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毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第746號上訴人即被告郭吉興選任辯護人柳聰賢律師柳馥琳律師上訴人即被告郭仲翰選任辯護人李冠孟律師(法扶律師) 上訴人即被告吳杰澔選任辯護人吳登輝律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11 2年度訴字第731號，中華民國113年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第16817、16818、25596號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。丙○○共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案之iP hone手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。乙○○共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。另案扣押如附表所示之大麻拾柒包均沒收銷燬；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。未扣案之手機壹支及犯罪所得新臺幣柒拾萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　事　實一、丙○○、乙○○、甲○○均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、意圖供製造毒品之用而栽種、製造及意圖販賣而持有，竟仍共同基於製造及意圖販賣而持有第二級毒品大麻之犯意聯絡，於民國11 0年12月起，約定由丙○○提供製造大麻之資金、設備，再由乙○○以每月新臺幣（下同）5萬元薪資之報酬僱用甲○○，推由甲○○出面承租高雄市○鎮區○○街000巷0號房屋，以該址作為製造大麻之場所，嗣後乙○○、甲○○2人即於111年2月中旬起在上開場所彼此分工，先將大麻活株移至土壤中栽種，期間並定時澆水、施肥，再配合冷氣機及幫助生長之燈光，提供植株良好的生長環境，收成後則採集大麻花及葉子，以電風扇吹風之方式加以陰乾，待乾燥至一定程度之後，再裝入空罐中，由乙○○保管及轉交予丙○○，伺機對外販賣，乙○○並因此得以抵償其對丙○○之債務共20萬元。嗣因乙○○另基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於111年10月20日至31日間分別販賣上開已製造完成之大麻成品予蔡驛輯共5次，經員警持搜索票於112年1月17日至其位於高雄市○○區○○○路00號11樓之7住處執行搜索並扣得如附表所示之大麻17包（乙○○此部分犯行業經判處應執行有期徒刑7年8月，尚未確定），之後再循線查獲上情。二、案經彰化縣警察局移送及高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　理　由一、證據能力部分：　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丙○○、乙○○、甲○○及其等辯護人於本院準備程序及審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第215、284、285頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠上揭事實，業據被告丙○○（偵二卷第9至15頁，原審卷第188 頁，本院卷第316頁）、乙○○（偵一卷第39至42頁，原審卷第189頁，本院卷第316頁）、甲○○（偵一卷第15至19、23頁，原審卷第188頁，本院卷第316頁）3人迭於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且其等供詞互核大致相合，並有丙○○ 與乙○○間之通訊軟體Messenger對話紀錄（警一卷第11頁，警二卷第13至15頁）、112年1月17日之彰化縣警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄（警三卷第44至45頁）、扣押物品目錄表（警三卷第46至47頁）、職務報告書（原審卷第175至177頁）、扣押物照片（偵一卷第43頁）、衛生福利部草屯療養院 112年2月9日草療鑑字第1120100478號鑑驗書（警三卷第49 至50頁）等件在卷可佐，足認上開被告3人之任意性自白均與事實相符，堪以採信。　㈡又被告丙○○、乙○○均自承：本案製造之大麻販賣後，可從中獲取利潤等語（警二卷第10至11頁，警三卷第27頁反面）；被告乙○○於本院審理時陳稱：其參與本案製造過程中，共獲利大約20萬元，此等獲利均用以抵償其向丙○○之借款等語（本院卷第325頁）；被告甲○○亦自承：本案因製造大麻，每月可獲得5萬元之薪資，前後共取得報酬70萬元，我知道包裝後交給乙○○之大麻，乙○○會拿去賣，但賣給誰，我不知道等語（警一卷第5頁，偵一卷第19頁，本院卷第322頁），足證被告3人為本案製造第二級毒品大麻之犯行時，主觀上均確有對外販售並當從中獲利之營利意圖甚明。　㈢綜上，本案事證明確，被告3人上開犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪　㈠按大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為其後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第 27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院110年度台上字第6134號判決意旨參照）。是以，被告丙○○、乙○○、甲○○3人以犯罪事實欄所示方式栽種大麻植株後，將長成之大麻植株之花及葉片風乾，再加以研磨，達於易於施用之程度，上開被告此部分所為，自屬製造第二級毒品大麻既遂行為無訛。又被告等人將製造完成之大麻裝罐，伺機對外販賣，在尚未著手販賣前，當屬意圖販賣而持有該等第二級毒品大麻。　㈡罪名：　⒈核被告丙○○、乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項製造第二級毒品罪、同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪。　⒉上開被告3人意圖製造毒品而栽種大麻之低度行為，為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。製造後單純持有大麻，為製造行為之當然結果，亦不另論罪。又上開被告3人自111年 2月中旬起至112年1月17日被告乙○○另案被查獲時止，在高雄市○鎮區○○街000巷0號屋內，接續栽種大麻並製造完成風乾之大麻毒品，因係基於同一犯意下所為之接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，和為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯一罪。　⒊被告丙○○、乙○○、甲○○3人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至被告丙○○之辯護人雖主張：被告丙 ○○並非本案製造大麻的首腦或主要角色，僅係單純借錢予同案被告乙○○，之後乙○○再將其製造完成的大麻對外販售後還錢給被告丙○○，故被告丙○○應僅係本案製造大麻之幫助犯等語，為被告丙○○置辯。惟查被告丙○○於112年5月10日警詢時自承：乙○○有跟我說他承租房子要種植大麻，警方提供我與乙○○間的Messenger語音對話譯文內容，當時我們是在討論製作大麻成品的事情；乙○○有帶我去看大麻生長的情況；因為乙○○、甲○○2人沒有錢，所以我將錢借給他們，如果他們有賺錢，再把錢還給我，我會找人來收已經收成的大麻花，扣除我已經預支的部分後，利潤我收取3成，其他由乙○○分配等語（警三卷第37至39頁），得見被告丙○○出資予同案被告乙○○、甲○○製造大麻完成後，可從中獲取利潤，且其亦會前去關心大麻之生長情況，故其自非僅係單純借錢給乙○○施以製造大麻之助力而已，自應論以共同正犯，而非幫助犯至明。被告丙○○之辯護人之前揭主張，自非可採。　⒋再者，製造毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。查上開被告3人係為販賣第二級毒品大麻以營利，而製造第二級毒品大麻，業經認定如前，故其等製造完成第二級毒品大麻後，伺機販賣而持有第二級毒品大麻，自屬意圖販賣而持有第二級毒品大麻，且該製造第二級毒品大麻犯行，與意圖販賣而持有第二級毒品大麻犯行，有行為局部同一之情形，是應依刑法第55條前段想像競合犯規定，從一重依製造第二級毒品大麻罪處斷。　㈢刑之減輕：　⒈毒品危害防制條例第17條第1項：　⑴查被告甲○○於112年5月9日之調詢時，指認與其共同製造第二級毒品大麻之人為同案被告乙○○，警方乃依據被告甲○○之供述，始知其與乙○○、丙○○共同栽種第二級毒品大麻之情事，並將其等查緝到案乙情，有被告甲○○之調查筆錄（警一卷第 5至9頁）、高雄市政府警察局少年警察隊113年3月13日高市警少隊偵字第11370170900號函（原審卷第121頁）、臺灣高雄地方檢察署113年4月15日雄檢信雨112偵16817字第113903 00710號函（原審卷第129頁）在卷為憑，堪認本案確係因被告甲○○之供述，因而查獲同案被告乙○○、丙○○共同製造第二級毒品大麻之犯行，爰就被告甲○○所犯部分，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。　⑵至乙○○雖稱其於偵查時業已供出其上游為「郭克（丙○○）」、「甲○○」，而有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云。惟查，被告乙○○於112年1月17日另案遭搜索後之同日調查筆錄中供稱：扣案之大麻係向綽號「力瑋」之人所購買的（警一卷第16至17頁）；於112年2月15日之調查筆錄中改稱：我的大麻係綽號「郭克」之人交貨給我的，不是「力瑋」（警一卷第32至33頁）；直至112年5月31日之調查筆錄中始提及係與同案被告甲○○、丙○○共同種植大麻等情（警三卷第 26頁反面至第27頁反面），有各次調查筆錄在卷可查。反觀被告甲○○、丙○○分別於112年5月9日、同年月10日之調查筆錄中，即各自承認本案犯行，此則有其等之調查筆錄附卷可稽（警一卷第3至9頁，警二卷第5至12頁），堪認檢警於被告乙○○供出甲○○、丙○○以前，即已掌握被告甲○○、丙○○關於本案之犯行，此亦與彰化縣警察局113年3月14日彰警刑字第 1130019297號函暨所附職務報告（原審卷第117至120頁）、臺灣高雄地方檢察署113年4月15日雄檢信雨112偵16817字第 11390300710號函（原審卷第129頁），均記載本案並未因被告乙○○之供述而查獲上手或其他共犯乙節相符，是被告乙○○ 當無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，其上開主張，洵非可採。　⒉毒品危害防制條例第17條第2項：　　被告丙○○、乙○○、甲○○3人就上開製造第二級毒品犯行，於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，業如前述，是均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告甲○ ○並先依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，再依同條例17條第1項之規定遞減其刑。　⒊刑法第59條：　⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。　⑵查本案被告3人均明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻仍共同製造第二級毒品大麻並伺機對外販賣，其等舉止漫延流毒遺害，對社會秩序危害非輕，且均可適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定（被告甲○○尚有適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定），已如前述，其等刑度均已獲相當之縮減，難認本案尚有何情輕法重、情堪憫恕之情形，是被告3人主張再依刑法第5 9條規定酌減其刑云云，均非可採。　　　四、本院之判斷：　　　㈠撤銷改判之理由：　⒈原判決認定上開被告3人所為均係犯製造第二級毒品罪，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：　⑴本案起訴書已載明被告丙○○、乙○○、甲○○3人共同栽種大麻，且將收成之大麻交由被告乙○○伺機對外販售以朋分利潤，而認為上開被告3人均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品及第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品等罪嫌，並據以提起公訴。然原審卻罔顧被告3人對於其等共同將製造完成之大麻伺機對外販售以朋分利潤之事實部分，僅於原判決事實欄中載稱被告乙○○基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，自不詳時起迄至112年1月17日（另案）為警搜索、扣押時止，持有大麻17包等情，認定被告乙○○除犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪外，尚構成同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，就被告 3人伺機對外販售已製造完成之大麻之事實，完全闕漏未論，自有已受請求事項未為判決之違誤情形可言。　⑵另關於被告乙○○因本案製造完成大麻後所獲之利潤乙事，被告乙○○於本院審理時供稱其因製造大麻後所得之全部獲利約為20萬元，該等利得均已抵償予同案被告丙○○作為清償借款之用等語（本院卷第325、326頁），原審未及審酌此節，而未將被告乙○○此部分之犯罪所得諭知沒收，亦屬失當。　⒉綜上，被告3人上訴意旨請求依刑法第59條之規定酌減其刑，而被告乙○○另又主張其所為應依毒品危害防制第17條第1項規定予以減刑等情，雖均無理由，惟因原判決既有上開違誤、失當之瑕疵，自應予以撤銷改判。　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌上開被告3人均明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，仍非法持有、意圖供製造毒品之用而栽種、製造及意圖販賣而持有第二級毒品大麻，對社會秩序潛藏之危害甚高，顯然欠缺法治觀念，所為誠屬不該；另考量被告3人就製造大麻之分工模式、違反本案之動機、目的、手段，及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示被告乙○○有酒駕前科、被告甲○○有家暴前科、被告丙○○無前科之素行；並念及被告丙○○、乙○○、甲○○於本案經查獲後坦承犯行之態度；斟酌原判決對被告3人認定犯罪事實之範圍及量刑之輕重；兼衡被告3人自述之教育程度、家庭及經濟等生活狀況（因涉及被告個人隱私，故不予揭露，詳見本院卷第 331、332頁）等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑。　　㈢沒收　⒈違禁物：　　另案（即原審112年度訴字第239號、本院113年度上訴字第6 17號）扣押如附表所示之大麻17包，為被告乙○○於本案製造完成後意圖販賣而持有之違禁物，業據被告乙○○坦承在卷（原審卷第96頁），並有衛生福利部草屯療養院112年2月9日草療鑑字第1120100478號鑑驗書在卷可憑（警三卷第49至50 頁），爰均依毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，於被告乙○○之罪刑項下沒收銷燬。　⒉供犯罪所用之物　　⑴扣案之iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告丙○○所有，且用以與被告乙○○聯繫本案一情，業據被告丙○○坦承在卷（原審卷第96頁），並有被告丙○○與乙○○間Me ssenger語音對話譯文在卷足參（警二卷第15頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告丙○○之罪刑項下宣告沒收。　⑵被告甲○○所有用以與被告乙○○聯繫本案製造毒品大麻相關事宜之手機1支，係經警方發還而未扣案，業據甲○○於偵訊時供述在卷（偵一卷第23頁），然因該支手機係屬被告甲○○實施本案犯罪所用之物，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告甲○○之罪刑項下宣告沒收，並應依刑法第38 條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　⑶至於被告乙○○所有另案（即原審112年度訴字第239號、本院1 13年度上訴字第617號）扣押之iPhone手機1支（含門號0000 000000號SIM卡1張），係用以聯繫本案關於製造毒品大麻之相關事宜，有前揭對話譯文在卷可憑，本亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，惟考量該手機及SIM卡均業於另案經法院宣告沒收，有該案一審判決附卷可參（原審卷第229至239頁），為避免重複宣告沒收而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。　⒊犯罪所得　⑴被告乙○○於本院審理時供稱其因本案製造大麻後犯罪所得20 萬元，已全部用以抵償其積欠同案被告丙○○之借款，故就此等未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定，於被告乙○○之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　⑵被告甲○○自承：因本案種植大麻所獲得之報酬共計70萬元等語（原審卷第96、97頁，本院卷第322、323頁），該等未扣案之70萬元為被告甲○○就本案製造第二級毒品犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告甲○○之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　⑶至於被告丙○○雖因被告乙○○抵償借貸債務之故而收受20萬元，然因卷內並無任何證據足以證明該借貸債務與本案不法犯行有關，且無證據證明被告丙○○所為本案犯行已實際獲有利益，自難以認定其有何犯罪所得，而無從諭知沒收。　⒋至其餘扣案物均無證據證明與本案犯罪相關，爰均不予宣告沒收。　㈣被告甲○○不宜為緩刑之宣告　⒈被告甲○○之辯護人雖為被告甲○○請求本院為緩刑宣告云云。惟按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第 7994號判決意旨參照）。　⒉查被告甲○○本件所為栽種製造毒品大麻之犯行，其法益侵害性甚鉅，且犯行持續相當時日，顯見被告在本案犯行中，始終欠缺對刑罰法律正確之認識，及無自我約束及省察力，本院審酌上開各情，認被告甲○○並無暫不執行刑罰為適當之情事，是不宜為宣告緩刑。　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。　　本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉文博以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。附表：編號扣案物名稱數量備註 1 大麻 1包毛重54克 2 大麻 1包毛重6.5克 3 大麻 1包毛重6.7克 4 大麻 1包毛重6.7克 5 大麻 1包毛重7克 6 大麻 1包毛重6.9克 7 大麻 1包毛重6.3克 8 大麻 1包毛重8.3克 9 大麻 1包毛重6.5克 10 大麻 1包毛重6.5克 11 大麻 1包毛重6.9克 12 大麻 1包毛重2克 13 大麻 1包毛重1.7克 14 大麻 1包毛重1.8克 15 大麻 1包毛重1.3克 16 大麻 1包毛重1.9克 17 大麻 1包毛重3.7克

