精 　　神慰撫金如附表一本院認定金額欄所示，誠如上述，且該等 　　金額均高於其等依勞動基準法上開規定及本件主張事實請求 　　之金額，則在此金額範圍內，即已因抵充而滿足。是其等此 　　部分請求，即屬無據，本院爰不就計算基礎予以說明及認定 　　，併予指明。 　㈢末按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 　　週年利率為5%；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求 　　給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任 　　。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令 　　，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第20 　　3 條、第229 條第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金 　　錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民 　　法第233 條第1 項亦有明文。被告應各給付本件原告前開金 　　額，本件原告就給付金額部分既主張自起訴狀繕本送達翌日 　　起算利息，而該繕本係於112 年12月28日送達被告等情，有 　　本院送達證書存卷可參（見本院卷甲第29頁），揆諸前揭規 　　定，被告應自同年月29日起負遲延責任，是本件原告主張被 　　告前開應給付之金額，自112 年12月29日起至清償日止，按 　　年息5%計算之利息，亦屬有理。 五、從而，本件原告依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第19 　　4 條規定，請求：被告應各給付如附表一本院認定總額欄所 　　示金額，及自附表一利息起算日欄所示日期起至清償日止按 　　年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求 　　，則屬無由，應予駁回。 六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核 　　本件原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保 　　金額宣告之；其等其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依 　　據，不予准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料， 　　經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論 　　列，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1 項但書。 中　　華　　民　　國　 114　　年　　1 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　勞動法庭　法　官　黃鈺純 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　李心怡 附表一（日期：民國/幣別：新臺幣） 編號 原告 原告請求 本院認定 利息起算日 請求項目 金額 金額 總額 １ 郝游素貞 死亡補償差額 766,695 0 1,500,000 無 扶養費用 952,866 0 112 年12月29日 精神慰撫金 1,500,000 1,500,000 ２ 郝荷麗 死亡補償差額 766,695 0 1,200,000 無 精神慰撫金 1,500,000 1,200,000 112 年12月29日 ３ 郝勝豐 死亡補償差額 766,695 0 1,000,000 無 精神慰撫金 1,500,000 1,000,000 112 年12月29日 附表二（幣別：新臺幣） 編號 當事人 訴訟費用負擔比例 假執行供擔保金額 １ 原告郝游素貞 22% 500,000 ２ 原告郝荷麗 14% 400,000 ３ 原告郝勝豐 16% 333,000 ４ 被告台灣電力股份有限公司 48% 原告郝游素貞 1,500,000 原告郝荷麗 1,200,000 原告郝勝豐 1,000,000

2025-01-17

TPDV-112-重勞訴-63-20250117-1

司司
臺灣士林地方法院

呈報清算人

臺灣士林地方法院民事裁定 113年度司司字第206號 聲 請 人 艾凱麗 代理人兼送 達代收人 李家慶律師 上列聲請人聲請呈報為澳商遠見景界科技有限公司台灣分公司清 算人事件，本院裁定如下： 　　主　文 聲請駁回。 聲請程序費用新臺幣壹仟元由聲請人負擔。 　　理　由 一、按非訟事件之聲請或陳述，欠缺法定要件，而其情形可以補 正者，法院應限期命其補正，逾期不為補正時，應以裁定駁 回之，非訟事件法第30條之1定有明文。參酌經濟部於2010 年10月6日發布經商字第09902424200號公告已放寬外國公司 文件之驗證程序，於外國公司申請認許、設立分公司、辦事 處或相關變更登記時，若所需文件應經驗證，得由該外國公 司當地政府機關驗證、或當地法院公(認)證、或依我國公證 法所為之公(認)證、或其國家駐臺使領館或辦事處驗證、或 我駐外使領館或辦事處之驗證。核全球經濟體與社會已廣泛 承認認證之價值，於競爭激烈的開放市場中，政府、企業與 消費者間得藉由認證相互信賴，以確保公平交易及安全商品 與服務，認證之基本層面除信任，亦有確認可靠性，運用國 際所承認的標準做為認證參考依據及發展國際相互承認協議 ，為建立跨越國界的信賴、推廣全球符合性評鑑的最佳實證 。外國公司於國內成立分公司、認許或變更等程序依我國規 定應經驗證或認證，係以能有深具公信力機構實施確認當事 人間真意、稽核、監督，並確保文件真正。而公司解散或其 他原因之終結，涉及簽名或用印真實、財產清算分配、完稅 及外國公司確實有選任或指派清算人終結業務及結算之意思 ，避免危害國內交易安全及經濟，舉輕以明重，應補正經認 證之資料。 二、本件聲請人因未提出選舉清算人之股東會議紀錄認證資料、 清算人就任後造具之資產負債表、財產目錄經董事會承認之 會議紀錄及認證資料等，經本院於民國113年7月29日及12月 12日命聲請人於送達後7日內補正上開資料，聲請人具狀請 求暫緩補正，揆諸上開說明，聲請人迄今已五個月以上仍未 補正，其聲請不合法，應予駁回。 三、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。 四、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法 事務官提出抗告，並繳納裁判費新臺幣1,500元。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　17　　日 　　　　　　　　民事庭　司法事務官　藍凰嘉

2025-01-17

SLDV-113-司司-206-20250117-1

金上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反證券交易法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第818號 上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 洪櫻靜 上 訴 人 即 被 告 梁曜丞 被 告 甘嘉偉 指定辯護人 本院公設辯護人 陳冠銘 被 告 高沛雲 選任辯護人 賴忠明律師 陳心慧律師 上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方 法院112年度金訴字第1464號，中華民國113年3月12日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度調偵字第158號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　　　主　　文 ㈠原判決關於甘嘉偉、高沛雲「沒收」之宣告部分撤銷。 ㈡甘嘉偉未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰貳拾壹萬捌仟元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢高沛雲未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰捌拾壹萬貳仟元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣其餘上訴駁回。 　　犯罪事實及理由 一、本案審理範圍之說明： 　㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。是以上訴權人就下級審判決 聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之 前提下，擇定僅就該判決之「刑」或「沒收」等部分單獨提 起上訴。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其 程序上之處分權而受有限制，原則上不再實質審查下級審法 院所認定之犯罪事實及罪名，亦即應以下級審法院所認定之 犯罪事實、罪名及罪數，作為審理其所宣告之「刑」、「沒 收」是否違法不當之判斷基礎。 　㈡本案分別由檢察官、被告梁曜丞及洪櫻靜等人提起上訴。依 檢察官上訴書及於本院準備、審理程序所述上訴理由，是認 原判決量刑過輕，及認原判決針對被告甘嘉偉、高沛雲諭知 沒收之金額不正確，而提起上訴。檢察官已明示僅就原判決 關於「刑」及「部分沒收」宣告提起一部上訴（本院卷第一 第25至29頁、第118頁、本院卷二第12、13頁）。至於被告 梁曜丞、洪櫻靜於本院準備、審理程序中，均表示原判決量 刑過重而不服，明示僅對原判決「刑」之宣告提起一部上訴 （本院卷一第118頁、卷二第12、13頁）。依前述說明，本 院審理範圍為： 　⒈原判決關於四位被告「刑之宣告」部分是否妥適。 　⒉原判決關於「被告甘嘉偉、高沛雲之沒收宣告」有無違誤。 　⒊至於原判決其他部分（指犯罪事實、證據取捨之說明、論罪 、被告梁曜丞及洪櫻靜之沒收宣告）均非本院審理之範圍， 併予敘明。 二、對於原判決「量刑」之判斷： 　㈠檢察官上訴意旨略以：本件被告甘嘉偉、高沛雲、洪櫻靜、 及梁曜丞為謀個人不法私利，一再誘使告訴人葉秀靜、苑寶 貞購買大量中央智庫投資股份有限公司（下稱中央智庫投資 公司）之股票，被告高沛雲、洪櫻靜為獲取轉售利益，還不 惜以個人名義借款上百萬元予告訴人葉秀靜，導致告訴人葉 秀靜承受難以回復之鉅大虧損。被告四人不思積極與告訴人 等人和解，被告甘嘉偉、高沛雲尚且表明拒絕和解，被告洪 櫻靜、梁曜丞則於出席法院安排之調解庭時，推托卸責，甚 至連和解金額都不願意提出，對告訴人葉秀靜、苑寶貞之請 求置之不理，顯見被告四人一再逃避責任，迄未賠償被害人 分文，造成告訴人等人二度傷害，被告等人毫無悔意，不知 自我反省，態度惡劣。原判決對被告僅科處得予易科罰金之 刑，衡諸被告等人之刑事責任與對被害人加害程度顯不相當 ，不符比例原則及公平原則，認原判決量刑過輕，不足以收 懲儆之效，請求撤銷原判決並改判更重之刑。 　㈡被告梁曜丞、洪櫻靜上訴意旨略以： 　⒈被告洪櫻靜與梁曜丞（下以第一人稱敘述）為夫妻關係，我 們已經與告訴人葉秀靜在另案達成和解（案號：臺灣高等法 院110年度金上易字第2號），經協商願賠償新臺幣（下同） 60萬元。當初商議和解的過程，告訴人葉秀靜有提到如果我 們在本案中當污點證人，使中央智庫公司相關人員受到處罰 而使他們能獲得賠償，會多少補助我們夫妻，因此前一個案 件的和解金額已經包括本案的損害賠償，我們都有依約分期 償還，且已經全數還清。上述協議的過程有line對話內容可 證。再者，我們介紹告訴人苑寶貞購買中央智庫投資公司股 票10張，因而獲得獎金5,000元，也已經透過告訴人葉秀靜 交付給苑寶貞。 　⒉告訴人等人於本案投資失利的緣由，經中央智庫投資公司老 闆陳煒璨在民事庭說明略稱：該公司曾轉投資火鍋餐廳、電 子商務共享經營、手機充電插頭等事業，因投資失利而發生 重大虧損，公司在這些轉投資的過程都有通知股東，告訴人 葉秀靜也有到過台中的餐廳或公司參與試吃，經試吃之後認 同才決定投資，並非因我們夫婦把她的錢中飽私囊（提出轉 投資相關文件、通知單、營運計劃報告、股東臨時會會議手 冊等證據）。告訴人葉秀靜比我們更懂得如何投資未上市的 股票，她還建議我們去籌措資金買中央智庫投資公司的股票 ，我們才會把辛苦繳房貸的房子賤價賣出，投資中央智庫投 資公司，證明我們沒有欺騙葉秀靜。 　⒊我們當初是看報紙到中央智庫財經資訊有限公司板橋分處應 徵工作，總經理高沛雲與董事長甘嘉偉都說：中央智庫公司 的股票交易有繳稅，作法都是合法的，是介紹特定人士加入 會員才有資格購買，我們夫妻聽完了中央智庫公司的股票說 明會，想說公司那麼大，又有績效，才放心在這裡上班，我 們本身也是聽完中央智庫公司的說明會後，買了中央智庫的 股票20張，本身亦虧損100多萬元，我們夫妻借錢賣房子去 投資，也是受害者，只是小小的員工，無權經手金錢去向。 請求庭上審酌我們學歷不高，社會經驗不足，涉犯本案只是 為了生計，非常後悔，給予減輕刑罰的機會。 　㈢上訴駁回的理由： 　⒈原審法院認定被告四人均犯：①證券交易法第44條第1項之非 法經營證券業務，論以證券交易法第179條、第175條第1項 之共同與法人之行為負責人犯非法經營證券業務罪，及②違 反證券交易法法第22條第3項、第1項之未向主管機關申報生 效後而以公開招募方式出售有價證券，論以證券交易法第17 9條、第174條第2項第3款之共同與法人之行為負責人犯非法 出售有價證券罪。③並就所犯上述各罪，依刑法第55條（想 像競合犯）之規定，各從一重之證券交易法第174條第2項第 3款之非法出售有價證券罪論處。原審依前述罪名及所認定 之犯罪事實為基礎，審酌：被告四人向投資大眾公開招募而 出售有價證券，未依規定向主管機關金融監督管理委員會申 報，未經主管機關許可而經營證券業務，與陳煒璨、陳建方 共同向不特定人出售股票，破壞證券交易市場之健全管理及 交易秩序，依其等犯罪情節，另衡以被告四人均坦承犯行， 並考量犯罪動機、目的，於本案之分工、參與程度，此外被 告洪櫻靜、梁曜丞曾與告訴代理人進行調解，然因就調解金 額無共識而未成立，有簡易庭調解事件報告書在卷可參（原 審卷第245頁)，並佐以告訴代理人表示之意見、被告四人前 科素行，暨被告甘嘉偉自陳國中畢業，無業，育有3名子女 ，因患有憂鬱症、躁鬱症而領有身心障礙手冊，且患有陳舊 性腦梗塞之身體狀況（其提出三軍總醫院附設民眾診療服務 處113年1月23日診斷證明書在卷）；被告高沛雲自陳高職畢 業，目前為家管，育有2名子女；被告洪櫻靜自陳國中畢業 ，為臨時工，工作不穩定，尚需扶養婆婆；被告梁曜丞自陳 軍校肄業，為代班保全，以次計薪，其與被告洪櫻靜有負債 等一切情狀（原審卷第202頁、第203頁、第241頁），分別 量處如原判決附表一所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算 標準。經核原判決此部分量刑尚屬妥適，已參考刑法第57條 所定各審酌事項，並無過重或失輕之情事，未違背罪刑相當 原則，應予維持。　 　⒉按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得指為違法。查原審判決已經記載量刑審酌各項 被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在 法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述。檢察官上訴意旨 雖以前詞請求從重量刑，被告梁曜丞、洪櫻靜雖請求從輕量 刑，但衡以被告等人向告訴人葉秀靜等人推銷而出售中央智 庫投資公司股票，主要仍仰賴共犯陳煒璨（中央智庫投資公 司負責人）、陳建方（中央智庫財經公司負責人）兄弟所舉 辦的說明會及各樣活動，向投資人宣講公司前景看好，使投 資者產生信任感，相較之下被告等人之影響力不如陳煒璨兄 弟，惟查：陳煒璨、陳建方各經臺灣臺中地方法院以104年 金訴字13號判處有期徒刑6月，併科罰金120萬元，及有期徒 刑4月，併科罰金110萬元，緩刑3年確定，並應向公庫支付5 0萬元，有該案刑事判決書、臺灣高等法院被告全國前案紀 錄表在卷可稽。則斟酌本案共犯間罪責程度之高低，原審所 處之刑並未違反比例原則。至於被告梁曜丞、洪櫻靜雖辯稱 已經在另案與告訴人葉秀靜就本案一併和解，惟經本院調取 另案準備程序及調解筆錄，觀其內容並未提及兩案合併調解 等情（本院卷一第215至224頁），再揆諸被告梁曜丞、洪櫻 靜所提供的line對話內容，欠缺雙方達成共識的意思表示， 無從證明其等所辯屬實（本院卷二第89至117頁）。又告訴 人葉秀靜、苑寶貞於本院審理時表明迄今尚未就本案與被告 等人和解（本院卷一第249頁）。況本案曾經原審安排調解 而不成立（原審卷一第245頁)，倘若於另案已調解成立，又 何必多此一舉？凡此均不足為被告等人有利之認定。原審既 已綜合各項因素而為妥適量刑，則檢察官及被告梁曜丞、洪 櫻靜就「刑之宣告」所提起之上訴，均無理由，應予駁回。 三、對於原判決「沒收宣告」（被告甘嘉偉、高沛雲部分）之判斷：　 　㈠檢察官上訴意旨略以：依卷附之財政部財政資料中心函文及 所附股票岀售資料所示，其上業已明確記載陳建方賣給甘嘉 偉或是高沛雲之股票價格為38元，此經被告甘嘉偉於原審準 備程序自承：「我在公司沒有領薪水，我的利潤來源就是差 價，葉秀靜部分就是64元扣掉38元，苑寶貞部分就是65元扣 掉38元。葉秀靜向梁曜丞購買50張中央智庫股票，及向梁櫻 靜購買210張，另外贈送2張，均是以38元向陳建智等人購入 ，以64元售出」等語明確。足徵被告甘嘉偉購入成本價格應 為38元，則原判決以49元計算，即與卷內證據資料顯然不符 。又依證人即被告甘嘉偉於本院準備程序中所述，其與被告 高沛雲之間是六、四分潤，被告高沛雲並非領取月薪的員工 。因此原判決就被告甘嘉偉、高沛雲犯罪所得之沒收計算應 有違誤，請予撤銷改判等語。 　㈡本院之判斷： 　⒈被告甘嘉偉除了經營「中央智庫財經資訊有限公司板橋分處 」外，還有成立其他公司，都有販賣中央智庫投資公司的股 票，其獲利方式是賺取買進、賣出間的價差，相關證據如下 ： 　⑴被告甘嘉偉於本院準備程序中稱：我是「國際智庫財經資訊 有限公司」的登記及實際負責人。陳建方兄弟要讓我販售中 央智庫公司的股票，我才會在新北市設置「國際智庫財經資 訊有限公司」。陳建方兄弟說要我開自己的公司才有發票可 以報帳。「國際智庫財經資訊有限公司」位在新北市土城區 ，與「中央智庫財經資訊有限公司板橋分處」是同樣的性質 ，都是賣中央智庫公司的股票，只是地點不同。我運用板橋 分處所賺到的錢，在土城設立另一間公司。被告梁曜丞以及 洪櫻靜是在板橋分處與我共事。國際智庫財經資訊有限公司 成立的資金是股東出資，與陳建方兄弟沒有關係。我在板橋 分處的錢有可能匯入國際智庫財經資訊有限公司運用。高沛 雲也是國際智庫財經資訊有限公司的股東。告訴人葉秀靜、 苑寶貞投資買股票的錢，是匯入我名下的華南銀行和高沛雲 名下的中國信託帳戶，這些錢就是轉到國際智庫財經資訊有 限公司的錢，當時我們用現金拿去裝潢土城辦公室。我自己 有時候也到土城接洽客戶，高沛雲有時候也會過去（本院卷 一第127至130頁）。 　⑵證人即共同正犯陳建智（即陳煒璨）曾在調查站約詢時陳稱：「我前述的業務員，其實都算是中央智庫財經公司的股票經銷商，也都有自行在外成立公司，但我不確定他們有沒有辦理公司登記，他們向中央智庫財經公司買斷中央智庫投資公司的股票後，會自行以各自公司名義對外招攬推銷，類似中央智庫財經公司的股票『盤商』」、「許建民、甘嘉偉、施采恩、陳紗如、徐榮彤、楊麗花、陳沛含、詹德壎、曹立利、吳淑瑛及高沛雲等人都是業務團隊主管，各自都有自己旗下的業務員對外招攬推銷中央智庫投資公司的股票。其中我只記得甘嘉偉係以全球智庫及世界智庫等公司名義對外招攬投資人，其他業務員雖然也有各自的公司名義，但我現在不記得，這些業務員都是中央智庫財經公司的股票『盤商』」（他字第 6876 號卷二第231頁）。換言之，被告甘嘉偉、高沛雲對外販賣中央智庫投資公司股票，是賺取進價及售價間的價差。針對上述獲利方式之描述，被告甘嘉偉以證人身分於本院審理時表示肯認之意思（本院卷二第49頁）。其於原審準備程序亦自承：「我在公司沒有領薪水，我的利潤來源就是差價，葉秀靜部分就是64元扣掉38元，苑寶貞部分就是65元扣掉38元」（原審卷第171頁），與前述陳述相符。 　⑶告訴人葉秀靜、苑寶貞二人購買本案之股票後，分別匯款至 甘嘉偉或高沛雲之帳戶，嗣後資金流向情形，經本院查證結 果如下（原審卷第147頁、本院卷一第169至175頁、第179頁 ）： 編號 告訴人 匯款日期 匯款金額 匯入帳戶 每股單價 股數 1 葉秀靜 ①103年4月2日 32萬元（提領3萬元現金） 甘嘉偉華泰商業銀行帳號0000000000000號帳戶 64元 總計26萬股 ②103年4月7日 48萬元（加入林暉雄32.5萬、陳玉珠46萬，轉出169萬5400元匯至不詳匯戶） ③103年4月23日 60萬元（現金領48萬6000元，轉帳11萬4000元至中央智庫財經資訊有限公司） ④103年4月30日 52萬元（加入林暉雄存款，現金提領71萬5000元） ⑤103年5月26日 448萬元（轉帳629萬80元至日嘉偉台北富邦銀行00000000000000號帳戶） ⑥103年6月18日 640萬元(起訴書誤載為64萬，經公訴人當庭更正)，103年9月30日前款項還留在該帳戶 ⑦103年9月30日 384萬元（其中231萬8000元匯入中央智庫財經資訊有限公司第一銀行北屯分行） 甘嘉偉台北富邦商業銀行帳號00000000000000號帳戶 2 苑寶貞 103年11月24日 (起訴書誤載為103年5月26日，應予更正) 65萬元（高沛雲代理以甘嘉偉名義，匯款68萬4,000元至中央智庫財經資訊有限公司） 高沛雲中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶 65元 1萬股 　　 觀諸上開資金流向，告訴人等人匯至被告甘嘉偉或高沛雲 的帳戶後，雖有部分資金再轉匯給與之有交易關係的中央 智庫財經公司，但也有為數不少的金錢留在被告甘嘉偉的 帳戶內，或以現金方式領出使用，與被告甘嘉偉陳述以盤 商自居的經銷模式，並無不符，足證被告甘嘉偉稱其賺取 價差一節，堪以採信。 　⒉被告甘嘉偉與高沛雲就販售股票之獲利是六、四比例分潤： 　⑴告訴人葉秀靜於偵訊時具結證稱：我是經由認識的朋友洪櫻靜、梁曜丞夫妻介紹的，他們也是中央智庫投資股份有限公司板橋分處的理財專員，他們在板橋分處跟我說該公司很賺錢，陳建智、陳建方兩兄弟非常會操盤，就帶我去板橋分處見負責人甘嘉偉、執行長高沛雲，他們夫妻是理財專員，叫我去聽說明會，該說明會由陳建方主持（他字第9466號卷二第6頁）。可知在告訴人葉秀靜的認知中，被告甘嘉偉、高沛雲為夫妻關係。 　⑵被告甘嘉偉於偵訊時稱被告高沛雲是其女友，也是中央智庫公司板橋分處的執行長，兩人是合夥人，板橋分處主要業務就是賣中央智庫公司的股票（他字第9466號卷二530至531 頁），嗣於本院準備程序則稱：「高沛雲只是我的朋友，那是外面傳言我們是男女朋友，但我們僅是關係密切的朋友，高沛雲是板橋分處執行長。板橋分處主要業務就是賣中央智庫公司的股票。我跟高沛雲是六四分，我分到六成；高沛雲分四成。高沛雲是執行長並不是領月薪」、「我在板橋分處的錢有可能匯入國際智庫財經資訊有限公司運用。高沛雲也是國際智庫財經資訊有限公司的股東」（本院卷第一第129至130頁）。惟被告甘嘉偉於本院審理中以證人身分接受詰問時，又改稱：高沛雲不是我女朋友，因為我們是同事的關係這樣在一起，人家都以為她是我女朋友，不知道是誰說的，這是謠言，我也不曉得，其實不是。錢都是公司的，我記憶模糊了，我們不是六、四分帳，可能我上次開庭吃藥太多，記憶退了，高沛雲是獎金制度，等於說有固定月薪跟獎金，具體數字我忘記了（本院卷二第45至47頁）。然依上情，被告甘嘉偉、高沛雲在外人眼中形同夫妻，分別自稱是中央智庫財經資訊有限公司板橋分處之負責人及執行長，顯見兩人關係密切，是認被告甘嘉偉於本院準備程序具體指明兩人以六成、四成比例分潤，應可採信，至於其從最初承認與高沛雲為男女朋友，到本院審理時改稱只是別人謠傳誤認兩人關係，及高沛雲只是領薪計酬云云，被告甘嘉偉於本院審理時對高沛雲有利之證述，顯有迴護被告高沛雲之情，未可憑採。 　⒊被告甘嘉偉、高沛雲於本案獲利之計算： 　①依卷附之財政部財政資料中心函文及所附股票出售資料所示 ，在本案相近的期間內，有多筆陳建方或陳建智賣給甘嘉偉 或高沛雲之股票，價格均為每股38元（他字第6876號卷一第 128頁、第130頁、第133、134頁），而告訴人葉秀靜、苑寶 貞分別是以每股64元、65元購入中央智庫投資公司股票，則 有財政部臺北國稅局103年度證券交易稅一般代徵稅額繳款 書（他字第4433號卷第93至99頁、第155頁）可參。又告訴 人葉秀靜、苑寶貞購買的股數各為26萬股及1萬股。從而被 告甘嘉偉、高沛雲二人賺取價差合計為703萬元（計算式： 【64-38】元✕26萬＋【65-38】元✕1萬）。被告甘嘉偉在原審 準備程序中亦坦承：「我的利潤來源就是差價，葉秀靜部分 就是64元扣掉38元，苑寶貞部分就是65元扣掉38元」（原審 卷第171頁），可為印證。 　②從而，被告甘嘉偉、高沛雲各別的獲利，以總額703萬元之六成、四成計算後，兩人分別獲得421萬8,000元及281萬2,000元，可認定為其二人於本案之犯罪所得。 　㈢原判決關於被告甘嘉偉、高沛雲之沒收宣告應予撤銷： 　⒈原審法院就被告甘嘉偉、高沛雲犯罪所得之計算方式說明如 下，固非無見：　　 ㈠被告甘嘉偉供稱，其當時以1股40多元向共犯陳煒璨購買「中央智庫投資公司」之股票再讓渡給告訴人葉秀靜，其利潤為讓渡之價差等語明確(他字第9466號卷二第529頁、第530頁)，又依卷附「中央智庫投資公司」之股票上記載之轉讓紀錄(他字第4433號卷第161頁至第167頁)，堪認告訴人苑寶貞所購得之股票亦係源自被告甘嘉偉，另卷附未上市證券資料繳款明細表上代徵人名稱有被告甘嘉偉之姓名及成交單價(他字第6876號卷第208頁至第216頁)，然無法特定該資料上記載之股票即為被告甘嘉偉出售予告訴人2人之部分，且於板橋分處停止營業後，被告4人姓名仍出現在該繳款明細表上，是難據此認定被告甘嘉偉購入股價，從而，依罪證有疑，惟利被告之原則，認定被告甘嘉偉係以每股49元購入「中央智庫投資公司」之股票，就附表二編號1①至⑦部分，以64元售出，共260張股票(26萬股)，就附表二編號2部分，以65元售出，共10張股票(1萬股)。再依共犯陳煒璨於偵訊時陳稱，被告甘嘉偉、高沛雲等人為經銷單位，繳件至中央智庫公司，利潤部分共犯陳煒璨方分得2成，被告甘嘉偉方分得8成等語(他字第9466號卷二第484頁)。據此，被告甘嘉偉本案犯罪所得應為324萬8,000元(計算式：【64－49】x26萬x80%＋【65－49】x1萬x80%＝324萬8,000)。 ㈡【原判決就被告高沛雲之犯罪所得，則以月薪3萬元、工作9個月、每張股票抽成1,000元計算，詳見原判決理由三㈡⒉】　 　　然查：①財政部財政資料中心函文及所附股票出售資料有多筆紀錄明確記載陳建方賣給甘嘉偉或是高沛雲之股票價格每股均為38元，前後並無歧異，此段期間與本案告訴人購買股票的時期接近，用以作為認定股票進價之基礎，應屬客觀。被告甘嘉偉於原審亦曾承認以上開金額為進價計算獲利乃屬正確，已如前述。又被告甘嘉偉不只是以中央智庫財經資訊有限公司板橋分處為營業據點，尚有經營其他公司，同樣販售中央智庫投資公司的股票，因此不能以板橋分處停業後還有其他購入股票的行為，即否定上開進價與本案的關聯性，原審以每股49元為股票進價數額，尚乏根據，容有違誤。②原審引用陳煒璨於偵訊時之供述，認定被告甘嘉偉、高沛雲等人為經銷單位，繳件至中央智庫公司，分配利潤方式以共犯陳建智（即陳煒璨）分得2成，被告甘嘉偉分得8成。但此段供述乃是針對被告甘嘉偉透過中央智庫財經公司販賣其他公司（非中央智庫投資公司）的股票，獲利的計算方式才是二、八分潤。如果是販賣中央智庫投資公司股票，就是由營業單位賺取賣進、賣出的價差。此經被告甘嘉偉於本院證述在卷（本院卷二第49頁）。另查陳煒璨在調查站約詢時亦陳稱：「他們（包括甘嘉偉、高沛雲等人在內）向中央智庫財經公司買斷中央智庫投資公司的股票後，會自行以各自公司名義對外招攬推銷，類似中央智庫財經公司的股票『盤商』」、「他們各自都有自己旗下的業務員對外招攬推銷中央智庫投資公司的股票…這些業務員都是中央智庫財經公司的股票『盤商』」（他字第6876號卷二第231頁）。而本案投資標的是中央智庫投資公司的股票，因此並無再考慮二、八分潤的問題。原審此部分計算容有誤會。③被告高沛雲為中央智庫財經資訊有限公司板橋分處之執行長，與被告甘嘉偉為合夥關係，且為四、六分潤，已如前述，原判決誤以為被告高沛雲為領取固定薪資的員工，另由所售出股票中賺取每股1,000元之薄利，此部分認定亦有未洽。 　⒉從而，檢察官上訴意旨以原判決就被告甘嘉偉、高沛雲之沒 收宣告有所違誤，請求撤銷改判，為有理由。應由本院就此 部分予以撤銷。 　㈣綜上所述，被告甘嘉偉、高沛雲於本案各獲利421萬8,000元 及281萬2,000元（見前述三㈡⒊之說明），此部分犯罪所得並 未扣案，且未返還告訴人二人，應由本院宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官張添興提起上訴，檢察官 吳宗達到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　陳慧珊 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉明松 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃玉齡 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林冠妤 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 附錄本案論罪科刑法條全文：　 ㈠證券交易法第44條第1項 　證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。 ㈡證券交易法第175條 　違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。 ㈢證券交易法第22條第1至3項 ⑴有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。 ⑵已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除 依第43條之6第1項及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦 理。 ⑶出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定。 ㈣證券交易法第174條第2項（第3款） 　有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1 千5百萬元以下罰金： 　三、違反第22條第1項至第3項規定。 ㈤證券交易法第179條 　法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定 外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

