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台上
最高法院

違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 114年度台上字第1271號 上 訴 人 張明松 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服臺灣高等法 院臺中分院中華民國113年12月25日第二審判決(113年度上訴字 第1256、1259、1260、1261號,起訴案號:臺灣彰化地方檢察署 112年度偵字第4863、5645、22134號,追加起訴案號:同署112 年度偵字第15562、17254號),提起上訴,本院判決如下: 主 文 上訴駁回。   理 由 查第三審上訴書狀,應敘述上訴之理由,其未敘述者,得於提起 上訴後20日內補提理由書於原審法院,已逾上述期間,而於第三 審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者,第三審法院應以判決 駁回之,刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本 件上訴人張明松因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服原審判 決,於民國114年1月16日提起上訴,並未敘述理由,迄今逾期已 久,於本院未判決前仍未提出,依上開規定,其上訴自非合法, 應予駁回。 據上論結,應依刑事訴訟法第395條後段,判決如主文。 中  華  民  國  114  年  3   月  26  日 刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲 法 官 楊力進 法 官 劉方慈 法 官 陳德民 法 官 周盈文 本件正本證明與原本無異 書記官 李丹靈 中  華  民  國  114  年  4   月  1   日

2025-03-26

TPSM-114-台上-1271-20250326-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1253號                   113年度上訴字第1258號 上 訴 人 即 被 告 江軍豪 義務辯護人 張百勛律師 上 訴 人 即 被 告 劉駿豪 上 一 人 選任辯護人 鄭才律師 上 訴 人 即 被 告 黃譯照 上 一 人 選任辯護人 張益隆律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件,不服臺灣彰 化地方法院113年度訴字第43、121號中華民國113年8月15日第一 審判決(起訴案號:臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第11266、 11765、11766、12078、14192號,追加起訴及移送併辦案號:11 2年度偵字第16930、17034號),就刑之部分提起上訴,本院判 決如下:   主 文 上訴駁回。   理 由 一、本案審理範圍:   依刑事訴訟法第348條第3項之規定,上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官並未提起上訴, 僅上訴人即被告(下稱被告)江軍豪、劉駿豪、黃譯照對原 判決提起上訴,被告江軍豪提出之刑事上訴理由狀記載係不 服原判決毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑要件之認 定等語(見本院113上訴1253卷第25至27頁);被告劉駿豪 「刑事上訴理由狀」記載係指摘原判決未依毒品危害防制條 例第17條第1項減輕其刑等語(見本院113上訴1253卷第39至 42頁);被告黃譯照提出之「上訴狀(理由補上)狀」記載 係以被告江軍豪係主犯,其僅轉交毒品並將所得金額交給江 軍豪,未得任何好處,且於審理中自白,犯行僅有1次,原 判決量刑卻與主犯江軍豪同等刑責及刑期,有欠公平及比例 原則等語(見本院113上訴1253卷第57、58頁)。被告江軍 豪、黃譯照及其等辯護人復於本院準備程序中均陳明僅就刑 之部分聲明上訴(見本院113上訴1253卷第264、265頁), 被告江軍豪之辯護人並具狀陳明僅就刑之部分提起上訴(見 本院113上訴1253卷第195至215頁)。被告劉駿豪之辯護人 具狀陳稱僅針對量刑上訴,復主張被告劉駿豪所為係幫助犯 云云(見本院113上訴1253卷第281至287頁),惟被告劉駿 豪及其辯護人於本院審理中陳明僅就量刑之部分聲明上訴, 就量刑以外部分撤回上訴等情(見本院113上訴1253卷第346 、347頁),並有撤回部分聲請書可憑(見本院113上訴1253 卷第355頁)。堪認被告江軍豪、劉駿豪、黃譯照均已明示僅 就刑之部分上訴。依照前揭規定,本院自應僅就原判決關於 其刑(含有無加重、減輕事由等)部分,予以審理及審查有 無違法或未當之處;至原判決之其他部分(即原判決之犯罪 事實、罪名及沒收),則均已確定,而不在被告江軍豪、劉 駿豪、黃譯照上訴及本院審理之範圍,合先敘明。 二、加重、減輕事由之說明:  ㈠累犯部分:   被告江軍豪前因販賣第三級毒品、轉讓偽藥、持有第二級毒 品等案件,經法院論罪科刑,復經臺灣彰化地方法院以105 年度聲字第1639號裁定應執行有期徒刑4年6月確定,刑期起 算日為104年7月8日,指揮書執畢日為109年2月6日;復因持 有第三級毒品純質淨重二十公克以上、轉讓禁藥、恐嚇取財 得利等罪,經法院分別判處有期徒刑5月、4月、3月確定, 經臺灣彰化地方法院以106年度聲字第403號裁定應執行有期 徒刑11月確定,刑期起算日為109年2月7日,指揮書執畢日 為110年1月6日,於108年1月18日縮短刑期假釋出監,嗣因 撤銷假釋執行殘刑有期徒刑1年9月16日,刑期起算日為109 年6月5日,指揮書執畢日為111年3月20日;再因施用第二級 毒品案件,經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑2月確定,並 自111年3月21日接續執行,指揮書執畢日為111年5月20日, 嗣於111年5月8日縮短刑期執行完畢出監。被告黃譯照前因 施用第一級毒品(3罪)、妨害公務(1罪)、偽造文書(1 罪)等案件,分別經法院判處有期徒刑10月、11月、4月、1 年、1年、4月確定,經臺灣彰化地方法院以107年度聲字第9 83號裁定應執行有期徒刑3年2月確定,於106年7月30日入監 執行,於109年9月3日假釋出監,於110年7月19日假釋期滿 未經撤銷而執行完畢等情,有其等之臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參。被告江軍豪、黃譯照於受有期徒刑執行完 畢後,5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,均為累犯。 被告江軍豪有關販賣毒品、轉讓偽藥禁藥等罪與其所犯本案 罪質相同,另被告江軍豪、黃譯照所犯施用毒品等犯行,均 屬涉及毒品案件,且均為故意犯罪,被告江軍豪、黃譯照2 人均經入監執行,於前案執行完畢未幾即再犯本案犯行,顯 見其等對於刑罰之反應力薄弱,如就有期徒刑部分加重其刑 ,並無司法院大法官釋字第775號解釋所示罪刑不相當之情 形,除無期徒刑不得加重外,均依刑法第47條第1項加重其 刑。  ㈡毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由:  ⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑。」係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 須於偵查及歷次審判中皆行自白,始有適用。至於所謂「自 白」,乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意 。亦即自白內容,應有基本犯罪構成要件,而販賣毒品,係 以行為人意圖營利而為銷售賣出毒品之行為。若根本否認有 該犯罪構成要件之事實,或僅坦承構成要件以外之事實,自 不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白,而適用前揭減 輕其刑之規定(最高法院111年度台上字第5320號判決意旨 參照)。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命 (未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦), 依重法優於輕法之原則,擇較重之藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪論處,如行為人於偵查及歷次審判中均自白,仍應適 用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑(最高法院1 09年度台上字第4243號判決意旨參照)。  ⒉被告江軍豪、劉駿豪於偵查及原審審理中均自白犯罪,復僅 就刑之部分上訴而不爭執犯罪事實,堪認其等均已於偵查中 及審理中均自白犯罪,均應依上開規定及前揭說明減輕其刑 。  ⒊至被告黃譯照於警詢時辯稱:當天江軍豪有拿給我1包衛生紙 包著的東西,叫其拿給照片中的男子,該名男子沒有給其錢 ,其不知道衛生紙包什麼東西等語(見112偵12078卷二第21 7頁);復於偵查中辯稱:當天江軍豪叫其拿1包面紙小包裝 的衛生紙給劉政庭,其沒有跟劉政庭拿錢,就直接上樓返回 江軍豪家,其真的不知道小包衛生紙裡是毒品等語(見112 他1018卷三第313至314頁)。是依被告黃譯照於警詢時及偵 查中對於犯罪事實之主、客觀要件,始終未為肯定之供述, 難認被告黃譯照已經自白,而有前開偵審自白減輕規定之適 用。其辯護人辯稱:被告黃譯照雖然沒有對全部主要構成要 件坦承,但對於客觀構成要件都已交代清楚,認為已經構成 自白等語,尚非可採。  ㈢毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由:   ⒈被告江軍豪部分:  ①毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源,因而查 獲」,係指具體提供毒品來源之資訊,使調查或偵查犯罪之 機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查,並據以破獲者而 言。該項所稱「因而查獲」,固不以經檢察官提起公訴或法 院判決有罪為必要,惟若供出者係為圖減輕或免除刑責,故 意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證,或所供明顯不合情理, 或僅有單一指述、別無佐證者,致該被供出之其他正犯或共 犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定,仍無前揭減輕或免除其 刑條文之適用(最高法院111年度台上字第5335號判決參照 )。又「查獲」係屬偵查機關之權限,查獲「屬實」與否, 則為法院職權認定之事項。故倘被告經查獲後供出其毒品來 源之線索,自應由偵查機關負責調查核實,法院原則上依訴 訟進行程度,向相關偵查機關查詢,並根據偵查機關已蒐集 之資料綜合判斷,據以論斷被告所為是否符合上述減、免其 刑規定之要件。又前開規定之適用雖不以達有罪認定之已無 合理懷疑存在之程度為必要,然須確實提供具有充分說服力 之資訊,使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查, 進而查獲該人及其犯行,非謂行為人一有「自白」、「指認 」毒品來源之人,即得依上開規定,予以減免其刑。是以案 件縱經移送偵查或起訴,法院亦非不可依據警方調查、檢察 官對被舉發者所為不起訴處分,或法院諭知無罪判決之結果 ,資為並無「因而查獲」之認定,以避免被告為獲邀寬典而 任意指陳他人,或未據實陳述,致無助於查獲毒品來源,而 與鼓勵被告具體提供毒品上游,擴大追查毒品來源,以有效 斷絕毒品供給,杜絕毒品泛濫之立法目的不符(最高法院11 2年度台上字第4371號判決意旨參照)。  ②經原審函詢關於有無因被告江軍豪供出毒品來源,因而查獲 其他正犯或共犯之情形,彰化縣警察局函覆:江軍豪於警詢 中供述所持用之毒品來源為張明松所販售,經警方於112年7 月12日查獲張明松,於112年8月10日移送臺灣彰化地方檢察 署偵辦。江軍豪於警詢筆錄中供稱賴○○為毒品上手,惟警方 查證後發現江軍豪毒品上手為張明松等情;彰化縣警察局溪 湖分局函暨所附員警職務報告略以:江軍豪警詢時供稱於11 2年3月起向上游張明松購得毒品安非他命及海洛因,並無供 出張明松之妻賴○○因而查獲之情形等情;另臺灣彰化地方檢 察署函覆:張明松已另案先行偵辦中,並非因江軍豪之供述 而查獲,亦未因江軍豪之供述而查獲賴○○,並無因江軍豪等 人之供述而查獲毒品來源等情,有彰化縣警察局113年2月7 日、113年4月15日函、彰化縣警察局溪湖分局113年4月15日 函、臺灣彰化地方檢察署113年3月28日、113年4月19日函在 卷足參(見原審113訴43卷一第137至138頁、第283、291、2 17、307頁),足認本案並無因被告江軍豪之供述而查獲毒 品上手賴○○之情形。  ③又被告江軍豪供稱其於112年6月2日0時27分許,搭乘江○○所 駕駛之自用小客車前往彰化縣○○鄉○○路0段00號「衛生福利 部彰化醫院」(下簡稱彰化醫院),向上游張明松購買第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命,金額各為2萬元之 案件,固經臺灣彰化地方檢察署以112年度偵字第13254、15 323號對上游張明松提起公訴,然張明松否認犯行,辯稱當 時不在交易現場;又證人江○○於警詢時、偵查中及審理中證 稱:當日係因江軍豪表示要還錢,由江○○搭載江軍豪至彰化 醫院,之後江軍豪下車,下車後復與賴○○一起上車,有看到 江軍豪給賴○○錢,但未曾看到張明松,也沒印象江軍豪有拿 毒品等語(見113訴43卷二第270至271頁、第273至274頁、 第98至106頁)。證人賴○○於警詢及偵查中證稱:當日係因 江軍豪表示要還錢給張明松,賴○○始代替張明松出面與江軍 豪相約,且賴○○與江軍豪有坐上江○○的車,張明松從頭到尾 並未出面等語(見113訴43卷二第278、282頁)。且就張明 松持用手機112年6月2日通聯記錄及上網歷程,亦未見張明 松有與被告江軍豪持用手機門號0000000000號、0000000000 號相互聯繫之情,有台灣大哥大股份有限公司2024年4月25 日書函在卷可稽(見原審113訴43卷二第285至305頁),已難 認被告江軍豪確有與張明松連繫後相約在彰化醫院交易之情 事。又張明松雖另案於偵查中曾坦承販賣第一級毒品、第二 級毒品予被告江軍豪之犯行,然張明松另案警詢及偵訊之供 述內容,均係經員警、檢察官先提示被告江軍豪指述之情節 後對張明松加以訊問,張明松方供稱屬實等語(見原審113 訴43卷二第71、80頁),然張明松仍對有無收到被告江軍豪 所給予之價金有所爭執,可見張明松於警詢、偵查時所坦承 之情節與被告江軍豪之指述並非全然相符,且張明松嗣於審 理時否認犯行,辯稱當時不在交易現場,偵查中係因害怕被 羈押才會虛偽陳述等語(見原審113訴43卷二第115至116頁 )。則張明松於當日究竟有無出現在彰化醫院現場進行交易 ,僅有被告江軍豪之單一不利指證,復查無其他補強證據, 尚難徒憑江軍豪之指述,遽認張明松為提供本案毒品之上游 。再者,案外人張明松就被訴販賣第一、二級毒品與被告江 軍豪之犯嫌,雖經檢察官提起公訴,惟此部分業經臺灣彰化 地方院及本院判決無罪,有臺灣彰化地方檢察署113年12月3 1日彰檢曉溫112偵13254字第11390670550號函在卷可憑(見 本院113上訴第323頁),並有臺灣彰化地方法院112年度訴 字第982號刑事判決在參(見本院113上訴1253卷第217至235 頁),復經本院調本院113年度上訴字第1011號張明松違反 毒品危害防制條例案件全卷核閱明確,尚難認案外人張明松 因被告江軍豪之供述因而查獲,自無毒品危害防制條例第17 條第1項之適用。是被告江軍豪及其辯護人為其主張應適用 毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑,難認可採。  ⒉被告劉駿豪、黃譯照部分:  ①按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源」 ,係指被告原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何 人之謂。而該「因而查獲」,則必係因被告翔實供出毒品來 源之具體事證,而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知 悉而對之發動偵查(或調查),並因而查獲該毒品來源之其 他正犯或共犯。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務 員對之發動偵查(或調查)並進而查獲其他正犯或共犯間, 須具有時間上之先後順序及相當之因果關係。故所謂「供出 毒品來源,因而查獲」,必以被告所稱供應其毒品之人與嗣 後查獲之其他正犯或共犯間,前後具有銜接之關聯性,始稱 充足,非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人,即 得依上開規定予以減刑(最高法院110年度台上字第2229號 、111年度台上字第1165號判決意旨參照);又所謂「供出 毒品來源」,係指犯該條例所定各罪之人,供出其所犯各罪 該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源,與其 被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者,始得 適用上開規定減免其刑,並非漫無限制(最高法院110年度 台上字第1870號判決意旨參照)。  ②經本院函查結果,本件並無因被告黃譯照之供述因而查獲本 件毒品來源之情事,業經彰化縣警察局113年11月12日彰警 刑字第1130088484號、臺灣彰化地方檢察署113年12月19日 彰檢曉溫112偵12078字第11390647800號函覆在案(見本院1 13上訴1253卷第183、315頁)。又彰化縣警察局雖另以上開 函復稱被告劉俊豪供稱毒品來源為江軍豪所販售,因而循線 查獲等情,然依上開回函所載係被告劉駿豪於112年6月19日 警詢筆錄中供述,所持用之毒品來源為江軍豪所販售,經警 方於112年6月19日詢問江軍豪製作筆錄,江嫌對於劉駿豪指 證其為提供毒品來源一節坦承不諱,經移送臺灣彰化地方檢 察署偵辦等情,惟證人王○○於112年6月19日13時19分警詢時 經提示警方於112年4月26日在彰化縣○○市○○街00巷0號13樓 之1江軍豪租住處前之蒐證照片即陳明其向被告江軍豪購買 第二級毒品安非他命1小包 ,金額1000元,江軍豪叫其朋友 拿毒品下來給其,一手交錢一手交貨等情(見112偵12078卷 二第156、157頁),被告劉駿豪於112年6月19日11時34分警 詢時雖陳明其向被告江軍豪購買毒品之事實,惟員警以112 年4月26日在彰化縣○○市○○街00巷0號13樓之1江軍豪租住處 前之蒐證照片詢問被告劉駿豪並詢問關於原判決附表一編號 46王○○購買毒品之事,被告劉駿豪均辯以不知道云云(見11 2偵11765卷第15至17、79至81頁),顯見被告劉駿豪與江軍 豪就附表一編號46共同販賣第二級毒品之犯行,早經警方蒐 證,且前經證人王○○已先行供出係被告江軍豪販毒,被告劉 駿豪於該次警詢時並未供出該次販賣第二級毒品之共犯江軍 豪,是被告江軍豪就附表一編號46之犯行,並非因被告劉駿 豪之供述毒品來源因而查獲。又被告劉駿豪於該次警詢時就 詢問112年5月13日在上開江軍豪租住處前蒐證照片時陳稱附 表一編號47係被告江軍豪叫其下樓交付毒品第二級毒品安非 他命並向該男子(即證人黃○○)收取1000元等情(見112偵1 1765卷第20至22頁,85至86頁),惟此部分犯行早經警方蒐 證,且證人黃○○於112年6月19日9時48分警詢時經警方提示 上開江軍豪租住處前之蒐證照片即供明附表編號47部分係與 江軍豪聯繫交易毒品,但他叫一名不認識之男子(按係被告 劉駿豪)交付其1小包毒品安非他命,其並交付1000元與該 男子等情(見112偵12078卷四第3至10頁黃○○調查筆錄), 足見被告劉駿豪供述前,證人黃○○已先行指證該次購買毒品 之來源係被告江軍豪,依上開說明,縱認被告劉駿豪供明其 向被告江軍豪購買毒品之事實,然此與被告江軍豪、劉駿豪 共同販賣第二級毒品犯行(即附表一編號46、47部分)尚屬 二事,且被告江軍豪上開販賣第二級毒品之犯行,業經證人 王○○、黃○○先行供明,自難認係被告劉駿豪供出此部分毒品 來源因而查獲被告江軍豪。況臺灣彰化地方檢察署亦以前揭 函覆本院稱本件並無因被告劉駿豪之供述因而查獲本件毒品 來源(見本院113上訴1253卷第315頁)。是本件並無被告劉 駿豪、黃譯照供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯之情 事,自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其 刑。  ㈣關於刑法第59條之適用:  ⒈被告劉駿豪、黃譯照部分:  ①按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者,得酌量減輕其刑 ,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時 ,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予 以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之 原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低 度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷(最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照)。且如別有法定減輕之事由者 ,應優先適用法定減輕事由減輕其刑後,猶嫌過重時,方得 為之(最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照)。   販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒 刑,得併科新臺幣1500萬元以下罰金」,然同為販賣第二級 毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤 毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑 卻同為「10年以上有期徒刑」,不可謂不重,於此情形,倘 依其情狀處以較輕之徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之 目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則 。  ②被告劉駿豪與江軍豪共同為附表一編號46、47;及被告黃譯 照與江軍豪共同為附表一編號45之販賣第二級毒品犯行,其 中被告劉駿豪交易對象僅2人,交易價格分別為2,000元、1, 000元,交易次數共2次;被告黃譯照交易對象僅1人,交易 價格為1,000元,交易次數為1次,且交易過程均係由被告江 軍豪與購毒者聯繫,議定交易毒品數量、價格後,由被告劉 駿豪、黃譯照負責跑腿下樓交付毒品及收取款項,事後亦未 與被告江軍豪朋分販毒價金之差額利潤,可認其等2人均僅 居於次要之犯罪角色分工,犯罪規模及主觀惡性均非重大, 衡以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑為有期徒 刑10年,縱依同條例第17條第2項減輕其刑後,最低刑度仍 為有期徒刑5年,依被告劉駿豪、黃譯照上開犯罪一切情狀 考量,縱處以法定最低本刑有期徒刑5年,仍有情輕法重之 虞,客觀上足以引起一般人之同情,且達於顯可憫恕之程度 ,爰均依刑法第59條減輕其刑。  ⒉被告江軍豪部分:  ①刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,固為 法院依法得自由裁量之事項,然非漫無限制,必須犯罪另有 特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即予 宣告法定低度刑期尤嫌過重者,始有其適用。是為此項裁量 減刑時,必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有 足以引起社會上一般人之同情,而可憫恕之情形(最高法院 88年度台上字第6683號判決要旨參照),又酌量減輕其刑之 規定,係推翻立法者之立法形成,就法定最低度刑再予減輕 ,為司法之特權,適用上自應謹慎,未可為常態,其所具特 殊事由,應使一般人一望即知有可憫恕之處,非可恣意為之 (最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照)。  ②被告江軍豪為圖營利而為附表一所示販賣犯行,販賣毒品次 數、對象甚多,無視我國禁絕毒品之規範,戕害他人身心、 促成毒品流布,其犯罪目的、行為手段及所生危害依一般社 會客觀評價,均難認有何足以引起一般人同情而堪予憫恕之 情。況被告江軍豪所犯之販賣第二級毒品、轉讓禁藥、意圖 販賣而持有第二級毒品犯行,均已依毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑,並無即使宣告法定低度刑期猶嫌過重之 情事。被告江軍豪所犯各罪,自無刑法第59條減輕事由之適 用。  ㈤被告黃譯照之辯護人復主張依憲法法庭112年度憲判字第12號 判決認販賣第一級毒品最低刑度為無期徒刑,若引用刑法第 59條猶嫌過重,仍可再減輕其刑,依舉重以明輕之法理,請 對被告黃譯照論以更輕的刑期云云。惟憲法法庭112年度憲 判字第13號判決意旨略以:毒品危害防制條例第4條第1項前 段規定:「……販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑。」立 法者基於防制毒品危害之目的,一律以無期徒刑為最低法定 刑,固有其政策之考量,惟對諸如無其他犯罪行為,且依其 販賣行為態樣、數量、對價等,可認屬情節極為輕微,顯可 憫恕之個案,縱適用刑法第59條規定酌減其刑,仍嫌情輕法 重,致罪責與處罰不相當。於此範圍內,對人民受憲法第8 條保障人身自由所為之限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸 憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋,於此範圍 內應予變更;相關機關應自本判決公告之日起2年內,依本 判決意旨修正之,自本判決公告之日起至修法完成前,法院 審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案, 除依刑法第59條規定減輕其刑外,另得依本判決意旨減輕其 刑至二分之一等情。然此係針對販賣第一級毒品罪係以無期 徒刑為最低法定刑,因情節輕微、情堪憫恕情形下,縱適用 刑法第59條規定酌減其刑,仍嫌情輕法重,致罪責與處罰不 相當時,始有再予減刑之可言。被告黃譯照所為本件販賣第 二級毒品犯行,雖僅係背書跑腿收款交貨之角色,並非元兇 首惡,惟毒品戕害他人身心健康,嚴重影響社會治安,故政 府立法嚴禁販賣毒品,並以高度刑罰來遏止毒品泛濫之問題 ,被告黃譯照明知毒品為政府嚴令所禁止,竟仍恣意共同販 賣毒品,顯見其並未考慮毒品之流布對社會及他人之不良影 響。而毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪最低 法定刑為10年以上有期徒刑,此與同條第1項販賣第一級毒 品罪之最低法定刑為無期徒刑相較,二者輕重懸絕,且本案 就被告黃譯照部分已依刑法第59條之規定酌減其刑,刑度已 大幅減輕;再者,立法者已藉由109年7月15日修正施行之毒 品危害防制條例第4條第2項條文將販賣第二級毒品罪之有期 徒刑下限,由修正前之7年提高為10年,用以遏止此一級別 之毒害擴散,則法院就行為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑 ,應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢,自不宜反因販賣 第二級毒品罪法定刑之提高,視立法者為無物,逕自再行創 設法律所未規定之減刑事由。被告黃譯照之辯護人引用憲法 法庭112年度憲判字第12號判決意旨請求再予減輕其刑,並 無足採。  ㈥被告江軍豪、黃譯照均同時有加重、減輕事由,爰依法先加 重後減輕之(無期徒刑部分不得加重);被告劉駿豪同時有 毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之適用,應依 法遞減輕其刑。 三、駁回上訴之說明:  ㈠按刑罰之量定,屬法院自由裁量之職權行使,應審酌刑法第5 7條所列各款事由及一切情狀,為酌量輕重之標準,並非漫 無限制;量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ,苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度,不 得遽指為違法;且在同一犯罪事實與情節,如別無其他加重 或減輕之原因,下級審量定之刑,亦無過重或失輕之不當情 形,則上級審法院對下級審法院之職權行使,原則上應予尊 重(最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號、 85年度台上字第2446號判決意旨參照);且按量刑係法院就 繫屬個案犯罪之整體評價,故其判斷當否之準據,應就判決 之整體觀察為綜合考量,不可摭拾其中片段,遽予評斷或為 指摘。是原判決縱未逐一列記其罪刑審酌之相關細節,於結 果並無影響(最高法院111年度台上字第1009號判決意旨參 照)。原判決認被告江軍豪、劉駿豪、黃譯照共同犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(原判決附表一 所示;被告江軍豪共計48罪、被告劉駿豪共計2罪【編號46 、47】、被告黃譯照計1罪【編號45】)、被告江軍豪犯藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪(原判決附表二所示,共計2 罪)、毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二 級毒品罪(原判決附表三所示,計1罪),並就科刑方面說 明被告江軍豪依累犯之規定加重其刑,復依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定減輕其刑,並先加後減之(原判決漏 載無期徒刑不得加重,應予補充);被告劉駿豪依毒品危害 防制條例第17條第2項、刑法第59條等規定遞減輕其刑;被 告黃譯照依累犯規定加重其刑,再依刑法第59條之規定減輕 其刑,並先加後減之(原判決漏載無期徒刑不得加重,應予 補充),並在此法定範圍內,以行為人之責任為基礎,審酌 被告江軍豪等人應知毒品之危害甚大,有極高之成癮性,濫 行施用,更會對施用者身心造成傷害,且因其成癮性,常使 施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢,容易造成家庭破 裂、戕害國力,為國家嚴格查禁之違禁物,被告江軍豪竟仍 為販賣或轉讓甲基安非他命之犯行,被告劉駿豪、黃譯照則 分別與被告江軍豪共同為販賣甲基安非他命犯行,助長毒品 流通,致生危害於社會及他人身體健康甚鉅,實應嚴懲。復 審酌被告江軍豪為圖營利而為原判決附表一所示販賣犯行, 販賣毒品對象超過10人、次數高達48次,惡性重大;而被告 劉駿豪交易對象僅2人,交易次數共2次;被告黃譯照交易對 象僅1人,交易次數僅1次,且交易過程均係由被告江軍豪與 購毒者聯繫,議定交易毒品數量、價格後,由被告劉駿豪、 黃譯照負責跑腿下樓交付毒品及收取款項,事後亦未與被告 江軍豪朋分販毒價金之差額利潤,可認其等均僅居於次要之 犯罪角色分工,犯罪規模及主觀惡性均非重大。另考量被告 江軍豪、劉駿豪於警詢、偵訊及原審審理中均坦承犯行,被 告黃譯照於警詢時、偵查中均否認犯行,於原審準備程序最 終願意認罪之犯後態度,兼衡其等之犯罪動機、目的、手段 及其參與犯罪之程度,暨被告江軍豪自述高職肄業之智識程 度,之前從事防水工作,月收入約4萬5,000元,未婚、無子 女,家裡尚有父母及哥哥;被告劉駿豪自述高職畢業之智識 程度,目前從事冷氣裝修工作,月收入約4至5萬元,未婚、 無子女,與有身心障礙之阿嬤同住,患有輕鬱症、適應性失 眠症之身心狀況;被告黃譯照自述高中肄業,之前從事餐飲 業擔任廚師,月收入約4至5萬元,未婚、無子女,家裡還有 父母、2個姊姊及1個哥哥,目前父親中風需照顧之家庭生活 及經濟狀況等一切情狀,爰分別量處如原判決附表一主文欄 所示之刑。另審酌被告江軍豪、劉駿豪所犯各罪彼此間之關 聯性、密切性,所侵害法益及罪數所反應行為人人格、犯罪 傾向,並依多數犯罪責任遞減原則、整體犯罪之可非難性、 刑罰手段目的相當性等,定其應執行之刑如原判決主文欄所 示。是認原判決就被告江軍豪、劉駿豪、黃譯照所為之量刑 ,難認有何量刑或定執行刑失諸過重之不當情事。  ㈡被告江軍豪、劉駿豪上訴意旨認其應符合供出毒品來源因而 查獲其也共犯、正犯之要件,應有毒品危害防制條例第17條 第1項減免其刑之適用,並請求依刑法第59條酌減其刑云云 ,被告黃譯照上訴意旨以其刑度與被告江軍豪相同失之不公 云云,惟被告江軍豪、劉駿豪均無毒品危害防制條例第17條 第1項之適用,且被告江軍豪所為並無情堪憫恕之情事,無 從依刑法第59條酌減其刑,而被告劉駿豪業經原審依刑法第 59條酌減其刑,業經本院說明如前。至原判決雖判處被告黃 譯照、江軍豪就原判決附表一編號45販賣第二級毒品犯行之 刑度相同,惟被告江軍豪、黃譯照均依累犯加重其刑(無期 徒刑部分不得加重),而被告江軍豪於偵查中、審理中均自 白犯行,被告黃譯照於審理中始行自白販賣毒品之犯行,其 等犯後態度自屬有別,且原審依刑法59條之司法特權給與被 告黃譯照酌減其刑之優惠,此與被告江軍豪係符合毒品危害 防制條例第17條第2項規定刑度必減之情形不同,尚難認被 告黃譯照經減刑後量處刑度與被告江軍豪所處之宣告刑相同 ,即認有何違誤之處,原審就被告黃譯照經裁量審酌後就刑 度酌減程度,本院予以尊重。是原判決就被告江軍豪、劉駿 豪、黃譯照之量刑經核均屬相當,亦符比例原則,未有偏執 一端而有失之過重之失衡情事,難認有濫用其裁量權限之違 法情形。是被告江軍豪、劉駿豪、黃譯照就刑之部分提起上 訴,顯係對原審就相關減刑規定之適用及量刑職權之適法行 使,任意指摘,自無足採。  ㈢又被告劉駿豪之辯護人雖請求諭知緩刑云云,惟「受2年以下 有期徒刑、拘役或罰金之宣告,而有下列情形之一,認以暫 不執行為適當者,得宣告2年以上5年以下之緩刑,其期間自 裁判確定之日起算:一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,執 行完畢或赦免後,五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告者」,刑法第74條第1項定有明文。被告劉駿豪本 案所犯販賣第二級毒品罪之原審宣告刑為有期徒刑2年9月、 2年7月,定應執行刑為有期徒刑3年,即與刑法第74條第1項 :「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件 不侔,併此敘明。  ㈣綜上,被告江軍豪、劉駿豪、黃譯照等人明示僅就原判決之 刑提起一部上訴,並以上開情詞主張原判決所為量刑不當, 並無理由,應予駁回。  ㈤被告黃譯照於本院審理中經合法傳喚,無正當之理由不到庭 ,爰依刑事訴訟法第371條之規定,不待其陳述逕行判決。 據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第371條,判決如主文。 本案經檢察官林裕斌提起公訴、移送併辦及追加起訴,檢察官李 奇哲到庭執行職務。 中  華  民  國  114  年  1   月  22  日      刑事第十二庭  審判長法 官 張 國 忠                 法 官 李 雅 俐                 法 官 陳   葳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未 敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。                 書記官 蔡 皓 凡 中  華  民  國  114  年  1   月  22  日 附錄法條: 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒 刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第5條第2項 意圖販賣而持有第二級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