2025-02-06

KSHM-113-上訴-746-20250206-1

交上易

臺灣高等法院高雄分院

過失傷害

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度交上易字第55號上訴人即被告羅加惠選任辯護人蔡亦修律師上列上訴人因過失傷害案件，不服臺灣高雄地方法院112年度交易字第23號，中華民國113年4月30日第一審判決，提起上訴，本院業經辯論終結在案，茲因被告羅加惠及辯護人於辯論終結後另具狀聲請調查證據，爰命再開辯論，特此裁定。中華民國 114 年 2 月 6 日刑事第九庭審判長法官唐照明法官葉文博法官蔡書瑜以上正本證明與原本無異。不得抗告。中華民國 114 年 2 月 6 日書記官魏文常

2025-02-06

KSHM-113-交上易-55-20250206-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害投票

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第764號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官上訴人即被告林秋鳳廖清輝上列上訴人因妨害投票案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第64號，中華民國113年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度選偵字第87、88、89、111號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、林秋鳳係林文察之胞妹，廖清輝係林秋鳳前配偶廖青志之胞兄，林文察則為民國111年11月26日地方公職選舉高雄市六龜區大津里里長之候選人。緣林秋鳳、廖清輝知悉高雄市六龜區大津里里長選舉為小區域選舉，以人為操縱方式增加選舉權人之選票，即足以影響選舉結果；並均知悉公職人員選舉罷免法第15條第1項在各該選舉區繼續居住4個月以上，為該選舉區之選舉人之規定，而廖清輝之住所原位於屏東縣○○ 市○○里0鄰○○○路00號6樓（下稱原戶籍地），其並未實際居住在高雄市○○區○○里0鄰○○000號(下稱大津152號)，或有以該處為日常生活重心所在之真意，然林秋鳳、廖清輝竟共同意圖使林秋鳳所指定之候選人當選，基於以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯意聯絡，由林秋鳳向其不知情之父親林清期取得大津152號之戶籍資料後，於111年5月20日持廖清輝之身分證、印章，至高雄○○○○○○○○○，虛報辦理遷入戶籍手續，將廖清輝之戶籍自其原戶籍地遷入大津152號，而以此形式上將戶籍遷移至選舉區，實際上並未繼續居住在設籍地（即俗稱「幽靈人口」）之方式，使戶政事務所承辦人將此遷移事項登載在其職務上所掌管之戶籍登記簿上，並將虛報遷入之廖清輝編入大津里選舉人名冊公告確定，據以取得投票權。廖清輝嗣於111年11月26日之里長選舉投票日，前往六龜區大津里選舉區內之第32號(高雄市○○區○○里○○00 號）投開票所，投票支持林秋鳳所指定之候選人林文察，而以此非法之方法，使該選舉之投票發生不正確之結果。二、案經高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力部分：　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）林秋鳳及廖清輝於本院準備程序及審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第90、91、115、116頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體部分　　一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠訊據被告林秋鳳、廖清輝固坦承本案係因被告林秋鳳為支持其家人參選大津里里長選舉，乃請託被告廖清輝將戶籍遷移至大津152號，而被告廖清輝實際上並未居住或生活於大津里，仍同意由被告林秋鳳辦理遷移戶口事宜，之後被告廖清輝亦確實於111年11月26日里長選舉投票日前往投票予被告林秋鳳指定之里長候選人林文察等事實，惟均矢口否認有何妨害投票之犯行。被告林秋鳳辯稱：我受託為廖清輝遷移戶籍之當下，是為了支持其胞弟林献堂選里長，不是為了支持其胞兄林文察，但林献堂後來沒有出來選里長，在為廖清輝遷移戶籍之當下，其等主觀上所支持之特定候選人是林献堂，既然林献堂最後並未實際參選，即不成立該罪等語。被告廖清輝則辯稱：我雖未實際居住或生活在大津152號，但我在遷戶口時係聽從林秋鳳之意思支持林献堂，並不是林文察，此行為並不違反刑法第146條第2項之規定等語。　㈡經查：　⒈被告廖清輝係被告林秋鳳前配偶廖青志之胞兄，其實際居住及生活之地點均為其位於屏東縣屏東市之原戶籍地，並未在大津152號居住或生活，基於參與大津里里長選舉之原因，方由被告林秋鳳向其不知情之父親林清期取得大津152號之戶籍資料，於111年5月20日持被告廖清輝之身分證、印章至高雄○○○○○○○○○，將被告廖清輝之戶籍自其原戶籍地虛報遷入大津152號，使戶政事務所承辦人將此虛偽遷移事項登載在其職務上所掌管之戶籍登記簿上，並將虛報遷入之被告廖清輝編入大津里選舉人名冊暨公告確定，被告廖清輝因而取得大津里里長選舉之投票權；被告廖清輝嗣於111年11月26 日之里長選舉投票日前往六龜區大津里選舉區內之第32號( 高雄市○○區○○里○○00號）投開票所投票等事實，為被告林秋鳳、廖清輝所不爭執（警卷第7至15頁，選偵一卷第11至13 、39至41頁，原審訴字卷一第165、166頁及本院卷第91、92 頁之不爭執事項），並有被告廖清輝戶籍遷入一覽表（警卷第41頁）、高雄市○○區○○里0鄰○○000號之全戶戶籍資料（警卷第42至46頁）、被告廖清輝戶籍遷徙紀錄資料（警卷第49 頁)、高雄市政府警察局六龜分局111年12月3日訪查表（廖清輝)(警卷第53頁）、高雄市選舉委員會111年12月12日高市選一字第1110002776號函文暨所檢附之高雄市第4屆里長選舉當選人名單公告及六龜區大津里里長選舉選舉結果清冊等資料（選偵四卷第47、73、77頁）、高雄市美濃戶政事務所111年12月9日高市美濃戶字第1170388500號函文暨所檢附之高雄市○○區○○里0鄰○○000號遷入戶籍登記申請書、委託書及個人戶籍謄本(廖清輝)（選偵四卷第91、92、95頁）、第 4屆里長選舉高雄市第32投票所選舉人名冊（選偵四卷第118 頁）、111年地方公職人員選舉高雄市投開票所設置位置地點一覽表(大津里)（選偵四卷第131頁）、高雄市政府警察局六龜分局偵辦嫌疑人林文察等7人涉嫌妨害投票案網路歷程基地台位置分析報告（選他一卷第88頁）、被告廖清輝手機門號通訊數據上網歷程（111年6月15日至111年11月29日）（選他三卷第3-118頁）等件在卷可稽，此部分事實首堪認定。　⒉按刑法第146條第2項之虛遷戶籍投票罪，乃針對所謂「選舉幽靈人口」而設之處罰規定，立法目的係認為選舉產生之公職人員之實質代表性，係來自各該選舉區實際居住之居民之投票支持與認同，未實際居住各該選舉區之選民，不足以提供選舉產生之公職人員之實質代表性，所追求目的乃在於維護選舉之民主正當性與公正性。區域選舉，無異於一個政治社群之選舉，一般民主國家多以法律對選舉權設定住民資格限制，亦即以有在該選舉區實際居住作為與該選舉區之連結因素，用來確認政治社群之成員範圍，並只允許社群成員參與投票，作成集體決策。復依選罷法第15條第1項規定：「有選舉權人在各該選舉區繼續居住4個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。」亦即「在各該選舉區繼續居住4個月以上」，為取得選舉權要件之一，旨在藉繼續居住4 個月之期間，以建立選舉人和選舉區之地緣與認同關係，產生切身利害感覺，進而使其地方生活與政治責任相結合，本於關心地區公共事務，及對於候選人之理解而投票，選出真正符合民意之公職人員。是以，虛遷戶籍投票罪之規範目的，在於阻絕與該選舉地區未實質上建立政治社群之歸屬與認同感之人，透過虛遷戶籍之方式取得選舉人資格，故對於妨害選舉之公開及公平競爭秩序之特定行為加以處罰(憲法法庭112年憲判字第11號判決意旨參照)。準此，刑法第146條第2項之規範目的為維持選舉之公開及公平競爭秩序，該條項主觀構成要件「使特定候選人當選之意圖」，解釋上係行為人於虛遷戶籍之際，其實際上非基於對該遷入戶籍地有工作、生活等地緣上利害關係，而係單純為了影響投票結果而遷移戶籍，成為「投票部隊」，展現侵害國民主權之法敵對意圖，且此意圖持續到實行投票行為時，即已為足，至行為人於虛遷戶籍時至實行投票行為之期間，如變更其所支持的候選人，因行為人與其遷入地區無地緣利害關係之狀況並未改變，亦不影響意圖要素之存在。　⒊被告2人係基於支持特定候選人參選里長，乃將被告廖清輝之戶籍虛遷至大津152號：　⑴依同案被告林献堂（經原審法院判決無罪確定）於原審111年度選字第2號民事事件(下稱民案一審)審理中供述：我在111 年3、4月間跟同村的洪進福、葉家欗討論到前任里長做得不好，他們就建議我出來選，我有跟林秋鳳講到這件事，林秋鳳就說要把他自己及她男友吳文光的戶口遷回來支持我，但我戶口遷回來後，剛好接到許多工作，需要全台跑，我三哥林文察每週都會回六龜，我就跟林文察商量讓他乾脆住在六龜，換他出來選，所以後來是林文察出來登記參選等語（原審訴字卷二第6至10頁）。核與證人洪進福於民案一審審理中證稱：我與林献堂自小到大住在同一村莊都有認識，111 年3至5月間，我曾與林献堂討論選舉事項，鼓勵林献堂出來參選，他當下就說他要出來選，但後來林献堂又有來找我，說是林文察出來選，因為林献堂工作比較忙，林文察每禮拜都會回六龜，請我支持等語（原審訴字卷二第10、11頁）；證人葉家欗於民案一審審理中證稱：我跟林献堂、林文察已認識快30年，我於111年3、4月間有跟林献堂聊到現任里長當得不好，林献堂就表示有意願出來參選，村內滿多人知道這件事等語（原審訴字卷二第14至17頁）相符，復參以卷附大津152號之遷移紀錄，被告林秋鳳、盧清輝係於111年5月2 0日遷入，林献堂係於111年5月23日遷入，林文察之配偶陳貴貞、女兒林耔邑則於111年7月22日始遷入等情(警卷第43 至45頁)，足見本案確係因同案被告林献堂原欲參選大津里里長，而於111年3至5月間向親友尋求支持，惟嗣因其工作忙碌，才於數月後改由其胞兄林文察參選。　⑵被告廖清輝實際居住、生活地點均為其原戶籍地，並無將大津152號作為其住所或為日常生活重心所在之真意，僅係基於被告林秋鳳之請託，乃由被告林秋鳳將其戶籍虛遷至大津 152號，以取得大津里里長選舉之投票權，支持被告林秋鳳所指定之候選人乙情，為被告林秋鳳、廖清輝所坦認，已如前述。易言之，被告2人於111年5月20日虛遷被告盧清輝之原戶籍至大津152號，係為支持被告林秋鳳所指定支持之特定候選人競選里長，無論被告林秋鳳所指定支持之對象係林献堂或林文察，均無所謂。是以，被告2人係基於支持特定候選人參選里長，乃共同虛遷被告廖清輝之戶籍至大津152 號之事實，堪以認定。　　⒋被告林秋鳳、廖清輝均具有使被告林秋鳳所指定之候選人當選之主觀上意圖而虛遷戶籍，該當刑法第146條第2項之構成要件：　⑴依被告盧清輝於原審準備程序及本院112年度選上字第22號民事事件(下稱民案二審)審理中之供述：我當初遷戶籍是林秋鳳要我遷戶籍的，是為了里長選舉要支持特定的候選人，但當時我還不知道要選給誰，等到投票當天我才看到林秋鳳家裡有掛林文察的旗子才知道，林秋鳳也有告訴我要投給林文察等語(原審訴字卷一第164頁，原審訴字卷二第35至37頁) 。核與被告林秋鳳於民案一審審理中所述：我於111年5月20 日將廖清輝之戶籍遷到大津152號，我跟廖清輝說我家人要選舉，他就答應遷戶籍了，對我來說，林献堂或林文察出來選都一樣，如果一開始就是林文察要出來選，我也會請託廖清輝遷戶籍支持等語(原審訴字卷二第18至22頁)相合，足見被告林秋鳳、廖清輝虛遷戶籍之目的在於「使林秋鳳所指定之候選人」當選，故其等於虛遷戶籍時至實行投票行為之期間，被告林秋鳳所指定支持之候選人對象，縱然由其胞弟「林献堂」變更為其胞兄「林文察」，仍屬被告林秋鳳所指定支持之特定候選人至明。而被告廖清輝既然與大津152號無地緣利害關係，亦不會因被告林秋鳳所指定支持之候選人由林献堂變更為林文察而有所改變，揆諸前開說明，自不影響其等主觀上以虛遷戶籍之方式達到影響選舉結果之意圖要素存在。　⑵至被告林秋鳳、廖清輝雖以前詞置辯，然刑法第146條第2項之規範保護目的，已如前述，所謂「使特定候選人當選」解釋上僅係行為人妨害選舉公平競爭之具體展現，並非作為限縮認定該條項之主觀上要件必須為支持同一候選人之意，否則各政治團體均可先請託他人虛遷戶籍後，再更換同團體所支持之候選人，即可規避刑責，如此將無法具體落實該條項之規範意旨。是以，無論是被告林秋鳳之胞弟「林献堂」或是被告林秋鳳之胞兄「林文察」，均屬被告林秋鳳所指定之候選人，且可得特定，自合乎刑法第146條第2項所規定「特定候選人」之要件，而應依該條項規定論斷刑責。故被告林秋鳳、廖清輝前揭所辯，實無可採。　㈢綜上所述，得見被告林秋鳳、廖清輝所辯，均無理由，本案事證明確，上開被告2人之犯行堪以認定，俱應依法論科。二、論罪　㈠本案被告行為後，公職人員選舉罷免法雖增訂第98條之1第1 項「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，處5年以下有期徒刑。前二項之未遂犯罰之。」之規定，並經總統於112年6月9日公布，同年月00日生效。然該條增訂，非屬刑法第146條第2項之法律變更，不生新舊法比較問題；且該增訂係於被告行為後為之，基於罪刑法定主義、法律不溯及既往原則，本案仍應適用被告行為時之法律規定，合先敘明。　㈡核被告林秋鳳、廖清輝所為，均係犯刑法第146條第2項之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪。　㈢刑法第146條第2項之罪，其犯罪主體須為「以虛偽遷徙戶籍取得投票權之人」，然並不排除他人依刑法第31條第1項前段規定，與該「以虛偽遷徙戶籍取得投票權之人」成立共同正犯之情形。被告林秋鳳雖不具有「以虛偽遷徙戶籍取得投票權之人」之身分，然其與具有該等身分之被告廖清輝間，就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。且被告林秋鳳係為主要發起、請託被告廖清輝虛遷戶籍之人，相較於被告廖清輝之犯罪情節，並非較為輕微，自無從依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。三、上訴論斷部分：　㈠原審以上開被告2人罪證明確，因而適用前開法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告林秋鳳、廖清輝均明知選舉制度乃民主政治之重要基石，以虛偽遷徙戶籍之方式增加投票權人，將破壞民主機制之正常運作及選舉之公平性，竟為圖使被告林秋鳳所指定之人當選大津里里長，犯下本案犯行，法治觀念薄弱，所為實不足取；惟考量被告林秋鳳、廖清輝犯後均坦承其等虛遷戶籍之客觀行為，僅爭執法律評價之犯後態度；及被告林秋鳳係基於親屬情誼支持兄弟參選里長而為本案犯行之動機、目的；被告廖清輝係基於與林秋鳳曾為姻親關係而受被告林秋鳳請託虛遷戶籍，其未取得其他利益之犯罪動機及手段；暨被告林秋鳳前無前科、被告廖清輝僅於87年間有交通過失傷害之素行，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；兼衡被告林秋鳳於原審審理中自述為國中畢業、廖清輝自述為高中畢業及其等之家庭生活經濟狀況(因涉個人隱私不予揭露，原審訴字卷二第123頁)等一切情狀，分別量處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1,000元折算 1日之易科罰金折算標準，及各褫奪公權1年。另考量被告林秋鳳、廖清輝此次所為雖有不該，惟犯後均坦認其等虛遷戶籍之客觀行為，僅係就法律如何適用有所爭執，且均係基於親屬關係情誼而為本案犯行之犯罪動機，可非難之罪責程度較輕，信其等經此偵、審教訓及刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，是認宣告之刑之部分，均以暫不執行為當，爰分別依刑法第74條第1項第1、2款規定，均宣告緩刑2年，以啟自新。　　　㈡本院經核原審已敘述認定被告林秋鳳、廖清輝2人犯罪事實所憑之證據、理由，且已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及褫奪公權之諭知、緩刑之宣告亦均稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。檢察官上訴主張原判決就上開被告宣告緩刑不當，即非有據，應予駁回；又被告2人上訴意旨猶以前詞否認犯罪，指摘原判決不當，俱無理由，亦均應予以駁回。四、至於原審判決就上開被告2人不另為無罪諭知部分，因未據上訴而確定，故不在本院審判範圍之列，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾財和提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉文博以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第146條以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