2025-01-16

TCHM-113-金上訴-818-20250116-1

民商訴
智慧財產及商業法院

排除侵害商標權行為等

智慧財產及商業法院民事判決 112年度民商訴字第46號 原 告 聲寶股份有限公司 法定代理人 財團法人陳茂榜工商發展基金會 上 一 人之 代 表 人 陳盛沺 訴訟代理人 謝佩玲律師（兼送達代收人) 被 告 韓商可萊爾股份有限公司Clair,Inc.(South Kore a) 兼法定代理人李禹憲 Woohun Lee 上二人共同 訴訟代理人 洪郁雅律師 複 代 理人 陳品鈞律師 上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，本院於民國113年12 月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國 法院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之規定 或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律 （即準據法），而涉外民事法律適用法並無明文規定國際管 轄權，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院98年度台上 字第2259號判決意旨參照）。本件被告韓商可萊爾股份有限 公司（下稱被告公司）為依外國法設立之外國法人，被告李 禹憲（與被告公司合稱為被告)係被告公司負責人，為韓國 人，具有涉外因素，為涉外民事事件。原告主張被告公司在 我國境內，侵害原告所有之註冊第01076607號「CLAIRE」商 標權（下稱系爭商標），乃起訴請求賠償其損害等，是應定 性為商標侵權事件，應類推民事訴訟法第15條因侵權行為涉 訟之特別審判籍規定，以行為地之我國法院有國際管轄權。 再者，依商標法所保護之智慧財產權益所生之第一、二審民 事訴訟事件，智慧財產及商業法院有專屬管轄權，智慧財產 及商業法院組織法第3條第1款、智慧財產案件審理法第9條 第1項定有明文。是以本院對本件涉外民事事件具有管轄權 ，並適用涉外民事法律適用法以定本件涉外民事事件之準據 法。 二、準據法之選定： 　　按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律 ，涉外民事法律適用法第42條第1項定有明文。本件原告主 張被告應賠償侵害系爭商標之損害，原告之系爭商標受我國 商標法保護之商標權，且行為地在我國，故本件準據法應依 中華民國法律。 三、當事人能力： 　　按公司法於民國107年8月1日修正、同年11月1日公布施行之 第4 條規定：「本法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照 外國法律組織登記之公司。外國公司，於法令限制內，與中 華民國公司有同一之權利能力。」，即廢除外國公司認許制 度，尊重依外國法設立之外國公司於其本國取得法人人格之 既存事實，而認與我國公司具有相同權利能力。又按有權利 能力者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第1項定有明文 。本件被告公司為依外國法律設立之外國法人，與我國公司 有同一之權利能力，有當事人能力，自得為本件被告。 四、依112年2月15日修正公布、同年8月30日施行之現行智慧財 產案件審理法第75條第1項前段規定：本法112年1月12日修 正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用 本法修正施行前之規定。本件係智慧財產案件審理法修正施 行前之112年2月23日繫屬於本院(本院卷第11頁)，應適用修 正前即110年12月10日修正施行之智慧財產案件審理法規定 ，合先敘明。 貳、實體部分 一、原告主張略以： 　㈠原告公司成立於51年9月11日，銷售家用電器為主要營業項目 ，迄今近60年為國內家喻戶曉之知名家電品牌，經臺北高等 行政法院90年度訴字第3019號判決認定原告及其商標為著名 商標。原告另於92年間創立第二品牌「CLAIRE」，取其法文 聰明如水、晶瑩剔透，以此品牌銷售冰箱、冷氣等白色家電 。原告向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請，取得系爭 商標註冊，指定使用於第11類之電咖啡爐等商品，於92年12 月1日准予註冊，商標專用期間至112年11月30日。 　㈡被告未經原告授權及同意，擅自於109年底使用類似於系爭商 標之「Clair」商標於空氣淨化器等商品（下稱系爭商品） ，且於蝦皮購物網上銷售該等商品，被告並在網站上表示有 將其商品進口至我國境內。被告之「Clair」商標係由五個 藍色流線型英文字母所排列組成，亦未有特別設計，比對二 商標之客觀整體圖樣外觀，被告之商標與系爭商標高度近似 。被告商標所銷售商品多為第11類之空氣淨化器商品之相關 商品，與原告之空氣淨化機為同一商品。原告以「claire空 氣清淨器」在Google搜尋引擎之關鍵字及選擇圖片進行搜尋 ，除出現原告之系爭商標之商品外，亦出現被告在蝦皮購物 網使用「Clair」商標所銷售商品，致消費者有混淆誤認兩 商標為同一來源之虞。 　㈢被告使用近似於原告之系爭商標於系爭商品，構成商標法第6 8條第3款之侵害商標權行為，被告在蝦皮購物網銷售系爭商 品之銷售收入至少為新臺幣（下同）1,205,864元，為此原 告依商標法第69條第1、2項、第71條第1項、第2項及公司法 第23條第2項規定請求被告連帶賠償損害及請求排除與防止 被告侵害系爭商標，及銷毀侵權物件。 　㈣並聲明： 　　⒈被告公司不得自行或使人使用相同或近似於原告系爭商標 於指定商品或服務有關之物品或任何商業文書、廣告、數 位影音、電子媒體、網路或其他媒介物，並應將已使用含 有相同或近似於系爭商標圖樣之標識、廣告、陳列架及其 他行銷物件除去並銷毀之。 　　⒉被告公司應停止販售、廣告相同或近似於系爭商標之商品 ，且不得製造、販售、持有、陳列、輸出或輸入附有相同 或近似於系爭商標所指定之同一或類似商品。 　　⒊被告公司及被告李禹憲應連帶給付原告1,205,864元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。 　　⒋前項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告答辯： 　㈠原告之系爭商標指定使用於「冷氣機、除濕機、暖氣機、空 氣淨化機、空氣調節機、冷暖氣機、中央系統型冷氣機」等 部分商品，經智慧局作成廢止成立之處分而失效，原告對系 爭商標已不具商標權，其未舉證證明其確有商標權存在，自 無商標法第69條請求排除侵害商標權行為適用。 　㈡被告公司於109年1月21日以「CLAIR」圖樣提出申請，經智慧 局審查後核准為註冊第02304122號商標，指定使用於「空氣 淨化機；空氣調節機；中央系統型冷氣機」等商品，即包含 空氣淨化機等部分商品，被告以「CLAIR」商標於系爭商品 並於蝦皮購物網站上銷售等行為，係本於商標權人行使商標 權之行為，難謂有侵害系爭商標之情形。 　㈢原告稱被告自109年底使用「CLAIR」商標於系爭商品，係未 經授權使用近似商標，已侵害原告商標權，且侵害狀態繼續 存在云云，惟原告未提出任何證據佐證被告自109年底有於 臺灣市場使用「CLAIR」商標於系爭商品，被告雖為進入臺 灣市場而於109年初委任代理人向智慧局申請商標註冊，惟 該次申請併有廢止原告商標權一事，故109年底被告未進入 臺灣市場，原告隨意稱被告進入臺灣市場時間為109年底， 甚至明知系爭商標於空氣淨化機等部分商品不具有商標權， 卻假稱被告仍有侵害行為，似有意誤導。 　㈣原告之系爭商標未曾使用於生產及銷售「空氣淨化器等部分 商品」，非相關事業或消費者所普遍認知之著名商標，故被 告於蝦皮網站廣告及銷售「Clair空氣淨化機」之行為，無 致相關消費者混淆誤認之虞。 　㈤並聲明:原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第470頁) 　㈠系爭商標為原告於92年12月1日註冊公告，被告於109年1月21 日申請廢止，經智慧局於110年9月27日作成就冷氣機、空氣 淨化機等商品部分廢止處分。 ㈡原告於智慧局廢止處分後提起行政救濟，經本院111年度行商 訴字第27號行政判決維持原處分確定。 ㈢被告於109年1月21日申請「CLAIR」商標，經智慧局於109年7 月8日認為與系爭商標僅差「E」字而先行核駁，但智慧局仍 於112年7月1日核准被告之申請，而公告註冊第02304122號 「CLAIR」商標。 四、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下（見本院卷第470頁 ）： 　㈠原告主張被告於112年1月23日之前25個月在蝦皮網站廣告及 銷售「Clair」空氣淨化機，是否成立？ ㈡原告依據商標法第68條第3款、第69條第1、2 項請求排除及 防止侵害系爭商標，有無理由？ ㈢原告依據商標法第68條第3款、第69條第3項請求損害賠償， 有無理由？ ㈣被告如有侵害系爭商標，原告得請求之金額為何？ 五、得心證之理由： ㈠按未經商標權人同意，於同一或類似商品或服務，使用近似 於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵 害商標權，商標法第68條第3款定有明文。次按商標之使用 ，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費 者認識其為商標：⒈將商標用於商品或其包裝容器。⒉持有、 陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。⒊將商標用於與提供 服務有關之物品。⒋將商標用於與商品或服務有關之商業文 書或廣告；前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或 其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條亦有明文。所 稱「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指二商標因相同或 構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二 商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有 可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品，或誤 認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或 其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰 之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。 準此，判斷有無混淆誤認之虞可參酌：商標識別性之強弱、 商標是否近似暨近似之程度、商品或服務是否類似暨類似之 程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、 相關消費者對各商標熟悉之程度、被控侵權之商標使用人是 否善意、其他混淆誤認之因素等相關因素，綜合認定是否已 達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。 　㈡又按商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或 據申請廢止其註冊：二、無正當事由迄未使用或繼續停止使 用已滿三年者；但被授權人有使用者，不在此限，商標法第 63條第1項第2款定有明文。商標廢止係對於合法註冊取得之 商標權，因嗣後違法使用、未使用等原因，而解消其註冊制 度，使商標權消滅；至商標權之效力何時消滅，商標法並未 如評定制度，於第60條明文規定之，惟參諸同法第65條第3 項規定「……原商標權人於廢止日後3年內，不得註冊、受讓 或被授權使用與原註冊圖樣相同或近似之商標於同一或類似 之商品或服務」，及行政程序法第125條本文規定「合法行 政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時 起，失其效力」，應認商標係從廢止之日起始解消其商標註 冊效力，而非溯及失效（最高法院113年度台上字第275號民 事判決意旨參照）。 　㈢被告未侵害系爭商標 　　⒈查系爭商標由「CLAIRE」6個英文字母排列組成，而被告網 路上使用之「Clair」商標文字（見原證9至14，本院卷第 63至89頁），兩者僅差1個字母，被告使用「Clair」商標 文字與系爭商標圖樣文字高度近似。被告在蝦皮購物網頁 使用「Clair」商標銷售商品為第11類之空氣淨化器商品 ，與系爭商標指使用於空氣淨化機商品相同（見原證4， 本院卷第39頁），是兩者銷售商品同一。 　　⒉原告主張：被告自109年底使用類似於系爭商標「Clair」 圖樣於空氣淨化器等商品，違反商標法第68條第3款規定 ，並於本件起訴後侵害行為仍繼續存在等語（見本院卷第 18頁），惟查：系爭商標經被告於109年1月21日申請廢止 ，嗣經智慧局認定原告就所指定使用於「冷氣機、除濕機 、暖氣機、空氣淨化機、空氣調節機、冷暖氣機、中央系 統型冷氣機」部分商品，未能提出於申請廢止日前3年內 任何使用系爭商標之證據，亦未聲明有何未使用之正當事 由，依商標法第63條第1項第2款規定廢止其註冊，有智慧 局110年9月27日(110)智商20550字第11080605430號商標 廢止處分書附卷可稽（見本院卷第377至383頁），原告不 服提起訴願，經訴願機關駁回訴願，有經濟部111年1月27 日經訴字第11006311360號訴願決定書附卷可按（見本院 卷384至391頁）。原告復就上開廢止處分提起行政救濟， 亦經本院111年度行商訴字第27號行政判決維持原處分確 定，為兩造所不爭執。依前揭實務見解，應認系爭商標係 從智慧局廢止處分書作成日起即110年9月27日起解消其商 標註冊效力，原告自斯時起即不得主張系爭商標指定於空 氣淨化機等商品之商標權效力。 　　⒊原告雖提出被告在蝦皮購物網站等使用「CLAIR」商標銷售 系爭商品截圖，以證明被告自109年底使用高度近似於系 爭商標銷售系爭商品之事實（見原證9至15，本院卷第63 至89頁）；惟被告於109年1月21日以「CLAIR」圖樣向智 慧局申請商標註冊，經審查後於112年7月1日以註冊第023 04122號商標公告，有智慧局112年6月1日(112)智商00465 字第11290473160號商標核准審定書及商標註冊證可按（ 見本院卷第229、393至394頁）；被告另提出其自西元201 3年間陸續以「CLAIR」圖樣使用於空氣淨化機等商品，在 韓國取得9件商標註冊簿為證（見被證6至14，本院卷第29 3至321頁），而原告未爭執該商標註冊簿起訖時間，故被 告無論是否自110年9月27日起持續使用「CLAIR」商標字 樣於系爭商品，並不構成商標法第68條第3款規定侵害系 爭商標之行為。 　　⒋至原告主張被告自109年底至110年9月26日期間侵害系爭商 標部分，原告提出被告在蝦皮網頁刊載銷售其「CLAIR」 關於空氣淨化器相關產品，未有明確起訖時間；經本院函 查蝦皮公司，其回覆被告係跨境賣家，寄送方式為「蝦皮 韓國」「宅配」，有蝦皮公司113年8月14日覆函可按（見 本院卷第397至403頁）；被告公司於110年9月27日之前未 存在向我國關務署報運進口之紀錄，有財政部關務署臺北 關回覆本院之113年8月15日北普遞字第1131052174號函可 證（見本院卷第395頁）；原告亦未提出其在臺灣實體銷 售店面購買被告製造之系爭商品之證明，因之，此期間係 消費者自網路下單向被告購買，再由被告寄出系爭商品至 臺灣境內。由此而觀，消費者自蝦皮公司網站看到被告「 CLAIR」商標之系爭商品，透過網路直接向位於韓國境內 之被告購買，消費者於購買時，已認知其係向韓國廠商購 買，並不會誤認是向臺灣地區之原告購買，不至於對系爭 商品來源或產製主體與原告系爭商標之商品產生混淆，與 商標法第68條第3款侵害商標規定之要件亦不相符。 六、綜上所述，被告於109年底至110年9月26日雖有銷售其自韓 國取得註冊之「CLAIR」商標之系爭商品，然係消費者透過 網路下單，向位於韓國境內之被告購買，不至於與原告系爭 商標之商品產生混淆誤認之虞；而原告之系爭商標於110年9 月27日經智慧局就指定使用於空氣淨化機等商品部分為廢止 成立之處分確定，原告自該日起即對被告不得主張系爭商標 權利，是原告依商標法第68條第3款、第69條第1、2、3項規 定請求排除及防止被告侵害系爭商標與賠償損害，並依同法 第71條第3款計算損害賠償數額為無理由，應予駁回。原告 之訴既經駁回，其假執行之聲請失其依據，併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據， 經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論 列，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依修正前智慧財產案件 審理法第1條，民事訴訟法第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 智慧財產第二庭 法 官 李維心 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官　林佳蘋

2025-01-16

IPCV-112-民商訴-46-20250116-1

上訴
臺灣高等法院

食品安全衛生管理法

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4029號 上 訴 人 即 自訴人 李定陸 自訴代理人 陳宏銘律師 被 告 馬來西亞商三得利食品飲料股份有限公司臺灣分公 司 代 表 人 Wong Wee Leong(新加坡籍) 被 告 曾淑婷 （真實年籍、住址詳卷） 上二人共同 選任辯護人 鄭人豪律師 羅凱正律師 上列上訴人即自訴人因被告等違反食品安全衛生管理法案件，不 服臺灣臺北地方法院112年度自字第67號，中華民國113年5月31 日第一審判決，提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、本件經本院審理後，認原審以上訴人即自訴人李定陸(下稱 上訴人)所舉之證據，尚無法證明被告曾淑婷有違反食品安 全衛生管理法(下稱食安法)第15條規定及上訴人母親係因飲 用本案雞精而過世，故無法使法院達於確信被告曾淑婷有違 反食安法第49條第1項、第4項之罪及被告馬來西亞商三得利 食品飲料股份有限公司臺灣分公司(下稱三得利臺灣分公司) 應依食安法第49條第5項規定科以罰金刑，因而為被告三得 利臺灣分公司、曾淑婷無罪之諭知，認事用法均無違誤，應 予維持，並引用原審判決理由及證據之記載(詳如附件)。 二、被告三得利臺灣分公司，原係經我國認許之外國公司「馬來 西亞商食益補國際股份有限公司」於民國94年12月1日所成 立之分公司（即「馬來西亞商食益補國際股份有限公司台灣 分公司」），復迭經變更登記，於本案案發時被告公司已更 名為「馬來西亞商白蘭氏三得利股份有限公司台灣分公司」 、我國境內負責人為被告曾淑婷，嗣於113年4月3日變更我 國境內負責人為新加坡籍之Wong Wee Leong，於113年6月20 日再變更公司名稱為「馬來西亞商三得利食品飲料股份有限 公司臺灣分公司」，有經濟部113年4月3日經授商字第11330 054210號函、113年6月20日經授商字第11330091290號函及 公司登記表等件在卷可考（見原審卷二第153至157、401至4 06、431至437頁及本院卷第105頁至第109頁）。是被告三得 利臺灣分公司雖經變更名稱及代表人，惟其法人格實屬同一 ，並經本院審理時合法傳喚，訴訟程序當屬合法。 三、上訴人上訴意旨略以：本案首應審酌者係本案雞精於原裝出 廠時是否有黴菌超標之情事，亦應審酌黴菌超標之情事是否 屬於食安法第15條第1項第1款或第3款事由。原審判決係以 食安法第17條規定為標準，並向衛生福利部食品藥物管理署 (下稱衛福部食藥署)函詢相關適用問題，認事用法顯有不當 。另依測試報告記載，本案雞精確實存有一定或足量黴菌， 核屬有毒或含有害人體健康之物質或異物，或其已使本案雞 精變質或腐敗，進而使上訴人母親在飲用後發生死亡結果， 此已達情節重大足以危害人體健康之程度，均已成立食安法 相關罪責等語。 四、經查： 　　上訴人於110年5月間購得本案雞精後，曾分別於112年8月14 日、同年8月29日將本案雞精各2瓶委請振泰檢驗科技股份有 限公司(下稱振泰公司)進行化驗，並經振泰公司於112年8月 23日出具「編號JTS202308A1905號測試報告」(下稱測試報 告A)及於112年9月8 日出具「編號JTS202308A4106測試報告 」(下稱測試報告B)。上開測試報告B顯示本案雞精其中2瓶 「黴菌及酵母菌均為陰性」，然測試報告A顯示本案雞精其 中2瓶檢驗結果為「生菌數為陰性」、「黴菌及酵母菌270 C FU/g(mL)」（原審卷一第67頁、第101頁、卷二第109頁、第 263頁所示）。上訴人據此認被告有違反食安法第15條第1項 第3款之規定。惟: 　㈠按食安法第15條第1項第3款係規定：食品或食品添加物有下 列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存 、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：三、有毒或含 有害人體健康之物質或異物。而此所稱之「有毒」，依食安 法施行細則第5條規定，係指食品或食品添加物含有天然毒 素或化學物品，而其成分或含量對人體健康有害或有害之虞 者而言。 　㈡而就上訴人主張本案雞精驗出之黴菌是否屬食安法第15條第1 項第3款所稱之有毒或有害人體健康物質或異物乙節，說明 如下： 　⒈自然界之生物大致可區分為動物、植物及原生生物，黴菌屬 於真菌類，是原生生物的一種，黴菌只是一種俗稱。而所謂 的真菌毒素，也可稱為黴菌毒素，是真菌的代謝物，對人類 及動物有害化學物質的通稱，對動物有害的真菌毒素稱為真 菌毒素。真菌毒素常見於生活中，很難防範，只要環境適合 就容易產生，且真菌的孢子能透過空氣、風力、水流、人和 動物等方式來傳播，但是真菌的存在不一定會有真菌毒素產 生。且縱於食品檢出真菌毒素，但倘檢出的量很低，亦不會 直接對人體造成傷害(見藥物食品簡訊月刊95年4月20日第30 4期、台美檢驗科技股份有限公司出具之食物中黴菌毒素、 真菌毒素限量標準總表)。 　⒉自訴人於110年5月間購得本案雞精後，於相隔2年後之112年8 月14日、同年8月29日始將本案雞精其中各2瓶，委請振泰公 司委託該公司進行化驗，是自訴人是否有依相關保存辦法妥 適保管本案雞精，非屬無疑。況振泰公司分別作出測試報告 A、B。而依振泰公司測試報告A固顯示本案雞精其中2瓶「生 菌數為陰性」、「黴菌及酵母菌270 CFU/g(mL)」，然測試 報告B則顯示「黴菌及酵母菌為陰性」（見原審卷二第263頁 ），足徵本案雞精並非每瓶均檢出「黴菌」。 　⒊再者，依前所述，黴菌乃自然界之物，衛福部食藥署對此亦 表示：本案雞精其中2瓶雖有檢出黴菌，然總生菌數之檢驗 為陰性，僅檢出微量之黴菌及酵母菌(270CFU/mL)，黴菌和 酵母菌廣泛分布於自然界，也是食品表面正常菌相的一部分 等情甚明，有衛福部食藥署113年3月6日FDA食字第11390122 9號函在卷足憑(原審卷二第235頁至第236頁)。故本案雞精 係檢出自然界普遍存在之黴菌，而非黴菌毒素，而黴菌既非 天然毒素或化學物品，復欠缺積極證據足認屬於有害人體健 康之物質或異物，自非屬食安法第15條第1項第3款之有毒或 有害人體健康之物質或異物。 　㈢上訴人另質以上訴人母親係飲用本案含有黴菌之雞精致生死 亡，因認本案雞精有安全及衛生上危險客觀事實存在，惟本 案雞精並無有毒或含有有害人體健康物質之情形存在，而直 接引起上訴人母親死亡之疾病或傷害為急性心肌梗塞症，先 行原因則為老年性失智症、高血壓心臟病，有死亡證明書在 卷足憑(見原審卷二第277頁至第305頁)，是實乏證據足以證 明上訴人母親死亡與飲用本案雞精有何關連性。 　㈣上訴人聲請本院向長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院函詢 依振泰公司出具檢驗報告顯示本案雞精含有「黴菌及酵母菌 270 CFU/g(mL)」，是否屬食安法第15條第1項第1款或第3款 之情乙節，然就黴菌非屬食安法第15條第1項第3款所示情形 部分，業經本院說明如上。又本案雞精檢出黴菌，縱或有食 安法第15條第1項第1款所稱之食品有變質或腐敗之情形，然 此與食安法第49條第1項及第5項之適用無涉，至多為同法第 44條之行政罰問題，自無調查之必要，併此敘明之。 五、綜上所述，本件上訴人所舉之證據，尚無法證明被告曾淑婷 有違反食安法第15條第1項第3款罪嫌，亦無法證明上訴人母 親飲用本案雞精後致生死亡，自無從以食安法第49條第1 項 、第4項、第5項對被告曾淑婷、三得利臺灣分公司相繩，應 均為無罪之諭知。原審同此見解，而對被告曾淑婷、三得利 臺灣分公司均為無罪之諭知，應予維持。上訴人執前詞提起 上訴，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　吳秋宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邰婉玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯姿佐 以上正本證明與原本無異。 自訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者 ，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事 人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡硃燕 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日

2025-01-16

TPHM-113-上訴-4029-20250116-1

抗
臺灣高等法院

擔保訴訟費用

臺灣高等法院民事裁定 113年度抗字第1415號 抗 告 人 如興股份有限公司 法定代理人 紀宗明 訴訟代理人 陳錦旋律師 林曉玟律師 上列抗告人因與相對人MEKONG RESORT DEVELOPMENT CONSTRUCTI ON CO.,LTD.間請求返還價金事件，對於民國113年10月17日臺灣 臺北地方法院所為裁定（113年度聲字第386號），提起抗告，本 院裁定如下： 　　主　文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 　　理　由 一、原告於中華民國無住所、事務所及營業所者，法院應依被告 聲請，以裁定命原告供訴訟費用之擔保；但倘原告在中華民 國有資產，足以賠償訴訟費用時，前項規定不適用之。民事 訴訟法第96條第1項前段、第2項後段定有明文。若原告在我 國之資產，足以賠償訴訟費用時，即無命其供訴訟費用擔保 之必要。 二、抗告意旨略以：相對人以伊為被告，向原法院起訴請求返還 價金事件（案列原法院113年度重訴字第35號，下稱本案） ，因相對人為外國人，於中華民國並無住所、事務所、營業 所及資產，其於我國新設立之辦事處，同址有99家公司行號 為商業登記，係借址登記；其於兆豐銀行現金存款，流動性 高，可輕易移轉，顯係臨訟刻意存入，不足以認定其在我國 有資產足以賠償訴訟費用。伊聲請命相對人供訴訟費用之擔 保，原法院竟以113年度聲字第386號裁定（下稱原裁定）駁 回伊之聲請，顯有違誤。爰提起抗告，求為廢棄原裁定，並 命相對人就追加後之訴訟標的金額供訴訟費用之擔保。 三、外國公司在中華民國有無營業所，應依客觀之具體營業事實 探求認定，非以向我國經濟部辦理分公司設立登記為準。公 司法第386條於民國107年8月1日修正後，外國公司之辦事處 所為行為，不必受限於業務上法律行為，縱從事蒐集市場資 訊之事實行為，亦無不可，故刪除舊法「為業務上之法律行 為」之文字。依其修正意旨，足見外國公司依公司法所設置 辦事處，已非外國公司之營業所或事務所。經查，相對人為 柬埔寨公司，並未設立分公司營業，雖已依前開規定，於11 3年8月1日向經濟部報明指派第三人林献智為代表人，設置 臺北市○○區○○○路0段0號11樓為辦事處，並於同年月19日經 准許登記在案，有商工案件進度查詢、經濟部113年8月19日 經授商字第11330140990號函暨所附外國公司辦事處設立登 記表可稽（見原法院卷第31、65至67頁、本院卷第41至42頁 ），惟相對人就該代表人辦事處，並未證明有何營業事實或 為業務上法律行為，應僅係因其無意在我國境內設營業所或 事務所，用以作為聯絡處所而已，與法人營業所、事務所具 有一定之營業事實或為其他業務上法律行為有別，故非民事 訴訟法第96條第1項規定之事務所或營業所，先予陳明。然 查，相對人於113年9月13日在兆豐銀行桃園分行外幣存款帳 戶，有資產美金15萬4963.97元，以同年10月16日臺灣銀行 美金兌換新臺幣匯率32.455計算（見本案訴訟卷一第647至6 49頁、原法院卷第99至103頁該帳戶存摺封面及內頁、臺灣 銀行歷史匯率收盤價表），約折合新臺幣502萬9356元。相 對人於112年11月30日聲請支付命令請求抗告人返還如附表 一編號1、2所示價金計美金100萬元，及自如附表一編號1、 2所示之利息起算日起算之法定遲延利息；復於113年9月5日 提出民事追加訴之聲明狀，將請求之金額擴張為美金150萬 元，及自如附表一所示之利息起算日起算之法定遲延利息， 並請求抗告人與追加被告張水江、紀宗明及徐仲榮等人連帶 給付美金294萬1405元，及自各如附表二所示利息起算日起 算之法定遲延利息，有民事聲請支付命令狀、民事追加訴之 聲明狀為證（見原法院司促字卷第7至14頁、本案訴訟卷一 第97至113頁、本院卷第21至24頁），業據本院核閱本案卷 宗無訛。本件訴訟標的金額如附表一、二所示合計美金473 萬0597元，其中如附表一編號1、2部分，依起訴日即支付命 令聲請狀送達原法院而視為起訴之112年11月30日臺灣銀行 美金兌換新臺幣匯率1：31.525計算（見本案訴訟卷一第17 頁臺灣銀行歷史本行營業時間牌告匯率），折合新臺幣3423 萬6371元〈計算式：（美金21萬8685元＋美金86萬7322元）×3 1.525〉；如附表一編號3及附表二編號1部分，按相對人提出 民事追加訴之聲明狀之113年9月5日臺灣銀行美金兌換新臺 幣匯率1：32.34計算（見原法院卷第93頁臺灣銀行歷史匯率 收盤價表），折合新臺幣1億1786萬6041元〈計算式：（美金 52萬9521元＋美金311萬5069元）×32.34〉，共計新臺幣（下 同）1億5210萬2412元（計算式：3423萬6371元＋1億1786萬6 041元），抗告人可能支出訴訟費用損害即應徵收第二、三 審裁判費共387萬9740元（二、三審級均為193萬9870元）， 第三審律師酬金以最高之50萬元計算，合計437萬9740元， 堪認相對人之資產並無不足賠償訴訟費用之情形，揆依民事 訴訟法第96條第2項後段規定，即無命其供訴訟費用擔保之 必要。而所謂資產，包含有形、無形財產，現金及銀行存款 之消費寄託債權，亦屬之，抗告人徒以該存款債權具有流動 性，即謂非資產，自不足採。 四、從而，抗告人以相對人為外國人，在我國無事務所或營業所 ，亦無資產足以賠償訴訟費用為由，聲請法院裁定命相對人 供訴訟費用之擔保，自屬無據。原裁定駁回抗告人之聲請， 於法核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有 理由，應予駁回。 五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　民事第十六庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官　朱耀平 　　　　　　　　　　　　　　法　官　王唯怡 　　　　　　　　　　　　　　法　官　湯千慧 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗 告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳奕伃 附表一 編號 請求項目 金額 （美金） 利息起算日 （民國） 訴訟標的金額 （美金） 1 已付價金 20萬元 111年1月17日 21萬8685元 （20萬元加計自111年1月17日起至112年11月29日法定遲延利息1萬8685元） 2 已付價金 80萬元 111年3月25日 86萬7322元 （80萬元加計自111年3月25日起至112年11月29日法定遲延利息6萬7322元） 3 違約金 50萬元 112年7月1日 52萬9521元 （50萬元加計自112年7月1日起至113年9月4日法定遲延利息2萬9521元） 附表二 編號 被告 利息起算日 （民國） 訴訟標的金額 （美金） 1 如興公司 112年7月1日 311萬5069元 （294萬1405元加計自112年7月1日起至113年9月4日法定遲延利息17萬3664元） 2 張水江 民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日 294萬1405元 3 紀宗明 民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日 294萬1405元 4 徐仲榮 民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日 294萬1405元