2025-01-22

TCHM-113-上訴-1253-20250122-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1253號                   113年度上訴字第1258號 上 訴 人 即 被 告 江軍豪 0000000000000000 0000000000000000 0000000000000000 0000000000000000 義務辯護人 張百勛律師 上 訴 人 即 被 告 劉駿豪 0000000000000000 0000000000000000 上 一 人 選任辯護人 鄭才律師 上 訴 人 即 被 告 黃譯照 0000000000000000 0000000000000000 0000000000000000 上 一 人 選任辯護人 張益隆律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件,不服臺灣彰 化地方法院113年度訴字第43、121號中華民國113年8月15日第一 審判決(起訴案號:臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第11266、 11765、11766、12078、14192號,追加起訴及移送併辦案號:11 2年度偵字第16930、17034號),就刑之部分提起上訴,本院判 決如下:   主 文 上訴駁回。   理 由 一、本案審理範圍:   依刑事訴訟法第348條第3項之規定,上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官並未提起上訴, 僅上訴人即被告(下稱被告)江軍豪、劉駿豪、黃譯照對原 判決提起上訴,被告江軍豪提出之刑事上訴理由狀記載係不 服原判決毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑要件之認 定等語(見本院113上訴1253卷第25至27頁);被告劉駿豪 「刑事上訴理由狀」記載係指摘原判決未依毒品危害防制條 例第17條第1項減輕其刑等語(見本院113上訴1253卷第39至 42頁);被告黃譯照提出之「上訴狀(理由補上)狀」記載 係以被告江軍豪係主犯,其僅轉交毒品並將所得金額交給江 軍豪,未得任何好處,且於審理中自白,犯行僅有1次,原 判決量刑卻與主犯江軍豪同等刑責及刑期,有欠公平及比例 原則等語(見本院113上訴1253卷第57、58頁)。被告江軍 豪、黃譯照及其等辯護人復於本院準備程序中均陳明僅就刑 之部分聲明上訴(見本院113上訴1253卷第264、265頁), 被告江軍豪之辯護人並具狀陳明僅就刑之部分提起上訴(見 本院113上訴1253卷第195至215頁)。被告劉駿豪之辯護人 具狀陳稱僅針對量刑上訴,復主張被告劉駿豪所為係幫助犯 云云(見本院113上訴1253卷第281至287頁),惟被告劉駿 豪及其辯護人於本院審理中陳明僅就量刑之部分聲明上訴, 就量刑以外部分撤回上訴等情(見本院113上訴1253卷第346 、347頁),並有撤回部分聲請書可憑(見本院113上訴1253 卷第355頁)。堪認被告江軍豪、劉駿豪、黃譯照均已明示僅 就刑之部分上訴。依照前揭規定,本院自應僅就原判決關於 其刑(含有無加重、減輕事由等)部分,予以審理及審查有 無違法或未當之處;至原判決之其他部分(即原判決之犯罪 事實、罪名及沒收),則均已確定,而不在被告江軍豪、劉 駿豪、黃譯照上訴及本院審理之範圍,合先敘明。 二、加重、減輕事由之說明:  ㈠累犯部分:   被告江軍豪前因販賣第三級毒品、轉讓偽藥、持有第二級毒 品等案件,經法院論罪科刑,復經臺灣彰化地方法院以105 年度聲字第1639號裁定應執行有期徒刑4年6月確定,刑期起 算日為104年7月8日,指揮書執畢日為109年2月6日;復因持 有第三級毒品純質淨重二十公克以上、轉讓禁藥、恐嚇取財 得利等罪,經法院分別判處有期徒刑5月、4月、3月確定, 經臺灣彰化地方法院以106年度聲字第403號裁定應執行有期 徒刑11月確定,刑期起算日為109年2月7日,指揮書執畢日 為110年1月6日,於108年1月18日縮短刑期假釋出監,嗣因 撤銷假釋執行殘刑有期徒刑1年9月16日,刑期起算日為109 年6月5日,指揮書執畢日為111年3月20日;再因施用第二級 毒品案件,經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑2月確定,並 自111年3月21日接續執行,指揮書執畢日為111年5月20日, 嗣於111年5月8日縮短刑期執行完畢出監。被告黃譯照前因 施用第一級毒品(3罪)、妨害公務(1罪)、偽造文書(1 罪)等案件,分別經法院判處有期徒刑10月、11月、4月、1 年、1年、4月確定,經臺灣彰化地方法院以107年度聲字第9 83號裁定應執行有期徒刑3年2月確定,於106年7月30日入監 執行,於109年9月3日假釋出監,於110年7月19日假釋期滿 未經撤銷而執行完畢等情,有其等之臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參。被告江軍豪、黃譯照於受有期徒刑執行完 畢後,5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,均為累犯。 被告江軍豪有關販賣毒品、轉讓偽藥禁藥等罪與其所犯本案 罪質相同,另被告江軍豪、黃譯照所犯施用毒品等犯行,均 屬涉及毒品案件,且均為故意犯罪,被告江軍豪、黃譯照2 人均經入監執行,於前案執行完畢未幾即再犯本案犯行,顯 見其等對於刑罰之反應力薄弱,如就有期徒刑部分加重其刑 ,並無司法院大法官釋字第775號解釋所示罪刑不相當之情 形,除無期徒刑不得加重外,均依刑法第47條第1項加重其 刑。  ㈡毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由:  ⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑。」係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 須於偵查及歷次審判中皆行自白,始有適用。至於所謂「自 白」,乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意 。亦即自白內容,應有基本犯罪構成要件,而販賣毒品,係 以行為人意圖營利而為銷售賣出毒品之行為。若根本否認有 該犯罪構成要件之事實,或僅坦承構成要件以外之事實,自 不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白,而適用前揭減 輕其刑之規定(最高法院111年度台上字第5320號判決意旨 參照)。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命 (未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦), 依重法優於輕法之原則,擇較重之藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪論處,如行為人於偵查及歷次審判中均自白,仍應適 用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑(最高法院1 09年度台上字第4243號判決意旨參照)。  ⒉被告江軍豪、劉駿豪於偵查及原審審理中均自白犯罪,復僅 就刑之部分上訴而不爭執犯罪事實,堪認其等均已於偵查中 及審理中均自白犯罪,均應依上開規定及前揭說明減輕其刑 。  ⒊至被告黃譯照於警詢時辯稱:當天江軍豪有拿給我1包衛生紙 包著的東西,叫其拿給照片中的男子,該名男子沒有給其錢 ,其不知道衛生紙包什麼東西等語(見112偵12078卷二第21 7頁);復於偵查中辯稱:當天江軍豪叫其拿1包面紙小包裝 的衛生紙給劉政庭,其沒有跟劉政庭拿錢,就直接上樓返回 江軍豪家,其真的不知道小包衛生紙裡是毒品等語(見112 他1018卷三第313至314頁)。是依被告黃譯照於警詢時及偵 查中對於犯罪事實之主、客觀要件,始終未為肯定之供述, 難認被告黃譯照已經自白,而有前開偵審自白減輕規定之適 用。其辯護人辯稱:被告黃譯照雖然沒有對全部主要構成要 件坦承,但對於客觀構成要件都已交代清楚,認為已經構成 自白等語,尚非可採。  ㈢毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由:   ⒈被告江軍豪部分:  ①毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源,因而查 獲」,係指具體提供毒品來源之資訊,使調查或偵查犯罪之 機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查,並據以破獲者而 言。該項所稱「因而查獲」,固不以經檢察官提起公訴或法 院判決有罪為必要,惟若供出者係為圖減輕或免除刑責,故 意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證,或所供明顯不合情理, 或僅有單一指述、別無佐證者,致該被供出之其他正犯或共 犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定,仍無前揭減輕或免除其 刑條文之適用(最高法院111年度台上字第5335號判決參照 )。又「查獲」係屬偵查機關之權限,查獲「屬實」與否, 則為法院職權認定之事項。故倘被告經查獲後供出其毒品來 源之線索,自應由偵查機關負責調查核實,法院原則上依訴 訟進行程度,向相關偵查機關查詢,並根據偵查機關已蒐集 之資料綜合判斷,據以論斷被告所為是否符合上述減、免其 刑規定之要件。又前開規定之適用雖不以達有罪認定之已無 合理懷疑存在之程度為必要,然須確實提供具有充分說服力 之資訊,使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查, 進而查獲該人及其犯行,非謂行為人一有「自白」、「指認 」毒品來源之人,即得依上開規定,予以減免其刑。是以案 件縱經移送偵查或起訴,法院亦非不可依據警方調查、檢察 官對被舉發者所為不起訴處分,或法院諭知無罪判決之結果 ,資為並無「因而查獲」之認定,以避免被告為獲邀寬典而 任意指陳他人,或未據實陳述,致無助於查獲毒品來源,而 與鼓勵被告具體提供毒品上游,擴大追查毒品來源,以有效 斷絕毒品供給,杜絕毒品泛濫之立法目的不符(最高法院11 2年度台上字第4371號判決意旨參照)。  ②經原審函詢關於有無因被告江軍豪供出毒品來源,因而查獲 其他正犯或共犯之情形,彰化縣警察局函覆:江軍豪於警詢 中供述所持用之毒品來源為張明松所販售,經警方於112年7 月12日查獲張明松,於112年8月10日移送臺灣彰化地方檢察 署偵辦。江軍豪於警詢筆錄中供稱賴○○為毒品上手,惟警方 查證後發現江軍豪毒品上手為張明松等情;彰化縣警察局溪 湖分局函暨所附員警職務報告略以:江軍豪警詢時供稱於11 2年3月起向上游張明松購得毒品安非他命及海洛因,並無供 出張明松之妻賴○○因而查獲之情形等情;另臺灣彰化地方檢 察署函覆:張明松已另案先行偵辦中,並非因江軍豪之供述 而查獲,亦未因江軍豪之供述而查獲賴○○,並無因江軍豪等 人之供述而查獲毒品來源等情,有彰化縣警察局113年2月7 日、113年4月15日函、彰化縣警察局溪湖分局113年4月15日 函、臺灣彰化地方檢察署113年3月28日、113年4月19日函在 卷足參(見原審113訴43卷一第137至138頁、第283、291、2 17、307頁),足認本案並無因被告江軍豪之供述而查獲毒 品上手賴○○之情形。  ③又被告江軍豪供稱其於112年6月2日0時27分許,搭乘江○○所 駕駛之自用小客車前往彰化縣○○鄉○○路0段00號「衛生福利 部彰化醫院」(下簡稱彰化醫院),向上游張明松購買第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命,金額各為2萬元之 案件,固經臺灣彰化地方檢察署以112年度偵字第13254、15 323號對上游張明松提起公訴,然張明松否認犯行,辯稱當 時不在交易現場;又證人江○○於警詢時、偵查中及審理中證 稱:當日係因江軍豪表示要還錢,由江○○搭載江軍豪至彰化 醫院,之後江軍豪下車,下車後復與賴○○一起上車,有看到 江軍豪給賴○○錢,但未曾看到張明松,也沒印象江軍豪有拿 毒品等語(見113訴43卷二第270至271頁、第273至274頁、 第98至106頁)。證人賴○○於警詢及偵查中證稱:當日係因 江軍豪表示要還錢給張明松,賴○○始代替張明松出面與江軍 豪相約,且賴○○與江軍豪有坐上江○○的車,張明松從頭到尾 並未出面等語(見113訴43卷二第278、282頁)。且就張明 松持用手機112年6月2日通聯記錄及上網歷程,亦未見張明 松有與被告江軍豪持用手機門號0000000000號、0000000000 號相互聯繫之情,有台灣大哥大股份有限公司2024年4月25 日書函在卷可稽(見原審113訴43卷二第285至305頁),已難 認被告江軍豪確有與張明松連繫後相約在彰化醫院交易之情 事。又張明松雖另案於偵查中曾坦承販賣第一級毒品、第二 級毒品予被告江軍豪之犯行,然張明松另案警詢及偵訊之供 述內容,均係經員警、檢察官先提示被告江軍豪指述之情節 後對張明松加以訊問,張明松方供稱屬實等語(見原審113 訴43卷二第71、80頁),然張明松仍對有無收到被告江軍豪 所給予之價金有所爭執,可見張明松於警詢、偵查時所坦承 之情節與被告江軍豪之指述並非全然相符,且張明松嗣於審 理時否認犯行,辯稱當時不在交易現場,偵查中係因害怕被 羈押才會虛偽陳述等語(見原審113訴43卷二第115至116頁 )。則張明松於當日究竟有無出現在彰化醫院現場進行交易 ,僅有被告江軍豪之單一不利指證,復查無其他補強證據, 尚難徒憑江軍豪之指述,遽認張明松為提供本案毒品之上游 。再者,案外人張明松就被訴販賣第一、二級毒品與被告江 軍豪之犯嫌,雖經檢察官提起公訴,惟此部分業經臺灣彰化 地方院及本院判決無罪,有臺灣彰化地方檢察署113年12月3 1日彰檢曉溫112偵13254字第11390670550號函在卷可憑(見 本院113上訴第323頁),並有臺灣彰化地方法院112年度訴 字第982號刑事判決在參(見本院113上訴1253卷第217至235 頁),復經本院調本院113年度上訴字第1011號張明松違反 毒品危害防制條例案件全卷核閱明確,尚難認案外人張明松 因被告江軍豪之供述因而查獲,自無毒品危害防制條例第17 條第1項之適用。是被告江軍豪及其辯護人為其主張應適用 毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑,難認可採。  ⒉被告劉駿豪、黃譯照部分:  ①按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源」 ,係指被告原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何 人之謂。而該「因而查獲」,則必係因被告翔實供出毒品來 源之具體事證,而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知 悉而對之發動偵查(或調查),並因而查獲該毒品來源之其 他正犯或共犯。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務 員對之發動偵查(或調查)並進而查獲其他正犯或共犯間, 須具有時間上之先後順序及相當之因果關係。故所謂「供出 毒品來源,因而查獲」,必以被告所稱供應其毒品之人與嗣 後查獲之其他正犯或共犯間,前後具有銜接之關聯性,始稱 充足,非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人,即 得依上開規定予以減刑(最高法院110年度台上字第2229號 、111年度台上字第1165號判決意旨參照);又所謂「供出 毒品來源」,係指犯該條例所定各罪之人,供出其所犯各罪 該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源,與其 被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者,始得 適用上開規定減免其刑,並非漫無限制(最高法院110年度 台上字第1870號判決意旨參照)。  ②經本院函查結果,本件並無因被告黃譯照之供述因而查獲本 件毒品來源之情事,業經彰化縣警察局113年11月12日彰警 刑字第1130088484號、臺灣彰化地方檢察署113年12月19日 彰檢曉溫112偵12078字第11390647800號函覆在案(見本院1 13上訴1253卷第183、315頁)。又彰化縣警察局雖另以上開 函復稱被告劉俊豪供稱毒品來源為江軍豪所販售,因而循線 查獲等情,然依上開回函所載係被告劉駿豪於112年6月19日 警詢筆錄中供述,所持用之毒品來源為江軍豪所販售,經警 方於112年6月19日詢問江軍豪製作筆錄,江嫌對於劉駿豪指 證其為提供毒品來源一節坦承不諱,經移送臺灣彰化地方檢 察署偵辦等情,惟證人王○○於112年6月19日13時19分警詢時 經提示警方於112年4月26日在彰化縣○○市○○街00巷0號13樓 之1江軍豪租住處前之蒐證照片即陳明其向被告江軍豪購買 第二級毒品安非他命1小包 ,金額1000元,江軍豪叫其朋友 拿毒品下來給其,一手交錢一手交貨等情(見112偵12078卷 二第156、157頁),被告劉駿豪於112年6月19日11時34分警 詢時雖陳明其向被告江軍豪購買毒品之事實,惟員警以112 年4月26日在彰化縣○○市○○街00巷0號13樓之1江軍豪租住處 前之蒐證照片詢問被告劉駿豪並詢問關於原判決附表一編號 46王○○購買毒品之事,被告劉駿豪均辯以不知道云云(見11 2偵11765卷第15至17、79至81頁),顯見被告劉駿豪與江軍 豪就附表一編號46共同販賣第二級毒品之犯行,早經警方蒐 證,且前經證人王○○已先行供出係被告江軍豪販毒,被告劉 駿豪於該次警詢時並未供出該次販賣第二級毒品之共犯江軍 豪,是被告江軍豪就附表一編號46之犯行,並非因被告劉駿 豪之供述毒品來源因而查獲。又被告劉駿豪於該次警詢時就 詢問112年5月13日在上開江軍豪租住處前蒐證照片時陳稱附 表一編號47係被告江軍豪叫其下樓交付毒品第二級毒品安非 他命並向該男子(即證人黃○○)收取1000元等情(見112偵1 1765卷第20至22頁,85至86頁),惟此部分犯行早經警方蒐 證,且證人黃○○於112年6月19日9時48分警詢時經警方提示 上開江軍豪租住處前之蒐證照片即供明附表編號47部分係與 江軍豪聯繫交易毒品,但他叫一名不認識之男子(按係被告 劉駿豪)交付其1小包毒品安非他命,其並交付1000元與該 男子等情(見112偵12078卷四第3至10頁黃○○調查筆錄), 足見被告劉駿豪供述前,證人黃○○已先行指證該次購買毒品 之來源係被告江軍豪,依上開說明,縱認被告劉駿豪供明其 向被告江軍豪購買毒品之事實,然此與被告江軍豪、劉駿豪 共同販賣第二級毒品犯行(即附表一編號46、47部分)尚屬 二事,且被告江軍豪上開販賣第二級毒品之犯行,業經證人 王○○、黃○○先行供明,自難認係被告劉駿豪供出此部分毒品 來源因而查獲被告江軍豪。況臺灣彰化地方檢察署亦以前揭 函覆本院稱本件並無因被告劉駿豪之供述因而查獲本件毒品 來源(見本院113上訴1253卷第315頁)。是本件並無被告劉 駿豪、黃譯照供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯之情 事,自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其 刑。  ㈣關於刑法第59條之適用:  ⒈被告劉駿豪、黃譯照部分:  ①按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者,得酌量減輕其刑 ,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時 ,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予 以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之 原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低 度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷(最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照)。且如別有法定減輕之事由者 ,應優先適用法定減輕事由減輕其刑後,猶嫌過重時,方得 為之(最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照)。   販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒 刑,得併科新臺幣1500萬元以下罰金」,然同為販賣第二級 毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤 毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑 卻同為「10年以上有期徒刑」,不可謂不重,於此情形,倘 依其情狀處以較輕之徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之 目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則 。  ②被告劉駿豪與江軍豪共同為附表一編號46、47;及被告黃譯 照與江軍豪共同為附表一編號45之販賣第二級毒品犯行,其 中被告劉駿豪交易對象僅2人,交易價格分別為2,000元、1, 000元,交易次數共2次;被告黃譯照交易對象僅1人,交易 價格為1,000元,交易次數為1次,且交易過程均係由被告江 軍豪與購毒者聯繫,議定交易毒品數量、價格後,由被告劉 駿豪、黃譯照負責跑腿下樓交付毒品及收取款項,事後亦未 與被告江軍豪朋分販毒價金之差額利潤,可認其等2人均僅 居於次要之犯罪角色分工,犯罪規模及主觀惡性均非重大, 衡以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑為有期徒 刑10年,縱依同條例第17條第2項減輕其刑後,最低刑度仍 為有期徒刑5年,依被告劉駿豪、黃譯照上開犯罪一切情狀 考量,縱處以法定最低本刑有期徒刑5年,仍有情輕法重之 虞,客觀上足以引起一般人之同情,且達於顯可憫恕之程度 ,爰均依刑法第59條減輕其刑。  ⒉被告江軍豪部分:  ①刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,固為 法院依法得自由裁量之事項,然非漫無限制,必須犯罪另有 特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即予 宣告法定低度刑期尤嫌過重者,始有其適用。是為此項裁量 減刑時,必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有 足以引起社會上一般人之同情,而可憫恕之情形(最高法院 88年度台上字第6683號判決要旨參照),又酌量減輕其刑之 規定,係推翻立法者之立法形成,就法定最低度刑再予減輕 ,為司法之特權,適用上自應謹慎,未可為常態,其所具特 殊事由,應使一般人一望即知有可憫恕之處,非可恣意為之 (最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照)。  ②被告江軍豪為圖營利而為附表一所示販賣犯行,販賣毒品次 數、對象甚多,無視我國禁絕毒品之規範,戕害他人身心、 促成毒品流布,其犯罪目的、行為手段及所生危害依一般社 會客觀評價,均難認有何足以引起一般人同情而堪予憫恕之 情。況被告江軍豪所犯之販賣第二級毒品、轉讓禁藥、意圖 販賣而持有第二級毒品犯行,均已依毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑,並無即使宣告法定低度刑期猶嫌過重之 情事。被告江軍豪所犯各罪,自無刑法第59條減輕事由之適 用。  ㈤被告黃譯照之辯護人復主張依憲法法庭112年度憲判字第12號 判決認販賣第一級毒品最低刑度為無期徒刑,若引用刑法第 59條猶嫌過重,仍可再減輕其刑,依舉重以明輕之法理,請 對被告黃譯照論以更輕的刑期云云。惟憲法法庭112年度憲 判字第13號判決意旨略以:毒品危害防制條例第4條第1項前 段規定:「……販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑。」立 法者基於防制毒品危害之目的,一律以無期徒刑為最低法定 刑,固有其政策之考量,惟對諸如無其他犯罪行為,且依其 販賣行為態樣、數量、對價等,可認屬情節極為輕微,顯可 憫恕之個案,縱適用刑法第59條規定酌減其刑,仍嫌情輕法 重,致罪責與處罰不相當。於此範圍內,對人民受憲法第8 條保障人身自由所為之限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸 憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋,於此範圍 內應予變更;相關機關應自本判決公告之日起2年內,依本 判決意旨修正之,自本判決公告之日起至修法完成前,法院 審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案, 除依刑法第59條規定減輕其刑外,另得依本判決意旨減輕其 刑至二分之一等情。然此係針對販賣第一級毒品罪係以無期 徒刑為最低法定刑,因情節輕微、情堪憫恕情形下,縱適用 刑法第59條規定酌減其刑,仍嫌情輕法重,致罪責與處罰不 相當時,始有再予減刑之可言。被告黃譯照所為本件販賣第 二級毒品犯行,雖僅係背書跑腿收款交貨之角色,並非元兇 首惡,惟毒品戕害他人身心健康,嚴重影響社會治安,故政 府立法嚴禁販賣毒品,並以高度刑罰來遏止毒品泛濫之問題 ,被告黃譯照明知毒品為政府嚴令所禁止,竟仍恣意共同販 賣毒品,顯見其並未考慮毒品之流布對社會及他人之不良影 響。而毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪最低 法定刑為10年以上有期徒刑,此與同條第1項販賣第一級毒 品罪之最低法定刑為無期徒刑相較,二者輕重懸絕,且本案 就被告黃譯照部分已依刑法第59條之規定酌減其刑,刑度已 大幅減輕;再者,立法者已藉由109年7月15日修正施行之毒 品危害防制條例第4條第2項條文將販賣第二級毒品罪之有期 徒刑下限,由修正前之7年提高為10年,用以遏止此一級別 之毒害擴散,則法院就行為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑 ,應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢,自不宜反因販賣 第二級毒品罪法定刑之提高,視立法者為無物,逕自再行創 設法律所未規定之減刑事由。被告黃譯照之辯護人引用憲法 法庭112年度憲判字第12號判決意旨請求再予減輕其刑,並 無足採。  ㈥被告江軍豪、黃譯照均同時有加重、減輕事由,爰依法先加 重後減輕之(無期徒刑部分不得加重);被告劉駿豪同時有 毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之適用,應依 法遞減輕其刑。 三、駁回上訴之說明:  ㈠按刑罰之量定,屬法院自由裁量之職權行使,應審酌刑法第5 7條所列各款事由及一切情狀,為酌量輕重之標準,並非漫 無限制;量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ,苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度,不 得遽指為違法;且在同一犯罪事實與情節,如別無其他加重 或減輕之原因,下級審量定之刑,亦無過重或失輕之不當情 形,則上級審法院對下級審法院之職權行使,原則上應予尊 重(最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號、 85年度台上字第2446號判決意旨參照);且按量刑係法院就 繫屬個案犯罪之整體評價,故其判斷當否之準據,應就判決 之整體觀察為綜合考量,不可摭拾其中片段,遽予評斷或為 指摘。是原判決縱未逐一列記其罪刑審酌之相關細節,於結 果並無影響(最高法院111年度台上字第1009號判決意旨參 照)。原判決認被告江軍豪、劉駿豪、黃譯照共同犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(原判決附表一 所示;被告江軍豪共計48罪、被告劉駿豪共計2罪【編號46 、47】、被告黃譯照計1罪【編號45】)、被告江軍豪犯藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪(原判決附表二所示,共計2 罪)、毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二 級毒品罪(原判決附表三所示,計1罪),並就科刑方面說 明被告江軍豪依累犯之規定加重其刑,復依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定減輕其刑,並先加後減之(原判決漏 載無期徒刑不得加重,應予補充);被告劉駿豪依毒品危害 防制條例第17條第2項、刑法第59條等規定遞減輕其刑;被 告黃譯照依累犯規定加重其刑,再依刑法第59條之規定減輕 其刑,並先加後減之(原判決漏載無期徒刑不得加重,應予 補充),並在此法定範圍內,以行為人之責任為基礎,審酌 被告江軍豪等人應知毒品之危害甚大,有極高之成癮性,濫 行施用,更會對施用者身心造成傷害,且因其成癮性,常使 施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢,容易造成家庭破 裂、戕害國力,為國家嚴格查禁之違禁物,被告江軍豪竟仍 為販賣或轉讓甲基安非他命之犯行,被告劉駿豪、黃譯照則 分別與被告江軍豪共同為販賣甲基安非他命犯行,助長毒品 流通,致生危害於社會及他人身體健康甚鉅,實應嚴懲。復 審酌被告江軍豪為圖營利而為原判決附表一所示販賣犯行, 販賣毒品對象超過10人、次數高達48次,惡性重大;而被告 劉駿豪交易對象僅2人,交易次數共2次;被告黃譯照交易對 象僅1人,交易次數僅1次,且交易過程均係由被告江軍豪與 購毒者聯繫,議定交易毒品數量、價格後,由被告劉駿豪、 黃譯照負責跑腿下樓交付毒品及收取款項,事後亦未與被告 江軍豪朋分販毒價金之差額利潤,可認其等均僅居於次要之 犯罪角色分工,犯罪規模及主觀惡性均非重大。另考量被告 江軍豪、劉駿豪於警詢、偵訊及原審審理中均坦承犯行,被 告黃譯照於警詢時、偵查中均否認犯行,於原審準備程序最 終願意認罪之犯後態度,兼衡其等之犯罪動機、目的、手段 及其參與犯罪之程度,暨被告江軍豪自述高職肄業之智識程 度,之前從事防水工作,月收入約4萬5,000元,未婚、無子 女,家裡尚有父母及哥哥;被告劉駿豪自述高職畢業之智識 程度,目前從事冷氣裝修工作,月收入約4至5萬元,未婚、 無子女,與有身心障礙之阿嬤同住,患有輕鬱症、適應性失 眠症之身心狀況;被告黃譯照自述高中肄業,之前從事餐飲 業擔任廚師,月收入約4至5萬元,未婚、無子女,家裡還有 父母、2個姊姊及1個哥哥,目前父親中風需照顧之家庭生活 及經濟狀況等一切情狀,爰分別量處如原判決附表一主文欄 所示之刑。另審酌被告江軍豪、劉駿豪所犯各罪彼此間之關 聯性、密切性,所侵害法益及罪數所反應行為人人格、犯罪 傾向,並依多數犯罪責任遞減原則、整體犯罪之可非難性、 刑罰手段目的相當性等,定其應執行之刑如原判決主文欄所 示。是認原判決就被告江軍豪、劉駿豪、黃譯照所為之量刑 ,難認有何量刑或定執行刑失諸過重之不當情事。  ㈡被告江軍豪、劉駿豪上訴意旨認其應符合供出毒品來源因而 查獲其也共犯、正犯之要件,應有毒品危害防制條例第17條 第1項減免其刑之適用,並請求依刑法第59條酌減其刑云云 ,被告黃譯照上訴意旨以其刑度與被告江軍豪相同失之不公 云云,惟被告江軍豪、劉駿豪均無毒品危害防制條例第17條 第1項之適用,且被告江軍豪所為並無情堪憫恕之情事,無 從依刑法第59條酌減其刑,而被告劉駿豪業經原審依刑法第 59條酌減其刑,業經本院說明如前。至原判決雖判處被告黃 譯照、江軍豪就原判決附表一編號45販賣第二級毒品犯行之 刑度相同,惟被告江軍豪、黃譯照均依累犯加重其刑(無期 徒刑部分不得加重),而被告江軍豪於偵查中、審理中均自 白犯行,被告黃譯照於審理中始行自白販賣毒品之犯行,其 等犯後態度自屬有別,且原審依刑法59條之司法特權給與被 告黃譯照酌減其刑之優惠,此與被告江軍豪係符合毒品危害 防制條例第17條第2項規定刑度必減之情形不同,尚難認被 告黃譯照經減刑後量處刑度與被告江軍豪所處之宣告刑相同 ,即認有何違誤之處,原審就被告黃譯照經裁量審酌後就刑 度酌減程度,本院予以尊重。是原判決就被告江軍豪、劉駿 豪、黃譯照之量刑經核均屬相當,亦符比例原則,未有偏執 一端而有失之過重之失衡情事,難認有濫用其裁量權限之違 法情形。是被告江軍豪、劉駿豪、黃譯照就刑之部分提起上 訴,顯係對原審就相關減刑規定之適用及量刑職權之適法行 使,任意指摘,自無足採。  ㈢又被告劉駿豪之辯護人雖請求諭知緩刑云云,惟「受2年以下 有期徒刑、拘役或罰金之宣告,而有下列情形之一,認以暫 不執行為適當者,得宣告2年以上5年以下之緩刑,其期間自 裁判確定之日起算:一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,執 行完畢或赦免後,五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告者」,刑法第74條第1項定有明文。被告劉駿豪本 案所犯販賣第二級毒品罪之原審宣告刑為有期徒刑2年9月、 2年7月,定應執行刑為有期徒刑3年,即與刑法第74條第1項 :「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件 不侔,併此敘明。  ㈣綜上,被告江軍豪、劉駿豪、黃譯照等人明示僅就原判決之 刑提起一部上訴,並以上開情詞主張原判決所為量刑不當, 並無理由,應予駁回。  ㈤被告黃譯照於本院審理中經合法傳喚,無正當之理由不到庭 ,爰依刑事訴訟法第371條之規定,不待其陳述逕行判決。 據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第371條,判決如主文。 本案經檢察官林裕斌提起公訴、移送併辦及追加起訴,檢察官李 奇哲到庭執行職務。 中  華  民  國  114  年  1   月  22  日      刑事第十二庭  審判長法 官 張 國 忠                 法 官 李 雅 俐                 法 官 陳   葳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未 敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。                 書記官 蔡 皓 凡 中  華  民  國  114  年  1   月  22  日 附錄法條: 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒 刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第5條第2項 意圖販賣而持有第二級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

2025-01-22

TCHM-113-上訴-1258-20250122-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決          113年度上訴字第1256、1259、1260、1261號 上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 張明松 選任辯護人 林富豪律師(法扶律師) 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件,不服臺灣彰 化地方法院112年度訴字第677、888、1059號,113年度訴字第19 4號,中華民國113年9月9日第一審判決(起訴案號:臺灣彰化地 方檢察署112年度偵字第4863、5645、22134號,追加起訴及移送 併案審理案號:同署112年度偵字第15562、17254、22134號), 提起上訴,本院判決如下:   主 文 原判決關於無罪部分撤銷。 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年陸月。扣案之鏟管玖支 、分裝袋參包又壹批、電子磅秤貳台、VIVO手機(含SIM卡壹張 )壹支(即原判決附表四編號1⑩、編號3③、④、⑤、⑥、⑪、⑭所示 之物)均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 其他上訴駁回。 撤銷改判部分所處之刑,與上訴駁回如附表一、二及附表三編號 2、3、7、8、13、15宣告刑欄所示之刑,應執行有期徒刑拾壹年 柒月。   理 由 壹、審判範圍:   本件臺灣彰化地方檢察署檢察官僅就原判決關於無罪部分上 訴(見本院上訴1261卷第9至11頁),上訴人即被告張明松 則明示僅就原判決有罪(即附表一至三所示)之刑部分提起 上訴(見本院上訴1256卷第17、156、157頁),依刑事訴訟 法第348條第1項、第3項規定,本院審理範圍僅及於原判決 無罪部分,暨原判決有罪之刑部分;關於原判決有罪之犯罪 事實、認定犯罪所憑之證據及理由、所犯罪名、沒收部分, 均如原審判決書之記載。 貳、撤銷改判(即原判決無罪)部分: 一、犯罪事實:張明松知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所 公告列管之第二級毒品,依法不得販賣,竟基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意,以其使用手機下載之LINE通 訊軟體帳戶「廖添福」名義,作為與購毒者聯絡交易毒品之工 具,嗣張聖宏於民國112年5月9日17時59分許,以LINE帳戶 「阿宏」與張明松聯絡,表示「晚上八久點下去」,隨後於 同日22時2分許,駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車,前往 張明松位在彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號之住處,並於抵 達前先以電話告知,張明松隨即在其住處販賣甲基安非他命 1小包給張聖宏,並收取價金新臺幣(下同)1000元。案經 臺中市政府警察局第一分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由:  ㈠本件判決以下所引用證據,檢察官、被告張明松及其辯護人 均同意有證據能力(見本院上訴1256卷第158至163頁),本 院審酌該等證據之取得均無違背法令情事,且與待證事實間 具有邏輯上之關連性,並經本院依法進行調查,故均具有證 據能力,得為認定犯罪事實及量刑之依據。  ㈡上開犯罪事實,業據被告於原審及本院審理中均自白不諱( 見原審訴194卷第115、221頁,本院上訴1256卷第163、164 頁),核與證人即購毒者張聖宏於警詢證述情節相符(見偵 22134卷第309至331頁),並有張聖宏手機LINE通訊對話截 圖、張聖宏所駕駛車輛之車行紀錄、交易現場照片等在卷可 佐(見偵22134卷第341至355頁),且有臺中市政府警察局 第三分局函送之張聖宏於112年6月8日所簽立自願受搜索同 意書、同日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參(見原 審訴194卷第99至105頁)。而張聖宏經警採尿送驗結果,尿 液確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應,海洛因則呈現陰 性反應,亦有該警局函送之欣生生物科技股份有限公司濫用 藥物尿液檢驗報告、偵辦毒品案件尿液檢體對照表等在卷足 憑(見原審訴194卷第95至97頁)。足證被告自白與事實相 符,而被告於原審審理時,並供承其販售1包甲基安非他命1 000元,大概賺200元的差價,堪認被告確有販售毒品以營利 之意圖。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之罪證明確 ,犯行堪予認定。 三、論罪科刑部分:  ㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之 第二級毒品,不得非法持有或販賣。故核被告所為,係犯同 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為,為其販賣之高度行為所 吸收,不另論罪。至公訴意旨雖認被告所為,係犯毒品危害 防制條例第4條第1條之販賣第一級毒品罪嫌,然其基本事實 (有償交易毒品)相同,且經本院審理時告知被告所犯罪名 ,而無礙其防禦權之行使,並符合訴訟經濟原則,爰依刑事 訴訟法第300條規定變更起訴法條(最高法院113年台上字第 2199號判決意旨參照)。  ㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕   其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告 雖於原審及本院審判中均自白本件販賣第二級毒品犯行,但 因被告於警局偵查中僅供承無償轉讓甲基安非他命予張聖宏 施用,而否認販賣第二級毒品,亦未曾於檢察官偵訊時自白 此部分犯行,自不符上開減輕其刑規定之要件(最高法院10 8年度台上字第1409號判決意旨參照)。又犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯 或共犯者,減輕或免除其刑,毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。惟按所謂「供出毒品來源」,係指犯該條例所 定上開各罪之人,供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源 而言,亦即須所供出之毒品來源,與其被訴之各該違反毒品 危害防制條例犯行有直接關聯者,始得適用上開規定減免其 刑。經查本件被告經警多次搜索,其先於112年3月9日警詢 時供稱自111年11月間開始向「施玉樹」購買海洛因及甲基 安非他命,另於111年11月13日向「張佳玲」購買海洛因及 甲基安非他命等語(見偵4863號卷一第13、28至29頁);於 112年7月14日警詢時供稱其於112年6月上旬,向「張明料」 購買海洛因及甲基安非他命等語(見彰警刑字第1120066080 號卷第10、11頁);於112年9月14日警詢時供稱其係向一位 綽號「村長」之男子購買海洛因及甲基安非他命,並在同年 7月間時已向彰化縣警察局坦承毒品來源等語(見偵17254號 卷第18頁);其後並在原審審理時供稱112年度訴字第677號 案所販賣及轉讓之毒品來源應為「施玉樹」,其在警詢時已 有提供「施玉樹」的資料,112年3月8日搜索查扣之毒品即 係向「施玉樹」購買所剩,112年度訴字第888號案轉讓之毒 品來源,其原先提到是「張明料」,後來至彰化縣警察局製 作筆錄時已確認應為「呂昭明」,而其於112年9月14日警詢 所提到之「村長」,即為「呂昭明」等語(見原審訴677卷 一第491、492頁)。綜合被告前開供述,可知被告所稱毒品 來源有二階段,在112年3月8日經警搜索查獲前所販賣或轉 讓之毒品,為向「施玉樹」所購得,同年7月14日及9月13日 二次搜索前所販賣或轉讓之毒品,為向「呂昭明」所購得。 惟經原審法院函詢彰化縣警察局及臺中市政府警察局第一分 局有無因被告之供述而查獲毒品來源:據臺中市政府警察局 第一分局函覆,因被告所提供證據不足,難以持續追查,未 查獲相關毒品上手等語;另彰化縣警察局雖先依被告張明松 之指證而將「呂昭明」函請臺灣彰化地方檢察署偵辦,然經 檢察官偵查結果,因查無實據而於112年11月9日為不起訴處 分(經職權送再議,業經臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察 長以112年度上職議字第5725號處分書,維持不起訴處分確 定,見本院上訴1256卷第131頁);嗣彰化縣警察局再行函 覆原審法院,因無相關資料足以證明被告曾向「施玉樹」及 「呂昭明」購買毒品,故本件未因被告之供述而查獲其他毒 品正犯或共犯之情形;上開各情有臺中市政府警察局第一分 局函及職務報告、彰化縣警察局函及刑事案件移送書、職務 報告書暨臺灣彰化地方檢察署檢察官不起訴處分書、「施玉 樹」、「呂昭明」之前案紀錄等在卷可佐(見原審訴677卷 二第13至53、59至73、91至109頁)。是以本件既未因被告 之供述而查獲所稱之毒品來源「施玉樹」、「呂昭明」,則 就其所犯販賣第二級毒品犯行,自無從依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑,附此敘明。      ㈢復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑 ,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時 ,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予 以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之 原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低 度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷。本件被告所犯販賣 第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑者 ,得併科1千5百萬元以下罰金」,刑度甚重,而販賣毒品案 件中,同為販賣毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必 盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸 毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異,於此情形,倘依其情狀處 以適當徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否 有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使 個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則。被告所犯本 件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,雖助長毒品流通, 戕害國人健康,應予非難,惟交易金額僅1000元,對象單一 ,獲利有限,應屬同為施用毒品友儕間互通有無之舉,相較 於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之 大盤毒梟而言,對社會秩序與國民健康之危害,自非達罪無 可赦之嚴重程度,而其最輕本刑仍達有期徒刑10年以上,未 免過苛,在客觀上足以引起一般人之同情,有情輕法重之情 形,爰依刑法第59條規定酌減其刑。  ㈣原審法院因認被告所販售予張聖宏之毒品係第二級毒品甲基 安非他命,但檢察官起訴之犯罪事實卻認係販賣第一級毒品 海洛因,而犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪,並以檢察官所舉事證既無法證明被告有販賣第一級毒 品海洛因之犯行,故為被告無罪之判決。惟查本件被告所犯 與檢察官起訴之犯罪事實,基本事實(有償交易毒品)相同 ,且經法院審理時告知被告所犯罪名,而無礙其防禦權之行 使,為符合訴訟經濟原則,應依刑事訴訟法第300條規定變 更起訴法條予以審理判決,業如前述。原審法院未予變更法 條審理判決,而逕為無罪判決,尚有未洽。檢察官上訴意旨 執此指摘原判決(無罪部分)不當,即有理由,應由本院將 原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告前曾因販賣毒品案 件,經法院判處罪刑確定,有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可參,應知甲基安非他命為第二級毒品,乃國家嚴格查禁之 違禁物,並因使用者為取得毒品施用,常衍生眾多財產之犯 罪,竟不知警惕,無視於政府禁令而為上開販賣犯行,行為 殊值非難,惟念其犯後均已坦承犯行,且曾提供毒品來源供 檢警調查,雖因事證未足,而未能查獲毒品上手,仍可認被 告犯後態度尚佳,兼衡本案中被告販賣之次數、對象、數量 、販賣犯行所獲取之不法利益,及被告於本院審理時自陳為 高職肄業之智識程度,入監前原從事○○及○○之工作,每日薪 資為1200元到1300元,月收入約為1萬2000元,已婚,與前 妻有1名子女,須提供其生活費用,與母親、中風之大哥、 二哥及妻女同住等家庭經濟、生活狀況等一切情狀,量處如 主文第2項所示之刑,以資儆懲。   四、沒收部分:    ㈠扣案物部分:  ⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均 沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 如原判決附表四編號3⑥所示之手機,係被告所有並於附表二 編號4、5所示販賣毒品犯行時,與購毒者曹烜嘉聯繫所用之 物;扣案如原判決附表四編號3⑤、⑭電子磅秤共2台,亦屬被 告所有,使用於各次販賣毒品犯行,此經被告於原審供述在 卷(見原審訴677卷一第495頁),又於本院供承其與張聖宏 聯絡販賣甲基安非他命用之手機,和聯絡曹烜嘉所用之手機 相同等語(見本院上訴1256卷第161頁),故均應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。  ⒉又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪 行為人者,得沒收之,刑法第38條第2項前段定有明文。查 扣案如原判決附表四編號1⑩所示之分裝袋3包,附表四編號3 ③、⑪鏟管共9支,附表四編號3④分裝袋1批,均為被告所有, 各用於本案各次販賣毒品所用之物或預備之物,業據被告供 明在卷(見原審訴677卷一第495頁),爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。  ⒊其餘扣案物,被告否認與本案有關,復查無證據可認與本案 有何關連,爰不予宣告沒收。  ㈡犯罪所得部分:   按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,於全部或一部不   能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第38條之1第1   項前段、第3項定有明文。查被告就本件販賣第二級毒品之 犯行,已取得買賣價金1000元,該犯罪所得雖未扣案,仍應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收,於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 參、上訴駁回(即原判決有罪)部分: 一、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕 其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人 轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應加重 其刑之一定數量)予成年人(非孕婦),依重法優於輕法之 原則,擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處,如行 為人於偵查及歷次審判中均自白,仍應適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑(最高法院109年度台上字第42 43號判決意旨參照)。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名,並予以辯明犯罪嫌疑之機會,刑事訴訟法第95條 第1項第1款、第96條分別定有明文,若偵查中司法警察或檢 察官均未就該犯罪事實進行偵訊,形同未曾告知犯罪嫌疑及 所犯罪名,即逕依其他證據資料提起公訴,致使被告無從於 警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑,甚或自白,以期獲得減刑寬典 處遇之機會,難謂非違反上開程序規定,剝奪被告之訴訟防 禦權,違背實質正當之法律程序,故於承辦員警未行警詢及 檢察官疏未偵訊,即行結案、起訴之特別狀況,被告祇要審 判中自白,應仍有上揭減刑寬典之適用,俾符合該條項規定 之規範目的(最高法院110年度台上字第6362號判決意旨參 照)。經查:被告就附表三編號1、9、10部分,檢警於偵查 中均未曾詢問被告,有無該部分之犯行,就附表三編號2、3 部分,僅詢問被告無償轉讓禁藥甲基安非他命,未曾訊明被 告是否同時轉讓第一級毒品海洛因,嗣前開部分,被告於法 院歷次審理中均已自白,依前開說明,仍應認有毒品危害防 制條例第17條第2項減刑規定之適用;另被告就前開部分以 外之如附表三所示轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯行,及所 犯如附表一、二所示販賣第一、二級毒品之犯行,於偵查及 法院歷次審理時均已自白不諱,應各依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑。又被告就附表一編號1販賣第二級 毒品甲基安非他命、附表三編號2、3、7、8轉讓禁藥甲基安 非他命部分,原應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑,惟因所犯前開罪名均屬想像競合犯中之輕罪,僅從 較重之販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品罪名處斷,爰於量 刑時再併予衡酌此部分之減輕其刑事由。又被告不符毒品危 害防制條例第17條第1項規定所謂「供出毒品來源,因而查 獲其他正犯或共犯」之減輕其刑要件,業如前揭貳、三、㈡ 之說明,爰不依該規定減輕其刑。 二、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑 ,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時 ,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予 以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之 原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低 度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷。又販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科30 00萬元以下罰金」,刑度甚重,而販賣毒品案件中,同為販 賣毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大 盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者同儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異,於此情形,倘依其情狀處以適當徒刑, 即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可憫恕之處 ,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量 刑,能斟酌至當,符合比例原則。經查,被告所犯如附表一 所示販賣第一級毒品海洛因之犯行,雖助長毒品流通,戕害 國人健康,應予非難,惟交易金額非鉅,相較於交易價量動 輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言 ,對社會秩序與國民健康之危害,自非達罪無可赦之嚴重程 度,如僅依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑, 最輕本刑仍達有期徒刑15年以上,未免過苛,在客觀上足以 引起一般人之同情,有情輕法重之情形,爰各依刑法第59條 規定酌減其刑,並依法遞減之。至於被告所犯如附表二所示 之販賣第二級毒品犯行,既已依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕減刑,所得科處之處斷刑,與其所犯情節相衡 ,已無過苛而足以引起一般人同情之情形,且查無其犯罪有 何特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情之情形, 故無援用刑法第59條酌減其刑之必要,併此敘明。又被告所 犯如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行,經依上開規 定遞減輕其刑後,各罪最低本刑僅為有期徒刑7年6月,參酌 被告犯罪情節,販毒對象、次數等,衡諸社會一般法感情, 已無過苛而足以引起同情之情形,自無再依憲法法庭112年 度憲判字第13號判決意旨酌量減輕其刑之餘地,附此敍明。 三、原審法院因認被告罪證明確,審酌被告前曾因販賣毒品案件,經法院判處罪刑確定,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參,已知海洛因、甲基安非他命為第一、二級毒品,為國家嚴格查禁之違禁物,並因使用者為取得毒品施用,常衍生眾多財產之犯罪,竟不知警惕,無視於政府禁令而為上開販賣、轉讓犯行,行為殊值非難,惟念其犯後均已坦承犯行,且曾提供毒品來源供檢警調查,雖因事證未足,而未能查獲毒品上手,仍可認被告犯後態度尚佳,兼衡本案中被告販賣之次數、轉讓毒品之對象、數量、販賣犯行所獲取之不法利益,就附表一編號1販賣第二級毒品甲基安非他命及附表三編號2、3、7、8轉讓禁藥甲基安非他命部分,原可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之情形,及被告於原審審理時自陳為高職肄業之智識程度,入監前原從事○○及○○之工作,每日薪資為1500元到1600元,月收入約為1萬2000元,已婚,與前妻有1名子女,須提供其生活費用,與母親、中風之大哥、二哥及妻女同住等家庭經濟、生活狀況等一切情狀,就其所犯各罪分別量處如附表一至三宣告刑欄所示之刑,復斟酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、被告所生痛苦程度隨刑期而遞增、被告復歸社會之可能性,而為整體評價後,就附表三編號1、4至6、9至12、14部分,定其應執行刑為有期徒刑1年(就附表一、二及附表三編號2、3、7、8、13、15部分,由本院另與上開撤銷改判部分所處之刑,定其應執行刑)。經核原審法院量刑已充分參考刑法第57條規定事項,且各宣告刑及定應執行刑,皆由低度刑酌加,並無過苛之虞,而符罪刑相當原則,應予維持。被告上訴意旨仍請求從輕量刑,意指原判決量刑過重,並無理由,應予駁回。並由本院參酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、被告所生痛苦程度隨刑期而遞增、被告復歸社會之可能性,而為整體評價後,就上訴駁回中如附表一、二及附表三編號2、3、7、8、13、15部分所處之刑,與上開撤銷改判部分所處之刑,定其應執行刑為有期徒刑11年7月。           據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第300條、第299條第1項前段,判決如主文。 本案經檢察官林裕斌、陳鼎文提起公訴、追加起訴及移送併案審 理,檢察官鄭積揚提起上訴,檢察官楊麒嘉到庭執行職務。 中  華  民  國  113  年  12  月  25  日       刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明                法 官 陳 淑 芳                法 官 邱 顯 祥   以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未 敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。                書記官 江 秋 靜                 中  華  民  國  113  年  12  月  25  日 附表一:民國/新臺幣 編號 交易對象 交易時間 交易地點 交易之毒品 及方式 交易金額 宣告刑 1 (112年度偵字第4863、5645號起訴書附表編號7) 陳家寶 112年2月7日 22時11分許至翌日0時43分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 陳家寶騎乘車牌號碼00 0-0000號機車前往左列地點,向張明松同時購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包。 各2000元 共4000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑捌年肆月。 2 (同上起訴書附表編號8) 楊家宏 112年1月20日3時46分許至5時27分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 楊家宏駕駛車牌號碼0 0-0000號自小客車前往左列地點,向張明松購買第一級毒品海洛因1包。 2000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年拾月。 3 (112年度偵字第17254號追加起訴書附表編號4) 黃昭和 蘇聖雄 112年8月12日 22時50分至22時58分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 蘇聖雄以LI NE與黃昭和聯繫後,由黃昭和騎乘車牌號碼0 00-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第一級毒品海洛因1包 。 1000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年捌月。 4 (同上追加起訴書附表編號5) 黃昭和 蘇聖雄 112年8月16日 15時23分至16時12分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 黃昭和駕駛車牌號碼0 00-0000號自小客車搭載蘇聖雄前往左列地點 ,向張明松購買第一級毒品海洛因1包。 1000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年捌月。 5 (同上追加起訴書附表編號6) 黃昭和 112年8月28日 15時53分至16時7分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 黃昭和騎乘車牌號碼0 00-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第一級毒品海洛因1包 。 1000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年捌月。                  附表二:民國/新臺幣 編號 交易對象 交易時間 交易地點 交易之毒品 及方式 交易金額 宣告刑及沒收 1 (112年度偵字第17254號追加起訴書附表編號1) 蘇建維 112年9月6日 1時30分至2時13分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 蘇建維騎乘車牌號碼000-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 3500元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年捌月。 2 (同上追加起訴書附表編號2) 蘇建維 112年9月11日 20時18分至20時48分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 蘇建維騎乘車牌號碼000-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 3500元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年捌月。 3 (同上追加起訴書附表編號3) 蘇建維 112年9月12日 23時43分至隔日1時6分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 蘇建維騎乘車牌號碼000-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 3500元(此次價金尚未收取) 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年捌月。 4 (同上追加起訴書附表編號7) 曹烜嘉 112年8月13日 7時57分至8時1分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 曹烜嘉以通訊軟體LINE 與張明松聯繫後,隨即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 2000元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年柒月。 5 (同上追加起訴書附表編號8) 曹烜嘉 112年9月8日 20時許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 曹烜嘉以通訊軟體LINE 與張明松聯繫後,隨即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 2000元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年柒月。 6 (同上追加起訴書附表編號9) 汪錦昌 112年8月27日 11時30分至11時55分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 汪錦昌騎乘車牌號碼000-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 1000元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年陸月。   附表三: 編 號 轉讓對象 轉讓時間/民國 轉讓地點 轉讓之毒品 宣告刑 1 (112年 度偵字第 4863、56 45號起訴 書附表編 號1) 賴書嫆 112年3月7日 6時許 彰化縣○○市○○路0段○○○巷0弄0號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 2 (同上起 訴書附表 編號2) 李信勲 112年1月31日 0時26分至0時57分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命(僅供1次 施用之量)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑拾月 。 3 (同上起 訴書附表 編號3) 李信勲 112年3月6日 19時至20時許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命(僅供1次施用之量)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑拾月 。 4 (同上起 訴書附表 編號4) 賴培弘 112年2月10日 9時30分至9時46分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 5 (同上起 訴書附表 編號5) 賴培弘 112年2月13日 0時0分許至0時27分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 6 (同上起 訴書附表 編號6) 賴培弘 112年2月23日 0時30分許至3時15分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 7 (同上起 訴書附表 編號9) 楊家宏 112年1月26日 22時42分許至22時49分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命(僅供1次 施用之量)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑拾月 。 8 (同上起 訴書附表 編號10) 楊家宏 112年2月6日 21時14分許至21時44分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命(僅供1次 施用之量)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑拾月 。 9 (同上起 訴書附表 編號11) 茆焜淇 112年2月5日 20時45分至23時6分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 10 (同上起 訴書附表 編號12) 茆焜淇 112年2月10日 19時42分至20時29分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 11 (同上起 訴書附表 編號13) 茆焜淇 112年2月22日 21時48分至翌日0時3分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 12 (同上起 訴書附表 編號14) 林鉅偉 112年1月19日 17時2分至17時17分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 13 (112年 度偵字第 17254號 追加起訴 書附表編 號10) 陳家寶 112年8月16日 18時許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓1小包第一級毒品海洛因(價值約2000 元,無證據證明淨重達5公克以上)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑玖月 。 14 (112年 度偵字第 15562號 追加起訴 書犯罪事 實欄一㈠ ) 賴書嫆 112年5月22日 14時43分許 南投縣○○鎮○○巷0○0號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 15 (同上追 加起訴書 犯罪事實 欄一㈡) 賴書嫆 112年6月22日 23時48分許 南投縣○○鎮○○巷0○0號 無償轉讓第一級毒品海洛因(僅 供1次施用之量 )。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑捌月 。 附錄本案論罪法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒 刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒 刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑 ,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年 以下有期徒刑,得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第8條 轉讓第一級毒品者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1百萬元以下罰金。 轉讓第二級毒品者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣 70萬元以下罰金。 轉讓第三級毒品者,處3年以下有期徒刑,得併科新臺幣30萬元 以下罰金。 轉讓第四級毒品者,處1年以下有期徒刑,得併科新臺幣10萬元 以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,其標準由行政院 定之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪,因而致人於死者,處7年以上有期徒刑,得併科新 臺幣1億元以下罰金;致重傷者,處3年以上12年以下有期徒刑, 得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。 因過失犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。