2025-02-06

KSHM-113-上訴-764-20250206-1

金上訴

臺灣高等法院高雄分院

詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第819號上訴人即被告李錫泓選任辯護人楊子蘭律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度金訴字第204號，中華民國113年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第31374號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於沒收部分，撤銷。其他上訴（即罪刑部分）駁回。　　事實及理由一、證據能力部分：（一）按「刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等『同意』之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項『經當事人於審判程序同意作為證據』者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等『知而不為異議』之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復」（最高法院99年度台上字第3425號判決意旨參照）。查本判決就有關具有傳聞證據性質之證據，業據檢察官、上訴人即被告李錫泓（下稱被告）及其辯護人於民國113年7月23日原審審判期日，均明示同意有證據能力（見原審卷二第240-241頁）。本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，亦無證明力明顯過低之情形，復經原審及本院均就該等證據依法實施調查程序，並認以之作為證據要屬適當，職是，依刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項規定及最高法院99年度台上字第3425號判決意旨，本案所有傳聞證據均具有證據能力。被告及其辯護人自不得嗣於上訴理由狀中再為爭執追復證人曾家群、李承恩警詢、偵查陳述未經被告詰問，無證據能力云云。（二）傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。二、經本院審理結果，認第一審以被告所為係犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、同條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第2條第1款、第19條第 1項後段之一般洗錢罪。被告以一行為同時構成三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪、招募他人加入犯罪組織罪及參與犯罪組織罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。經核均無不當，應予維持，並引用第一審判決記載之事實、證據及理由（如附件）。三、被告上訴意旨略以：（一）證人曾家群證稱：「李錫泓介紹李承恩給我時，只有推李承恩的微信給我，叫我自己跟他聯絡，當時李錫泓沒有跟我說李承恩要什麼工作，工作內容是李承恩跟我討論的，李錫泓不知道我的工作內容。我拿到的報酬好像也沒有跟李錫泓分」等語，皆可證明被告無參與詐騙，更無仲介曾家群加入詐騙集團，理由係因被告主觀認知為李承恩急缺會計人員，被告因此基於朋友關係介紹曾家群予李承恩（見偵卷第31頁）。且由於工作內容是李承恩與曾家群私下討論，故被告對於李承恩所謂會計人員之工作內容全然不知。顯見被告於警詢、偵查、原審審判中表示「自己只是單純介紹工作給曾家群，對於本案的犯罪事實完全不曉得」之陳述皆為真實，非臨訟卸責之詞。（二）李承恩之所以會匯錢給被告，是因為租屋期間李承恩有積欠李錫泓款項，此部分於112年6月22日陳報狀有提出相關對話紀錄，被告有向李承恩催討金錢，更有李承恩欠錢不還而被放上社群軟體公審之照片（見偵卷第83頁）。欠債若能一、兩個禮拜內還清，則被告何以大費周章向他人說明李承恩欠錢不還、更持續詢問李承恩還款進度，顯見李承恩係因無法還款，才會利用介紹工作給被告朋友曾家群之機會，將因工作所得之報酬用以償還其先前積欠被告之款項，故被告一直以來皆認為李承恩匯款之行為係為償還其之前欠被告之款項，與犯罪行為無關。再查，曾家群證稱：「他不知道工作內容吧，李承恩叫我去領錢，我後續都跟李承恩接洽」（見原審113年1月16日審判筆錄）顯見被告對於李承恩的工作完全不知悉，自然也沒有招募證人曾家群加入犯罪組織的行為。（三）若依判決意旨所述被告得獲得0.2%之報酬，惟被告111年4 月20日之中國信託帳戶交易明細，曾家群提領贓款新臺幣（下同）45萬5,000元，依比例計算被告應可獲得910元報酬，惟被告當天之交易明細僅有2,000元整之ATM自存，並無發現910元之款項，且因ATM自存不會顯示存款人姓名，故被告認為自存款項皆為李承恩為償還債務所匯之款項，然原審判決卻逕自推定2,000元即包含910元之報酬，而認定2,000元即為被告之犯罪所得，而非考量被告與李承恩間有債權債務關係，前開事實不僅不足為被告有罪之積極證明，判決理由顯然過於恣意。（四）依照證人李承恩、曾家群等人於筆錄皆表示是被告介紹曾家群的工作，且李承恩亦跟曾家群說明此為博奕相關工作，同時也表示被告知悉其介紹的是博奕相關工作（見偵卷第15、34頁），更可證明被告之主觀犯意非為涉犯共同詐欺取財。即使被告可能認知到此項為非法工作，亦完全與詐欺無關，因為被告之主觀認知係認為此項工作是與博奕有關。（五）被告已與被害人黃馨寬（下稱被害人）達成調解，並按期履行調解條件，請求宣告緩刑。四、本院駁回被告罪刑部分上訴之理由：（一）關於被告上訴意旨㈠部分　　　被告以證人曾家群原審陳述主張對本案犯罪事實完全不知情，為對其有利之證據云云。然查證人曾家群原審就被告介紹其本案工作之重要內容、雙方對話紀錄內容等有關被告涉案情節均避重就輕，表示「我不知道」、「我忘記了」、「我想不起來」、「我沒有問」、「（未答）」云云（見原審卷第390-391頁），而證人曾家群警偵證述，接近案發時點，記憶尚未模糊不清，核與證人李承恩證述被告招募他人參與詐騙集團犯罪組織，可得每筆詐欺提款0. 2%抽成等情相符，並有被告與證人曾家群對話紀錄、本案帳戶往來明細、被告中信託帳戶交易明細可資佐證，自應以證人曾家群警偵證述為可取。且被告辯稱係證人李承恩缺會計人員，才介紹曾家群給證人李承恩一節，業據證人李承恩證述：「（你有沒有跟被告說你們需要會計人員? ）沒有」（見本院卷第173頁）等語，足認被告此部分主張，尚難採信。（二）關於被告上訴意旨㈡部分 1.證人李承恩證述：「（你有欠被告房租?）沒有」、「介紹人都沒有被羈押，導致他們在外面知道我被抓後，每個人都說我欠他們錢，事實上根本沒有」（見偵一卷第191頁、原審卷一第314頁）、「警詢、偵訊筆錄都有照實陳述」（見本院卷第1 70頁）等語，核與被告與死宅炮吳佑俊對話紀錄中稱「晨晨（即證人李承恩）又沒房間都在一樓，我也不知道怎麼收，只打算可能讓他每個月電費繳多一點」，死宅炮吳佑俊回答「這樣也是行，他繳大半數好了，不然靠杯沒房租住爽的哈哈哈」，被告答「想說他就一樓然後一樓讓他佔多電費」等語（見原審卷一第77頁），及被告提出「新房子（8人）」群組對話中，暱稱「博」之人，於110年12月4日向「晨恩」（即證人李承恩）催討電費（非房租）之對話為「電費什麼時候」，晨恩答「星期一晚上給你」等語（見原審卷一第81頁）相符，足證被告辯稱證人李承恩有積欠房租及證人李承恩於本院附和被告而證述：「有積欠房租」（見本院卷第168頁）云云，均非實在。 2.此外，若認證人李承恩現仍有積欠被告電費或房租未還，則雙方就證人李承恩尚欠多少錢、已還多少錢，理應均有詳細金額記載，方能避免糾紛，然查證人李承恩於本院竟先稱：「欠8 、9千元左右，實際數字記不得。多少有還，我也不記得有沒有還完」，後改稱：「總共還欠被告七、八、九千元，現在還沒還清」，再改稱：「他有跟我說大概7、8千元，我就以8千元這個數字來還。現在前前後後應該匯還了5、6千元」云云（見本院卷第168、173、176頁），證人李承恩上開所述更與被告自陳：「李承恩欠我約1萬5至2萬左右，後來陸續償還約1萬元」（見偵一卷第31頁）不符，益足證被告此部分所辯，顯屬虛偽。（三）關於被告上訴意旨㈢部分　　　依證人紀淳凱證述：「我、李承恩、張威垣、世宇智我們 4人一起處理車主提領的錢，我們的分帳法是將提領的錢抽4%出來，其中的0.5%先抽起來作為預備金，以防到最後發現上繳錢有短少要賠償，剩下的3.5%由我們4人均分，再扣掉一些公基金（舉例如果一個人拿1萬2千元到最後實拿只有2千元）。分工部分張威垣主要負責監工李承恩叫他工作，李承恩負責找車子、車主（即人頭戶跟人頭戶提領車手）讓錢能匯進帳戶內，之後李承恩會先將錢清點好後，可能是由我或是李承恩自己，或是其他人來將錢送給世宇智或其他來收錢的人，至於地點不固定，都是李承恩指示的」（見偵一卷第24頁）、證人曾家群證述：「（何人招募你加入詐欺集團擔任提款車手？薪資如何計算，由何人給付？你加入提款車手至今總計獲利多少？）是李錫泓介紹的。我都是跟李承恩拿現金，我領完錢交給李承恩後，李承恩會從我領的錢裡面抽0.3%給我，另外李錫泓的部分，李承恩說他會再另外轉給李錫泓」（見併一警卷第 27頁），及證人李承恩證述：「如果有把人介紹到我這邊工作，我通常給個幾千元而已。（是你自己存的還是透過曾家群給他？）我自己存的，我自己很確定，我當時有記帳」、「（抽成款項如何分得？）李錫泓的部分我是用AT M自存，存到李錫泓中國信託的帳戶內；曾家群的部分交錢給我，我就會直接給他。（李錫泓說他並沒有抽成，你給他的錢是積欠他的款項，有何意見？）全部的介紹人都說好，叫我們說我們給他的錢是欠他們的錢，但實際上就是抽成」（見本院卷第171頁、偵一卷第191頁）等語，可知車手領錢交付證人李承恩後，證人李承恩尚需分配給各共犯、提存公積金、轉送上游等再結算，且證人李承恩尚須記帳，顯見其需花費時間進行會計作業，因此分配給介紹人之提成所存入的金錢未必僅是車手單次提領之提成，則111年4月20日被告中國信託帳戶交易明細中2,000元之A TM自存，自可能包括被告其他筆提成，而非僅限於本案提成910元，堪以認定。是被告此部分辯解，同無足取。（四）關於被告上訴意旨㈣部分　　　被告及其辯護人主張依證人李承恩、曾家群陳述被告僅知其等係從事博弈相關工作云云。然查證人李承恩、曾家群固曾否認犯3人以上詐欺取財罪、一般洗錢罪、參與犯罪組織罪等罪，陳述自己係從事博弈相關工作，被告亦僅知如此云云。然查證人李承恩證述：「曾家群要找工作，李錫泓就介紹我這邊有工作，李錫泓知道我的工作就是後端在做拖水的，紀淳凱是送水跟收水的」等語（見偵一卷第 191頁），且證人李承恩、紀淳凱、曾家群嗣於各自被訴3 人以上詐欺取財罪等案件中，就各自犯3人以上詐欺取財、一般洗錢、參與犯罪組織犯行均認罪，有其等審理筆錄、臺灣橋頭地方法院112年度審金訴字第20號判決可證（分見原審卷一第307-308、169頁，本院卷第155頁），足證上述證人所述關於自己及被告均僅知係從事博奕工作云云，均不足採信。（五）關於被告上訴意旨㈤部分　　　被告前於110年間因犯重利罪，業經本院判處罪刑確定（有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可證（見本院卷第39頁），自不合緩刑宣告之條件，被告及其辯護人主張本案業經調解成立，應獲緩刑宣告云云，尚非可採。（六）再原判決認定被告成立3人以上詐欺取財罪、一般洗錢罪、參與及招募他人加入犯罪組織罪犯行之其餘理由業已論述明確（詳見附件原判決理由欄二之各項論述），認事用法均無違誤，本院不再贅述。另起訴書漏未論及被告亦犯組織犯罪條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪，然此部分之罪與其他3人以上詐欺取財罪、一般洗錢罪、參與犯罪組織罪具裁判上一罪之想像競合犯關係，亦為原審及本院審理範圍，應予補充。（七）被告雖於本院審理期間與被害人達成調解，並按期履行調解條件，有調解筆錄、被害人陳報狀可證（見本院卷第57 -62頁），然查被害人受詐金額為10萬元，本案洗錢金額達455110元，被告賠付被害人之調解總額僅3萬元，且始終否認犯行，犯後態度難謂良好，尚難認其有悛悔之心，故本院認其雖與被害人達成調解，但對本案判決結果不生重大影響，原判決論罪科刑、量刑（詳見附件原判決理由欄三之各項論述）堪稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。（八）綜上所述，被告前開就本案罪刑部分之上訴意旨，顯係對於原審事實認定、適用法律之適法行使，任意指摘，難認此部分上訴為有理由，應予以駁回。五、沒收　　按沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理。又多數沒收物間，本於不同之沒收原因或物權獨立性，亦得分別認定諭知，復可個別於本案訴訟外，由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40 條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37等規定參照），故多數沒收物間，既可區分，即非必須共同處理。本案被告對原判決全部提起上訴，本於沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑及合法沒收上訴無理由部分駁回時，就違法沒收部分予以撤銷（最高法院107年度台上字第2826號刑事判決意旨參照）。次按刑法第38條之2增訂「過苛調節條款」，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項「過苛調節條款」，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。經查被告固有犯罪所得910元，然業已與被害人達成調解，依被害人陳報狀所述，被告已賠付2萬元（見本院卷第57頁），被告已賠償之金額顯高於其犯罪所得，上揭犯罪所得如予沒收，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2項規定，不予宣告沒收。原判決關於被告沒收、追徵未扣案犯罪所得910元部分，容有違誤，應予撤銷。