2025-01-14

TPHV-113-抗-1415-20250114-1

金重訴
臺灣臺北地方法院

證券交易法

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金重訴字第34號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 鍾榮吉 選任辯護人 黃博駿律師 鄭惠宜律師 王伯文律師 被 告 周偉馨 居臺北市○○區○○路00巷00號0樓（指定送達） 選任辯護人 張簡勵如律師 劉仁閔律師 張爲翔律師 被 告 劉奕鐘 居桃園市○○區○○街00號（指定送達） 選任辯護人 徐文宗律師 上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（110年 度偵字第33000號、109年度偵字第21008號），本院判決如下： 　　主　文 鍾榮吉共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背 信罪，處有期徒刑伍年。 周偉馨共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背 信罪，處有期徒刑肆年。 劉奕鐘共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背 信罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑參年。 　　事　實 一、鍾榮吉自民國97年9月17日迄101年5月31日，擔任台灣肥料 股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號6樓，係依證 券交易法公開發行有價證券之公司，並在台灣證券交易所掛 牌上市交易，股票代號：1722，下稱台肥公司）之董事長， 周偉馨、劉奕鐘斯時則分別係台肥公司之副總經理、投資處 處長。緣台肥公司之100%持股子公司TAIFER(CAYMAN) INTER NATIONAL GROUP CO., LTD.（中文名稱：台肥【開曼】 國 際集團有限公司，下稱台肥開曼公司）與昆山炫興化學品國 際貿易有限公司（下稱炫興公司）之子公司JINQUN INTERNA TIONAL CO.,LTD.（中文名稱：薩摩亞商晉群國際有限公司 ，下稱晉群公司）於100年4月18日簽訂「合資協議書」，各 以投資51%與49%之比例，合資設立TR ELECTRONIC CHEMICAL CO., LTD.（中文名稱：英屬開曼群島商旭昌化學科技有限 公司，下稱旭昌開曼公司）作為海外控股公司，並由周偉馨 擔任代表人，再由旭昌開曼公司100%轉投資成立旭昌化學科 技(昆山)有限公司（下稱旭昌昆山公司），在大陸地區從事 電子級化學品之製造及銷售。嗣於100年底，旭昌開曼公司 以旭昌昆山公司建廠急需資金以購買設備及營運周轉使用， 惟因大陸地區註冊資本不得動用、融資風險及成本高等因素 ，進而向台肥公司提出向國內銀行申請美金貸款之需求，然 國內銀行評估融資相關風險後，皆要求作為股東之台肥公司 及晉群公司須背書保證，周偉馨遂於100年9月13日針對旭昌 開曼公司融資借款背書保證案召開會議（下稱100年9月13日 會議）並擔任主持人，劉奕鐘即於會議中表示，依合資協議 書第1.3條規定，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營 損益及風險，並以其所出資之實收資本額金額為上限等語， 在場之財務處長范鉉勇並表示，台肥公司若替旭昌開曼公司 背書保證，曝險金額會超過出資額等語，而該會議結論則載 明須按台肥公司規定辦理。後於同年11月9日，上海商業儲 蓄銀行表明，若按台肥公司及晉群公司持股比例背書保證， 晉群公司須提供現金等其他擔保品，或以股東背書保證方式 作為補強，旭昌開曼公司即於同年12月9日回覆台肥公司及 周偉馨，載明晉群公司股東背書實有不便之處，惟願以晉群 公司或炫興公司具保，及同意以台肥公司及晉群公司依持股 比例背書保證。詎鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘均知悉台肥公司 為公開發行股票公司，而台肥公司及其子公司不得違反及逾 越台肥公司章程所訂「資金貸與及背書保證作業程序」及「 合資協議書」之內容，以及晉群公司實際上不具清償能力， 應由其股東炫興公司、趙健良共同擔任連帶保證人，竟共同 基於意圖為晉群公司、炫興公司及趙健良利益之背信及違法 為他人以公司資產提供擔保之犯意聯絡，為下列之行為： 　㈠先由劉奕鐘於同年12月15日，依程序邀集周偉馨、財務處人 員等，召開「旭昌開曼公司銀行融資背書保證案審議會」（ 下稱100年12月15日審議會)，並於會議補充報告，晉群公司 願以持股比例為原則尋求銀行保證，在場財務處處長范鉉勇 表示若要替子公司背書保證，依「資金貸與及背書保證作業 程序」第12條第4項之規定，背書保證之額度整體對同一企 業背書保證金額不得超過本公司當期淨值20%且不得超過所 背書保證公司當期淨值50%，財務處組長周素珍則表示，為 旭昌開曼公司背書保證僅符合保證對象，而依上開作業程序 第4條但書及合資協議書第1.3條規定，各股東應依出資比率 承擔經營損益及風險，台肥公司不得就其他股東應負擔之保 證部分負連帶保證責任等情，惟周偉馨明知上情，仍堅持提 出依照股東持股比例背書保證列為第一案及台肥公司連帶保 證列為第二案之建議，投資處最終以「原則上依照股東持股 比例背書保證」作為會議結論，並將該次審議會會議紀錄上 呈董事長鍾榮吉簽核後，再連同本貸款案資料提案至台肥公 司100年12月27日第31屆第30次董事會決議。 　㈡鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘均明知上開資金貸與及背書保證作 業程序第12條第4項之背書保證限額以及合資協議書第1.3條 股東依持股比例負擔經營風險等規定，竟於100年12月27日 第31屆第30次董事會提議，就旭昌開曼公司向銀行融資美金 1,000萬元案仍提議採台肥公司與晉群公司連帶保證之方式 ，並聲稱符合相關規範，致台肥公司之董事蔡長海、胡興華 、游勝鋒、葉芳雄、李世禹（上5人所涉特別背信等罪嫌另 經檢察官為不起訴處分）誤信適法而以「若銀行不同意按出 資比例背書保證時，董事會授權董事長鍾榮吉可改用連帶保 證方式，完成後再提董事會說明備查」通過本議案，出席監 察人林瓊英、陳再來、邱瑞斌等人亦因而未提出異議。後於 101年2月2日，上海商銀為保障自身權益，核准條件以台肥 公司及晉群公司列為「共同連保」保證人，負擔100%債務保 證，非依持股比例背書保證，鍾榮吉及周偉馨旋於同年2月2 4日與上海商銀簽署授信往來契約書等貸款文件，致台肥公 司成為旭昌開曼公司融資案之共同連帶保證人，而晉群公司 之股東即炫興公司、趙健良則無須負擔本案保證責任。 　㈢惟截至100年12月31日旭昌開曼公司淨值僅美金1,012萬1,171 元，依台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項 之規定，台肥公司背書保證金額不得超過旭昌開曼公司淨值 百分之50，即美金506萬585.5元。嗣旭昌昆山公司營運不如 預期，該貸款案於102年3月25日依上開契約書自動展延1年 ，而於103年間融資限期將至，旭昌開曼公司及晉群公司皆 以無充足資金，亦無力提供等價之設質擔保為由回覆上海商 銀及台肥公司，上海商銀即依法轉向共同連帶保證人台肥公 司催討償還貸款，台肥公司僅能被迫自103年起代位清償， 陸續於103年6月25日、104年4月22日、105年3月31日，分別 償還美金457萬元、330萬元、214萬7,065.65元，含貸款利 息及違約利息共計美金1,001萬7,065.65元（折算新臺幣【 下同】約3億964萬5,346元），又因旭昌開曼公司、旭昌昆 山公司業於105年間辦理解散，而已無法收回上開款項，致 台肥公司遭受重大損害。 二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調 查處移送及台肥公司告訴後偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、證人即共同被告劉奕鐘於法務部調查局臺北市調查處之陳述 部分： 　㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。又刑事訴訟法第159條之2 所定傳聞法則之例外規定，必須具備「可信性」及「必要性 」二要件，始具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂可信 性，乃屬程序上證據能力信用性之問題，並非對其陳述內容 之證明力如何加以論斷；「可信性」應就偵查或調查筆錄製 作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該 傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意 性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為 法院審判時之適格證據；如依於審判外為陳述時之外部附隨 環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任 意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止 夜間詢問之規定、詢問時有否踐行告知義務、警詢筆錄所載 與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷 其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障， 並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較 可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存 否所必要之理由，方為適法；至所謂「與審判中不符」，係 指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符， 導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略 ，甚至改稱忘記、不知道或拒絕陳述等實質內容已有不符者 在內（最高法院108年度台上字第2412號、108年度台上字第 2677號、107年度台上字第4431號、107年度台上字第4442號 判決意旨參照）。 　㈡經查，證人即共同被告劉奕鐘於調詢時之陳述部分，雖對本 案被告鍾榮吉、周偉馨固然屬傳聞證據，但證人劉奕鐘於本 案案發時任職台肥公司投資處處長，並參與旭昌化學公司融 資審議會、台肥公司董事會，其證言對本案被告鍾榮吉、周 偉馨是否成立犯行至為重要，而屬證明犯罪事實存否所必要 。其次，其前開證述內容，與其於本院審理中之證述內容相 較，有繁簡不同之情形，但其於調詢時所為之陳述，所言相 較本院審理中之證述均更佳詳盡，且較諸於其在本院審理中 之證述甚近案發時點，記憶力應較為清晰。質以該筆錄之記 載，其上揭證述內容甚為詳細，除於日間由調查官先告以人 別詢問、權利告知後所為外，乃採取一問一答之方式，並無 跡證顯示有何違反意願而非法取供之情事，顯見上開證述應 出於真意而無外力干擾，復證述內容遭歷次證據提示、相關 人等影響之可能性較低，足徵有較可信之特別情況無疑。揆 諸前開意旨，該等證述應具上開規定及意旨所認傳聞法則例 外情形，故有證據能力，並因其嗣於本院審理中以證人身分 到庭具結作證，而由檢察官、辯護人雙方進行交互詰問，確 已保障本案被告鍾榮吉、周偉馨反對詰問權並完足證據調查 之程序，自得採為判決之基礎。 二、證人即共同被告劉奕鐘於110年11月11日、同年12月27日偵 訊時具結之證述部分： 　㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否 定其得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之 案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度 ，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能 力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判 中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。 　㈡查證人劉奕鐘於偵查中向檢察官所為之陳述，係經檢察官告 知證人具結之義務及偽證之處罰，並命具結後，以證人身分 ，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，亦無證據顯示 其等陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形， 或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下 為之，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人劉奕鐘 於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。又證人劉奕 鐘於本院審判中經傳喚到庭作證，進行交互詰問，給予被告 鍾榮吉對質詰問之機會，保障被告訴訟上之權利，復就證人 劉奕鐘之偵訊筆錄，於本院審判中經向檢察官、被告等人、 辯護人提示及告以要旨，故就證人劉奕鐘於偵查中向檢察官 所為之陳述，已於審判中為合法調查，自得作為本案認定被 告犯罪事實之判斷依據。　 　㈢至於被告鍾榮吉之選任辯護人雖具狀辯稱：經檢視劉奕鐘 10 0年12月27日訊問筆錄之錄音錄影，檢察官以被告身分訊畢 劉奕鐘後，雖改列證人身分且命其具結，惟檢察官訊問方式 僅係自行陳述問題與答案後，包裹式泛問「正確嗎」、「是 嗎」等語，劉奕鐘亦僅答稱「正確」、「是」等語，難認劉 奕鐘此一證人身分具結所為之證述具有實益，不符合第159 條之1第2項例外規定不具有證據能力云云（見甲1卷第319頁 ）。惟經本院勘驗證人即被告劉奕鐘100年12月27日檢察官 訊問過程，檔案前54分鐘，檢察官係以一問一答的方式詢問 劉奕鐘，並就不清楚之處會重複向劉奕鐘確認，並未有刻意 引導劉奕鐘之意思，且在檢察官亦會與劉奕鐘確認筆錄內容 記載是否正確，有無違背其意思。且偵訊筆錄內容之記載， 亦與勘驗過程大致相符。至於檔案54：01至01：13：39之內 容，檢察官係請劉奕鐘以證人身分確認上開問答內容是否正 確，經劉奕鐘確認無訛始記載於筆錄，自難認有不實之處。 辯護人此部分所辯，自非可採。 三、其餘經本院用以認定被告犯罪事實之證據，檢察官、被告等 人及辯護人均未爭執其證據能力，且無事證可認該等證據係 以違法方式取得，本院認均適宜作為證據，有證據能力。至 於其他本判決未用以認定事實之卷內其他證據，既未經本院 用於認定事實，即無論述之必要，併此敘明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘均坦承於事實欄所載之時 間，分別擔任台肥公司之董事長、副總經理及投資處處長。 因旭昌開曼公司向銀行融資美金1,000萬元，台肥公司擔任 共同連帶保證人，嗣代為償還含貸款利息及違約利息共計美 金1,001萬7,065.65等事實。被告劉奕鐘就犯罪事實欄所載 之犯行坦承不諱；被告鍾榮吉、周偉馨則矢口否認有何證券 交易法第174條第1項第8款之違反法令、章程或逾越董事會 授權之範圍，為他人以公司資產提供擔保，致公司遭受重大 損害之損害公司資產犯行或證券交易法第171條第1項第3款 特別背信犯行，其2人及辯護人之答辯意旨如下： 　㈠被告鍾榮吉及其辯護人之答辯意旨：　 　⒈依據台肥公司於100年間至101年年初為旭昌開曼公司向上海 商銀融資借款美金1,000萬元為連帶保證之決策過程可知， 被告鍾榮吉無認知本案連帶保證違反台肥公司資金貸與背書 保證作業程序之規定： 　⑴100年9月13日融資借款會議： 　　被告鍾榮吉則未出席參與討論，且會議紀錄經投資處、稽核 室、財務處、生計化工處及企劃處等單位逐層簽核後，上簽 至總經理李仁傑為止，未上簽至董事長鍾榮吉。 　⑵100年10月20日依旭昌開曼公司（2011）開曼總發字第201110 20001號書函之「主旨」及「說明欄以下第五點」，可知旭 昌開曼公司向「台肥開曼公司」及「晉群公司」說明融資借 款銀行要求須由台肥公司及晉群公司擔任共同連帶保證人， 尚難僅依持股比例為保證。 　⑶100年12月15日審議會： 　　台肥公司於收受旭昌開曼公司（2011）開曼旭昌總發字0000 0000000號書函後，遂召集100年12月15日審議會，由執行副 總經理許繼文擔任主持人，出席者包含同案被告周偉馨、劉 奕鐘、財務處處長范鉉勇、財處組長周之一及周素珍財務處 人員許世昌、總經理特助黃郁穎（派駐於財務處協助）、總 稽核簡照人，被告鍾榮吉則未出席參與討論。於100年12月1 5日審議會中，與會人員針對台肥公司就旭昌開曼公司之融 資借款為保證之「方式」，有建議依持股比例保證者如財務 處處長范鉉勇、財務處組長周素珍；建議得為連帶保證者如 總經理特助黃郁穎、財務處組長周之一、同案被告周偉馨。 關於保證之「限額」部分，財務處人員許世昌意見略以：「 台肥（開曼）國際集團有限公司淨值為美金1,780萬元，故 可以保證之額度為美金356萬元。因此若以本公司保證，則 限額為美金1,075萬元。」。由上可知，於台肥公司100年12 月15日審議會中，針對台肥公司就旭昌開曼公司之融資借款 為保證之「方式」，台肥公司並無任何人員認為本案採取連 帶保證之方式會違反台肥公司背書保證作業程序，相反的， 財務處相關人員建議得「連帶保證」，並建議將連帶保證之 方案列為第二案一併送交董事會進行決議，而就台肥公司保 證之「限額」，除財務處許世昌本於其專業意見說明台肥公 司保證之限額為美金1,075萬元外，別無任何與會人員提出 不同之保證限額或反對財務處許世昌之專業意見。 　⑷100年12月27日台肥公司第31屆第30次董事會： 　　被告鍾榮吉於該次董事會從未針對「依持股比例保證」或「 連帶保證」參與討論、主動表達任何意見或提出建議，而係 同案被告劉奕鐘及周偉馨主動針對保證之方式數度提出「連 帶保證」之建議，希望台肥公司董事會決議「如銀行不允許 台肥公司依持股比例保證時，亦得辦理連帶保證」。 　⑸101年2月29日台肥公司第31屆第32次董事會： 　　台肥公司於100年12月27日董事會，決議同意就台肥公司保 證之方式分為第一案「台肥公司依持股比例為旭昌開曼之融 資借款為保證」及第二案「基於時效性及實際需要，建議董 事會授權董事長，若銀行不同意按『出資比例』背書保證時， 改用『連帶保證』方式，完成後再提董事會說明備查」後，上 海商銀於101年2月3日將台肥公司及晉群公司「共同連帶保 證」，作為旭昌開曼公司融資借款美金1,000萬元之條件， 故投資處遂於101年2月15日以0000000000號文，於說明欄下 第五點略述100年12月27日董事會決議同意之「第二案」内 容後，將上海商銀要求台肥公司「共同連帶保證」保證一事 逐層上簽核決。其後台肥公司於101年2月29日召集台肥公司 第31屆第32次董事會，依會議紀錄所載，台肥公司董事會針 對「謹將本公司轉投資事業『旭昌化學科技（開曼）公司』向 銀行融資美金1,000萬元背書保證以台肥及晉群共同保證案 ，由本公司董事長核可，提請追認」一案，經全體董事同事 追認通過，且未記載任何與會人員就該追認案有不同之意見 。 　⑹綜上，可知台肥公司最終為旭昌開曼公司融資借款美金1,000 萬元辦理「連帶保證」之決策，係始於台肥公司下級幕僚人 員於100年9月13日之融資借款會議，其後經台肥公司之下級 幕僚人員與旭昌開曼公司書信往來幾經商討保證之方式後， 台肥公司之下級幕僚人員於100年12月15日審議會中就背書 保證之方式進行討論，並決定將「依持股比例保證」及「連 帶保證」兩案向上呈由台肥公司董事會審議，而於100年12 月27日董事會中，台肥公司幕僚人員依據審議會結論主動發 言建請、希望董事會決議將「連帶保證」列為「第二方案」 ，並經台肥公司董事會採納下級幕僚人員之意見後，始決議 通過「依持股比例保證」及「連帶保證」兩案,嗣於上海商 銀確定將台肥公司及晉群公司「連帶保證」，作為旭昌開曼 公司融資借款美金1,000萬元之條件後，台肥公司幕僚人員 復將台肥公司擬擔任「連帶保證人」一事，提請台肥公司董 事會報告，並於台肥公司101年2月29日董事會追認通過，顯 見台肥公司為旭昌開曼公司之融資借款辦理連帶保證之決策 ，係始於下級幕僚單位，並於下級幕僚單位形成意見後，始 由台肥公司董事會審議，台肥公司董事會或董事長鐘榮吉從 未參與決策之形成過程，亦未曾對下級幕僚單位為任何指示 。 　⒉被告鍾榮吉並無涉犯證券交易法第174條第1項第8款之損害公 司資產罪： 　⑴台肥公司對旭昌開曼公司為連帶保證符合台肥公司背書保證 作業程序第4條第1項之規範，且不受第4條第2項但書之限制 ，得為全額連帶保證： 　①公訴意旨認定台肥公司為旭昌開曼公司連帶保證違反台肥公 司背書保證作業程序第4條第2項但書之規定，無非係認定台 肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書所定「但本公司不 得就其他股東應負擔之保證責任部分，負連帶保證責任」之 規定於第4條第1項之情形亦有適用。然依台肥公司背書保證 作業程序第4條之條文架構及文義以觀，台肥公司背書保證 作業程序第4條第2項但書所定不得連帶保證，係指不符合第 4條第1項所設之3款保證對象。本案台肥公司透過百分之百 持有之子公司（即台肥開曼公司）間接持有旭昌開曼公司超 過50%之股份，台肥公司自得依台肥公司背書保證作業程序 第4條第1項第3款之規定，就旭昌開曼公司之融資借款為連 帶保證，不受台肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書之 限制。 　②參照金管會依法頒布之公開發行公司資金貸與及背書保證處 理準則問答集第5條第1項及第3項之說明，「公開發行公司 得對下列公司為背書保證：一、有業務往來之公司。二、公 司直接及間接持有表決權之股份超過百分之五十之公司。三 、直接及間接對公司持有表決權之股份超過百分之五十之公 司。（第一項）…公開發行公司基於承攬工程需要之同業間 或共同起造人間依合約規定互保，或因共同投資關係由全體 出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證，或同業間依 消費者保護法規範從事預售屋銷售合約之履約保證連帶擔保 者，不受前二項規定之限制，得為背書保證。（第三項）」 亦可知台肥公司為旭昌開曼公司保證時，不受台肥公司背書 保證作業程序第4條第2項但書所定「不得就其他股東應負擔 之保證部分，負連帶保證責任」之限制。 　⑵被告鍾榮吉為旭昌開曼公司之融資借款辦理美金1,000萬元之 連帶保證，係依100年12月27日董事會決議同意之「第二案 」所為，與台肥公司背書保證作業程序第13條第1項但書所 定之情形無關，無起訴意旨所稱「追認」之情事。 　⑶被告鍾榮吉不論係於100年12月27日董事會、100年12月27日 董事會後至101年2月29日董事會間，甚至代表台肥公司辦理 美金1,000萬元之背書保證時，主觀上僅知悉台肥公司下級 幕僚人員所述之保證限額為美金1,075萬元，對於台肥公司 背書保證美金1,000萬元是否違反台肥公司背書保證作業程 序第12條第4項3、第13條第2項4之規定一節，毫無認知： 　①現代公司因採專業分工之運作模式，越屬基層之承辦人員， 因負責之業務範圍較為單一且集中，故對於所屬業務之細節 及是否符合相關法令規範當知之甚稔，而越屬高層之決策者 ，經手之業務即愈發龐雜且廣泛，難以苛責公司高層之決策 者於決策時須對於基層承辦人員負責之部分重行一一檢視， 台肥公司為一大型公開發行公司，規模甚大，分工甚細，於 台肥公司為旭昌開曼公司辦理背書保證之案件中，掌管台肥 公司背書保證業務之最基層單位即財務處，對於台肥公司為 旭昌開曼公司辦理背書保證之限額是否符合台肥公司背書保 證作業程序第12條第4項之規定當應知之甚稔，倘台肥公司 財務處所提背書保證限額之專業意見經台肥公司逐層簽核後 均無反對意見，自不應再苛求台肥公司董事長鍾榮吉對於台 肥公司財務處之專業意見再重行檢視。 　②依100年12月15日審議會之會議記錄，就台肥公司財務處人員 許世昌意見之第一點略以：「台肥（開曼）國際集團有限公 司淨值為美金1,780萬元，故可以保證之額度為美金356萬元 。因此若以本公司保證，則限額為美金1,075萬元。」，可 知台肥公司財務處人員許世昌計算台肥公司得為旭昌開曼公 司之融資借款為背書保證之額度後，向與會人員說明台肥公 司得為旭昌開曼公司背書保證之限額為美金1,075萬元。該 次與會人員並無任何人質疑財務處人員許世昌所計算之保證 限額為美金1,075萬元有誤，且主持該次審議會之執行副總 經理許繼文亦認為許世昌所提美金1,075萬元之保證限額為 許世昌之專業意見，顯見於台肥公司之下級幕僚單位，咸認 為台肥公司為旭昌開曼公司辦理保證之限額為美金1,075萬 元。於100年12月27日董事會中，就台肥公司為旭昌開曼公 司保證之限額，仍係重申財務處人員許世昌於100年12月15 日審議會中之專業意見，是被告鍾榮吉無知悉台肥公司為旭 昌開曼公司保證之限額非美金1,075萬元之可能。 　⑷被告鍾榮吉主觀上就台肥公司為旭昌開曼公司融資借款美金1 ,000萬辦理連帶保證一節，絕無違反台肥公司背書保證作業 程序之認知與動機，無證券交易法第174條第1項第8款損害 公司資產罪之犯罪故意： 　①被告鍾榮吉於97年卸任立法院副院長後，受行政院農委會以 台肥公司官股代表之身份派任前往台肥公司擔任董事長，肩 負傳達農委會交辦任務與台肥公司執行國家肥料政策、農業 發展之任務，故對於被告鍾榮吉而言，擔任台肥公司董事長 職位實無涉及任何個人之利益，再者，被告鍾榮吉與趙昌平 並無深交，平常亦無往來，更不認識趙健良，且與晉群公司 其他股東亦無往來或利害關係，而從檢察官在偵查中調查旭 昌開曼公司相關金流資料以觀，更無任何款項或利益流向被 告鍾榮吉，在此情形之下被告鍾榮吉就台肥公司對於旭昌開 曼公司融資借款為保證一事，實無任何刻意違反台肥公司背 書保證作業程序而為不利台肥公司之作為之動機，被告鍾榮 吉就此保證案之立場完全是基於台肥公司之權益為考量。 　②依據卷内資料，可知於100年12月15日審議會提議以「依比例 保證」、「連帶保證」二案併呈送台肥公司董事會審議之總 經理特助黃郁穎、財務處組長周之一及同案被告周偉馨，皆 明確證稱二案併呈董事會之方案與被告鍾榮吉無涉，而被告 周偉馨亦於鈞院審理時證稱其於100年12月27日董事會提出 建議授權董事長辦理連帶保證之「第二案」，亦非被告鍾榮 吉指示。 　⑸被告鍾榮吉於101年3月間就旭昌開曼公司之融資借款辦理美 金1,000萬元之連帶保證時，台肥公司未受有任何損害，而 本案台肥公司最終須代旭昌開曼公司償還融資借款，係肇因 於旭昌開曼公司百分之百轉投資之旭昌昆山公司營運不佳所 致，被告鐘榮吉實無證券交易法第174條第1項第8款立法理 由所示挪用台肥公司資金之情形。且「證券交易法第171條 第1項第3款之特別背信罪、同法第174條第1項第8款之損害 公司資產罪，均係刑法第342條背信罪之特別規定。」最高 法院111年度台上字第4468號刑事判決意旨闡釋綦詳。是以 ，證券交易法第174條第1項第8款之損害公司資產罪既僅為 刑法第342條背信罪之特別規定，則於性質上與刑法第342條 之背信罪應無不同，亦即證券交易法第174條第1項第8款之 損害公司資產罪亦如同刑法第342條背信罪，具有「實害結 果犯」及「即成犯」之性質。準此，證券交易法第174條第1 項第8款之客觀構成要件，除須有行為人違反相關法令為他 人以公司資產提供保證之行為外，尚須公司於該行為之「當 下」（即「即成犯」）受有「實害結果」（即「實害結果犯 」），且該實害結果與行為間具有因果關係。惟查，被告鍾 榮吉於101年3月間為台肥公司就旭昌開曼公司之融資借款辦 理連帶保證之「當下」，顯未致台肥公司發生任何實害結果 ，公訴意旨將台肥公司於105年間因旭昌開曼公司及旭昌昆 山公司辦理解散而無法收回代位清償之融資借款共計美金1, 001萬7,065.65元一節，與被告鍾榮吉於101年3月間為台肥 公司就旭昌開曼公司之融資借款辦理連帶保證之時間點牽強 附會，顯背於證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產 罪之「即成犯」性質，委無可採。 　⑹本案台肥公司縱受有損害（僅假設語氣，被告鍾榮吉否認之 ），該損害數額對台肥公司而言，亦非「重大」： 　①公訴意旨就台肥公司擔任旭昌開曼公司向上海商銀借款之連 帶保證人，而受有代旭昌開曼公司向上海商銀清償借款本金 、利息及違約金之「重大」損害一節，援引最高法院109年 度台上字2792號刑事判決，主張應以台肥公司於103、104、 105三年度為旭昌開曼公司代償之金額與稅前淨利或稅前虧 損相較，以各年度代償金額占稅前淨利或稅前虧損之比例， 判斷代償金額是否對台肥公司造成「重大」損害云云。 　②依證交法第174條第1項第8款之立法歷程及體系解釋，就該條 款所定「致公司遭受重大損害」之「重大」解釋，得參酌司 法實務於證交法第171條第1項第2款非常交易罪中針對「重 大」損害之法律見解。 　③本案起訴書所載台肥公司於103年至105年間代旭昌開曼公司 償還背書保證款項之數額，對台肥公司而言均非屬「重大」 損害： (a)依起訴書所載，台肥公司於103年6月25日代旭昌開曼公司償 還背書保證款項美金457萬元，折合新台幣約1億4,125萬8,7 00元，然將前揭金額與台肥公司103年度個體財務報告所載 之「營業收入」、「資產總計」及「股本（即實收資本額） 」（詳甲2卷第269、267頁）科目加以比較可知，皆遠低於 前揭科目之5%。 (b)依起訴書所載，台肥公司於104年4月22日代旭昌開曼公司償 還背書保證款項美金330萬元，折合新台幣約1億200萬3,000 元，然將前揭金額與台肥公司104年個體財務報告所載之「 營業收入」、「資產總計」及「股本（即實收資本額）」（ 詳甲2卷第277、275頁）科目加以比較可知，皆遠低於前揭 科目之5%。 (c)依起訴書所載，台肥公司於105年3月31日代旭昌開曼公司償 還背書保證款項美金214萬7,065.65元，折合新台幣約6,636 萬5,799元，然將前揭金額與台肥公司105年個體財務報告所 載之「營業收入」、「資產總計」及「股本（即實收資本額 ）」科目（詳甲2卷第285、283頁）加以比較可知，皆遠低 於前揭會計科目之5%。 (d)綜上說明，本案起訴書所載台肥公司於103年至105年間代旭 昌開曼公司償還背書保證款項之數額，均遠低於台肥公司10 3年度至105年度個體財務報告所載「營業收入」、「資產總 計」及「股本（即實收資本額）」科目之5%，且亦無任何客 觀證據顯示台肥公司於103年至105年代旭昌開曼公司償還背 書保證款項後，有發生營業或財務困難、重整或減資等情形 ，益徵台肥公司代旭昌開曼公司償還背書保證款項之數額， 對台肥公司而言非屬「重大」損害，是檢察官於起訴書主張 台肥公司於103年至105年代旭昌開曼公司償還背書保證款項 而受有重大損害，該當證交法第174條第1項第8款所定「重 大損害」之構成要件云云，顯無可採。 　