2024-12-25

TCHM-113-上訴-1261-20241225-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決          113年度上訴字第1256、1259、1260、1261號 上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 張明松 選任辯護人 林富豪律師(法扶律師) 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件,不服臺灣彰 化地方法院112年度訴字第677、888、1059號,113年度訴字第19 4號,中華民國113年9月9日第一審判決(起訴案號:臺灣彰化地 方檢察署112年度偵字第4863、5645、22134號,追加起訴及移送 併案審理案號:同署112年度偵字第15562、17254、22134號), 提起上訴,本院判決如下:   主 文 原判決關於無罪部分撤銷。 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年陸月。扣案之鏟管玖支 、分裝袋參包又壹批、電子磅秤貳台、VIVO手機(含SIM卡壹張 )壹支(即原判決附表四編號1⑩、編號3③、④、⑤、⑥、⑪、⑭所示 之物)均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 其他上訴駁回。 撤銷改判部分所處之刑,與上訴駁回如附表一、二及附表三編號 2、3、7、8、13、15宣告刑欄所示之刑,應執行有期徒刑拾壹年 柒月。   理 由 壹、審判範圍:   本件臺灣彰化地方檢察署檢察官僅就原判決關於無罪部分上 訴(見本院上訴1261卷第9至11頁),上訴人即被告張明松 則明示僅就原判決有罪(即附表一至三所示)之刑部分提起 上訴(見本院上訴1256卷第17、156、157頁),依刑事訴訟 法第348條第1項、第3項規定,本院審理範圍僅及於原判決 無罪部分,暨原判決有罪之刑部分;關於原判決有罪之犯罪 事實、認定犯罪所憑之證據及理由、所犯罪名、沒收部分, 均如原審判決書之記載。 貳、撤銷改判(即原判決無罪)部分: 一、犯罪事實:張明松知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所 公告列管之第二級毒品,依法不得販賣,竟基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意,以其使用手機下載之LINE通 訊軟體帳戶「廖添福」名義,作為與購毒者聯絡交易毒品之工 具,嗣張聖宏於民國112年5月9日17時59分許,以LINE帳戶 「阿宏」與張明松聯絡,表示「晚上八久點下去」,隨後於 同日22時2分許,駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車,前往 張明松位在彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號之住處,並於抵 達前先以電話告知,張明松隨即在其住處販賣甲基安非他命 1小包給張聖宏,並收取價金新臺幣(下同)1000元。案經 臺中市政府警察局第一分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由:  ㈠本件判決以下所引用證據,檢察官、被告張明松及其辯護人 均同意有證據能力(見本院上訴1256卷第158至163頁),本 院審酌該等證據之取得均無違背法令情事,且與待證事實間 具有邏輯上之關連性,並經本院依法進行調查,故均具有證 據能力,得為認定犯罪事實及量刑之依據。  ㈡上開犯罪事實,業據被告於原審及本院審理中均自白不諱( 見原審訴194卷第115、221頁,本院上訴1256卷第163、164 頁),核與證人即購毒者張聖宏於警詢證述情節相符(見偵 22134卷第309至331頁),並有張聖宏手機LINE通訊對話截 圖、張聖宏所駕駛車輛之車行紀錄、交易現場照片等在卷可 佐(見偵22134卷第341至355頁),且有臺中市政府警察局 第三分局函送之張聖宏於112年6月8日所簽立自願受搜索同 意書、同日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參(見原 審訴194卷第99至105頁)。而張聖宏經警採尿送驗結果,尿 液確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應,海洛因則呈現陰 性反應,亦有該警局函送之欣生生物科技股份有限公司濫用 藥物尿液檢驗報告、偵辦毒品案件尿液檢體對照表等在卷足 憑(見原審訴194卷第95至97頁)。足證被告自白與事實相 符,而被告於原審審理時,並供承其販售1包甲基安非他命1 000元,大概賺200元的差價,堪認被告確有販售毒品以營利 之意圖。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之罪證明確 ,犯行堪予認定。 三、論罪科刑部分:  ㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之 第二級毒品,不得非法持有或販賣。故核被告所為,係犯同 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為,為其販賣之高度行為所 吸收,不另論罪。至公訴意旨雖認被告所為,係犯毒品危害 防制條例第4條第1條之販賣第一級毒品罪嫌,然其基本事實 (有償交易毒品)相同,且經本院審理時告知被告所犯罪名 ,而無礙其防禦權之行使,並符合訴訟經濟原則,爰依刑事 訴訟法第300條規定變更起訴法條(最高法院113年台上字第 2199號判決意旨參照)。  ㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕   其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告 雖於原審及本院審判中均自白本件販賣第二級毒品犯行,但 因被告於警局偵查中僅供承無償轉讓甲基安非他命予張聖宏 施用,而否認販賣第二級毒品,亦未曾於檢察官偵訊時自白 此部分犯行,自不符上開減輕其刑規定之要件(最高法院10 8年度台上字第1409號判決意旨參照)。又犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯 或共犯者,減輕或免除其刑,毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。惟按所謂「供出毒品來源」,係指犯該條例所 定上開各罪之人,供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源 而言,亦即須所供出之毒品來源,與其被訴之各該違反毒品 危害防制條例犯行有直接關聯者,始得適用上開規定減免其 刑。經查本件被告經警多次搜索,其先於112年3月9日警詢 時供稱自111年11月間開始向「施玉樹」購買海洛因及甲基 安非他命,另於111年11月13日向「張佳玲」購買海洛因及 甲基安非他命等語(見偵4863號卷一第13、28至29頁);於 112年7月14日警詢時供稱其於112年6月上旬,向「張明料」 購買海洛因及甲基安非他命等語(見彰警刑字第1120066080 號卷第10、11頁);於112年9月14日警詢時供稱其係向一位 綽號「村長」之男子購買海洛因及甲基安非他命,並在同年 7月間時已向彰化縣警察局坦承毒品來源等語(見偵17254號 卷第18頁);其後並在原審審理時供稱112年度訴字第677號 案所販賣及轉讓之毒品來源應為「施玉樹」,其在警詢時已 有提供「施玉樹」的資料,112年3月8日搜索查扣之毒品即 係向「施玉樹」購買所剩,112年度訴字第888號案轉讓之毒 品來源,其原先提到是「張明料」,後來至彰化縣警察局製 作筆錄時已確認應為「呂昭明」,而其於112年9月14日警詢 所提到之「村長」,即為「呂昭明」等語(見原審訴677卷 一第491、492頁)。綜合被告前開供述,可知被告所稱毒品 來源有二階段,在112年3月8日經警搜索查獲前所販賣或轉 讓之毒品,為向「施玉樹」所購得,同年7月14日及9月13日 二次搜索前所販賣或轉讓之毒品,為向「呂昭明」所購得。 惟經原審法院函詢彰化縣警察局及臺中市政府警察局第一分 局有無因被告之供述而查獲毒品來源:據臺中市政府警察局 第一分局函覆,因被告所提供證據不足,難以持續追查,未 查獲相關毒品上手等語;另彰化縣警察局雖先依被告張明松 之指證而將「呂昭明」函請臺灣彰化地方檢察署偵辦,然經 檢察官偵查結果,因查無實據而於112年11月9日為不起訴處 分(經職權送再議,業經臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察 長以112年度上職議字第5725號處分書,維持不起訴處分確 定,見本院上訴1256卷第131頁);嗣彰化縣警察局再行函 覆原審法院,因無相關資料足以證明被告曾向「施玉樹」及 「呂昭明」購買毒品,故本件未因被告之供述而查獲其他毒 品正犯或共犯之情形;上開各情有臺中市政府警察局第一分 局函及職務報告、彰化縣警察局函及刑事案件移送書、職務 報告書暨臺灣彰化地方檢察署檢察官不起訴處分書、「施玉 樹」、「呂昭明」之前案紀錄等在卷可佐(見原審訴677卷 二第13至53、59至73、91至109頁)。是以本件既未因被告 之供述而查獲所稱之毒品來源「施玉樹」、「呂昭明」,則 就其所犯販賣第二級毒品犯行,自無從依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑,附此敘明。      ㈢復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑 ,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時 ,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予 以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之 原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低 度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷。本件被告所犯販賣 第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑者 ,得併科1千5百萬元以下罰金」,刑度甚重,而販賣毒品案 件中,同為販賣毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必 盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸 毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異,於此情形,倘依其情狀處 以適當徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否 有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使 個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則。被告所犯本 件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,雖助長毒品流通, 戕害國人健康,應予非難,惟交易金額僅1000元,對象單一 ,獲利有限,應屬同為施用毒品友儕間互通有無之舉,相較 於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之 大盤毒梟而言,對社會秩序與國民健康之危害,自非達罪無 可赦之嚴重程度,而其最輕本刑仍達有期徒刑10年以上,未 免過苛,在客觀上足以引起一般人之同情,有情輕法重之情 形,爰依刑法第59條規定酌減其刑。  ㈣原審法院因認被告所販售予張聖宏之毒品係第二級毒品甲基 安非他命,但檢察官起訴之犯罪事實卻認係販賣第一級毒品 海洛因,而犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪,並以檢察官所舉事證既無法證明被告有販賣第一級毒 品海洛因之犯行,故為被告無罪之判決。惟查本件被告所犯 與檢察官起訴之犯罪事實,基本事實(有償交易毒品)相同 ,且經法院審理時告知被告所犯罪名,而無礙其防禦權之行 使,為符合訴訟經濟原則,應依刑事訴訟法第300條規定變 更起訴法條予以審理判決,業如前述。原審法院未予變更法 條審理判決,而逕為無罪判決,尚有未洽。檢察官上訴意旨 執此指摘原判決(無罪部分)不當,即有理由,應由本院將 原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告前曾因販賣毒品案 件,經法院判處罪刑確定,有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可參,應知甲基安非他命為第二級毒品,乃國家嚴格查禁之 違禁物,並因使用者為取得毒品施用,常衍生眾多財產之犯 罪,竟不知警惕,無視於政府禁令而為上開販賣犯行,行為 殊值非難,惟念其犯後均已坦承犯行,且曾提供毒品來源供 檢警調查,雖因事證未足,而未能查獲毒品上手,仍可認被 告犯後態度尚佳,兼衡本案中被告販賣之次數、對象、數量 、販賣犯行所獲取之不法利益,及被告於本院審理時自陳為 高職肄業之智識程度,入監前原從事○○及○○之工作,每日薪 資為1200元到1300元,月收入約為1萬2000元,已婚,與前 妻有1名子女,須提供其生活費用,與母親、中風之大哥、 二哥及妻女同住等家庭經濟、生活狀況等一切情狀,量處如 主文第2項所示之刑,以資儆懲。   四、沒收部分:    ㈠扣案物部分:  ⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均 沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 如原判決附表四編號3⑥所示之手機,係被告所有並於附表二 編號4、5所示販賣毒品犯行時,與購毒者曹烜嘉聯繫所用之 物;扣案如原判決附表四編號3⑤、⑭電子磅秤共2台,亦屬被 告所有,使用於各次販賣毒品犯行,此經被告於原審供述在 卷(見原審訴677卷一第495頁),又於本院供承其與張聖宏 聯絡販賣甲基安非他命用之手機,和聯絡曹烜嘉所用之手機 相同等語(見本院上訴1256卷第161頁),故均應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。  ⒉又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪 行為人者,得沒收之,刑法第38條第2項前段定有明文。查 扣案如原判決附表四編號1⑩所示之分裝袋3包,附表四編號3 ③、⑪鏟管共9支,附表四編號3④分裝袋1批,均為被告所有, 各用於本案各次販賣毒品所用之物或預備之物,業據被告供 明在卷(見原審訴677卷一第495頁),爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。  ⒊其餘扣案物,被告否認與本案有關,復查無證據可認與本案 有何關連,爰不予宣告沒收。  ㈡犯罪所得部分:   按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,於全部或一部不   能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第38條之1第1   項前段、第3項定有明文。查被告就本件販賣第二級毒品之 犯行,已取得買賣價金1000元,該犯罪所得雖未扣案,仍應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收,於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 參、上訴駁回(即原判決有罪)部分: 一、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕 其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人 轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應加重 其刑之一定數量)予成年人(非孕婦),依重法優於輕法之 原則,擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處,如行 為人於偵查及歷次審判中均自白,仍應適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑(最高法院109年度台上字第42 43號判決意旨參照)。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名,並予以辯明犯罪嫌疑之機會,刑事訴訟法第95條 第1項第1款、第96條分別定有明文,若偵查中司法警察或檢 察官均未就該犯罪事實進行偵訊,形同未曾告知犯罪嫌疑及 所犯罪名,即逕依其他證據資料提起公訴,致使被告無從於 警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑,甚或自白,以期獲得減刑寬典 處遇之機會,難謂非違反上開程序規定,剝奪被告之訴訟防 禦權,違背實質正當之法律程序,故於承辦員警未行警詢及 檢察官疏未偵訊,即行結案、起訴之特別狀況,被告祇要審 判中自白,應仍有上揭減刑寬典之適用,俾符合該條項規定 之規範目的(最高法院110年度台上字第6362號判決意旨參 照)。經查:被告就附表三編號1、9、10部分,檢警於偵查 中均未曾詢問被告,有無該部分之犯行,就附表三編號2、3 部分,僅詢問被告無償轉讓禁藥甲基安非他命,未曾訊明被 告是否同時轉讓第一級毒品海洛因,嗣前開部分,被告於法 院歷次審理中均已自白,依前開說明,仍應認有毒品危害防 制條例第17條第2項減刑規定之適用;另被告就前開部分以 外之如附表三所示轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯行,及所 犯如附表一、二所示販賣第一、二級毒品之犯行,於偵查及 法院歷次審理時均已自白不諱,應各依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑。又被告就附表一編號1販賣第二級 毒品甲基安非他命、附表三編號2、3、7、8轉讓禁藥甲基安 非他命部分,原應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑,惟因所犯前開罪名均屬想像競合犯中之輕罪,僅從 較重之販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品罪名處斷,爰於量 刑時再併予衡酌此部分之減輕其刑事由。又被告不符毒品危 害防制條例第17條第1項規定所謂「供出毒品來源,因而查 獲其他正犯或共犯」之減輕其刑要件,業如前揭貳、三、㈡ 之說明,爰不依該規定減輕其刑。 二、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑 ,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時 ,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予 以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之 原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低 度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷。又販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科30 00萬元以下罰金」,刑度甚重,而販賣毒品案件中,同為販 賣毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大 盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者同儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異,於此情形,倘依其情狀處以適當徒刑, 即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可憫恕之處 ,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量 刑,能斟酌至當,符合比例原則。經查,被告所犯如附表一 所示販賣第一級毒品海洛因之犯行,雖助長毒品流通,戕害 國人健康,應予非難,惟交易金額非鉅,相較於交易價量動 輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言 ,對社會秩序與國民健康之危害,自非達罪無可赦之嚴重程 度,如僅依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑, 最輕本刑仍達有期徒刑15年以上,未免過苛,在客觀上足以 引起一般人之同情,有情輕法重之情形,爰各依刑法第59條 規定酌減其刑,並依法遞減之。至於被告所犯如附表二所示 之販賣第二級毒品犯行,既已依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕減刑,所得科處之處斷刑,與其所犯情節相衡 ,已無過苛而足以引起一般人同情之情形,且查無其犯罪有 何特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情之情形, 故無援用刑法第59條酌減其刑之必要,併此敘明。又被告所 犯如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行,經依上開規 定遞減輕其刑後,各罪最低本刑僅為有期徒刑7年6月,參酌 被告犯罪情節,販毒對象、次數等,衡諸社會一般法感情, 已無過苛而足以引起同情之情形,自無再依憲法法庭112年 度憲判字第13號判決意旨酌量減輕其刑之餘地,附此敍明。 三、原審法院因認被告罪證明確,審酌被告前曾因販賣毒品案件,經法院判處罪刑確定,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參,已知海洛因、甲基安非他命為第一、二級毒品,為國家嚴格查禁之違禁物,並因使用者為取得毒品施用,常衍生眾多財產之犯罪,竟不知警惕,無視於政府禁令而為上開販賣、轉讓犯行,行為殊值非難,惟念其犯後均已坦承犯行,且曾提供毒品來源供檢警調查,雖因事證未足,而未能查獲毒品上手,仍可認被告犯後態度尚佳,兼衡本案中被告販賣之次數、轉讓毒品之對象、數量、販賣犯行所獲取之不法利益,就附表一編號1販賣第二級毒品甲基安非他命及附表三編號2、3、7、8轉讓禁藥甲基安非他命部分,原可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之情形,及被告於原審審理時自陳為高職肄業之智識程度,入監前原從事○○及○○之工作,每日薪資為1500元到1600元,月收入約為1萬2000元,已婚,與前妻有1名子女,須提供其生活費用,與母親、中風之大哥、二哥及妻女同住等家庭經濟、生活狀況等一切情狀,就其所犯各罪分別量處如附表一至三宣告刑欄所示之刑,復斟酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、被告所生痛苦程度隨刑期而遞增、被告復歸社會之可能性,而為整體評價後,就附表三編號1、4至6、9至12、14部分,定其應執行刑為有期徒刑1年(就附表一、二及附表三編號2、3、7、8、13、15部分,由本院另與上開撤銷改判部分所處之刑,定其應執行刑)。經核原審法院量刑已充分參考刑法第57條規定事項,且各宣告刑及定應執行刑,皆由低度刑酌加,並無過苛之虞,而符罪刑相當原則,應予維持。被告上訴意旨仍請求從輕量刑,意指原判決量刑過重,並無理由,應予駁回。並由本院參酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、被告所生痛苦程度隨刑期而遞增、被告復歸社會之可能性,而為整體評價後,就上訴駁回中如附表一、二及附表三編號2、3、7、8、13、15部分所處之刑,與上開撤銷改判部分所處之刑,定其應執行刑為有期徒刑11年7月。           據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第300條、第299條第1項前段,判決如主文。 本案經檢察官林裕斌、陳鼎文提起公訴、追加起訴及移送併案審 理,檢察官鄭積揚提起上訴,檢察官楊麒嘉到庭執行職務。 中  華  民  國  113  年  12  月  25  日       刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明                法 官 陳 淑 芳                法 官 邱 顯 祥   以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未 敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。                書記官 江 秋 靜                 中  華  民  國  113  年  12  月  25  日 附表一:民國/新臺幣 編號 交易對象 交易時間 交易地點 交易之毒品 及方式 交易金額 宣告刑 1 (112年度偵字第4863、5645號起訴書附表編號7) 陳家寶 112年2月7日 22時11分許至翌日0時43分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 陳家寶騎乘車牌號碼00 0-0000號機車前往左列地點,向張明松同時購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包。 各2000元 共4000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑捌年肆月。 2 (同上起訴書附表編號8) 楊家宏 112年1月20日3時46分許至5時27分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 楊家宏駕駛車牌號碼0 0-0000號自小客車前往左列地點,向張明松購買第一級毒品海洛因1包。 2000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年拾月。 3 (112年度偵字第17254號追加起訴書附表編號4) 黃昭和 蘇聖雄 112年8月12日 22時50分至22時58分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 蘇聖雄以LI NE與黃昭和聯繫後,由黃昭和騎乘車牌號碼0 00-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第一級毒品海洛因1包 。 1000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年捌月。 4 (同上追加起訴書附表編號5) 黃昭和 蘇聖雄 112年8月16日 15時23分至16時12分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 黃昭和駕駛車牌號碼0 00-0000號自小客車搭載蘇聖雄前往左列地點 ,向張明松購買第一級毒品海洛因1包。 1000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年捌月。 5 (同上追加起訴書附表編號6) 黃昭和 112年8月28日 15時53分至16時7分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 黃昭和騎乘車牌號碼0 00-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第一級毒品海洛因1包 。 1000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年捌月。                  附表二:民國/新臺幣 編號 交易對象 交易時間 交易地點 交易之毒品 及方式 交易金額 宣告刑及沒收 1 (112年度偵字第17254號追加起訴書附表編號1) 蘇建維 112年9月6日 1時30分至2時13分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 蘇建維騎乘車牌號碼000-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 3500元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年捌月。 2 (同上追加起訴書附表編號2) 蘇建維 112年9月11日 20時18分至20時48分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 蘇建維騎乘車牌號碼000-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 3500元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年捌月。 3 (同上追加起訴書附表編號3) 蘇建維 112年9月12日 23時43分至隔日1時6分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 蘇建維騎乘車牌號碼000-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 3500元(此次價金尚未收取) 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年捌月。 4 (同上追加起訴書附表編號7) 曹烜嘉 112年8月13日 7時57分至8時1分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 曹烜嘉以通訊軟體LINE 與張明松聯繫後,隨即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 2000元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年柒月。 5 (同上追加起訴書附表編號8) 曹烜嘉 112年9月8日 20時許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 曹烜嘉以通訊軟體LINE 與張明松聯繫後,隨即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 2000元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年柒月。 6 (同上追加起訴書附表編號9) 汪錦昌 112年8月27日 11時30分至11時55分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 汪錦昌騎乘車牌號碼000-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 1000元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年陸月。   附表三: 編 號 轉讓對象 轉讓時間/民國 轉讓地點 轉讓之毒品 宣告刑 1 (112年 度偵字第 4863、56 45號起訴 書附表編 號1) 賴書嫆 112年3月7日 6時許 彰化縣○○市○○路0段○○○巷0弄0號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 2 (同上起 訴書附表 編號2) 李信勲 112年1月31日 0時26分至0時57分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命(僅供1次 施用之量)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑拾月 。 3 (同上起 訴書附表 編號3) 李信勲 112年3月6日 19時至20時許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命(僅供1次施用之量)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑拾月 。 4 (同上起 訴書附表 編號4) 賴培弘 112年2月10日 9時30分至9時46分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 5 (同上起 訴書附表 編號5) 賴培弘 112年2月13日 0時0分許至0時27分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 6 (同上起 訴書附表 編號6) 賴培弘 112年2月23日 0時30分許至3時15分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 7 (同上起 訴書附表 編號9) 楊家宏 112年1月26日 22時42分許至22時49分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命(僅供1次 施用之量)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑拾月 。 8 (同上起 訴書附表 編號10) 楊家宏 112年2月6日 21時14分許至21時44分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命(僅供1次 施用之量)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑拾月 。 9 (同上起 訴書附表 編號11) 茆焜淇 112年2月5日 20時45分至23時6分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 10 (同上起 訴書附表 編號12) 茆焜淇 112年2月10日 19時42分至20時29分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 11 (同上起 訴書附表 編號13) 茆焜淇 112年2月22日 21時48分至翌日0時3分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 12 (同上起 訴書附表 編號14) 林鉅偉 112年1月19日 17時2分至17時17分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 13 (112年 度偵字第 17254號 追加起訴 書附表編 號10) 陳家寶 112年8月16日 18時許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓1小包第一級毒品海洛因(價值約2000 元,無證據證明淨重達5公克以上)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑玖月 。 14 (112年 度偵字第 15562號 追加起訴 書犯罪事 實欄一㈠ ) 賴書嫆 112年5月22日 14時43分許 南投縣○○鎮○○巷0○0號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 15 (同上追 加起訴書 犯罪事實 欄一㈡) 賴書嫆 112年6月22日 23時48分許 南投縣○○鎮○○巷0○0號 無償轉讓第一級毒品海洛因(僅 供1次施用之量 )。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑捌月 。 附錄本案論罪法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒 刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒 刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑 ,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年 以下有期徒刑,得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第8條 轉讓第一級毒品者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1百萬元以下罰金。 轉讓第二級毒品者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣 70萬元以下罰金。 轉讓第三級毒品者,處3年以下有期徒刑,得併科新臺幣30萬元 以下罰金。 轉讓第四級毒品者,處1年以下有期徒刑,得併科新臺幣10萬元 以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,其標準由行政院 定之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪,因而致人於死者,處7年以上有期徒刑,得併科新 臺幣1億元以下罰金;致重傷者,處3年以上12年以下有期徒刑, 得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。 因過失犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。