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第373 條，判決如主文。本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李璧君　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾佩真　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　石家禎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林家煜【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度金訴字第204號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　李錫泓　選任辯護人　胡書瑜律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第313 74號），本院判決如下：　　主　文李錫泓犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣玖佰壹拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　犯罪事實一、李錫泓於民國111年4月20日前某時，基於參與犯罪組織之犯意，參與李承恩（暱稱「晨晨」）、紀淳凱（所涉詐欺等犯行，均業經本院判處罪刑）等人所組成3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織之本案詐欺集團，負責招募車手成員（俗稱車手掮客），李錫泓加入後，並基於招募他人加入犯罪組織之犯意，招募曾家群（所涉詐欺等犯行，業經臺灣橋頭地方法院判處罪刑）加入本案詐欺集團。李錫泓與李承恩、紀淳凱、曾家群及本案詐欺集團其他成年成員復共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及隱匿詐欺犯罪所得而洗錢之犯意聯絡，由曾家群將其申設臺灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶（下稱本案帳戶）之存摺、印章、提款卡、密碼交付給李承恩，嗣由本案詐欺集團成員在網路刊登打工廣告，適有黃馨寬瀏覽到該則廣告，進而與之聯繫，隨後雙方互加通訊軟體LI NE，黃馨寬因而受該詐欺集團以假投資真詐財之方式詐騙，乃陷於錯誤，111年4月20日11時23分許臨櫃匯款新臺幣（下同）10萬元至羅珮汝（另經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分）申設之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶(下稱本案國泰銀行帳戶），本案詐欺集團成員於同日11 時33分許，連同其他不明款項，匯款45萬5,110元至本案帳戶，曾家群便於同日12時40分許，至高雄市○○區○○○路000號臺灣中小企業銀行博愛分行臨櫃提領現金45萬5,000元後，至高雄市○○區○○街00號14樓將款項上繳給李承恩，李承恩拿取上開款項後，即於同日下午某時交付予紀淳凱，紀淳凱再將款項交付予本案詐欺集團成員，以此方式製造金流之斷點，致無從追查前揭犯罪所得之去向，而隱匿該犯罪所得。二、案經黃馨寬訴由臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力　㈠本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人及辯護人於本院審理期日均同意有證據能力（見本院卷二第240至2 41頁），除關於證人之警詢陳述依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，不得採為被告李錫泓違反組織犯罪防制條例罪之證據而於此範圍內無證據能力外，其餘依刑事訴訟法第159條之4第1項規定，經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。　㈡至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。　二、認定犯罪事實所憑之證據及理由　㈠訊據被告否認有何上揭犯行，辯稱：當時李承恩只有跟我說他需要會計人員的職務，跟我保證不違法，我沒有刊登招募的訊息，是曾家群跟我說他缺工作，他問我有沒有工作做，我才介紹曾家群給李承恩認識。李承恩匯給我的錢，也不是我介紹曾家群的報酬，而是之前李承恩欠我的房租；我沒有參與詐騙集團，也沒有招募曾家群參加詐騙集團等語。　㈡經查，被告將曾家群介紹給同案被告李承恩，曾家群將本案帳戶之存摺、印章、提款卡、密碼交付給李承恩，又本案詐欺集團成員在網路刊登打工廣告，適有告訴人黃馨寬瀏覽到該則廣告，進而與之聯繫，隨後雙方互加通訊軟體LINE，告訴人因而受本案詐欺集團以假投資真詐財之方式詐騙，乃陷於錯誤，於111年4月20日11時23分許臨櫃匯款10萬元至本案國泰銀行帳戶，復由本案詐欺集團成員於同日11時33分許，連同其他不明款項，匯款45萬5,110元至本案帳戶，曾家群便於同日12時40分許，至高雄市○○區○○○路000號臺灣中小企業銀行博愛分行臨櫃提領現金45萬5,000元後，至高雄市○○ 區○○街00號14樓將款項上繳給同案被告李承恩，同案被告李承恩拿取上開款項後，旋於同日下午某時交付予同案被告紀淳凱，同案被告紀淳凱再將贓款交付予本案詐欺集團成員等事實，業據被告供稱在卷（見本院卷二第147至148頁），核與證人即同案被告李承恩、紀淳凱於警詢及偵查中具結證述情節（見偵一卷第13至16頁、第23至25頁、第189至193頁）、證人曾家群於警詢、偵查及本院審理時結證情節（見併一警卷第17至29頁、偵一卷第33至35頁、併一偵卷第21至24頁、本院卷第383至394頁）、證人黃馨寬於警詢證述情節相符（見偵一卷第37至43頁），並有黃馨寬之國泰世華商業銀行存款憑證（見偵一卷第63頁）、與本案詐欺集團成員對話紀錄擷圖（見偵一卷第69至77頁）、本案國泰銀行帳戶開戶基本資料及交易明細（見偵一卷第49至55頁）、本案帳戶開戶基本資料及交易明細（見偵一卷第57至61頁）及被告與曾家群對話紀錄擷圖（見併一警卷第7至16頁）等件在卷可佐，此部分事實，首堪認定。　㈢被告主觀上係基於三人以上共同詐欺取財及隱匿詐欺犯罪所得而洗錢之犯意，介紹曾家群提供本案帳戶予李承恩：　⒈查證人李承恩於偵查時具結證稱：我們這份工作，曾家群要將款項交給我，我收到錢之後會交給紀淳凱。曾家群是李錫泓介紹給我的，李錫泓有抽成，我給曾家群提領金額的0.5％，曾家群怎麼跟李錫泓分我不清楚，但全部的介紹人有說好，要我們說我們給介紹人的錢是欠他們的錢，但實際上就是介紹人的抽成。曾家群要找工作，李錫泓就介紹我這裡有工作，李錫泓知道我的工作就是後端做拖水（為詐騙集團內從事收取、移轉贓款之人），紀淳凱是送水跟收水的（為詐騙集團內從事收取、移轉贓款之人）等語（見偵一卷第190至1 92頁）；核與證人曾家群於警詢時證稱：我一開始不認識李承恩，是李錫泓介紹我才知道這個人，李錫泓跟我說李承恩那邊有賺錢的管道，賺錢的方式就是領錢並提供存摺、金融卡、網路銀行帳號密碼給李承恩，叫我直接去他住址找他，後來李承恩會叫我去領錢，李承恩跟我說那是博弈的錢，我可以抽我提領金額的0.5％，其中0.2％要給李錫泓等語相符（見併一警卷第22頁），參以曾家群曾於111年4月27日21時40 分許，存款2,000元至被告之中國信託帳號000000000000號帳戶（簡稱為被告中信帳戶），有被告中信帳戶交易明細（見本院卷二第9至116頁）、被告與曾家群之微信對話紀錄擷圖可稽（見併一警卷第13頁），是認證人李承恩前揭證述關於李錫泓知道李承恩的工作是詐騙集團內從事收取、移轉贓款，並參與李承恩及曾家群等人提領款項報酬之分配等語，應可採信。　⒉證人李承恩前揭證述有下列證據可資補強：　　⑴觀諸被告與曾家群之微信對話紀錄擷圖，曾家群於111年3 月16日起，向被告傳送「我是宮美村恰」，隨即傳送1張i nstagram對話紀錄擷圖，被告詢問曾家群「你現在幾歲」、「銀行有貸款還是罰單什麼的嗎或是欠政府」、「分期證明的單字有嗎」，曾家群再傳送「是這個工作不能有分期嗎」、「這是幫我詢問什麼工作」、「我不是要借錢喔」，被告則回覆「廢話當然」、「會帶你飛只要你有心跟我」，曾家群再詢問「應該是合法的吧」，被告回覆「我不會害你只是你要信我」、「公司的人也有做兩個人也都換進口了」，曾家群再詢問「那工作內容大概是什麼」，被告回覆「收錢」，曾家群再詢問「去跟欠債的人收嗎」，被告再回覆「不算」、「所以我才說你要拿證明」、「我要給公司看我要帶你」、「因為跟錢項有關」、「公司要知道你人正常」等語（見併一警卷第7至8頁），可見被告於曾家群詢問工作內容時，顯然已知悉其介紹曾家群係從事收取款項之工作，且自曾家群詢問所領取款項性質是否為收取欠款時，被告回覆「不算」等語，更徵被告對於曾家群所收取款項之性質知之甚詳。　　⑵再觀諸雙方於111年3月25日起之對話紀錄，曾家群經被告指示前往保靖街57號與被告所謂面試官見面後，向被告表示「談完了感恩」，被告回覆「不會」、「加油一定會賺」，曾家群再詢問被告「本子你自己也有放嗎」，被告則回覆「不同的」、「我怎麼可能丟本子那是他們的工作」、「你晚點下班打給我好了比較清楚」，嗣後被告詢問曾家群「你在他那邊工作都辦完了喔」，曾家群則回覆「剩明天的網銀」、「等銀行卡就好了」，被告再回覆「我介紹你去你要好好做」等語（見併一警卷第7至11頁），自被告最後所回覆「我介紹你去你要好好做」等語觀之，足見被告先前所詢問「你在他那邊工作都辦完了喔」，及曾家群回覆「剩明天的網銀」、「等銀行卡就好了」等語，為雙方討論關於被告介紹曾家群予同案被告李承恩之內容，從曾家群回覆「剩明天的網銀」、「等銀行卡就好了」等語，卻未見被告有何質疑或加以詢問之舉，顯見被告亦清楚知悉李承恩所謂工作實際上是收購人頭帳戶並擔任提款車手。　⒊復觀諸現今電信詐騙之犯罪型態，自架設電話機房、收購人頭帳戶、撥打電話實行詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果。因此，詐欺集團各個成員，固因各自分工不同而未必均能從頭到尾始終參與其中，惟其等共同詐欺之意思，非但並無軒輊，甚至有利用集團其他成員之各自行為，以遂詐欺之犯罪結果。則其等既參與實行各個分工之人，縱非全然認識或確知彼此參與分工細節，然其等對於各別係從事該等犯罪行為之一部既有所認識，且以共同犯罪意思為之，即應就加重詐欺取財所遂行各階段行為全部負責。查被告既已知悉李承恩所謂工作實際上是收購人頭帳戶並擔任提款車手一事，猶仲介有意願提供人頭帳戶之車手成員之分工，並與李承恩、紀淳凱及曾家群等人共同分配提領贓款之報酬，顯然具有與李承恩、紀淳凱及曾家群等人共同犯罪之意思，並分擔對外仲介、招募提供人頭帳戶之車手成員之工作。而被告本案至少與李承恩、紀淳凱及曾家群等人有犯意聯絡，堪認被告主觀上具有三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡。　⒋被告固辯稱：曾家群要找工作，我先跟李承恩講，李承恩叫我問了什麼問題，叫我詢問簿子，又叫我問是不是有不良紀錄什麼的我也忘記，我只是轉達給曾家群，後來我覺得轉達太煩，才叫他們把聯絡方式給一給，讓他們自己去聯絡，我只有介紹曾家群給李承恩認識，李承恩如何跟曾家群說的我不清楚，李承恩只跟我說他需要會計人員，跟我保證是合法的，是後來曾家群跟我聊他的工作狀況時，我才知道曾家群有提供帳戶給李承恩，至於帳戶用途，是李承恩被警方查獲時我才知道等語。惟查：　　⑴關於被告辯稱：李承恩向其表示需要會計人員，保證合法工作，其僅有轉述李承恩的話給曾家群，自己並不知情等語，已與李承恩前揭業經補強之證述內容不符，且自被告與曾家群前揭微信對話紀錄，顯然對於曾家群將從事提供金融帳戶並提領款項之工作一事知之甚詳；此外，被告將曾家群介紹給李承恩前，多次向曾家群表示「會帶你飛只要你有心跟我」、「我要帶你」、「所以才說你要信我」等語（見併一警卷第7至8頁），甚至已非僅自居於介紹人之地位招攬曾家群；況且，被告於111年3月18日與曾家群第一次聯繫既已知悉曾家群有工作意願，倘被告非從事招募本案詐欺集團車手成員之工作，大可直接將同案被告李承恩之聯絡資訊提供給曾家群，由李承恩與曾家群自行連絡，何須持續與曾家群聯繫約1周，並持續媒合曾家群與李承恩見面之時間（見併一警卷第9至11頁）？遑論事後持續與李承恩等人確認曾家群之工作狀況（詳後述），更參與報酬之分配？被告所為實係從事對外居間、招募提供人頭帳戶之車手成員之分工無疑，是被告猶辯稱：其僅是轉述李承恩的問題，事後才知道曾家群有提供帳戶給李承恩等語，顯屬臨訟卸責之詞，實無足採。　　⑵而查證人曾家群於本院審理時雖具結證稱：李錫泓介紹李承恩給我時，只有推李承恩的微信給我，當時李錫泓沒有跟我說李承恩要什麼工作，工作內容是李承恩跟我討論的，李錫泓不知道我的工作內容。我拿到的報酬好像也沒有跟李錫泓分等語（見本院卷一第387至392頁），然自證人曾家群與被告之微信對話中，已見曾家群與李承恩接洽前，曾詢問被告工作內容，被告並加以回應等情，業如前述；就曾家群有無給予被告報酬一事，更與前揭認定之客觀事實不符，顯見證人曾家群嗣後於本院審理時所為之證述，實係掩飾迴護被告之詞，尚難為有利於被告之認定。　　⑶被告雖否認與曾家群及李承恩朋分報酬，辯稱：我沒有收過曾家群給的錢，李承恩給我的錢是之前他跟我一起合租房屋時，李承恩欠我的房租水電等費用等語，並提出微信對話紀錄為證。然被告曾收受曾家群給予之報酬，業如前述，被告對此空言否認，自難採信。復觀諸被告提出之微信對話紀錄，對話時間分別為110年10月間及110年12月間（見偵一卷第167至183頁、本院卷第66至83頁），而被告介紹曾家群予李承恩之時間為111年3月16日、曾家群提領本案帳戶款項之時間為111年4月20日，均與前開對話紀錄之時間相隔數月，且此情已據證人李承恩證稱：全部的介紹人有說好，要我們說我們給介紹人的錢是欠他們的錢，但實際上就是介紹人的抽成等語在卷，是否可憑此認定被告收受李承恩所存款項，與其居間他人擔任本案詐欺集團車手之報酬無關，已非無疑；究其實際，被告主觀上具三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意，既經本院認定如前，李承恩是否積欠被告房租水電費用，與被告收受李承恩所存款項之性質為被告仲介曾家群擔任車手之報酬，並非相互排斥之事，自難憑此為有利於被告之認定。　　