㈡被告周偉馨及其辯護人之答辯意旨：　 　⒈被告周偉馨於本案中僅係因受台肥公司派任為旭昌開曼董事 長，在執行建廠過程，本其職責向台肥公司主辦單位(即投 資處)回報建廠進度及資金需求，並參與台肥公司内部會議 以說明具體情形，過程中發言亦謹守分際如實回報建廠進度 ，並非出於與本案共同被告間之犯意聯絡而刻意「推動」或 「促成」系爭連帶保證案： 　⑴被告周偉馨係受台肥公司派任至旭昌開曼作為董事長以執行 建廠工作，於本案中僅係依其職責，回報旭昌開曼公司建廠 所涉須向銀行貸款保證乙節向台肥公司主辦單位即投資處回 報，並由投資處簽辦有關單位進行審議後決策，故列席有關 會議僅係履行其職責所在，如實報告建廠進度，並非如公訴 人所指係出於與同案被告劉奕鐘或鍾榮吉之犯意聯絡而過度 干預「推動」或「促成」系爭連帶保證案之通過。 　⑵就被告周偉馨職責而言，因其僅為受派任執行建廠工作之駐 外幹部，且因該案本即為投資處所主辦之投資，故被告周偉 馨雖身為旭昌開曼之董事長，惟亦僅係建廠業務之執行者， 對於該投資案執行過程中，遇重要決策事項，例如本案情形 ，被告周偉馨之職責則係將執行過程所得資訊如實呈報予台 肥公司主辦單位，在本案中即為投資處，由投資處負責簽辦 台肥公司内部有關部門後(在本案中例如財務處），由決策 單位(如本案中100年12月15日審議會、100年12月27日董事 會、101年2月29日董事會)下決策後，再交由被告周偉馨執 行。 　⑶本案中，當時因旭昌昆山公司面臨新設事業初期建廠之所需 ，除台肥已投入之原始出資(即旭昌開曼公司之實收資本額) 外，依台肥公司早已簽署同意之合資協議書第3.3條:「前3. 2條之實收資本額以外，昆山旭昌公司為執行第一、二期之 投資得經昆山旭昌公司董事會之三分之二以上董事決議後， 向銀行貸款部分金額，以為昆山旭昌公司作為營運之資金… 」，旭昌開曼除原股東出資部位外，本即規劃以融資貸款充 實營運建廠資金需求，另觀雙方所撰寫之「昆山旭昌化學公 司電子級化學品新事業合資計晝書」中亦載明，該投資計晝 資金籌措來源，除向雙方暮集自有資金(約60%)外，其餘則 向銀行融資借貸(約40%)以協助購豎設備與未來營運週轉資 金。 　⑷承上，被告周偉馨因知悉建廠過程有上述向銀行融資之需求 ，且因旭昌化學科技公司當時營業執照尚未核准尚無營業行 為，銀行要求該公司股東負連帶保證責任，然此涉及台肥公 司内部決策，故被告於100年9月13日主持融資借款會議向台 肥公司彙報上述需求，須向銀行申貸而有可能衍生要求股東 保證之需求。 　⑸投資處則於知悉上情後，會辦財務處，並要求旭昌公司提出 貸款及保證評估需求資料，經評估後由財務處同年12月15日 審議會議對該貸款及保證方式進行審議，同年12月27日董事 會、101年2月29日董事會等，被告周偉馨在後續台肥公司内 部研議及董事會決策會議過程中，則僅係列席前述相關會議 彙報建廠進度及資金需求，觀各次會議中被告周偉馨發言之 内容，亦均僅止於上開建廠進度及資金需求之彙報程度；另 被告於卷内有關本案之簽呈會辦過程中，並從未見有干預或 施壓之情形，足證被告絕非出於共同被告劉奕鐘或鍾榮吉間 之犯意聯絡而參與本案。 　⑹另觀100年9月13日召開之融資借款會議記錄，斯時被告周偉 馨確實僅係立於提案方之身份，向台肥公司之與會者報告連 帶保證案提案之緣由，被告周偉馨作為該次會議主席，於聽 取各與會者（含財務處處長范鉉勇、投資處處長劉奕鐘）之 意見後，亦認斯時資訊尚不足以令台肥公司願為旭昌開曼公 司背書保證，因此亦於會議結束時裁示「貳、結論：一、請 旭昌化學公司提出資金用途、工程規劃、現金流動情形供本 公司參考。二、通知旭昌化學公司要有書面資料，包括貸款 方案及說明。三、按規定辦理。」。經旭昌公司與台肥公司 間公文往返說明表明本案資金需求及貸款方式之必要性後， 台肥公司嗣於100年12月15日召開審議會正式討論旭昌開曼 之融資背書保證案，被告周偉馨亦僅係本於需求單位身分列 席，發言内容亦係在聽取財務處相關審議人員完整意見後， 獨立基於時效考量而提出兩案併呈之建議，附和財務處人員 提議兩案併呈董事會。 　⑺嗣台肥公司便於100年12月15日召開審議會正式討論旭昌開曼 之融資背書保證案。此次係由台肥公司時任副總經理許繼文 主持而非被告周偉馨，被告周偉馨僅係以需求單位之身份列 席其中一員，且被告周偉馨並無主導會議之權限。被告於本 次會議所提意見，除僅說明保證需求之原因外，另亦係附和 其他與會人員意見方提出兩案併陳之建議，被告周偉馨雖提 出「（二）建議將依照股東持股比例背書保證列為第一案； 連帶背書保證列為第一案。」被告係基於時效考量故為提議 。 　⑻另觀卷内並無任何相關事證顯示，在被告周偉馨參與該次審 議會前，有干預財務處劉奕鐘、范鉉勇、黃郁穎、許繼文、 周之一等所有與會人員或有就此案開會前有與各該出席審議 人員事先聯繫要求贊成之情事，此均足證被告周偉馨參與上 述會議及其發言均係出於其職責所需，與其他與會人員並無 二致，核非出於任何共同犯意聯絡而為之。 　⑼上海銀行無法同意依持股比例背書保證後，主辦單位投資處 依台肥公司董事會決策方針，簽核連帶保證案並會辦財務處 審議，觀被告周偉馨於101年2月17日簽辦内容「擬請『投』速 重擬辦理事項，應提具體建議而非僅將問題提出，請求核示 ，又與『財』係平行單位，除先徵求同意或諒解，否則要求對 方就己方之顧慮提出說明並不禮貌」、「投簽文及擬辦事項 已經修改並塗銷原簽內容，建議公文修改應在原文上作增刪 並以紅線或刪除線標示，以利後續簽核人員了解過程」亦本 於職責表達希望主辦單位投資處及財務處應進行充分意見溝 通，未見任何干預或推動連帶保證之意，經101年2月29日董 事會討論後始執行，此次亦經全體董事通過。 　⒉被告周偉馨於執行本案過程，有關部門與會及後續簽核過程 ，從未反應本案背書保證額度有逾越旭昌開曼公司淨值之情 事，被告並無違法認知： 　⑴台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第5款規定：「 前四項所稱當期淨值，以最折經會計師簽證或核閱之財務報 表所載為準。」則公訴人雖主張旭昌公司於101年1月即已提 供台肥公司月結財務報告等情，惟斯時似尚未經會計師簽證 或核閱，則以被告當時曾閱覽上述未經會計師簽證之報表即 逕認被告可能產生上述保證超限之認知，實已嫌速斷。 　⑵況依台肥公司100年12月15日審議會當中，即有財務處同仁許 世昌曾分別以台肥公司本身或旗下台肥（開曼）國際集圑有 限公司等二公司作為背書保證主體時所得為保證額度為說明 ，並指出以台肥公司為保證時，限額額度為美金1075萬元。 針對前揭訴外人許世昌之評估意見，當時其餘與會參與評估 之台肥公司同仁均未對其提出之背書保證之限額有任何疑義 ，或認定台肥公司為旭昌開曼公司美金1000萬元之融資額度 進行保證有違反系爭作業程序第12條第4項融資限額之情。 　⒊本案保證限額客觀上亦未逾越背書保證作業程序第12條規定 ： 　⑴依照系爭作業程序第12條第4項及第5項之規定：「背書保證 額度…四、本公司對同一企業背書保證金額不得超過本公司 當期淨值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之 五十。五、前四項所稱當期淨值，以最近經會計師查核簽證 或査閱之財務報表所載為準。」，由此可知有關台肥公司背 書保證額度之限制，乃係同時參考該公司以及被背書保證對 象公司最近一期經會計師查核簽證或查核之財務報表所載之 淨值以為認定依據。 　⑵本案公訴意旨援引之旭昌開曼公司財報資料，實際上係於102 年1月24日經會計師查核簽證之財務報表，實非台肥公司於1 00年12月15日審議會評估時，或100年12月27日董事會審議 本案融資保證案時，業經會計師查核簽證或核閱時，最近一 期之財務報表，是公訴人以嗣後作成之旭昌開曼公司財務報 表，認定本案連帶背書保證有違反系爭作業程序第12條第4 項有關背書保證限額之規定云云，已有違誤。 　⑶依據當時台肥公司財務處及投資處之認定，背書保證限額為 美金1075萬元。此觀台肥公司内部於100年12月15日審議會 會議紀錄財務處人員許世昌之對於背書保證限額之說明即明 。 　⒋按「背信罪為即成犯，只要為他人處理事務，意圖為自己或 第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之 行為，致生損害於本人之財產或其他利益，犯罪即告成立。 」最高法院88年度台上字第3191號判決參照(附件3)。且背 信罪又有「致生損害於本人之財產或其他利益」之要件，其 亦為實害結果犯。既證交法第174條第1項第8款之損害公司 資產罪罪質既與背信罪並無不同，亦即證交法第174條第1項 第8款之損害公司資產罪亦如同背信罪，具有「實害結果犯 」及「即成犯」之性質。被告鍾榮吉101年3月間為台肥公司 就旭昌開曼公司之融資借款與上海銀行簽定連帶保證合約之 「當下」，顯然尚未致台肥公司發生任何實害結果，充其量 僅係製造一若旭昌開曼或晉群公司無法償還上海銀行之借款 時，台肥公司可能要代為償還之「風險」而已。 　⒌縱認台肥公司確實受有損害，台肥公司因旭昌開曼及晉群公 司無法償還系爭融資借款而負擔之代償債務對台肥公司而言 亦非重大。依證交法第174條第1項第8款損害公司資產罪之 立法歷程及體系解釋觀之其司遭受重大損害之「重大」要件 ，應參酌實務見解對於證交法第171條第1項第2款非常規交 易罪中「重大」要件之判斷基準，以損害數額是否逾公司「 年營業額」、「資產」或「實收資本額」之5%，或是否有造 成公司營業或財務發生困難、重整或減資作為判斷標準。且 除以年營業額、資產或實收資本額比對其比率並未逾越5%以 外，台肥公司於103年至105年代償旭昌開曼公司借款後，亦 未發生如實務見解所述等足資認定損害重大之公司營業或財 務困難、重整或減資之情形，應足認台肥公司歷年來代償之 數額對台肥公司而言均非重大，公訴人以本案台肥公司代償 之金額約新台幣3億964萬5346元，已超過500萬元之判斷標 準甚多為由，認定對台肥公司構成重大損害，實有違誤。 　⒍被告周偉馨本案仍維持無罪答辯，惟若鈞院仍認定被告周偉 馨有罪，亦請斟酌被告周偉馨於本案並無犯罪所得，平常經 常為小額捐款，品行敦純、亦無任何不良前科紀錄，且被告 周偉馨年事已高，前又罹患攝護腺癌並於前年接受攝護腺切 片手術，若入監服刑身體恐將承受莫大之負擔等因素，於量 刑時酌減被告刑度，並給予被告緩刑之機會，以勵自新。 二、經查： 　㈠本案背書保證構成證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪 ： 　⒈證券交易法第171條第1項第3款特別背信之解釋： 　⑴按證券交易法第171條第1項第3款背信、侵占罪，係刑法第33 6條及第342條背信罪、侵占罪之特別規定（最高法院108年 度台上字第2261號判決意旨參照）。依此，公開發行公司之 董事、監察人或經理人如有違背其職務之行為，應優先適用 證券交易法第171條第1項第3款背信罪規定，而該條所稱「 違背其職務之行為」，解釋上應同於刑法第336條之「背信 」行為。 　⑵關於「背信」或「違背其職務／任務」之判斷，刑法學說有「 形式說」、「實質說」、「私法從屬性說」及「不利益說」 等看法。「形式說」主張應以各種明文化規範為形式上之判 斷，亦即以行為人之交易決策是否違反法令、章程、內部規 定或契約等規範以為斷，如無違反該等具體規範，即不認為 有「違背職務行為」。「實質說」則不以明文化之形式規範 為唯一依據，而應自處理事務之性質及具體狀況相互對照， 在個案中認定行為人之交易決策有無違反誠實信用原則或逸 脫常態之業務執行。「私法從屬性說」則強調「法律規範秩 序之一致性」，即認為倘行為人之決策在其他法律領域中已 被容許，則不應被評價為「違背職務行為」。「不利益說」 則以行為人交易決策之整體內容，觀察行為人處分財產時所 可能產生之財產利益及損害，依交易上專業觀點判斷，如不 會對本人財產利益造成實質損害者，則認為非違背任務行為 （學說上的討論，可參見張天一，背信罪中「違背任務行為 」之判斷，台灣法學雜誌，257期，2014年10月，頁201-209 ）。實務上則認為「違背其任務」，除指受任人違背委任關 係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始 符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院 86年度台上字第3629號、82年度台上字第282號判決意旨參 照），亦即同時包括「（對外部而言）事務處分權限之濫用 」及「（對內部而言）信託義務之違反」。 　⑶進一步探究「背信」或「違背其職務／任務之行為」之核心， 係行為人（公司董事或經理人）違背其職務上不應為而為， 或應為而不為之禁止或誡命義務。此禁止或誡命義務，本質 上係由來於董事或經理人受公司全體股東之委任及付託經營 公司及為公司處理事務時，對公司全體股東所負身為負責人 之「受託人義務」（或稱受任人義務，Fiduciary Duty）。 而「受託人義務」之內涵，依公司法第23條第1項「公司負 責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務」之規定， 係包括忠實執行業務之「忠實義務」（Duty of Loyalty ） ，及對公司負善良管理人注意之「注意義務」（Duty of Ca re）。換言之，「背信」及「違背其職務／任務行為」之核 心本質，係公司負責人違反其對公司之「忠實義務」或「注 意義務」；前者係行為人決策「故意」不忠於公司股東利益 ，後者則係決策疏忽之「過失」。而證券交易法或刑法「背 信」罪刑事責任，均以行為人主觀上具背信故意，且具不法 得利意圖或不法損害公司意圖為必要，不處罰未盡注意義務 之「過失」，可見刑事「背信」係專指公司負責人違背「受 託人義務」中之「忠實義務」，至於單純決策疏忽、未盡善 良管理人注意義務之違反「注意義務」，則不具刑事可罰性 ，非屬刑事背信之範疇。 　⑷又按背信罪的違背職務行為，一般而言，在本質上含有違反信託義務之特徵，而行為人是否違反信託義務，涉及公司經營之合理「商業判斷法則」，此項法則包括注意義務及忠實義務的合理性判斷。法院在審理是類個案時，固然不能就「行為人所為決定是否正確」或「行為人應作如何的決定」等涉及商業經營的專業考量為事後審查，以免干預市場機制；然法院為維護公平正義，判斷行為人之行為是否違背其職務時，職責上必須審查者，自當包括行為人作成該決定時，「是否已盡其應有之謹慎態度（注意義務）」及「真心相信其決定係置於一個合理的基礎上（忠實義務）」。具體言之，欲審究行為人有無違背信託義務（即違背職務之行為），可以其決策及行為是否建立在合理性的基準上，加以綜合判斷。而此一合理性基準，並非以公司業績（或股東利益）極大化等之功利思考為唯一參考因素，尚應權衡行為人之決策內容是否符合公平原則、有無特殊性應優先考量的因素、是否兼顧非財務因素的重要性、是否只顧慮單一關係特殊的利害關係人，以及決策過程是否符合程序正義的要求等因素，為一整體性判斷（最高法院109年度台上字第4806號判決意旨參照）。 　⑸在具體判斷上，因絕大部分商業決策，公司負責人私益與公 司利益多半相互牽扯糾葛、難以明確區辨，且商業決策多半 涉及諸多複雜因素之專業判斷，許多自素人角度觀之係屬不 理智之高風險行為，通常係專業經理人權衡考量各種長短期 商業或經濟條件後，為使公司獲取高額報酬之必要合理決策 ，是有時尚難單自商業決策之內容，明確判別區分公司負責 人是否專為私益且棄公司利益於不顧，而有違背忠實義務之 情形；亦不能單以事後諸葛、後見之明的角度，僅因決策事 後以失敗作收致公司受損，即論公司負責人有犧牲公司最大 利益以滿足私益而違背忠實義務。另一方面，公司董事或經 理人在職務上所應為或不應為之重要行為／不行為義務，多 半已由法律、主管機關發布命令或規則、公司內部規章等定 有明確規範以資遵循，該等法令規範或公司內規，原則上就 是為了保障公司及全體股東之最大利益而設。是故，在具體 判斷公司負責人就特定交易決策是否違反忠實義務而有刑事 背信行為時，除應綜合所有證據，審究公司負責人是否有為 滿足私益而未優先考慮或犧牲公司最佳利益之情形，亦可審 究以下情形： 　①審視公司負責人之交易決策及程序，是否有實質違反與該決 策及程序有重要關聯之法律、主管機關發布命令或規則、公 司章程、內部規定（如公司內部控制或會計制度等規範）、 交易契約（經雙方依合於交易常規方式訂定，詳後述）等規 範。該等規範主要係為保護公司及全體股東最大利益而設， 倘公司負責人違反該等規範，例如實質上違背或規避公司內 部控制流程或會計制度規範進行交易，除非有經營上合理正 當理由，否則應認係違背忠實義務、違背職務／任務之具體 展現，而屬刑事背信。此與交易係真實或虛偽無關；即使公 司與交易對手有交易真意及實質，而屬真實交易，但只要係 公司負責人以實質上違反公司內控或會計制度之方式進行， 亦屬違背忠實義務之刑事背信。 　②某些商業決策須委諸公司負責人專業裁量判斷，性質上不可 能訂定鉅細靡遺之具體法令規章以供遵循。倘因此即認公司 負責人在進行這些商業決策時均不會有違反「忠實義務」及 「違背其職務／任務」之問題，則無異承認負責人得僅因形 式上法規範之侷限或不完備而能逸脫公司法忠實義務及刑事 背信罪之規範，且未能體認現今商業交易多半甚為專業複雜 ，有限之法令規章不可能對各種交易決策為鉅細靡遺規範之 實態。是此時不應固守不完備之法規範形式，而應就個案情 形，實質判斷董事或經理人決策時有否違反「忠實義務」， 客觀標準包括：依交易上專業觀點，其決策過程是否違背交 易誠實信用原則；在業界是否存在被普遍認同或經常實踐之 商業慣習、自律規範或交易常規，且其決策是否違反該商業 慣習或常規，而可認為係經理人濫用商業判斷權限、逸脫交 易常態之不合理交易等。 　⑹致生損害於公司之財產或利益： 　　本罪之成立係以行為人之背信行為致公司遭受損害達500萬 元為要件。所稱致公司遭受損害，係致生損害於公司任何有 形、無形資產或預期利益。例如侵占公司資金、致公司應收 款項無法收回而生壞帳費用、使公司額外支付成本費用或無 法賺得原本應賺得之利潤等，均屬之。 　⒉經查，台肥公司為上市公司，被告鍾榮吉自97年9月17日迄10 1年5月31日，擔任台肥公司之董事長，被告周偉馨、劉奕鐘 斯時則分別係台肥公司之副總經理、投資處處長等情，有被 告鍾榮吉投保勞工保險歷次加保、退保、調整等紀錄、101 年5月20日台灣肥料股份有限公司100年度年報等在卷可按（ A1卷第345頁；A17卷第227至446頁），復為被告鍾榮吉、周 偉馨及劉奕鐘所是認（見A15卷第223至243、292頁）。被告 鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘屬已依證券交易法發行有價證券公 司之董事、監察人或經理人。又台肥開曼公司與炫興公司之 子公司晉群公司於100年4月18日簽訂「合資協議書」，約定 各以投資51%與49%之比例，合資設立旭昌開曼公司作為海外 控股公司，並由被告周偉馨擔任代表人，再由旭昌開曼公司 100%轉投資，成立旭昌昆山公司，在大陸地區從事電子級化 學品之製造及銷售，有台肥公司110年6月17日肥投字第1100 000000號函及檢附之合資協議書影本1份、台肥公司109年7 月28日肥董會字第1090000000號函暨「電子級化學品大陸投 資建廠案可行性研究報告」、「旭昌化學科技公司電子級化 學品新事業合資營運計畫書」、「旭昌化學科技有限公司投 資案檢討報告」等在卷可查（A18卷第581至711頁；A2卷第4 9至174頁）。各公司間關係圖如下： 　 （註：關於台肥公司持股過半卻無控制權、實際經營者為總 經理趙健良一節，詳後述） 　⒊嗣於100年底，旭昌開曼公司以旭昌昆山公司建廠急需資金以 購買設備及營運周轉使用，惟因大陸地區註冊資本不得動用 、融資風險及成本高等因素，進而向台肥公司提出向國內銀 行申請美金貸款之需求。後於101年2月2日，上海商銀為保 障自身權益，核准條件以台肥公司及晉群公司列為「共同連 保」保證人，保證人負擔100%債務保證，非依持股比例背書 保證，鍾榮吉及周偉馨於同年2月24日與上海商銀簽署授信 往來契約書等貸款文件，台肥公司成為旭昌開曼公司融資案 之共同連帶保證人，並於同年2月29日第31屆第32次董事會 議全體董事通過准予追認等情，復有台肥公司2011年9月13 日旭昌公司融資借款會議紀錄1份、101年2月3日上海商業儲 蓄銀行額度核定通知書、101年2月29日本票、授信往來契約 書、台肥公司101年2月29日第31屆第32次董事會議事錄節本 等在卷可查（A1卷第293至295頁；A12卷第243至248頁；A16 卷第271頁）。 　⒋台肥公司擔保旭昌開曼公司1,000萬美元借款流程（如附表1 所示，僅說明流程經過，相關反對意見均未列出）： 　⑴台肥公司於100年9月13日舉行之旭昌昆山公司融資借款會議 紀，會議主持人即被告周偉馨先說明借款原因為「（一）『 昆山旭昌化學公司電子級化學品新事業合資計畫書』計畫資 金籌措來源，除向本計畫股東募集自有資金（約60%)外，其 餘則向銀行融資借貸（約40%）以協助購置設備與未來營運 週轉資金。（二）因旭昌化學料技（昆山）有限公司執照未 核准，且開曼旭昌未有營業行為短期內尚未有償還來源，故 銀行要求開曼旭昌其兩位股東付連帶保證之責任。」（見A1 2卷第6至7頁） 　⑵台肥公司於100年12月15日舉行之旭昌昆山公司銀行融資背書 保證案審議會會議紀錄，黃郁穎特助稱：「(二)建議此借款 案於送本公司董事會審議時，分為二案。第一案為，建請同 意依照本公司對旭昌（開曼）之持股比率，作為此借款背書 保證時，本公司之背書保證比率；第二案為，建請同意於第 一案未能通過銀行借款審查時，得同意台肥公司與合資夥伴 公司（或其大股東）共同為旭昌（開曼）公司之此項借款作 連帶保證。(三)為使銀行審查此項借款作業時，可優先適用 依旭昌（開曼）股東之持股比率作為借款之背書保證比率， 應先將該第一案作為送銀行審查時之董事會通過案；當經銀 行審查不同意時再提供第二案供銀行審查。」、被告周偉馨 稱「(一)旭昌化學科技公司原本計晝於大陸融資，因為大陸 借款利率較海外借款利率高，因而轉向境外融資借款。融資 乃必要方法，已於合資協議書列明，因非以設備抵押借款， 故須由股東作保。(二)建議將依照股東持股比例背書保證列 為第一案，連帶背書保證列為第二案。」（見A12卷第23至2 7頁） 　⑶台肥公司100年12月27日第31屆第30次董事會議紀錄，被告周 偉馨稱：「基於時效性及實際需要，建議董事會授權董事長 ，若銀行不同意按『出資比例』背書保證時，改用『聯貸保證』 （按：應為連帶保證之誤繕）方式，完成後再提董事會說明 備查。決議：全體出席董事同意照案通過。」（見A12卷第4 5至60頁） 　⑷旭昌開曼公司101年1月1日上海商業儲蓄銀行授信申請書授信 申請書保證人制式欄位名稱及簽名身分均為連帶保證人，即 台肥公司及晉群公司於101年1月1日以連帶保證人身份為旭 昌開曼公司美金1,000萬元借款申請作擔保（見A7卷第38頁 ）。 　⑸上海商業儲蓄銀行徵信報告及個人資料表等略以：「1.旭昌 開曼公司-徵信主管評語：(1)未提供財務資料，營運狀況欠 透明；(2)關係戶台灣肥料公司營運狀況良好，財務體質不 弱。2.晉群公司-徵信主管評語：該公司係台灣炫興化學為 控股之需於Samoa成立之境外企業，2010年12月始成立，僅 屬控股性質，與台灣肥料公司轉投資之台肥開曼合資，掌控 旭昌化學（昆山）之營運，未提供財務資料，授信往來宜評 量其關係戶為之。3.台肥公司-徵信主管評語：該公司近年 自有資本比率不低，財務操作穩徤，營授比不高，流速動比 率遠高於標準，償債能力佳，收帳天數僅30~45天，存貨佔 資產7.5％，100年度毛利率及本業盈利率略降，獲權益法投 資認列收益挹注，稅前淨利大幅提升，公司營運狀況良好， 財務體質不弱，可續支持。」，由此可知旭昌開曼公司及晉 群公司均未提供財務資料，未進行財務分析，授信決策依賴 保證人台肥公司之經營狀況及財務體質進行判斷，未考慮旭 昌開曼公司及晉群公司之還款能力（見A7卷第421至464頁） 。 　⑹101年1月18日上海商業儲蓄銀行授信案件簽報表顯示1.本案 由台灣肥料(股)公司及JINQUN INTERNATIONAL CO LTD共同 連保2.進口信用狀L/C 及O/A 資金用途得購買設備3.每筆融 資期限自本行付款日起不逾180天（見A7卷第465至487頁） 。 　⑺101年2月3日上海商業儲蓄銀行額度建議通知書、額度核定通 知書核准旭昌開曼公司美金1,000萬元短期購料放款、短期 放款（授審會通過）（見A12卷第147至148頁）。　 　⑻101年2月29日被告周偉馨、鍾榮吉、趙健良分別以旭昌開曼 公司、台肥公司、晉群公司名義與上海商銀簽訂授信往來契 約書並開立美金1,000萬元本票（見A12卷第244至248頁）。 　⑼台肥公司101年2月29日第31屆第32次董事會追認台肥公司轉 投資事業「旭昌化學科技（開曼）公司」向銀行融資美金1, 000萬元背書保證以台肥公司及晉群公司共同保證案（見A14 卷第25至30、109至112頁） 　⒌被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘本案所為，屬意圖為自己或第 三人之利益，而為違背其職務之行為，析之如下： 　⑴台肥公司100年9月13日融資借款會議（下稱100年9月13日審 議會）中，已有台肥公司人員表達對台肥公司為全額連帶背 書保證之法律及財務風險之疑慮： 　①100年9月13日審議會中，被告周偉馨主持會議，其首先發言「（一）「昆山旭昌化學公司電子級化學品新事業合資計畫書」計畫資金籌措來源，除向本計畫股東募集自有資金（約60%)外，其餘則向銀行融資借貸（約40%）以協助購置設備與未來營運週轉資金。（二）因旭昌化學料技（昆山）有限公司執照未核准，且開曼旭昌未有營業行為短期內尚未有償還來源，故銀行要求開曼旭昌其兩位股東付連帶保證之責任。」，被告即台肥公司投資處長劉奕鐘表示「（一）關於旭昌化學公司融資借款背書保證案，已於9月8日發E-mail給旭昌化學公司黃協理，請先提供以下資料，讓台肥瞭解資金用途及流向。但迄今尚未收到任何回覆。1.工程預算及執行進度。2.預估現金流量表。3.銀行融資方案。4.其他取得資金方案。（二）合資協議書1.3：昆山旭昌公司為一有限責任公司，各股東的責任以其於開曼旭昌公司實際出資之實收資本額為限；各股東應出資的實收資本額依3.條規定所列；各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限。（三）依據昱成光能投資案例，股東風險以出資額為上限，股東不做額外之擔保，貸款可用設備抵押方式辦理」等語；台肥公司財務處長范鉉勇表示「（一）旭昌化學公司黃協理曾經於6月份來公司商討，要求台肥公司替開曼旭昌公司辦理銀行融資提供擔保，之後又轉向投資處要求。（三）台肥方面，若要替子公司背書保證，要先經過台肥內部審議通過後，送交公股代表審核，再送台肥董事會審議通過，才能成立。（四）若是替旭昌化學公司背書保證，股東暴險金額會超過出資額。」等語；台肥公司總稽核簡照人表示「要以合法為原則，最好不要有股東背書。若一定要有的話，要依照公司規定之背書保證辦法」；台肥公司企劃處處長羅仕日表示「要先有資金用途及工程規劃進度，才能進行討論」；會議結論為「一、請旭昌化學公司提出資金用途、工程規劃、現金流動情形供本公司參考。二、通知旭昌化學公司要有書面資料，包括貸款方案及說明。三、按規定辦理。」等情，有該次審議會會議紀錄在卷可稽（見A18卷第140至141頁）。 　②是以，於被告周偉馨提出因旭昌昆山公司有融資購置設備及 未來營運需求，且說明銀行要求開曼旭昌公司其兩位股東負 連帶保證之責任等語後。被告劉奕鐘及其他與會之人即分別 表示旭昌昆山公司應說明資金用途及工程規劃進度，依據合 資契約，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風 險，並以其所出資之實收資本額為上限，股東不做額外之擔 保，若是為旭昌昆山公司背書保證，台肥公司暴險金額會超 過出資額等語。顯見於100年9月13日審議會中均已有就台肥 公司背書保證之風險及違失之處予以明確指出。 　⑵旭昌開曼公司及台肥公司於100年10月間至12月間關於融資必 要性及是否應由台肥公司連帶保證之書函往來，亦未就台肥 公司100年9月13日審議會所提出之「工程預算及執行進度」 等事項為妥適回應： 　①旭昌開曼公司於100年10月20日以開曼旭昌總發字第000000000000號發函予台肥公司、晉群公司，內容略以： 　　旭昌開曼公司因自有資金不足支應建廠小組之需，亟需依據 投資計畫書或合資協議書辦理融資，建廠時間資金需求、額 度動用、各時段現有資金供應水位、資金融資挹注及還款來 源及期間等相關說明（見A18卷第173至183頁）： 　❶申請授信額度（略） 　❷額度動用時間 　　依照營業執照取得時間及設備購置生產期間之考量，建議該 融資取得時間應配合該兩項事宜，故建議融資動用時間應 為2011/12前，故雙方股東應於該時間内完成内部相關流程 。 　❸銀行融資送件流程及進度 　　依照營業執照取得時間及設備購置生產期間之考量，建議該 融資取得時間應配合該兩項事宜，各股東應配合之相關進度 如下: 　　2011/10/31前配合提供以下相關證照。 　　公司執照；公司章程；公司董事名冊及股東名冊； 　　公司存續證明；董事指派書；聯徵查詢同意書 　　2011/11/20前各股東完成内部行政流程。 　　2011/11/26前銀行完成送審作業。 　　2011/11/30前完成銀行連帶保證簽署作業。 　　2011/12/15前動用額度 　❹各時段現有資金供應水位及資金融資挹注請參閱現金流量表 。（略） 　　償還期間： 　　配合外債融資長短期之需求及銀行授信條件，預估自2012年 下半年度開始每季償還50萬元美金。還款來源：透過以下「 開曼旭昌」及「昆山旭昌」貿易行為，取得還款來源： 　A.可移轉訂價操作：進口設備購置、原材料採購； 　B.三角貿易：銷售行為； 　C.顧問合同等。　　 　　透過境外公司設立與運作，在旭昌開曼公司進行接單、押匯 、開狀等業務，不但可取得還款來源，也不會受到於大陸外 匯管理之限制，亦可降低風險及財務成本等諸多益處。 　　2012年〜2013年建廠期間還款來源：主要透過外債及兩岸三地貿易操作償還借款；或者「昆山旭昌」營業執照取得後透過境内銀行固定資產質借還款；屆時將另行提報董事會國内銀行融資評估報告。2014年營運正常後之還款來源：根據建廠進度及總工程預算追加後，修正營運計畫預估之財務報表其2014年已達損益兩平，故有足夠獲利來源及現金流入償還貸款。 　❺「開曼台肥」與「晉群國際」的連帶保證之執行方案： 　　（略）實務面考量：因「台灣台肥在銀行業界之信用評等及 知名度等現實面因素，所評估之銀行（中國信託、上海銀行 、彰化銀行、兆豐銀行）皆只認可「台灣台肥」及「晉群國 際」為共同連帶保證人為授信條件；除「台灣台肥」内部管 理辦法對轉投資「開曼台肥」之子公司「開曼旭昌」僅有額 度限制外，其上述評估之銀行皆不同意以「開曼旭昌」為共 同連帶保證人。 　❻結論： 　　資金是企業的血液，大陸台商必須建立順暢的融資管道，尤 其在大陸地區法令及融資限制多，雖然規劃在台資銀行取得 資金，另一方面更要與陸資銀行建立良好關係，在兩岸融資 管道尚未順暢之前，許多銀行業仍須仰賴當地銀行協助及配 合；對於台資銀行更應維持良好的信賴度，使得境外公司或 大陸公司資金取得順暢，財務規劃得宜。為利融資作業之遂 行，請雙方股東提供境外公司執照、公司董股名冊、章程、 及負責人證照、以及附件一個資法同意書。 　②台肥公司100年11月16日以肥投字第1000000000號函旭昌開曼 公司，內容略以（見A18卷第185至186頁）： 　❶貴公司於100年11月2日以稿來文（文號：開曼旭昌總發字第2 0111100000號）。本公司相關人員已先行研討多次，重要結 論簡要如下說明。 　❷關於本案，尚有關鍵問題如下須請補充說明： 　　根據來文表示不能「以短支長」，但實務表卻表示將如此運 作，請解釋。又據貴公司提供之現金流量表，0000-0000並 無資金缺口，表示貸款並不急需，請解釋為何急需辦理融資 。 　❸究竟是由「開曼旭昌」將貸得之資金採購設備後再轉賣「昆 山旭昌」，或直接轉借外債予「昆山旭昌」；或由「開曼旭 昌」購設備再轉爲注資「昆山旭昌」，究竟採用何法，請補 充說明。 　❹上海商銀表示：如台肥公司將以股權比例（51%)背書保證， 則晉群公司股權（49%)方面須提供其他擔保如現金，或以股 東(個人）背書保證作為補強，則銀行原則上可以依照持股 比例背書保證方式提案審查。