2024-12-25

TCHM-113-上訴-1259-20241225-1

金重訴
臺灣臺中地方法院

違反期貨交易法等

臺灣臺中地方法院刑事判決 111年度金重訴字第1566號                         第2620號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 許智軒 選任辯護人 陳恒寬律師 阮宥橙律師 周 宣律師 被 告 張大為 選任辯護人 陳相懿律師 陳頂新律師 被 告 張馨文 居臺中市○區○村路0段000號0樓之0(000B) 被 告 張明淞 居臺中市○區○村路0段000號0樓之0(000B) 上二 人 共 同 選任辯護人 洪俊誠律師 被 告 楊淑美 居臺中市○區○村路0段000號0樓之0(000B) 選任辯護人 洪翰中律師 上三 人 共 同 選任辯護人 王邦安律師 梁鈺府律師 被 告 丁仁喨 選任辯護人 洪錫欽律師 被 告 詹勛翔 選任辯護人 洪政國律師 被 告 曾柏盛 選任辯護人 胡書瑜律師 宋易軒律師 被 告 張燿棠 選任辯護人 魏光玄律師 上列被告等因違反期貨交易法等案件,經檢察官提起公訴(臺灣 臺中地方檢察署111年度偵字第10208號、第14157號、第14159號 、第17114號、第20895號、第20896號、第21598號、第22509號 、第31500號)、追加起訴(臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字 第2075號、第2076號、第2077號、第2078號、第2079號)及移送 併辦(臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第34217號、第39477號 、第44469號、第44959號、第48461號、112年度偵字第576號、 第577號、第578號、第579號、第580號、第4261號、第24826號 、第39567號、第54190號、113年度偵字第11232號、第14797號 、第17130號、臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第3752號),本 院判決如下:   主  文 壹、主刑部分: 一、Y○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收 受存款業務罪,處有期徒刑拾年。 二、O○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑捌年。 三、c○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑柒年拾月。 四、W○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑壹年。 五、申○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑貳年。 六、n○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑柒年陸月。 七、宙○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑貳年陸月。 八、A○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑柒年肆月。 九、b○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑參年陸月。 貳、沒收部分:   如附表九「沒收主文」欄所示沒收及追徵其價額。   犯罪事實 一、Y○○、O○○、c○○(Y○○之朝陽科技大學財務金融系畢業同學) 、W○○(c○○之父)、申○○(c○○之母)、b○○(O○○之胞弟) 、A○○、n○○及宙○○等人均明知非依銀行法組織登記之銀行, 不得經營收受存款業務,不得經營以借款、收受投資、使加 入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸 收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬之準收受存款業務;亦均明知期貨契約屬期貨交 易法第3條第1項第1款規定之「期貨交易」,應受期貨交易 法規範,且明知未經行政院金融監督管理委員會(下稱金管 會)許可,發給期貨經理事業之許可證照,依法不得接受特 定人之委任,對委任人之委託資產從事有關期貨交易、期貨 相關現貨商品或其他經主管機關核准之交易或投資分析、判 斷,並基於該分析、判斷,為委任人執行交易或投資之「期 貨經理」業務;亦不得招募期貨交易人從事期貨交易或接受 期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行,而經營「 其他期貨服務事業」。詎Y○○竟與O○○、b○○、c○○、W○○、申○ ○、A○○、n○○、宙○○個別共同基於非銀行經營收取存款、投 資業務,及非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之犯 意聯絡,自民國107年2月12日起至111年1月25日間(個別行 為、時間詳下述),由Y○○對外講授投資說明會及期貨交易 課程,說明「外匯輕原油期貨交易」(下稱本案期貨投資案 )之運作與獲利方式,並擔任本案期貨投資案之「操盤手」 ,主導投資款於本案期貨投資案之投資策略及製作每月投資 獲利報表,再由O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙 ○○分別向投資人介紹說明、分享由Y○○代操本案期貨投資案 之獲利心得、每月獲利方式,並提供Y○○之期貨交易帳戶「 資金水位表」等獲利報表,用以向投資人表示Y○○投資期貨 交易獲利甚豐、透過投資人再介紹他人等方式,對外向多數 人或不特定人吸收資金參與本案期貨投資案,由投資人向Y○ ○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○交付現金 後,均轉由Y○○代投資人操作外匯輕原油期貨,並與投資人 約定隨時可取回本金,每月可固定收取4%至8%不等之「紅利 」,O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○並負責聯 繫投資人、簽署投資合約或作為保證每月固定獲利之借據、 發放每月獲利及辦理贖回投資款事宜;除Y○○有單獨向如附 表七所示之人收取其等投資之投資款外,其等並以前述分工 方式,為下列行為:  ㈠c○○、W○○、申○○、A○○與Y○○部分:  1.c○○在以其為負責人,址設臺中市○區○○路0段000號1樓之「 方淳國際精品店」(營業招牌為「木易揚精品店」),舉辦 投資說明會、資金募集、綜理包含W○○、申○○、A○○(下述) 募集之資金於銀行端存匯(包含與Y○○每月對帳)、投資報 表公告及紅利匯款等所有事務;W○○與申○○則負責向投資人 介紹本案期貨投資案及簽立投資合約、收取投資款及簽立領 據。c○○即透過W○○、申○○自107年3月27日起至110年12月底 間,在「方淳國際精品店」(木易揚精品店)舉辦投資說明 會,向多數或不特定投資人稱與Y○○等人組成投資團隊,代 為操作本案期貨投資案,獲利豐碩,足以支付穩定紅利之名 義,並向保證每月可固定獲取4%至8%不等之「紅利」(換算 年利率為48%至96%)而向附表二所示屬多數人或不特定之人 介紹本案期貨投資案吸收資金(c○○部分,包含自行投資之 金額及下述A○○部分,共新臺幣(下同)7億5770萬元,另W○ ○、申○○部分吸收資金之投資對象及金額,詳如附表二所示 ),並約定給付與本金顯不相當之報酬,再均由c○○將資金 交由Y○○負責操作金融帳戶操作本案期貨投資案,c○○因此獲 取Y○○承諾其等資金利率與其承諾所屬投資人利率之利差。  2.c○○並發展下線A○○,而自109年5月間起至110年12月底止, 由Y○○、c○○透過A○○,以網路或通訊軟體向投資人稱與Y○○等 人組成投資團隊,代為操作本案期貨投資案,獲利豐碩,足 以支付穩定紅利之名義,向投資人保證每月可固定獲取3%至 6%不等之「紅利」(換算年利率為36%至72%),由A○○向包含 如附表五所示多數人或不特定人之投資人及其他不詳投資人 參與本案期貨投資案吸收資金,共計1億2,540萬元後,交付 c○○轉交Y○○代操本案期貨投資案,並與c○○每月對帳、發放 投資人每月紅利,c○○並允諾A○○如成功招攬投資,則可抽取 投資紅利之利差,其等即以此方式共同向多數人或不特定人 投資吸收款項,而約定給付與本金顯不相當之報酬。  3.Y○○即透過c○○,再透過W○○、申○○、A○○,以上開方式共同對 外吸收包含如附表二、五所示投資人及其他不詳投資人之資 金,並均共同從事經營期貨經理事業及其他期貨服務事業。  ㈡O○○及b○○、n○○、宙○○與Y○○部分:  1.O○○透過包含在網路上發送有關期貨投資相關訊息等方式招 募投資人、並綜理包含下線b○○募集之資金於銀行端存匯( 包含與Y○○每月對帳)及每月固定發放所屬投資人紅利事務 ;b○○亦以在網路上發送有關期貨投資相關訊息等方式吸引 投資人詢問,並與所屬投資人及與O○○每月對帳,及對其所 屬投資人發放每月紅利,賺取O○○給予之紅利與其所屬投資 人紅利之利差;另宙○○及n○○亦均各自負責招募投資人,並 負責彙整募集之資金於銀行端存匯(包含與Y○○每月對帳) 及每月發放紅利予所屬投資人,並均與其等各自所屬之投資 人依投資周期長短、金額大小,除允諾可於期限內償還本金 外,並承諾每月可固定獲取3%至10%不等之「紅利」(換算年 利率為36%至120%,參附表一、三、四、六)。O○○即直接、 間接向包含附表一、五所示及其他不詳投資人(包含b○○向 如附表六所示之投資人,加計其個人投資部分,共計吸收5, 880萬元)、宙○○向附表四所示投資人、n○○向包含附表三及 其他不詳投資人等,而均屬多數人或不特定之人介紹本案期 貨投資案吸收資金,並約定給付與本金顯不相當之報酬,再 由O○○、宙○○、n○○各自將收取之資金交由Y○○負責操作金融 帳戶操作本案期貨投資案,而獲取Y○○承諾其等資金利率與 其等承諾所屬投資人利率之利差;O○○包含其自行投資部分 ,共計吸收7億4,840萬之資金;宙○○則吸收6,295萬元之資 金、n○○包含自行投資部分,共計吸收1億2,360萬元之資金 。  2.Y○○即透過O○○、宙○○及n○○,再透過b○○等以下投資人,以上 開方式共同對外吸收包含如附表一、三、四、六所示投資人 及其他不詳投資人之資金,並均共同從事經營期貨經理事業 及其他期貨服務事業。Y○○除自己收取之資金外,連同前述( 一)(二)部分,吸收資金並累計達17億8382萬4,300元。 二、嗣於110年12月底本案期貨投資案因投資金額越來越大,Y○○ 已無力供應多數投資人之龐大利息支出,並拍攝影片表示操 作期貨交易失利周轉不靈,本案期貨投資案即於111年1月停 止發放利息。W○○復於111年2月8日至臺灣臺中地方檢察署( 下稱臺中地檢署)自首,及法務部調查局中部機動工作站據 報調查後,持本院核發之111年度聲搜字第470號搜索票至附 件三所示之地點搜索,扣得如附件三所示之物品;並由臺中 地檢署檢察官向本院聲請扣押Y○○、c○○、O○○、b○○等人名下 財產,經本院以111年度聲扣字第3號、111年度聲扣字第6號 裁定扣押如附件四所示之物,而查悉上情。 三、案經f○○、R○○、林子筠、N○○、h○○、P○○、e○○、吳藺芝、B○ ○、F○○、廖芷葳、l○○、Z○○、辛○○、王百祿、羅敏忠、酉○○ 、陳綺玲、未○○、沈宸萱、林聰寶、謝麗姍、涂律安、天○○ 、寅○○、A○○、q○○分別訴由臺中市政府警察局第四分局、第 五分局、新北市政府警察局三重分局及法務部調查局中部機 動工作站報告、移送暨午○○、辰○○、G○○、E○○、宙○○、陳麗 珠、V○○、戌○○、宇○○、k○○、J○○、黃鈵淳、己○○、林育賢 、林孟澤、劉慧貞、巳○○、楊晴閔、柯素禎、廖美珍、陳宥 希、梁友承、蘇映伃、廖崇舜、S○○、c○○、W○○、庚○○、L○○ 、I○○、陳瑩錚、地○○、子○○、林書賢、癸○○、林侑萱、林 翊崴、卯○○、丑○○、壬○○、管子瑄、j○○、星野財富管理顧 問股份有限公司(下稱星野公司)委由亥○○告訴臺中地檢署 檢察官偵查起訴及追加起訴、移送併案審理(書證簡稱及併 辦審理情形詳附件一之書證簡稱表)。   理  由 壹、程序部分: 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可 信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等)所為之偵查筆錄,或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須具 結,而實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信度 極高,職是,被告以外之人前於偵查中已具結而為證述,除 反對該項供述得具有證據能力之一方,已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外,不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由,即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人,以 求發現真實,辨明供述證據真偽之權利,現行刑事訴訟法對 於詰問制度之設計,以同法第166條以下規定之交互詰問為 實踐,屬於人證調查證據程式之一環;與證據能力係指符合 法律所規定之證據適格,而得成為證明犯罪事實存在與否之 證據資格,性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪 證據,訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容,與審判期 日透過當事人之攻防,調查人證以認定事實之性質及目的, 尚屬有別。偵查中訊問證人,法無明文必須傳喚被告使之得 以在場,刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定:「如被告在 場者,被告得親自詰問」,事實上亦難期被告必有於偵查中 行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述,依刑事訴訟法第159條之1第2項 規定,原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據,於例 外顯有不可信之情況,始否定其得為證據。經查,被告A○○ 及其辯護人雖爭執證人Q○○、C○○、a○○、玄○○、g○○、M○○、 黃○○、K○○、m○○、q○○、j○○、寅○○於偵查中證述未經對質詰 問而無證據能力(金重訴1566卷七第324頁,卷證簡稱均詳 附件一之卷證簡稱表),然既未釋明其等有何遭受強暴、脅 迫、詐欺、利誘等外力干擾情形,或在影響其等心理狀況致 妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為,且上開證人均係 以證人身分陳述並經具結,依前揭說明,其等於偵查中業經 具結之陳述,自有證據能力。 二、次按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等)於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據, 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者 ,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於 言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第15 9條之5定有明文。查本院就本判決以下所引用被告以外之人 於審判外所為陳述,檢察官、被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申 ○○、b○○、A○○、n○○及宙○○及其等辯護人均未爭執其等證據 能力(金重訴1566卷七第323-324頁),自得做為本案證據 使用,茲審酌該等言詞陳述之情況,並無不宜作為證據之情 事,就本案被告所涉本案犯行,依刑事訴訟法第159條之5規 定,自均有證據能力。 三、次按除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護,刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據,並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得,且經本院於審理 時合法踐行調查程序,自應認均具有證據能力,得作為證據 。 貳、實體部分: 一、訊據:  ㈠被告Y○○就上開犯罪事實,均坦承不諱(金重訴2620卷一第26 8-269頁)。其辯護人則以:起訴書雖認定被告c○○、張明松 、申○○有投資被告Y○○1億4,805萬元云云,及被告宙○○投資1 千萬元、被告n○○投資4千萬元,然被告c○○、張明松、申○○ 於偵查所陳稱實際投入之本金僅數百萬元、數千萬元,至於 其餘共同被告c○○所謂之投資款項,均係其自行以紅利返投 方式計算後加計而得出;又被告宙○○於偵查中僅表示係大概 計算、被告n○○投資4千萬元係自行以紅利再投資方式計算, 並無相關依據,上開部分認定應有違誤;又依帳戶資料被告 c○○僅匯給被告Y○○5千多萬元,且被告Y○○已匯回6千多萬元 ,應無保有犯罪所得;又被告O○○雖有陸續投資被告Y○○6千 萬元,然被告已陸續匯回4千9百萬餘元給被告O○○;被告Y○○ 收受星野公司投資款僅7,861萬元,並已匯回給星野公司; 被告I○○實際投資被告Y○○之金額應僅有14,248,000元,是被 告Y○○之犯罪所得應僅2千8百多萬元等語,為被告Y○○辯護。  ㈡被告O○○就違反期貨交易法及銀行法之犯罪事實均坦承不諱, 惟就投資人交付之金額部分辯稱:附表一編號29丑○○給我的 金額是1,945萬元,其他核對過我沒有意見,另附表一編號9 吳藺芝部分是給我,不是給b○○;另就起訴書所記載不法所 得部分有意見,7億裡面有6億是以利息加碼投資,我個人投 資的6千多萬元云云(金重訴1566卷三第329-330頁、金重訴 1566卷十第340頁)。又其委任之辯護人略以:①本案投資方 案均為被告Y○○一人負責構思、規劃與執行,由被告Y○○全權 負責投資策略、操盤及製作每月投資獲利報表,而被告脹大 為因自身投資有所獲利,經濟狀況變好,遂有向親友分享該 投資方案,招攬親友進行投資,並於被告Y○○每月發放投資 人紅利時將被告Y○○製作之期貨報表發放予投資人,之後始 知悉被告Y○○因投資失利,以後金補前金方式方法利息,被 告O○○知悉後報案,亦為受害人,招攬時有向親友告知投資 風險,所收取資金均交給被告Y○○操作,無了解與運用權限 ,因一時失慮致罹刑典,後悔莫及,犯罪情節應有刑法第59 條情堪憫恕之情,並已誠摯悔改,將部分款項還予投資人, 且其素行良好並無再犯可能,請給予緩刑之機會。②被告b○○ 僅係單純投資人,並非被告O○○下線幹部,被告O○○僅代為將 錢轉交被告Y○○投資;被告n○○、宙○○亦非被告O○○之下線幹 部,與被告O○○分別、獨立投資,被告O○○並未從中抽傭;投 資方案亦不限於100萬元為單位,亦有小額投資者;另被告O ○○雖為沛翠亞國際有限公司負責人,但並未利用該公司招募 投資人。③起訴書所載被告O○○總招募資金7億4840萬元,不 法所得1億5524萬元,與事實不符,因為投資人均為親朋好 友之特定人,投資人會將賺取之紅利再投入,實際投入資金 未達7億多元,實際所得亦未達1億多元,然詳細金額已無法 計算。  ㈢被告c○○、W○○、申○○就違反期貨交易法及銀行法之 犯罪事實 均坦承不諱(金重訴1566卷二第39-40頁),惟辯稱:我招 攬的金額與起訴書附表有出入,對起訴書所指之犯罪所得也 有意見云云;另其委任之辯護人則具狀以:  ⒈法務部調查局雖於109年8月13日發交調查被告Y○○、O○○及c○○ 涉嫌違法之案件,然並無查得不法,而被告c○○、W○○已於11 1年2月8日向臺中地檢署自首,並主動共出正犯Y○○,嗣後始 有其他受害人報案,檢調始有進行調查搜索等情,是其等合 於銀行法第125條之4之前提要件,應得減輕其刑。且被告c○ ○、W○○並整理出投資人名冊,提供對話紀錄,可見其等已就 全部犯罪事實為偵查中自白,並表明願自動繳交全部犯罪所 得。  ⒉起訴書附表五所載被告c○○等人之總招募之金額為7億5770萬 元,實際上係加上被告c○○、W○○及申○○與親友自行投資如附 表一編號1所示之1億4805萬元之金額,此部分並非收取其他 投資人款項;且相關投資款已全數交付被告Y○○,此部分投 資金額不應對被告c○○、W○○、申○○宣告沒收,又被告c○○、W ○○、申○○已陸續償還投資人5148.3萬元,此部分應自其等犯 罪所得扣除。  ⒊起訴書附表七不法所得部分,起訴書係依被告c○○歷次供述每 月平均獲利%數與招募期間計算被告c○○、W○○、申○○共計7億 1224萬元云云,然上開附表並未以每月招募金額為計算基準 ,且其等已與諸多被害人和解,起訴書此部分認定應屬有誤 。  ⒋被告c○○、W○○、申○○之辯護人洪俊誠、洪翰中律師則另以:① 被告c○○、W○○、申○○收取友人資金後,因獲利頗豐,其等均 將高額利潤再投入前開獲利,並未領回,是被告c○○、W○○、 申○○所收取之投資額應該扣除期貨交易期間獲取之高額投資 利潤,因並非原始投資額,應在犯罪所得扣除,如投資人林 聰寶部分僅投資200萬元,卻領回本金及利息400多萬元,其 餘部分顯係不法吸金之犯罪所得;本案被告c○○、W○○、申○○ 實際並未獲取犯罪所得,因資金均遭被告Y○○取走,其等無 從自動繳交犯罪所得,應符合銀行法第125條之4之減刑規定 。②被告c○○等3人因信任被告c○○同班同學被告Y○○展示之期 貨操盤能力,相信其專業及優越,且自行投資後獲利頗豐, 認並無使其他投資人限於錯誤投資風險認知之故意,基於善 意心態分享投資心得,而其等學歷均非高,且均非法律專家 ,無正確法律知識,一時失慮,為圖高額報酬,之後因被告 Y○○坦承投資失利,以後金補前金發放利息,始驚覺受害, 其等自身亦受有1億多元之鉅額損失,實無從要求被告c○○3 人了解期貨交易法、銀行法罪嫌之犯罪危害效應意涵,無主 觀犯意;且其等是自信其行為僅投資經政府核准之金融商品 ,並有前開明確理由,而欠缺違法性認識達不可避免之程度 ,請依刑法第16條規定免除其刑。③被告c○○、W○○、申○○已 主動與諸多被害人達成民事和解,出售名下房產亦係為達和 解,並無脫產行為,應有刑法第59條之適用。並請予被告c○ ○、W○○、申○○緩刑。  ㈣被告A○○:  1.被告A○○矢口否認有何違反期貨交易法及銀行法等犯行,辯 稱:我投資的錢都是交給c○○,c○○有承諾我每個月會有固定 6%獲利,我知道是投資期貨,但不知道操作方式或他們有沒 有實際操作,我有用網路或通訊軟體說明可以找我參與投資 ,有人將錢交給我,我再交給c○○轉交Y○○,我會跟投資人講 有風險,但很穩定,c○○跟Y○○有與我說介紹親朋好友有1-2% 利差,我自己有賺1-2%利差,我的部分都是c○○跟我結算後 ,我再發放獲利給我這部分投資人,我不會跟Y○○核對。起 訴書附表1編號83部分(本判決附表五編號12)j○○200萬元 的投資款我有收取,也有給3個月的利息,但之後她就說要 拿回去,我就把200萬元退給她了;編號7(本判決附表五編 號6)T○○及D○○的投資款本來是想要找我幫忙投資,但因為 金額太大,我跟c○○商量後就將他直接介紹給Y○○,他就自己 與Y○○接洽跟簽借據,也把錢交給Y○○;另外我收取資金加總 金額應該沒有起訴書附表6所示1億元這麼多,我也沒有如起 訴書附表7所示那麼多犯罪所得云云(金重訴1566卷二第41- 43頁、卷三第195-196頁)。  2.其辯護人並以:被告A○○是109年4月開始投資,但其餘共犯 是107年2月就開始投資,可見被告A○○不是核心幹部,而是 被害人之一,且被告A○○自己也有投資很多金額,也均有向 投資人提起本件投資案有風險,沒有保證獲利的情形,應有 刑法第16條之適用。又:①本案並無證據可認被告Y○○有用以 操作期貨,相關帳戶截圖或績效報表僅截圖,沒有投資人看 過被告Y○○實際投資期貨交易,難認其等有實際操作期貨投 資,被告A○○自不能認為是違反期貨交易法之共同正犯;②被 告A○○自109年4月開始投資本件投資案,顯非核心幹部,其 基於投資人立場、分享賺錢之心態分享資訊與親友,或為自 己爭取被告Y○○等人允諾之獎金,並無與前開團隊共同經營 收受存款業務之意,缺乏違反銀行法、期貨交易法之主觀犯 意;③且被告A○○自己也有投資很多金額,也均有向投資人提 起本件投資案有風險,沒有保證獲利的情形,與銀行法第29 條之1客觀要件不合;④被告A○○不具法律專業背景不諳法律 ,基於對同窗信任,並未認為被告Y○○團隊經營模式有違反 期貨交易法及銀行法之疑慮,且投資團隊也沒有積欠投資人 本金及利息,被告A○○並不認為其行為會陷入刑責,被告A○○ 應有違法性認識錯誤,倘有認識,不會自己去銀行借貸投資 ,也不會分享投資訊息讓親友投資,事後也不會哀求被告c○ ○返還款項。  ㈤被告宙○○坦承有違反期貨交易法及銀行法之犯行,惟就犯罪 所得部分辯稱:有6千多萬元是過我交給Y○○,但我沒有如起 訴書所載那麼多的犯罪所得,我透過王立騫知道Y○○投資的 事情,我是把錢直接交給Y○○,朋友有透過我投資,錢是我 收再轉交給Y○○,每個月紅利也是我與Y○○結算後,我再分給 朋友,有的朋友透過我投資我會賺利差,Y○○給我的%數,我 會比較少給我朋友,我的朋友也都知道,這部分是我自己決 定要抽傭金,Y○○並沒有跟我說我可以賺利差;我有跟我朋 友說每個月可以拿多少紅利,但是Y○○有跟我說過如果投資 績效可能會減少,我也向我朋友講述;我並沒有在網路上張 貼投資訊息,是親朋好友看我賺錢問我我才告知投資項目, 對於起訴書附表一、五透過我投資之數額我沒有意見,但有 一些人我沒有從中抽取%數,且也不是一開始就投資那麼多 錢,所以我犯罪所得沒有像附表七那麼多云云(金重訴1566 卷二第313頁、金重訴1566卷卷三第185-286頁)。其辯護人 並以:被告宙○○坦認犯罪,但並無起訴書所載分擔投資款期 貨交易之投資工作,且沒有在網路上發送期貨投資相關訊息 ,另應無起訴書所載數額之犯罪所得,因以起訴書計算方式 ,投資人須自始即交付6千多萬元予被告宙○○轉交被告Y○○, 其犯罪所得經自行計算應僅有3,075,000元。  ㈥被告n○○:  1.被告n○○矢口否認有何違反期貨交易法及銀行法等犯行,辯 稱:我投資的部份是把錢直接交給Y○○,我沒有主動招攬別 人投資,是朋友主動問我為什麼生活變好才告知Y○○投資情 形,讓他們自己評估,是因為要拿到比較好的利潤才一起集 資,透過我將錢交給Y○○,是Y○○嫌麻煩才由我發放紅利,每 月Y○○與我結算後我再發給這些朋友,我有些朋友我會少1、 2%紅利給他們來賺利差,但我朋友也都同意,Y○○有向我說 操作不好可能不會有獲利,但我沒有遇過這種情形云云(金 重訴1566卷二第172-173頁)。  2.其辯護人並以:附表被告n○○之投資人宙○○、王立騫投資的 部份是他們個人投資,只是透過被告n○○戶頭轉入,被告n○○ 沒有獲得利差,是其經手款項應在1億元以下;被告n○○否認 有主動招攬他人投資情事,也沒有透過通訊軟體傳送獲利表 予投資人查看,而①被告n○○並非被告Y○○之同學,王立騫投 資之1410萬元並非其所招募,王立騫是被告Y○○大學同學, 是王立騫介紹被告Y○○給被告n○○認識,因被告Y○○給王立騫 利潤較低,故透過被告n○○匯款,是王立騫主動要求協助, 被告n○○並無利潤可言;②友人陳品涿是被告n○○的朋友,因 稱有信用問題無法使用帳戶才透過被告n○○匯款,被告n○○並 不知悉陳品涿之款項是X○○所投資,認為陳品涿才是匯款之 人;③p○○他自稱是建商,帳戶較敏感,有長期大筆轉帳將引 起國稅局重視,故要求透過被告n○○帳戶貸款,被告n○○只是 基於情誼配合,此部分應扣除;④宙○○並非被告n○○招攬投資 ,宙○○本身就有投資被告Y○○的期貨交易,是要取得較高利 潤才透過被告n○○轉帳,此部分金額亦應扣除;⑤許美麗所匯 款部分,是被告n○○向阿姨許美麗借款投資,許美麗不知情 ,被告n○○酌情清償本金給付利息,應不能算入被告n○○項下 。  ㈦訊據被告b○○固坦承有違反期貨交易法之事實,惟矢口否認有 何違反銀行法之情,辯稱:我有跟其他人說是把錢交給Y○○ 做投資,是將錢交給Y○○操盤期貨,我有向投資朋友說獲利5 -7%,是說每個月都會有獲利,但也有講說可能沒獲利,要 承擔風險;我都是透過我哥哥O○○給Y○○錢,紅利也是Y○○透 過我哥哥拿給我,我哥哥也有跟我賺1%的利差,我所賺1-2% 利差部分則我扣除後交給投資人;起訴書附表一除編號9關 於吳藺芝300多萬元的投資款部分,是給O○○,不是給我,至 於附表一其他投資人透過我投資的款項,我核對過沒有意見 ,附表六記載5880萬元有部分投資款我還沒有交給Y○○就已 經退還給投資人,另外我自己有投資部分,我認為都應該扣 除云云(本院金重訴1566卷二第163-175頁)。其辯護人並 以:被告b○○就客觀事實過程認罪自白,並坦認涉犯期貨交 易法犯行,然其行為不應構成銀行法部分犯行;本案其他被 告或證人,並未提及被告b○○有於集團內擔任任何核心成員 或上線領導階層情事,或係規劃、創立者,而該集團人數眾 多,投資者亦有輾轉推薦親友投資加入情事,尤其被告b○○ 之投資人幾乎全係其多年友人、友人之親友或同社團之朋友 ,實難僅因介紹他人加入而認為涉有銀行法吸收存款之不法 犯行,被告b○○向被害人招攬時,均有告知投資項目係同案 被告Y○○,而非投資被告b○○自身,且被告b○○自身亦為投資 人之一,款項統一交付被告Y○○,並無擔任職務或共同經營 收受存款業務,或就收受存款有相當程度之參與決定權,而 可參與方案、模式之制定、修改、決定投資案方向之情,實 無共同經營之行為;況有其他相類似情形者如林翊崴等人也 經偵查檢察官在不起訴處分書認為不構成銀行法構成要件, 卻對被告b○○有不同認定標準,顯有適用法律之錯誤;此外 ,透過被告b○○向被告Y○○投資者,大部分原本係被告b○○之 友人、同學或社團朋友,偶然間得知被告b○○有投資後詢問 ,經被告b○○分享投資訊息後主動表示欲參與投資,非被告b ○○主動對外像多數、不特定之人收受款項或吸收資金,僅各 別聊天分享主動參與投資,且部分投資人表示願意與被告b○ ○達成和解,可見投資人清楚知悉本案投資對象並非被告b○○ ,被告b○○主觀認知係分享投資經驗,並非主動向不特定第 三人吸收資金,且無參與決策等行為,應無涉犯銀行法;被 告b○○雖有在IG上張貼動態截圖,但僅是個人生活分享及心 情表達,並無透過此招攬之一,且動態截圖內並無投資項目 內容及報酬率之重要投資訊息,難認有透過此招攬之意圖及 行為;被告b○○已自知錯誤,深刻反省,因胞兄即被告O○○使 參與投資,並出於善意分享之心態告知友人,雖有賺取利差 及佣金,然均有告知投資內容及風險,並非出於吸金主觀惡 意牽涉本案,就期貨交易法部分請給予緩刑;另起訴書附表 七犯罪所得的計算是以47個月全部計算,但這與事實不符, 請參見今日答辯一狀附表一,有自行將被告b○○所收取各自 投資的真正時間乘以月數計算出來的犯罪所得。 二、被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、宙○○坦認犯行部分 ,及上開客觀事實,即被告Y○○透過被告O○○、c○○、W○○、申 ○○、b○○、A○○、n○○及宙○○直接、間接向如附表一至七所示 之投資人收取投資款,並約定每月獲利利息,所收受資金均 交付或由被告O○○(b○○部分)、c○○(W○○、申○○、A○○部分 )轉交被告Y○○以該投資款操作本案期貨投資案,其等並按 月對帳,發放投資人紅利之事實,為本案被告所不爭執(金 重訴1566卷三第281-283、413-415頁、金重訴1566卷一第26 8-269頁),核與附表一至七證據出處欄所示證人即投資人 之證述大致相符(證詞出處均詳附表一至七),並有如附表 一至七證據出處欄所示之證據資料(含共同證據部分)及附 件二所示之證據資料在卷可參,上開事實,先可認定。又被 告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○均非 銀行業者,也均無期貨經紀人資格,且均未經我國主管機關 許可經營銀行業務及期貨經理、其他期貨服務事業等節,亦 為上開被告均不爭執(金重訴1566卷三第281-283、413-415 頁),此部分事實,亦可認定,並足認被告Y○○、O○○、c○○ 、W○○、申○○、b○○、宙○○上開任意性之自白,均應與事實相 符。 三、被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○等 人,均有以如犯罪事實欄所載之方式,以收取投資由被告Y○ ○代操期貨交易名義,向多數人或不特定人收受款項或吸收 資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利或報酬之違反期 貨交易法及銀行法犯行等情:  ㈠按經營接受特定人委任,對委任人之委託資產,就有關期貨 交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易 或投資為分析、判斷,並基於該分析、判斷,為委任人執行 交易或投資之業務,依期貨經理事業設置標準第2條、期貨 事業管理規則第3條第1項之規定,為全權委託期貨交易業務 ,屬期貨經理事業,依期貨交易法第82條第1項、期貨經理 事業設置標準第3條第1項之規定,須經主管機關即金融監督 管理委員會之許可並發給證照,始得營業。次按除法律另有 規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、 公眾財產或辦理國內外匯兌業務,銀行法第29條定有明文。 所稱「收受存款」,依銀行法第5條之1係指向不特定之多數 人收受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於 本金之行為。而如以借款、收受投資、使加入為股東或其他 名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,約定或 給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者,則 以收受存款論,銀行法第29條之1亦定有明文。違反上揭規 定者,即屬銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪 。是行為人知悉並有意以「約定到期還本或併附加報酬」, 或以「與本金顯不相當之高額報酬」為名義,向「不特定人 或多數人」收受款項或吸收資金,即具有本罪故意。而銀行 法第125條第1項非法經營收受存款業務罪之規範目的在於嚇 阻違法吸金禍及「國家金融市場秩序」、「社會投資大眾權 益」及「經濟金融秩序」,因此關於本罪「不特定多數人」 或「多數人或不特定人」之解釋,應視個案中依社會上一般 價值判斷是否已達維護國家正常金融、經濟秩序之保護必要 性為斷。換言之,不應執著於「多數」字義之3、4或5人之 特定數目,亦不以行為人公開、主動招攬為限,即無論係主 動招攬或被動告知、辦理公開說明會或私下透過親友相傳不 斷擴張,只要行為人有以此等來者不拒、多多益善之手段招 攬他人加入,即屬向「不特定人或多數人」為之;縱其加入 之吸金組織並未成立公司法人、行為人並未在公司內擔任重 要職務或不具有特殊權限、並未參與組織重要營運事項、並 未領得高額獎金或從中獲利,或行為人自己亦有加入投資、 係基於分享賺錢資訊心態而非賺取佣金等,俱無礙本罪主客 觀構成要件之成立。蓋從事非法吸金行為人有可能一方面係 以投資人立場加入吸金組織,同時為發展壯大組織、資金規 模而對外向不特定多數人招攬投資,二者本不互相衝突,而 本罪故意係指行為人知悉並有意欲以約定到期還本或併給付 與本金顯不相當之高額報酬,對外向不特定多數人招攬投資 ;即使行為人係為賺取公司允諾之利益或爭取公司允諾之佣 金而加入投資,亦僅屬其向不特定多數人招攬投資之背後動 機,核與本罪故意無關。又銀行法第29條之1之構成要件為 向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付 與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為已足,保 護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序 ,並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式,對外向 廣大不特定人大量集資始能該當,僅須符合多數人之要件且 約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬 即屬之,並於個案中依社會上之一般價值判斷是否已達維護 國家正常之金融、經濟秩序之保護必要性。從而,只要行為 人有以前述不特定限定且處於隨時可得增加對象,使他人加 入投資,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬,縱自己亦有投資,或僅係為賺取公司允諾之獎 金或紅利,且不論使用「介紹」、「分享」或「推薦」等名 目,均成立本罪。 ㈡被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○就本 案期貨投資案,與各該投資人所約定之投資紅利或利息,與 本金顯不相當:   按銀行法第29條之1以收受存款論,乃指其行為態樣與收受 存款之典型事實固非完全相同,但仍以該構成要件論擬。而 此種「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」 之解釋,經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金 犯行所以能蔓延滋長,泰半係因吸金者以高額獲利為引誘, 一般人難以分辨其是否係違法吸金,僅因利潤甚高,故願意 棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫,進而對社會金融 秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險,故應與未經許可 非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場,所謂「約定 與本金顯不相當之報酬」,係指行為人所許諾之高額報酬, 與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利 率相較,已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程 度。換言之,原則上應以當時、當地合法經營存款業務金融 機構之存款利率作為基礎,視是否顯有特殊超額為斷。查國 內合法金融機構於106年至111年公告之1年期定存利率約在 年息1%至1.4%間,此為公眾周知之事實。而前開被告Y○○、O ○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○就如附表一至 七「保證利息」欄所示對投資人承諾之投資紅利乃月息2%-1 5%之間,相當於年息24%-180%,非但遠高於當時銀行之存款 利率,且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率 ,已有顯著之超額,能使多數人或不特定之人受此優厚之報 酬所吸引,而交付款項或資金,已該當「與本金顯不相當之 報酬」甚明。  ㈢被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、宙○○就有前開違反期貨交 易法及銀行法犯行部分:  ⒈此部分業據告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、宙○○均坦認不諱 ,業如前述;且觀附表一至七所示,其等分別以由被告Y○○ 代操本案期貨投資案等節,收取資金(包含透過其他共犯或 投資人收取)之投資人實均屬多數,又金額累計高達上千萬 元甚至上億元,收受投資期間自106年至110年不等;復依卷 內資料,其等與收取資金之投資人亦非均具有特殊親誼關係 ,乃藉與本金顯不相當之報酬吸引投資人參與,或透過投資 人引介不特定人,抑或於網路張貼相關訊息吸引不特定人詢 問投資,而實有「多多益善」、「可隨時增加投資人」、「 不具有特定對象」等擴張收取資金對象或隨時能接受不特定 人之投資之情;其等並分別執行操作期貨業務、介紹本案期 貨投資案、經手收取投資款項、交付利息之構成要件行為, 顯有各自分擔行為之一部,以達向他人吸收資金為準收取存 款業務、經營期貨經理事業之目的,自屬上開各罪之共同正 犯甚明。  ⒉被告O○○雖陳稱被告b○○並非其下線(金重訴1566卷二第170頁 ),惟依被告Y○○於偵查及本院審理時所證:我知道b○○是O○ ○的弟弟,應該是透過O○○投資,不是對我,利息也是O○○自 己與他弟弟算的;我主要對O○○、c○○、n○○及宙○○,他們底 下的人都不是對我等語(偵緝2075卷第76頁、金重訴1566卷 四第299-374頁、金重訴2620卷二第83-158頁),及被告O○○ 、b○○均自承被告b○○自己投入之投資款,或由被告b○○向其 他投資人收取之投資款,均係透過被告O○○轉交被告Y○○,且 被告O○○並有從中獲取1%利差等語(金重訴1566卷三第331頁 ),且此部分資金流動情形,亦有被告O○○、b○○(暱稱「弟 」)於通訊軟體LINE之對話紀錄、於記事本對帳資料(偵10 208卷第151-157頁、偵14157卷五第353-359頁、偵14157卷 六第86-89頁、他1638卷七第289-293頁)、被告O○○於通訊 軟體LINE記帳記事本資料(即Y○○與O○○對帳資料,偵14157 卷一第163-183頁、偵14157卷五第394-414頁、調41120卷第 349-369頁、他1638卷六第219-239頁、他1638卷九第189-20 9頁、聲羈175卷第257-277頁、偵緝2079卷一第115-137頁) 在卷可佐;參以被告O○○、b○○間通訊軟體對話紀錄(偵1415 7卷五第353頁):   ,被告O○○既可向被告b○○表示調整其投資款之條件、利率而 有相當主導性,且再向被告b○○說明如何向其他投資人說明 投資條件、有穩定找資金之投資人始可獲取高利率等語, 均堪認被告O○○與b○○間在本案期貨投資案,顯有上下線關 係,且被告O○○有透過被告b○○向多數人或不特定人擴大吸 取資金之規模等節,甚屬明確,被告O○○否認與被告b○○間 無上下線關係云云,並非可採。  ㈣被告b○○坦認違反期貨交易法部分,業如前述,就否認違反銀 行法部分:  ⒈證人辰○○於警詢及偵查時證稱:110年4月間我在BMI商務會議 認識會員b○○,後來幾次聚會他都有與我分享投資標的是「 輕原油期貨」的海外期貨投資案,b○○告訴我幕後操盤手許 姓男子操盤原油期貨很厲害,每個月保證固定獲利5%,問我 有沒有興趣,一開始我沒有興趣,後來是因為我會員友人午 ○○有在投資,我跟她確認,她有領到約定報酬,我才有意願 ,所以之後b○○再來詢問我,我就先於110年7月先投資50萬 元,我跟b○○約好每月紅利如果投資本金不足50萬元是3%, 本金50萬元以上是5%,如果有加碼本金,當月的紅利就可以 到達7%,之後我陸續加碼3次投資各20萬元,所以我前後共 投資110萬元,當月投資本金要在每月25日前交付,只要事 先告知就可以在隔月贖回本金,本金我都是匯到b○○的帳戶 ,紅利是與b○○約吃飯時,或他來我公司、住所交付現金, 最後一次紅利是110年12月30日發放給我,之後就沒有。b○○ 每月會用LINE傳送投資案總資金水位給我參考,上面顯示「 海外期貨權益數查詢(1)」抬頭,b○○時常分享一些投資豐 厚置產資訊,也在IG限時動態分享本案投資案入金的訊息, 讓我覺得投資案很賺錢等語(偵10208卷第83-88頁、他1638 卷七第131-136頁、偵10208卷第93-96頁、他1334卷第229-2 32頁、他1638卷七第329-332頁) 。  ⒉證人午○○於警詢、偵查及本院審理時證稱:我是於109年12月 間加入BNI商會,b○○當時已是商會會員,認識他之後我常在 b○○的IG動態訊息常看到他有「穩定獲利」的投資訊息,在 某次聚會b○○跟大家聊到他有一個「紐約輕原油海外期貨」 的投資,由一位叫「Y○○」的操盤手來操盤,每月利息可以 達到3%,所以我就在聚會時向b○○詢問期貨投資的詳細資訊 ,他向我表示投實的每個單位5萬元,投資金額50萬元以下 每月利息固定獲利為3%,50萬元以上每月利息增加為5%,我 認為投資門檻不高還可以負擔,就於110年4月23日匯款5萬 元給b○○指定的銀行帳戶,110年6月22日我再增加投資金額 至60萬元,後來b○○多次傳給我一些投資報酬的訊息,跟我 說投資獲利情形很好,只要我再加碼就可以給我每月7%的利 息,所以我後來又陸續加碼投資,至111年1月間我總投資金 額是365萬元,投資期間也確實有領到投資的利息,都是直 接匯到我的帳戶,只有1期我是直接領現金;我只有聽b○○說 操盤手是Y○○,不知道是不是真的有這個人,b○○每月都會以 LINE將投資資金水位、報表傳給我,我不知道這些資訊跟報 表是由何人製作;b○○向我推廣的投資方案是以一個月為限 ,隨時可以贖回本,最小投資單位是5萬元,並沒有限定投 資人身分,他跟我說這個投資穩定獲利,不會影響到他承諾 的利息跟我的本金,是保本的;b○○有像我建議可以找其他 人來投資,一樣給我每個月5%的利息,至於我要給底下人的 利息比例可以自行決定,有利差就是我可以抽取的傭金,但 我覺得麻煩就沒有去找其他人;b○○有說Y○○是他哥哥很好的 朋友,不可能不見,因為他們住在一起,b○○沒有跟我說投 資有損賠問題,跟我說很穩定,只有說唯一的風險就是他把 錢全部拿走等語(偵10208卷第75-81、99-103頁、他1334卷 第235-239頁、他1638卷七第183-189、335-339頁、金重訴1 566卷四第413-481頁)。  ⒊證人L○○在警詢及偵查時證述:110年9月間我透過朋友知道b○ ○有投資方案,加上我原本就認識b○○,所以我就詢問b○○相 關的投資細節,b○○表示投資每月會有3%的投資紅利,後來 也有說如果投資金額超過50萬元就可以領到5%的投資紅利, 我就於110年9月24日匯款20萬元到b○○的帳戶,12月間b○○說 加碼到50萬元紅利%數可以增加,我就在匯款30萬元給b○○, 但1月底b○○就把大家加入群組說操盤手捲款潛逃;參與投資 期間我只有領到3個月投資紅利共16,500元,我不曾出金過 ,當時b○○對我說投資款都是交給Y○○代操期貨,表示O○○與Y ○○很熟,他們兄弟已經投資1、2年了;我都是透過LINEb○○ 進行投資跟對帳,他每月會傳給我總資金水位及投資報表, 我不知道是誰製作的;b○○表示投資方案沒有期限,投資人 隨時都可以出金領回,有無最小投資單位我不清楚,b○○雖 然跟我說投資有賠本風險,但他也表示他已經投資1、2年了 ,投資都很穩定等語(偵10208卷第69-73、107-110頁、他1 638卷七第343-346、357-361頁、他1334卷第243-246頁、他 1641卷第43-46頁)。  ⒋證人N○○於警詢及偵查時證稱:b○○是我大學學長,我們之前 就認識,b○○在他的的IG上面PO文,是類似小額投資,增加 被動收入的文,後來見面我問他是什麼項目,他就說有在幫 忙操盤,是代操期貨輕原油,我不知道這是不是他的職業, 他只說給他一筆錢他會每個月匯回我投入資金的5%給我作為 利息,而資金可隨時全額提回來,保證獲利且本金不會減少 若有虧損他會自行承擔,我就陸續匯90萬給他,中間我有提 回本金50萬元,利息都是b○○直接匯款給我,我一直有收利 息,直到111年1月就傳出說出事了;是b○○跟我介紹投資方 案,我沒有見過Y○○,有聽b○○講過,b○○說Y○○是操盤手,負 責在操盤的,O○○是b○○的哥哥,b○○基本上是對操盤手的第 一線,他們有分操盤團隊、募資團隊,O○○是募資團隊的老 闆,b○○是b○○的弟弟,是O○○的下線;他們每月會做一張表 ,b○○用LINE傳給我一個資金水位,上面把Y○○的名字槓掉等 語(偵20895卷一第17-18頁、偵14157卷六第159-162頁)。  ⒌證人h○○於警詢及偵查時證稱:當初是因為b○○在社群媒體有P O一些資訊,招攬人家來投資,我就問b○○在投資什麼,b○○ 說是投資輕原油期貨,他說要投資需要募集資金,說每個月 會固定配息我所投入的本金5%給我作為收益,本金是保本, 隨時可以全額贖回,投資賠錢由b○○那一方負擔,我就於110 年6月開始,陸續匯款180萬元給b○○,到110年12月也一直有 收到利息;我沒有看過Y○○,都是對b○○,b○○會傳LINE給我 們,就是這個月的進場及加碼、資金水位表等資料,上面把 Y○○的名字槓掉;b○○有跟我說可以招攬下線,但我拒絕,我 就是因為b○○說每月固定獲利5%,也確實有拿到利息才會投 入等語(偵20895卷一第45-46、371-374頁、偵14157卷六第 191-194頁)。  ⒍證人P○○於警詢及偵查時證稱:109年初,朋友介紹b○○給我們 認識,認識之後b○○稱哥哥O○○的朋友Y○○很會操作海外期貨 ,每月25號匯錢,下個月30號就有3%利息,我108年3月26日 先匯款5萬元後,有收到利息,之後包含我跟我家人陸陸續 續總共有295萬元交給b○○;因為b○○形象很好,b○○說他哥哥 O○○與Y○○是大學同學,有玩一些有心得,玩得很穩定,我只 有在聚餐看過一次O○○,b○○說O○○與Y○○的關係很緊密,所以 Y○○會出入他們家,都能掌握操盤手的舉動,給我們很安心 的感覺;b○○有每月匯拿操作期貨的績效或報表給我看,有 把Y○○的名字碼掉,表格上面有收益,投資多少、出金多少 跟電腦的頁面截圖。b○○沒有跟我說要在招攬下線,但b○○會 在IG的限時動態P0文,會說大家可以把錢放大,要上車的朋 友20日要上車,3%配息穩定;之前50-100萬元部分有簽借據 ,後半段不缺資金就沒有借據等語(偵20895卷一第79-81頁 、偵14157卷七第195-197頁)。  ⒎證人e○○於警詢及偵查時證述:我是透過我朋友胡翔泰向b○○ 投資,胡翔泰還跟我說他們有一個海外期貨操盤手,我只需 要將錢給他們,他們就會負責操盤,本金的部分隨時想拿回 來就可以拿回來,於是我便於109年12月24日先交20萬元給 胡翔泰,讓他交給b○○,之後我有陸續加碼到100萬元,用匯 款方式匯到b○○的帳戶,利息就是b○○先匯給胡翔泰,胡翔泰 再匯給我,利息一直給到110年12月,直到111年1月29日, 胡翔泰透過LINE打電話跟我說操盤手捲款潛逃才沒拿到;胡 翔泰有跟我保證說本金是可以拿回來,我有跟胡翔泰說錢我 在1、2月就要用的,胡翔泰說隨時都可以贖回等語(偵1415 7卷六第405-412、419-422頁、偵20895卷一第103-109頁) 。  ⒏證人廖芷葳於警詢及偵查時證稱:b○○是我朋友,他於109年 陸續在IG貼出許多投資資訊,說賺錢、投資找他有利息,於 是我在109年06月25日向b○○詢問,他就以「投資美國輕原油 期貨」名義招募我投資,說有人負責幫我們操這些錢,不用 擔心會不見,每月會定期給利息3%,之後我就陸續用匯款或 交付現金方式交付款項共190萬元給b○○,利息一開始是3%, 但之後有上調5%,110年10月之後有加碼到7%,到110年12月 都有收到利息;我都是對b○○,我有在吃飯的場合見到Y○○, b○○、O○○有介紹Y○○,他們可能約吃飯,說Y○○是我們的操盤 手,比較低調一點,我沒有與Y○○講到話,都是b○○向我介紹 投資方案,每月會用LINE傳送資金水位表給我看,上面把Y○ ○的名字槓掉;b○○有叫我招下線,我自己部分有家人以我名 義投資,我本來有要求b○○簽書面契約,但b○○說他們都沒有 人在簽的,說Y○○他們都顧得好好的,不可能跑掉,而且已 經穩定那麼多年,是因為b○○說每月固定獲利3%到5%,我覺 得穩定獲利,所以才會投入等語(偵20896卷一第389-391、 437-441頁、偵14157卷六第197-201頁)。  ⒐證人林侑萱於偵查時證述:當初是因為O○○說可以投資美國輕 原油,由他朋友Y○○操作,每月給我7%的利潤;後來我有透 過b○○投資300萬元,因為b○○是我前男友,他要我做業績給 他,從他那邊把資金給他哥哥O○○,b○○一樣每月給我7%利息 ,我就匯款到b○○帳戶,b○○有跟我說是固定獲利,當月講, 下月就可以贖回本金等語(偵14157卷四第177-181頁、他16 38卷八第349-353頁)。  ⒑證人d○○於偵查中證稱:b○○是我朋友,認識6、7年,他有跟 我提到有一個投資標的是海外輕原油,可以提供金錢給他們 操盤的團隊,讓他們幫我們操作,不管金額多少,每個月可 以得到本金3%利息,後來到109年10月,就改為一次要50萬 元,有5%報酬,我於109年10月26日開始就陸續匯款50萬元 、10萬元、5萬元及15萬元給b○○,請他幫我操作上開投資案 ,110年12月11日我有贖回10萬元,也都有拿到利息,但於1 11年1月b○○說操盤手捲款逃逸,我就沒有拿到利息,本金也 拿不回來,b○○當時找我們投資有提到不論本案是否虧損都 不影響他們給我的利息等語(他2875卷第7-9、85-89頁)。  ⒒證人U○○於警詢及偵查時證述:b○○是我大學學長,他在IG限 時動態分享說有一個投資方案,每月獲利5%,我108年09月1 4日用IG通訊軟體詢問過他,他說是海外期貨市場,叫紐約 輕原油,後來我於109年03月某時再詢問該學長是否還可以 加入,就告知我改成每個月固定獲利3%,我總共匯給b○○105 萬元,也有獲得每月獲利,但於111年1月就沒有收到獲利, 之後b○○就聯絡我他被詐騙有去報案,但後來也聯絡不上b○○ ;從頭到尾都是b○○向我介紹這個投資方案,就是因為他說 每月固定獲利我覺得不錯才投入,他每月會給我是一個資金 水位表,上面有碼掉名稱,只賸金額,也有跟我說可以再招 攬其他下線,利息會變成5%,b○○有承認說他有收取中間的 佣金等語(偵44469卷第21-24、217-219頁)。  ⒓證人乙○○於警詢時證述:b○○是我朋友,108年3月他建議我可 以將資金投入以投資紐約輕原油期貨為標的投資案,並說明 該投資案的操盤者為Y○○,因b○○保證該投資案保本保息,也 答應每月給予我投資額3%利息,如果投資金額達100萬元則 提高到5%,甚至在投資案爆發資金不足前,b○○為鼓勵我投 資,將利率提高到7%,所以我於108年4月起陸續匯款20萬元 、30萬元、6次50萬元到b○○的帳戶,共350萬元,我們都是 用LINE對帳與確認收受投資款或利息;108年3月他本來說投 資案最少投入3個月,但於108年4月又改為沒有期限,贖回 提前1個月通知他辦理,他有說可以隨時領回本金,保本保 息,最小投資單位是5萬元;也有跟我說過可以介紹其他人 投資,可以取得利息的差額,但我沒有意願等語(偵14797 卷第51-55頁)。  ⒔證人甲○○於警詢時證稱:b○○是我朋友,他在IG上面發布廣告 「5萬元就有5%的利息,以此類推」,我看到向他說我想投 資,110年6月就匯款50萬元到他指定的帳戶,110年10月25 日也有匯10萬元到相同帳戶,但於111年1月份他就說他上面 的人跑了證再走司法程序,後來就沒有消息了等語(偵1713 0卷第25-26頁)。  ⒕前開證人證述,並有如附表六證據出處欄所載之證據在卷可 參;綜合前開證據,可見被告b○○時實有藉參加商會活動向 不熟識之人說明、或透過網路平臺對多數人發送可投資訊息 ,而向不特定人介紹本案期貨投資案,又過程中,上開證人 僅可透過被告b○○了解上開投資,並無認識或可與實際操盤 之被告Y○○接觸,被告b○○並有強調擔任主要操盤手之被告Y○ ○係其兄即被告O○○之朋友,彼此互動良好、關係非淺(不用 擔心Y○○不見等語),且該投資保本保息、固定獲利、可贖 回本金等節,而與各該證人約定給付與本金顯不相當之紅利 為內容,招攬如附表所示之人參加投資;此外,被告b○○除 每月與被告O○○、所招攬之投資人對帳、負責收取投資款交 付被告O○○轉交Y○○、發放所招攬之人之紅利或辦理贖回本金 外,依上開證人證述,可知不同之投資人獲取之投資獲利條 件未盡相同,亦堪認被告b○○可自行決定給予個別投資人每 月之紅利金額(被告b○○亦坦認此情),或是否有最低投資 金額,投資金額達一定額度始可提升每月紅利、贖回本金有 無期限等節。則依被告b○○與被告O○○、Y○○之關係及互動情 形,其已居投資案之上層地位,並深知上開期貨投資案係以 收取資金並約定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情,卻 積極藉由包含參加商會活動、社群網路發布公開資訊向不特 定人介紹前開投資,招攬如附表所示之多數人參與本案期貨 投資案、金額更高達數千萬(詳下述),並就投資人紅利之 條件有相當主導權,自已與被告O○○、Y○○該當於共同對外招 攬不特定人投資之要件無訛,而其等並以此方式共同非法經 營收受存款業務吸取資金,應堪認定。  ⒖被告b○○之辯護人雖以前揭情詞為被告b○○辯護。然按銀行法 之所以禁止非銀行經營存款業務,旨在基於金融監理之角度 ,維持金融秩序,保護投資大眾,行為人與投資者並非兩立 。又就非法經營收受存款業務而論,舉凡介紹投資計畫、商 議參與投資類型、否准參加、經手投資款項、交付利息等外 觀上足以使不知情之第三人信賴其為收受存款一方之業務全 部或一部作為,皆屬非法經營收受存款業務罪構成要件事實 之部分行為。查被告b○○顯然知悉上開期貨投資案係以約定 給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情,已如前述,卻藉由 商務活動向初次認識之人介紹本案期貨投資案,或於社群網 路發布投資資訊,吸引多數人詢問而由其進一步介紹本案期 貨投資案,並經前開證人分別證述明確,且觀之卷附被告b○ ○所發布動態畫面,亦可見被告b○○張貼本案期貨投資案資金 水位表為背景,文字內容顯示感謝互相信任上車的朋友們, 看著我們穩定發展,標註穩定、彈性,歡迎上車、「一億少 年不是夢,在你看不懂的時候勇敢,在你看得懂的時候已慢 」等語;另參被告b○○與前開證人對話內容,亦可見被告b○○ 表示可集合朋友一起投資,自己對朋友決定利潤空間、對招 攬對象表示有新增朋友加入投資時表示恭賀等情(偵14157 卷六第165-189、205-329、331-347頁、偵20895卷一第377- 449頁、偵20896卷一第407-411頁),均堪認被告b○○實有招 攬多數人或不特定人之行為,且並不限於特定人而係基於「 多多益善」、「可隨時增加投資人」、「不具有特定對象」 之狀態,復進而經手投資款項、交付利息等構成要件行為。 則被告b○○既已認識所為符合非法經營準收受存款業務之客 觀構成要件,為追求己利,猶決意實行,與被告O○○、Y○○各 自分擔行為之一部,達向他人吸收資金之目的,自屬該罪之 共同正犯,並不以有擔任何職務為必要,亦與投資對象是否 為Y○○、資金收取後可否決定資金運用無關;此外,被告b○○ 縱然有投入自有資金,亦僅係追求獲利,其另招募或介紹他 人投資,並收受資金、交付利息,即屬非法吸金之行為。亦 即,其身兼投資人與招攬人之雙重身分,揆諸前開說明,並 不影響其為招攬人之法律評價,亦不因而阻卻其違反銀行法 之犯行。至被告b○○之辯護人固指有他相類似情形之人經檢 察官為不起訴處分,惟個人情形不盡相同,尚難認逕可比附 援引,被告b○○與被告O○○、Y○○有共同違反銀行法第29條、 第29條之1之犯行,業如前述,尚無可以此為被告b○○有利之 認定。  ㈤被告n○○部分:  ⒈證人o○○於警詢及偵查時證述:我是因n○○向我介紹才知道本 案期貨投資案,n○○是於109年間向我介紹,投資方案名稱及 内容我沒有記得很清楚,只知道他說可以取得每月固定取得 10%的利息,我是於109年11月27日先匯款100萬元給n○○,因 為當時信任n○○,且他也有將每月的利息給我,所以我後來 有陸續投資400萬元(每月8%利息)、70萬元(每月8.5%利息 )、400萬元(每月8.5%)等4筆,所以我總共透過n○○投資9 70萬元,沒有贖回任何本金。後來n○○於111年1月27日向我 表示幕後操盤手Y○○捲款,我才知道這個n○○介紹的投資案是 由Y○○操盤。我是使用LINE與n○○每月對帳,他沒有給我相關 報表,只有跟我表示投資相當穩定不會賠本,說隨時可以贖 回,也沒有最小投資單位;n○○有向我說如果有人想要投資 可以幫他介紹,如果我介紹的投資人可以賺取每月的利息的 價差,這個價差可以由我決定,但我沒有介紹投資人等語( 偵14157卷三第305-309、339-344頁、他1638卷八第245-256 、313-317頁)。  ⒉證人X○○於警詢及偵查時證稱:109年4月間我透過朋友陳品涿 認識n○○,n○○就在聚會場合跟我表示他認識一個操盤手叫「 Y○○」,投資海外能源期貨,可以穩定獲利,而且保本,隨 時想退都可以,每個月可以發放給我本金4至5%的獲利,每 月利息隨投資金額多寡比例也會不同,因為朋友陳品涿也很 信任n○○,所以我也很相信他,且n○○說是保本投資,我就陸 續投入450萬元,我都是匯到n○○的戶頭,利息由n○○請我朋 友拿現金給我,直到111年1月我都有拿到利息,都沒有贖回 本金;我沒有看過Y○○本人,他們做的投資資料也沒有看過 ,就是單純信任朋友,他們也付的出利息,就沒有多問等語 (他1638卷三第249-253頁、他1638卷四第323-327、347-35 1頁)。  ⒊證人王立騫於本院審理時證述:我是先認識Y○○,之後在一個 飯局上與Y○○、n○○互相認識,我知道Y○○有一個投資項目, 是從Y○○那邊得知,本來我有先投資Y○○,他給我5、6%左右 ,但透過n○○投資本案期貨投資案,n○○可以給我比較高的紅 利10%,所以我陸續跟Y○○退款,把錢改投給n○○投資,n○○有 向我說他們一次金額比較大,可以拿到比較高的%數,至於n ○○把投資款繳給Y○○後可以拿多少利率我不清楚,n○○是有對 我說我投資他的款項沒有賺取費用獲利差;我投給n○○的總 金額就是差不多1410萬元,這是包含我把每月利息再投資進 去的錢等語(金重訴1566卷五第309-333頁)。  ⒋證人f○○於警詢及偵查時證述:我於109年初認識n○○,之後了 解到他與我另一位認識十幾年的朋友(即被告宙○○)一同從 事投資期貨的工作,我了解投資内容後很感興趣,於是想加 入投資,把錢匯給他們,再由他們去投資上層,我不認識Y○ ○,也沒有講過話,只有一次聚餐場合巧遇他正好離開;我 一開始是透過宙○○知道本案期貨投資案,但我當時沒有多問 ,是後來認識n○○,他在朋友飯局中推廣介紹,說如果湊足3 00萬元投資Y○○,每月可以固定領本金6%的紅利,n○○也有展 示Y○○操作績效項目報表給我看,所以我決定投資,因為我 資金不夠,只能先拿100萬元,n○○也同意給我7%,後來每筆 紅利不一定,n○○給我7%-8%,宙○○給我6%,我是109年9月開 始,陸續匯給n○○100萬元、160萬元、60萬元、40萬元給n○○ ,後來因為我與n○○有摩擦,所以我改透過宙○○投資Y○○所經 營之期貨而匯給宙○○65萬元、40萬元,之後與n○○和好後, 有再匯給他160萬元投資,紅利他有用匯款給我或給我現金 ,我們都是用LINE對話紀錄對帳,不會特別留下文字紀錄, 我如果有向n○○、宙○○要報表他們就會給我,他們並沒有對 我說有最小投資單位,但要拿回本金至少要滿半年,且他們 都說投資是固定獲利,時間到要退金也可以全數拿回等語( 偵22509卷第17-19、21-25頁、偵14157卷四第123-134、141 -144頁、他1638卷八第341-344頁)。  ⒌證人丁○○於警詢及偵查時證述:我於110年4月28日跟我姪女 的小叔李權芳接洽投資期貨的事情,第一筆50萬元也有簽借 貸合約書說投資本金定期獲取利息,後來我也陸續匯款總共 315萬元到他指定的n○○帳戶,但後來就說沒辦法給利息;李 權芳說n○○是他們公司的高層,說匯款都是匯到個人帳戶, 李權芳說他有賺價差等語(偵39477卷第59-60頁、(偵3947 7卷第323-325頁);又證人李權芳於警詢及偵查中證稱:我 與n○○是多年好友,有一起加入投資項目,丁○○看我大嫂有 賺到錢,就透過我大嫂介紹,由我去向她介紹,她同意加入 後,我們就有簽投資合約,因為單一投資人投資越大獲利比 較較高,所以是直接請丁○○匯款給n○○,由n○○統一把錢匯出 去:我知道是Y○○操作,但我沒見過Y○○,都是n○○在接觸, 我就是把錢給出去,每月可以得到5%報酬等語(偵39477卷 第47-53、363-365、445-449頁)。  ⒍被告n○○於警詢、偵查中陳稱:我認識Y○○,是於109年左右透 過宙○○朋友王立騫介紹認識,當時已投資的王立騫向我分享 Y○○在期貨操作上很厲害,後來我就朋友p○○、王立騫於109 年2、3月間找Y○○相約在新光三越餐廳吃飯,想瞭解Y○○如何 在期貨上獲利,當時Y○○與他女友(姓名不清楚)帶著筆電 在餐廳跟我們介紹投資期貨的過程及相關細節,我聽完之後 認為Y○○確實有操作期貨獲利的能力,單筆投資本金5千萬元 ,每月給付投實本金10%紅 利,因為我當時沒有工作,所以 先附加在p○○名下投資,後來我跟p○○因私事決裂,我與他的 投資金額就分開,Y○○就來找我洽談繼續參與他的投資,跟 我約定單月本金8百萬就有10%紅利門檻,但至半年才能拿回 本金,並承諾我簽立合約或本票作投資擔保,我則選擇本票 ,後來我陸續投入本金約4千萬元,幫朋友集資約6千萬元, 所以他前後有開3張本票給我,金額共1億5千8百萬元;一起 集資的朋友有些我不認識,但我要補充我們是為了獲得比較 高的紅利,才一起以我的名義去投資,我平均會跟其他投資 人抽取1-2%紅利,這是我自己決定,Y○○沒有告知我,因為 他們知道直接投Y○○或透過其他人投資,不會像我這樣一起 合資獲得較好的利潤,所以他們會選擇我;宙○○部分也有透 過我投資,我是給他完整10%,因為我們可以互相幫助,他 可以幫我湊資金,我可以幫他加利潤,所以我不收他任何報 酬; 我與李權芳一起參與投資,李權芳有投資了大概400萬 左右,我不認識丁○○,是他被丁○○告,他才跟我說這是他的 遠房親戚,因為投的錢越高可以獲得成數較高,所以由我統 一收錢,可能因為方便,所以李權芳請丁○○直接把錢匯給我 ,但獲利我是直接交給李權芳,讓他自己分配給他那邊的投 資人等語(偵14157卷二第55-75、97-106頁、偵14157卷八 第283-288頁、偵39477卷第37-45頁)。  ⒎前開證人之證述,並有如附表三證據出處欄所載之證據在卷 可參;綜合前開證據,可見被告n○○實有向初識之人說明、 藉由飯局活動推廣,而已有向多數人或不特定人介紹招攬本 案期貨投資案,且被告n○○所屬投資人確有再介紹他人參與 本案期貨投資案,亦為被告n○○於收取資金所明知,又多數 證人僅可透過被告n○○了解上開投資,並無認識或可與實際 操盤之被告Y○○接觸,被告n○○復收取被告Y○○簽立之本票, 並有本院111年度司票字第1315號民事裁定在卷可參(被告n ○○持被告Y○○簽立之本票聲請本票裁定,偵14157卷二第77-7 8頁、偵14157卷八第303-304頁),可見與被告Y○○關係密切 ,位居上層地位,並深知本案期貨投資案係推由被告Y○○代 為操盤期貨,且強調保本保息、固定獲利、可贖回本金等節 ;此外,被告n○○除每月與被告Y○○、所招攬之投資人對帳、 負責收取投資款交付被告Y○○、發放所招攬之人之紅利或辦 理贖回本金外,依上開證人證述,亦堪認被告n○○就個別投 資人每月之紅利金額有相當主導權(被告n○○亦坦認會視與 投資人關係決定是否抽取紅利及抽取比例)。則依被告n○○ 既可認係居投資案之上層地位,並深知本案期貨投資案係以 約定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情,卻積極向多數 人或不特定人介紹前開投資,或為獲取較高紅利,而向包含 如附表三所示之多數人招攬本案期貨投資案之投資款項、金 額更高達上億元(詳下述),並就投資人紅利之條件有相當 主導權,自已與被告Y○○該當於共同對外招攬多數人或不特 定人投資之要件無訛,而其等並以此方式與被告Y○○共同非 法經營收受存款業務吸取資金而代操本案期貨投資案經營期 貨經理及其他期貨服務事業,應堪認定。 ⒏被告n○○及其辯護人雖以沒有主動對親友招攬,係其等自行詢 問,且部分投資人係單純透過被告n○○投資,並非被告n○○主 動招攬云云。然被告n○○顯然知悉上開期貨投資案係以本金 交由被告Y○○代操期貨,並約定給付與本金顯不相當之紅利 為內容乙情,已如前述;且其確有向初識之人說明、藉由飯 局活動推廣介紹本案期貨投資案,亦經前開證人證述明確; 參以被害人o○○與被告n○○間通訊軟體LINE對話內容譯文暨截 圖,確可見被告n○○有向被害人o○○表示這個月業績慘澹,快 幫我拉點業績、他(被告Y○○)很穩的拉、沒事我們幾個大 咖的都有在顧著他;這個月需要你大力支持,如果達標可以 多拿0.5%,我只想達標所以可以給你8.5%等語(偵14157卷 三第320-326頁),亦徵被告n○○確有請託投資人介紹他人參 與本案期貨投資案之情,又以被告n○○上開所陳為湊足資金 獲得高額紅利之目的,而收取其他投資人(包含被告n○○所 陳單純透過其投資之王立騫等人)資金,復藉由收收他人匯 款,知悉投資人實有再介紹其不相識投資人加入本案期貨投 資案等節,並進而經手投資款項、交付利息等構成要件行為 ,均堪認被告n○○收取及吸收資金對象,實不限於特定人而 係基於「多多益善」、「可隨時增加投資人」、「不具有特 定對象」之態度,對外廣泛地招募、隨時能接受不特定人之 投資,已與前述說明所稱向多數人或不特定人吸收資金、收 受款項之要件相合,要與是否由被告n○○「主動招攬」無涉 。是被告n○○及其辯護人此部分所辯,並非可取。   ㈥被告A○○部分:  ⒈證人Q○○於偵查及本院審理時證述:我是看到A○○在IG宣傳本 案期貨投資案,簡述怎麼投資,我發訊息給A○○,他才向我 詳細說明是怎麼操作期貨的,且報酬率不錯,是固定獲利, 沒有提到有投資風險,我詢問他每月可以獲利%數,他一開 始給我4%,後來對我說100萬元以上就有5%,我投資第2筆的 時候,A○○有向我說是保本的,可以隨時贖回,我總共投資8 90萬元,其中有贖回50萬元的本金,A○○有約c○○跟我見面, 說他們怎麼操作投資標的,也有讓我們看一些投資報表,說 怎麼操作,他們都有提到每月固定獲利4%-5%;投資款有些 是當著A○○的面交給c○○,有些是透過A○○轉交c○○;我到第3 筆530萬元時,我有要求要簽一個保本的借據,本來是想要 與c○○簽,但他們內部溝通後是講說我跟A○○簽,A○○再與上 面的c○○或是Y○○簽,因為A○○只有講說單筆超過一個金額才 會簽,所以我其他金額是分開沒有一起簽;利息因為A○○都 在南部,他會轉帳給我,如果他有上來中部就會約在外面拿 給我;本案期貨投資案我沒有跟Y○○見面或討論過,只有在 我交530萬元投資款時有看到Y○○,但沒有交談,A○○只有向 我說Y○○是主要操作人;A○○每月會傳操作期貨的資金水位表 給我看,也有跟我說過投資案如果有對其他朋友分享,看投 資多少錢可以再加一些%數給我,但我知道要幫人家承擔就 沒有招攬其他下線;A○○跟c○○有給我看過或講解過「海期交 易策略PTT」,PTT內容關於每月固定4%報酬、本金可退回、 固定月底給付利息、月底提供帳戶交易總結等內容這些A○○ 與c○○都有向我講解,投資對帳、紅利發放都是對A○○等語( 偵14157卷四第299-302頁、他1638卷八第367-370頁、金重 訴1566卷八第69-122頁、金重訴2620卷四第209-262頁)。  ⒉證人C○○於偵查及本院審理時證稱:我是看到A○○在IG張貼投 資有穩定利息的訊息才私訊A○○,他說是投資輕原油期貨, 由Y○○、c○○這邊操作,每月就是保證固定獲利,50萬元以上 獲利是3%,超過50萬元就是5%,我才加入,我總共投資90萬 元,都是用轉帳方式將款項轉給A○○,利息也是由A○○轉帳給 我,利息我有一直收110年12月;我有到咖啡廳聽c○○講解, 主要基本資訊跟操作手法則是由A○○向我講解,c○○是講得更 詳細,但錢我都是匯給A○○,他說他統一跟c○○對接,A○○對 我說錢會給c○○或Y○○操作,我知道Y○○是主要操盤手,我沒 有看過Y○○本人,A○○每月會傳期貨的績效圖到群組,就是期 貨的群組,有點像是A○○以下的投資人;A○○有滿積極地問我 說有沒有朋友想要了解,但我後來沒有去招攬;因為A○○與c ○○說要超過一定金額才會簽書面,我知道是600萬元,因為 我金額沒有到,就沒有簽約;A○○有提供一份「海期交易策 略」的PPT給我,c○○也有以這份PTT內容跟我講解等語(偵1 4157卷四第349-352頁、他1638卷八第373-376頁、金重訴15 66卷八第69-122頁、金重訴2620卷四第209-262頁)。  ⒊證人a○○於偵查及本院審理時證稱:A○○是在網路張貼訊息說 有新的投資案歡迎私訊,我就用通訊軟體聯繫A○○,他跟我 說操作標的是美國輕原油,操作方式是當沖,比較沒有留倉 的風險,一開始說獲利是3%每個月,第2筆我追加20萬元就 變成4%,到後面我一直追加都是4%,近期我有追加20萬元是 111年1月過年前,追加完之後就沒有再領到利息了;我總共 投資200萬元,都是匯款到A○○的帳戶,利息也是他每個月轉 帳給我,只有1期是領現金,投資的方案介紹跟相關事情都 是A○○向我說的,他有說是把錢給Y○○操作,但我沒有見過Y○ ○;每個月A○○會給我看帳戶的出入金,我沒有看過交易紀錄 ,當初就是因為A○○跟我說每月固定獲利4%我才加入,我沒 有贖回過本金;A○○有發給我一份「海期交易策略」PPT , 他向我介紹本案期貨投資案的內容就跟PTT一致等語(偵141 57卷五第45-48頁、他1638卷八第395-398頁、金重訴1566卷 八第69-122頁、金重訴2620卷四第209-262頁)。  ⒋證人玄○○於偵查及本院審理時證述:本案期貨投資案是我109 年跟A○○一起到臺中時順路去向Y○○、c○○了解,是A○○主動提 議找我去了解本案期貨投資案,Y○○、c○○當時用PTT介紹整 個投資案的内容,是投資輕原油海外期貨,包含整個過程、 獲利的情形,我們提供金額,每月就會有5%的利息,這是c○ ○與A○○說的,不同的金額會有不同的%數,最小投資是10萬 元,利息是3%,後來我這邊有300萬元,每月獲利5%,但我 不太確定最少要多少才有5%;投資案具體怎麼操作我不太懂 ,據我了解是Y○○、c○○在操作,我只有見過Y○○一次,沒有 與Y○○討論到投資的事情;我總共投資300萬元,投資款項我 是直接匯給A○○,也有直接給現金,他再轉交c○○,或我們一 起到臺中,由A○○交給c○○,每月A○○他們會傳一個報表給我 看;A○○有向我說本金投入3至6個月之後可以提領,但我都 沒有提領,A○○也有問過我要不要分享給其他人,但有背負 到責任問題,我只有跟我家人分享;A○○有在IG上分享投資 ,然後穩定獲利,有很多人看到就會想主動了解,大約多少 人我不知道;當初是因為A○○介紹、Y○○、c○○也有提到每月 保證獲利5%,且操盤3、4年有穩定獲利,沒有什麼風險我才 投資;A○○有傳送「海期交易策略」PPT給我,就是我與他去 找c○○時,c○○用來跟我說明的PTT;我投資款的對帳、發放 都是對應A○○等語(偵14157卷三第433-437頁、他1638卷八 第321-325頁、金重訴1566卷八第69-122頁、金重訴2620卷 四第209-262頁)。  ⒌證人g○○於偵查及本院審理時證稱:我與A○○大學同學,A○○在 自己IG或臉書專頁或是個人網站上都有PO一些訊息,就是投 資資訊、保本保息,我看了大約半年左右才以私訊詢問A○○ ,A○○說一開始投資金額至少要20萬元,一開始給4%利息, 金額達到200萬元,利息就可以變成5%,我總共投資200萬元 ,110年第一筆100萬元其中有30萬元是我女朋友王筠涵的投 資,是匯到A○○指定的胡劭亘的帳戶,之後111年的1筆100萬 元因為A○○說他人不在臺中,他叫我拿現金給他上面的人, 我就拿到c○○家的店面將錢直接交給c○○,因為A○○說他有先 與c○○聯絡了,所以c○○沒有問我,也沒有跟我介紹、討論投 資內容,印象中只有提到投資金額多一點的話,獲利%數可 以在更高,但我應該還沒有達到;本案期貨投資案是我詢問 A○○想進一步了解後,在臺中咖啡廳,由c○○、A○○跟他身邊 一位朋友用筆電介紹PTT給我看;A○○跟我說利息都用轉帳的 ,也是A○○轉帳給我,他跟我說錢是交給c○○,再交給操盤手 去操作,也是到後面他才說操盤手是Y○○,我完全沒有見過Y ○○;每月A○○會傳資金水位表給我看,也有跟我說如果有朋 友想投資的話可以介紹給他,讓我賺利息,但實際上我沒有 去招攬;當初就是因為A○○跟我說每月固定獲利5%,我才會 投入,過程中對帳我都是對A○○(偵14157卷七第65-69頁、 金重訴1566卷八第331-390頁、金重訴2620卷四第395-454頁 )。  ⒍證人T○○於偵查及本院審理時證稱:我是透過A○○介紹知道這 個投資方案,A○○是在IG上有貼一些投資期貨的訊息,我就 私訊A○○,A○○有先初步跟我說明,之後110年8、9月,我再 跟他約見面詳細說明,是在臺中的咖啡廳見面,他用筆電開 PPT檔案一頁頁向我介紹,後面我就有帶我朋友D○○一起去聽 ;我跟D○○總共投資1100萬元,D○○是100萬元,我是1千萬元 ,是於111年1月25日在臺中市向上路c○○名下的精品店交付 現金給Y○○,我當時是跟D○○一起開車來臺中,因為我太太懷 孕,A○○說我那邊可能有菸味,且不需要那麼多人,派代表 過去就好,所以是由A○○帶D○○過去交錢,當時c○○、Y○○有在 場,Y○○也有向D○○說明約半小時;之前都是A○○向我介紹投 資方案,就是因為他說每月固定獲利6%我才加入,A○○也有 向我說本金隨時都可以拿回來,可是要等1個月,我沒看過Y ○○跟c○○,是後來去面交現金才有聽A○○介紹,但也沒有c○○ 、Y○○聯繫方式,我們就是要聯絡A○○;A○○對我們說投資金 額1千萬元以上就是每月6%利息,且金額7千萬以上,就可以 請操盤手當面跟我們說明,我們投資金額比較大,A○○當時 就有與我們達成共識,會由Y○○簽借據給我們,記憶中A○○有 向我們說投資款透過他交給c○○或Y○○操作期貨他只賺0.5%紅 利;我投進去就出事了所以我沒有領到利息也沒有看過績效 報表等語。及證人D○○於本院審理時證所證:我比較有印象 的是去教 交錢給Y○○那天,我自己是投資100萬元,T○○好像 是1千萬元,之前是T○○向我講,因為他好像投資滿久的,我 就相信他,交錢那天因為T○○老婆懷孕,他們不太方便,是 由我下去交錢,當天Y○○有向我講怎麼操作,我有A○○的聯繫 方式,是交錢那天加LINE,我沒有Y○○跟c○○的聯繫方式;關 於投資前A○○有沒有向我們講過投資的內容我沒有印象了, 但T○○不會有編造的行為,也不會說謊,應該是我自己忘記 了等語(偵14157卷五第23-26頁、他1638卷八第389-392頁 、金重訴1566卷五第81-124頁)。  ⒎證人M○○於偵查及本院審理證述:我知道A○○有投資本案期貨投 資案,他有講過這件事,我好奇就去詢問A○○,A○○帶我去臺 中與c○○見面,由c○○介紹,c○○就開電腦PPT跟我講怎麼獲利 ,記得就是「海期交易策略」這個PPT檔案,A○○是介紹人, 透過A○○的話一個月可以獲利5%,我到臺中以後,c○○說這是 投實期貨輕原油,會有報表、長期穩定獲利,c○○說Y○○是操 盤手,當時我不知道Y○○是誰,後來去問才知道;我總共投 資200萬元,是透過現金或轉帳方式交給A○○,由他交給c○○ ,這些我與A○○LINE對話紀錄都看的出來,A○○約定每月給我 5%利息,就是因為他說每月固定獲利,我才會投入,也是他 每月傳報表給我看,類似帳戶內有多少錢、領多少錢,利息 我到111年1月底都有拿到,本金我沒有贖回過,A○○是有向 我說本金3個月之後就可以拿回來,需要10-15個工作天;A○ ○與c○○有向我說可以再去找人,我知道A○○也是靠賺取我們 中間的%數賺錢,不然不會講這些東西,但我沒有去招攬; 本案期貨投資案關於我交付資金、收取利息往來對象都是A○ ○等語(偵14157卷五第279-283頁、金重訴1566卷八第195-2 35頁、金重訴2620卷四第309-349頁)。  ⒏證人黃○○於偵查中證述:我與c○○是大學同學,但我與A○○比較 熟,所以是透過A○○認識c○○,c○○有用筆電向我說是期貨原 油投資,有給我看他們之前操作經營成效還有過往操作實績 ,我覺得不錯才加入;我總共投資70萬元,透過我女朋友的 帳戶匯款到A○○的帳戶,由他轉交給c○○,因為我比較信任A○ ○,利息部分是我與A○○說我想要投資70萬元,他向我講利息 每月固定5%,每月也會傳資金水位表給我看,到110年12月 有收到利息,我的錢就是對A○○,本金部分他們是有說盡量 放半年以上,可以隨時領回,A○○與c○○都有說每月可以固定 獲利5%就是因為這樣我才會投入等語(偵14157卷五第263-2 66頁)。  ⒐證人K○○於偵查及本院審理時證述:本案期貨投資案我在A○○的I G看到他發限時動態,我就私訊A○○,A○○告訴我這是期貨投 資,Y○○是很厲害的操盤手,可以穩定獲利,50萬元以内是 每月3點5%獲利,滿100萬元是每月4%獲利,200萬元是每月5 %獲利,只要放滿3個月就可以把本金拿回來,都是A○○向我 介紹,沒有說怎麼操作,也沒有說錢交給誰;我總共投資26 0萬元,其中150萬元是我自己的,50萬元是我朋友房匯靜的 ,60萬元是我老公陳俊嘉的,我們合在一起一起投資,利息 也是一起算的,一開始我只放5萬元時是3.5%,加碼到50萬 元,A○○就給我4%,因為我110年12月才投到超過200萬元, 所以11月之前每月利息是4%,超過200萬元還沒有領到5%就 出事;款項我有用匯款或交付現金方式給A○○,利息他都是 轉帳匯給我;每月A○○有給我相關報表,但我看不太懂,A○○ 都對我說對方人品可以相信,我沒有想到那麼快就出事,就 是因為A○○向我們說每月固定獲利3.5%到5%我覺得獲利不錯 才會投入;海期交易策略」PPT我沒有看過,但內容與A○○像 我講解內容是相類似、一致的等語(偵14157卷六第153-156 頁、金重訴1566卷八第195-235頁、金重訴2620卷四第309-3 49頁)。  ⒑證人m○○於偵查及本院審理時證述:A○○在IG上分享他的限時動 態,就說投報率很高,是一個海外期貨投資案,我是看到就 問A○○,A○○就傳一些資料給我,說每個月25日前匯款,投報 率4%之類的,他說是操作海外期貨,有一個操盤手,沒有講 名字,因為A○○說獲利很穩定沒有問題,他已經做很久了, 而且操盤手與他很熟、人品沒有問題,我聽一聽覺得可靠就 投資了,也有提到本金提前1個月或3個月就可以贖回,向我 講解的內容跟「海期交易策略」PPT差不多;我總共投資70 萬元,用轉帳跟臨櫃付款方式交付給A○○,A○○與我約定每月 利息4%,用轉帳方式給我,我從頭到尾都是與A○○接洽,他 之前本來想介紹Y○○跟我見面,後來因為疫情關係就沒有, 他並沒有向我提到c○○;A○○每月會傳好像是資金水位表給我 看,我看不太懂;我利息收到110年11月,12月就沒有收到 ,111年1月有給我半個月利息,我要贖回本金A○○就向我說 錢都沒有了,事後他有還給我24萬元;A○○有向我說可以找 別人來投資,可以獲得一定%數的紅利,我70萬元有20萬元 是我老公的,但我沒有招攬別人等語(偵14157卷七第75-78 頁、金重訴1566卷八第331-390頁、金重訴2620卷四第395-4 54頁)。  ⒒證人q○○於偵查及本院審理時證稱:我是與A○○聊天的時候剛好 有聊到最近有這個投資的事,A○○就向我說看有沒有想投資 ,利息比較高、每個月可以領利息,有概略講述投資內容、 項目跟利息,但因為A○○說他也不清楚操作,說想了解可以 由c○○介紹,所以有與c○○在一個咖啡廳見面,由她拿筆電跟 我介紹,說是投資海外輕原油的期貨,操盤手是Y○○,我沒 有看過Y○○,也看不懂操作,但是覺得利息不錯,也蠻多朋 友有投資,所以決定投資;我總共投資260萬元,我有用現 金也有用匯款給A○○,他說再轉交給許馨文,A○○與我約定好 月息5%,每月匯款給我,本金投半年後可以贖回,A○○每月 也有在群組傳報表,利息我收到110年12月或是111年1月, 之後就出事了;卷內海期交易策略」PPT的內容,與A○○、c○ ○向我講解本案期貨投資案的內容或提示的PPT內容是一致的 等語(偵14157卷八第81-84頁、金重訴1566卷八第331-390 頁、金重訴2620卷四第395-454頁)。  ⒓證人j○○於偵查及本院審理時證稱:我一開始是向A○○投資,A○○ 帶我不認識的c○○來我家,有拿平板或筆電給我看他們製作 的期貨原油PTT,說每個月的損益;A○○說每月可以固定給我 5%的獲利,我就有投資200萬元,但2個月就拿回來了,我是 移到i○○那邊,因為他願意給我更高的%數,i○○說他是O○○那 條線,收款之後是交給O○○;我有拿到A○○2個月的利息,他 每個月也會傳資金水位表給我看,有跟我說本金隨時可以贖 回,沒有說風險,所以當時A○○有簽200萬元的本票給我,因 為我跟他說我需要保障,之後贖回就把本票還給他等語(偵 14157卷八第329-334頁、他4774卷第77-82頁、金重訴1566 卷七第301-329頁、金重訴2620卷四第65-93頁)。  ⒔證人寅○○於偵查及本院審理時證稱:我是從朋友那邊知道本案 期貨投資案,透過朋友認識A○○,A○○樣我介紹本案期貨投資 案,他說他手頭有一個投資案,是跟朋友一起做美國期貨的 投資,他們那邊會有一個負責操盤的操盤手Y○○,我們只要 投入本金,每個月穩定獲利,會放利息下來給我,A○○說會 有不一樣的利息,百萬元以内的是3到4%,百萬元以上就是5 %不等的利息,因為A○○有說到每月固定獲利,我覺得獲利不 錯所以才會投入;我總共投資150萬元,都是用匯款方式到A ○○的帳戶,A○○與我約定的利息剛開始是4%,最後的80萬元 ,A○○說若加到百萬元以上就會到4.5%,利息A○○也是用匯款 給我,我收到110年12月,111年就沒有領到了;每月A○○會 傳資金水位表給我看,我只有與A○○接洽講投資的事情,不 認識Y○○與c○○等語(偵14157卷八第5-8頁、金重訴1566卷八 第331-390頁、金重訴2620卷四第395-454頁)。  ⒕證人丙○○於偵查中證稱:我與q○○是朋友,110年5月間,q○○的 妹妹向我講q○○的朋友在代操盤期貨投資,問我有沒有興趣 投資期貨,我就去詢問q○○,q○○説是她朋友A○○及其友人有 在代操盤,投資每月大概可以拿到1.5%左右的利潤,金額高 利潤會更高,也有向我說本金可以拿回來,所以我在6月開 始就投資陸續匯款到q○○的帳戶或她指定的帳戶,投資之後 的半年,我有拿到利息,直到111年1月我沒有拿到利息後, q○○告訴我說操盤手被通緝,叫我等待,說他們會盡力還錢 ;我沒有直接接觸過A○○,但q○○說錢都給A○○等語(偵3752 卷第155-157頁)。  ⒖前開證人證述,並有如附表五證據出處欄所載之證據在卷可參 ;綜合前開證據,可見被告A○○確有透過網路平臺對多數人 或不特定人發送投資訊息,吸引其等詢問後,進而介紹招攬 其等參與本案期貨投資案,或鼓勵其他投資人引介他人參與 投資人,且過程中,前開證人大多僅可透過被告A○○了解、 參與上開投資,縱由被告A○○引薦被告c○○介紹本案期貨投資 案,然前開證人多無被告c○○或實際操盤之被告Y○○之聯繫方 式甚或未曾認識,且無可直接與被告c○○、Y○○聯繫、接觸, 則依其等引介過程及資金流動模式,已可見被告A○○係位居 上層地位,且深知本案期貨投資案係推由被告Y○○代為操盤 期貨,並強調保本保息、固定獲利、可贖回本金等節;此外 ,被告A○○除每月與被告c○○、所招攬之投資人對帳、負責收 取投資款交付被告c○○轉交Y○○、發放所招攬之人之紅利或辦 理贖回本金外,依上開證人證述,亦堪認被告A○○就個別投 資人每月之紅利金額有相當主導權(被告A○○亦坦認會視與 投資人關係決定賺取利差比例,金重訴1566卷二第42頁)。 則依被告A○○既可認係居投資案之上層地位,並深知本案期 貨投資案係以約定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情, 卻積極向多數人或不特定人介紹前開投資、收取如附表五所 示人數非少、金額高達上億元(詳下述)參與,並就投資人 紅利之條件有相當主導權,自已與被告Y○○、c○○該當於共同 對外招攬多數人或不特定人投資之要件無訛,而其等並以此 方式共同非法經營收受存款業務吸取資金而代操本案期貨投 資案經營期貨經理及其他期貨服務事業,應堪認定。& nbsp; ⒗被告A○○及其辯護人雖另以前揭情詞置辯。然:  ⑴本案被告Y○○有將收取之資金投入期貨交易帳戶從事期貨交易行 為,並難認其自始有詐欺取財之不法所有意圖及犯行而不另 為不起訴處分等節,業經公訴意旨於起訴書、追加起訴書所 指明,且此亦有卷附被告Y○○華南及群益期貨股份有限公司 之期貨交易紀錄光碟1片(調41120卷第403頁證物存放袋) 、本案相關證據資料隨身碟1支(內含移送書文件掃描電子 檔、銀行帳戶交易明細、Y○○期貨交易明細、數位鑑識資料 檔)(調41120卷第405頁證物存放袋)在卷可稽;被告A○○ 之辯護人以無相關證據可認被告Y○○有將資金用以操作期貨 ,認被告A○○並非違反期貨交易法之共犯,難認有據。  ⑵況被告A○○自始即認知上開期貨投資案係以本金交由被告Y○○代 操期貨,且確有透過網路平臺對多數人或不特定人發送投資 訊息,吸引其等詢問後,進而介紹招攬其等參與本案期貨投 資案,或鼓勵其他投資人引介他人參與本案期貨投資案,並 強調保本保息、固定獲利、可贖回本金,而與各該投資人約 定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情,除經上開證人證 述明確,復有如附表五所示證據資料可參,而如前述外,觀 諸①被告A○○於偵查時自陳邀約朋友到被告c○○店面進行說明 時,相關內容都有提到保證獲利、可隨時贖回本金,並有在 其成立之投資人群組(輕原油-期貨...滾滾來)張貼投資金 額達500萬元以上可以簽立借款合約書或借據保本保息;與 投資人T○○、D○○、胡維婷不熟,是透過朋友認識等語(偵21 598卷第5-23頁),復有②引介證人T○○、D○○與被告Y○○簽署 借款契約書(偵14157卷五第19頁)、甚而自行對證人j○○簽 發本票(證人j○○前開證述)、與證人Q○○簽署借款契約書( 偵14157卷四第294頁);③參以被告A○○傳送予各該投資人說 明介紹本案期貨投資案內容之「海期交易策略」PTT檔案內 顯示「每月固定4%報酬(按:隨個別投資人%數有所不同) 、不綁時間、當月臨時退出本金可退回,但不給付利息,需 3-5日工作日、固定月底給付利息、月底提供帳戶交易總結 」等語(偵14157卷四第295-297頁、偵14157卷五第11-21、 35-43頁,並參照附表五證據出處欄所示通訊軟體對話紀錄 ),及④被告A○○在前開投資人群組(輕原油-期貨...滾滾來 ),向群組內成員表示其等可將「海其交易策略」PTT檔傳 送給朋友、%數可自己改、可以改3%(表示可給予其他朋友 較低%數賺取利差)、「我自己都打以下那樣,這個投資項 目是我們朝陽的大學同學,他們一起專研期貨這個很久了, 團隊有找出一套的方式在經營,主要在代操國外期貨輕原油 ,每個月穩定獲利3%-5%看你投入的金額」,並張貼:   <span ref="style" style="text-align: justify; display: inline;">   等語於記事本,復有向群組成員表示「給收資金各位記得開出 去約50-100那邊大約3%,100萬以上3.5%、250-300以上4%, 500萬以上才有5%」、「如果有共同朋友詢問,記得趴數不 要看有高低,如果會很尷尬」、「有要追加金額或有新朋友 要投資的在跟我說唷!每月額度有限先搶先贏感謝各位」( 偵14157卷四第315-326頁),均堪認被告A○○縱曾向部分投 資人表示有投資風險,然亦有一再說明無須擔心風險,且顯 然以強調本案期貨投資案係保本保息(以數額大者可簽立借 據擔保強化投資人保本信心)、固定獲利、可贖回本金等情 ,吸引多數人或不特定人參與本案期貨投資案,並見其收取 及吸收資金對象,實不限於特定人而係基於「多多益善」、 「可隨時增加投資人」、「不具有特定對象」之態度,是以 向其他投資人表示可以且如何引介他人參與本案期貨投資案 。則被告A○○顯然認知其係約定給付不相當之紅利或報酬而 向多數人或不特定人收受款項或吸收資金,以交付被告c○○ 轉交被告Y○○代為操作本案期貨投資案,為追求己利,猶決 意實行,經手介紹本案期貨投資案、收取投資款項、交付利 息等構成要件行為,而與被告c○○、Y○○各自分擔行為之一部 ,以達向他人吸收資金、經營期貨經理事業之目的,自屬上 開各罪之共同正犯,被告A○○及其辯護人辯稱被告A○○並非核 心幹部,僅基於投資人立場分享資訊予親友,有告知風險, 而與銀行法客觀要件不合,無主觀犯意云云,不足採認。  ㈦被告O○○、c○○、W○○、申○○、A○○之辯護人雖為前開被告主張其 等有刑法第16條之適用云云(金重訴1566卷二第117-155頁 、金重訴1566卷三第11-41、43-92頁、金重訴卷十第359-36 2頁)。然按:  ⒈違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識,不以 行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要,祇須行 為人知其行為違反法律規範,即有違法性認識。又刑法第16 條前段規定「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法 律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法 所允許,且須有正當理由,並為通常人均無法避免之誤信, 始足當之(最高法院106年度台上字第231號、100年度台上 字第4574號判決意旨參照)。是刑法第16條所謂違法性認識 ,係指行為人認識其行為違反法律規範,已與社會共同秩序 之要求牴觸而言,但此項認識不以對其行為違反某特定法律 條文,與某特定禁止規定合致為必要,蓋行為人之行為是否 構成犯罪,專由法院判斷,法院就具體個案之法律評價尚有 歧異,自不可能要求行為人有判斷特定行為是否具有可罰性 之能力,且所有因應社會活動所設之禁止規定均將成為具文 ,故行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活 秩序違背,即屬具有不法意識。  ⒉次按若發生禁止錯誤,行為人之行為於法律上究應如何評價, 依刑法第16條:「除有正當理由而無法避免者外,不得因不 知法律而免除刑事責任,但按其情節,得減輕其刑。」之規 定,並不會直接導出排除行為人刑責之法律效果,而係應依 個案情節,判斷行為人對於禁止錯誤之發生,究竟有無迴避 之事由存在,倘其欠缺不法意識係出於正當理由而誤信其行 為合法,且無迴避之可能性者,則依上述規定前段應免除其 刑責,但若行為人可以透過更進一步的諮詢與探問,了解其 行為的適法性,而得到正確的理解,此時就可以認為屬於可 迴避的禁止錯誤,法院得審視個案情節,判斷迴避可能性之 高低程度,於迴避可能性較低時,得於處斷刑部分減輕其刑 ,若迴避可能性明顯極高時,法院則不應予以減刑(最高法 院109年度台上字第5405號判決意旨參照)。  ⒊查非期貨商而經營期貨經理事業,係違反政府遏止非法期貨交 易活動之禁令,影響對合法期貨商辦理期貨交易業務之保障 ,故而期貨交易法第112條第5項予以禁止及規範;又銀行收 受社會大眾鉅額存款業務,須受銀行法等相關法令之嚴格規 範,以確保大眾存款之利益,倘一般公司甚至個人濫以借款 、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息,實 際上乃經營專屬銀行之收受存款業務,將使銀行法相關法令 之規範成為具文,金融秩序勢將紊亂,大眾資金無從保障, 故而銀行法第29條第1項、第29條之1分別予以禁止及規範。 上述各規定屬有關社會投資大眾權益及金融秩序之相關金融 法規,具有專業性,一般社會大眾並非金融法規專業人士, 固未當然知曉規定之法律名稱、條次及具體內容。然被告等 人既參與招攬投資人加入本案期貨投資案業務,而以約定資 金由被告Y○○代為操作期貨交易,並給付高額紅利或利息, 自屬經營與金融有關之業務,本應對此部分法規詳加瞭解以 避免觸法,況衡量多年來世界各國之社會經濟及社會實況, 各國金融主管機關多採行寬鬆貨幣政策,頻頻降息,使得市 場游資氾濫,只需高於金融機構定期存款之利率,即極易吸 引資金,均已論述如上,又自70年代鴻源投資公司案件以降 ,社會上以高投資報酬率,藉投資地下期貨等相關新興產業 等名義向大眾吸收資金之案件仍層出不窮,對於不知情之投 資人造成損害甚鉅,期貨交易法與銀行法因此有相應入罪化 之規範,均廣為報章披露,係眾所週知之事實,是地下期貨 、非法集資吸金為法律所禁止,已為一般民眾所知悉,查被 告O○○、c○○、W○○、申○○、A○○於案發時均為成年人,於警詢 、本院審理時分別自陳係大學畢業(O○○、c○○、A○○)、企 管碩士畢業(W○○)、高職綜合商科畢業(申○○),且有相 關工作經驗,甚至曾設立公司(O○○、c○○)、創業開設店面 (W○○、申○○、A○○,偵14157卷一第133-151、307-311頁、 偵14157卷二第119-134、239-258頁、偵14157卷五第367-38 5頁、偵21598卷第5-23頁、金重訴1566卷十第352-353頁) ,顯具有相當智識及社會經驗,就上開各情要難諉為不知, 且其等以代操本案期貨投資案之名義,向不特定人吸收資金 ,並約定或給付與本金顯不相當之紅利,約定之利潤遠高於 一般金融市場數倍之多,更與一般廣為媒體所披露「地下期 貨違法吸收資金」行為顯無二異,況其等均認知資金係交付 被告Y○○「個人」操作本案期貨投資案,要無可能有何銀行 資格,更難認可以聽聞其他被告片面告知經營模式合法,即 認有正當理由而不知法律,欠缺違法性認識云云為可取。又 上開各情既應為前開被告所知悉,且依其等智識及社會經驗 ,顯可輕易透過諮詢與探問專業人士,了解其行為的適法性 ,卻招攬投資如上開附表所示顯然非少之投資人,吸收數額 巨大之資金,依其等本案所犯情節,亦無刑法第16條但段減 輕其刑規定之適用,併此敘明。  ㈧起訴書關於被告吸金行為更正部分:   起訴書雖認被告宙○○、n○○有協助分擔部分投資款之期貨交易 操作工作,並有在網路上發送有關期貨投資相關訊息招攬不 特定多數人加入本案期貨投資案;另認被告O○○、b○○、宙○○ 、n○○之投資方案係以最低100萬元為單位等節,惟為被告O○ ○、b○○、宙○○、n○○所否認。而查:被告Y○○於本院審理時已 明確證述:n○○沒有協助分擔我期貨交易操作的工作,期貨 交易都是我獨立完成,沒有人協助我投資操作等語(金重訴 1566卷四第348-349頁),又如附表三、四所示被告宙○○、n ○○所屬之投資人亦均未證述有看過其等在網路上發送有關期 貨投資相關訊息等節(並參上開附表證據出處欄),卷內亦 乏此部分積極證據可資佐證上情,自無可認定被告宙○○、n○ ○有此部分行為。另觀諸如附表一、三、四、七所示各投資 人之投資金額,已可見有投資金額低於100萬元之投資人, 是起訴書認被告O○○、b○○、宙○○、n○○之投資方案係以最低1 00萬元為單位,亦難認有據,自不依此認定。四 、關於本案被告就本案期貨投資案吸收資金金額之認定:  ㈠法律解釋:  ⒈犯罪成本不需於計算吸金金額時予以扣除:非法經營收受存款 業務之違法吸金行為,因足以侵害人民財產法益、破壞社會 安定及金融秩序,故以刑罰手段予以遏止。而此行為之可責 性,在於違法吸金之事實,而非事後有無利用該等資金獲利 ,就此層面而言,於計算吸金金額時,顯無扣除成本的必要 。再者,若認計算吸金金額時,須扣除行為人之花費及投資 ,則事後謹慎經營守成者,因吸金金額較高而被科處重刑; 任意揮霍胡亂花用投資,致資金花費一空者,反而可以主張 吸金金額較低而處以較輕之罰則,如此當非立法意旨,且不 符人民法感情,並有罪刑失衡之不當。此外,行為人於經營 收受存款業務而吸收取得資金時,其犯罪行為即已既遂,自 應以所收受之資金數額計算其因犯罪獲取之財物或財產上利 益,故行為人所允諾給與投資人之報酬、紅利、業務人員之 佣金、公司管銷費用、投資款項等,均無扣除之必要(最高 法院102年度第13次刑事庭會議決議㈡)。若投資人於舊投資 期間屆至,先領回本金,再以同額本金為新投資,既與舊投 資人領回本金後,另有新投資人以同額本金為新投資之情形 無異,則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之 本金,均應計入,以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資 期間屆至,為簡化金錢交付、收受之程序,未現實取回舊投 資本金,即以該本金為新投資,於法律上仍屬不同之投資。 且其情形與舊投資期間屆至,先取回本金,再交付該本金為 新投資者無異,該新舊投資之本金均應計入,並非重複列計 (最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照)。  ⒉投資人取回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除:銀行法第1 25條第1項後段規定之旨,係在處罰行為人違法吸金之規模 ,是所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,解釋上應以 行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之 物或財產上之利益為其範圍。從而被害人所投資之本金,不 論事後已返還或將來應返還,均屬行為人違法對外所吸收之 資金(最高法院111年度台上字第2763號判決意旨參照)。 若計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時,將已返還被害人 之本金予以扣除,則其餘額即非原先違法吸金之全部金額, 顯然無法表彰其違法吸金之真正規模。因此,被害人所投資 之本金,不論已經返還或將來應返還,既均屬行為人違法所 吸收之資金,於計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時,自 應全數計入,而無扣除之餘地(最高法院102年度第14次刑 事庭會議決議㈡可為參考)。又按銀行法第125條第1項後段 將「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者 」,作為非法經營銀行業務之加重處罰條件,無非係基於違 法辦理收受存款業務,所收受之款項或吸收之資金,規模既 達1億元以上,對社會金融秩序之危害影響愈大,乃特以立 法評價,予以重罰,是「犯罪獲取之財物或財產上利益」, 自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言,即令犯罪 行為人負有依約返還本息之義務,亦不加以扣除。又為反映 違法吸金之真正規模,計算該金額時,應包括被害人或共犯 投資之全部本金(包括事後已返還或將來應返還),無須扣 除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之報酬及業 務人員之佣金,亦不必考量行為人有無獲利、交易能力、物 價變動、經濟景氣等因素,而以犯罪行為時「獲致之財物或 財產上利益」為基礎(最高法院110年度台上字第5134號判 決意旨參照)。  ⒊行為人及共犯所投入之本金不需於計算吸金金額時予以扣除: 銀行法對於非法經營收受存款業務之行為予以處罰,其規範 目的在落實金融監理,有效控管資金供需中介者,以彌補市 場機制自我修復功能之不足,防止系統性風險所導致之市場 失序,以保護投資大眾。故只要是提供資金而為非法聚資之 來源者,不論其是否為共同參與犯罪之人,均屬市場投資者 之一員。因此,共同正犯被吸收之資金,既屬該共同正犯以 市場投資者即存款人之地位所存入之資金,而享有與其他存 款人相同之權利與義務,則其被吸收之資金,與其他存款人 被吸收之資金,在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金 來源為共同正犯之一,原屬於該共同正犯個人所有,但該資 金一旦被吸收以後,其性質已經轉變為該共同正犯與其他正 犯共同違法經營收受存款業務所獲取財物,應屬於該共同正 犯與其他正犯共同犯罪所獲取財物之一部分,而不再屬於該 被吸收資金之共同正犯所有,該共同正犯僅能以存款人之身 分主張其權利(例如本金返還請求權及利息支付請求權), 而不能以該資金原屬其所有,而認非屬犯罪所獲取之財物。 故銀行法第125條第1項所處罰非法經營銀行業務之行為,共 同正犯被吸收之資金,仍應列入犯罪所獲取之財物,不予扣 除(最高法院102年度第13次刑事庭會議決議㈢、108年度台 上字第4355號判決要旨可資參考)。  ⒋再者,共同正犯間已形成一個犯罪共同體,彼此相互利用,並 以各自實施之行為相互補充,以完成共同之犯罪目的,故在 犯意聯絡之範圍內,對於其他共同正犯所實施之行為,亦應 同負罪責,共同正犯所吸收之資金,自應合併計算,非僅以 自己實際經手收取者為限。刑法之共同正犯,其正犯性理論 係「一部行為全部責任」原則,依一般採用之犯罪共同說, 共同正犯之成立,各參與犯罪之人,在主觀上具有明示或默 示之犯意聯絡(即共同行為決意),客觀上復有行為之分擔 (即功能犯罪支配,於同謀共同正犯場合,某程度上亦有此 情),即可當之。換句話說,行為人彼此在主觀上有相互利 用對方行為,充當自己犯罪行為之意思,客觀上又呈現分工 合作,彼此互補,協力完成犯罪之行為模式,即能成立。從 而,於數人參與犯罪之場合,只須各犯罪行為人間,基於犯 意聯絡,同時或先後參與分擔部分行為,以完成犯罪之實現 ,即應對整體犯行負全部責任,不以參與人「全程」參與犯 罪所有過程或階段為必要,此「一部行為全部責任」之原則 之運用,對於多人分工合作之組織性、集團性違法吸收資金 等多數參與之白領犯罪而言,尤為重要(最高法院110年度 台上字第2447號判決意旨參照)。另在共同非法吸金之案件 中,其具有集團性、階層性之特徵,除行為人直接招攬所收 受、吸收之金額外,並應斟酌該行為人所屬之體系、層級能 否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額 取得業績獎金等事項,以及行為人與其他共同正犯間是否存 有「相互利用、補充關係」,以判斷各該行為人之「因犯罪 獲取之財物或財產上利益」。   ㈡被告O○○部分:  ⒈被告O○○於其參與投資期間,位居吸金體系之上層,並向多數人 或不特定人說明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資,並 透過被告b○○等其他投資人再行招攬他人參與,以擴大吸金 規模、且經手收取資金、發放紅利等構成要件行為,均如前 述,被告O○○就上開部分,即與被告b○○等其下屬投資人有利 用、補充關係,自應就其等吸收金額負其責任,至被告O○○ 就被告Y○○另行單獨吸收資金部分, ,及就本案其他被告c○ ○、W○○、申○○、A○○、n○○及宙○○吸收資金部分,依被告O○○ 、c○○、n○○及宙○○均各自對應被告Y○○之節,尚難認被告O○○ 可窺見其他被告吸收資金之情形,且卷內亦無積極證據可認 其等就他人吸收之資金可抽取紅利等獎金,或有何相互利用 、補充關係,是就上開其餘被告吸收資金部分,自不得計入 被告O○○因本件犯罪獲取之財物範圍內。而依被告O○○與被告 Y○○於通訊軟體LINE記帳記事本資料(偵14157卷一第163-18 3頁、偵14157卷五第394-414頁、調41120卷第349-369頁、 他1638卷六第219-239頁、他1638卷九第189-209頁、聲羈17 5卷第257-277頁、偵緝2079卷一第115-137頁),既可見其 等有按月核對該月資金總額及每月利息,而長期對帳製作之 紀錄,應可採信;則以被告O○○於110年12月時係顯示「800 萬元(資金,下同)*15%(承諾利息,下同)、870萬*6%、 4625萬*8%、4億1125萬*8.5%、420萬*9%、1000萬*10%、2億 6千萬元*13%,合計7億4,840萬,利息合計7555萬6250元,1 2月底總結,01月預計利息」等節,顯示包含被告O○○自行投 資及直接、間接吸取資金規模可認有7億4840萬元(此亦為 被告O○○所自承,偵14157卷一第146頁),不論是被告O○○自 行投入之資金,或是否已有給付紅利,或有再以利息投入投 資之情,依前開說明,均應計入被告O○○因本件犯罪獲取之 財物,而已達1億元以上。起訴書固已記載被告O○○總吸收資 金金額為7億4840萬元,然起未指明除附表一、六外,被告O ○○其餘直接、間接招攬之投資人,且卷內亦乏完整之直、間 接招攬投資人之證據資料(包含投資人直、間接關係、投資 金額、本金贖回等情形),應僅認定包含附表一、六之投資 人,及被告O○○自己投資之金額,另直接、間接收取其他不 詳投資人之資金,總計7億4840萬元,附此敘明。  ⒉至①原起訴意旨雖認如附表一編號14(即起訴書附表一編號29關 於投資時間開始日期),證人丑○○投資金額為22,545,406元 ,然為被告O○○所否認,陳稱證人丑○○是給我1945萬元(金 重訴1566卷三第323-418頁),又證人丑○○之中國信託銀行 帳號000000000000號交易明細(他3135卷第47-76頁)雖顯 示告訴人丑○○有轉帳22,545,406元予被告O○○,惟既為被告O ○○否認,要難逕自認定此即均係交付被告O○○之投資款;而 依被告O○○與證人丑○○LINE對話紀錄(他965卷第87-140、29 7-340頁),可知其等有長期對帳之情,內容應足為憑,觀 其等於111年1月27日LINE對話紀錄内容,被告O○○向證人丑○ ○表示「00000000*0.07=*794,500」、「0000000*0.1=*600, 000*」、「794500+600000=*1,394,500*」,並表示算證人 丑○○進場140萬,再補尾數5,500元等語,證人丑○○則向被告 O○○表示補100500、進場150萬元,隨後顯示已轉帳100,500 元予被告O○○等節(他965卷第140頁),證人丑○○並於警詢 時亦陳稱上開對話內容即係投資本案期貨投資案之金額,及 被告O○○所承諾給予之7%、10%紅利金額等語(他965卷第293 -294頁),自應以上開客觀卷證資料所示之金額1885萬元為 認定(計算式:1135萬元+600萬元+150萬元=1885萬元), 而更正此部分之金額。②另被告O○○於本院審理時業已陳稱: 如附表一編號2(即起訴書附表一編號9)證人吳藺芝所投資 之投資款是直接交給我,不是透過被告b○○等語(金重訴156 6卷三第323-418頁),核與證人吳藺芝於偵查及本院審理時 所陳:360萬元(此部分應更正為350萬元,詳附表一編號2所 示)我是給被告O○○,用轉帳方式匯款到O○○的帳戶,這部分 投資沒有透過b○○等語(偵14157卷三第265-266頁、金重訴1 566卷九第69-128頁、金重訴2620卷五第39-98頁)相符,亦 有如附表一編號2證據出處欄所示證據資料可參,起訴書將 此部分投資款列為被告b○○所招攬,容有誤會,自應將證人 吳藺芝此部分投資款列在被告O○○項下,並更正此部分犯罪 事實,併予指明。  ㈢被告b○○部分:  ⒈被告b○○自其參與本案期貨投資案之後,成為被告O○○之下線, 藉由商務活動向初次認識之人介紹本案期貨投資案,或於社 群網路發布投資資訊,吸引多數人詢問而由其進一步介紹本 案期貨投資案,並鼓勵下屬投資人介紹本案期貨投資案招攬 吸收資金,以擴大吸金規模、且經手收取資金、發放紅利等 構成要件行為,均如前述,被告b○○就上開部分,即與下屬 投資人有利用、補充關係,自應就其等吸收金額負其責任, 至被告b○○就本案其餘被告吸收資金部分,尚難認其可窺見 其他被告吸收資金之情形,且卷內亦無積極證據可認被告b○ ○就其他被告吸收之資金可抽取紅利等獎金,或有何相互利 用、補充關係,是就上開其餘被告吸收資金部分,不計入被 告b○○因本件犯罪獲取之財物範圍內。而依被告b○○與O○○手 機對話紀錄,可見其等有長期核對帳目之情,對帳內容應屬 真實而可採認(偵14157卷五第353-359頁),則依其等於11 1年1月27日對話時,被告O○○向被告b○○表示:「利息:$000 0000(3625萬7%)+$12500(25萬5%)+$40500(90萬4.5%) +$0000000(1830萬10%)+$50000(底薪)」、「本月進場 :310萬」等節,可知被告b○○吸收資金交付被告O○○之資金 規模應為5880萬元(計算式:3,625萬元+25萬元+90萬元+1, 830萬元+310萬元=5880萬元),不論是被告b○○自行投入之 資金,或是否已有給付紅利,或有再以利息投入投資之情, 依前開說明,均應計入被告b○○因本件犯罪獲取之財物。至 被告b○○雖陳稱上開310萬元係新進場資金而尚未轉交被告Y○ ○,應予扣除,然上開資金既經被告b○○收取,即已完成吸收 資金之行為,揆諸前開關於共同正犯之說明,仍應計入被告 b○○因本件犯罪獲取之財物,不應予以扣除。從而,被告張 燿棠本案期貨投資案,所吸收資金應認定為5,880萬元。起 訴書雖記載被告b○○總吸收資金金額為5880萬元,然並未指 明詳細投資人之資料,而依被告b○○自行提出包含投資人姓 名、投資起訖日、投資金額等資料(金重訴1566卷三第429- 439頁),除可與投資人之證述及提出之匯款單據等資料相 對照,復加計被告b○○自陳投資之90萬元(金重訴1566卷二 第171頁)及111年1月不詳投資人投資之310萬,核即如前開 帳冊資料之5880萬元相合(詳如附表六之一),均堪認上開 資料應可認,自應予補充如附表六之一所示,是被告b○○除 自己投資之金額,並直接、間接收取其他投資人之資金,總 計5880萬元,附此敘明。  ⒉至起訴書雖認被告b○○有吸收如附表一編號2(即起訴書附表一 編號9)證人吳藺芝所投資之350萬元投資款,然此為被告b○ ○所否認,辯稱證人吳藺芝此部分投資款係直接交付被告O○○ 等語,而證人吳藺芝所投資之350萬元投資款確係直接交付 被告O○○,並未透過被告b○○等節,業經敘明如前開四、㈡所 示,起訴書此部分所指,容有誤會,因與被告b○○本案所犯 係一罪關係(詳論罪科刑部分),爰就被告b○○此部分不另 為無罪之諭知。  ㈣被告n○○部分:  ⒈被告n○○於其參與投資期間,位居吸金體系之上層,並有向初識 之人說明、或藉由飯局活動推廣介紹向多數人或不特定人說 明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資,並透過下屬投資 人再行招攬他人參與,以擴大吸金規模、且經手收取資金、 發放紅利等構成要件行為,均如前述,被告n○○就上開部分 ,即與下屬投資人有利用、補充關係,自應就其等吸收金額 負其責任,至被告n○○就被告Y○○另行單獨吸收資金部分,及 就本案其他被告吸收資金部分,尚難認其可窺見其他被告吸 收資金之情形,且卷內亦無積極證據可認被告n○○就上開被 告吸收之資金可抽取紅利等獎金,或有何相互利用、補充關 係,是就上開其餘被告吸收資金部分,不計入被告n○○因本 件犯罪獲取之財物範圍內。而被告n○○除直接、間接吸收如 附表三所示投資人之資金參與本案期貨投資案外,依被告n○ ○(暱稱power)與被告Y○○(暱稱軒)通訊軟體LINE對話記 事本,可見其等有長期核對帳目之情,對帳內容應屬真實而 可採認(偵14157卷二第87-91頁),則依其等對話記事本顯 示:「110年十二月份利息、10145萬10%=1014萬5000,1140 萬12%=136萬8000,1075萬12%=129萬,總金額1280萬3000×0 .75=960萬2250」等節,可知被告n○○吸收資金交付被告Y○○ 之資金規模可認有1億2360萬元(計算式:1億145萬元+1,14 0萬元+1,075萬元=1億2360萬元),而已達1億元以上,不論 是被告n○○自行投入之資金、有無獲利或是否已有給付紅利 ,或有再以利息投入投資之情,依前開說明,均應計入被告 n○○因本件犯罪獲取之財物。又起訴書並未指明除附表三外 ,被告n○○其餘直接、間接吸取資金之投資人,且卷內亦乏 完整之直接、間接招攬投資人之證據資料(包含各期投入金 額、本金贖回等情形),是僅認定除附表三投資人外,被告 n○○(含自己投資額)直接、間接吸收其他不詳投資人之資 金,總計1億2360萬元,附此敘明。  ⒉起訴書雖記載被告n○○招募金額為1億3135萬元,惟此係依被告n ○○收款金額之加總扣除其稱自有投資額所計算(參起訴書附 表五編號3),然上開款項是否均為投資人所匯之資金,公 訴意旨既未舉其他證據佐證,非無可疑,且被告n○○於警詢 時,亦陳稱部分款項係被告Y○○匯回之紅利款項等語(偵141 57卷二第55-75頁),況被告n○○自行投入之資金於計算其因 本件犯罪獲取之財物毋庸扣除,已如前述,是起訴書此部分 所指尚難遽採,應以其等較可採信之對帳內容為依據而認定 如前,併予指明。  ㈤被告宙○○部分:  被告宙○○於其參與投資期間,位居吸金體系之上層,並向多數 人或不特定人說明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資, 並透過下屬投資人再行招攬他人參與,以擴大吸金規模、且 經手收取資金、發放紅利等構成要件行為,均如前述,被告 宙○○就上開部分,即與下屬投資人有利用、補充關係,自應 就其等吸收金額負其責任,至被告宙○○就被告Y○○另行單獨 吸收資金部分,及就本案其他被告吸收資金部分,尚難認其 可窺見其他被告吸收資金之情形,且卷內亦無積極證據可認 被告宙○○就他人吸收之資金可抽取紅利等獎金,或有何相互 利用、補充關係,是就上開其餘被告吸收資金部分,不計入 被告宙○○因本件犯罪獲取之財物範圍內。是被告宙○○除自行 投資20萬元外(參下述㈧被告Y○○部分),並直接、間接吸收 如附表四所示投資人之資金共6295萬元,合計6315萬元(計 算式:6295萬元+20萬元=6315萬元),不論是被告宙○○自行 投入之資金、有無獲利或是否已有給付紅利,或有再以利息 投入投資之情,依前開說明,均應計入被告宙○○因本件犯罪 獲取之財物。  ㈥被告A○○部分:  ⒈被告A○○自其參與本案期貨投資案之後,成為被告c○○之下線, 透過網路平臺對多數人或不特定人發送投資訊息,吸引其等 詢問後,進而介紹其等參與本案期貨投資案,或鼓勵其他投 資人引介他人參與本案期貨投資案而吸收資金,以擴大吸金 規模、且經手收取資金、發放紅利等構成要件行為,均如前 述,被告A○○就上開部分,即與下屬投資人有利用、補充關 係,自應就其等吸收金額負其責任,至被告A○○就本案其餘 被告吸收資金部分,尚難認其可窺見其他被告吸收資金之情 形,且卷內亦無積極證據可認被告A○○就其他被告吸收之資 金可抽取紅利等獎金,或有何相互利用、補充關係,是就上 開其餘被告吸收資金部分,不計入被告A○○因本件犯罪獲取 之財物範圍內。而被告A○○除直接、間接吸收資金如附表五 所示之投資人參與本案期貨投資案外,依扣案被告c○○IPHON E手機內與被告A○○之通訊軟體LINE對話紀錄」(偵14157卷 五第297-321頁、偵21598卷第29-53頁),可見其等有長期 以LINE對帳之情,且內容提及之投資數額【如對話紀錄可見 之編號36(850萬)、編號44、46(945萬)、編號51(115 萬)、編號59(835萬)、編號63(1290萬)、編號65(820 萬)、編號66(920萬)、編號68、69(1500萬)】,並可與 經扣押由被告c○○製作之投資人個人報表(A○○,偵14157卷 一第334頁)相互對照,堪認前開其等核對之帳目內容及被 告c○○製作之投資報表可信,前開資料之對帳內容應屬真實 而足採認,則依上開對話內容及投資人個人報表顯示於111 年1月12日時,被告A○○交付被告c○○之資金已達1億1440萬元 ,加計被告A○○如附表五編號6所示於111年1月25日向證人T○ ○、D○○收取之投資款1100萬元,可知被告A○○吸收資金之資 金規模應為1億2540萬元(計算式:1億1440萬元+1100萬元= 1億2540萬元),已達1億元,不論是被告A○○自行投入之資 金,或是否已有給付紅利,或有再以利息投入投資之情,依 前開說明,均應計入被告A○○因本件犯罪獲取之財物。起訴 書雖記載被告A○○招募金額為1億1140萬元,然此部分應再計 入如附表五編號6所示之投資款,已如前述,自應予更正。 又起訴書並未指明除附表五外,被告A○○其餘直接、間接吸 取資金之投資人,且卷內亦乏完整之直、間接招攬投資人之 證據資料(包含各期投入金額、本金贖回等情形),是僅認 定除附表五投資人外,被告A○○另直、間接吸收其他不詳投 資人之資金,總計1億2540萬元,附此敘明。  ⒉被告A○○雖辯稱如附表五編號12所示證人j○○部分投資款項已經 歸還證人j○○;如附表五編號6所示證人T○○、D○○之投資款部 分係直接與被告Y○○接洽簽收款項,不應列入云云。然:①關 於如附表五編號12所示證人j○○部分本金歸還情形,固核與 證人j○○於偵查及本院審理時之證述相符(偵14157卷八第32 9-334頁、他4774卷第77-82頁、金重訴1566卷七第301-329 頁、金重訴1566卷八第69-122、195-235頁),然投資人取 回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除,業敘明如前,自 仍應列入被告A○○吸收資金之範圍。②依被告A○○於偵查時自 陳投資額度較大的親友會由其陪同至被告c○○店面,由被告c ○○、Y○○再加說明,及其有向其成立之投資人群組(輕原油- 期貨...滾滾來)張貼投資金額達500萬元以上,可以簽立借 款合約書或借據保本保息等情(偵21598卷第5-23頁),顯 見依其與被告c○○、Y○○間收取資金模式,屬被告A○○之投資 人投資金額達到一定數額時,其等即會藉承諾由被告Y○○、c ○○一同出面解說、或由被告Y○○、被告A○○簽立借據合約書或 借據擔保保本保息,以增強投資人信心;參以前所引證人T○ ○於偵查及本院審理時證述及證人D○○於本院審理時之證述( 參前開貳、三、㈥⒍,偵14157卷五第23-26頁、他1638卷八第 389-392頁、金重訴1566卷五第81-124頁),復可知證人T○○ 、D○○在交付款項後,被告Y○○、c○○、A○○告知其等商議後, 相關投資事宜仍聯繫被告A○○,而非直接聯繫被告c○○、Y○○ (且無相關聯繫方式),及其等投資款之紅利,係由被告A○ ○發放等節,均顯見證人T○○、D○○之投資款項與被告Y○○、c○ ○、A○○前開吸收資金模式相同,應歸屬於被告A○○下無訛; 況被告A○○已向證人T○○、D○○介紹本案期貨投資案,並引介 其等與被告c○○、Y○○見面交付投資款項等重要事項之構成要 件行為,自堪認仍屬與被告c○○、Y○○各自分擔行為之一部, 以達向他人吸收資金、經營期貨經理事業之目的之共同正犯 ,自應列入被告A○○因本件犯罪獲取之財物;從而,被告A○○ 前開所辯,均無可採。  ㈦被告c○○、W○○及申○○部分:  ⒈被告c○○於其參與投資期間,位居吸金體系之上層,並向多數人 或不特定人說明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資,並 透過被告W○○、申○○及A○○等其他投資人再行招攬他人參與, 以擴大吸金規模,且經手收取資金、發放紅利等構成要件行 為;被告W○○及申○○自透過被告c○○參與本案期貨投資案之後 ,直接、間接向投資人吸收資金參與本案期貨投資案,以擴 大吸金規模、且經手收取資金、簽署投資合約或借據、發放 紅利等構成要件行為,均如前述,被告c○○與被告W○○及申○○ 及與下屬投資人、被告W○○及申○○與下屬投資人有利用、補 充關係,各自應就其等吸收金額負其責任。至被告c○○就被 告Y○○另行單獨吸收資金部分,及本案其他被告O○○、b○○、n ○○及宙○○吸收資金部分;被告W○○及申○○就其餘被告吸收資 金部分,均尚難認可窺見他被告吸收資金之情形,且卷內亦 無積極證據可認其等有就上開其他被告吸收之資金可抽取紅 利等獎金,或有何相互利用、補充關係,是就前述其餘被告 吸收資金部分,不計入其等因本件犯罪獲取之財物範圍內, 先予說明。  ⒉觀諸卷內被告c○○經搜索時扣押之投資人個人報表及電腦資料光 碟內統計表(偵14157卷一第333-387頁、調41120卷第293-3 47頁),既可見有長期按月紀錄投資人投入資金情形(報表 結尾可見計算至110年12月或111年1月),且所記錄之金額 並可與所屬投資人對話紀錄相互對照(參前開四、㈥A○○部分 說明、及附表二證據出處欄各該投資人對話紀錄),堪認上 開帳目內容應屬真實而足採認,則至110年12月或111年1月 時, 既顯示累計資金總計7億5770萬元,不論是被告c○○自 行投入之資金、有無獲利或是否已有給付紅利,或有再以利 息投入投資之情,依前開說明,均應計入被告c○○因本件犯 罪獲取之財物。又起訴書固已記載被告c○○總吸收資金金額 為7億5770萬元,然未指明詳細投資人之資料,而依被告c○○ 上開遭扣押其自行製作之帳冊資料(偵14157卷一第333-385 頁),既可見被告c○○有登載投資人及投資金額,且所記錄 之金額並可與所屬投資人對話紀錄相互對照,已如前述,自 應予補充如附表二所示,是被告c○○除自己投資之金額,並 直、間接收取其他投資人之資金,總計7億5770萬元,而已 達1億元以上,附此敘明。  ⒊被告W○○、申○○部分:  ⑴被告W○○、申○○均陳稱就附表二編號20(即起訴書附表一編號69 )證人G○○部分、附表二編號22(即起訴書編號71)證人A○○ 部分,並未參與介紹(或係透過其他投資人轉介)本案期貨 投資案、經手款項或發放紅利等語(金重訴卷十第349頁) 。而①依證人G○○於警詢及偵查中所證:我是因為c○○參與本 案期貨投資案,她是我朋友的朋友,是她向我介紹並傳送「 海期交易策略」投影片給我,說保證每月可以取得本金5%為 利息,我就有陸續匯款到c○○名下的帳戶,後來她要求我要 用現金交付投資款,我就在陸續交付現金給她,只有一次交 70萬元給她媽媽申○○,沒有簽收,但有我與c○○的LINE對話 ,利息是c○○拿去我家給我現金或直接匯款到我的帳戶,我 沒有透過W○○與申○○投資,我都是對c○○等語(偵14157卷四 第355-360、431-435頁);參以證人G○○與被告c○○之對話紀 錄,亦可見其等乃透過透過通訊軟體LINE核對帳目,及聯繫 匯款、以現金交付投資款、紅利事宜(偵14157卷四第363-3 87頁、偵14159卷第15-39頁);及②證人A○○於警詢、偵查中 所證:本案期貨投資案我是先找c○○作了解,後來到c○○服飾 店聽Y○○與c○○講解,我都是對c○○,不認識W○○、申○○等語( 偵21598卷第5-23頁、偵14157卷五第217-229頁),參以證 人A○○與被告c○○對話內容,亦均見其等乃透過通訊軟體LINE 核對帳目,及聯繫匯款、以現金交付投資款、紅利事宜(偵 14157卷五第297-321頁、偵21598卷第29-53頁),堪認被告 W○○、申○○辯稱就上開投資人部分,並未參與介紹(或係透 過其他投資人轉介)本案期貨投資案、經手款項(雖被告申 ○○偶然接受證人G○○交付之款項,然依證人G○○前開所述被告 申○○並未簽收,且均與被告c○○聯繫對帳等語,尚難逕認被 告申○○有認知此部分款項用途等情)或發放紅利等語,並非 全然無據,自不應認其等有與被c○○就上開投資人部分有利 用、補充之共同正犯關係,而不列入其等因本件犯罪獲取之 財物;另被告W○○、申○○本案所犯係一罪關係(詳論罪科刑 部分),爰就被告W○○、申○○此部分不另為無罪之諭知。  ⑵從而,依被告W○○所參與如附表二編號2至19、21所示部分,除 其自身與被告c○○、申○○自行投入之資金外,其吸收資金之 資金規模應為3億3670萬元(計算式:1700萬元+2170萬元+1 650萬元+500萬元+6千萬元+1,700萬元+1千萬+3600萬元+250 0萬元+400萬元+1千萬元+510萬元+900萬元+100萬元+2千萬 元+200萬元+400萬元+1340萬元+6千萬元=3億3670萬元), 已達1億元,不論是否已有給付紅利,或有再以利息投入投 資之情,依前開說明,均應計入被告W○○因本件犯罪獲取之 財物;被告申○○所參與如附表二編號2至19、21、23所示部 分,除其自身與被告c○○、W○○自行投入之資金外,其吸收資 金之資金規模應為3億4370萬元(計算式:1700萬元+2170萬 元+1650萬元+500萬元+6千萬元+1700萬元+1千萬+3600萬元+ 2500萬元+400萬元+1千萬元+510萬元+900萬元+100萬元+2千 萬元+200萬元+400萬元+1340萬元+6千萬元+7百萬元=3億437 0萬元),已達1億元,不論是否已有給付紅利,或有再以利 息投入投資之情,依前開說明,均應計入被告申○○因本件犯 罪獲取之財物。  ⒋被告c○○雖主張其吸收資金為6億多元(金重訴1566卷二第40-41 頁),並委由辯護人另提出刑事準備狀及辯護狀主張被告c○ ○收取金額僅有6億2615萬元或6億1450萬元(金重訴1566卷 二第47-53、57-63頁),惟依被告c○○及上開辯護意旨所陳 計算結果既係以因部分投資人之投資金額已部分或全部返還 予投資人等語(金重訴1566卷二第50頁),揆諸前開關於投 資人取回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除之說明,自 無足採,而應以被告c○○遭搜索前所統計,較無可能有時間 思考修改證據資料,且有投資人長期按月投資情形之紀錄, 並可與所屬投資人對話紀錄相互對照之投資人個人報表及電 腦資料光碟內統計表(偵14157卷一第333-387頁、調41120 卷第293-347頁)為依據而認定。  ⒌起訴書雖記載如附表二編號18(起訴書附表一編號67、追加起 訴書一附表一編號67)證人林芝怡投資金額為520萬元,然 證人林芝怡於警詢、偵查均陳稱係投資400萬元,此亦有附 表二證據出處欄所示證據資料可資佐證(對話紀錄欄、統計 報表均顯示400萬元),自應予更正。  ㈧被告Y○○部分:  ⒈被告Y○○於本案期貨投資案投資期間,位居所屬吸金體系之最上 層,且於本案期間,收取各該投資人之投資款,並主導本案 期貨投資案之投資策略及製作每月投資獲利報表,除自行向 投資人吸收資金代為操作本案期貨投資案外,亦由被告O○○ 、c○○、n○○及宙○○向他人介紹、說明本案期貨投資案,被告 Y○○並與上開被告相互配合,向其等所屬之投資人說明投資 方案、簽署借據、本票或投資契約擔保(偵14157卷一第207 -237頁、偵14157卷五第435-464頁、偵14157卷六第50-79、 113頁、他1638卷七第249-281頁)等情,均足徵被告Y○○係 藉由其直接對應之被告O○○、c○○、n○○及宙○○等人,對外再 行招攬他人加入投資,以擴大吸金規模,被告Y○○就其直接 對應之被告O○○、c○○、n○○及宙○○所收取包含間接之被告W○○ 、申○○、b○○、A○○等人之投資款,及其等再為招攬投資人所 為投資部分,即有利用、補充關係,自應就上開被告吸收金 額負其責任。是被告Y○○除自行收取如附表七所示9097萬430 0元之投資額外(詳參附表七),就本案其餘被告O○○、c○○ 、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○另行吸收之資金(包含 如附表一至六所示投資人及其他不詳投資人,如前開㈡至㈦所 述),合計如附表八之17億8382萬4,300元(詳見附表八) ,無論是否已有給付紅利,或有再以利息投入投資之情,均 應計入被告Y○○因本件犯罪獲取之財物。  ⒉起訴書雖認被告Y○○有單獨收取被告c○○、W○○及申○○1億4805萬 元(起訴書及追加起訴書附表一編號1),及收取被告宙○○1 千萬元之投資款(起訴書及追加起訴書附表一編號3)。惟 :  ⑴觀諸被告c○○於警詢中陳稱:我與W○○陸續投資最後結算是1億48 05萬元,是紅利再繼續投資,最初本金是4千萬元,有我們 家自有存款,也有親戚資金,1.4億金額包括我的父母所有 親戚的投資金額等語(他1637卷七第201-210頁、聲羈175卷 第327-345頁);被告申○○於警詢時陳稱:我們實際投入的 本金大約6、7百萬元,其他都是領到獲利的利息就繼績加碼 投資,獲利加碼投資約4千5百萬元(偵14157卷二第119-134 頁);被告W○○或稱:我與我女兒是一體的,我總共投資500 萬元至1000萬元,或稱我陸續投資4500萬元等語(偵14157 卷二第285-293頁、卷八第309-315頁、他1128卷第343-351 頁),雖均稱其等係共同投資,然就其等投資金額所陳實有 自我矛盾或互核不相符之情,況以被告c○○所陳1億4805萬元 係包含其他親戚投資款項,參以被告c○○於偵查中並就經搜 索遭扣押之投資人名冊及統計表亦可見有所陳親戚張瓊娥、 林文津(偵14157卷二第119-134頁)等人之投資款,縱卷附 被告Y○○對被告c○○簽屬之借據金額有高達數億元,由前開被 告陳述及投資人報表,亦可能包含其他投資人之款項,自難 以前開金額認定被告c○○、W○○及申○○投資之款項;而被告c○ ○於偵查中始終表示就經搜索遭扣押之投資人名冊及統計表 所示之對被告Y○○之總投資金額係正確無訛等語(偵14157卷 一第307-331、卷二第11-28頁),且審酌此部分既可認係長 期紀錄之帳目內容,應屬真實而足採認,已如前述,自應以 該帳目內容,顯示被告c○○(包含屬共同投資之被告W○○、申 ○○)累計投資資金1250萬元為認定(偵14157卷一第333、38 7頁),並更正起訴書此部分之記載。  ⑵被告宙○○於雖於警詢及偵查中陳稱我個人投資Y○○1千萬左右, 沒有製作記錄,就是彼此傳送匯款截圖,我的投資款是大概 算的,扣掉其他投資人金額就是我的投資金額,我跟其他投 資人合約資料因為Y○○發不出紅利已經丟棄等語(偵14157卷 二第169-185、215-225頁、偵34217卷第61-77、107-117頁 );然於偵查中另陳稱:我有透過被告n○○把錢投資給Y○○, 是1750萬元,我之前說我個人投資Y○○1千多萬元跟被告n○○ 投資的款項是一樣的,我透過n○○投資給被告Y○○的就是我自 己投入本案的金額,這是我自己有拿出來往上投資的金額, 因為Y○○給n○○的利潤比較好,所以我是透過n○○,不是自己 給Y○○,或又陳述:透過n○○投資Y○○的款項其中有我的錢, 也有親友的錢,金額多少可能要算一下,我個人有占大半數 以上,我自己投入的金額大約1500萬至1600萬元等語(偵14 157卷九第7-12頁),就其個人投資之數額前後所述已有不 一,且其既陳稱交付被告n○○之款項有包含其他投資人之款 項,已難以被告宙○○及n○○間帳戶交易明細佐證其個人投資 金額;而被告Y○○雖於警詢時陳稱:宙○○投資金額大約3、4 千萬元,n○○投資總額約1億5千萬元等語(他1638卷五第120 頁),惟此亦僅可佐證被告宙○○與被告Y○○間加計透過被告n ○○投資部分之投資數額應至少有5千多萬元左右,然仍無可 反應被告宙○○個人之投資數額(如附表四所示有相關證據資 料佐證之投資人投資金額已有6千萬多元);此外,公訴意 旨亦未舉其他積極證據佐證被告宙○○個人投資款項,應從有 利被告Y○○之認定,以被告Y○○所不爭執,被告宙○○陳稱初期 其個人有交付其20萬之投資款(偵14157卷二第172頁、金重 訴2620卷四第95-104頁)為認定。  ⒊至被告Y○○之辯護人固另稱被告n○○(附表七編號4)、證人星野 公司(附表二編號1)、證人I○○(附表七編號5)依帳戶匯 款等資料,其等實際交付金額其個人之款項,並未如同各該 附表編號所載,是各該附表編號之金額認定有誤(金重訴26 20卷四第95-104頁)云云。惟被告Y○○於警詢、偵查及本院 審理時已多次坦認有以收受現金方式收取投資款,且匯款予 投資人時,會扣除當月要給付之利息給付差額等語(他1638 卷五第115-124、249-258頁、偵緝2079卷一第79-97頁、偵 緝2075卷第23-32頁、金重訴卷日第299-374頁),則被告Y○ ○之辯護人陳稱應依帳戶匯款資料為計算之依據已不足採認 ,況依前開關於給付之紅利、利息及投資人以紅利利息再投 入部分,於計算因犯罪獲取之財物均不予扣除之說明,辯護 人前開所辯各上開各附表編號投資人之投資金額有誤亦非有 據。而此部分各附表之投資人均有屬長期計算之帳目資料, 甚或與被告Y○○之通訊軟體對話紀錄(含以對話紀錄、記事 本對帳資料)在卷比對佐證(參見上開各附表編號證據出處 欄),俱如前述,其空言否認上情,難認可以採信。五 、綜上,本件事證明確,被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○ 、A○○、n○○及宙○○之上揭犯行均堪認定,均應依法論科。  六 、新舊法比較:  ㈠按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條 第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者,係包括構成要 件之擴張或限縮,或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後 法律有無變更,端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內 容,修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條 文內容雖有所修正,然其修正無關乎要件內容之不同或處罰 之輕重,而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之 明文化,或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人,則非 屬該條所指之法律有變更,自不生新舊法比較之問題,而應 依一般法律適用原則,適用裁判時法。  ㈡又按犯罪之行為,有一經著手,即已完成者,如學理上所稱之 即成犯;亦有著手之後,尚待發生結果,為不同之評價者, 例如加重結果犯、結果犯;而犯罪之實行,學理上有接續犯 、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想 像競合犯等分類,前五種為實質上一罪,後三者屬裁判上一 罪,因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價,故其行為 之時間認定,當自著手之初,持續至行為終了,並延伸至結 果發生為止,倘上揭犯罪時間適逢法律修正,跨越新、舊法 ,而其中部分作為,或結果發生,已在新法施行之後,應即 適用新規定,不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用 之問題(最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照) 。  ㈢茲本院認定被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及 宙○○就犯罪事實欄所示非法經營收受存款業務犯行之時間, 雖有橫跨銀行法第125條規定於107年1月31日修正公布、同 年2月2日施行之前後部分,然其等上開所為均應論以集合犯 之實質上一罪(詳如後述),揆諸上開說明,應逕行適用新 法,而無比較新舊法問題。  ㈣另銀行法第125條故另在108年4月17日修正公布、同年月19日施 行,但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉 帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管機關許可,而擅自 營業者,依前項規定處罰」,修正為「經營『金融機構』間資 金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管機關許可, 而擅自營業者,依前項規定處罰」,與本案涉及之罪名及適 用法條無關,附此敘明。七 、論罪科刑:  ㈠核被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、A○○、n○○所為,均係違反 銀行法第29條、第29條之1之規定而犯同法第125條第3項、 第1項後段之非法經營收受準存款業務達1億元以上罪、違反 期貨交易法第82條第1項規定而犯同法第112條第5項第5款之 非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪;又核被告b○ ○及宙○○所為,均係犯銀行法第29條、第29條之1之規定而犯 同法第125條第3項、第1項前段之非法經營收受準存款業務 未達1億元以上罪、違反期貨交易法第82條第1項規定而犯同 法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業及其他期貨 服務事業罪。  ㈡刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行之特 徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素, 則行為人基於概括犯意,在密接時、地持續實行之複次行為 ,倘依社會通念,在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者,於刑法評價上,應僅成立一罪,學理上所稱「集 合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均 屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行 為。而違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為 ,行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行,依社會客觀通 念,符合一個反覆、延續性之行為概念,屬於集合犯實質上 一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金,於反覆多次收取 被害人交付之資金時,其各該當次之犯罪實已成立,僅在評 價上以一罪論而已(最高法院102年度台上字第3381號判決 要旨參照)。從而,銀行法第29條第1項規定所稱「經營」 、「辦理」,本質上即屬持續實行之複次行為;另期貨交易 法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨 經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云 者,就其經營事業行為之性質而言,均含有多次性與反覆性 ,故如行為人基於經營同一事業之目的,在同一時期內多次 或反覆經營上述事業之行為,應僅成立單純一罪。查被告Y○ ○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○從事非法 經營收受準存款業務、非法經營期貨經理事業及其他期貨服 務事業之行為,均具有反覆性及延續性,揆諸上揭說明,自均 屬集合犯之實質上一罪,均論以一罪。  ㈢被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○所犯上 開各罪,均以一行為觸犯上開二罪名,為想像競合犯,均應 依刑法第55條之規定,分別從一重依銀行法第125條第3項、 第1項後段、銀行法第125條第3項、第1項前段處斷。  ㈣被告Y○○與被告O○○、b○○就其等吸收資金部分;被告Y○○與被告c ○○、W○○、申○○、A○○就其等吸收資金部分;被告Y○○與被告n ○○就其吸收資金部分;被告Y○○與被告宙○○就其吸收資金部 分,分別具有犯意聯絡,行為分擔,各應論以共同正犯。  ㈤併辦意旨書一至十一(詳參附件一之書證簡稱表)等移送本院 併案審理本案被告非法吸金犯行部分。查上開移送併辦意旨 書所記載之投資人與起訴意旨所起訴本案被告所招攬之投資 人或屬相同,或為下屬投資人再為招攬之投資人,或為本案 被告共同或一同招攬之投資人,而具集合犯之實質上一罪之 關係,故均為起訴效力所及,檢察官就前開同一事實移送併 辦,本院自均得併予審理。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ㈥減刑部分:  ⒈關於銀行法第125條之4之減刑事由:  ⑴按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪,於犯罪後 自首,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕或免除其刑;並因 而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。在偵查中自白,如自 動繳交全部犯罪所得者,減輕其刑;並因而查獲其他正犯或 共犯者,減輕其刑至二分之一,銀行法第125條之4第1、2項 分別定有明文。又關於自首減輕之規定,在行為人有自動繳 交全部犯罪所得之情形,銀行法第125條之4第1項為刑法第6 2條但書所稱之特別規定,應優先適用。再所謂在偵查中「 自白」,係指被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成 要件之主要部分,在偵查中向有偵(調)查犯罪職權之公務 員為坦白供述而言,亦即以所承認之全部或主要犯罪事實, 在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足,不以自承所 犯罪名為必要,免失旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新之立法良 意。又所謂犯罪事實之構成要件係包含客觀事實及主觀犯意 。就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白,除供承 吸收資金之事實外,尚須就其有違法吸收資金之犯意為肯認 之供述,若僅係供承有介紹他人參與投資、代為匯款、代付 紅利或獎金等客觀事實,尚與自白之要件不符(最高法院11 1年度台非字第6號判決意旨參照)。此外,所稱繳交「全部 所得財物」,是指繳交行為人自己實際所得財物之全部為已 足,不包括其他共同正犯之所得在內(最高法院109年度台 上字第1491號判決意旨參照);又在偵查中自白外,尚須具 備自動繳交全部所得財物之要件,始能依銀行法第125條之4 第2項前段規定減輕其刑,縱行為人已自白,且已與被害人 達成和解,然其情節仍與「自動繳交全部犯罪所得」之要件 不符,不得依上開規定減輕其刑(最高法院104年度台上字 第3279號判決意旨參照);至若無犯罪所得者,因其本無所 得,自無應否具備該要件之問題,此時只要在偵查中自白, 即應認有上開規定之適用(最高法院104年度台上字第2363 號判決意旨參照)。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ⑵被告W○○應依銀行法第125條之4第1項前段之規定 減輕其刑:  ①被告W○○合於自首之要件:   查法務部調查局中部地區機動工作站以本案係依該局洗錢防制處109年10月28日函文指示立案偵查,該函文即提供犯罪嫌疑人c○○、Y○○及O○○等人之基本資料、案關金融帳戶交易明細、一定金額以上通貨交易及交易分析資料作為偵辦依據,是據以偵知渠等及被告W○○、申○○、b○○、n○○、宙○○、A○○等共犯之不法事實及行為分擔,故非被告W○○所主張因其等自首而查獲等語,固有該站112年5月29日調振法字第11275533530號函暨所附法務部調查局洗錢防制處109年10月28日調防參字第10925575640號書函可參(金重訴1566卷五第7-9頁),惟上開函文內容既僅顯示犯罪嫌疑人「c○○、Y○○及O○○」等人;參以本院函詢該站立案是否有後續查處之相關資料或卷宗可予提供,經該站函覆本院,其等於109年10月28日立案後,於同年11月17日調閱被告c○○、Y○○、n○○及O○○名下各類銀行帳戶及相關傳票等節(該站112年8月28日調振法字第11275554480號函暨所附法務部調查局中部地區機動工作站109年11月17日調振法字第10975553930號書函(稿)影本,金重訴1566卷五第363-365頁、金重訴2620卷二第319-321頁);復觀該站於111年2月24日以調振法字第11175510580號函請臺灣臺中地方檢察署指派檢察官指揮偵辦被告Y○○、c○○涉嫌非法吸金案時(他1638卷一第5-7頁),所附調查筆錄均係於111年2月17日之後所製作(含投資人提供之資料),則於被告W○○於111年2月8日向臺灣臺中地方檢察署具狀,表示另向投資人收取資金交付被告Y○○部分涉及刑責願自首時,尚難認法務部調查局中部地區機動工作站已發覺被告W○○有違反期貨交易法、銀行法之犯行,則被告W○○既已表示自首,並於偵查及本院審理時已坦認有違反期貨交易法、銀行法之犯行而接受裁判(偵14157卷五第331-344頁、偵14157卷八第309-315頁、金重訴1566卷二第39-40頁),應符合自首要件。  ②而被告c○○業已明確陳稱:我爸媽跟朋友分享本案期貨投資案, 經手款項部分都是交給我,他們沒有獲利,他們的朋友都是 跟我接洽投資的事宜(金重訴1566卷十第341頁),是難認 被告W○○就本案犯行有犯罪所得(詳沒收部分),而可認其 已自動繳交全部犯罪所得。從而,被告W○○應依銀行法第125 條之4第1項前段之規定減輕其刑。另銀行法第125條之4第1 項為刑法第62條但書所稱之特別規定,應優先適用,自無再 以刑法第62條減輕其刑,要屬當然。  ③被告W○○之辯護人雖另主張有因被告W○○其自首查獲其他正犯Y○○ 云云。然按所稱自首因而查獲其他正犯或共犯,係指被告供 出具體事證,使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動 偵查或調查,並因而查獲而言,被告之供出與司法機關查獲 正犯或共犯先後間,應具有相當之因果關係;查法務部調查 局中部地區機動工作站於109年10月28日經交易分析資料, 知悉被告Y○○有違反期貨交易法之犯罪嫌疑,且有再調閱銀 行帳戶等偵查作為,已如前述,即難認被告W○○自首與查獲 被告Y○○前後間有相當因果關係,揆諸前開說明,自無因其 自首查獲其他共犯之情。  ④又合於自首要件者,當然包括自白之情形在內,於依自首規定 減輕其刑後,即不能再依自白之規定,予以遞減(最高法院 95年度台上字第5991號判決意旨參照)。而依銀行法第125 條之4第1項、第2項規定觀之,在「自首」情況下係「減輕 或免除其刑」,如僅係「自白」則為「減輕其刑」,並參酌 刑法第66條之規定,減輕其刑係減至2分之1,但如同時有免 除其刑規定者,得減輕至3分之2,顯見二者之法律效果確有 程度上之不同,益徵有關自白之情形顯然已包含在「自首」 之法律效果內。是被告W○○既已依據銀行法第125條之4第1項 前段自首之規定減輕其刑,雖其於偵查中亦有自白,然無從 再依同條第2項前段規定減輕其刑,附此敘明。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ⑶被告c○○不符合自首之要件:   依前所引法務部調查局中部地區機動工作站112年5月29日調振法字第11275533530號函暨所附法務部調查局洗錢防制處109年10月28日調防參字第10925575640號書函(金重訴1566卷五第7-9頁),可知法務部調查局洗錢防制處已因分析帳戶交易等資料,發覺被告c○○、Y○○及O○○等人有違反期貨交易法之犯罪嫌疑,而請該局中部地區機動工作站查明研處;參以本院函詢該站立案是否有後續查處之相關資料或卷宗可予提供,經該站函覆本院,其等於109年10月28日立案後,即於同年11月17日調閱被告c○○、Y○○、n○○及O○○名下各類銀行帳戶及相關傳票等節,亦有前述該站112年8月28日調振法字第11275554480號函暨所附法務部調查局中部地區機動工作站109年11月17日調振法字第10975553930號書函(稿)影本可參,均可見有偵查犯罪職權之法務部調查局人員,已發覺被告c○○有本案犯罪嫌疑,且有進一步之調查作為,又所謂發覺犯罪事實,祇須有偵查犯罪職權之公務員,已知該犯罪事實之梗概為已足,無須確知該犯罪事實之真實內容為必要,是雖上開函文僅登載違反期貨交易法,亦不影響法務部調查局人員已發覺被告c○○本案之犯罪事實,是被告c○○於111年2月8日向臺灣臺中地方檢察署具狀表示自首,即不符合自首之要件。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ⑷被告申○○、宙○○應依銀行法第125條之4第2項前 段之規定減輕其刑:   被告申○○、宙○○均於偵查及本院審理時自白坦認犯行(偵1415 7卷二第215-225頁、偵14157卷八第309-315、317-322頁、 金重訴1566卷二第39-40頁),而被告宙○○之犯罪所得為( 詳沒收部分),扣除實際返還被害人之金額(詳附件五), 已無犯罪所得;另被告c○○業已明確陳稱:我爸媽跟朋友分 享本案期貨投資案,經手款項部分都是交給我,他們沒有獲 利,他們的朋友都是跟我接洽投資的事宜(金重訴1566卷十 第341頁),是尚難認被告申○○就本案犯行有犯罪所得(詳 沒收部分)。從而,被告申○○、宙○○合與前揭減刑之規定, 爰依上開規定,對其等減輕其刑。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ⑸至被告O○○、b○○、n○○、A○○則均未於偵查中自白 犯行(亦未自動繳交全部犯罪所得);另被告Y○○雖有於偵 查中坦認犯行,但未自動繳交全部犯罪所得(詳沒收部分) ,均不符合上開減刑之規定,併予敘明。  ⒉刑法第59條部分:   被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○之辯 護人另為上開被告請求依刑法第59條予以減刑等語(金重訴 卷十第357-362頁、金重訴卷十一第93-111頁、金重訴2620 卷一第363-364頁):  ⑴按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量 減輕其刑,刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰 權之分配的正義,故法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相 當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情 ,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意 該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,並於同法第59條賦 予法院以裁量權,如認犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其 刑,俾使法院就個案之量刑,能斟酌至當。是法院審酌刑法 第59條酌減事由時,仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量, 若認犯罪情狀確可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,即得 酌量減輕其刑,二者並非截然可分,不得合併審究。查銀行 法第125條第1項立法緣由及意旨之所以設定較重之法定刑, 無非以社會游資氾濫,以驚人高利吸收民間游資之公司個人 大幅增加,業務發展甚為迅速,其規模甚至不亞於地區性合 作社及中小企業銀行者,投資公司以高利向社會不特定之多 數人收受款項或吸收資金,約定返還本金或高利之行為,不 僅造成銀行存款之流失,更造成各投資公司於高利率之壓力 下,趨於從事投機性活動,經營風險偏高,一旦經濟不景氣 或一時之週轉不靈,即有釀成金融風暴之可能,且該吸收資 金者並非銀行,既未依法計繳存款準備金,其資金運用,亦 不在銀行法約束之列,如允許一般公司個人向社會大眾收受 存款,一旦失敗,廣大存款人之利益必難獲得確保,並可能 造成社會大眾財產上損失,而衍生諸多社會問題,亦損害國 家正常之經濟及資金活動,因重罰之目的在於藉由嚴懲地下 投資公司以杜絕銀行法第29條、第29條之1所稱之非銀行不 得經營「收受存款」或「準收受存款」業務。  ⑵被告Y○○、O○○、c○○、b○○、A○○、n○○及宙○○均不依刑法第59條 減輕其刑:   查被告Y○○係本案期貨投資案之操盤手,且係吸金運作中之最 上層,而被告c○○、O○○、n○○、宙○○在本案吸金運作中亦屬 僅次於被告Y○○之第一線,被告A○○、b○○雖分屬被告c○○、O○ ○之下線,然其等各自直、間接吸收資金之人數眾多、規模 甚鉅,已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情;另審酌上開被 告均有介紹、吸引投資人本案期貨投資案、經手投資款項、 發放紅利且可決定所屬投資人發放比例、簽署借據等節,參 與犯罪階段之程度均非輕微,且時間分別長達1年半至3年多 ,客觀上均無再量處低度刑猶嫌過重,而有情堪憫恕之情形 ,均無刑法第59條規定酌減其刑之適用。  ⑶被告W○○、申○○依刑法第59條減輕其刑:   被告W○○、申○○於本案已坦認犯行,且考量其等於本案期貨投 資案吸金運作中係次一層者,並係為協助女兒即被告c○○而 為本案犯行,除就吸收之資金無支配權,其等本身為本案犯 行亦無獲取所得,亦如前述,則其等犯罪情節,已難與本案 其他被告相比擬;是本院審酌上開各情,認雖其等已分別依 銀行法第125條之4第1、2項減輕其刑,經斟酌其等所為犯行 之惡性與最低處斷刑之權衡結果,猶嫌過重,未免過苛,在 客觀上應足以引起一般人之同情,而有法重情輕之失衡情狀 ,爰依刑法第59條規定,就被告W○○、申○○,酌減其刑,並 均依法遞減之。  ⒊刑法第16條但書部分:至被告O○○、c○○、W○○、申○○、A○○之辯 護人雖為前開被告主張其等應依刑法第16條但書減輕其刑等 語(金重訴1566卷二第117-155頁、金重訴1566卷三第11-41 、43-92頁、金重訴卷十第359-362頁),然本院認其等不應 適用前開減刑規定,已敘明如前開貳、三、㈦所示,自不得 依此規定減刑。  ㈦量刑:   爰審酌被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○ ○不思以正途賺取所需,率予設計或加入本案期貨投資案, 並以保證返還本金、約定給付與本金顯不相當之紅利、報酬 ,而促使投資者投入資金由被告Y○○代操投資期貨,造成其 他投資者之財產損失,且有害社會信賴關係,破壞金融秩序 ,欠缺法治觀念,所為實有不該。並考量:  ⒈被告Y○○主導本案期貨投資案,從事操盤手,除自行向他人吸收 資金,並透過其他被告及所屬投資人非法吸收資金 ,所為 妨害國內金融秩序及經濟安定,助長投機風氣,使投資人蒙 受重大損失;於本案期間多次向投資人說明期貨操作、配合 其他被告介紹投資制度、獲利方式及簽署借據或投資合作書 而招攬投資,而吸收高達17億餘元之資金,及犯後始終坦認 犯行之態度;  ⒉被告O○○、c○○、n○○、宙○○位居本案期貨投資案之上層,以前述 方式向他人介紹本案期貨投資案、分享自身投資經驗,以及 間接與所屬投資人向他人介紹本案期貨投資案,不斷擴大投 資規模,經手投資款項並發放紅利,參與程度重大,並因此 非法吸收資金分別達7億餘元、1億餘元及6千多萬元,所為 對於金融交易秩序已生相當程度之危害,並造成投資人財產 上之損失,及被告O○○、c○○、宙○○犯後坦承犯行,被告n○○ 否認犯行之態度;  ⒊被告W○○、申○○以前述方式向他人分享自身投資經驗,為被告c○ ○介紹他投資人參與本案期貨投資案、收取投資款及發放紅 利,而均吸收資金3億餘元,惟其等參與本案期貨投資案之 行為主要係為協助c○○,本身並無獲取犯罪所得(詳後述) ,難認居於此吸金計畫之核心要角地位,犯罪參與程度較低 ,及其等犯後均坦認犯行之態度;  ⒋被告A○○、b○○分別係被告c○○、O○○之下線,以前述方式向他人 介紹本案期貨投資案、分享自身投資經驗,以及間接與所屬 投資人向他人介紹本案期貨投資案,不斷擴大投資規模,經 手投資款項並發放紅利,並因此非法吸收資金分別達1億餘 元、5千多萬元,然其等分工角色較為邊緣,及被告A○○始終 否認犯行、被告b○○坦認違反期貨交易法,否認銀行法之犯 行,另被告b○○有自行陳報詳細之獲利情形,尚無掩飾之意 等犯後態度;  ⒌兼衡本案被告於本案各該犯罪所得(均詳下述沒收之說明), 及其等各自前科紀錄情形,有其等臺灣高等法院被告前案紀 錄表足佐;暨其等於本院審理時分別自承之智識程度、家庭 經濟與生活狀況(金重訴1566卷十第280-353頁,於案發後 與各該投資人調解、和解及給付情形(參沒收部分及附件五 )等一切情狀,就本案被告分別量處如主文所示之刑。  ㈧本案被告之辯護人雖均請求給予各該被告緩刑(金重訴1566卷 二第7-25、177-191、203-223頁、金重訴1566卷十第93-111 頁),惟被告張明松、申○○雖於5年內均未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上之科刑紀錄,且於本院審理時坦認犯行,並經 本院量處有期徒徒刑2年以內之刑度,惟其等吸收資金之規 模並非輕微,且觀諸附件五和解調解及給付情形之資料,其 等參與本案期貨投資案部分,仍尚有多名投資人未能達成調 解或調解。是以,本院認為於目前訴訟進行之階段及被害人 損害受彌補之程度等情以觀,尚不宜對被告張明松、申○○為 緩刑之諭知。至於其餘被告,本院依其等犯罪情節、犯後態 度等一切情狀,在處斷刑範圍內,量處之刑度已超過有期徒 刑2年,故並不符合諭知緩刑之法定要件,亦併予敘明。貳 、沒收之說明:一 、犯罪所得部分:  ㈠法律適用之說明:  ⒈銀行法第136條之1之規定於107年1月31日修正,並自107年2月2 日起施行;依刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」之規定,沒收部分應一律適用裁 判時法,不生新舊法比較之問題。又上述銀行法第136條之1 規定乃105年7月1日刑法沒收規定施行後所為之修正,為刑 法沒收規定之特別規定,應優先適用。至其餘關於沒收之範 圍、方法及執行方式,仍有刑法第38條之1第5項實際合法發 還被害人排除沒收或追徵、第38條之2第2項過苛條款及第38 條之1第3項沒收代替手段規定之適用。  ⒉銀行法第136條之1規定:「犯本法之罪,犯罪所得屬犯罪行為 人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2項所列情形取得者,除應發還被害人或得請求損害賠償 之人外,沒收之」。依其立法理由可知,修正後銀行法第13 6條之1乃配合刑法第38條之1之規定,將沒收客體修正為「 犯罪所得」,使其包括「違法行為所得、其變得之物或財產 上利益及其孳息」,而較原規定完整;並擴大沒收主體範圍 除犯罪行為人外,尚包括「犯罪行為人以外之自然人、法人 或非法人團體」,且維持應發還之對象及於「得請求損害賠 償之人」。另考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定,統一 以「追徵」為替代沒收之執行方式,故刪除後段規定,回歸 適用刑法沒收章之規定。  ⒊關於犯罪不法利得之沒收,刑法沒收新制植基於類似不當得利 之衡平措施之觀點,本於「無人能因犯罪而受利益」之原則 ,著重在犯罪不法利得之澈底剝奪,使行為人所造成財產利 益之不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態,以杜絕犯罪之誘 因。是倘犯罪所得未實際合法發還被害人,法院應宣告沒收 其犯罪不法利得,被害人或因犯罪而得行使請求權之人,則 得依刑事訴訟法第473條規定請求發還沒收或追徵之財產。 惟修正後銀行法第136條之1規定「除應發還被害人或得請求 損害賠償之人外,沒收之」,與刑法第38條之1第5項規定「 犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵。 」兩相對比,在用語上顯有所別。探求立法者修正銀行法第 136條之1之意旨,可知立法者係考量銀行法等法律規定,涉 及投資大眾之利益,為避免國庫利得沒收權反而干擾或損害 被害人或權利人之民事求償機會,故有意為不同於刑法第38 條之1第5項之規範,並排除刑事訴訟法第473條規定之適用 。是以,違反銀行法之犯罪所得如屬應發還被害人或得請求 損害賠償之人者,應優先發還之,而非國家執行沒收後,再 由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規 定聲請發還,應無疑義。  ⒋按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第38條之1第1項 前段、第3項分別定有明文。上開有關犯罪所得沒收之規定 ,以「屬於犯罪行為人者」,為沒收要件,則於數人共同犯 罪時,因共同正犯皆為犯罪行為人,所得屬全體共同正犯, 應對各共同正犯諭知沒收,然因犯罪所得之沒收,在於避免 被告因犯罪而坐享利得,基於有所得始有沒收之公平原則, 故如犯罪所得已經分配,自應僅就各共同正犯分得部分,各 別諭知沒收。共同正犯犯罪所得之沒收或追徵,應以各人實 際所獲得或有事實上處分權者為準,而共同正犯各成員有無 犯罪所得、所得數額,係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所 得範圍之認定,因非屬犯罪事實有無之認定,並不適用嚴格 證明法則,只須綜合卷證資料,依自由證明程序釋明其合理 之依據即足。次按犯罪所得及追徵之範圍與價額,認定顯有 困難時,得以估算認定之,刑法第38條之2第1項前段定有明 文,而估算並非關於犯罪事實本身,僅是推估原應受沒收客 體折算後之金錢價額,並不適用嚴格證明法則,無須至毫無 合理懷疑之確信程度,僅需釋明其估算之合理依據即為已足 。   ⒌另按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得,顯失公平正義,而無 法預防犯罪,且為遏阻犯罪誘因,並落實「任何人都不得保 有犯罪所得」之普世基本法律原則,刑法第38條之1已明文 規範犯罪利得之沒收及追徵,期澈底剝奪不法利得,以杜絕 犯罪誘因,再參照刑法第38條之1立法理由所載稱:「依實 務多數見解,基於澈底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因之意 旨,不問成本、利潤,均應沒收」等旨,明顯不採淨利原則 ,計算犯罪所得時,自不應扣除成本(最高法院111年度台 上字第2686號、110年度台上字第946號刑事判決意旨參照) ;且回饋金之給與,乃非法吸金行為之手段,與事後和解金 或基於清償目的給付之款項不同,不得列入已賠償被害人款 項而自應沒收之犯罪所得中扣除(最高法院109年度台上字 第5021號刑事判決意旨參照)。  ㈣起訴書附表七就被告O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及 宙○○不法所得部分,係依各該被告累計吸收金額為基礎,與 其等歷次供述每月平均獲利%數與招募期間相乘計算,然各 該被告均非開始吸收資金時,即已累計各該吸收金額,是起 訴書附表七計算所得方式難認可採;又被告Y○○吸收資金部 分已另行認定如附表八所示,且被告Y○○犯罪所得應扣除其 他被告賺取之利差;並均應考慮各該被告事後和解、調解及 履行情形,是應另行認定如下。  ㈤被告O○○部分:  ⒈被告O○○賺取被告Y○○許諾其資金之紅利及其向所屬投資人許諾 紅利之利差等語,業經被告O○○供述在卷(偵14157卷一第13 頁、金重訴1566卷三第331頁),而卷內扣押由被告O○○自行 製作之帳冊資料,已可見被告O○○登載投資人、投資日期、 金額,及被告O○○與各該投資人允諾之紅利,並可見依被告Y ○○允諾被告O○○之紅利分類,且核與被告O○○與被告Y○○於通 訊軟體LINE記帳記事本110年12月份總額對帳資料相合(偵1 4157卷一第163-183頁),應可採認(偵14157卷一第87-201 頁),而上開登載內容,兩者相差之分潤比即為被告O○○賺 取之利差,復經被告O○○供承明確(偵14157卷一第146頁) ,自應據此計算被告O○○於本案期貨投資案分潤金額,認定 其犯罪所得。是除就被告O○○自身投資金額均不列入,如有 投資人投資金額未記載紅利數字者,則從被告O○○有利之認 定,認被告O○○並未賺取利差,又本案被告均陳稱至110年12 月時,被告Y○○均有發放利息,則110年12月(含之後)收取 之款項,應認均無賺取利差,並計算如附表一之一被告O○○ 獲利情形欄所示,是可計算其犯罪所得共67,787,700元,揆 諸前開說明,應宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人 外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追 徵其價額。  ⒉被告O○○雖稱僅獲取經手款項1%之紅利,然與前述客觀帳冊資料 不合(金重訴1566卷時第340頁),尚難採認;至被告O○○固 稱案發後有分別支付和解金40萬元予證人卯○○、丑○○(金重 訴1566卷二第19-20、187頁),然未提出相關憑證,且為證 人卯○○、丑○○所否認(金重訴字第1566號卷六第159-160、1 90頁、金重訴2620卷三第75-76、106頁),自無可認定已實 際返還被害人而予扣除。  ㈥被告b○○部分:  ⒈被告b○○會賺取被告O○○許諾其資金之紅利及其向所屬投資人許 諾紅利之利差等語,業經被告b○○供述在卷(偵10208卷第16 9頁、金重訴1566卷三第331頁),而被告b○○已坦認有獲取8 ,882,000元之利差(金重訴1566卷三第419-427頁),觀諸 被告b○○既係按投資人逐筆投資起訖月份數,依平均獲利2% 計算(起訴書亦認被告b○○平均獲利2%),並有說明退還投 資款、影響獲利計算情形(詳如附表六之一),應堪採認, 自應以前開被告b○○所坦認獲取之8,882,000元,認定其犯罪 所得。   ⒉本案案發後,被告b○○有如附件五表一與投資人調解及和解之情 形,而返還投資人1萬元等節(詳上開附件五表一),此部 分款項自屬已實際合法發還給被害人者,被告b○○既未保有 此部分犯罪所得,乃應予扣除。從而,扣除上開被告b○○以 實際返還之款項,合計8,872,000元(計算式:8,882,000元 -1萬元=8,872,000元),揆諸前開說明,應宣告除應發還被 害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。至附件五表一其餘達 成調解及和解部分,則無從認定確有履行之情,自無可自犯 罪所得扣除。  ㈦被告n○○部分:  ⒈被告n○○陳稱會每月從投資人投資紅利中獲取1至2%紅利(偵141 57卷二第65、99頁)。又被告n○○否認犯行,且卷內尚乏完 整投資人投資之起訖時間及紅利比例,是僅可依卷內可認真 實之被告n○○(暱稱power)與被告Y○○(暱稱軒)通訊軟體L INE對話記事本(偵14157卷二第87-91頁),依其等於110年 5月至12月按月核對帳目計算之各月利息為計算基礎,並從 被告n○○有利之認定,就各該月投資總額均扣除被告n○○自陳 投資款4千萬元後,以1%計算被告n○○獲取之紅利(110年5月 之前既乏相關資料,僅認定係被告n○○投資款而無獲取投資 人紅利),是推估:   ①110年12月顯示投資總額為1億2360萬元,扣除4千萬元後之1% ,該月被告n○○應有獲取836,000元(計算式:投資額1億145 萬元+1140萬元+1075萬元-4千萬=83,600,000元×1%=836,000 元);   ②110年11月顯示投資總額為1億1285萬元,扣除4千萬元後之1% ,該月被告n○○應有獲取728,500元(計算式:投資額1億145 萬元+940萬元+200萬元-4千萬=72,850,000元×1%=728,500元 );   ③110年10月顯示投資總額為1億145萬元,扣除4千萬元後之1% ,該月被告n○○應有獲取614,500元(計算式:投資額1億145 萬元-4千萬=61,450,000元×1%=614,500元);   ④110年9月顯示投資總額為9075萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告n○○應有獲取507,500元(計算式:投資額9075萬元-4 千萬=50,750,000元×1%=507,500元);   ⑤110年8月顯示投資總額為9075萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告n○○應有獲取507,500元(計算式:投資額9075萬元-4 千萬=5,075萬元×1%=507,500元);   ⑥110年7月顯示投資總額為8575萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告n○○應有獲取457,500元(計算式:投資額7870萬元+4 65萬元+240萬元-4千萬=4,575萬元×1%=457,500元);   ⑦110年6月顯示投資總額為6620萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告n○○應有獲取262,000元(計算式:投資額6475萬元+1 45萬元-4千萬=2620萬元×1%=262,000元);   ⑧110年5月顯示投資總額為6135萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告n○○應有獲取213,500元(計算式:投資額6135萬元-4 千萬=2135萬元×1%=213,500元)。   從而,被告n○○本案犯罪所得應為:4,127,000元(計算式:83 6,000元+728,500元+614,500元+507,500元+507,500元+457, 500元+262,000元+213,500元=4,127,000元)。  ⒉案發後,被告n○○有與證人王立騫成立調解,並當場給付10萬元 ,有本院112年度中司刑移調字第255號調解程序筆錄在卷可 參(金重訴1566卷三第173-174頁、金重訴1566卷四第25-26 頁、金重訴1566卷五第77-78頁、金重訴2620卷一第221-222 頁,參附件五表二),被告n○○既未保有此部分犯罪所得, 應予扣除。從而,扣除上開被告n○○已實際返還之款項,合 計4,027,000元(計算式:4,127,000元-10萬元=4,027,000 元),揆諸前開說明,應宣告除應發還被害人或得請求損害 賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時,追徵其價額。至被告n○○雖有其他如附件五表二之調 解及和解情形,然未有相關憑證可認其已實際返還證人,均 不予扣除,附此敘明。  ㈧被告宙○○部分:  ⒈被告宙○○雖於本院審理時具狀陳稱其本案獲取之報酬係3,075,0 00元,然其同時表示就有親屬關係之母親陳麗珠、小姑戌○○ 、大姑宇○○及妹妹男友J○○部分,並未獲取報酬,另就投資 人保證利率6%部分,應無利差而無所得云云(金重訴1566卷 二第313頁),惟除就被告宙○○陳稱有親屬關係之母親陳麗 珠、小姑戌○○、大姑宇○○及妹妹男友J○○部分為獲取利差, 尚難謂不合情理外;其他投資人部分,依被告宙○○於警詢時 自承:(問:既你協助Y○○招攬「輕原油期貨」方案,你及 你的下線傭金如何計算?Y○○如何支付?)...Y○○有跟我講 說幫他招攬投資人一定要抽取分傭金,所以我後來有從中抽 取0.5%至1%左右%的傭金,剩下的紅利再發給客戶。(問: 既如你前述,你將Y○○給你的6%到10%紅利扣除0.5%至1%佣金 後再發給客戶或下線,你所招攬的客戶僅收到4%紅利,何以 如此?)經我仔細回想,一開始我可能是有到2%的佣金,但 後期確實是抽取0.5%至1%佣金等語(偵14157卷二第175-176 頁);巳○○我給他8%,我的傭金是1%,Y○○給我9%;(問: 如扣案的筆記樹狀圖左邊所載這些人他們的紅利也是由你發 放的?)是。(問:你會從中扣多少紅利?)0.5至2%不等 (偵14157卷二第218-221頁),可見被告宙○○已自承就所屬 投資人有賺取利差之情;參以被告宙○○扣案手機之對話內容 ,亦顯示被告宙○○向暱稱 「Hank」之證人巳○○表示:「未 滿300萬5%300萬以上(含)6%700萬以上(含)7%1200萬以 上(含)8%」、「我實拿+1%」等語(偵14157卷二第199-20 5頁、偵34217卷第91-97頁),益徵被告宙○○向被告Y○○獲取 之利息,並非均僅有6%,且向所屬投資人保證之利息,有另 行賺取利差之情,則除前開有親屬關係之母親陳麗珠、小姑 戌○○、大姑宇○○及妹妹男友J○○部分外,其餘被告宙○○前述 並未獲取利差金額部分,自難逕採。  ⒉又卷內尚乏完整投資人投資之起訖時間及紅利比例,是僅可依 被告宙○○所自承投資人各該投資金額、起始時間(金重訴15 66卷二第315-319頁)為基礎,以被告宙○○所承就經手款項 有收取1%之紅利為計算(金重訴1566卷十第344頁),又本 案被告均陳稱至110年12月時,被告Y○○均有發放利息,則11 0年12月之後)收取之款項,應認均無賺取利差,另如有投 資人投資金額未記載時間者,則從被告宙○○有利之認定,認 款項係110年12月之後所收取,被告宙○○並未賺取利差,並 計算如附表四犯罪所得欄所示,推估其本案犯罪所得為3,34 2,500元。  ⒊案發後,被告宙○○有與投資人和解之情形詳如附件五表三所示 ,可見其已實際返還被害人1148萬元,已超過其犯罪所得, 從而,應毋庸再對被告宙○○宣告沒收。  ㈨被告A○○部分:  ⒈被告A○○陳稱會每月從經手之投資人投資紅利中獲取1%紅利(金 重訴1566卷十第344頁)。又被告A○○否認犯行,且卷內尚乏 被告A○○所屬投資人之完整名單及投資人逐筆投資之起訖時 間及紅利比例,是僅可依卷內可認真實之被告c○○製作之投 資人個人報表(A○○,偵14157卷一第334頁),依該報表顯 示被告A○○各月底25日累計資金為計算基礎,並從被告有利 之認定,認被告A○○自陳自己資金投入之資金890萬元(偵21 598卷第7-8頁)之投資期間均早於所屬投資人之投資金額, 是累計超出890萬元部分始計算利差,又本案被告均陳稱至1 10年12月時,被告Y○○均有發放利息,則111年1月(含之後 )累計之款項,應認尚無賺取利差之情,並以1%計算被告A○ ○獲取之紅利,是:   ①被告A○○至109年12月25日(下均以25日為基準)時,累計金 額始超出890萬至1020萬元,則扣除890萬元後為130萬元計 算1%,該月被告A○○應有獲取13,000元(計算式:投資額102 0萬元-890萬元=130萬元×1%=13,000元);②110年1月為1430 萬元,則該月應有獲取54,000元(計算式:投資額1430萬元 萬元-890萬元=540萬元×1%=54,000元);   ③110年2月為2280萬元,則該月應有獲取139,000元(計算式: 投資額2280萬元-890萬元=1390萬元×1%=139,000元);   ④110年3月為3225萬元,則該月應有獲取233,500元(計算式: 投資額3225萬元-890萬元=2335萬元×1%=233,500元);   ⑤110年4月為3340萬元,則該月應有獲取245,000元(計算式: 投資額3340萬元-890萬元=2450萬元×1%=245,000元);   ⑥110年5月為3285萬元,則該月應有獲取239,500元(計算式: 投資額3285萬元-890萬元=2395萬元×1%=239,500元);   ⑦110年6月為4120萬元,則該月應有獲取323,000元(計算式: 投資額4120萬元-890萬元=3230萬元×1%=323,000元);   ⑧110年7月為5410萬元,則該月應有獲取452,000元(計算式: 投資額5410萬元-890萬元=4520萬元×1%=452,000元);   ⑨110年8月為6230萬元,則該月應有獲取534,000元(計算式: 投資額6230萬元-890萬元= 5340萬元×1%=534,000元);   ⑩110年9月為7995萬元,則該月應有獲取710,500元(計算式: 投資額7995萬元-890萬元=7105萬元×1%=710,500元);   ⑪110年10月為8795萬元,則該月應有獲取790,500元(計   算式:投資額8795萬元-890萬元=7905萬元×1%=790,500元);    ⑫110年11月為9715萬元,則該月應有獲取882,500元(計   算式:投資額9715萬元-890萬元=8,825萬元×1%=882,500元) ;  ⑬110年12月為1億1215萬元,則該月應有獲取1,032,500元   (計算式:投資額1億1215萬元-890萬元=1億325萬元×1%=1,03 2,500元)。   從而,推估被告A○○本案犯罪所得應為:5,653,500元(計算式 :13,000元+54,000元+139,000元+233,500元+245,000元+23 9,500元+323,000元+452,000元+534,000元+710,500元+790, 500元+882,500元+1,032,500元=5,649,000元)。  ⒉案發後,被告A○○有與投資人和解之情形,並以實際返還被害人 262萬5千元(詳如附件五表四所示),被告A○○既未保有此 部分犯罪所得,應予扣除。從而,扣除上開被告A○○已實際 返還之款項,合計3,024,000元(計算式:5,649,000元-262 萬5千元=3,024,000元),揆諸前開說明,應宣告除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。至被告A○○雖有其 他如附件五表四之調解及和解情形,然未有相關憑證可認其 已實際返還證人,均不予扣除,附此敘明。  ㈩被告c○○、W○○、申○○部分:  ⒈被告張明松、申○○部分:被告c○○於本院審理時已明確陳稱其向 所屬投資人收取資金抽取紅利部分均係係其所得,被告張明 松、申○○並未就此部分分得利得等語(金重訴1566卷十第34 1頁),考量被告c○○、張明松、申○○之親屬關係,尚非不合 情理,應認定被告張明松、申○○本案並無犯罪所得。  ⒉被告c○○部分:  ⑴被告c○○陳稱會每月從經手之投資人投資紅利中獲取利差(金重 訴1566卷十第341頁),而被告c○○已坦認有利差部分,係共 獲取8440萬元之利差(金重訴1566卷三第419-427頁),觀 諸被告c○○上開所陳既尚有依投資人投資情形計算,應堪採 認,自應以前開被告c○○所坦認獲取之8440 萬元,認定其犯 罪所得。   ⒉本案案發後,被告c○○有如附件五表五與投資人調解及和解之情 形,而返還投資人3004萬5千元等節(詳上開附件五表五) ,此部分款項自屬已實際合法發還給被害人者,被告c○○既 未保有此部分犯罪所得,乃應予扣除。從而,扣除上開被告 c○○以實際返還之款項,合計54,355,000元(計算式:8440 萬元-3004萬5千元=54,355,000元),揆諸前開說明,應宣 告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。至附件 五表五其餘達成調解及和解部分,則無從認定確有履行之情 ,自無可自犯罪所得扣除(詳上開附件五表五)。   被告Y○○部分:  ⒈本案被告就吸收之資金均交付被告Y○○代為操作本案期貨已節均 不爭執,是本案所有投資總額1,783,824,300元,扣除被告O ○○、b○○、n○○、宙○○、A○○、c○○獲取之犯罪所得(利差)後 (已詳述如前),應認定1,609,636,100元,係被告Y○○本案 之犯罪所得(計算式:1,783,824,300元-67,787,700元-8,8 82,000元-4,127,000元-3,342,500元-5,649,000元-8440萬 元)。又被告Y○○有與附表二編號1之星野公司成立調解,並 已依約給付25萬元等節,有本院113年度中司附民移調字第1 27號調解程序筆錄、公務電話紀錄在卷可參(金重訴1566卷 七第443-444頁、金重訴1566卷八第267-268頁、金重訴2620 卷四第171-172、361-362頁),該等款項自屬已實際合法發 還給被害人者,被告Y○○既未保有此部分犯罪所得,乃應予 扣除。從而,扣除其被告Y○○已返還星野公司之25萬元,合 計1,609,386,100元(計算式:1,609,636,100元-25萬元=1, 609,386,100元),揆諸前開說明,應宣告除應發還被害人 或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時,追徵其價額。  ⒉至被告Y○○雖主張與被告O○○、c○○、宙○○及n○○對帳時,其等均 係將收取之資金扣除當月應支付之利息後始交付,實際並未 獲取足額之資金云云,惟差額部分既係被告Y○○支付之利息 ,又本案期貨投資案本係以高額、穩定支付利息吸引投資人 參與本案期貨投資,是被告Y○○支付利息部分乃其實行本案 犯罪之手段,該等款項為其犯罪成本,揆諸上開說明,自不 得於應沒收之犯罪所得中扣除。   至扣案如附件四所示之不動產、帳戶內存款,公訴意旨雖認係 係投資人等受被告Y○○等人招攬而吸收之資金所購置之不動 產及所取得之存款,惟公訴意旨均未敘明該等物品何以認定 該等物品即係本案各該被告犯罪所得之原物或替代價值利益 ,既乏積極證據佐證,尚難認可直接諭知沒收,惟屬各該被 告部分,得作為將來追徵其等犯罪所得之執行標的,併予敘 明。二 、關於犯罪物之沒收部分:  ㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為 人者,得沒收之,刑法第38條第2項前段定有明文。查,扣 案如附件三附表三編號32所示之物係被告c○○所有,附件三 附表四編號1、17、18所示之物係被告O○○所有,附件三附表 五編號5所示之物係被告n○○所有,附件三附表六編號1所示 之物係被告宙○○所有,業經其等供承在卷(金重訴1566卷十 第290-291頁),且內記載相關帳冊資料(包含與其他投資 人聯繫對帳之資料)等節,亦有通訊軟體對話內容截圖及帳 冊資料在卷可參(調41120卷第349-369頁、他1638卷六第21 9-239頁、他1638卷七第217-231頁、他1638卷九第189-209 頁、偵14157卷一第163-183、395-427頁、偵14157卷二第87 -91、193-205頁、偵14157卷五第394-414頁、偵14157卷八 第299-301頁、偵14157卷九第17-19頁、聲羈175卷第257-27 7頁、偵緝2079卷一第115-137頁、偵34217卷第91-97頁), 應屬各該被告本案犯行所用之物,應均依上開規定,於各該 被告下宣告沒收。  ㈡起訴書雖聲請沒收扣案如附件三附表2(起訴書附表二編號3之1 )於被告c○○處扣得之現金120萬元;如附件三附表3編號29 (起訴書附表二編號4之29)、編號30(起訴書附表二編號4 之30)於被告W○○處扣得之現金16萬元、13萬8千元,認均係 被告c○○、W○○本案違反銀行法吸收投資款金額,惟公訴意旨 均未敘明上開現金何以認定該等物品即係被告c○○、W○○犯罪 所得之原物或替代價值利益,亦乏積極證據佐證,況被告W○ ○並無犯罪所得,亦經敘明如前,尚難認可直接諭知沒收, 惟屬被告c○○部分得作為將來追徵其犯罪所得之執行標的, 併予敘明。  ㈢至如附件三之其餘扣案物,均非違禁物,或屬本案證據資料, 或難認與本案有關,縱有部分手機內有其他投資人對話資料 ,然考量對話資料內容甚少,且該等手機並非本案直接之犯 罪工具,沒收難認有刑法上之重要性,起訴書亦表示不聲請 宣告沒收,爰均不予宣告沒收。參 、退併辦部分(臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度偵字第38806 號移送併辦意旨書):   本案辯論終結後,臺灣臺中地方檢察署檢察官另以被告O○○明 知非依銀行法組織登記之銀行,不得經營收受存款業務,不 得經營以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多 數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之準收受存款業 務,竟基於違反前述不得經營相當於銀行準收受存款業務之 單一集合犯意聯絡,於110年12月22日前某時,向H○○稱可於 期限內償還本金,並保證每月可固定獲取7%紅利,致使H○○ 信以為真,於110年12月22日匯款250萬元至被告O○○名下中 國信託商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶內等 語移送併辦。惟此係在本院辯論終結後始移送併辦,有礙被 告防禦權及訴訟終結,本院不及審酌,應退併辦。據 上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文。本 案經檢察官吳昇峰提起公訴、追加起訴及移送併案審理、檢察官 毛麗雅、屠元駿、陳東泰、洪佳業移送併案審理,經檢察官王宥 棠、戊○○到庭執行職務。中   華  民  國  113  年  12  月  25  日          刑事第二十庭 審判長法 官 湯有朋                    法 官 許仁純                    法 官 吳珈禎< span ref="style" style="display: inline; font-size: 24px ; color: rgb(0, 0, 0);">以上正本證明與原本無異。如 不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘 述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內 向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。告 訴人或被害人如不服判決,應備理由具狀向檢察官請求上訴,上 訴期間之計算,以檢察官收受判決正本之日起算。                     書記官 廖明瑜中   華  民  國  113  年  12  月  25  日附 錄論罪科刑法條銀 行法第29條( 禁止非銀行收受存款及違反之處罰)除 法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資 金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違 反前項規定者,由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機 關取締,並移送法辦;如屬法人組織,其負責人對有關債務,應 負連帶清償責任。執 行前項任務時,得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件,並 得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀 行法第29條之1( 視為收受存款)以 借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定 之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論。銀 行法第125條違 反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新 臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上 利益達新臺幣一億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺 幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經 營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管 機關許可,而擅自營業者,依前項規定處罰。法 人犯前二項之罪者,處罰其行為負責人。期 貨交易法第82條經 營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務 事業,須經主管機關之許可並發給許可證照,始得營業。期 貨服務事業之分支機構,非經主管機關許可並發給許可證照,不 得設立或營業。期 貨服務事業之設置標準及管理規則,由主管機關定之。期 貨交易法第112條違 反第106條、第107條,或第108條第1項之規定者,處3年以上10 年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯 前項之罪,於犯罪後自首,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕或 免除其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。犯 第1項之罪,在偵查中自白,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕 其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,減輕其刑至二分之一。犯 第1項之罪,其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時 ,得於所得利益之範圍內加重罰金。有 下列情事之一者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以 下罰金:一 、未經許可,擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二 、未經許可,擅自經營期貨結算機構。三 、違反第56條第1項之規定。四 、未經許可,擅自經營槓桿交易商。五 、未經許可,擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問 事業或其他期貨服務事業。六 、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附 件一(書證簡稱表及卷證簡稱表):一 、書證簡稱表:< 、卷證簡稱表:【 起訴書(111金重訴1566卷)】< 移送併辦意旨書一(111金重訴1566卷)】 < 移送併辦意旨書二(111金重訴1566卷)】 < 移送併辦意旨書三(111金重訴1566、2620卷)】< 移送併辦意旨書四(111金重訴1566卷)】 < 移送併辦意旨書五(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書六(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書七(111金重訴1566、2620卷)】< 移送併辦意旨書八(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書九(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書十(111金重訴1566、2620卷)】 < nbsp;【 移送併辦意旨書十一(111金重訴1566卷)】 < 追加起訴書一(111金重訴2620卷)】< 調卷】 < nbsp;& nbsp;<