⑷至被告及辯護人雖聲請詰問證人吳佑俊，待證事項為李承恩有無積欠被告房租一事，然李承恩有無積欠被告房租一事，與被告主觀上是否具詐欺取財及洗錢之犯意一節尚無關聯，業如前述，核無調查之必要，爰駁回此部分調查證據之聲請，附此敘明。　　⑸是以，被告主觀上係基於三人以上共同詐欺取財及隱匿詐欺犯罪所得而洗錢之犯意，介紹曾家群提供本案帳戶予李承恩一節，堪以認定。　㈣被告參與犯罪組織及招募他人加入犯罪組織部分：　⒈被告主觀上具三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，業據本院認定如前。又本案雖無證據證明本案詐欺集團有何具體名稱、固定處所等，然被告先仲介曾家群提供本案帳戶予同案被告李承恩，嗣由不詳成員施用詐術指示告訴人匯款，款項匯入本案國泰銀行帳戶後，再由不詳成員轉匯至本案帳戶內，隨即由曾家群依同案被告李承恩指示前往提領贓款後，並轉交予李承恩，李承恩復於同日間再將款項轉交予紀淳凱，由紀淳凱上交本案詐欺集團不詳成員，時間銜接緊密，顯有相當分工之配合，否則難以達成；且本案參與成員至少計有被告、李承恩、曾家群、紀淳凱、不詳收水成員，及向告訴人施以詐術之本案詐欺集團其餘成員等人，足見本案詐欺集團係由3名以上成年人所組成，透過層層指揮，組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，顯非為立即實施犯罪隨意組成者，而已為有結構性之組織。衡以集團成員間之分工、遂行詐欺犯行之獲利等情形，堪認本案詐欺集團係以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性組織，核與組織犯罪防制條例第2條所定犯罪組織之定義相符。併參以被告與曾家群之微信對話中，被告與曾家群接洽之初，即向曾家群表示「銀行有貸款還是罰單什麼的嗎或是欠政府」、「我問問看公司」、「我要給公司看」、「我要帶你」等語（見併一警卷第7至8頁），顯係自居為被告所謂「公司」（即本案詐欺集團）之一員，說明本案詐欺集團所需之條件，居間曾家群加入本案詐欺集團；於被告將曾家群介紹予李承恩後，並屢次向曾家群表示「開工了嗎」、「聽他們說你還沒開工」等語（見併一警卷第11至12頁），亦顯示被告仍持續與李承恩等人保持聯繫，確認曾家群之工作狀況；於曾家群向被告詢問李承恩遭警方查獲之原因，及如何應對檢警時，被告更多次表示「不然就說那個人跟他相約在銀行叫他幫忙領出來就交給他了自己也不知道」、「就是說那個晨晨（即同案被告李承恩之綽號，此據被告具狀供陳在卷，見本院卷一第65至66頁）」、「你在偏門工作遇到他跟他配合你不知道什麼工作」、「現在被關了」、「你要記得作斷點你就說那個晨晨就好不要講任何人不然超過三人會有組織你更危險」、「然後你跟他記錄講完你要叫他刪掉你也是然後你跟我的也要刪掉」等語（見併一警卷第14 至16頁），指導曾家群應對檢警詢問時，只能供出同案被告李承恩之說詞，否則會有涉犯三人以上共同詐欺取財罪及參與犯罪組織罪之風險，並刪除對話紀錄、製作斷點等舉動，益見被告對於所涉詐欺取財及洗錢犯行已為知悉並參與其中，並嘗試指導曾家群為警查獲時之說詞以脫免自身罪責，以被告自仲介曾家群予同案被告李承恩之始，迄至同案被告李承恩為警查獲為止，被告始終與本案詐欺集團成員保持密切之聯繫，並透過前述分工以遂行以詐欺犯行獲利之目的，並非僅是偶然為之，故被告客觀上顯有參與本案詐欺集團及招募曾家群參與本案詐欺集團等行為，主觀上亦知悉所參與者，乃係以詐欺為目的之詐欺集團犯罪組織，卻猶以上述行為與本案詐欺集團成員分工合作完成詐欺犯行，是其主觀上亦有參與詐欺集團之犯罪組織及招募他人加入詐欺集團之犯意，堪可認定。　⒉被告固辯稱：我沒有發任何貼文，是曾家群主動來詢問我有沒有工作，我沒有參與及介紹曾家群加入本案詐欺集團等語，惟按所謂招募者，即為召集徵募之意，知犯罪組織有徵求成員之需，而從中介紹他人加入，自屬為該犯罪組織召集徵募成員之舉，而該當招募之構成要件行為，查被告於曾家群詢問有無工作時，不僅主動說明應具備之條件為何，並多次以優渥報酬、保證合法等說詞吸引曾家群加入本案詐欺集團，自屬招募行為無疑，至被告有無主動發布招募訊息，實無礙於此一構成要件之成立。　⒊被告復辯稱：我跟曾家群說只能供出李承恩的那些說詞，是我去問張崴垣，張崴垣說李承恩因為詐欺領錢的事被抓，這些說詞是張崴垣教我去跟曾家群講的等語。然依證人紀淳凱於偵查中結證稱：我們的報酬約定抽成4％，分給我、李承恩、張崴垣、世宇智4個人等語（見偵一卷第191頁），則張崴垣既然與同案被告李承恩、紀淳凱等人平分報酬，並指示李錫泓告知曾家群應對檢警之說詞，則張崴垣本身為本案詐欺集團成員，應可合理認定，果爾，倘被告並非本案詐欺集團之一員，張崴垣何以透過與渠等無犯意聯絡之被告，告知曾家群應如何應對檢警？況且，自被告與曾家群之對話中被告指示曾家群刪除其等之對話紀錄以製造斷點之舉，更徵被告實際上實係本案詐欺集團之一員，並冀圖脫免檢警之追查，是以被告前揭所辯，亦無從為有利於其之認定。　⒋從而，被告參與本案詐欺集團及招募曾家群加入本案詐欺集團之犯行，亦堪以認定。　㈤綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑　㈠新舊法比較　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又按法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。又主刑之重輕標準，係依刑法第33條規定之次序定之（刑法第35條第1項規定參照），並應以法定刑而非宣告刑為審酌依據（最高法院100年度台上字第7348號判決意旨參照）。　⒉查被告行為後，洗錢防制法第19條（修正前為第14條）業於1 13年7月31日修正公布，於同年0月0日生效，修正前原規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，修正後則規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，就洗錢之財物或財產上利益未達1億元之情形，修正前規定之法定刑度最高為7年有期徒刑，修正後規定之法定刑度最高則為5年有期徒刑，依刑法第35條規定比較新舊法結果，認修正後規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用最有利於行為人之法律即洗錢防制法第19條規定。　　⒊至被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例亦於113年7月31日公布，並於113年8月2日施行，刑法第339條之4之罪亦屬該條例所指詐欺犯罪。該條例第43條規定：「犯刑法第339條之4 之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」；同條例第44條第1、2、3項規定：「犯刑法第339條之 4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑2分之1：一、並犯同條項第一款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第一項之罪者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」，係以詐欺金額或兼有其他行為態樣，而為加重其刑之規定，惟因被告本案詐欺犯行獲取之財物或財產上利益未達500萬元，且未涉有詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項所列各款或第3項之情形，是此部分之法律並無修正，自無庸為新舊法比較。　⒋末按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本案關於沒收與否之規定，自應適用裁判時之詐欺犯罪危害防制條例、洗錢防制法等規定審酌，附此敘明。　㈡再按組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。查被告所參與之本案詐欺集團，係由3名以上成年人所組成，以實施詐欺犯罪為目的，具有持續性、牟利性之有結構性組織，業如前述。又本案加重詐欺犯行，係被告加入本案詐欺集團後，所為詐欺犯行中最先繫屬於法院案件之首次加重詐欺犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷二第231至234頁），自應一併論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪（最高法院110年度台上字第778號刑事判決意旨參照）。　㈢是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、同條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第2條第1款、第19條第1項後段之一般洗錢罪。被告以一行為同時構成三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪、招募他人加入犯罪組織罪及參與犯罪組織罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。被告與同案被告李承恩、曾家群、紀淳凱及本案詐欺集團其餘成員間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌現今社會上詐欺風氣盛行，詐欺集團已猖獗多年，無辜民眾遭詐騙之事時有所聞，不僅使受害者受有財產法益上之重大損害，對於社會上勤勉誠實之公共秩序及善良風俗更有不良之影響，而被告正值青壯，不思以正途賺取所需，竟加入本案詐欺集團擔任車手掮客，招募他人參與本案詐欺集團，除使告訴人受有10萬元之財產損害外，並使本案詐欺集團成員得順利取得上開贓款，增加司法單位追緝之困難而助長犯罪歪風，所為應予非難。兼衡被告之犯罪手段、情節及角色分工地位、造成告訴人損害之程度、否認犯行且迄今未與告訴人達成和解之犯後態度、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（見本院卷二第231至234頁）；暨其於本院自述之智識程度、職業、經濟及家庭生活狀況（見本院卷二第258頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收　㈠犯罪所用之物　　查曾家群所交付之本案帳戶存摺、提款卡及印章，雖係供被告犯詐欺犯罪所用之物，本應依詐欺犯罪危害防制條例第48 條第1項規定宣告沒收，然此部分未據扣案，且該等物品本身價值低微，單獨存在亦不具刑法上之非難性，欠缺刑法上重要性，是本院認該等物品並無沒收或追徵之必要，故不予宣告沒收或追徵。　㈡犯罪所得沒收　　經查，被告分得之報酬係由同案被告李承恩或曾家群以存款方式存入被告中信帳戶內，又被告報酬之數額係以曾家群提領金額的0.2％計算，均業如前述；復參以被告中信帳戶交易明細，於111年4月20日14時54分許，有1筆現金存款2,000元之紀錄，存款時間與曾家群本案提領45萬5,000元之時間密接，存款方式亦與同案被告李承恩、曾家群所述相符，依前述本院認定被告分配報酬之比例計算，認被告當日取得2,00 0元其中910元應為本案報酬（計算式：45萬5,000元×0.2％＝9 10元），核屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈢又查，告訴人因受騙而將10萬元匯入本案國泰銀行帳戶後，經本案詐騙集團成員轉匯至本案帳戶，並由曾家群提領後，轉交予李承恩，李承恩復轉交予紀淳凱，再由紀淳凱轉交本案詐欺集團成員，核屬洗錢行為之財物，本應依洗錢防制法第25條第1項規定宣告沒收之，然本院審酌上開款項匯入本案帳戶，由曾家群提領後依序由李承恩、紀淳凱轉手後旋即上繳本案詐欺集團成員，時間短暫，且此部分款項實際上已由本案詐欺集團成員取走，被告自身所取得之犯罪所得，亦已宣告沒收，是如對處於整體詐欺犯罪結構非上層之被告宣告沒收此部分款項，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2 項規定，不予宣告沒收或追徵。至曾家群其餘提領之不詳款項35萬5,000元，既已轉交予本案詐騙集團成員，而非被告所得支配，自不依洗錢防制法第25條第2項規定宣告沒收。　　五、退併辦　　查臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第7548號移送併辦意旨書，另移送被害人余秀玲、劉端品、邱錦德、張啟政、林優妹、余伯志及曾琬凌被害部分，經核與原起訴之被害人被害事實不同，而被告就本案詐欺取財及洗錢犯行係屬正犯，業如前述，是檢察官上開移送併辦部分係屬起訴書記載以外之其他被害人被害事實，即與原起訴並經本院論罪科刑部分無裁判上一罪關係，本院無從併予審究，應退由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官李佳韻到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　20　　日　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　蔡書瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉珊秀　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃偉竣以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳和卿附錄本案論罪科刑法條：《組織犯罪防制條例第3條第1項》發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。《組織犯罪防制條例第4條第1項》招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。《刑法第339條之4第1項》犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：二、三人以上共同犯之。《洗錢防制法第19條》有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