因為以股權比例背書保證，可 望較易獲得本公司董事會之認同，故請貴公司儘速回復，以 利後續作業。 　　並將上開函文副本予被告周偉馨及台肥公司執行副總許繼文 　③旭昌開曼公司於100年12月9日以（2011)開曼旭昌總發字第00000000000號函台肥公司，內容略以（見A18卷第187至188頁）： 　❶覆貴公司100年11月17日肥投字第100000000號函，有關開曼 旭昌銀行融資美金1000萬元連帶保證案。 　❷有關公司財務運作宜避免「以短支長」，將本秉此原則辦理，惟目前金融機構所洽之借款並非全屬長期額度，詳如下列所示：此乃權宜措施，實務上透過展期方式，期使短期資金達到長期運用之效果。 銀行 授信屬性 實際財務運作 中國信託 短期現金借款額度上限350萬美金 外債 短期額度上限650萬元美金 關聯企業交易 中期額度上限600萬元美金 關聯企業交易 上海銀行 短期現金借款額度上限500萬美金 外債 短期額度上限1,00萬元美金 關聯企業交易 　　又開曼旭昌依營運計劃所編製之現金流量表，2012年底之現 金餘額為人民幣57,438仟元，係含2011年第4季之短期借款 人民幣35,090仟元及2012年第一季之短期借款人民幣28,710 仟元，合計短期借款人民幣63,800仟元，若扣除該融資款將 呈現資金缺口人民幣6,362仟元；現在公司已經奠基開工需 於明年9月完工生產，急需購買設備支資金及營運週轉金， 加上注資金尚不能動用，為避免資金短絀，向金融機構辦理 融資有其必要性及迫切性。 　❸有關旭昌開曼公司所貸得資金究係以採購設備後轉賣「昆山 旭昌」，或直接轉外債予「昆山旭昌」，或以該貸得資金購 置設備轉為注資「昆山旭昌」，將視銀行最終授信屬性（短 期或長期），原則上最簡單方式來決定實際操作方式，以避 免轉輾作業之麻煩。此事仍可與會計師及台肥協商處理之。 　❹貴公司轉知上海銀行要求晉群公司補強方案，晉群股東個保 實有不便之處，但願意以晉群公司或炫興公司具保，並同意 以台肥及晉群依持股比例背書保證；另為避免影響融資進度 ，尚祈貴公司將台肥及晉群連帶背書保證方案列為第二方案 ，儘速提台肥公司董事會審查，以利融資作業遂行。 　❺通常銀行為了融資案需先行徵信，故懇請貴公司准予在徵信 文件上先簽章。 　　副本台肥公司執行副總許繼文、旭昌開曼公司董事長周偉馨 、晉群公司董事長趙健良 　④是以，台肥公司100年9月13日審議會中，與會人員提出旭昌 昆山公司應就工程預算及執行進度等詳為說明，然旭昌昆山 公司於100年10月20日以開曼旭昌總發字第000000000000號 發函予台肥公司之函文，卻是針對申請授信額度、額度動用 時間、銀行融資送件流程及進度說明，對於還款來源以「可 移轉訂價操作：進口設備購置、原材料採購；三角貿易：銷 售行為、顧問合同等」，顯然只是泛泛列舉可能從事的事業 活動，並未有針對所謂「建廠計畫」為具體的規劃。又或是 僅空泛說明「2012年〜2013年建廠期間還款來源：主要透過 外債及兩岸三地貿易操作償還借款；或者『昆山旭昌』營業執 照取得後透過境内銀行固定資產質借還款；屆時將另行提報 董事會國内銀行融資評估報告。2014年營運正常後之還款來 源：根據建廠進度及總工程預算追加後，修正營運計畫預估 之財務報表其2014年已達損益兩平，故有足夠獲利來源及現 金流入償還貸款。」則依據上開內容，稱要「透過外債及兩 岸三地貿易操作償還借款」、「透過境内銀行固定資產質借 還款透過境内銀行固定資產質借還款」，但是否屬於以債養 債？是否固定資產質借還款可以償還本金？均未見說明。反 而對於台肥公司應提供之資料非常明確地指出「各股東應配 合之相關進度如下：2011/10/31前配合提供公司執照；公司 章程、公司董事名冊及股東名冊、公司存續證明、董事指派 書、聯徵查詢同意書2011/11/20前各股東完成内部行政流程 。2011/11/26前銀行完成送審作業。2011/11/30前完成銀行 連帶保證簽署作業。2011/12/15前動用額度 」。復於台肥 公司100年11月16日以肥投字第1000000000號函旭昌開曼公 司，指出請解釋「以短支長」之原因，及為何急需辦理融資 等情後，旭昌昆山公司再於100年12月9日以（2011)開曼旭 昌總發字第00000000000號函台肥公司，亦未就上開質疑作 出回應，並催促台肥公司「將台肥及晉群連帶背書保證方案 列為第二方案，儘速提台肥公司董事會審查，以利融資作業 遂行」、「准予在徵信文件上先簽章。准予在徵信文件上先 簽章」，是上開書函往來，旭昌開曼公司顯然未就台肥公司 100年9月13日審議會中所提出之「工程預算及執行進度」等 事項為妥適回應。 　⑶台肥公司100年12月15日旭昌開曼公司銀行融資背書保證案審 議會（下稱100年12月15日審議會）中，亦有台肥公司人員 表達依據規定，背書保證之額度有規範限制，且台肥公司實 際上對於旭昌開曼公司並無控制力，以及台肥公司不應對其 他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任等法律風險： 　①本次討論議題即為旭昌化學科技（開曼）有限公司擬向銀行 融資美金1,000萬元，請各股東背書保證案。　 　②台肥公司財務處長范鉉勇表示於審議會中表示「（二）若要替子公司背書保證，依照本公司資金貸與及背書保證作業程序：第十二條：背書保證之額度整體對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之五十。（三）旭昌（開曼）係由台肥（開曼）持股51％，晉群（薩摩亞）持股49％，董事5席，台肥有3席。然公司董事會議案皆需三分之二以上董事同意，台肥並無控制力，因此建議依照持股比例背書保證」等語；總稽核簡照人於審議會中表示「（一）承辦人員辦理旭昌開曼背書保證必須符合公司規定程序，除保障承辦人員安全外，另需保障台肥公司利益，本案依程序辦理」等語；財務處組長周素珍於審議會中表示「（一）替旭昌開曼背書保證，僅符合保證對象，其餘尚須依法評估。（二）針對依出資比率承擔各項有限責任，依法應依據（1）本公司「資金貸與及背書保證作業程序」第四條「…但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。」暨（2）合資協議1.3「…各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險…」等相關規範辦理」等語，有台肥公司之旭昌化學科技有限公司銀行融資背書保證案審議會會議記錄乙份在卷足參（見A12卷第24至26頁）。 　③是以，台肥公司100年12月15日審議會中，亦有上開台肥公司 人員表達依據規定，對同一企業背書保證金額不得超過該公 司當期淨值之百分之五十。且台肥公司實際上對於旭昌開曼 公司並無控制力，以及台肥公司不應對其他股東應負擔之保 證部分，負連帶保證責任等法律風險，顯已就本案美金1,00 0萬元融資案為全額背書保證一案提出質疑。 　⑷台肥公司對於旭昌開曼公司實際上並無控制權： 　①查本案台肥公司之100%持股子公司台肥開曼公司與炫興公司之子公司晉群公司於100年4月18日簽訂「合資協議書」，各以投資51%與49%之比例，合資設立旭昌開曼公司。惟依據上開台肥開曼公司與晉群公司簽訂之合資協議書1.3載明「昆山旭昌公司為一有限責任公司，各股東的責任以其於開曼旭昌公司實際出資之實收資本額為限；各股東應出資的實收資本額依3.條規定所列；各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限。」；6.1載明「....甲、乙雙方同意，開曼旭昌公司及昆山旭昌公司之董事，由甲方指派3名，乙方指派2名…」；6.2載明「…開曼旭昌公司之董事長由甲方提名…董事長之主要職責為召開董事會議，及監督董事會決議案之執行情形」；6.4載明「董事會之職權如下，各董事以一人一表決權，以公平投票方式及採三分之二以上董事同意之多數決模式決議」；8.1載明「昆山旭昌公司之日常經營及管理由總經理負責…（1）總經理由乙方指派…」；8.2載明「昆山旭昌公司總經理…主要職權如下…（2）組織、領導、管理及執行昆山旭昌公司之日常營運、全面生產、行銷等經營活動（10）擔任公司之法定代表人，負責對外關係之建立，並代表公司對外洽談、簽署商業合約及為其他法律行為」等語（見A18卷第587、592至595頁），參以卷附台肥公司投資處100年4月14日董事會提案稿中說明二表示「本案本公司投資持股51%，炫興化學公司投資持股49%，經協商後，合資公司董事5席，本公司佔3席，炫興佔2席，董事長由本公司提名，總經理由炫興化學提名，合資公司董事會採三分之二董事同意之多數決模式議決，董事長的主要職責除召開董事會外，主要監督董事會決議案的執行情形，合資公司法定代表人為總經理，日常經營及管理均由總經理負責」等情，有該提案稿乙份在卷足參（見A14卷第31頁），足認台肥公司雖透過子公司台肥開曼公司持股旭昌開曼公司及旭昌昆山公司51％，晉群公司持股49％，台肥開曼公司持股雖超過百分之五十，且台肥開曼公司佔旭昌開曼公司5席董事其中3席，晉群公司則佔2席董事，然董事會卻以各董事一人一表決權，採三分之二以上董事同意之多數決模式決議（亦即須4席以上董事同意）；又旭昌開曼公司及旭昌昆山公司之董事長由台肥開曼公司指派，總經理由晉群公司指派，公司之日常經營及管理由總經理負責，且總經理擔任公司之法定代表人，負責對外關係之建立，並代表公司對外洽談、簽署商業合約及為其他法律行為，而董事長只負責召開董事會議及監督董事會決議案之執行情形，故台肥公司及台肥開曼公司對旭昌開曼公司即難認有實質控制力及主導權。 　②再證人李仁傑即台肥公司總經理於本案審理中證稱：「（旭 昌開曼公司與旭昌昆山公司日常營運是由董事長周偉馨在主 導，還是由總經理趙健良？）總經理趙健良。」等語（見甲 2卷第495頁）。且證人范鉉勇於本案審理中證稱：其在調詢 時確實有說雖然就持股的股份上台肥佔51%，晉群是49%，但 5席董事內，台肥佔3席，晉群公司為趙健良及江松樺兩席， 監事由其及昇恆昌公司的人擔任，但旭昌開曼董事會採三分 之二多數決模式決議，所以台肥公司沒有控制力等語（見甲 2卷第416至417頁）。又證人范鉉勇於100年12月15日審議會 中亦表示「旭昌（開曼）係由台肥（開曼）持股51％，晉群 （薩摩亞）持股49％，董事5席，台肥有3席。然公司董事會 議案皆需三分之二以上董事同意，台肥並無控制力，因此建 議依照持股比例背書保證」等語（見A12卷第24頁），另台 肥公司監察人陳再來於台肥公司100年1月18日第31屆第19次 董事會中表示「就本案協議書台肥派3人，總經理由對方派 任，事實上公司經營管理之執行權責在總經理，因此，希望 台肥未來持續掌控轉投資經營權，確實監督並控管營運效率 」等語，有該董事會議紀錄乙份在卷足參（見A14卷第157至 158頁）。是以，台肥公司對旭昌開曼公司直接及間接持有 表決權之股份雖超過百分之五十，但因為旭昌開曼公司之董 事會採三分之二以上同意之多數決模式決議，且旭昌開曼公 司之日常經營及管理由晉群公司指派之總經理負責，且由總 經理擔任旭昌開曼公司之法定代表人，負責對外關係之建立 ，並代表公司對外洽談、簽署商業合約及為其他法律行為， 故台肥公司對於旭昌開曼公司應無實質控制力及主導權，其 能否適當控制連帶背書保證風險及確保資金使用效益自有疑 義。 　⑸台肥公司為旭昌昆山公司美金1,000萬元融資案為全額背書保 證，已逾台肥公司章程所訂「資金貸與及背書保證作業程序 」第12條第4項規定之背書保證金額限制： 　①依台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項之規定 ：「背書保證之額度整體對同一企業背書保證金額不得超過 本公司當期淨值20%且不得超過所背書保證公司當期淨值50% 。」同條第5項規定「前四項所稱當期淨值，以最近經會計 師查核簽證或核閱之財務報表所載為準。」是本案台肥公司 為旭昌昆山公司融資為背書保證，亦須確認台肥公司當期淨 值20%及旭昌昆山公司當期淨值50%各為何。 　②按公開資訊觀測站台肥公司100年前三季季報所示（https:// mops.twse.com.tw/mops/web/t57sb01_q1，代號：1722）， 台肥公司100年第三季淨值為505億1,843萬5,000元（即報告 第5頁資產負債表上之股東權益合計數），百分之二十即101 億368萬7,000元，百分之20即101億368萬7,000元。 　③依照台肥公司及子公司100年及99年合併財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年6月30日），其中附表四「台灣肥料股份有限公司及轉投資公司被投資公司名稱、所在地區…等相關資訊」揭露台肥公司持有旭昌開曼公司股權之帳面價值為169,512千元，以會計師簽證財報匯率28.725換算後為美金5,901,201元，除以台肥開曼公司出資比率0.51，即為旭昌開曼股東權益總額(淨值)，即11,570,982美元。此一經會計師核閱之財務報表顯示，旭昌開曼公司淨值百分之50約為5,785,491美元（見甲3卷第463至464頁）。 　④依台肥公司民國100及99年（重編後）前三季財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年9月30日），於附表一「台灣肥料股份有限公司及轉投資公司期末持有有價證券情形」揭露台肥開曼公司持有旭昌開曼股權之帳面價值為178,766千元。以會計師簽證財報匯率30.48換算後為美金5,865,026元，除以台肥開曼公司出資比率0.51，即為旭昌開曼股東權益總額(淨值)，即11,500,051美元。此一經會計師核閱之財務報表顯示，旭昌開曼公司淨值百分之50約為5,750,025.5美元（見甲3卷第463至464頁）。 　⑤依台灣肥料股份有限公司民國100及99年度合併財務報表暨會 計師查核報告（報表日期100年12月31日），於附表四「台 灣肥料股份有限公司及轉投資公司被投資公司名稱、所在地 區…等相關資訊」揭露台肥開曼公司持有旭昌開曼股權之帳 面價值為177,564千元。以會計師簽證財報匯率30.275換算 後為美金5,865,037元，除以台肥開曼公司出資比率0.51， 即為旭昌開曼股東權益總額(淨值)，即11,500,073美元。此 一經會計師核閱之財務報表顯示，旭昌開曼公司淨值百分之 50約為5,750,036.5美元（見甲3卷第467至468頁）。 　⑥依旭昌昆山公司資產負債表所示，100年12月31日實收資本（ 股本）為11,500,000美元（見A12卷第138頁）。 　　（旭昌開曼公司其他期淨值參照附表3所整理）　 　⑦據此，100年間台肥公司當期淨值百分之20為101億368萬7,00 0元，台肥公司為旭昌昆山公司美金1,000萬元融資案為全額 背書保證固未逾此一限制。然依照台肥公司及子公司100年 及99年合併財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年6月 30日）、台肥公司民國100及99年（重編後）前三季財務報 表暨會計師核閱報告（報表日期100年9月30日），旭昌開曼 公司淨值百分之50均約為575萬美元，此2份均為會計師核閱 之財務報表，出具報告日期分別在100年8月2日、100年10月 20日，亦即，在100年9月13日審議會及100年12月15日審議 會前，均已有經會計師核閱之財務報表揭露旭昌開曼公司之 淨值。台肥公司為旭昌昆山公司美金1,000萬元融資案為全 額背書保證，顯已逾上開資金貸與及背書保證作業程序第12 條第4項規定之「背書保證公司當期淨值50%」之限制。 　⑧且按審計準則公報第33號第10條之規定（現行公報為審計準 則700號）：「查核報告應敘明財務報表之編製係受查者管 理階層之責任，而會計師之責任則為查核該等財務報表並根 據查核結果對財務報表表示意見。」，依證券發行人財務報 告編製準則（100年12月22日修正版本）第4條第2項規定： 「財務報表應包括資產負債表、綜合損益表、權益變動表、 現金流量表及其附註或附表。」，可知台肥公司100年及99 年前三季經會計師核閱之財務報表揭露資訊亦屬財務報表之 一部分，編制責任為台肥公司管理階層，被告鍾榮吉既於台 肥公司財務報表董事長欄位簽名，自屬應對財務報表負責之 人，無從主張其不知當時旭昌開曼公司之淨值。　　 　⑹台肥公司100年12月27日第31屆第30次董事會之相關發言： 　①被告鍾榮吉首先點名被告劉奕鐘發言。 　②劉奕鐘於該次董事會中表示：「我們公司是規定按照我們的 股權比例，但是我們怕銀行如果說嚴格審查沒有通過的時候 ，可能會prefer用連帶保證，這有這樣的問題，如果說我們 這一次提出去是按照股權比例保證沒有通過的時候，下一次 可能要再提董事會，再審查一次連帶保證，是不是說可以允 許我們附帶決議，萬一銀行不可以用出資比例保證時，可以 做連帶保證」等語。 　③被告鍾榮吉復以「周副總經理是這家公司董事長，有沒有什 麼補充說明？」接續點名被告周偉馨回應。 　④被告周偉馨即稱「因為初步有跟幾家銀行有一些洽商，……大 部分的銀行都不認同用出資比例的方式來背書保證，都是要 連帶保證，……，目前我們已經這樣子來提，希望董事會是不 是授權董事長也好，或者是說讓我們如果說銀行出資比例不 能通過，一定要用連帶保證的方式的話，為了時效性，我們 也可以這樣子跟銀行接洽，整個一個完成了以後，再跟董事 會來備查說明。」 　⑤被告鍾榮吉於會議中再表示「上面說明的這家公司已經破土 了，周董事長是這家公司，我們法人董事，他去主持破土典 禮 ，已經啟動這家公司。」、「簡單講，這家是合夥事業 ，我們51％，晉群49％……如果現在合夥伙伴，像這樣類似的問 題都是從嚴去考慮，要研究這個，他事業就做不下去了。銀 行就是剛剛講的，你們公司就是要有…現在我們如果再…臺北 公司的原有規章從嚴去檢定，搞了幾個月，不瞞你說已經好 幾個月沒有在提這個案子了。所以今天跟各位報告，這個路 要走下去就要克服困難，簡單講是這樣，我常常講問題去解 決嘛，每次他們報告反問我怎麼辦，我說問題你們去解決嘛 ，如果希望有一家公司願意這樣保證，要不然連保的話，如 果公司既然投資那麼多錢下去，那我們就收錢，總之來同意 ，是不是，這樣是吧，各位有什麼指教？那我們就照這樣通 過好不好？好，照案通過。」等語，有該次董事會會議記錄 及董事會議議事錄各乙份在卷足稽（見A1卷第475頁、甲2卷 第85至87頁），足認被告鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘於該次董 事會均發言表示希望能通過台肥公司以「連帶保證」方式為 本案背書保證甚明。 　⑺證人即同案被告劉奕鐘於本案中所為證述： 　①證人即同案被告劉奕鐘於110年11月11日偵查中證稱：　「（ 台肥公司召開董事會之程序？）由台肥公司内的相關單位來 提案，提到内部審議會，審議會通過後要上簽到董事長，核 准後才報到農委會，農委會通過後就可以進入董事會決議。 台肥公司的董事會秘書處要在董事會召開的一個月左右郵寄 或親送開會通知、議程、討論議案内容及相關附件給董事跟 列席人員，會交付很完整的資料，所有開會文件都會事先提 供，我每次都會收到很大一包的文件，我就會有時間先看， 因為還有一個多月。」、「（台肥公司於中國大陸成立轉投 資公司進行投資事業，程序為何？需經哪些内外部單位核准 ？）由投資處、財務處等相關單位參加審議，呈核到副總或 總經理、董事長，都批准後才能送到農委會，農委會核准後 就送到董事會是開會討論決議，通過後才可以轉投資大陸的 公司或成立轉投資公司。」、「（你在調査中說，背書保證 是財務處或業務處的業務，要由他們提案後送内部單位審議 ，通過後送農委會核准後送台肥董事會，你所述是否實在？ ）應該是。」、「（旭昌開曼公司及旭昌昆山公司成丘時之 董事會成員？決議模式？台肥公司有無控制權？日常營運由 何人主導？）他們有五席董事，表面上是如此，實際上都是 趙健良在控制，台肥控制不到。」、「（你方才說旭昌開曼 公司和旭昌昆山公司，台肥公司雖然有過半的持股卻無實質 控制權，為何如此？）因為依照合約要董事2/3同意才會通 過，但是台肥只有3席董事，所以炫興公司如果不同意，議 案也無法推動。所以主導的人都是趙健良。」、「5分之3同 意還不達到3分之2，台肥公司是3席董事，如此一來會變成 台肥公司受制於炫興公司，不能推動台肥公司的議案。日常 管理本來就是總經理負責，但是總經理是趙健良這很不合理 。」、「（經査台肥公司於100年9月13日針對「旭昌化學公 司融資借款背書保證案」舉行會議，你亦有出席該次會議， 是否有印象？）有。我在會議中有說要按照持股比例來當保 證，不得已才連帶保證，因為有人告訴我要讓它過，就是我 的上級要求讓它過，我的上級是上述的4個人中的2個人有叫 我要讓它過。」、「（你於該次會議中表示……，顯見你於10 0年9月13日即知悉若台肥公司替旭昌開曼公司辦理背書保證 ，恐違背合資協議書之條款，且若要辦理背書保證，應以出 資之實收資本額為上限並符合台肥公司内部背書保證及資金 貸與作業程序，是否如此？）是。我開完這個會就知道要符 合照樣的程序。」、「（范炫勇在會議中有提到若要替子公 司背書保證，背書保證的額度對同一企業的金額不能超過本 公司當期淨值的20%，而且不能超過該公司當期淨值的50%， 所以當時台肥為旭昌開曼公司的連帶保證金額為美金1千萬 元，是否已經超過旭昌開曼公司的淨值50%，而違反規定？ ）如果用台肥公司算，一千萬是夠的，沒有超過台肥公司20 %的淨值，如果是用旭昌開曼公司的50%來算就超過了，所以 是不合規定。」、「（你於100年12月15日已知悉依照台肥 公司資金貸與及背書保證作業程序，台肥公司舆晉群公司共 同對旭昌開曼公司之美元1,000萬元貸款若辦理共同連帶保 證係違反台肥公司規定，你卻於董事會提出授權董事長進行 連帶保證，這樣的發言是否是因為鍾榮吉及周偉馨的指示？ ）應該是。」、「你在台肥公司第31屆第30次董事會議中表 示案件合法沒有問題，萬一銀行要用連帶的時候，因為我們 時間比較急，此為何意？）因為建廠要用錢比較急，是鍾榮 吉、周偉馨認為連帶可以，所以我就這樣說。」、「（你當 初會說案件合法，是否是鍾榮吉要連帶保證案通過而要你做 這樣的發言？）鍾榮吉是希望我這樣說。我才會說案件合法 沒有問題。」等語（見A15卷第271至280頁）。 　②證人即同案被告劉奕鐘於110年12月27日調詢及偵訊中證稱： 「我針對台肥公司對旭昌開曼公司的連帶保證案，在100年1 2月15日台肥公司的『旭昌化學科技有限公司銀行融資背書保 證案審議會』中提出不同意的意見後，被台肥公司董事長鍾 榮吉留在辦公室，並告訴我連帶保證案要通過，否則就要拔 官，投資處處長會換人當，所以我之後才會在台肥公司第31 屆第30次董事會報告提議用連帶保證方式通過這個案子。」 、「（鍾榮吉係何時將你留在辦公室？）大約是在台肥公司 第31屆第30次董事會開會前的兩、三天，鍾榮吉有私下找我 2次，讓我感到壓力很大。」、「（承前，是在何人的辦公 室？）是約在台肥公司的7樓董事長辦公室。」、「（鍾榮 吉是否知道依照台肥公司資金貸與及背書保證作業辦法，台 肥公司不得就其他股東應負擔之保證部分負連帶保證，以及 台肥公司背書保證之上限金額等相關規定？）當時台肥公司 財務處及投資處有針對旭昌開曼公司的背書保證案開過兩次 會議，分別是在100年9月及12月，這兩次會議都有討論到公 司的内部規定，也都有陳核給鍾榮吉，所以他應該要知道。 」、「（承上，你稱鍾榮吉有私下找你2次，這幾次之談話 地點為何？）台肥公司的7樓董事長辦公室，2次都是在這個 地方。這2次在場的人都是只有我和鍾榮吉。（這2次鍾榮吉 是係如何約你到他的辦公室？）鍾榮吉是用辦公室的内線分 機打電話給我，時間都是快下班的時候，都是鍾榮吉本人親 自打的，打給我要我去他的辦公室，這2次的情況都是這樣 。」、「（依你前述，鍾榮吉總共找你2次，2次講得内容又 都一樣，那既然已經找了1次了，為何還要找你第2次講同樣 的事情？）鍾榮吉第1次私下找我去的時候，我當場沒有特 別表達要不要接受，接著鍾榮吉又私下找我第2次，第2次找 完沒多久接著就開董事會了。」等語（見A17卷第61至65、6 9至78頁）。 　③證人即同案被告劉奕鐘於113年3月26日本院審理中證稱：　「（你當時在審議會上發言的摘要，就(二)的部分你稱『本案符合本公司背書保證規定，另旭昌開曼另一股東晉群薩摩亞亦表示願以持股比例即台肥51%、晉群49%為原則尋求銀行保證』，是否是你當初於100年12月15日審議會所做的補充報告?）我有接受到上面壓力，所以照這個方法去講，這是第二次會議。」、「（你稱第二次開會是何時?）12月15日。」、「（你在12月15日時你稱有受到上面壓力，你受到何人的壓力?）董事長鍾榮吉的壓力」、「（你稱在100年12月15日在開審議會時因為受到董事長的壓力，所以才會如此陳述，是否如此？）是。」、「（鍾榮吉是何時用何方式給你壓力？）在審議會前幾天，鍾榮吉打電話找我到辦公室，跟我唸唸有詞的說要讓本案通過。」、「（檢察官問：請求提示A17卷第71頁最後一個問答，檢察官問你『請再次確認鍾榮吉兩次找你的時間點』，你答稱『100年12月15日台肥召開的旭昌開曼公司銀行融資背書保證會議之後，台肥公司第31屆30次董事會開會前2、3天，是在審議會開會之後，董事會開會之前這段時間，另審議會開會之後有上簽呈給鍾榮吉，是上簽呈之後鍾榮吉來找我』，但你方稱鍾榮吉找你的時間點是在100年12月15日審議會之前，你現在講的跟當時跟檢察官所作的筆錄不同，何者為真？）我今天講的才是正確的，因為在調查階段時有把董事會紀錄給我看，我搞混了。」、「鍾榮吉找我兩次是在審議會前面，希望我通過這個案子，就這樣」、「（你現在確認的是在100年12月15日審議會前，你方稱是2、3天前鍾榮吉找你，跟你說希望你可以通過該案，是否如此？）是。」、「（鍾榮吉所謂的希望你可以通過該案的意思為何？）應該我們前面有簽呈給鍾榮吉，他看過認為不合規定，所以我馬上暸解認為他可能是希望連帶保證。」、「（所以你的意思是因為鍾榮吉這樣講，在100年12月15日審議會之前，他兩次找你去他的辦公室，他給你壓力，希望你可以贊成連帶保證，所以在12月15日的發言紀錄上才會如此陳述，是否如此？）是。」、「（請求提示甲1卷第461頁，檢察官問你『我現在給你看的是今日初詢筆錄第2頁第3組問答，螢幕上都會有，你可以核對一下，你初詢時稱我針對台肥公司對旭昌開曼公司的連帶保證案在100年12月15日，台肥公司的旭昌化學科技有限公司銀行融資背書保證案審議會中提出不同意見後，被台肥公司董事長鍾榮吉留在辦公室，並告訴我連帶保證案要通過，否則就要拔官，投資處處長會換人當，所以我之後才會在台肥公司第31屆第30次董事會報告提議用連帶保證的方式通過這個保證案，是否有此事』，你答稱『有此事』，檢察官問『承上，你也提到大約是在台肥公司第31屆第30次董事會開會前的2、3天，鍾榮吉有私下找我兩次，讓我感到壓力很大，是否確實屬實』，你答稱『是』，檢察官問『是否有此事沒錯』，你答稱『是，沒錯』，上述是否正確？）事情是正確的，但時間我搞混了，應該是在審議會前面，時序上搞錯了，不是董事會，其他的是事實。」、「所以你當初跟檢察官說『當時鍾榮吉有找我跟我說連帶保證案要通過，否則要拔官，投資處處長會換人當』，你當時所述是否正確？）是。」、「（你是因為鍾榮吉如此跟你說完後，之後在100年12月15日跟100年12月27日董事會你才會提議用連帶保證的方式通過，是否如此？）是。」、「（既然在審議會上沒有明確說可以用連帶保證的方式，為何12月27日董事會時你會說要用連帶保證的方式？）因為受到壓力。」、「（你方稱鍾榮吉給你壓力是在12月15日之前，是否如此？）是，要通過就不能反對，反對就有問題，實際上我是反對的。」、「（你稱鍾榮吉有找你兩次，該兩次談話地點為何？）董事長辦公室。」、「（在場有何人？）沒有人，只有我們兩個。」、「（該兩次鍾榮吉如何找你去辦公室？）鍾榮吉打內線電話給我。」、「（時間是何時？）下班前。」、「（是否兩次都是鍾榮吉親自打電話給你？）是。」、「（你方稱鍾榮吉有找你去他辦公室，他這兩次找你去都是利用下班時間親自本人打電話叫你去他的辦公室，他的辦公室在幾樓？）7樓。」、「（對於鍾榮吉兩次找你去他辦公室之前，你當時對於連帶保證的立場是同意還是反對？）我是反對的。」、「（你為何會反對？）因為不符合我們公司的規定。」、「（可否詳述不符合台肥公司的何規定？）貸款的金額超過可以保證的額度，金額超過太大。」、「（你的意思是鍾榮吉希望融資擔保案子可以用連帶保證的方式通過，所以他才找你去講的，是否如此？）我猜應該是，因為我們前面有告訴鍾榮吉不符合規定的地方，他應該心裡很清楚。」、「你方稱鍾榮吉連續兩次給你，給你壓力說連帶保證案一定要通過，不然就拔官，投資處處長換人當，要你不要表示反對意見，你不是台肥公司的董事，你也不是財務處人員，鍾榮吉為何一定要找你說這件事？）因為投資處管可否投資的部分，可否借錢是財務處的事情，但也牽涉到投資處。」、「（假如你採取反對意見，會造成該案有何影響？）如果我採取反對意見，董事會就不會通過連帶保證。」、「（鍾榮吉為何會知道你的立場是採反對態度？）因為我們有上簽呈給鍾榮吉，審議會紀錄。」「你會為上述發言內容，依你方才所述，是因為鍾榮吉給你壓力才為如此表示，是否如此？）是。」、「請求提示A15卷第237頁倒數第2組問答，『你於該次董事會表示在大陸借款比較貴，所以改在我們臺灣境外公司借款，因為借款要我們公司保證，所以我們提出背書保證案，這個案子我們按照程序，經過財務處的審核，還有法務在早期的時候徵詢意見…』，『這個譯文與錄音檔案是否相符，你明知連帶保證不符合台肥公司內部規定，為何還向董事提出附帶決議可以做連帶保證』，你答稱『譯文與錄音內容相符，我會這樣提出是因為100年12月15日審議會後，該次董事會開會前，有兩位我的上級長官跟我說這個案子連帶保證是沒有問題的，要我在董事會勸說大家，如果銀行不同意以出資比例保證時，要附帶決議可以做連帶保證』，調查局問『你前稱兩位上級長官是何人，他們在何時何地要求你在董事會如此發言』，你答稱『我有點記憶模糊，但我上級長官只有董事長鍾榮吉，總經理李仁傑，副總許繼文及周偉馨四人，應該是他們四位中的兩位跟我說的，我只確定是在100年12月15日審議會後到前揭董事會開會之間跟我說的，但確切時間及地點我不記得了』，調查官問『承前提示，該次董事會紀錄除了你之外，鍾榮吉跟周偉馨均屢次發言勸說董事同意連帶保證案，你前稱董事會前有兩位長官找你談，是否即指鍾榮吉及周偉馨』，你答稱『應該就是他們兩位，且周偉馨也是旭昌開曼公司董事長』，你於調查局所述是否屬實？）周偉馨沒有用談話的，他都是在文章上面表達，董事長是前面我們己經講過好幾次了，是壓力之一。」、「（時間點是否正確？）時間點不對，應該是審議會前後就已出現了。」、「（你方稱周偉馨都是在文章上表達是指何意？）周偉馨在會議紀錄上都有表達他要第二案。」等語（見甲3卷第148至160頁）。 　④證人劉奕鐘雖於本院審理時證稱被告鍾榮吉是在第2次審議會之前要求其讓議案通過，此部分證述時點核與偵查中證稱被告鍾榮吉是在110年12月27日董事會之前有所扞格。然而證人陳述前後不一或與其他證人陳述不同之原因，所在多有，實務上亦不可能要求陳述者對前後證詞均完全一致而無懈可擊。而就構成犯罪之基礎要件事實而言，倘陳述者就案情之主軸梗概已明確陳述，除非認其就該重要之基礎要件事實之陳述係不實而不可信外，至其他原因所致之陳述上瑕疵，並無礙於法院就該犯罪構成要件事實存否之認定，亦不能僅因證人前後陳述不一或與其他證人陳述略有齟齬，即指證人證詞虛偽並不可採。本院審酌證人劉奕鐘於審理中之應答過程流暢，語氣平和、清晰，均能就其所見所聞為充分完整之陳述，且針對涉及被告鍾榮吉主觀意識之問題，亦坦白如實答稱不知道被告鍾榮吉真正的意圖等語（見甲3卷第166頁），再參以證人劉奕鐘與被告鍾榮吉於本案之前並無嫌隙，應無誣陷被告鍾榮吉之理。而本案審理時距離相關議案審議會以及台肥公司董事會已經相差十餘年，證人劉奕鐘就時間點所陳如有所出入，在所難免，再參之證人劉奕鐘於100年12月15日審議會之報告中稱「本案符合本公司背書保證規定，另旭昌（開曼）另一股東晉群（薩摩亞）亦表示願以持股比例（台肥51%，晉群49％）為原則尋求銀行保證。」