2024-12-25

TCDM-111-金重訴-1566-20241225-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決          113年度上訴字第1256、1259、1260、1261號 上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 張明松 選任辯護人 林富豪律師(法扶律師) 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件,不服臺灣彰 化地方法院112年度訴字第677、888、1059號,113年度訴字第19 4號,中華民國113年9月9日第一審判決(起訴案號:臺灣彰化地 方檢察署112年度偵字第4863、5645、22134號,追加起訴及移送 併案審理案號:同署112年度偵字第15562、17254、22134號), 提起上訴,本院判決如下:   主 文 原判決關於無罪部分撤銷。 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年陸月。扣案之鏟管玖支 、分裝袋參包又壹批、電子磅秤貳台、VIVO手機(含SIM卡壹張 )壹支(即原判決附表四編號1⑩、編號3③、④、⑤、⑥、⑪、⑭所示 之物)均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 其他上訴駁回。 撤銷改判部分所處之刑,與上訴駁回如附表一、二及附表三編號 2、3、7、8、13、15宣告刑欄所示之刑,應執行有期徒刑拾壹年 柒月。   理 由 壹、審判範圍:   本件臺灣彰化地方檢察署檢察官僅就原判決關於無罪部分上 訴(見本院上訴1261卷第9至11頁),上訴人即被告張明松 則明示僅就原判決有罪(即附表一至三所示)之刑部分提起 上訴(見本院上訴1256卷第17、156、157頁),依刑事訴訟 法第348條第1項、第3項規定,本院審理範圍僅及於原判決 無罪部分,暨原判決有罪之刑部分;關於原判決有罪之犯罪 事實、認定犯罪所憑之證據及理由、所犯罪名、沒收部分, 均如原審判決書之記載。 貳、撤銷改判(即原判決無罪)部分: 一、犯罪事實:張明松知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所 公告列管之第二級毒品,依法不得販賣,竟基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意,以其使用手機下載之LINE通 訊軟體帳戶「廖添福」名義,作為與購毒者聯絡交易毒品之工 具,嗣張聖宏於民國112年5月9日17時59分許,以LINE帳戶 「阿宏」與張明松聯絡,表示「晚上八久點下去」,隨後於 同日22時2分許,駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車,前往 張明松位在彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號之住處,並於抵 達前先以電話告知,張明松隨即在其住處販賣甲基安非他命 1小包給張聖宏,並收取價金新臺幣(下同)1000元。案經 臺中市政府警察局第一分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由:  ㈠本件判決以下所引用證據,檢察官、被告張明松及其辯護人 均同意有證據能力(見本院上訴1256卷第158至163頁),本 院審酌該等證據之取得均無違背法令情事,且與待證事實間 具有邏輯上之關連性,並經本院依法進行調查,故均具有證 據能力,得為認定犯罪事實及量刑之依據。  ㈡上開犯罪事實,業據被告於原審及本院審理中均自白不諱( 見原審訴194卷第115、221頁,本院上訴1256卷第163、164 頁),核與證人即購毒者張聖宏於警詢證述情節相符(見偵 22134卷第309至331頁),並有張聖宏手機LINE通訊對話截 圖、張聖宏所駕駛車輛之車行紀錄、交易現場照片等在卷可 佐(見偵22134卷第341至355頁),且有臺中市政府警察局 第三分局函送之張聖宏於112年6月8日所簽立自願受搜索同 意書、同日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參(見原 審訴194卷第99至105頁)。而張聖宏經警採尿送驗結果,尿 液確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應,海洛因則呈現陰 性反應,亦有該警局函送之欣生生物科技股份有限公司濫用 藥物尿液檢驗報告、偵辦毒品案件尿液檢體對照表等在卷足 憑(見原審訴194卷第95至97頁)。足證被告自白與事實相 符,而被告於原審審理時,並供承其販售1包甲基安非他命1 000元,大概賺200元的差價,堪認被告確有販售毒品以營利 之意圖。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之罪證明確 ,犯行堪予認定。 三、論罪科刑部分:  ㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之 第二級毒品,不得非法持有或販賣。故核被告所為,係犯同 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為,為其販賣之高度行為所 吸收,不另論罪。至公訴意旨雖認被告所為,係犯毒品危害 防制條例第4條第1條之販賣第一級毒品罪嫌,然其基本事實 (有償交易毒品)相同,且經本院審理時告知被告所犯罪名 ,而無礙其防禦權之行使,並符合訴訟經濟原則,爰依刑事 訴訟法第300條規定變更起訴法條(最高法院113年台上字第 2199號判決意旨參照)。  ㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕   其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告 雖於原審及本院審判中均自白本件販賣第二級毒品犯行,但 因被告於警局偵查中僅供承無償轉讓甲基安非他命予張聖宏 施用,而否認販賣第二級毒品,亦未曾於檢察官偵訊時自白 此部分犯行,自不符上開減輕其刑規定之要件(最高法院10 8年度台上字第1409號判決意旨參照)。又犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯 或共犯者,減輕或免除其刑,毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。惟按所謂「供出毒品來源」,係指犯該條例所 定上開各罪之人,供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源 而言,亦即須所供出之毒品來源,與其被訴之各該違反毒品 危害防制條例犯行有直接關聯者,始得適用上開規定減免其 刑。經查本件被告經警多次搜索,其先於112年3月9日警詢 時供稱自111年11月間開始向「施玉樹」購買海洛因及甲基 安非他命,另於111年11月13日向「張佳玲」購買海洛因及 甲基安非他命等語(見偵4863號卷一第13、28至29頁);於 112年7月14日警詢時供稱其於112年6月上旬,向「張明料」 購買海洛因及甲基安非他命等語(見彰警刑字第1120066080 號卷第10、11頁);於112年9月14日警詢時供稱其係向一位 綽號「村長」之男子購買海洛因及甲基安非他命,並在同年 7月間時已向彰化縣警察局坦承毒品來源等語(見偵17254號 卷第18頁);其後並在原審審理時供稱112年度訴字第677號 案所販賣及轉讓之毒品來源應為「施玉樹」,其在警詢時已 有提供「施玉樹」的資料,112年3月8日搜索查扣之毒品即 係向「施玉樹」購買所剩,112年度訴字第888號案轉讓之毒 品來源,其原先提到是「張明料」,後來至彰化縣警察局製 作筆錄時已確認應為「呂昭明」,而其於112年9月14日警詢 所提到之「村長」,即為「呂昭明」等語(見原審訴677卷 一第491、492頁)。綜合被告前開供述,可知被告所稱毒品 來源有二階段,在112年3月8日經警搜索查獲前所販賣或轉 讓之毒品,為向「施玉樹」所購得,同年7月14日及9月13日 二次搜索前所販賣或轉讓之毒品,為向「呂昭明」所購得。 惟經原審法院函詢彰化縣警察局及臺中市政府警察局第一分 局有無因被告之供述而查獲毒品來源:據臺中市政府警察局 第一分局函覆,因被告所提供證據不足,難以持續追查,未 查獲相關毒品上手等語;另彰化縣警察局雖先依被告張明松 之指證而將「呂昭明」函請臺灣彰化地方檢察署偵辦,然經 檢察官偵查結果,因查無實據而於112年11月9日為不起訴處 分(經職權送再議,業經臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察 長以112年度上職議字第5725號處分書,維持不起訴處分確 定,見本院上訴1256卷第131頁);嗣彰化縣警察局再行函 覆原審法院,因無相關資料足以證明被告曾向「施玉樹」及 「呂昭明」購買毒品,故本件未因被告之供述而查獲其他毒 品正犯或共犯之情形;上開各情有臺中市政府警察局第一分 局函及職務報告、彰化縣警察局函及刑事案件移送書、職務 報告書暨臺灣彰化地方檢察署檢察官不起訴處分書、「施玉 樹」、「呂昭明」之前案紀錄等在卷可佐(見原審訴677卷 二第13至53、59至73、91至109頁)。是以本件既未因被告 之供述而查獲所稱之毒品來源「施玉樹」、「呂昭明」,則 就其所犯販賣第二級毒品犯行,自無從依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑,附此敘明。      ㈢復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑 ,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時 ,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予 以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之 原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低 度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷。本件被告所犯販賣 第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑者 ,得併科1千5百萬元以下罰金」,刑度甚重,而販賣毒品案 件中,同為販賣毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必 盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸 毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異,於此情形,倘依其情狀處 以適當徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否 有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使 個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則。被告所犯本 件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,雖助長毒品流通, 戕害國人健康,應予非難,惟交易金額僅1000元,對象單一 ,獲利有限,應屬同為施用毒品友儕間互通有無之舉,相較 於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之 大盤毒梟而言,對社會秩序與國民健康之危害,自非達罪無 可赦之嚴重程度,而其最輕本刑仍達有期徒刑10年以上,未 免過苛,在客觀上足以引起一般人之同情,有情輕法重之情 形,爰依刑法第59條規定酌減其刑。  ㈣原審法院因認被告所販售予張聖宏之毒品係第二級毒品甲基 安非他命,但檢察官起訴之犯罪事實卻認係販賣第一級毒品 海洛因,而犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪,並以檢察官所舉事證既無法證明被告有販賣第一級毒 品海洛因之犯行,故為被告無罪之判決。惟查本件被告所犯 與檢察官起訴之犯罪事實,基本事實(有償交易毒品)相同 ,且經法院審理時告知被告所犯罪名,而無礙其防禦權之行 使,為符合訴訟經濟原則,應依刑事訴訟法第300條規定變 更起訴法條予以審理判決,業如前述。原審法院未予變更法 條審理判決,而逕為無罪判決,尚有未洽。檢察官上訴意旨 執此指摘原判決(無罪部分)不當,即有理由,應由本院將 原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告前曾因販賣毒品案 件,經法院判處罪刑確定,有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可參,應知甲基安非他命為第二級毒品,乃國家嚴格查禁之 違禁物,並因使用者為取得毒品施用,常衍生眾多財產之犯 罪,竟不知警惕,無視於政府禁令而為上開販賣犯行,行為 殊值非難,惟念其犯後均已坦承犯行,且曾提供毒品來源供 檢警調查,雖因事證未足,而未能查獲毒品上手,仍可認被 告犯後態度尚佳,兼衡本案中被告販賣之次數、對象、數量 、販賣犯行所獲取之不法利益,及被告於本院審理時自陳為 高職肄業之智識程度,入監前原從事○○及○○之工作,每日薪 資為1200元到1300元,月收入約為1萬2000元,已婚,與前 妻有1名子女,須提供其生活費用,與母親、中風之大哥、 二哥及妻女同住等家庭經濟、生活狀況等一切情狀,量處如 主文第2項所示之刑,以資儆懲。   四、沒收部分:    ㈠扣案物部分:  ⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均 沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 如原判決附表四編號3⑥所示之手機,係被告所有並於附表二 編號4、5所示販賣毒品犯行時,與購毒者曹烜嘉聯繫所用之 物;扣案如原判決附表四編號3⑤、⑭電子磅秤共2台,亦屬被 告所有,使用於各次販賣毒品犯行,此經被告於原審供述在 卷(見原審訴677卷一第495頁),又於本院供承其與張聖宏 聯絡販賣甲基安非他命用之手機,和聯絡曹烜嘉所用之手機 相同等語(見本院上訴1256卷第161頁),故均應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。  ⒉又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪 行為人者,得沒收之,刑法第38條第2項前段定有明文。查 扣案如原判決附表四編號1⑩所示之分裝袋3包,附表四編號3 ③、⑪鏟管共9支,附表四編號3④分裝袋1批,均為被告所有, 各用於本案各次販賣毒品所用之物或預備之物,業據被告供 明在卷(見原審訴677卷一第495頁),爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。  ⒊其餘扣案物,被告否認與本案有關,復查無證據可認與本案 有何關連,爰不予宣告沒收。  ㈡犯罪所得部分:   按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,於全部或一部不   能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第38條之1第1   項前段、第3項定有明文。查被告就本件販賣第二級毒品之 犯行,已取得買賣價金1000元,該犯罪所得雖未扣案,仍應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收,於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 參、上訴駁回(即原判決有罪)部分: 一、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕 其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人 轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應加重 其刑之一定數量)予成年人(非孕婦),依重法優於輕法之 原則,擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處,如行 為人於偵查及歷次審判中均自白,仍應適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑(最高法院109年度台上字第42 43號判決意旨參照)。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名,並予以辯明犯罪嫌疑之機會,刑事訴訟法第95條 第1項第1款、第96條分別定有明文,若偵查中司法警察或檢 察官均未就該犯罪事實進行偵訊,形同未曾告知犯罪嫌疑及 所犯罪名,即逕依其他證據資料提起公訴,致使被告無從於 警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑,甚或自白,以期獲得減刑寬典 處遇之機會,難謂非違反上開程序規定,剝奪被告之訴訟防 禦權,違背實質正當之法律程序,故於承辦員警未行警詢及 檢察官疏未偵訊,即行結案、起訴之特別狀況,被告祇要審 判中自白,應仍有上揭減刑寬典之適用,俾符合該條項規定 之規範目的(最高法院110年度台上字第6362號判決意旨參 照)。經查:被告就附表三編號1、9、10部分,檢警於偵查 中均未曾詢問被告,有無該部分之犯行,就附表三編號2、3 部分,僅詢問被告無償轉讓禁藥甲基安非他命,未曾訊明被 告是否同時轉讓第一級毒品海洛因,嗣前開部分,被告於法 院歷次審理中均已自白,依前開說明,仍應認有毒品危害防 制條例第17條第2項減刑規定之適用;另被告就前開部分以 外之如附表三所示轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯行,及所 犯如附表一、二所示販賣第一、二級毒品之犯行,於偵查及 法院歷次審理時均已自白不諱,應各依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑。又被告就附表一編號1販賣第二級 毒品甲基安非他命、附表三編號2、3、7、8轉讓禁藥甲基安 非他命部分,原應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑,惟因所犯前開罪名均屬想像競合犯中之輕罪,僅從 較重之販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品罪名處斷,爰於量 刑時再併予衡酌此部分之減輕其刑事由。又被告不符毒品危 害防制條例第17條第1項規定所謂「供出毒品來源,因而查 獲其他正犯或共犯」之減輕其刑要件,業如前揭貳、三、㈡ 之說明,爰不依該規定減輕其刑。 二、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑 ,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時 ,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予 以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之 原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低 度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷。又販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科30 00萬元以下罰金」,刑度甚重,而販賣毒品案件中,同為販 賣毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大 盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者同儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異,於此情形,倘依其情狀處以適當徒刑, 即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可憫恕之處 ,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量 刑,能斟酌至當,符合比例原則。經查,被告所犯如附表一 所示販賣第一級毒品海洛因之犯行,雖助長毒品流通,戕害 國人健康,應予非難,惟交易金額非鉅,相較於交易價量動 輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言 ,對社會秩序與國民健康之危害,自非達罪無可赦之嚴重程 度,如僅依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑, 最輕本刑仍達有期徒刑15年以上,未免過苛,在客觀上足以 引起一般人之同情,有情輕法重之情形,爰各依刑法第59條 規定酌減其刑,並依法遞減之。至於被告所犯如附表二所示 之販賣第二級毒品犯行,既已依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕減刑,所得科處之處斷刑,與其所犯情節相衡 ,已無過苛而足以引起一般人同情之情形,且查無其犯罪有 何特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情之情形, 故無援用刑法第59條酌減其刑之必要,併此敘明。又被告所 犯如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行,經依上開規 定遞減輕其刑後,各罪最低本刑僅為有期徒刑7年6月,參酌 被告犯罪情節,販毒對象、次數等,衡諸社會一般法感情, 已無過苛而足以引起同情之情形,自無再依憲法法庭112年 度憲判字第13號判決意旨酌量減輕其刑之餘地,附此敍明。 三、原審法院因認被告罪證明確,審酌被告前曾因販賣毒品案件,經法院判處罪刑確定,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參,已知海洛因、甲基安非他命為第一、二級毒品,為國家嚴格查禁之違禁物,並因使用者為取得毒品施用,常衍生眾多財產之犯罪,竟不知警惕,無視於政府禁令而為上開販賣、轉讓犯行,行為殊值非難,惟念其犯後均已坦承犯行,且曾提供毒品來源供檢警調查,雖因事證未足,而未能查獲毒品上手,仍可認被告犯後態度尚佳,兼衡本案中被告販賣之次數、轉讓毒品之對象、數量、販賣犯行所獲取之不法利益,就附表一編號1販賣第二級毒品甲基安非他命及附表三編號2、3、7、8轉讓禁藥甲基安非他命部分,原可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之情形,及被告於原審審理時自陳為高職肄業之智識程度,入監前原從事○○及○○之工作,每日薪資為1500元到1600元,月收入約為1萬2000元,已婚,與前妻有1名子女,須提供其生活費用,與母親、中風之大哥、二哥及妻女同住等家庭經濟、生活狀況等一切情狀,就其所犯各罪分別量處如附表一至三宣告刑欄所示之刑,復斟酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、被告所生痛苦程度隨刑期而遞增、被告復歸社會之可能性,而為整體評價後,就附表三編號1、4至6、9至12、14部分,定其應執行刑為有期徒刑1年(就附表一、二及附表三編號2、3、7、8、13、15部分,由本院另與上開撤銷改判部分所處之刑,定其應執行刑)。經核原審法院量刑已充分參考刑法第57條規定事項,且各宣告刑及定應執行刑,皆由低度刑酌加,並無過苛之虞,而符罪刑相當原則,應予維持。被告上訴意旨仍請求從輕量刑,意指原判決量刑過重,並無理由,應予駁回。並由本院參酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、被告所生痛苦程度隨刑期而遞增、被告復歸社會之可能性,而為整體評價後,就上訴駁回中如附表一、二及附表三編號2、3、7、8、13、15部分所處之刑,與上開撤銷改判部分所處之刑,定其應執行刑為有期徒刑11年7月。           據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第300條、第299條第1項前段,判決如主文。 本案經檢察官林裕斌、陳鼎文提起公訴、追加起訴及移送併案審 理,檢察官鄭積揚提起上訴,檢察官楊麒嘉到庭執行職務。 中  華  民  國  113  年  12  月  25  日       刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明                法 官 陳 淑 芳                法 官 邱 顯 祥   以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未 敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。                書記官 江 秋 靜                 中  華  民  國  113  年  12  月  25  日 附表一:民國/新臺幣 編號 交易對象 交易時間 交易地點 交易之毒品 及方式 交易金額 宣告刑 1 (112年度偵字第4863、5645號起訴書附表編號7) 陳家寶 112年2月7日 22時11分許至翌日0時43分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 陳家寶騎乘車牌號碼00 0-0000號機車前往左列地點,向張明松同時購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包。 各2000元 共4000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑捌年肆月。 2 (同上起訴書附表編號8) 楊家宏 112年1月20日3時46分許至5時27分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 楊家宏駕駛車牌號碼0 0-0000號自小客車前往左列地點,向張明松購買第一級毒品海洛因1包。 2000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年拾月。 3 (112年度偵字第17254號追加起訴書附表編號4) 黃昭和 蘇聖雄 112年8月12日 22時50分至22時58分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 蘇聖雄以LI NE與黃昭和聯繫後,由黃昭和騎乘車牌號碼0 00-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第一級毒品海洛因1包 。 1000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年捌月。 4 (同上追加起訴書附表編號5) 黃昭和 蘇聖雄 112年8月16日 15時23分至16時12分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 黃昭和駕駛車牌號碼0 00-0000號自小客車搭載蘇聖雄前往左列地點 ,向張明松購買第一級毒品海洛因1包。 1000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年捌月。 5 (同上追加起訴書附表編號6) 黃昭和 112年8月28日 15時53分至16時7分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 黃昭和騎乘車牌號碼0 00-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第一級毒品海洛因1包 。 1000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年捌月。                  附表二:民國/新臺幣 編號 交易對象 交易時間 交易地點 交易之毒品 及方式 交易金額 宣告刑及沒收 1 (112年度偵字第17254號追加起訴書附表編號1) 蘇建維 112年9月6日 1時30分至2時13分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 蘇建維騎乘車牌號碼000-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 3500元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年捌月。 2 (同上追加起訴書附表編號2) 蘇建維 112年9月11日 20時18分至20時48分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 蘇建維騎乘車牌號碼000-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 3500元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年捌月。 3 (同上追加起訴書附表編號3) 蘇建維 112年9月12日 23時43分至隔日1時6分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 蘇建維騎乘車牌號碼000-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 3500元(此次價金尚未收取) 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年捌月。 4 (同上追加起訴書附表編號7) 曹烜嘉 112年8月13日 7時57分至8時1分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 曹烜嘉以通訊軟體LINE 與張明松聯繫後,隨即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 2000元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年柒月。 5 (同上追加起訴書附表編號8) 曹烜嘉 112年9月8日 20時許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 曹烜嘉以通訊軟體LINE 與張明松聯繫後,隨即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 2000元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年柒月。 6 (同上追加起訴書附表編號9) 汪錦昌 112年8月27日 11時30分至11時55分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 汪錦昌騎乘車牌號碼000-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 1000元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年陸月。   附表三: 編 號 轉讓對象 轉讓時間/民國 轉讓地點 轉讓之毒品 宣告刑 1 (112年 度偵字第 4863、56 45號起訴 書附表編 號1) 賴書嫆 112年3月7日 6時許 彰化縣○○市○○路0段○○○巷0弄0號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 2 (同上起 訴書附表 編號2) 李信勲 112年1月31日 0時26分至0時57分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命(僅供1次 施用之量)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑拾月 。 3 (同上起 訴書附表 編號3) 李信勲 112年3月6日 19時至20時許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命(僅供1次施用之量)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑拾月 。 4 (同上起 訴書附表 編號4) 賴培弘 112年2月10日 9時30分至9時46分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 5 (同上起 訴書附表 編號5) 賴培弘 112年2月13日 0時0分許至0時27分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 6 (同上起 訴書附表 編號6) 賴培弘 112年2月23日 0時30分許至3時15分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 7 (同上起 訴書附表 編號9) 楊家宏 112年1月26日 22時42分許至22時49分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命(僅供1次 施用之量)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑拾月 。 8 (同上起 訴書附表 編號10) 楊家宏 112年2月6日 21時14分許至21時44分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命(僅供1次 施用之量)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑拾月 。 9 (同上起 訴書附表 編號11) 茆焜淇 112年2月5日 20時45分至23時6分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 10 (同上起 訴書附表 編號12) 茆焜淇 112年2月10日 19時42分至20時29分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 11 (同上起 訴書附表 編號13) 茆焜淇 112年2月22日 21時48分至翌日0時3分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 12 (同上起 訴書附表 編號14) 林鉅偉 112年1月19日 17時2分至17時17分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 13 (112年 度偵字第 17254號 追加起訴 書附表編 號10) 陳家寶 112年8月16日 18時許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓1小包第一級毒品海洛因(價值約2000 元,無證據證明淨重達5公克以上)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑玖月 。 14 (112年 度偵字第 15562號 追加起訴 書犯罪事 實欄一㈠ ) 賴書嫆 112年5月22日 14時43分許 南投縣○○鎮○○巷0○0號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 15 (同上追 加起訴書 犯罪事實 欄一㈡) 賴書嫆 112年6月22日 23時48分許 南投縣○○鎮○○巷0○0號 無償轉讓第一級毒品海洛因(僅 供1次施用之量 )。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑捌月 。 附錄本案論罪法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒 刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒 刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑 ,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年 以下有期徒刑,得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第8條 轉讓第一級毒品者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1百萬元以下罰金。 轉讓第二級毒品者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣 70萬元以下罰金。 轉讓第三級毒品者,處3年以下有期徒刑,得併科新臺幣30萬元 以下罰金。 轉讓第四級毒品者,處1年以下有期徒刑,得併科新臺幣10萬元 以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,其標準由行政院 定之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪,因而致人於死者,處7年以上有期徒刑,得併科新 臺幣1億元以下罰金;致重傷者,處3年以上12年以下有期徒刑, 得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。 因過失犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。