2025-02-06

KSHM-113-金上訴-819-20250206-1

抗

臺灣高等法院高雄分院

聲請法官迴避

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 114年度抗字第31號抗告人即聲請人葉永裕上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國113年12月25日裁定(113年度聲字第2433號)，提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。　　理　由一、抗告意旨略以：抗告人即聲請人葉永裕（下稱抗告人）因原審法院113年度審易字第2238號傷害案件，鄭益民書記官所製作之傳票中臺灣高雄地方法院的官印下方邊緣有1個小白點，小白點中間又有1個小紅點，從而，該書記官已違法公務員服務法第6條有關公務員行使職權應謹慎之規定，而承審法官黃傳堯沒有妥善指揮監督，亦未提出意見書，因而違反法官倫理規範第13條之規定，執行職務有偏頗之虞；另因法官迴避案件是屬於案號含有「聲字」之案件，依原審法院 113年度刑事事務分配、合議庭配置及代理次序表，只有刑事第六庭及第十二庭的法官可擔任法官迴避案件的承審法官，故刑事第十庭的蔣文萱法官、林怡姿法官、吳俞玲法官並無權審理本件法官迴避案件，為此提起抗告，請求撤銷原審駁回聲請法官迴避之裁定。二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2 款所列情形之一者為限，亦即須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避者；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避；且聲請迴避之原因，應釋明之，刑事訴訟法第18條、第20條第2項亦分別規定甚明。再者，當事人聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限；所謂有偏頗之虞，係指法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言，此係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之（最高法院18年抗字第149號、19年抗字第285號、79年台抗字第318 號判決先例意旨參照）。三、經查：　㈠抗告人因涉犯傷害等案件，經臺灣高雄地方檢察署檢察官提起公訴，於原審法院以113年度審易字第2238號案件繫屬中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。而原審法院就該案件對抗告人所寄發113年12月9日刑事庭傳票之官印下方邊緣固有1小白點，且小白點中間有1個小紅點（原審卷第5 頁），然此乃該傳票之印刷瑕疵問題，與書記官行使職務是否謹慎並無直接關聯性，自難據此認定該書記官有何違法公務員服務法第6條規定之情事，是亦難憑此遽斷其所屬法官有未盡妥善指揮監督之責或有執行職務有偏頗之虞之情事。抗告人此部分主張，自非成理。　㈡再者，被聲請迴避之法官，得提出意見書，刑事訴訟法第20 條第3項固定有明文。然此，並未規定被聲請迴避之法官必須提出意見書，方屬適法，故縱令本件被聲請迴避之法官並未就其被聲請迴避之事項提出任何書面意見，亦無違法情事可言，是抗告人此部分主張，亦無理由。　㈢人民得請求受公正而獨立之法院依正當程序予以審判之權利，此乃憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容。而公平法院仰賴法官執行職務之客觀中立與公正，對訴訟當事人而言，法官裁判事務之分配，應按法院內部事務分配所事先預定之分案規則，機械的公平輪分案件，以符合法定法官原則，形成第一層次之公平法院的機制。而法官迴避制度，是在隨機分案後，於具體個案中實質修正第一層次公平法院機制之不足，為法定法官原則之例外容許，據以構成第二層次之公平審判的防護網。至法院的分案迴避制度，則是為提升法官迴避機制的公開、透明，增進人民對公平法院的信任，於法院的分案規則，事先將法官曾參與相關裁判等應自行迴避或得聲請迴避的原因，訂定法官應否分案迴避的一般抽象規範標準，作為調和當事人無從或難以事先聲請迴避的客觀制度性之程序保障（最高法院110年度台抗字第797號裁定意旨參照）。另關於高等法院、地方法院民刑事案件及非訟事件之分案，應按案件種類以抽籤方式為之；但刑事案件中之提審、刑事補償、聲請或聲明案件、聲請減刑、協助案件、鄉鎮市調解書審核案件，及其「更」字案件下列各類案件，得不經抽籤按收案順序分案，司法院頒布之「民刑事件編號計數分案報結實施要點」第36點及該點第2目定有明文。從而，關於當事人聲請法官迴避案件之分案，原則上應先排除具有法定迴避事由之法官承辦該案件，之後再由其他法官以抽籤或按收案順序之隨機方式分案承辦，至於各法院之內部事務分配規則理當本於上開要點之規定加以實施，方屬公允。易言之，原審法院以隨機方式，將本件聲請法官迴避案件分由該法院刑事第十庭法官合議審理，揆諸上開說明，自無違法情事可言。抗告人援引原審法院113年度刑事事務分配、合議庭配置及代理次序表為據，主張僅有該法院刑事第六庭及第十二庭的法官可擔任本件聲請法官迴避案件之承審法官，尚屬有誤，自非可採。四、綜上，原裁定因認承審該院113年度審易字第2238號刑事案件之黃傳堯法官執行職務並無偏頗之虞，裁定駁回抗告人於原審所提之黃傳堯法官迴避之聲請，經核於法尚無不合。抗告人所提上開抗告意旨僅憑己見，任意指摘原裁定不當，並非可採。本件抗告並無理由，應予駁回。據上論結，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4 　　日　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉文博以上正本證明與原本無異。不得再抗告。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁美姿

2025-02-04

KSHM-114-抗-31-20250204-1

抗

臺灣高等法院高雄分院

聲請迴避

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 114年度抗字第29號抗告人即聲請人葉永裕上列抗告人因聲請迴避案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國11 3年12月26日裁定(113年度聲字第2434號)，提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。　　理　由一、抗告意旨略以：抗告人即聲請人葉永裕（下稱抗告人）因原審法院113年度審易字第2238號傷害案件，鄭益民書記官所製作之傳票中臺灣高雄地方法院的官印下方邊緣有1個小白點，小白點中間又有1個小紅點，認為該書記官違法公務員服務法第6條有關公務員行使職權應謹慎之規定，執行職務有偏頗之虞，乃聲請該書記官迴避，而該書記官卻未提出意見書，即經原審法院逕以「臺灣高雄地方法院院長蔡國卿」之名義裁定駁回，然因書記官長係書記官之上級長官，法院院長則係書記官長之上級長官，允許法院院長對於書記官之迴避案件作成裁定，會違反公務員利益衝突迴避原則，故提起抗告請求向憲法法庭聲請法規範之憲法審查等語。二、按當事人聲請書記官迴避者，準用法官迴避之規定，即當事人遇有書記官有刑事訴訟法第17條應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避，或有該應自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請書記官迴避，刑事訴訟法第25條第1項、第17條、第18條分別定有明文。又刑事訴訟法第18條第2款所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官是否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之（最高法院109年度台抗字第1017號裁定意旨參照）。所謂「有偏頗之虞」固與維持公正審判之外觀或實質相關，然所可能涉及的事由相當多樣，其解釋適用亦容有一定之判斷餘地。司法院釋字第761號解釋曾明示以下二種情形，已涉及訴訟權保障之核心內容，而為憲法所要求之法官迴避事由：㈠法官因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突；㈡法官因先後參與同一案件上下級審判及先行程序之決定，致可能產生預斷，因而使當事人喪失審級救濟利益。是法官就其審判之個案如有「利益衝突」及「審查自己所作裁判」兩種情形之一，自難期待其公正審判，且亦將損及當事人之救濟利益，即應迴避而不得參與該個案之審理、裁判，此乃憲法所要求之法官迴避事由。而此等解釋意旨，於書記官執行職務時，亦得為相當程度之準用。三、經查：　　　㈠抗告人因涉犯傷害等案件，經臺灣高雄地方檢察署檢察官提起公訴，於原審法院以113年度審易字第2238號案件繫屬中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。而原審法院就該案件對抗告人所寄發民國113年12月9日刑事庭傳票之官印下方邊緣固有1小白點，且小白點中間有1個小紅點（原審卷第5頁），然此乃該傳票之印刷瑕疵問題，與書記官行使職務是否謹慎並無直接關聯性，自難據此認定其有何違法公務員服務法第6條規定之情事，另揆諸前揭說明，亦難憑此指稱該書記官在執行本案職務時有何偏頗之虞，是抗告人此部分主張並非成理。　㈡再者，被聲請迴避之法官，得提出意見書；當事人聲請書記官迴避者，準用法官迴避之規定，刑事訴訟法第20條第3項、第25條第1項前段固定有明文。然此，並未規定被聲請迴避之書記官必須提出意見書，方屬適法，故縱令本件被聲請迴避之書記官並未就其被聲請迴避之事項提出任何書面意見，亦無違法情事可言，是抗告人此部分主張，亦無理由。　㈢再者，法院書記官之迴避由所屬法院院長裁定之，刑事訴訟法第25條第2項定有明文。蓋因書記官所執行之職務，乃擔任裁判外事務性之工作，對於案件之裁判並無成見，而與法官之審判職務有別，是以，書記官所屬法院院長本於司法行政之立場，職掌並處理該院書記官迴避等司法行政事宜，本屬應然，並無違反公務員利益衝突迴避原則之情事可言，亦與抗告人所稱之憲法比例原則無涉，是抗告人請求本院向憲法法庭聲請法規範之憲法審查云云，並無理由，洵非可採。四、綜上，原裁定因認該院113年度審易字第2238號刑事案件之書記官，執行職務並無偏頗之虞，由該院院長裁定駁回抗告人於原審所提書記官迴避之聲請，經核於法尚無不合。抗告人前揭抗告意旨僅憑己見，任意指摘原裁定不當，並非可採。本件抗告並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4 　　日　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉文博以上正本證明與原本無異。不得再抗告。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官梁美姿