，復於100年12月27日董事會發言稱「如果說我們這一次提出去是按照股權比例保證沒有通過的時候，下一次可能要再提董事會，再審查一次連帶保證，是不是說可以允許我們附帶決議，萬一銀行不可以用出資比例保證時，可以做連帶保證」等語，有100年12月15日審議會會議記錄及董事會會議議事錄在卷足稽（A12卷第23至27頁；A1卷第475頁），顯示被告劉奕鐘已經未再堅持其100年9月13日審議會之主張，堪認無論證人劉奕鐘是在100年12月27日董事會前或100年12月15日審議會，遭被告鍾榮吉施以壓力，均非無可能。然而除了如上所述施壓之時點稍有差異，證人劉奕鐘在本院審理中，對於被告鍾榮吉確有找其關切此事，發生次數為2次，地點是在鍾榮吉的辦公室等細節，均能證述無訛，且與前開偵查中歷次所述均相符，足徵證人劉奕鐘之立場本來係反對連帶背書保證，因其貸款金額太大，超過可保證額度，不符合本案連帶保證程序第12條規定，且上開意見業反應於100年9月13日審議會紀錄，而被告鍾榮吉知悉該次會議紀錄內容後，已明白主管本背書保證案之投資處採反對立場，又投資處處長即證人劉奕鐘之反對態度勢必影響本案之通過與執行，故被告鍾榮吉於100年12月27日董事會前2度找證人劉奕鐘到被告鍾榮吉辦公室相談，當場指示證人劉奕鐘要通過本案，不然就拔官，而證人劉奕鐘受到被告鍾榮吉施壓，為保住工作，嗣於100年12月27日董事會即未再表達對連帶背書保證之質疑及疑慮等情，即可認定。 　⑤是以，證人即同案被告劉奕鐘於本案第一次審議會時，就知 悉台肥公司依據規定是不得為旭昌昆山公司1,000萬美金之 融資借款案件為全額連帶背書保證，而且台肥公司如擔保1, 000萬美元，也會超過旭昌開曼公司淨值的50%，亦不符合台 肥公司規定。但因被告鍾榮吉有私下2次找其要求一定要讓 本次背書保證案件通過，否則就要拔官，投資處處長會遭撤 換。參以證人劉奕鐘於偵查中證稱審議會通過後要上簽到董 事長，背書保證是財務處或業務處的業務，提案後送内部單 位審議，通過後送農委會核准後送台肥董事會，則時任台肥 公司董事長之鍾榮吉對於本案有相關法律爭議及財務風險， 於審議會中皆已經明白提出，自相當清楚，亦不得如同被告 鍾榮吉於本院審理時推稱「因為我個人過去沒有經營企業的 經驗，而且我對化學這方面不是我本行，可以說很外行，…… 我也堅持一個原則，重視台肥公司很優秀的團隊，我非常重 視分層負責分工合作……我不可能找一個基層幹部像劉奕鐘交 代如此重大的事情去溝通」等語（見甲3卷第183頁）而推諉 卸責。此外，被告鍾榮吉在本案100年12月27日召開董事會 討論此亦案時，僅點名被告劉奕鐘及周偉馨發言，其本人也 一再強調這個保證案「沒有問題吧」、「人家已經在做這個 生意了」，沒有再請台肥公司法務表達意見，也沒有指示台 肥公司人員就風險評估後續進行報告（見A18卷第713頁）， 其顯亦認定被告劉奕鐘就是權責單位，殊非「無須交代之基 層幹部」，而且在董事會亦未就此項背書保證讓「財務會計 專業人員」有清楚表達意見之機會。職是，被告鍾榮吉不但 知悉，依其權責也應該知悉上開議案有法律爭議，不思合法 處理或尋求解決方式，反而以施壓投資處長之方式來讓議案 通過，自屬構成違背職務行為無訛。 　⑻其他證人證詞：　 　①證人即台肥公司財務處人員周素珍於偵查中證稱：「（台肥 公司為旭昌開曼公司背書保證金額為美金1,000萬元，是否 有符合該作業程序第12條規定範圍？）依據『資金貸與及背 書保證作業程序』第12條第5項規定，如果美金1,000萬元有 超過最近一次會計師查核旭昌開曼公司淨值50%以上，似乎 不符合『資金貸與及背書保證作業程序』第12條第4項規定。 」、「（依據資金貸與及背書保證作業程序第4條所載『... ，但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證 責任。』，所指為何？）就本案來說，台肥公司僅能就持有 旭昌開曼公司的持股比例51%負擔保證責任，但不得就晉群 公司持有的49%負連帶保證責任。」、「（台肥公司投資處 曾於100年12月15日針對旭昌公司銀行融資背書保證案召開 審議會，時任財務處處長范鉉勇於會議中提及，若要替子公 司背書保證，依照『資金貸與及背書保證作業程序』第12條所 載『本公司對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨 值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之五十』 ，且建議因台肥公司對旭昌開曼無控制力，應依照持股比例 背書保證；次外，你也認為該案僅符合保證對象，其餘還需 依法評估，並指出應依照『資金貸與及背書保證作業程序』第 4條所載『...，但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分 ，負連帶保證責任。』，是否如此？）是的，我是依據我對『 資金貸與及背書保證作業程序』的瞭解，提出我的看法，並 在會議中給予建議，台肥公司不得就其他股東應負擔之保證 部分，負連帶保證責任。」（見A13卷第254至256頁） 　②證人即台肥公司監察人陳再來於偵查中證稱：「（是否認識 或聽過趙健良及趙昌平？交往關係？有無金錢借貸或私人恩 怨？）我曾經見過趙健良1次，因為我於104年間前往中國參 加旭昌昆山公司開工儀式，當時趙健良是旭昌昆山公司總經 理，他有出席開幕儀式，因此我有見過趙健良一次，我當時 覺得他……，且公司内部辦公室裝潢華麗，我認為趙健良沒有 將公司資金運用在購買充足機械及設備，反而將資金用於裝 潢辦公處所，不是一個稱職的總經理……」、「（台肥公司對 旭昌開曼公司及旭昌昆山公司有無實質控制權？日常營運由 何人主導？）沒有，台肥公司佔3席董事，但是主導權均係 總經理趙健良決定，趙健良可以決定公司建設、設備採購、 找尋客戶等公司存續重要事項，董事長周偉馨及台肥公司推 派之董事都沒有發揮應有之牽制力量，我覺得周偉馨對於化 學次級品市場並沒有很暸解，加上人生地不熟，事事可能都 要交由總經理趙健良決定，……所以我才會認為台肥公司對於 旭昌開曼公司及旭昌昆山公司並沒有實質控制權」、「（是 否認識趙健良、趙昌平？）不認識，但104年有見過趙健良 一次，該次是在旭昌昆山公司在大陸的開幕儀式，除了我以 外很多董監事都有出席，當時台肥公司董事長是李復興，趙 健良是旭昌昆山公司總經理，但當時我在旭昌昆山公司看到 趙健良把資金都花在裝潢及多媒體設置上，感到很失望，我 也曾在歷屆的董事會議上提出六次對旭昌昆山公司的意見， 但多未被採納（庭呈會議紀錄6張，影印後附卷）。」、「 （台肥公司第31屆第30次董事會討論事項四『本公司轉投資 事業旭昌化學科技公司擬向銀行融資美金1,000萬元，請各 股東背書保證案』，你在表決時是否有提出意見？）我當時 即覺得不妥，當時台肥公司只佔百分之51，不應該把全部保 證責任都承擔下來，但當時表決議案很多，這個案子一閃即 過來不及表示意見。）」、「（該議案之附件二『旭昌化學 科技有限公司銀行融資背書保證審議會會議紀錄』載明『六、 周組長素珍意見：依法應依據本公司資金貸舆及背書保證作 業程序第四條本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負 連帶保證責任°............等規範辦理』，而台肥公司董事 會通過替旭昌開曼公司以『連帶保證』方式，由台肥公司及晉 群公司共同連保，是否符合台肥公司資金貸與及背書保證作 業程序之規定？）當時我不知情，如果知情的話我一定會反 對，且書面已有記載周素珍的反對意見，主持人不應該視而 不見。」、「（經査，旭昌開曼公司100年12月31日淨值為 美元1,012萬1,171元，依照前述台肥公司『資金貸與及背書 保證作業程序』第12條規定，台肥公司為旭昌開曼公司背書 保證金額不得超過旭昌開曼公司淨值之百分之五十，也就是 不得超過506萬585元，而台肥公司為旭昌開曼公司背書保證 金額為美元1,000萬元，是否符合台肥公司規定？）這絕對 是不符合規定，且書面資料已經有明白表示不得超過百分之 50保證金額，若我當時知道旭昌開曼公司的淨值，我一定會 表示反對意見，就算我沒有當場表示意見，主席也不應該讓 這個議案通過。」、「我的立場從一開始就反對與炫興化學 公司合資成立旭昌開曼公司，因為台肥公司出資超過一半卻 無法掌握經營權，且利用台肥公司來背書保證，也是旭昌昆 山公司經營者向台肥公司挖錢的手段，以台肥公司背書保證 向銀行借款，旭昌昆山公司經營者幾乎不用付出任何成本。 」等語（見A14卷第130至133、193至198頁） 　③是以，依據證人即台肥公司財務處人員周素珍及台肥公司監 察人陳再來之證述，其等亦認台肥公司僅能就持有旭昌開曼 公司的持股比例51%負擔保證責任，不得就晉群公司持有的4 9%負連帶保證責任，且證人周素珍亦在100年9月13日審議會 中提出其認為違反規定之觀點。 　④至於證人即台肥公司財務處長范鉉勇雖於本院審理時證稱： 台肥公司持有旭昌開曼公司超過50％，就可以背書保證，連 帶保證或共同保證都可以云云（見甲2卷第390頁）。惟查： 　A.證人范鉉勇在100年9月13日審議會中，明確表達「台肥方面 ，若要替子公司背書保證，要先經過台肥内部審議通過後， 送交公股代表審核再送台肥董事會審議通過，才能成立。若 是替旭昌化學公司背書保證，股東曝險金額會超過出資額。 」等語（見A1卷第293至295頁），並於109年12月9日偵查中 證稱：「（台肥公司對於旭昌開曼公司是否具有控制力？） 沒有，雖然就持有股份上台肥公司佔51%，晉群公司佔49%， 5席董事内，台肥公司估3席，晉群公司為趙健良及江松樺2 席，監事由我及昇恒昌公司的人擔任，但旭昌開曼公司董事 會採三分之二多數決模式決議，所以台肥公司沒有控制力。 」、「旭昌開曼公司向上海商銀提出台肥公司與晉群公司依 持股比例背書保證，台肥公司負責51%，晉群公司負責49%， 但上海商銀認為晉群公司是紙上公司，沒有擔保的實力，所 以要求改用共同連保方式，針對這個融資案。台肥公司在10 0年12月15日有召開審議會，當時結論是希望以股東持股比 例背書保證，後來在100年12月27日召開第31屆第30次董事 會議時，決議是若銀行不同意台肥公司及晉群公司按持股比 例背書保證時，可改用連帶保證方式……」、「（上海商銀是 否係因知悉晉群公司為投資型紙上公司，無充足資金，故不 願依持股比例承作背書保證？）是的，上海商銀可能對晉群 公司有疑慮，所以才要求要連帶保證。」、「（台肥公司當 時是否知悉晉群公司係投資型紙上公司，無充足資金？）知 道。」、「有關可改用連帶保證方式，似乎有違反『資金貸 與及背書保證作業程序』。」等語（見A13卷第281至290頁） 。是證人范鉉勇在109年12月9日偵查中已經明確證稱，晉群 公司係投資型紙上公司，無充足資金，台肥公司就旭昌昆山 公司融資案採連帶保證方式，似乎有違反資金貸與及背書保 證作業程序規定，核與其在100年9月13日審議會中，明確表 達之意見相符，嗣於本院113年3月14審理中始為相反證述， 認為只要持股比例過半，台肥公司均可以為保證云云，顯與 之前所證述及會議中表達內容大相逕庭。 　B.且證人在本院審理時，針對詰問問題「這是台肥投資處在10 0年4 月14日董事會提案稿中，說明第二點，本案本公司投 資持股51％炫興化學公司投資持股49％，經協商後，投資合資 公司董事5席，本公司佔3席，炫興佔2席，董事長由本公司 提名，總經理由炫興化學提名，合資公司董事會採三分之二 董事同意之多數決模式議決，董事長的主要職責除召開董事 會外，主要監督董事會決議案的執行情形，合資公司法人代 表人為總經理，日常經營及管理均由總經理負責，旭昌開曼 公司的董事會是採三分之二董事同意的多數決模式議決，董 事長的主要職責就除了董事會之外，主要是監督董事會決議 案的執行情形，旭昌開曼的法定代表人為總經理，日常經營 管理的均由總經理負責，這件事情你是否知道？」等問題都 稱「我忘記了」、「他董事長在那邊，怎麼會給總經理負責 ？」等語（見甲2卷第418頁），足見證人范鉉勇在本院審理 作證時，對於當時融資保證詳細情形已經不復記憶。 　C.再徵之詰問過程中，證人范鉉勇稱「（晉群公司有無真的在營業還是只是炫興公司形式上成立的公司，也就是俗稱的紙上公司？）沒有，實際晉群是有在做。」（見甲2卷第415頁）經核與其在偵查中證稱：「我只知道股東有趙健良及昇恆昌公司的負責人江松樺等人，詳細我不清楚。晉群公司是紙上公司，營業項目及組織架構我都不清楚。」、「但上海商銀認為晉群公司是紙上公司，沒有擔保的實力，所以要求改用共同連保方式」、「（台肥公司當時是否知悉晉群公司係投資型紙上公司，無充足資金？）知道。」（見A13卷第284至287頁）等語截然不同。其在本院中亦稱「昆山公司真的實際上整個工廠都有蓋起來，都有營運」等語（見甲2卷第414頁），也與其偵查中證稱「100年至102年間，旭昌昆山公司主要都是在建廠，沒有營業項目，直到103年左右廠區建設完成後，才開始有酸鹼類化學的產品，我當時以旭昌開曼公司監察人的身分去查過廠，一年大概去了4次，發現旭昌昆山公司連年虧損，營業額沒有達到預期，主要原因是行銷上有問題，產品賣不出去，雖然後來台肥公司派了有製造背景的周偉馨副總經理進駐旭昌昆山公司，但營業額還是沒做起來，在我退休後，旭昌昆山公司沒有現金流量，無法還工程款及融資款項之下，所以後來被清算。」等語相差甚大（見A13卷第285頁）。 　D.由是可見，證人范鉉勇在本院審理中所為證述，或係其記憶已經不清楚，或係為了維護本案被告，所為證述實與事實不合，無足採信。且縱使依照證人范鉉勇所述，其現在認為依據資金貸與及背書保證作業程序第4條規定，持股過半即可以為子公司為背書保證，但在100年9月13日審議會時，在場之人均未提出此等觀點，且本案台肥公司為旭昌昆山公司為全額連帶背書保證，並非僅有上開作業要點之限制，依照合資契約內容所載，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限，亦已經清楚載明，台肥公司僅能依據其出資比例負擔經營風險，亦不得僅因出資額超過50%，即無庸就晉群公司還款能力徵信調查，致台肥公司承擔投資之全部風險。　 　⑼台肥公司100年12月27日董事會至101年2月29日董事會間： 　①上海銀行於101年2月2日核定本案短期放款額度1,000萬美元 ，須由台肥公司與晉群公司連帶背書保證；根據101年2月15 日台肥公司簽呈擬辦部分第二點：由於上海商銀已不同意旭 昌公司按出資比例背書保證而改為共同連保背書保證，本公 司擬基於時效性及實際需要，建請本公司董事長核可改用連 帶保證，並提報本公司董事會追認本案，經台肥公司董事會 決議追認該案等節，有上海銀行額度核定通知書、上開簽呈 、董事會議提案稿、會議紀錄在卷足稽（見A18卷第199至20 0頁；甲2卷第229頁），另據台肥公司投資處101年2月15日 簽文第四點載明：銀行建議本公司除了多比較各家銀行借款 利率，同時要考量本案「共同連保」保證人自身風險，請財 務處卓參等情，且該份簽文亦經被告3人核章，有上開簽文 乙份在卷足參（見甲1卷第203至204頁）。 　②又范鉉勇及被告周偉馨列席旭昌開曼公司101年2月24日董事 會時，其2人有看到旭昌開曼公司資產負債表，而該資產負 債表記載旭昌開曼公司100年12月31日及101年1月31日實收 資本1,150萬美元及資產總計為1,150萬3187.2美元等情，業 經證人周偉馨、范鉉勇於本案審理時證述明確（見甲3卷第8 1至82頁；甲2卷第427至428頁），並有旭昌開曼公司資產負 債表2份在卷可憑（見A12卷第115、138頁）。堪認被告周偉 馨身為台肥公司副總經理兼旭昌開曼公司董事長，其至遲於 101年2月24日旭昌開曼公司董事會開會前就已知悉旭昌開曼 公司於100年12月31日及101年1月31日實收資本只有1150萬 美元及公司資產只有1150萬3187.2美元之事實，且被告周偉 馨於本案審理中亦證稱：旭昌開曼公司101年2月24日董事會 開會資料事先都會先送台肥公司簽辦，須經台肥公司同意後 才能列入旭昌開曼公司董事會會議資料，台肥公司財務處及 投資處一定會看到開會資料等語（見甲3卷第82至83頁）， 是被告鍾榮吉至遲於101年2月24日前亦應已知悉旭昌開曼公 司於100年12月31日及101年1月31日實收資本只有1,150萬美 元及公司資產只有1,150萬3187.2美元等情，若台肥公司替 旭昌開曼公司1,000萬美元融資案為連帶保證背書，金額將 超過旭昌開曼公司當期淨值百分之五十，明顯違反台肥公司 資金貸與及背書保證作業程序第12條規定。 　③被告周偉馨於100年12月15日審議會及被告鍾榮吉、周偉馨於 100年12月27日董事會中積極主導、建議將連帶保證案作為 第二案通過，且其等於知悉旭昌開曼公司100年12月31日實 收資本只有1150萬美元及公司資產只有1150萬3187.2美元之 事實後，亦無阻止該連帶保證案之進行。嗣被告鍾榮吉、周 偉馨於台肥公司101年2月29日第31屆第32次董事會中討論「 旭昌開曼公司向銀行融資美金1000萬背書保證以台肥及晉群 公司共同保證，由董事長鍾榮吉核可，提會追認案」時，明 知投資處之提案說明一記載：周偉馨於100年12月27日董事 會發言「基於時效性及實際需要，建議董事會授權董事長， 若銀行不同意按『出資比例』背書保證時，改用『連帶保證』方 式，完成後再提董事會說明備查」等語，然被告鍾榮吉、周 偉馨均未告知與會之台肥公司董監事關於旭昌開曼公司100 年12月31日實收資本只有1,150萬美元及公司資產只有1150 萬3187.2美元，若台肥公司替旭昌開曼公司1,000萬美元融 資案為連帶保證背書，金額將超過旭昌開曼公司當期淨值百 分之五十之事實，仍執意請董事會予以追認，致使該案經不 知情之全體出席董事同意准予追認，此觀證人范鉉勇於本案 審理時證稱：101年2月29日台肥公司開董事會時，可能因為 資金需求很急，辦一些手續也麻煩了，且100年12月27日台 肥公司董事會結論是原則是用比例保證，例外是用連帶保證 通過決議，所以101年2月29日台肥公司董事會用追認方式處 理等語自明，並有該次會議紀錄及議案通知書各乙份在卷可 稽（見A18卷第209至211頁），是台肥公司最終仍以追認方 式通過本案採連帶保證背書，堪認被告鍾榮吉、周偉馨顯有 違背其等職務甚明。 　⑽綜上，被告鍾榮吉及周偉馨對於本案台肥公司為旭昌開曼公 司連帶保證，違反合資協議負擔經營損益及風險超過出資比 例、違反資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項背書保 證金額責任超過旭昌昆山公司淨值50%，致台肥公司終承擔 損害。 　⑾被告鍾榮吉、周偉馨固以100年12月15日審議會中，財務處許 世昌意見為「台肥（開曼）國際集團有限公司淨值為美金1, 780萬元，故可以保證之額度為美金356萬元。因此若以本供 司保證，則限額為美金1,075萬元。」一情，推諉其2人並不 知悉旭昌昆山公司淨值彼時僅有約1,150萬美金之事實云云 。惟查： 　①依照台肥公司及子公司100年及99年合併財務報表暨會計師核 閱報告（報表日期100年6月30日）、台肥公司民國100及99 年（重編後）前三季財務報表暨會計師核閱報告（報表日期 100年9月30日），旭昌開曼公司淨值百分之50均約為575萬 美元，此2份均為會計師核閱之財務報表，出具報告日期分 別在100年8月2日、100年10月20日，亦即，在100年9月13日 審議會及100年12月15日審議會前，均已有經會計師核閱之 財務報表揭露旭昌開曼公司之淨值。台肥公司為旭昌昆山公 司美金1,000萬元融資案為全額背書保證，顯已逾上開資金 貸與及背書保證作業程序第12條第4項規定之「背書保證公 司當期淨值50%」之限制。且依據證券發行人財務報告編製 準則 100年12月22日修正版本第4條第3項：前項主要報表及 其附註，除新成立之事業、第四項所列情況，或本會另有規 定者外，應採兩期對照方式編製。主要報表並應由發行人之 董事長、經理人及會計主管逐頁簽名或蓋章。是以，上開台 肥公司及子公司100年及99年合併財務報表暨會計師核閱報 告（報表日期100年6月30日）、台肥公司民國100及99年（ 重編後）前三季財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100 年9月30日），均需經台肥公司董事長、經理人及會計主管 逐頁簽名或蓋章，被告鍾榮吉、周偉馨對此自應知之甚明， 不得對報告內容推諉不知。 　②再者，依據台肥公司與晉群公司所簽立之合資協議書第3.4條規定可知，旭昌開曼公司之出資程序分為三階段，於100年12月31日前台肥公司與晉群公司需完成2150萬美元之出資。然而，依旭昌昆山公司資產負債表所示，100年12月31日實收資本（股本）為11,500,000美元（見A12卷第138頁），顯見100年12月31日資本並未到位。就此，被告周偉馨於本院審理時證稱：「（〈提示A1卷第478至479頁〉這是旭昌開曼經過會計師查核的合併財務報表，依照這份資產負債表，在2011年12月31日也就是民國100年12月31日的股本是1150萬美金，到了2012年12月31日也就是民國101年，過了1年之後的股本也還是1150萬美金，下面有一個預收股本是809萬9961美金，也就是到了101年12月31日時事實上公司的股本登記上還是1150萬美金，這件事情你是否知道？）如果有看過財務報表，我應該知道。」、「（你身為董事長，這個資料你不知道嗎？）有知道。」、「（所以公司資本額一直都沒有到位，這個事情你是清楚的？）我現在不記得當時的狀況，如果資金沒有到位，一定有他的理由。」、「（什麼理由？）詳細情況我不曉得，因為台肥並沒有缺錢。」、「（台肥沒有缺錢，炫興公司大陸那邊的合資公司，他們有無缺錢？）這個我不清楚。」、「（〈提示A1卷第479、490頁〉在101年12月31日的股本還有預收股本的金額，第490頁有所謂的附註四.8，裡頭寫本公司於西元2011年也就是民國100年6月29日設立，設立時已發行股本為1150萬元美金，每股面額1元分為1,150萬股，本公司於2012年6 月、7月及12月辦理現金增資8,099,961元，業已預收股款8,099,961元，截至2012年12月31日，尚未完成變更登記，故帳列預收股本項下，也就是旭昌開曼公司在2012年年底時，股本還是1,150萬美金，一直到101年6月才有再去辦理現金增資，這件事情，你是否清楚？）我不記得了。」、「（為何依照合資協議書，應該在100年12月31日雙方的股款就要到位了，可是並沒有如約履行，拖到101年6月才有陸續辦理現金增資，而且一直都沒有去完成股本的變更登記？）這我不記得。」、「（這件事情是小事情嗎？）不是小事情，但是因為這些財務的問題都有主辦的單位在跟台肥那邊聯繫，基本上他們沒有跟我報告說有什麼大的問題。」、「（依照合資協議書，在民國100年即2011年12月31日，雙方股款就應該再到1,000萬美金，如果旭昌公司需要資金的話，而且雙方有依合資協議書把股款匯進去，旭昌開曼還欠1000萬美金是否還需要跟上海商銀去借錢？）這個資金有沒有到位，詳細的狀況我不清楚了。」、「（〈提示A1卷第297頁〉100年12月15日，也就是實際上台肥公司自己就第三期股款也都還沒有匯出去的這個時間點，投資處蕭汝貴報告說『（三）旭昌開曼資本額為2150萬元...』，他的說法就是錯的，根本還有1000萬美金沒有到位，有何意見？）因為那開會的時間是100年12月15日，根據協議書是12月31日以前要到位。」、「（但台肥公司自己也沒把錢匯出去？）有沒有匯出去我不曉得。」、「（你身為旭昌開曼的董事長，你自己不清楚？）如果說沒有到位，要財務人員跟我報告我才知道，沒有報告我就不清楚，加上因為開會時間是在12月31日之前，那時候是不是有這個狀況也沒有人跟我報告，就是12月31日會發生資金不會到位的狀況，沒有人在會議中提出來。」（見甲3卷第92至98頁）等語，是不僅前開會計師核閱報告已經揭露旭昌開曼公司淨值數額，台肥公司及晉群公司本應該依據合資協議所撥付之股款並未如期到位，以至於旭昌昆山公司淨值未達預期，此一重大事項，身為旭昌開曼公司董事長之被告周偉馨本應知之甚詳，然其竟於本院審理時一再推稱此部分並不知情，再經本院詢問後始坦承資金未到位並非「小事情」，但「並未有人告知其」，實背於其擔任台肥公司轉投資事業董事長應負之責任（至於辯護人為被告周偉馨辯稱其專業在實際建廠，不在財務云云，然該旭昌昆山公司建廠運作實際情形亦不佳，旭昌昆山公司直至102年才開始產生營收，且103年2月間產品還處於認證階段等情，亦可由上海銀行的徵信報告可知悉，見A6卷第309頁）。又本院與被告周偉馨確認100年12月15日台肥公司就第三期股款未匯出去，投資處蕭汝貴所報告之旭昌開曼資本額為2,150萬元明顯有問題，被告周偉馨仍回應「開會的時間是100年12月15日，根據協議書是12月31日以前要到位」，無視台肥公司根本在當時並無要如期將資金依照契約到位，淨值顯然僅有1,150萬美金之事實，被告周偉馨所辯背離常情，殊無可採。 　③至於被告鍾榮吉於本院審判中陳稱「我當時台肥的經營團隊 ，沒有任何人發現我們這樣連合保證有違反規定，我也沒有 被告知違反規定，董事會才會通過。」云云（見甲1卷第254 頁），則被告鍾榮吉、周偉馨推諉卸責於台肥公司底層員工 ，認為必須要有人報告才知悉資金未到位，亦無視早於100 年9月13審議會之時，已有相關人員明確報告本案連帶保證 可能有的法律風險，且投資處也要求旭昌開曼公司要說明清 楚資金流向及需求，卻未獲實質回應，此部分均如前述，旭 昌開曼公司顯然亦未規劃建廠進度跟還款方式，亦未能回應 為何會以短期融資支應長期設備等情，直至100年12月15日 審議會，與會之人均尚有再次提醒須注意合資協議1.3「…， 各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險」、資 金貸與及背書保證作業程序第12條「背書保證之額度整體對 同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值之百分之二 十且不得超過該公司當期淨值之百分之五十」等相關規範， 被告鍾榮吉身為台肥公司董事長，被告周偉馨身為台肥公司 副總經理及旭昌開曼公司董事長，對於上開法律風險都已經 被一再提醒，以及台肥公司與晉群公司未將股款依照合資協 議之約定撥付此一交易上等等之重大事項，實難以推諉以「 沒人跟我報告」而卸責，遑論此前已有會計師核閱報告表明 旭昌昆山公司淨值僅有約1,150萬美金。在在足認被告鍾榮 吉等人已構成違背職務之行為。 　⑿被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘主觀上有為晉群公司、炫興公 司及趙健良利益之意圖： 　①被告鍾榮吉、周偉馨明知晉群公司為紙上公司，並無保證之資力，且連帶背書保證對台肥公司具有較大之財務風險，又被告鍾榮吉、周偉馨分別從本案簽核過程及審議會紀錄，或親自主持審議會中，亦得知本案較難以股東持股比例背書通過，銀行勢必會要求台肥公司連帶保證等情，然被告鍾榮吉及周偉馨卻仍主導、建議董事會通過台肥公司與晉群公司連帶保證背書案。未審確認晉群公司還款能力，更忽視其實本案投資之關係中，台肥公司之100%持股子公司台肥開曼公司與炫興公司之子公司晉群公司，係共同投資旭昌開曼公司。縱要進行背書保證，台肥公司應要求晉群公司之股東即炫興公司、趙健良等人共同為背書保證，而非與不具償債能力之晉群公司共同連帶保證，始能維護台肥公司不至因晉群公司並無償還能力而需負擔實質的全部擔保責任。 　　（斜框處為本貸款案連帶保證人，上圖可以知悉台肥開曼係 由有資力之母公司即台肥公司加入連帶保證，晉群公司之股 東卻不需要提供擔保） 　②而且，自上海商業儲蓄銀行徵信報告所顯示之資訊，101年1月12日聯徵資料如下：「炫興公司及負責人趙健良未提供查詢聯徵同意書，故暫未查詢相關資料」（見A7卷第443頁）、「旭昌開曼公司未提供財務資料，營運狀況欠透明」（見A7卷第445頁）、「晉群公司係台灣炫興化學為控股之需於Samoa成立之境外企業，2010年12月始成立，僅屬控股性質，與台灣肥料公司轉投資之台肥開曼合資，掌控旭昌化學（昆山）之營運，未提供財務資料，授信往來宜評量其關係戶為之」（見A7卷第452頁）。是以，除台肥公司以外，在本案融資案徵信過程，無論是晉群公司、炫興公司或是趙健良，均未提供足以擔保財務能力之相關資料以供上海商業儲蓄銀行，本案融資保證均僅依賴台肥公司之資產擔保，更何況，參與連帶保證之另一方係「晉群公司」，僅係一紙上公司，不具償債能力，台肥公司復又於旭昌開曼公司並無實質控制力，均如前述，此時對於本項貸款案件是否應連帶保證，在內部員工已經於審議會屢屢提出質疑之時，鍾榮吉等人不顧有反對意見，選擇大力推進此一連帶保證案，鍾榮吉等人不顧有反對意見推行此一連帶保證案，其決策及行為絕非建立在合理性的基準上。且因此一連帶保證案件，晉群公司之股東不需一起負擔保證責任，僅有台肥開曼公司之母公司台肥公司需要負擔保證責任，顯然已經使晉群公司及其股東即炫興公司及趙健良獲得利益。 　③被告鍾榮吉及周偉馨固以其等位居台肥公司董事長、副總經理，如有任何狀況或問題應有其他人員提出，其等並無主觀犯意云云。然而，本案歷經2次審議會、台肥公司與旭昌開曼公司書函往來過程，均有人員提出法律及經濟風險，台肥公司人員要求旭昌開曼公司提出之具體建廠計畫及還款計畫也未獲得確實回應，再參以連帶保證之另一保證人晉群公司並無切實徵信資訊及保證之實力，足以判斷此一連帶保證案件非合於規定及協議精神之決策，被告鍾榮吉更向被告劉奕鐘施壓以讓議案通過。而依被告鍾榮吉所陳其當時年薪約為新臺幣600萬元，被告周偉馨年薪約為新臺幣150萬元至300萬元，對於其2人應會致力於維護台肥公司乃至於廣大投資人之利益，自有高度期待可能性，不得僅以自己並非此方面專業而推卸責任。又本案風險判斷時點是在進行連帶保證時即可確認，絕非是本院以事後旭昌昆山公司經營不佳而以後見之明評斷之。辯護人所辯本案乃旭昌昆山公司經營不善虧損始致生損害云云，均與本院評斷是否構成本案無涉，不足為採。 　④綜上，被告鍾榮吉及周偉馨使台肥公司承擔超過出資比例之 風險，是其等主觀上當有為晉群公司、炫興公司及趙健良利 益之意圖甚明。又被告劉奕鐘對本案採連帶保證背書先是採 反對立場，嗣經被告鍾榮吉施壓指示，始變更立場改支持以 第二案採連帶保證背書方式，並於100年12月27日董事會發 言表示「怕銀行不同意以股東持股比例背書，建議第二案採 連帶保證背書方式」，業如前述，衡諸被告劉奕鐘時任投資 處長，確有懼怕工作不保而配合被告鍾榮吉指示變更立場之 動機，再參以被告劉奕鐘並非始終支持連帶背書，可認被告 劉奕鐘係預見連帶保證背書已違反本案背書保證作業程序規 定、具有財務風險、可能不利台肥公司營運及股東權益之後 果，然卻仍配合鍾榮吉指示而為上開行為，是被告劉奕鐘主 觀上亦有為晉群公司及其股東利益之意圖。 　⒍台肥公司遭受損害達新臺幣五百萬元以上： 　⑴102年3月19日上海商業儲蓄銀行額度核定通知書核准旭昌開 曼公司美金1,000萬元短期放款，到期日為103年3月27日（ 見A12卷第152頁） 　⑵上海商業儲蓄銀行新竹分行103年6月23日上新竹字第1030000 111號函表示，前授予旭昌開曼公司之授信融資美金1,000萬 ，還款美金457萬後，餘額美金543萬須徵提台灣肥料股份有 限公司及晉群公司共同連保之下得以展期（見A1卷第399頁 ）。 　⑶上海商業儲蓄銀行新竹分行於103年6月27日開立之「代償證 明書」影本，證明台肥公司於103年6月26日為旭昌開曼公司 代償美金457萬元之債務本金（見A12卷第306、269頁）。 　⑷上海商業儲蓄銀行新竹分行於104年4月24日開立之「代償證 明書」影本，證明台肥公司於104年4月23日為旭昌開曼公司 代償美金330萬元之債務本金（見A12卷第271頁）。 　⑸上海商業儲蓄銀行新竹分行於105年4月8日開立之「代償證明 書」影本，證明台肥公司於105年3月31日為旭昌開曼公司代 償之債務本金、利息及違約金合計美金2,147,065.65元（見 A12卷第273頁）。 　⑹以上台肥公司合計代位清償含貸款利息及違約利息共計美金1 ,001萬7,065.65元（折算新臺幣約3億964萬5,346元），又 因旭昌開曼公司、旭昌昆山公司業於105年間辦理解散，而 已無法收回上開款項，致台肥公司遭受損害達新臺幣500萬 元以上。　 　