2025-02-04

KSHM-114-抗-29-20250204-1

原聲

臺灣高等法院高雄分院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 114年度原聲字第1號聲請人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官受刑人陳鏡文上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（114年度執聲字第13號），本院裁定如下：　　主　文陳鏡文因違反藥事法等捌罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑柒年捌月。　　理　由一、聲請意旨略以：受刑人陳鏡文（下稱受刑人）因違反藥事法等8罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請定其應執行之刑等語。二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者　　，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二　　、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社　　會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪　　與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察　　官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有　　明文。三、查受刑人因犯如附表所示之罪，經法院先後判處如附表所示之刑，均分別確定在案，且附表編號2至8所示之罪均係附表　　編號1所示之罪判決確定前所犯，而本院為附表編號7、8所示犯罪之最後事實審法院，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書附卷可憑。茲檢察官向本院聲請就附表所示各罪定其應執行之刑，本院審核受刑人所犯附表各罪，其中兼有得易科罰金之罪（如附表編號1）、得易服社會勞動之罪（如附表編號6、8）與不得易科罰金及易服社會勞動之罪（如附表編號2至5、7），惟受刑人業已於民國113年12 月24日向檢察官就附表各編號所示之罪合併聲請定其應執行刑，此有受刑人聲請定執行刑調查表1份在卷可稽（本院卷第11頁），是檢察官本件聲請自屬正當，應予准許。四、爰審酌上開各罪宣告刑之有期徒刑總和上限（即有期徒刑9 年）、各刑中最長期為有期徒刑3年10月（附表編號7）；而附表編號1至6曾定之應執行刑有期徒刑3年9月，附表編號7 、8所示之罪分別經判處有期徒刑3年10月、5月，有上揭判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，本於定執行刑，應受法律內部界限（8年）、外部界限（9年）之拘束；並斟酌受刑人所犯分別為槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺、誣告、毒品危害防制條例及藥事法等罪，犯罪態樣及罪責有別，上開犯行係自107年間至110年11月14日之期間內所為，犯罪手法各殊等情，有各該判決書在卷可稽；另衡諸受刑人犯罪情節、模式，暨所犯數罪反應出之人格特性、加重效益及整體犯罪非難評價，復參酌受刑人就本件定應執行刑之聲請表示其並無意見（本院卷第269頁）等總體情狀綜合判斷，定其應執行刑如主文所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條第1項但書、第2項、第51條第5款，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　3 　　日　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉文博以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　3 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁美姿

2025-02-03

KSHM-114-原聲-1-20250203-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

殺人未遂

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第937號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告曾國裕上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴字第338號中華民國113年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第14973號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、公訴意旨略以：被告曾國裕（下稱被告）於民國111年6月24 日16時50分許，在高雄市○○區○○○路000號機車行前，因與被害人楊景文有口角爭執，基於殺人之犯意，持T字板手朝被害人頭部之人體重要部分猛擊，致被害人受有頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、第二頸椎骨折及肢體多處挫擦傷等傷害，經送醫救治始脫離險境而未遂，因認被告涉犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院 40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其受傷，而發生傷害之結果者，衹與傷害罪之規定相當，要難遽以殺人未遂論處，此有最高法院48年台上字第33號判例可供參照。是故殺人未遂與傷害罪之區別，當以行為人下手之際是否存有殺人之犯意為斷，惟該隱藏於行為人內部主觀之意思，應有積極並確實之證據方足認定，從而殺人或傷害之主觀犯意認定，須參酌行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機、被害人傷痕之多寡、受傷處是否為致命部位、行為人力道輕重及事後態度等一切客觀情狀，全盤併予審酌。三、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪，係以被告於警詢、偵查及審判之供述、證人劉惠珍、陳秋蘭於警詢之證述、被害人楊景文於偵查中之證述、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書、病歷、高雄市立大同醫院診斷證明書、高雄市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物照片、監視錄影畫面翻拍照片、現場照片及委任狀等，為其主要論據。被告雖坦承有傷害被害人之犯行，惟堅決否認有何殺人之犯意，辯稱：我只有打被害人的背部，本來是要打被害人的手臂，因為被害人閃躲，才打到背部接近頸部的地方一下，事後也叫救護車將被害人送醫等語。四、經查：㈠、被告於111年6月24日16時50分許，在高雄市○○區○○○路000號機車行前，持T字板手朝被害人攻擊，致被害人受有頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、第二頸椎骨折及肢體多處挫擦傷等傷害等情，業據證人即被害人楊景文、證人劉惠珍、陳秋蘭證述明確，並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書、病歷、高雄市立大同醫院診斷證明書、高雄市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物照片、監視錄影畫面翻拍照片、現場照片在卷可稽，復為被告所坦認，上開事實固堪認定。㈡、惟就被告係基於如何之犯意為之，就本件衝突之起因而言，被告於警詢時供稱：因為我女兒認楊景文為乾爹，但楊景文都教我女兒不好的事情，讓我女兒翹家快2年沒跟家裡聯繫，卻只跟楊景文聯繫，我於111年6月24日當天在我的機車行門口遇到楊景文時，就跟楊景文說如果我女兒在外面有壞行為一定找楊景文處理，結果楊景文對我叫囂說「我就站在這裡讓你打」，我直接拿T字板手朝楊景文打下去等語（見警一卷第4頁），核與證人即被害人女兒楊琇媚於警詢時證述：我覺得應該是因為曾國裕女兒離家出走後只跟我父親聯絡，沒跟曾國裕聯絡，曾國裕因此對我父親心生不滿才毆打我父親等語相符（見警二卷第8頁），稽之被害人楊景文於偵查中結證稱：我跟曾國裕沒有恩怨等語（見他二卷第55頁），均可知被告與被害人於案發前並無恩怨，僅因被告自認其女兒離家出走與被害人有關而心生不滿，案發當日與被害人偶然相遇時，始就被告女兒之事發生口角而下手毆打被害人，實非深仇大恨，衡以一般常情，被告與被害人縱有一時爭吵，當無因此即萌生致人於死之動機或犯意。至被害人雖於偵查中證稱：曾國裕的哥哥曾經當面跟我說，曾國裕都找好「嬰仔」，這幾天要處理我，要我小心一點等語（見他二卷第55頁），及被害人前妻劉惠珍於警詢時證稱：曾國裕之前曾經在外面放話說要讓我們好看等語（見警二卷第12頁），然所謂「處理」、「要給我們好看」等語，可能意指傷害或其他行為，非必然指涉被告已產生殺害被害人之意，縱然被告曾表示要「處理」被害人，尚難驟認其有何殺人之犯意。　　㈢、再就案發過程及被告攻擊後之後續動作觀之：　⒈關於被告攻擊被害人之情節，被告於偵查中供稱：我當時拿T 字板手朝楊景文後面頸部打1下，他就頭部撞到地上等語（見偵一卷第13至14頁），核與被害人於本院112年度上訴字第379號案件112年9月21日審判程序期日時表示意見稱：如果被告有用板手打我背部或頭部，傷痕應該也是T字型或是圓形的鈍挫傷，但是兩家醫院都沒有這些的診斷結果，我是頸部因為倒下去，頭撞到地下，頸椎有裂開，頸部後面有一片瘀血，只有我的頸部有瘀血等語相符（見本院112年度上訴字第379號卷第376頁）。參以被害人案發當日送醫時，經檢傷觀察有前額腫脹、左側頸部有紅腫痕跡等情，有被害人 111年6月24日急診來診紀錄可稽（見偵一卷第35至36頁），被告持T字板手應係朝被害人後頸部揮擊，致被害人倒地後前額撞擊地面。又被告持T字板手朝被害人揮擊1次，被害人倒地後，被告曾以腳踢被害人1下等節，業據被告供稱在卷（見偵一卷第13至14頁、原審卷第73頁），核與證人即被告配偶陳秋蘭於警詢證述（見警二卷第18頁）、楊琇媚於警詢證述情節相符（見警二卷第7至9頁），可堪認定。　⒉再者，關於被告所持用以攻擊之兇器為何，據證人陳秋蘭證稱：T字板手是曾國裕當時在修車所以拿在手上等語（見警二卷第18頁），又證人楊琇媚亦於警詢證稱：曾國裕對我父親說「不要再讓我看到你，再讓我看到你我就打你」，隨後走回機車行拿板手敲擊我父親頭部及頸部等語（見警二卷第 8頁），可知無論係依楊琇媚或陳秋蘭上揭證述，被告所持T 字板手係其經營機車行內之工作用具，案發當日被告係與被害人在機車行偶然相遇，足見本案衝突本不在被告預料之內，且尚非預謀持械殺害被害人。被害人雖於偵查中證稱：曾國裕是拿挖輪胎外胎的鋼條打我，當時曾國裕把鋼條藏在他右手袖子裡面，突如其來把鋼條伸出來敲我前額1下，我就倒了，然後不省人事等語（見他二卷第54頁），然被害人所述與證人陳秋蘭、楊琇媚之證述不符，檢察官復於原審當庭將認定被告所持之兇器由「鋼條」更正為「T字板手」（見原審卷第71至72頁），是尚難以被害人上開證述即認被告係持預藏之鋼條攻擊被害人。　⒊此外，被告當日持T字板手朝被害人之後頸部揮擊次數僅為1 下，尚非蓄意以多次密集攻擊被害人之致命部位，已難認被告有殺人之意欲。況被告揮擊致被害人倒地，被告即停止並以腳踢被害人1下，隨即由被告報警，並由被告配偶陳秋蘭撥打119通報救護人員一節，業據被告於警詢時供陳在卷（見警一卷第5頁），核與證人陳秋蘭於警詢證述情節相符（見警二卷第18至19頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局11 2年7月19日高市警苓分勤字第11273200200號函暨所附職務報告及電話錄音譯文、110報案紀錄單（見上訴卷第241至24 7頁）、同分局7月27日高市警苓分偵字第11273200300號函暨所附高雄市政府警察局緊急救護案件紀錄表、119電話錄音譯文、該分局勤務指揮中心受理110報案紀錄單及員警職務報告可稽（見本院112年度上訴字第379號卷第309至317頁）。如被告確有置人於死之殺人犯意，自第一次攻擊得手，被害人倒地處於無力反擊之情形下，何以不繼續以所持T字板手攻擊被害人，僅以腳踢被害人1下，即聯繫員警及救護車到場，被告有無置被害人於死之意欲，顯非無疑。㈣、另觀諸被害人受傷之情形：　⒈查被告於111年6月24日17時許至高雄市立大同醫院急診救治，復於翌日轉院至高雄醫學大學附設中和醫院治療，經診斷受有頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、第二頸椎骨折及肢體多處挫擦傷等傷害，有被害人之111年6月24日高雄市立大同醫院診斷證明書（見警一卷第27頁）、病危通知單（見偵三卷第19頁）、111年6月25日高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書（見警二卷第31頁）可證；又被害人因受上揭傷勢，於111年6月25日入加護病房救治，再於111年7月1日轉至神經外科病房，復於111年7月16日出院，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院111年7月18日診斷證明書（見原審之審訴卷第71頁）在卷可參。而被害人所受之傷病狀況，前經檢察官於偵查中就是否已屬「不能或難以回復之傷害」，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院111年10月18日高醫附法字第111 0107988號函覆以「其傷勢不屬於不能或難以回復之傷害」等語明確（見偵一卷第61頁）。是被害人送醫後復原情況尚稱良好，未受有重大不治或難治之傷害，未達重傷害之程度，尚難認被告下手之力道至猛，而有致被害人於死地之意欲。至被害人送醫後，醫院雖曾發出病危通知單，然「病危」係表示病人病況不穩定或有需急救之生命體徵而需立即搶救，而此不論犯罪行為人係出於傷害、重傷害或殺人犯意所為，均有可能致生「病危」結果，是自難因被害人曾病危一節，即遽認被告必有殺人故意。　⒉而被害人雖指稱其因遭被告毆打，另有嗅覺、味覺喪失之重傷害等語，然而依被害人於111年6月24日遭被告毆打後，先後在高雄市立大同醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院治療之病歷及診斷證明書等醫療紀錄，於111年8月29日前，並無任何關於嗅覺、味覺異常之記載，且其傷勢亦不屬於不能或難以回復之傷害，未達刑法上重傷之程度，係自111年8月 29日門診起，始自訴嗅覺喪失，並經藥物治療後仍自訴雙側嗅覺完全喪失，此有各該醫院之病歷、診斷證明書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院111年10月18日高醫附法字第11101 07988號函、112年8月7日高醫附法字第1120105862號函可參（見警二卷第31頁、偵一卷第25至56頁、第61頁、偵二卷第 55頁、偵三卷第69至74頁、原審之審訴卷第57至59頁、第63 至100頁、本院112年度上訴字第379號卷第31至41頁、第347 頁、高醫病歷卷），是被害人所稱嗅覺異常應為被害人之自我陳述。而被害人所提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院11 2年4月10日診斷證明書（見偵三卷第69頁）雖記載「經牛耳嗅覺測試結果顯示為嗅覺異常」，然牛耳嗅覺測試係由受測者對測試區之氣味作答及選擇符合感覺之描述，此有牛耳嗅覺測試裝置產品說明可參，故該等測試性質上仍倚賴被害人之自述。另考量被害人經診斷嗅覺喪失之時間與案發日期既事隔已久，縱使被害人確有嗅覺喪失之情形，客觀上亦無法排除此結果與被告毆打行為並無因果關係之可能性。㈤、綜合上情，被告與被害人並無深仇大恨，僅因案發當日偶遇而生爭執，並就被告行為過程、所持兇器、被告行為後之後續動作及被害人受傷等情形綜合判斷後，尚難認被告有置人於死之動機或犯意，被告持T字板手攻擊被害人之行為，係基於傷害之犯意而為，應堪認定。依前揭說明，依公訴意旨所舉之事證，尚難認定被告就公訴意旨所為構成刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪；又公訴意旨未曾舉證被告有何重傷犯意，且被害人上揭傷勢亦未達刑法上重傷之程度，是核被告所為，係屬刑法第277條第1項之傷害罪。　　五、本案未經合法告訴：㈠、按訴訟條件，乃訴訟合法成立，可得為實體判決之要件，亦為自訴或公訴有效存續之適法條件。法院對於提起自訴或公訴之案件，應先為形式上之審理，經形式上審理後，倘認欠缺訴訟條件，即應為形式上之判決，毋庸再為實體上之審理。再對於告訴乃論之罪，若起訴之程序違背規定，或未經告訴、告訴經撤回或已逾告訴期間者，應諭知「不受理」之判決，刑事訴訟法第303條第1款、第3款分別定有明文。所謂未經告訴，包括「不得告訴」及「未經合法告訴」之情形在內。又「告訴」係犯罪被害人或其他有告訴權之人（即得為告訴之人），向偵查機關申告犯罪事實，並請求追訴犯罪之意思表示。於告訴乃論之罪，「告訴」不僅是發動偵查之原因，也是訴訟條件，若有欠缺，國家刑罰權之追訴、審判程序，即無從行使，亦即係以告訴作為訴訟條件，限縮檢察官提起公訴之裁量權。對於犯罪有向偵查機關為告訴之權利者，其告訴權源係因其有一定之身分關係而來，諸如被害人、被害人之法定代理人或配偶、已死亡被害人之特定親屬、因特定犯罪類型而具有告訴權之人、無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權時，由檢察官依聲請或依職權指定之代行告訴人等。至於告訴期間，則係法律特別予以規定須於一定期間內提起告訴之限制，即刑事訴訟法第237條第1項規定，告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之。蓋告訴乃論之罪，既以告訴為公訴提起之條件，而其可否追訴，繫諸於告訴權人個人之意思，若毫無時間限制，則刑事司法權之發動，勢必因告訴權人任意久懸不決而影響法之安定性，自不宜毫無限制聽任此不安定狀態一直持續，故告訴應有期間之限制，且此時限屬不變期間，逾此期間，其告訴權即行消滅。㈡、又告訴，得委任代理人行之，且應提出委任書狀於檢察官或司法警察官，刑事訴訟法第236條之1第1項前段、第2項分別定有明文。立法理由在於告訴係訴訟行為之一種，為求意思表示明確，必須有所依憑，故此委任書狀之提出，屬要式之規定。若由不具告訴權之他人代理告訴，即須遵守委任書狀要式性之要求，始為合法。若告訴代理人於告訴期間內提出告訴，未同時檢附委任書狀，逾告訴期間後，雖非完全不可補正；惟考量終局判決本包含對檢察官提起公訴之訴訟行為作評價，其中關於公訴不受理之判決，非僅為不予進入實體審理逕為終結訴訟之意，並有對不合法之起訴作價值判斷。因檢察官提起公訴與被告之防禦權能，本處於相對立面，以告訴乃論之罪而言，合法之告訴並同時為公訴提起之條件，具有制約公訴權發動之功能，俾使公訴權之行使合法且適當。因此，對於合法告訴之具備與否，其判斷標準不能游移不定，藉以防止因重大缺陷之公訴提起，致使被告不當陷入無止境之刑事訴追及審判之危險中。為防止檢察官未經確認告訴代理人所為之告訴是否合法前，即提起公訴，參酌刑事訴訟法第236條之1第2項應向檢察官或司法警察官提出委任書狀之規範意旨，關於逾告訴期間後補正代理告訴委任書狀之期限，自應為目的性限縮，認告訴代理人或有告訴權之人必須於「檢察官偵查終結前」，提出委任書狀，始為妥適。一方面保障被害人在憲法上之訴訟權，另方面兼顧被告不受毫無窮盡追訴及審判之困境（最高法院111年台非字第4號判決意旨參照）。而所謂偵查終結，係指該案件經檢察官合法終結偵查程序，依其偵查之結果，為起訴或不起訴處分而言。其經起訴者，不論法院判決結果為有罪、無罪、免訴或不受理判決，均非所問（最高法院88年度台上字第472號判決意旨參照）。㈢、經查：　⒈公訴意旨認被告於111年6月24日，在上揭地點持T字板手朝被害人頭、頸部揮擊，致被害人受有頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、第二頸椎骨折及肢體多處挫擦傷等傷害之事實，業據本院認定如前，然被害人迄至113年4月11日偵訊時，始以本人名義提出殺人未遂之告訴，有該次偵訊筆錄可稽（見他二卷第53至56頁），是被害人以本人名義提出告訴時，顯已逾6個月之告訴期間，其告訴為不合法。　⒉再者，楊琇媚於111年6月24日21時許接受檢察官訊問時，對被告提起殺人未遂告訴；劉惠珍復於111年7月5日以被害人之配偶名義，在高雄醫學大學附設中和紀念醫院，向高雄市政府警察局苓雅分局員警對被告提起殺人未遂告訴，然劉惠珍於前揭提出告訴時，與被害人已非配偶，其後亦無婚姻關係，業據被害人於偵查中供述在卷（見他二卷第53頁），並有劉惠珍、楊景文個人基本資料查詢結果（見警二卷第55頁、第61頁）、楊景文個人戶籍資料結果可參，是劉惠珍於提出告訴時，既非被害人配偶，自無從依刑事訴訟法第233條第1項獨立告訴，且迄今未補正告訴委任書狀，劉惠珍所為之告訴亦不合法。　⒊又查臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第18661、22545號起訴書（下稱前案）認定：「曾國裕因懷疑其女曾靖雯翹家在外生活近2年未返家，係楊景文從中阻撓，而對楊景文致心生不滿，於111年6月24日16時50分許，在其經營、址設高雄市 ○○區○○○路000號機車行前與楊景文發生口角，竟基於傷害犯意，手持機車行內之T字板手揮打楊景文頭部及頸部，致楊景文受有頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、第二頸椎骨折及肢體多處挫擦傷之傷害」之犯罪事實，並敘明「被告與被害人並無深仇大恨，且2人係先發生口角，其後被告方持扳手揮打被害人，要難認其主觀上有何殺人之犯意，是告訴及報告意旨認被告所為係犯刑法第271條第2項殺人未遂罪嫌，容有誤會，附此敘明」等語，以被告涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌，於112年1月7日偵查終結並提起公訴，經本院112年度上訴字第379號判決公訴不受理，於112年11月9日確定，有前案起訴書、該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見原審之審訴卷第7至9頁、本院112年度上訴字第379 號卷第401至405頁、本院卷第31頁），此與本案被告被訴殺人未遂之犯罪時間、地點、手法、被害之對象及傷勢完全相同，又本案被告僅有傷害之犯意，已據本院認定如前，是本案公訴意旨所指被告所涉殺人未遂犯行，實際上已經前案檢察官依其偵查所得之事證，認定被告無殺人犯意，僅具傷害犯意，因而以被告涉犯傷害罪嫌偵查終結並提起公訴。是以，本案既曾經檢察官終結偵查，提起公訴，雖其後判決確定結果為公訴不受理，仍不影響於曾經檢察官終結偵查之事實，為貫徹前述避免被告不當陷入無止境之刑事訴追及審判此一意旨，自應以斯時作為前述「檢察官偵查終結前」之時點，較為合理。從而，被害人於113年4月27日始補正告訴代理人楊琇媚之委任狀（見偵三卷第17頁），不僅已逾6個月之告訴期間，亦已逾「本案檢察官偵查終結前」之時點，揆諸前揭說明，應認楊琇媚前揭告訴，非合法之代理告訴。六、原審以被告並無殺人犯意，僅具傷害犯意，且本件未經合法告訴，而依法諭知公訴不受理判決，核無不合。檢察官上訴意旨略以：被告因其女離家出走後並未與被告聯絡之事，對被害人心生不滿，積怨長達近2年，案發當日並非與被害人偶然相遇始發生口角並下手毆打被害人，被告之哥哥之前即曾經告知被害人，被告已找好「嬰仔」要處理被害人；頸部有頸動脈通過，為人體極重要之部位，被告又係以T字板手攻擊被害人，被害人遭被告以T字板手擊中後隨即倒地，頸部受擊中之第二頸椎即有骨折之情形，可見被告出手之猛，被告在被害人倒地後再以腳踢被害人，被害人經送醫急救，醫院即發病危通知，被害人自有生命危險，足認被告有殺人之犯意甚明，原審認被告並無殺人之犯意，認事用法尚嫌未洽。惟被告是否基於殺人之故意攻擊被害人，尚屬不能證明，被告所為應構成刑法第277條第1項之傷害罪，均經論述如前，檢察官上訴意旨所陳，係就原判決已論述綦詳之事項，另作不同之主張或事實認定，核與本件結論之認定並無影響。從而，檢察官上訴仍認被告有殺人之犯意，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，且不經言詞辯論為之。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官劉河山提起上訴。　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家聖　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃瀚陞

2025-01-23

KSHM-113-上訴-937-20250123-1

上易

臺灣高等法院高雄分院

詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第403號上訴人即被告董沛栩選任辯護人劉彥伯律師（法扶律師）上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度易字第1 27號，中華民國113年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第4914號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於刑之部分撤銷。上開撤銷部分，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　理　由一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之　　刑、沒收或保安處分一部為之」，故依據現行法律之規定，　　科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且　　於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原　　審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之　　犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上　　訴人即被告董沛栩（下稱被告）明確表示僅就原判決之科刑　　部分提起上訴(本院卷第116、117頁)，因此本件僅就之科刑部分加以審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實、適用法律及罪名部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。二、被告上訴意旨略以：被告於原審係否認犯罪，提起上訴後已願認罪，請求從輕量刑並給予緩刑自新之機會等語。辯護人則以：被告犯後終能坦承犯行，態度良好，請考量被告身體狀況不好，又有身心障礙情形，予以減輕其刑，且被告已與告訴人黃文洲（下稱告訴人）方面達成和解並完成賠償，雙方在原審所簽立之調解筆錄中，告訴人亦同意給予被告緩刑之機會，是請對被告緩刑之宣告，以啟自新等語，為被告辯護。三、原判決認定被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；且被告之詐欺取財行為，具時空密接性，客觀上難以強行分割，為接續犯，僅論以一罪。四、本院之判斷：　　　㈠撤銷原判決關於所處之刑之理由：　⒈按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌 (最高法院109年度台上字第3084號判決意旨參照)。　⒉經查：被告於偵查及原審均否認犯罪，惟於本院行準備程序時已改口認罪(本院卷第112、113頁)，是被告犯罪後之態度既與原審不同，應認原審量刑審酌事項已有變動，原審未及審酌上情，自有未合。從而，被告執此指摘原判決量刑過重，為有理由，自應將原判決關於刑之部分撤銷改判。　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不以正常工作方式賺取金錢，以上述借款為由向告訴人詐得金錢得手，行為誠屬不該，另酌及被告之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯後終能坦認犯行之態度，並斟酌告訴人所受財產損害數額，及被告已與告訴人調解，而以新臺幣9萬450元之金額賠償告訴人所受損害，有原審調解筆錄及公務電話紀錄可參（原審易字卷第145、146、149頁），犯罪所生損害已有減輕，及被告於原審審理時自承之智識程度、工作、收入、家庭生活狀況（原審易字卷第328頁，因涉及個人隱私，故不予公開揭露）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。　㈢至被告及其辯護人雖主張對被告為緩刑之宣告，惟考量被告於偵查及原審審判中一再否認犯罪之態度，難見其犯後確屬真心悔悟；且參照告訴人於原審審理時表示：被告雖已還款，但可以的話希望不要減輕，調解當時同意給予被告附條件緩刑之機會，是逼不得已的，法院該怎麼判就怎麼判等語（原審易字卷第308頁）之量刑意見，認為不得僅因被告犯後認罪或賠償即認其已無刑罰之必要，爰不宜對被告為緩刑之宣告。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判　　決。　　據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳竹君提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉文博以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

2025-01-23

KSHM-113-上易-403-20250123-1

附民

臺灣高等法院高雄分院

損害賠償

臺灣高等法院高雄分院刑事附帶民事訴訟裁定 113年度附民字第703號原告許子帆被告傅于恩訴訟代理人吳勇君律師上列被告因本院113年度上訴字第728號誣告案件，經原告提起附帶民事訴訟。查其內容繁雜，非經長久之時日不能終結其審判。應依刑事訴訟法第504條第1項前段，將本件刑事附帶民事訴訟移送本院民事庭，特此裁定。中華民國 114 年 1 月 23 日刑事第九庭審判長法官唐照明法官蔡書瑜法官葉文博以上正本證明與原本無異。不得抗告。中華民國 114 年 1 月 23 日書記官梁美姿

2025-01-23

KSHM-113-附民-703-20250123-1