⑺綜上，致旭昌昆山公司於105年間宣告破產時，僅為紙上公司 而無資金背景之晉群公司無力負擔融資債務，由台肥公司全 額承擔1,000萬美元之連帶保證債務，致台肥公司受有1,001 萬7,065.65元美元之重大損害，揆諸上開說明，被告等人自 屬違背忠實義務之刑事背信。從而，被告3 人故意違背公司 內規且知悉晉群公司只是紙上公司沒有足夠資產，卻仍促成 本件連帶背書保證案，亦知悉違反「公開發行公司資金貸與 及背書保證處理準則」及「台肥公司資金貸與及及背書保證 作業程序」之規定為連帶保證會讓缺乏保證實力之晉群公司 及其股東獲取利益，卻仍主導或建議董事會通過台肥公司與 晉群公司連帶保證背書案，被告等人自構成證券交易法第17 1條第1項第3款背信罪甚明。是被告及辯護人上開所辯，顯 係卸責之詞，不足採信。　 　㈡本案亦構成證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪部 分： 　⒈按「有下列情事之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得 併科新臺幣二千萬元以下罰金：八、發行人之董事、經理人 或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司 資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票 據之背書，致公司遭受重大損害。」，證券交易法第174條 第1項第8款定有明文。又依台肥公司資金貸與及背書保證作 業程序第12條第4項之規定：「本公司對同一企業背書保證 金額不得超過本公司當期淨值百分之二十且不得超過該公司 當期淨值百分之五十。」同條第5項規定「前四項所稱當期 淨值，以最近經會計師查核簽證或核閱之財務報表所載為準 。」 　⒉被告等人所為構成證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪 ，業如前述。又其等明知旭昌開曼公司於100年底之淨值僅 約1,150萬美金，本連帶保證案係為旭昌開曼公司1,000萬美 金融資案為背書保證，違反上開台肥公司資金貸與及背書保 證作業程序第12條第4項規定，亦明知晉群公司只是一紙上 公司，並無足夠資產可為背書保證，竟未能充分評估連帶背 書保證對台肥公司之財務、營運及股東權益之風險，而促成 本連帶背書保證案，背書保證金額已超過旭昌開曼公司當期 淨值1,150萬美元之百分之五十，此部分亦有違背公司章程 為背書保證之情事。 　⒊關於起訴意旨認台肥公司為旭昌開曼公司連帶保證違反台肥 公司資金貸與及背書保證作業程序第4條第2項不得連帶保證 之規定，亦構成證券交易法第174條第1項第8款損害公司資 產罪部分： 　⑴資金貸與及背書保證作業程序第4條第1項規定：「本公司背 書保證之對象，以下列公司為限：一、與本公司有直接業務 往來關係之公司。二、本公司直接持有其普通股股權超過百 分之五十之子公司。三、本公司與子公司持有其普通股股權 合併計算超過百分之五十之被投資公司。」；同條第2項規 定：「本公司基於承攬工程需要之同業間依合約規定互保， 或因共同投資關係係由全體出資股東依其持股比率對被投資 公司所為之背書保證，不受前項規定之限制，得為背書保證 ，但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證 責任。」。 　⑵從第2項文義觀之，「同投資關係係由全體出資股東依其持股 比率對被投資公司所為之背書保證，……但本公司不得就其他 股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。」，因旭昌開曼 公司為台肥開曼公司與晉群公司共同投資，台肥公司為旭昌 開曼公司為背書保證，自不得就其他股東應負擔之保證部分 ，負連帶保證責任，亦即台肥公司不得為全額連帶保證。此 亦係100年12月15日審議會中與會之人持有之見解：「（一 ）替旭昌（開曼）背書保證，僅符合保證對象，其餘尚須依 法評估。（二）針對依出資比率承擔各項有限責任，依法應 侬據（1.）本公司資金貸與及背書保證作業程序第四條『…但 本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任 。』」（A12卷第23至27頁）。 　⑶然辯護人於本院審判中始提出，關於依台肥公司資金貸與及 背書保證作業程序第4條之條文架構及文義以觀，台肥公司 背書保證作業程序第4條第2項但書所定不得連帶保證，係指 不符合第4條第1項所設之3款保證對象。因台肥公司背書保 證作業程序第4條中，有關「不得就其他股東應負擔之保證 部分，負連帶保證責任」之文句，係規定於第4條第2項條文 之内，於第4條第1項並無此類之文句，而在第4條第1項保證 對象與第4條第2項保證對象各自不同之情形下，不得將第4 條第2項針對「承攬工程同業互保」、「共同投資」之保證 對象所為「不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證 責任」之限制，擴張適用於第4條第1項之保證對象。因此， 台肥公司持股超過50%之情形，可以不受限制為全額連帶保 證。 　⑷本院認為上開解釋，於台肥公司雖持股51%，但卻無實質控制 力之本案情形，如允許為全額連帶保證，固十分弔詭及不合 理，但其文義解釋如有上述疑義，縱有規範漏洞，亦難以令 當事人承擔解釋上之不利益，故此部分應認並無違反資金貸 與及背書保證作業程序第4條。惟依照合資協議書第1.3條規 定，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險， 並以其所出資之實收資本額金額為上限，台肥公司為旭昌開 曼公司之融資案件全額連帶保證，亦違反上開合資協議書之 規定，業如前述，故此部分之事實縱使未必構成證券交易法 第174條第1項第8款損害公司資產罪，亦屬上開特別背信罪 之範疇，自無庸於本判決不另為無罪之諭知。 　⒋本案台肥公司損害構成證券交易法第174條第1項第8款之重大 損害： 　⑴證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪，其立法理由 為「考量發行人之董事、經理人或受僱人等，常利用職務之 便以資金貸與他人或為他人背書保證以挪用公司資金，嚴重 危害證券市場秩序及公共利益」。是以，證券市場秩序及公 共利益當為本條規定保護之對象，亦即本罪保護之法益當係 著重於「對於證券市場經濟制度之信賴」的「集體法益」。 又本款原先提案版本並無「重大」要件，只要違反法令、章 程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他 人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受 損害即足。但於立法院92年10月27日第五屆第四會期財政、 司法兩委員會第二次全體委員會議紀錄中，朝野協商認為得 授權司法機關作適度裁量。此應係立法者特別強調且明定損 害重大性等類似概念作為門檻，並且透過此種立法技術來節 制刑罰的不當擴張。本院認為，基於我國為發展國民經濟， 並保障投資，特制定證券交易法，可知「發展國民經濟」及 「保障投資」為該法立法之核心價值。是以，證券交易法第 174條第1項第8款損害公司資產罪中，損害是否重大，應衡 量該損害本身之金額造成公司所承擔之商譽、營運等無形資 產損失之風險、外在的經濟及市場之波動情況、商業策略以 及其他各種影響利潤變動，如公司連年處於經營性虧損狀態 下，應參酌公司財產損害金額占連年虧損金額之比例，復應 審酌公司受損情況對一般投資人信賴證券市場及經濟制度的 影響，予以整體觀察考量，予以整體觀察考量，絕不能僅以 損害金額與公司規模加以比較，以防免資產規模愈大的公司 ，行為人愈得以規避重大性要件之審查。 　⑵本案台肥公司財產損害金額約新臺幣3億964萬5,346元，此一 數額本身客觀上就已經甚鉅，參諸上開說明，審酌台肥公司 財產損害與被告行為之關聯性，並考量被告行為造成公司所 承擔之商譽、營運等無形資產損失之風險、外在的經濟及市 場之波動情況、商業策略以及其他各種影響利潤變動，考量 台肥公司於105年稅前虧損達6643萬9000元之虧損狀態下， 仍要於105年3月31日代償約6636萬5799元，代償款項占105 年度稅前虧損99.89％等因素，復審酌本案被告鍾榮吉等人違 反台肥公司資金貸與及背書保證作業程序之規定，所造成之 被迫代位清償上述1,000萬美元本金、貸款利息及違約利息 之損害，而依照台肥公司之流程，此「1000萬美元之保證案 」就已經達到必須由董事會通過之層級，本案造成之損害依 照台肥公司的營運情形而言，當屬重大，並且亦足以影響到 一般投資人對於證券市場經濟制度信賴，應認定被告等人行 為已致台肥公司遭受重大損害甚明。 　⑶至辯護人雖辯稱損害是否重大之認定，應參考非常規交易之 實務見解，以公司損害金額與公司規模加以比較云云，然而 ，證券交易法第174條第1項第8款規定之構成要件為「違反 法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人 、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書」， 與證券交易法第171條第1項第2款「以直接或間接方式，使 公司為不利益之交易，且不合營業常規」不同，亦即，證券 交易法第174條第1項第8款違反之前提已是「違反法令、章 程或逾越董事會授權之範圍」。且二者違反之法律效果亦有 相當大之差距，證券交易法第174條第1項第8款係處「一年 以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」 ，證券交易法第171條第1項第2款係處「三年以上十年以下 有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：」 。於構成要件及法律效果均不一致之情形下，二者之「重大 損害」，自未必須完全等同視之。又以公司受損害之金額與 公司規模加以比較之判斷方式，亦會造成資產規模愈大的公 司，愈不可能成為被害人，造成不合立法目的之結果，亦欠 缺邏輯理論可資推演，實不應採認。 　㈢綜上所述，被告鍾榮吉及周偉馨之辯解均不可採信，被告劉 奕鐘所為自白與事實相符，本案事證明確，應予依法論科。 三、論罪科刑之法律適用： 　㈠新舊法比較： 　　被告等人行為後，證券交易法第171條於101年1月4日修正（ 同年月6日施行），第1項第3款修正為「已依本法發行有價 證券之董事、監察人、經理人，意圖為自己或第三人之利益 ，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害 達新臺幣五百萬元」，另增訂第3項「有第一項第三款之行 為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百 三十六條及第三百四十二條規定處罰」。另配合增訂第3項 之罪，原第3項至第5項遞移為第4項至第6項，並將各該項之 序文規定修正為或「犯前三項之罪」或「犯第一項至第三項 之罪」或「犯第一項或第二項之罪」。是第1項第3款之罪， 增加「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件，該修正 已涉及構成要件之限縮，自屬刑法第2條第1項所規定行為後 法律有變更之情形。比較新舊法，以新法規定對被告等人較 為有利，依刑法第2條第1項但書，應適用較有利於被告人之 新法。 　㈡法律適用關係： 　⒈被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘上開所為，均係犯證券交易法 第171條第1項第3款之特別背信罪及證券交易法第174條第1 項第8款之損害公司資產罪。公訴意旨雖僅論以證券交易法 第174條第1項第8款之損害公司資產罪，惟本案連帶保證案 件決策過程，已有明顯違反合資協議書以及保證金額逾台肥 公司章程所訂「資金貸與及背書保證作業程序」第12條第4 項規定之背書保證金額限制等情，且未審慎確認晉群公司還 款能力，致台肥公司承擔超過出資比例之風險。其等主觀上 當有為晉群公司、炫興公司及趙健良利益之意圖，又因本案 台肥公司受損害超過新臺幣五百萬元，被告3人應係另犯證 券交易法第171條第1項第3款特別背信罪，因與起訴事實之 基本社會事實相同，且二罪間具有裁判上一罪關係，復經本 院當庭諭知被告等人前述罪名（見甲2卷第452頁；甲3卷第4 6、142頁；甲5卷第154、242頁），無礙被告等人之防禦權 。又本案被告3人並未從中獲取不法所得，無證券交易法第1 71條第2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣 一億元以上」之適用，併此敘明。　 　⒉又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之 數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件 行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行 為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如 具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一 者，而認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，則得依想像競合 犯論擬（最高法院106年度台上字第39號判決意旨參照）。 被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘以一行為同時犯特別背信罪及 損害公司資產罪，因上開二罪名保護法益及構成要件尚非完 全一致，應係一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，均應依 刑法第55條規定從一重論以情節較重之證券交易法第171條 第1項第3款特別背信罪。　 　㈢被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘就前揭犯行有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。 　㈣刑之減輕： 　　按所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意。被告劉奕鐘於偵查中就本案融資背書保證之過程 坦承不諱，並坦認其知悉本案有違反合資協議及相關規定之 部分，應堪認定其已就本案犯罪事實為肯認之供述，且依卷 附事證，亦無證據證明其獲有犯罪所得（詳後述），符合證 券交易法第171條第5項偵查中自白減刑之規定，爰依該條規 定減輕其刑。 　㈤公訴人雖未就被告三人涉犯特別背信罪之犯行於起訴書犯罪 事實欄中敘明，惟該部分與已敘及部分，有想像競合之裁判 上一罪關係，為起訴效力所及。至公訴人雖認不能認定被告 3人具備特別背信罪之主觀構成要件，而就被告3人涉犯特別 背信罪嫌部分不另為不起訴處分。然因不另為不起訴處分之 判斷，本不具實質確定力，並不影響法院在檢察官起訴事實 單一性關係之範圍內，認定事實與適用法律職權之行使。且 本院就此部分罪名業已於審理中告知被告及辯護人（見甲2 卷第452頁；甲3卷第46、142頁；甲5卷第154、242頁），並 依法踐行相關程序，由被告與辯護人充分答辯並針對事實與 法律辯論，則就起訴效力所及之特別背信罪部分併予審理， 自無不合，亦併敘明。　 　㈥量刑方面： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌現今商業交易多半甚為專業 複雜，有限之法令規章不可能對各種交易決策為鉅細靡遺規 範之實態，不應固守不完備之法規範形式，而應就個案情形 ，實質判斷董事或經理人決策時有無藉犧牲公司最大利益而 濫用裁量權限。而本案台肥公司為旭昌開曼公司之1,000萬 美元融資背書保證案件之提出及審議會過程，均已有台肥公 司之內部人員針對違反合資協議及相關作業要點有所示警， 並將相關法律及經濟風險記載於會議記錄中，被告等人身為 台肥公司之董事長、副總經理及投資處處長，本應秉持誠實 信用原則，依據商業常規及自律規範，審慎評估連帶背書保 證之案件是否已經違反合資協議以及相關規範，亦應該對於 連帶保證進行相關徵信調查。而被告鍾榮吉主掌台肥公司之 重大決策，但竟罔顧公司權益，直接在董事會中勸說、推進 本連帶背書保證案件之通過；被告周偉馨無視其主持之100 年9月13日審議會即已經知悉相關違反規定之處，仍未詳予 釐清、討論；被告劉奕鐘一反先前於100年12月15日審議會 之立場，表示雖依照規定須按股權比例背書保證，仍建議以 附帶決議方式增列，若銀行不同意按股權比例背書保證時， 可改用連帶保證方式，使台肥公司董事會通過此一融資連帶 背書保證案，致台肥公司終承受鉅額虧損，實有不該。並考 量被告鍾榮吉、周偉馨自始均否認犯行，犯後態度方面，無 從為對其2人為有利之認定；被告劉奕鐘於偵查及本院審理 中均坦承犯行，堪認其確有悔意。暨斟酌被告鍾榮吉於本院 審理中自陳學歷為大學畢業，曾長期從事新聞記者，嗣曾擔 任中央民意代表，亦曾任職政府機關，後來至私人單位工作 ，即將滿82歲，身體狀況不佳之家庭經濟狀況；被告周偉馨 於本院審理時自陳學歷為碩士畢業，在台肥工作42年，小康 之家庭經濟狀況；被告劉奕鐘於本院審理時自陳學歷為碩士 畢業，於台肥公司任職直至退休，目前仰賴妻子的退休金生 活，罹患胃癌、糖尿病控制不良併神經病變等疾病，因而頻 繁進出醫院，且亦須照料罹口腔重癌之配偶之家庭經濟狀況 ，及被告等人之犯罪動機、目的、分工角色、手段、違反義 務之程度、所生危險或損害等一切情狀，各量處如主文所示 之刑。 　㈦緩刑： 　　被告劉奕鐘前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐，其於本院審理時坦承犯行，堪 認甚具悔意，並斟酌被告劉奕鐘原本兢兢業業，對於本案連 帶保證案件持反對意見，係因受長官指示而共同為本案犯行 ，惡性相較並非重大，復考量其本身及家屬均罹患重大疾病 ，本院認被告劉奕鐘歷經本次偵審過程，並受前開刑之宣告 後，應已知所警惕而無再犯之虞，前揭所宣告之刑以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，就被告劉奕 鐘宣告緩刑3年，以勵自新。 四、沒收部分： 　　按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益 ），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪 ，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。經查，本案台肥公 司固代位清償旭昌開曼公司之借款共計約新臺幣3億964萬5, 346元，然本案於偵查中調取旭昌開曼公司自101年至105年 交易明細暨交易傳票、及清查案關人有無異常資金收入情形 ，旭昌開曼公司取得上海商銀融資款項後，確有將款項匯予 旭昌昆山公司使用，並未發現有款項回流至被告3人或特定 人帳戶紀錄，有上海商銀台北票據匯款處理中心109年8月3 日上票字第1090018732號函、109年10月14日上票字第10900 24732號函暨借貸傳票、法務部調查局臺北市調查處111年3 月2日北防字第11143536940號函及相關金流資料等在卷可考 。堪認被告3人並未於本案實際獲取犯罪所得，或有收受、 獲取任何財物、財產上不法利益之情形，其等所受領之薪資 或報酬亦屬工作所得，難認係因本案犯罪所獲取之對價，爰 不為沒收或追徵犯罪所得之諭知，以符個人責任原則與罪責 相當原則。 五、不另為無罪之諭知部分： 　㈠檢察官起訴意旨雖認鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘均明知上開資 金貸與及背書保證作業程序第13條第1項之董事長僅能就背 書保證限額5%內先行決行而報最近董事會追認，以及合資協 議書第1.3條股東依持股比例負擔經營風險等規定，竟於100 年12月27日第31屆第30次董事會提議（下稱100年12月27日 董事會），就旭昌開曼公司向銀行融資美金1,000萬元案（ 下稱旭昌開曼公司融資案）仍提議採台肥公司與晉群公司連 帶保證之方式，並聲稱符合相關規範，致台肥公司之董事蔡 長海、胡興華、游勝鋒、葉芳雄、李世禹（上5人所涉特別 背信等罪嫌另為不起訴處分）誤信適法而以「若銀行不同意 按出資比例背書保證時，董事會授權董事長鍾榮吉可改用連 帶保證方式，完成後再提董事會說明備查」通過本議案，出 席監察人林瓊英、陳再來、邱瑞斌等人亦因而未提出異議。 後於101年2月2日，上海商銀為保障自身權益，核准條件以 台肥公司及晉群公司列為「共同連保」保證人，保證人負擔 100%債務保證，非依持股比例背書保證，被告鍾榮吉及周偉 馨旋於同年2月24日與上海商銀簽署授信往來契約書等貸款 文件，致台肥公司成為旭昌開曼公司融資案之共同連帶保證 人，並於同年2月29日第31屆第32次董事會議全體董事准予 追認。此部分違反資金貸與及背書保證作業程序第13條第1 項規定，而亦涉犯證券交易法第174條第1項第8款之損害公 司資產罪嫌等語。 　㈡惟台肥公司100年12月27日董事會之決議之第二案即為「基於 時效性及實際需要，建議董事會授權董事長，若銀行不同意 按『出資比例』背書保證時，改用『連帶保證』方式，完成後再 提董事會說明備查」，則當融資借款銀行確定不同意台肥公 司依持股比例保證時，被告鍾榮吉依上開董事會決議同意之 「第二案」，就旭昌開曼美金1,000萬元之融資借款辦理連 帶保證，尚與背書保證作業程序笫13條第1項但書所定，董 事長基於時效需要，於未經董事會決議同意之情形下，僅得 於背書保證總金額之5%内單方核決，並提至董事會追認之情 形有間，起訴意旨認此部分違反台肥公司背書保證辦法第13 條第1項但書之規定，而犯證券交易法第174條第1項第8款之 損害公司資產罪，容有誤會，原應就此部分為無罪之諭知， 惟此部分與前開論罪科刑之被告等人違反資金貸與及背書保 證作業程序第12條規定而構成證券交易法第174條第1項第8 款部分，有事實上一罪關係，爰不另為無罪諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　 　　　　 本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官王正皓、王鑫健到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　　江俊彥　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　楊世賢 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　許芳瑜 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　黃琬評 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日 附表1 台肥公司擔保旭昌開曼1000萬美元借款流程 附表2 台肥公司代償旭昌開曼1000萬美元借款流程 附表3 旭昌開曼公司淨值數 附件1 本案卷宗代號對照表 代 號 卷宗名稱 A1 107年度他字第1072號（卷一） A2 107年度他字第1072號（卷二） A3 107年度他字第1072號（金流卷一） A4 107年度他字第1072號（金流卷二） A5 107年度他字第1072號（金流卷三） A6 107年度他字第1072號（授信資料卷一） A7 107年度他字第1072號（授信資料卷二） A8 107年度他字第1072號（銀行內部辦法卷） A9 107年度他字第1072號（徵信資料卷） A10 107年度發查字第303號 A11 台灣肥料股份有限公司經濟部卷宗 A12 連帶保證相關會議記錄及內部簽呈影本卷 A13 109年度偵字第21008號（卷一） A14 109年度偵字第21008號（卷二） A15 109年度偵字第21008號（卷三） A16 110年度偵字第34561號 A17 111年度偵字第33000號（卷一） A18 111年度偵字第33000號（卷二） 甲1 111年度金重訴字第34號卷一 甲2 111年度金重訴字第34號卷二 甲3 111年度金重訴字第34號卷三 甲4 111年度金重訴字第34號卷四 甲5 111年度金重訴字第34號卷五 附錄本案論罪科刑所犯法條 證券交易法第171條 有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以上2億元以下罰金： 一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條 之1第1項或第2項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。 犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以 上5億元以下罰金。 有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者， 依刑法第336條及第342條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減 輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得 者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分 之一。 犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰 金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰 金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。 犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人 、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除 應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1 款及第2項至前項規定處罰。 第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、 監察人、經理人或受僱人適用之。 證券交易法第179條 法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外 ，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。 證券交易法第174條 有下列情事之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣 2 千萬元以下罰金： 一、於依第 30 條、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 93 條、第 　　165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 30 條規定之申請事 　　項為虛偽之記載。 二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散 　　布於眾。 三、發行人或其負責人、職員有第 32 條第 1 項之情事，而無 　　同條第 2 項免責事由。 四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券 　　商同業公會、證券交易所或第 18 條所定之事業，對於主管 　　機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之 　　內容有虛偽之記載。 五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易 　　所或第 18 條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發 　　布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業 　　務文件之內容有虛偽之記載。 六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告 　　內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行 　　調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減 　　輕或免除其刑。 七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資 　　上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之 　　。 八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事 　　會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產 　　提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。 九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅 　　、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。 有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金： 一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、 　　報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。 二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資 　　料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽 　　不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯 　　誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、 　　一般公認審計準則查核，致未予敘明。 三、違反第 22 條第 1 項至第 3 項規定。 犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者 ，得加重其刑至二分之一。 發行人之職員、受僱人犯第 1 項第 6 款之罪，其犯罪情節輕微 者，得減輕其刑。 主管機關對於有第 2 項第 2 款情事之會計師，應予以停止執行 簽證工作之處分。 外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、 受僱人、會計主管違反第 1 項第 2 款至第 9 款規定，依第 1 項及第 4 項規定處罰。 違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 22 條規定，依第 2 項及第 3 項規定處罰。

2025-01-14

TPDM-111-金重訴-34-20250114-1

訴緝
臺灣臺北地方法院

偽證

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴緝字第30號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 金城賓 選任辯護人 邱煒翔律師 上列被告因偽證案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16783 號），本院判決如下： 　　主　文 金城賓犯偽證罪，處有期徒刑陸月。 　　事　實 一、金城賓前為於民國95年1月1日、98年12月10日分別設立於韓 國之Samra Shipping Co.,Ltd.【(下稱Samra(韓國)公司】 、BK Marine Co.,Ltd【(下稱BK(韓國)公司】之代表人，及 為於99年10月5日同時設立於英屬維爾京群島之Samra Shipp ing Co.,Ltd.【下稱Samra(BVI)公司】，及Bulk Kaiser Ma rine Co.,Ltd.【下稱BK(BVI)公司】之業務負責人，因知悉 及參與Samra(韓國)公司及BK(韓國)公司於98年間曾仲介東 森國際股份有限公司(下稱東森公司)向韓國船東Jinyang Sh ipping Co.(下稱Jinyang公司）傭船(按即租船)，故於98年 9月8日由金城賓代表Samra(韓國)公司及BK(韓國)公司(當時 為設立中公司，金城賓為發起人)，潘凌雲代表東森公司， 分別簽訂如附表一所示之佣金協議8份(含中、英文版本，下 合稱本案佣金協議)。 二、詎金城賓明知「本案佣金協議僅係將應由船東即Jinyang公 司支付之佣金明確改由東森公司支付之協議，並非感謝金協 議，且東森公司依本案佣金協議，所應支付之佣金業已付清 」等情，竟於109年12月2日，在本院臺北簡易庭108年度北 簡字第15897號Samra(BVI)公司、BK(BVI)公司請求東森公司 給付居間報酬民事事件（下稱15897號）之言詞辯論程序中 ，基於偽證之犯意，以證人身分供前具結後，就「本案佣金 協議之目的是否係由東森公司代船東支付佣金」，及「東森 公司依本案佣金協議，所應支付之佣金是否均已給付」此等 與案情有重要關係事項，為如附表二之虛偽證述，表示東森 公司另有給付仲介人佣金之義務，與船東有所分別，且依本 案佣金協議所應支付之佣金，並未均已給付云云，於此案情 有重要關係之事項為虛偽證述，足以影響15897號及其二審 本院110年度簡上字第346號（下稱346號）之判決結果及司 法審理之正確性。　 三、案經東森公司告發由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署 ）檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本院認定事實所引用之下列各項供述 ，除被告金城賓及其辯護人爭執證人朴齊勳於臺北地檢署10 5年度偵字第24707號（下稱偵24707號）詐欺案件107年4月1 8日偵查中證述（下稱朴齊勳偵查證述）未經具結外（本院 訴緝字卷二第46頁），檢察官、被告、辯護人對各項證據資 料，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲 明異議（本院訴緝字卷一第113至116頁、本院訴緝字卷二第 43至48頁），本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無 違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據 為屬適當，而均有證據能力。 二、查朴齊勳偵查證述業經具結（他字卷第186頁、偵24707號卷 一第230頁），被告容有誤認，然本院並未引用作為認定被 告有罪之積極證據，即不贅述該部分證據能力之有無。 三、至於所引非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非 公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定 反面解釋，亦具證據能力。 四、又上開各項證據，已經本院於審理時合法踐行調查程序，自 得作為認定事實、論罪科刑之依據。 貳、實體方面： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告固坦承其前為Samra(BVI)公司，及BK(BVI)公司之 業務負責人，知悉及參與Samra(韓國)公司及BK(韓國)公司 曾仲介東森公司向Jinyang公司傭船，於98年9月8日由其代 表Samra(韓國)公司及BK(韓國)公司，潘凌雲代表東森公司 ，簽訂本案佣金協議，嗣於109年12月2日，在15897號言詞 辯論程序，為如附表二證述內容之事實，惟矢口否認有何偽 證之犯行，辯稱：被告於簽訂本案佣金協議當時並非Samra( 韓國)公司及BK(韓國)公司之公司負責人，簽立本案佣金協 議之用意在於東森公司為感謝被告雪中送炭，願意為其仲介 、擔保，成功為東森公司找到船隻進行租賃，始「另外」簽 署本案佣金協議，被告於附表二編號3所證稱「沒有」等語 ，係針對東森公司未支付感謝金進行證述，另附表二編號3 所證稱東森公司之「原證3」回函，係東森公司依約將原應 由船東支付仲介人之佣金改由東森公司代為支付，與東森公 司依據本案佣金協議本於債務人之地位另行支付感謝金，係 屬二事；另縱其有虛偽證述，法院就15897號案件亦會因當 事人不適格而駁回訴訟，且該虛偽證述，並非與案情有重要 關係之事項，亦不足以影響該案裁判結果云云。經查：　 　㈠被告前為Samra(BVI)公司，及BK(BVI)公司之業務負責人，知 悉及參與Samra(韓國)公司及BK(韓國)公司曾仲介東森公司 向Jinyang公司傭船，於98年9月8日由其代表Samra(韓國)公 司，及BK(韓國)公司，潘凌雲代表東森公司，簽訂本案佣金 協議，嗣於109年12月2日，在15897號言詞辯論程序，為如 附表二證述內容，業據被告於本院準備程序供陳在卷(本院 訴緝字卷一第111至112頁、第116至117頁)，並有本案佣金 協議影本（他字卷第89至127頁）、Samra（BVI）公司及BK （BVI）公司之15897號起訴狀（他字卷第71至83 頁）、158 97號109年10月30日、同年12月2日言詞辯論筆錄、證人結文 （他字卷第85至87頁、偵字卷第133至149頁）、15897號判 決（偵字卷第75至83頁）、346號判決（偵字卷第65至74頁) 、Samra（BVI）公司、BK（BVI）公司之本院106年度重訴字 第660號（下稱660號）起訴狀（他字卷第27至37頁）、106 年9月20日準備狀（他字卷第151至156頁）、臺灣高等法院1 07年度重上字第434號（下稱434號）107年10月17日民事準 備(一)狀（他字號卷第143至149頁）、434號上訴理由狀及 前開法院之民事判決（他字卷第39至70頁、第129至141頁） 、被告於偵24707號107年2月26日詢問筆錄（他字卷第175至 181頁）、被告105年9月16日警詢筆錄（他字卷第211至214 頁）、15897號卷及660號卷影卷、偵24707號偵查卷影卷（ 他字卷第229至303頁、偵字卷第113至149頁）、15897號卷 、本院109年度簡抗字第22號卷、346號卷、111年度再易字 第26號卷、上開案件所調取之卷宗影卷（偵24707號卷一、 卷二、105年度他字第11280號、第10906號、106年度聲他字 第403號、107年度偵字第9022號、106年度偵字第10458號、 臺灣士林地方檢察署105年度他字第4384號）在卷可稽，此 部分事實，首堪認定。 　㈡依Samra(韓國)公司、BK(韓國)公司之設立資料，上開二家公 司分別成立於95年1月1日、98年12月10日，且代表人均為金 亞倫（Kim Alain），與被告之韓國護照姓名互核相符，有 前開公司設立資料及被告之韓國護照影本可稽（15897號卷 第406至414頁、第416至428頁、證件存置袋中之被告韓國護 照影本），業經本院調閱前開卷宗核閱屬實，故被告當時為 Samra(韓國)公司、BK(韓國)公司之代表人之事實，堪以認 定，被告辯稱其僅為該2家公司之業務負責人云云，顯非可 採；又查簽立本案佣金協議時，BK(韓國)公司已屬設立中公 司，金城賓為發起人，為15897號確定判決所認定（偵字卷 第79頁），而Samra(BVI)公司及BK(BVI)公司均係嗣後於99 年10月5日方成立，有英屬維爾京群島公證書及我國駐聖克 里斯多福及尼維斯大使館認證之證明書、註冊證書暨譯文可 稽（15897卷第21頁至第59頁），均經本院核閱無誤，足認 被告於98年9月8日簽立本案佣金協議時，顯係基於Samra(韓 國)公司、BK(韓國)公司之代表人身分而簽立，蓋當時Samra (BVI)公司及BK(BVI)公司根本尚未成立，此部分事實，亦堪 認定。 　㈢關於被告明知「本案佣金協議僅係將應由船東即Jinyang公司 支付之佣金明確改由東森公司支付之協議，並非感謝金協議 」一節，說明如下： 　⒈被告固辯稱本案佣金協議為東森公司對於Samra(韓國)公司、 BK(韓國)公司之感謝金協議，與東森公司代為支付原應由船 東Jinyang公司支付仲介人Samra(韓國)公司、BK(韓國)公司 之佣金係屬二事云云；惟查，就本案佣金協議當時作成之詳 細經過及目的究竟為何？早經被告前於偵24707號107年2月2 6日詢問自白：「(問：JINYANG、MEGA、SAMMOK、BONITA、D AELIM等公司如何支付佣金予你？)當時是韓國這五家船東公 司跟東森簽約為期6年，記載每個月定時定額會由韓國船東 給付給我們仲介人，給付金額是總租金的3.75%，每個月都 是固定，長達6年。依據合約中的解釋，當船家收到租家的 租金，要在7個工作天內，給付仲介佣金，但是我知道東森 的要求是由租家支付佣金給東森，而非船東支付，當時我本 人也在場。我記得當天是在東森國際部5樓辦公室由乙○○總 經理先進來問好，接下來是潘凌雲進行簽約動作，周英朗當 時在旁邊是執行協理，乙○○授權給潘凌雲來簽署所有文件合 約，簽完租船合約後，由潘凌雲帶領仲介業者、船東去他辦 公室，當時潘凌雲說要再簽署另一份『佣金給付合約文件』， 由當時船東做證人，簽約雙方是『東森及告訴人公司(按應指 Samra(韓國)公司、BK(韓國)公司)』，約定內容是『本來由韓 國船東給付的3.75%改由東森國際來給付這3.75%』，『簽約人 是潘凌雲和我』，我當時有打給公司總裁請示授權這件事情 的簽約，當時十分鐘後我也有被公司授權，我就代表告訴人 公司簽署這份佣金合約。自此以後佣金就是由東森國際來給 付給告訴人公司，『我記得時間是2009年9月8日』JINYANG與 東森簽署傭船契約的同一天」等語，有該訊問筆錄在卷可稽 （他字卷第177頁）。由上足證，被告主觀上明確知悉，於9 8年9月8日由被告與潘凌雲分別代表Samra(韓國)公司、BK( 韓國)公司及東森公司所簽立之本案佣金協議，其目的在於 將「本來由韓國船東給付的3.75%改由東森公司來給付這3.7 5%」，至為灼然。 　⒉且查本案佣金協議當時簽立之經過細節，除有被告前開證述 外，並核與Samra(BVI)公司、BK(BVI)公司於臺灣高等法院1 07年度重上字第434號107年10月17日民事準備(一)狀所自認 之不爭執事項記載：「二、上訴人BK(BVI)公司、上訴人Sam ra(BVI)公司於98年起，陸續仲介被上訴人東森公司及其子 公司Far Eastern Silo and Shipping(Panama)S.A.(下稱『F ESS』)與外國公司締結數份傭船契約，或由上訴人BK(BVI)公 司、上訴人Samra(BVI)公司以船東身分與被上訴人東森公司 締結數份傭船契約，『並受有原依約應由船東支付，卻改由 被上訴人東森公司支付之佣金』或租金報酬」等語（他字號 卷第144頁），互核相符，足認本案佣金協議之簽立目的， 確為由東森公司代為支付原應由船東Jinyang公司負擔之佣 金，並非感謝金協議，且此情早為被告於107年2月26日證述 明確，而為其所明知；詎被告竟虛構感謝金協議之存在，而 於15897號109年12月2日言詞辯論程序中供前具結後，就法 官所詢本案佣金協議之佣金給付義務人為何為租船人？為如 附表二編號1.所示之虛偽證稱：「依照被告的條件，屬於租 船人與仲介人的業務，與船東公司是有分別的」云云，而僭 稱租船人東森公司與仲介人Samra(韓國)公司及BK(韓國)公 司間有另一給付義務，即其所辯稱感謝金協議存在，與船東 公司所原負佣金給付義務不同，而企圖混淆本案佣金協議之 性質，以依據本案佣金協議再取得另一居間報酬，顯屬對於 案情有重要關係之事項為虛偽證述，且主觀上顯有意圖影響 該民事案件之審理判決結果及司法審理正確性之惡性，至為 明確。被告辯稱，本案佣金協議為感謝金協議，與東森公司 代為支付原應由船東負擔之佣金，係屬二事云云，要無足採 。 　㈣被告明知「東森公司依本案佣金協議，所應支付之佣金業已 付清」部分，說明如下： 　⒈被告明知本案佣金協議之目的，係由東森公司代為支付船東 應負擔之佣金予Samra(韓國)公司及BK(韓國)公司，並無被 告所稱感謝金協議之存在，業經本院認定如前，故東森公司 依本案佣金協議之給付義務，即為代為支付船東所應給付仲 介人之佣金合計3.75％；而就該給付義務是否業已履行，參 以Samra(BVI)公司、BK(BVI)公司之訴訟代理人於15897號10 9年10月30日言詞辯論程序明確自認：「請求權基礎為原證 六、七(按，即本案佣金協議)，潘凌雲代表被告與原告簽約 ，當時有一艘船本來是東森要租，但租不到，當時是JINYAN G租給大韓海運，由原告出面所以讓東森順利租得該船，並 且無庸付任何違約金，所以為了感謝原告，才簽了原證六、 七。」、並經法院續詢以「(問：附件三所示的船舶與附件 六、七，是相同的嗎？）是。(問：依附件三個各頁背面之 第33項，『佣金是否已給付給原告？』）『是』。」、「(問： 原告是否主張，以這個傭船契約來講，被告要給付給原告共 百分之7.5之佣金，而『被告已經給付了百分之3.75？』）『大 方向是對』，但壹個傭船關係，收兩次佣金。依海商法規定 ，通常是由船東付佣金，故附件三的約定是由船東給付，但 本件是約定由被告(傭船人)再給付一次」等語(他字卷第86 頁)；足證Samra(BVI)公司、BK(BVI)公司於109年10月30日 即已明確自認東森公司業已履行3.75％佣金之給付義務；且 查被告於15897號109年12月2日言詞辯論程序具結證稱：其 於109年12月當時仍受僱於aki集團，子公司有Samra(BVI)公 司及BK(BVI)公司等語，有言詞辯論筆錄在卷可憑（偵字卷 第133頁），而被告就其前擔任上開2間公司之業務負責人並 不爭執，業經本院認定如前（本院訴緝字卷一第112頁）， 綜以前開事證，足認被告當時就Samra(BVI)公司及BK(BVI) 公司於15897號案件之進行當有所知悉並實際參與，且明知 本案佣金協議所約定3.75％之佣金，係為履行代支付船東原 負對於Samra(BVI)公司、BK(BVI)公司之佣金給付義務，且 確已實際給付完畢，詎被告對於法院所詢東森公司就佣金給 付義務是否都已完畢？竟仍於供前具結後，虛偽證稱如附表 二之證詞，顯屬對於案情有重要關係之事項為虛偽證述，而 有偽證之主觀犯意。 　⒉至被告辯稱因其對於660號民事案件及該案件上訴至臺灣高等 法院之434號民事案件，在訴訟期間並無了解，故不知悉東 森公司已給付3.75％之佣金云云，然本院認定被告是否明知 東森公司已依本案佣金協議實際給付3.75％佣金之事實，係 以其所經歷之簽立與議定佣金及收取佣金暨與東森公司交涉 之親身經驗，綜合上開各協議文件等為斷，並非純以被告是 否了解本院660號及434號民事案件為據，且其前開辯稱亦與 Samra(BVI)公司、BK(BVI)公司於660號案件起訴狀(他字卷 第35頁)中，即曾聲請法院傳喚被告作證，及參以Samra(BVI )公司、BK(BVI)公司660號案件之106年9月18日民事準備狀( 他字卷第151至156頁)，復可見該訴狀提出之原證10為被告 與該案關係人周英朗之電話錄音及譯文，益可徵被告所辯其 對660及434號民事事件之訴訟過程並無了解乙節，顯為臨訟 卸責之詞，而無足採。 　㈤被告其餘所辯，亦不可採： 　⒈被告復辯稱縱其有虛偽證述，法院就15897號案件亦會因當事 人不適格而駁回訴訟云云： 　　按所謂當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自 己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判 決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法 律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體， 其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為 義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實 體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院96 年度台上字第1780號民事判決意旨參照）。是以，當事人是 否適格，依原告起訴主張之事實定之，非依審判之結果定之 。故依Samra(BVI)公司、BK(BVI)公司於15897號案件起訴主 張之事實，其等與東森公司為本案佣金協議之當事人，且其 等有權依本案佣金協議向東森公司請求給付佣金，依其起訴 主張，Samra(BVI)公司、BK(BVI)公司已具15897號案件之當 事人適格，至Samra(BVI)公司、BK(BVI)公司是否為本案佣 金協議所定有權主張權利之真正權利人，屬訴訟標的法律關 係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，依上開 說明，並非當事人適格之欠缺，故被告辯稱其縱有虛偽證述 ，15897號案件亦會因當事人不適格而駁回訴訟云云，並無 足為被告有利之認定，而難憑採。　　 　⒉被告末辯稱其虛偽證述，並非與案情有重要關係之事項，不 足以影響該案裁判結果云云： 　　按偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查 時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽 之陳述為要件，所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相 悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言。又刑法上之 偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，一有偽證行為 ，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯 罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事 項之有無，足以影響於裁判之結果者而言。又證人之具結， 乃以文書保證其所陳述之事實為真實，告以具結義務命其具 結，端在使其明瞭具結意義，知所警惕，強制其據實陳述， 不致為虛偽證言，俾能發現真實，故經具結後如就案情有重 要關係之事項而為虛偽之陳述時，應受刑法上偽證罪之處罰 。查，「本案佣金協議之目的是否係由東森公司代船東支付 佣金」，及「東森公司依本案佣金協議，所應支付之佣金是 否均已給付」等節，乃攸關法院審理15897號案件，判斷Sam ra(BVI)公司及BK(BVI)公司得否依本案佣金協議要求東森公 司給付佣金之重要關係事項，然被告以證人身分供前具結而 為如附表二編號1、3以底線標示部分所示之虛偽證述，自有 使法院之裁判陷於違誤之危險，縱15897號案件之民事判決 並未採納被告上開虛偽證述(偵字卷第79至80頁)，揆諸上揭 說明，仍不影響被告偽證罪之成立，被告辯稱其虛偽證述， 並非與案情有重要關係之事項，不足以影響該案裁判結果云 云，顯無足採。 　㈥至被告之辯護人於本院審理程序，雖以朴齊勳偵查證述未經 具結，且為釐清其偵查證述內容真意及本案經過情形，而聲 請傳喚證人朴齊勳等語，惟被告偽證之事實，業據認定如前 ，且本院並未引用朴齊勳經具結之偵查證述為認定被告有罪 之證據，是認無傳喚之必要，併予說明。 　㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 二、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係犯刑法第168條之偽證罪。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為使Samra(BVI)公司及B K(BVI)公司獲取不當財產利益，於民事案件審理中以證人身 分具結作證時，就案情相關之重要事項為虛偽之證言，已對 國家司法審判之正確性產生重大危害，影響司法審判程序之 進行並耗費司法資源，所為實不足取，並考量被告犯後始終 否認犯行之態度非佳，復參酌被告前於我國無犯罪科刑紀錄 之素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本 院訴緝字卷二第5頁），兼衡被告具有韓國及我國雙重國籍 ，暨自陳研究所肄業之智識程度，於基金公司上班，年收入 約韓圓5,000萬元，未婚，有2名未成年子女、母親、1名胞 妹及2名未成年姪子待其扶養之家庭生活暨經濟狀況（本院 訴緝字卷二第50頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官邱舜韶提起公訴，檢察官劉承武、林安紜到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　 月　　14 　 日 　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　唐　玥 　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱于真 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張家訓 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許翠燕 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　20　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第168條 於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人 、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳 述者，處七年以下有期徒刑。 附表一：本案佣金協議(簽約日均為98年9月8日) 編號 佣金協議名稱 傭船人 經紀人 佣金 比例 證據出處 備註 1 COMMISION AGREEMENT FOR M/V JIN STAR(JEHI06C-068) Eastern Media International Corporation Samra(韓國)公司 2.5% 他字卷第89至127頁 編號2至4、6至8之傭船協議名稱之船名部分，起訴書均誤載為「JIN STAR」，應予更正。 2 COMMISION AGREEMENT FOR M/V JIN EMPIRE(JEHI06C-069) 同上 Samra(韓國)公司 同上 3 COMMISION AGREEMENT FOR M/V TBN(JEHI06C-070) 同上 Samra(韓國)公司 同上 4 COMMISION AGREEMENT FOR M/V TBN(JEHI06C-071) 同上 Samra(韓國)公司 同上 5 COMMISION AGREEMENT FOR M/V JIN STAR(JEHI06C-068) 同上 BK(韓國)公司 1.25% 6 COMMISION AGREEMENT FOR M/V JIN EMPIRE(JEHI06C-069) 同上 BK(韓國)公司 同上 7 COMMISION AGREEMENT FOR M/V TBN(JEHI06C-070) 同上 BK(韓國)公司 同上 8 COMMISION AGREEMENT FOR M/V TBN(JEHI06C-071) 同上 BK(韓國)公司 同上 附表二：被告於15897號109年12月2日言詞辯論程序中虛偽證述 之內容(偽證部分以底線標示) 編號 法官問題 被告具結以證人身分之回答 1 給付給仲介人傭金通常不是船東嗎？為何是租船人被告公司來給付？ 當時這些船是從大韓海運解約而來的，原告公司幫被告談的條件是沒有解約金的優厚條件，另外因為被告公司的信用財務條件下，特別來拜託我們，我們有足夠的電郵可以證明，被告當時還有給原告全球獨一的授權委託書，內容為請原告公司在全球去幫被告公司租船，依照被告的條件，屬於租船人與仲介人的業務，與船東公司是有分別的。 2 系爭協議的百分之2.5或百分之1.25如何支付？ 被告公司有提出原證三有壹個表格，結算的方式相同。每個月月底算一次。 3 既然原證三有這個表格每個月月底算一次，被告公司是否已經都支付了？ 沒有。因為原證三是幫船東代付，幫船東無義務的代付。

2025-01-14

TPDM-113-訴緝-30-20250114-1

重上
臺灣高等法院臺中分院

損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度重上字第134號 上 訴 人 郭讚興 訴訟代理人 黃教倫律師 被 上訴 人 陳文昌 張瑞梨 彭振生 共 同 訴訟代理人 趙建興律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年4月 15日臺灣臺中地方法院112年度重訴字第641號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於113年12月25日言詞辯論終結，判決 如下： 　　主　文 上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思 定其應適用之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項定有 明文。上訴人依兩造間簽立之「借款及切結轉讓股權合同」 （下稱系爭契約），請求被上訴人未依約移轉利寶有限公司 （下稱利寶公司）股權之損害賠償，而利寶公司係依越南法 律設立登記之外國公司，具有涉外因素。系爭契約第11條已 明定：「從本合同或有關本合同產生之一切爭議，…如爭議 不能商量、和解則各方有權提交於中華民國有審權法院依該 國法律處理解決」（見原審卷第32頁），兩造於本院均同意 以我國法為準據法（見本院卷第99頁），於法即無不合。 二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審依系爭契 約第4.2條、第7.2條K款及民法第231條第1項規定，請求被 上訴人賠償股權價值、利寶公司帳戶餘額及建廠費用等損害 （見原審卷第14至18、197頁）。於本院依上開約定及規定 ，並追加系爭契約第3.2條後段請求股權價值損害或返還借 款；依系爭契約第4.2條、第7.2條K款約定請求利寶公司銀 行帳戶餘額損害；依系爭契約第7.2條K款、民法第231條第1 項規定，並追加依民法第184條第1項前段、後段、第179條 規定，請求建廠費用損害（見本院卷第99、375、394頁）， 被上訴人雖未同意，然上訴人追加之訴與原訴請求之基礎事 實同一，核無不合，應予准許。 貳、實體方面：　　 一、上訴人主張： 　㈠伊及訴外人詹淑然於民國109年6月1日與利寶公司股東即被上 訴人簽訂系爭契約，約定伊及詹淑然分別借款陳文昌美金（ 下未註明幣別者均為美金）19萬8,000元、張瑞梨9萬元、彭 振生7萬2,000元，合計36萬元，借款期限自撥款日起24個月 或至依系爭契約切結完成股權轉讓事宜為止，以先到者為準 ，還款方式為被上訴人應將利寶公司全部股權移轉予伊及詹 淑然或指定之第三人，且利寶公司帳戶應保留36萬元或剩餘 伊同意扣除之支出金額，若非被上訴人之故意行為而無法移 轉，須於24個月內將上開借款一次匯入伊指定帳戶。伊與詹 淑然分別出資22萬元、14萬元，依序於109年6月15日、16日 匯入被上訴人指定帳戶，惟被上訴人取得借款後，見土地價 格飛漲，有意自行出售利寶公司土地以獲取利益，未於111 年6月15日前移轉利寶公司股權，依民法第255條規定，伊得 不經催告解除系爭契約。 　㈡被上訴人應賠償下列損害：⑴依出資比例計算，陳文昌、張瑞 梨、彭振生應各給付伊股權價值損害12萬1,000元、5萬5,00 0元、4萬4,000元，及均自111年6月16日起按年息6%計付遲 延利息；⑵被上訴人於112年4月12日以支付36萬元與詹淑然 和解，然未經伊授權參與，效力不及於伊，該和解可視為利 寶公司銀行帳戶應保留36萬元之賠償，自111年6月16日起至 112年4月12日止，被上訴人應給付伊之遲延利息為1萬0,885 元，依借款比例，陳文昌、張瑞梨、彭振生各應給付伊5,98 7元、2,721元、2,177元，及均自和解翌日112年4月13日起 按年息6%計付遲延利息；⑶系爭契約簽訂後，被上訴人與訴 外人金祥源責任有限公司（下稱金祥源公司）簽訂契約以興 建利寶公司廠房，建廠所需費用由被上訴人向伊請款，伊乃 委託訴外人劉美惠於110年7月9日匯款越南盾203,484,440元 予金祥源公司，依當時匯率折合新臺幣24萬8,454元，此為 伊因被上訴人拒絕履約所受損害，依借款比例，陳文昌、張 瑞梨、彭振生各應給付伊新臺幣13萬6,650元、6萬2,113元 、4萬9,691元，及均自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計付 遲延利息。 　㈢爰依系爭契約3.2條後段、第4.2條、第7.2條K款、民法第231 條第1項、第184條第1項前段、後段、第179條規定，求為命 被上訴人應分別給付上開金額本息之判決（原審為上訴人敗 訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加）。 上訴及追加之訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵陳文昌應給付上訴人 12萬6,987元，及其中12萬1,000元自111年6月16日起，其餘 自112年4月13日起，均至清償日止，按週年利率6%計算之利 息。⑶張瑞梨應給付上訴人5萬7,721元，及其中5萬5,000元 自111年6月16日起，其餘自112年4月13日起，均至清償日止 ，按週年利率6%計算之利息。⑷彭振生應給付上訴人4萬6,17 7元，及其中4萬4,000元自111年6月16日起，其餘自112年4 月13日起，均至清償日止，按週年利率6%計算之利息。⑸陳 文昌、張瑞梨、彭振生應分別給付上訴人新臺幣13萬6,650 元、6萬2,113元、4萬9,691元，及均自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑹願供擔保，請 准宣告假執行。 二、被上訴人則以：伊等於97年出資成立利寶公司，該公司在越 南平陽省有閒置空地，106年間訴外人劉美惠表示有意購買 該地設廠營運，因資金不足乃找詹淑然及上訴人入股，109 年6月1日簽訂系爭契約後，詹淑然及上訴人電匯股權轉讓金 36萬元，由伊等按持股比例增資利寶公司，110年6月劉美惠 及上訴人接洽訴外人金祥源責任有限公司（下稱金祥源公司 ）與利寶公司簽立新建廠房施工工程合同（下稱建廠合約） ，興建資金由利寶公司支付，因劉美惠與上訴人拖延廠房興 建，致公司未能正式生產營運，為免土地遭越南政府收回， 張瑞梨乃出售土地，並於112年4月12日由陳文昌代表伊等、 詹淑然代表劉美惠與上訴人簽立和解合約書（下稱系爭和解 書），現金交付36萬元予詹淑然，約定放棄對他方之臺灣及 越南民刑事請求，上訴人本件起訴違反系爭和解書；且系爭 契約係因可歸責於上訴人之事由，致無法履行，伊等免給付 義務；況依系爭契約第5.6條約定，伊等須待利寶公司正式 投入營運生產後才可辦理股權轉移，本件股權轉移條件未成 就等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回 。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第246至247頁）： 　㈠上訴人及詹淑然於109年6月1日與利寶公司股東即被上訴人簽 立系爭契約，約定被上訴人向上訴人及詹淑然借款36萬元以 注資利寶公司，其中陳文昌、張瑞梨、彭振生各借款19萬8, 000元、9萬元、7萬2,000元，被上訴人並應轉讓利寶公司全 部股權予上訴人及詹淑然。 　㈡上開借款由上訴人、詹淑然各出借22萬元、14萬元，於109年 6月16日匯入被上訴人指定帳戶，依借款比例計算，陳文昌 、張瑞梨、彭振生分別向上訴人借款12萬1,000元、5萬5,00 0元、4萬4,000元。 　㈢系爭契約第2.2條約定，借款期限24個月從撥款日起，或從撥 款日到依系爭契約切結完成股權轉讓事宜，以先到者為準。 　㈣系爭契約第3.2條約定，還款方式為股權轉移完畢且利寶公司 銀行帳戶保留36萬元或剩餘上訴人、詹淑然同意扣除之支出 金額；若非被上訴人之故意行為而無法完成股權轉移，應依 系爭契約第2.2條約定之期限期滿，被上訴人一次匯出全部 借款金額至上訴人、詹淑然指定之帳戶。 　㈤系爭契約第5.6條約定，乙方（即被上訴人，下同）須待利寶 公司在正式投入營運生產後才可逐步辦理股權轉移。 　㈥詹淑然與陳文昌於112年4月12日簽立原證3之和解合約書，由 陳文昌支付36萬元之和解金予詹淑然。 　㈦被證4、5、10之形式真正無爭執。 四、得心證之理由： 　㈠被上訴人是否故意不完成利寶公司股權轉移？ 　⒈系爭契約第2.2條約定：「借款期限：24個月從撥款日計起， 或從撥款日起到依本合同切結完成股權轉讓事宜，隨哪個條 件先到」，第3.2條約定：「還款方式：股權轉移完畢且公 司銀行帳戶保留有等值美金36萬元或剩餘甲方（即上訴人、 詹淑然，下同）同意扣除之支出金額即視同還款完畢，若並 非乙方之故意行為而無法完成股權轉移，則當依本合同第2. 2條規定之期限期滿，乙方各股東應一次性匯出借款之全部 金額到甲方指定之帳戶」（見原審卷第23、25頁）。依上開 約定，被上訴人應於上訴人最後借款日即109年6月16日起24 個月，於111年6月16日完成利寶公司股權轉讓事宜，且公司 銀行帳戶應保留36萬元或上訴人、詹淑然同意扣除之金額， 若非因被上訴人之故意行為而無法完成股權轉移，則應一次 返還借款予上訴人及詹淑然。 　⒉又系爭契約第5.6條約定：「乙方須待利寶公司在正式投入營 運生產後才可逐步辦理股權轉移（以避免觸犯外國人員抄作 土地買賣之法令）」（見原審卷第27頁），是被上訴人須待 利寶公司正式投入營運生產後才可逐步辦理股權轉移。觀諸 被上訴人提出為上訴人不爭執形式真正之被證4、5、10（見 本院卷第232、247頁），被證4乃越南政府於108年8月7日發 布允許延長利寶公司在越南檳吉市○○鄉00號地圖0000號土地 （下稱檳吉土地）使用期限的公文（見本院卷第119至125頁 中譯本），該公文將利寶公司於檳吉土地之使用期限延長至 簽署之日起24個月，延長期限結束後若該土地仍未投入使用 ，將依越南法律收回土地；又被證5為越南政府於108年10月 29日公布核准調整利寶公司正式營運日程為110年8月，若未 按期實施則該投資政策無效（見本院卷第131至135頁）；而 被證10則係利寶公司於111年8月16日將檳吉土地使用權轉讓 予訴外人之合約（見原審卷第147至154頁、本院卷第153至1 71頁），依上開文件可知，利寶公司之檳吉土地確有於110 年8月之延長使用期限內未正式營運，嗣於111年8月間將該 土地使用權讓與他人之事實。 　⒊上訴人主張被上訴人未能證明利寶公司廠房興建有延誤情事 ，縱有延誤，被上訴人亦未能證明延誤係出於過失或非可歸 責被上訴人之事由，依系爭契約第5.6條、第7.2條K款約定 ，被上訴人應就上訴人股權價值損害、銀行帳戶餘額損害及 支付興建廠房費用等損害負賠償責任等語。查證人劉美惠固 於本院證述：廠房有蓋好，現場有看到廠房蓋到好等語（見 本院卷第286、289頁），惟此與張瑞梨行當事人訊問時陳述 之利寶公司越南平陽省廠房沒有興建完成乙節不合（見本院 卷第282頁），亦與111年8月26日現場照片所示情形不合（ 見本院卷第193至198頁），上訴人雖否認被上證6為廠房現 場照片，然證人劉美惠已證稱廠房是設計這樣沒錯（見本院 卷第218、289頁），則上訴人空言否認，尚不足採。由該照 片可知利寶公司廠房確實未於延長使用期限內興建完成，致 無法正式營運，與被上訴人所辯利寶公司廠房至111年8月仍 未完工，致未能正式生產營運等情相符。 　⒋關於廠房興建延誤是否係出於被上訴人之過失或可歸責於被 上訴人部分，被上訴人於原審提出利寶公司與金祥源公司簽 立之建廠合約（見原審卷第119至129頁），上訴人雖否認該 建廠合約之形式真正，然不爭執金祥源公司是上訴人與劉美 惠接洽（見原審卷第166頁），金祥源公司與利寶公司簽立 建廠合約後，由金祥源公司興建利寶公司廠房，建廠合約之 當事人為利寶公司等情（見本院卷第233、366頁），則建廠 合約之當事人既為利寶公司與金祥源公司，就利寶公司廠房 興建之延誤，尚難認出於被上訴人之過失或有可歸責於被上 訴人之事由。是以，系爭契約24個月還款期限於111年6月16 日屆至，被上訴人依系爭契約第5.6條約定，於利寶公司尚 未正式投入營運生產前，不得開始辦理股權轉移，不能認被 上訴人於111年6月16日還款期限屆至前，故意不完成利寶公 司股權轉移。 　㈡上訴人依系爭契約第4.2條、第7.2條K款、民法第231條第1項 規定，請求被上訴人賠償股權價值損害、利寶公司銀行帳戶 餘額損害，有無理由？ 　⒈系爭契約第4.2條約定：「如乙方違約且延遲還款則乙方要按 照滯付利率支付從期滿日至乙方實際還款日期間之利息。滯 付利率為6%」，第7.2條K款約定：「乙方要依本合同充分履 行各義務及切結，如違反則要賠償予甲方」（見原審卷第25 、31頁）。依前所述，被上訴人並非故意行為而不完成利寶 公司股權轉移予上訴人及詹淑然，係因利寶公司廠房至土地 延長使用期限內仍無法興建完成，致未能正式營運生產，依 系爭契約第5.6條約定，被上訴人尚無轉移股權之義務，即 難認被上訴人有違約事由，故上訴人依系爭契約第4.2條、 第7.2條K款、民法第231條第1項、第184條第1項後段規定， 請求被上訴人賠償股權價值損害、利寶公司銀行帳戶餘額損 害，即屬無據。　　 　⒉再者，上訴人自承有從詹淑然處取得22萬元和解金（見本院 卷第399頁），而系爭和解書係由陳文昌為甲方、詹淑然為 乙方於112年4月12日簽立（見原審卷第37至39頁），其上記 載甲方及其授權方與乙方及其授權方間，於2020年6月1日分 別簽訂含系爭契約在內之3份合約，因簽約雙方難以順利履 約，今雙方願相互讓步，成立和解，以息止訟，由甲方支付 36萬元之和解金予乙方，乙方及其授權方同意放棄臺灣及越 南之民事、刑事求償權與告訴權等語。上訴人否認有授權詹 淑然簽立系爭和解書，依證人即系爭和解書見證人張炎能於 原審證述：不知道詹淑然與上訴人關係，詹淑然沒有講代理 上訴人和解等語（見原審卷第281頁），又證人劉美惠於本 院證述：和解時我有參加，上訴人不在場，上訴人事前或當 時不知道簽系爭和解書等語（見本院卷第287頁），堪認上 訴人並無授權詹淑然與被上訴人簽立系爭和解書。然由上訴 人事後自詹淑然處取得22萬元和解金，且於本件起訴時扣除 其已領得之22萬元後請求利寶公司帳戶餘額損害（見本院卷 第399頁），可知上訴人事後已知悉詹淑然以其名義簽立系 爭和解書，而未為反對，並向詹淑然取得22萬元，依民法第 170條第1項規定，應認上訴人事後已承認詹淑然之無權代理 行為，系爭和解書自應對其發生效力。 　⒊從而，於非因被上訴人之故意行為而無法完成股權轉移時， 上訴人本應依系爭契約第3.2條約定，請求被上訴人一次性 返還借款予上訴人及詹淑然，惟上訴人既應受系爭和解書拘 束，依該和解書第3條約定，上訴人同意放棄對被上訴人之 民事請求，是上訴人已不得依系爭契約第4.2條、第7.2條K 款、民法第231條第1項規定，請求被上訴人賠償股權價值損 害或返還借款、利寶公司銀行帳戶餘額損害。　 　㈢上訴人依系爭契約第4.2條、第7.2條K款，並追加依民法第18 4條第1項前段、後段、第179條規定，請求被上訴人給付興 建廠房費用合計24萬8,454元，有無理由？ 　⒈上訴人主張其支付利寶公司廠房興建費，委託劉美惠於110年 7月9日匯款越南盾203,484,440元予金祥源公司，依當時匯 率折合新臺幣24萬8,454元，此為上訴人因被上訴人拒絕履 約所受損害等語，並提出請款單、匯款水單、對話記錄為證 （見原審卷第41至45頁），然為被上訴人所否認，並辯稱： 建廠費用均由利寶公司支付（見本院卷第114至115、228頁 ）。查被上訴人否認上開請款單、匯款水單之形式真正（見 本院卷第245頁），證人劉美惠固證述：水單上的字是我寫 的，錢是上訴人支付，要付給金祥源公司，匯款是因為填土 、挖井與廠房興建有關係等語（見本院卷第288頁），依請 款單之記載，僅能證明金祥源公司有向利寶公司請款，惟請 款單上所請款之合約號碼，與建廠合約之號碼不同（見原審 卷第41、119頁），該請款單之金額是否即為建廠合約之費 用，尚非無疑。又匯款水單之金額，亦無從認定上訴人有支 付利寶公司建廠費用新臺幣24萬8,454元。則上訴人依系爭 契約第4.2條、第7.2條K款約定，請求被上訴人給付上述興 建廠房費用，洵屬無憑。 　⒉況金祥源公司依建廠合約所興建者為利寶公司之廠房，因建 廠費用而受利益之人並非被上訴人，乃係利寶公司，是上訴 人依民法第179條規定，請求被上訴人返還上述興建廠房費 用，即屬無憑。又上訴人既未能證明其有支付前開利寶公司 建廠費用而受有損害，其依民法第184條第1項前段、後段規 定，請求被上訴人給付興建廠房費用，亦屬無據。 五、綜上所述，上訴人依系爭契約第4.2條、第7.2條K款約定及 民法第231條第1項規定，請求被上訴人給付股權價值、利寶 公司帳戶餘額及建廠費用等損害本息，為無理由，不應准許 。原審駁回上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴 人另於本院追加依系爭契約第3.2條後段請求被上訴人返還 借款本息，依民法第184條第1項前段、後段、第179條規定 ，請求被上訴人給付建廠費用損害本息，亦無理由，應駁回 其追加之訴。上訴人上訴及追加之訴既經駁回，其假執行之 聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　民事第七庭　　審判長法　官　陳得利 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃玉清 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖欣儀 正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王麗珍 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日

2025-01-08

TCHV-113-重上-134-20250108-1

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