2024-12-25

TCHM-113-上訴-1256-20241225-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決          113年度上訴字第1256、1259、1260、1261號 上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 張明松 選任辯護人 林富豪律師(法扶律師) 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件,不服臺灣彰 化地方法院112年度訴字第677、888、1059號,113年度訴字第19 4號,中華民國113年9月9日第一審判決(起訴案號:臺灣彰化地 方檢察署112年度偵字第4863、5645、22134號,追加起訴及移送 併案審理案號:同署112年度偵字第15562、17254、22134號), 提起上訴,本院判決如下:   主 文 原判決關於無罪部分撤銷。 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年陸月。扣案之鏟管玖支 、分裝袋參包又壹批、電子磅秤貳台、VIVO手機(含SIM卡壹張 )壹支(即原判決附表四編號1⑩、編號3③、④、⑤、⑥、⑪、⑭所示 之物)均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 其他上訴駁回。 撤銷改判部分所處之刑,與上訴駁回如附表一、二及附表三編號 2、3、7、8、13、15宣告刑欄所示之刑,應執行有期徒刑拾壹年 柒月。   理 由 壹、審判範圍:   本件臺灣彰化地方檢察署檢察官僅就原判決關於無罪部分上 訴(見本院上訴1261卷第9至11頁),上訴人即被告張明松 則明示僅就原判決有罪(即附表一至三所示)之刑部分提起 上訴(見本院上訴1256卷第17、156、157頁),依刑事訴訟 法第348條第1項、第3項規定,本院審理範圍僅及於原判決 無罪部分,暨原判決有罪之刑部分;關於原判決有罪之犯罪 事實、認定犯罪所憑之證據及理由、所犯罪名、沒收部分, 均如原審判決書之記載。 貳、撤銷改判(即原判決無罪)部分: 一、犯罪事實:張明松知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所 公告列管之第二級毒品,依法不得販賣,竟基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意,以其使用手機下載之LINE通 訊軟體帳戶「廖添福」名義,作為與購毒者聯絡交易毒品之工 具,嗣張聖宏於民國112年5月9日17時59分許,以LINE帳戶 「阿宏」與張明松聯絡,表示「晚上八久點下去」,隨後於 同日22時2分許,駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車,前往 張明松位在彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號之住處,並於抵 達前先以電話告知,張明松隨即在其住處販賣甲基安非他命 1小包給張聖宏,並收取價金新臺幣(下同)1000元。案經 臺中市政府警察局第一分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由:  ㈠本件判決以下所引用證據,檢察官、被告張明松及其辯護人 均同意有證據能力(見本院上訴1256卷第158至163頁),本 院審酌該等證據之取得均無違背法令情事,且與待證事實間 具有邏輯上之關連性,並經本院依法進行調查,故均具有證 據能力,得為認定犯罪事實及量刑之依據。  ㈡上開犯罪事實,業據被告於原審及本院審理中均自白不諱( 見原審訴194卷第115、221頁,本院上訴1256卷第163、164 頁),核與證人即購毒者張聖宏於警詢證述情節相符(見偵 22134卷第309至331頁),並有張聖宏手機LINE通訊對話截 圖、張聖宏所駕駛車輛之車行紀錄、交易現場照片等在卷可 佐(見偵22134卷第341至355頁),且有臺中市政府警察局 第三分局函送之張聖宏於112年6月8日所簽立自願受搜索同 意書、同日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參(見原 審訴194卷第99至105頁)。而張聖宏經警採尿送驗結果,尿 液確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應,海洛因則呈現陰 性反應,亦有該警局函送之欣生生物科技股份有限公司濫用 藥物尿液檢驗報告、偵辦毒品案件尿液檢體對照表等在卷足 憑(見原審訴194卷第95至97頁)。足證被告自白與事實相 符,而被告於原審審理時,並供承其販售1包甲基安非他命1 000元,大概賺200元的差價,堪認被告確有販售毒品以營利 之意圖。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之罪證明確 ,犯行堪予認定。 三、論罪科刑部分:  ㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之 第二級毒品,不得非法持有或販賣。故核被告所為,係犯同 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為,為其販賣之高度行為所 吸收,不另論罪。至公訴意旨雖認被告所為,係犯毒品危害 防制條例第4條第1條之販賣第一級毒品罪嫌,然其基本事實 (有償交易毒品)相同,且經本院審理時告知被告所犯罪名 ,而無礙其防禦權之行使,並符合訴訟經濟原則,爰依刑事 訴訟法第300條規定變更起訴法條(最高法院113年台上字第 2199號判決意旨參照)。  ㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕   其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告 雖於原審及本院審判中均自白本件販賣第二級毒品犯行,但 因被告於警局偵查中僅供承無償轉讓甲基安非他命予張聖宏 施用,而否認販賣第二級毒品,亦未曾於檢察官偵訊時自白 此部分犯行,自不符上開減輕其刑規定之要件(最高法院10 8年度台上字第1409號判決意旨參照)。又犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯 或共犯者,減輕或免除其刑,毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。惟按所謂「供出毒品來源」,係指犯該條例所 定上開各罪之人,供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源 而言,亦即須所供出之毒品來源,與其被訴之各該違反毒品 危害防制條例犯行有直接關聯者,始得適用上開規定減免其 刑。經查本件被告經警多次搜索,其先於112年3月9日警詢 時供稱自111年11月間開始向「施玉樹」購買海洛因及甲基 安非他命,另於111年11月13日向「張佳玲」購買海洛因及 甲基安非他命等語(見偵4863號卷一第13、28至29頁);於 112年7月14日警詢時供稱其於112年6月上旬,向「張明料」 購買海洛因及甲基安非他命等語(見彰警刑字第1120066080 號卷第10、11頁);於112年9月14日警詢時供稱其係向一位 綽號「村長」之男子購買海洛因及甲基安非他命,並在同年 7月間時已向彰化縣警察局坦承毒品來源等語(見偵17254號 卷第18頁);其後並在原審審理時供稱112年度訴字第677號 案所販賣及轉讓之毒品來源應為「施玉樹」,其在警詢時已 有提供「施玉樹」的資料,112年3月8日搜索查扣之毒品即 係向「施玉樹」購買所剩,112年度訴字第888號案轉讓之毒 品來源,其原先提到是「張明料」,後來至彰化縣警察局製 作筆錄時已確認應為「呂昭明」,而其於112年9月14日警詢 所提到之「村長」,即為「呂昭明」等語(見原審訴677卷 一第491、492頁)。綜合被告前開供述,可知被告所稱毒品 來源有二階段,在112年3月8日經警搜索查獲前所販賣或轉 讓之毒品,為向「施玉樹」所購得,同年7月14日及9月13日 二次搜索前所販賣或轉讓之毒品,為向「呂昭明」所購得。 惟經原審法院函詢彰化縣警察局及臺中市政府警察局第一分 局有無因被告之供述而查獲毒品來源:據臺中市政府警察局 第一分局函覆,因被告所提供證據不足,難以持續追查,未 查獲相關毒品上手等語;另彰化縣警察局雖先依被告張明松 之指證而將「呂昭明」函請臺灣彰化地方檢察署偵辦,然經 檢察官偵查結果,因查無實據而於112年11月9日為不起訴處 分(經職權送再議,業經臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察 長以112年度上職議字第5725號處分書,維持不起訴處分確 定,見本院上訴1256卷第131頁);嗣彰化縣警察局再行函 覆原審法院,因無相關資料足以證明被告曾向「施玉樹」及 「呂昭明」購買毒品,故本件未因被告之供述而查獲其他毒 品正犯或共犯之情形;上開各情有臺中市政府警察局第一分 局函及職務報告、彰化縣警察局函及刑事案件移送書、職務 報告書暨臺灣彰化地方檢察署檢察官不起訴處分書、「施玉 樹」、「呂昭明」之前案紀錄等在卷可佐(見原審訴677卷 二第13至53、59至73、91至109頁)。是以本件既未因被告 之供述而查獲所稱之毒品來源「施玉樹」、「呂昭明」,則 就其所犯販賣第二級毒品犯行,自無從依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑,附此敘明。      ㈢復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑 ,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時 ,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予 以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之 原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低 度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷。本件被告所犯販賣 第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑者 ,得併科1千5百萬元以下罰金」,刑度甚重,而販賣毒品案 件中,同為販賣毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必 盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸 毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異,於此情形,倘依其情狀處 以適當徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否 有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使 個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則。被告所犯本 件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,雖助長毒品流通, 戕害國人健康,應予非難,惟交易金額僅1000元,對象單一 ,獲利有限,應屬同為施用毒品友儕間互通有無之舉,相較 於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之 大盤毒梟而言,對社會秩序與國民健康之危害,自非達罪無 可赦之嚴重程度,而其最輕本刑仍達有期徒刑10年以上,未 免過苛,在客觀上足以引起一般人之同情,有情輕法重之情 形,爰依刑法第59條規定酌減其刑。  ㈣原審法院因認被告所販售予張聖宏之毒品係第二級毒品甲基 安非他命,但檢察官起訴之犯罪事實卻認係販賣第一級毒品 海洛因,而犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪,並以檢察官所舉事證既無法證明被告有販賣第一級毒 品海洛因之犯行,故為被告無罪之判決。惟查本件被告所犯 與檢察官起訴之犯罪事實,基本事實(有償交易毒品)相同 ,且經法院審理時告知被告所犯罪名,而無礙其防禦權之行 使,為符合訴訟經濟原則,應依刑事訴訟法第300條規定變 更起訴法條予以審理判決,業如前述。原審法院未予變更法 條審理判決,而逕為無罪判決,尚有未洽。檢察官上訴意旨 執此指摘原判決(無罪部分)不當,即有理由,應由本院將 原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告前曾因販賣毒品案 件,經法院判處罪刑確定,有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可參,應知甲基安非他命為第二級毒品,乃國家嚴格查禁之 違禁物,並因使用者為取得毒品施用,常衍生眾多財產之犯 罪,竟不知警惕,無視於政府禁令而為上開販賣犯行,行為 殊值非難,惟念其犯後均已坦承犯行,且曾提供毒品來源供 檢警調查,雖因事證未足,而未能查獲毒品上手,仍可認被 告犯後態度尚佳,兼衡本案中被告販賣之次數、對象、數量 、販賣犯行所獲取之不法利益,及被告於本院審理時自陳為 高職肄業之智識程度,入監前原從事○○及○○之工作,每日薪 資為1200元到1300元,月收入約為1萬2000元,已婚,與前 妻有1名子女,須提供其生活費用,與母親、中風之大哥、 二哥及妻女同住等家庭經濟、生活狀況等一切情狀,量處如 主文第2項所示之刑,以資儆懲。   四、沒收部分:    ㈠扣案物部分:  ⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均 沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 如原判決附表四編號3⑥所示之手機,係被告所有並於附表二 編號4、5所示販賣毒品犯行時,與購毒者曹烜嘉聯繫所用之 物;扣案如原判決附表四編號3⑤、⑭電子磅秤共2台,亦屬被 告所有,使用於各次販賣毒品犯行,此經被告於原審供述在 卷(見原審訴677卷一第495頁),又於本院供承其與張聖宏 聯絡販賣甲基安非他命用之手機,和聯絡曹烜嘉所用之手機 相同等語(見本院上訴1256卷第161頁),故均應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。  ⒉又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪 行為人者,得沒收之,刑法第38條第2項前段定有明文。查 扣案如原判決附表四編號1⑩所示之分裝袋3包,附表四編號3 ③、⑪鏟管共9支,附表四編號3④分裝袋1批,均為被告所有, 各用於本案各次販賣毒品所用之物或預備之物,業據被告供 明在卷(見原審訴677卷一第495頁),爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。  ⒊其餘扣案物,被告否認與本案有關,復查無證據可認與本案 有何關連,爰不予宣告沒收。  ㈡犯罪所得部分:   按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,於全部或一部不   能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第38條之1第1   項前段、第3項定有明文。查被告就本件販賣第二級毒品之 犯行,已取得買賣價金1000元,該犯罪所得雖未扣案,仍應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收,於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 參、上訴駁回(即原判決有罪)部分: 一、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕 其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人 轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應加重 其刑之一定數量)予成年人(非孕婦),依重法優於輕法之 原則,擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處,如行 為人於偵查及歷次審判中均自白,仍應適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑(最高法院109年度台上字第42 43號判決意旨參照)。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名,並予以辯明犯罪嫌疑之機會,刑事訴訟法第95條 第1項第1款、第96條分別定有明文,若偵查中司法警察或檢 察官均未就該犯罪事實進行偵訊,形同未曾告知犯罪嫌疑及 所犯罪名,即逕依其他證據資料提起公訴,致使被告無從於 警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑,甚或自白,以期獲得減刑寬典 處遇之機會,難謂非違反上開程序規定,剝奪被告之訴訟防 禦權,違背實質正當之法律程序,故於承辦員警未行警詢及 檢察官疏未偵訊,即行結案、起訴之特別狀況,被告祇要審 判中自白,應仍有上揭減刑寬典之適用,俾符合該條項規定 之規範目的(最高法院110年度台上字第6362號判決意旨參 照)。經查:被告就附表三編號1、9、10部分,檢警於偵查 中均未曾詢問被告,有無該部分之犯行,就附表三編號2、3 部分,僅詢問被告無償轉讓禁藥甲基安非他命,未曾訊明被 告是否同時轉讓第一級毒品海洛因,嗣前開部分,被告於法 院歷次審理中均已自白,依前開說明,仍應認有毒品危害防 制條例第17條第2項減刑規定之適用;另被告就前開部分以 外之如附表三所示轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯行,及所 犯如附表一、二所示販賣第一、二級毒品之犯行,於偵查及 法院歷次審理時均已自白不諱,應各依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑。又被告就附表一編號1販賣第二級 毒品甲基安非他命、附表三編號2、3、7、8轉讓禁藥甲基安 非他命部分,原應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑,惟因所犯前開罪名均屬想像競合犯中之輕罪,僅從 較重之販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品罪名處斷,爰於量 刑時再併予衡酌此部分之減輕其刑事由。又被告不符毒品危 害防制條例第17條第1項規定所謂「供出毒品來源,因而查 獲其他正犯或共犯」之減輕其刑要件,業如前揭貳、三、㈡ 之說明,爰不依該規定減輕其刑。 二、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑 ,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時 ,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予 以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之 原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低 度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷。又販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科30 00萬元以下罰金」,刑度甚重,而販賣毒品案件中,同為販 賣毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大 盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者同儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異,於此情形,倘依其情狀處以適當徒刑, 即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可憫恕之處 ,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量 刑,能斟酌至當,符合比例原則。經查,被告所犯如附表一 所示販賣第一級毒品海洛因之犯行,雖助長毒品流通,戕害 國人健康,應予非難,惟交易金額非鉅,相較於交易價量動 輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言 ,對社會秩序與國民健康之危害,自非達罪無可赦之嚴重程 度,如僅依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑, 最輕本刑仍達有期徒刑15年以上,未免過苛,在客觀上足以 引起一般人之同情,有情輕法重之情形,爰各依刑法第59條 規定酌減其刑,並依法遞減之。至於被告所犯如附表二所示 之販賣第二級毒品犯行,既已依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕減刑,所得科處之處斷刑,與其所犯情節相衡 ,已無過苛而足以引起一般人同情之情形,且查無其犯罪有 何特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情之情形, 故無援用刑法第59條酌減其刑之必要,併此敘明。又被告所 犯如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行,經依上開規 定遞減輕其刑後,各罪最低本刑僅為有期徒刑7年6月,參酌 被告犯罪情節,販毒對象、次數等,衡諸社會一般法感情, 已無過苛而足以引起同情之情形,自無再依憲法法庭112年 度憲判字第13號判決意旨酌量減輕其刑之餘地,附此敍明。 三、原審法院因認被告罪證明確,審酌被告前曾因販賣毒品案件,經法院判處罪刑確定,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參,已知海洛因、甲基安非他命為第一、二級毒品,為國家嚴格查禁之違禁物,並因使用者為取得毒品施用,常衍生眾多財產之犯罪,竟不知警惕,無視於政府禁令而為上開販賣、轉讓犯行,行為殊值非難,惟念其犯後均已坦承犯行,且曾提供毒品來源供檢警調查,雖因事證未足,而未能查獲毒品上手,仍可認被告犯後態度尚佳,兼衡本案中被告販賣之次數、轉讓毒品之對象、數量、販賣犯行所獲取之不法利益,就附表一編號1販賣第二級毒品甲基安非他命及附表三編號2、3、7、8轉讓禁藥甲基安非他命部分,原可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之情形,及被告於原審審理時自陳為高職肄業之智識程度,入監前原從事○○及○○之工作,每日薪資為1500元到1600元,月收入約為1萬2000元,已婚,與前妻有1名子女,須提供其生活費用,與母親、中風之大哥、二哥及妻女同住等家庭經濟、生活狀況等一切情狀,就其所犯各罪分別量處如附表一至三宣告刑欄所示之刑,復斟酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、被告所生痛苦程度隨刑期而遞增、被告復歸社會之可能性,而為整體評價後,就附表三編號1、4至6、9至12、14部分,定其應執行刑為有期徒刑1年(就附表一、二及附表三編號2、3、7、8、13、15部分,由本院另與上開撤銷改判部分所處之刑,定其應執行刑)。經核原審法院量刑已充分參考刑法第57條規定事項,且各宣告刑及定應執行刑,皆由低度刑酌加,並無過苛之虞,而符罪刑相當原則,應予維持。被告上訴意旨仍請求從輕量刑,意指原判決量刑過重,並無理由,應予駁回。並由本院參酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、被告所生痛苦程度隨刑期而遞增、被告復歸社會之可能性,而為整體評價後,就上訴駁回中如附表一、二及附表三編號2、3、7、8、13、15部分所處之刑,與上開撤銷改判部分所處之刑,定其應執行刑為有期徒刑11年7月。           據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第300條、第299條第1項前段,判決如主文。 本案經檢察官林裕斌、陳鼎文提起公訴、追加起訴及移送併案審 理,檢察官鄭積揚提起上訴,檢察官楊麒嘉到庭執行職務。 中  華  民  國  113  年  12  月  25  日       刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明                法 官 陳 淑 芳                法 官 邱 顯 祥   以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未 敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。                書記官 江 秋 靜                 中  華  民  國  113  年  12  月  25  日 附表一:民國/新臺幣 編號 交易對象 交易時間 交易地點 交易之毒品 及方式 交易金額 宣告刑 1 (112年度偵字第4863、5645號起訴書附表編號7) 陳家寶 112年2月7日 22時11分許至翌日0時43分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 陳家寶騎乘車牌號碼00 0-0000號機車前往左列地點,向張明松同時購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包。 各2000元 共4000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑捌年肆月。 2 (同上起訴書附表編號8) 楊家宏 112年1月20日3時46分許至5時27分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 楊家宏駕駛車牌號碼0 0-0000號自小客車前往左列地點,向張明松購買第一級毒品海洛因1包。 2000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年拾月。 3 (112年度偵字第17254號追加起訴書附表編號4) 黃昭和 蘇聖雄 112年8月12日 22時50分至22時58分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 蘇聖雄以LI NE與黃昭和聯繫後,由黃昭和騎乘車牌號碼0 00-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第一級毒品海洛因1包 。 1000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年捌月。 4 (同上追加起訴書附表編號5) 黃昭和 蘇聖雄 112年8月16日 15時23分至16時12分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 黃昭和駕駛車牌號碼0 00-0000號自小客車搭載蘇聖雄前往左列地點 ,向張明松購買第一級毒品海洛因1包。 1000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年捌月。 5 (同上追加起訴書附表編號6) 黃昭和 112年8月28日 15時53分至16時7分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 黃昭和騎乘車牌號碼0 00-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第一級毒品海洛因1包 。 1000元 張明松販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年捌月。                  附表二:民國/新臺幣 編號 交易對象 交易時間 交易地點 交易之毒品 及方式 交易金額 宣告刑及沒收 1 (112年度偵字第17254號追加起訴書附表編號1) 蘇建維 112年9月6日 1時30分至2時13分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 蘇建維騎乘車牌號碼000-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 3500元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年捌月。 2 (同上追加起訴書附表編號2) 蘇建維 112年9月11日 20時18分至20時48分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 蘇建維騎乘車牌號碼000-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 3500元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年捌月。 3 (同上追加起訴書附表編號3) 蘇建維 112年9月12日 23時43分至隔日1時6分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 蘇建維騎乘車牌號碼000-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 3500元(此次價金尚未收取) 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年捌月。 4 (同上追加起訴書附表編號7) 曹烜嘉 112年8月13日 7時57分至8時1分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 曹烜嘉以通訊軟體LINE 與張明松聯繫後,隨即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 2000元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年柒月。 5 (同上追加起訴書附表編號8) 曹烜嘉 112年9月8日 20時許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 曹烜嘉以通訊軟體LINE 與張明松聯繫後,隨即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 2000元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年柒月。 6 (同上追加起訴書附表編號9) 汪錦昌 112年8月27日 11時30分至11時55分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 汪錦昌騎乘車牌號碼000-0000號機車前往左列地點,向張明松購買第二級毒品甲基安非他命1包。 1000元 張明松販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年陸月。   附表三: 編 號 轉讓對象 轉讓時間/民國 轉讓地點 轉讓之毒品 宣告刑 1 (112年 度偵字第 4863、56 45號起訴 書附表編 號1) 賴書嫆 112年3月7日 6時許 彰化縣○○市○○路0段○○○巷0弄0號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 2 (同上起 訴書附表 編號2) 李信勲 112年1月31日 0時26分至0時57分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命(僅供1次 施用之量)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑拾月 。 3 (同上起 訴書附表 編號3) 李信勲 112年3月6日 19時至20時許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命(僅供1次施用之量)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑拾月 。 4 (同上起 訴書附表 編號4) 賴培弘 112年2月10日 9時30分至9時46分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 5 (同上起 訴書附表 編號5) 賴培弘 112年2月13日 0時0分許至0時27分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 6 (同上起 訴書附表 編號6) 賴培弘 112年2月23日 0時30分許至3時15分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 7 (同上起 訴書附表 編號9) 楊家宏 112年1月26日 22時42分許至22時49分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命(僅供1次 施用之量)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑拾月 。 8 (同上起 訴書附表 編號10) 楊家宏 112年2月6日 21時14分許至21時44分許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命(僅供1次 施用之量)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑拾月 。 9 (同上起 訴書附表 編號11) 茆焜淇 112年2月5日 20時45分至23時6分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 10 (同上起 訴書附表 編號12) 茆焜淇 112年2月10日 19時42分至20時29分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 11 (同上起 訴書附表 編號13) 茆焜淇 112年2月22日 21時48分至翌日0時3分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 12 (同上起 訴書附表 編號14) 林鉅偉 112年1月19日 17時2分至17時17分 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 13 (112年 度偵字第 17254號 追加起訴 書附表編 號10) 陳家寶 112年8月16日 18時許 彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷00號 無償轉讓1小包第一級毒品海洛因(價值約2000 元,無證據證明淨重達5公克以上)。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑玖月 。 14 (112年 度偵字第 15562號 追加起訴 書犯罪事 實欄一㈠ ) 賴書嫆 112年5月22日 14時43分許 南投縣○○鎮○○巷0○0號 無償轉讓禁藥甲基安非他命(僅 供1次施用之量 )。 張明松明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑肆月。 15 (同上追 加起訴書 犯罪事實 欄一㈡) 賴書嫆 112年6月22日 23時48分許 南投縣○○鎮○○巷0○0號 無償轉讓第一級毒品海洛因(僅 供1次施用之量 )。 張明松轉讓第一級毒品,處有期徒刑捌月 。 附錄本案論罪法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒 刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒 刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑 ,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年 以下有期徒刑,得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第8條 轉讓第一級毒品者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1百萬元以下罰金。 轉讓第二級毒品者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣 70萬元以下罰金。 轉讓第三級毒品者,處3年以下有期徒刑,得併科新臺幣30萬元 以下罰金。 轉讓第四級毒品者,處1年以下有期徒刑,得併科新臺幣10萬元 以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,其標準由行政院 定之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪,因而致人於死者,處7年以上有期徒刑,得併科新 臺幣1億元以下罰金;致重傷者,處3年以上12年以下有期徒刑, 得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。 因過失犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。

2024-12-25

TCHM-113-上訴-1260-20241225-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1011號 上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 張明松 指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣彰化地 方法院112年度訴字第982號中華民國113年7月5日第一審判決( 起訴案號:臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第13254號、112年 度偵字第15323號),提起上訴,本院判決如下:   主 文 上訴駁回。   理 由 一、公訴意旨略以:被告張明松(下稱被告)基於販賣第一級毒 品海洛因與第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意,在與甲○ ○聯絡後,甲○○於民國112年6月2日0時27分許,搭乘江○○所 駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車前往彰化縣○○鄉○○路 0段00號「衛生福利部彰化醫院」(下簡稱彰化醫院),向被 告購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命(數量 不詳),金額各為新臺幣(下同)2萬元。因認被告涉犯毒品 危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、販賣 第二級毒品罪嫌(另被告所犯轉讓第一級毒品罪部分,檢察 官及被告均未上訴,此部分業已確定,而不在本院審理範圍 )。 二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不 能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時,即應為有利於被告之認定,且認定犯罪事實所憑 之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而 無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須達於通常一般 人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,始得據為有 罪之認定(最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986 號判決意旨參照)。另刑事訴訟法第161條第1項規定,檢察 官就被告之犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法, 故檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質 舉證責任,倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明 ,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心 證,基於無罪推定原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高 法院92年台上字第128號判決意旨參照)。 三、公訴意旨認被告張明松涉犯前揭罪嫌,無非係以:被告於警 詢時及偵查中之供述;購毒者甲○○於警詢時及偵查中之證述 ;證人江○○於警詢時及偵查中之證述;路口監視影像照片等 為其主要論據。 四、訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品及第二級毒品犯行, 辯稱:112年6月2日其並沒有到彰化醫院,應該是在家,其 知道其老婆賴○○有出門,回來後才跟其說他剛剛跟甲○○見面 ,甲○○聯絡他要還欠其的1萬元,其之前有借甲○○3萬多元等 語。辯護人則為被告辯護稱:依照賴○○、江○○偵查中之證述 ,都表示被告於112年6月2日並未在彰化醫院,本案只有甲○ ○之證述,而甲○○為購毒者為求自己之案件可以供出上游減 刑虛偽度較高,被告之前警詢偵查會承認是因為怕被羈押才 會虛偽自白等語。 五、經查:  ㈠證人甲○○有於112年6月2日0時27分許,搭乘江○○所駕駛之車 牌號碼000-0000號自用小客車前往彰化縣○○鄉○○路0段00號 彰化醫院等情,為被告所不爭執,核與證人甲○○於警詢時、 偵查中及本院審理中證述(見偵13254卷第209至265頁、第26 7至270頁、第275至277頁、第283至284頁,本院卷第195至2 13頁)、證人江○○於警詢時、偵查中及原審審理中之證述(見 偵15323卷二第167至170頁,偵13254卷第295至297頁,原審 卷第507至510頁)相符,並有路口監視影像照片(見偵13254 卷第29至30頁)可查,就此部分事實應堪認定。  ㈡按毒品交易之買賣雙方,雖非屬共犯證人類型,但買方為獲 邀減刑寬典,不免有作利己損人之不實供述之虞,其陳述證 言在本質上存有較大虛偽性之危險,為擔保其真實性,本乎 刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理,自仍應認為有以 補強證據佐證之必要性,藉以限制其證據上之價值。此補強 證據之目的,既在於排除此類型供述虛偽之可能性,故而補 強證據是否已達補強犯罪重要部分之認定,自應以補強證據 與待證事實之關連性如何(有無、強弱),以及補強證據是 否足以平衡或袪除具體個案中對向性正犯之供述可能具有之 虛偽性為綜合判斷,並應受經驗法則及論理法則之拘束。且 衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上 游來源,因而查獲其他正犯或共犯,可享減免罪責之優遇規 定,可見於此情況下,上、下游之間,存有緊張、對立的利 害關係,該毒品下游之買方所供,是否確實可信,當須有補 強證據(最高法院106年度台上字第3943號判決、107年度台 上字第3407號判決意旨參照)。又毒品交易之買賣雙方,乃 具有對向性之關係,為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構 毒品來源,或基於其他動機而為虛偽陳述,甚或單純知覺、 記憶、表述不清,而有偏差,自仍須調查其他補強證據,以 確保其陳述與事實相符,始能採為被告犯罪之證據。所謂補 強證據,固非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要,然仍 必須得以佐證購毒者之指證確實,而能予保障其陳述之憑信 性者,亦即足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在,而得確 信其為真實,始為適法(最高法院110年度台上字第2766號 判決意旨)。證人甲○○係因販賣毒品案件為警查獲,倘其供 出毒品來源,即可能獲邀寬減其刑,其證述亦有陷他人於罪 ,存有虛偽不實之風險,從而,縱認證人甲○○之指證並無瑕 疵,惟是否可信,自尚需其他補強證據以為擔保。  ㈢就證人甲○○歷次指證觀之:  ⒈證人甲○○於112年6月20日警詢時陳稱:其前1至2禮拜前(大約 時間6月初,詳細日期時間忘記了)有前往衛生福利部彰化醫 院(彰化縣○○鄉○○路0段00號)附近跟張明松購買過毒品,當 時張明松叫他女友賴○○把毒品拿出來交易給其,當時其跟張 明松購買毒品海洛因約3公克及安非他命約10公克,各購買2 萬元,總共4萬元,當時是搭江○○的車輛前往云云(見偵1325 4卷第267至270頁)。  ⒉復於112年7月 26日警詢時陳稱:「(警方提示蒐證、監視器 翻拍照片及蒐證影片,問:上記蒐證照片,你於第一次筆錄 中稱你曾經大約為112年時間6月初,詳細日期時間忘記了, 警方調閱車型紀錄,於112年6月2日00時27分許,你搭乘江○ ○的自用小客車車號000-0000號到達彰化縣○○鄉○○路0段00號 找張明松,向他購買第一級毒品海洛因3公克及第二級毒品 安非他命10公克,各2萬元,共4萬元,交易方式為一手交錢 一手交毒品,是否屬實?)屬實;(問:你於第一次筆錄中供 稱,上述時間交易毒品為張明松叫他女友賴○○把毒品拿出來 交易給我,但張明松供稱他自己將毒品交易於你,實際上跟 你交易毒品的人為何人?)是張明松跟我交易毒品的,我也 是跟他聯絡」云云(見偵13254卷第275至277頁)。  ⒊繼於偵查中證稱:其確實是向張明松買毒品,之前有欠張明 松錢,先請賴○○轉交,當天其先跟賴○○說要還錢給張明松, 後來其毒癮犯了,賴○○先拿一小包給其,先給其止毒癮,張 明松後來到場,就賣毒品給其,當時毒品是在張明松身上; 「(問:賴○○給你一小包毒品怎麼計算?你要付錢嗎?)就算 在前面,4萬元是給張明松,但是我另外還有還張明松的欠 款1萬元,我當天過去我有賴○○聯絡,一開始說他不在,本 來跟賴○○約在埔心鄉的85度C,我到了約20分鐘後,才又改 約彰化醫院,張明松是後來才趕過來,賴○○跟張明松是不同 車過來」云云(偵13254卷第283至284頁)。  ⒋再於本院審理中結證稱:其因販賣毒品的案件被警方查獲; 當時有講出毒品上手為張明松;有一次江○○駕駛車號 000-0 000號小客車,載其去彰化醫院找張明松;那時候是張明松 的老婆賴○○出來;張明松沒有來;其有拿錢給賴○○還之前的 購毒欠款;還了欠款之後,當下其也是拿錢跟她買,因為那 時候我已經在戒斷海洛因;當時已經有藥癮,所以賴○○就先 拿1包毒品給其止癮,其在車內以香煙施用,這個跟之後向 張明松所購買的毒品不一樣;那時候錢是張明松老婆收走的 ;張明松到場之後,其跟他購買多少毒品忘記了;當時好像 拿4、5萬元給賴○○償還之前的欠款;還4萬元尚欠1萬元;後 來跟張明松購買各2萬元的安非他命以及海洛因沒有拿錢給 張明松,這4萬元是欠著;當時江○○人在車上;其跟張明松 拿的毒品是賴○○交給其的;其等是在車上拿的;當時江○○在 駕駛座;其去的時候有算錢,江○○有看到其拿錢給賴○○;是 還之前欠款的錢;後來張明松來的時候,毒品是賴○○拿給其 ;那時候賴○○說張明松沒有辦法過來;應該是後來我們要走 的時候,他才到場,就是有一臺車把賴○○載走了;因為一開 始賴○○先拿一小包毒品給其,後來她又去拿毒品給其;她說 毒品在張明松的身上是因為她說要去跟張明松拿;當下買的 毒品沒有給他錢;只是還他之前的4萬元;當天交易毒品現 場出面的是賴○○;其用臉書跟賴○○聯繫;聯繫內容就是講說 要還張明松錢,然後也有跟她說其現在人不舒服,要拿毒品 ;一開始是約在埔心的85度C,後來才叫其過去署立醫院; 其買毒品是賴○○交付;賴○○一開始是先交付1小包毒品給其 ,後來有車子過來,然後她上去車子上面,才另外又拿一次 毒品給其云云(見本院卷第195至208頁)。  ⒌證人甲○○於警詢時先指證稱其與被告約定購買毒品後,由賴○ ○出面與其進行交易並交付毒品云云;嗣改指證稱係其直接 聯繫被告後由被告出面交付毒品云云;再於偵查中又改證稱 前有欠被告債務,其與賴○○聯絡欲交付先前欠款與賴○○,因 其毒癮發作,賴○○先交付1小包毒品供其解癮,嗣被告到場 後由被告交付毒品,其交付4萬元毒品價金,另有1萬元為歸 還被告欠款云云;又於本院審理中證稱當天係歸還先前購買 毒品之欠款4萬元與賴○○,且其於現場向賴○○購買毒品1包施 用止癮,嗣被告到場後向被告購買各2萬元之第一級毒品海 洛因及第二級毒品安非他命,毒品由賴○○交付與其,該次交 易4萬元並未給付云云。其指訴被告販賣與其之第一級毒品 海洛因、第二級毒品安非他命共4萬元一事,究係與何人先 行約定、由何人出面交付、該次交易之4萬元價金有無給付 、當天究係歸還4萬元或1萬元等當日毒品交易情形前後證述 不一,顯有瑕疵可指,已難遽為採憑。  ㈣就證人江○○、賴○○及乙○○證述觀之:  ⒈證人江○○於警詢時、偵查中證稱:「(警方提示蒐證、監視器 翻拍照片及蒐證影片,問:上記蒐證照片,BRZ-8105號自用 小客車當天為何人駕駛?前往何處?做何事?)當天開車的 人是我,我當時載甲○○,出門前,甲○○跟我說要去一趟埔心 醫院,要我載他過去,到達後,我將自小客車停放於埔心醫 院旁的全家超商(彰化縣○○鄉○○路00號),甲○○就下車了, 我一直在車上等他,我沒有下車,後來過了幾分鐘後,甲○○ 就跟賴○○一同上了我的車,當時甲○○在車上有還賴○○1萬元 ,隨後賴○○就下車了離開,我就載甲○○離開,(問:據甲○○ 筆錄中表示,當天112年6月2日00時27分許,你駕駛自用小 客車BRZ-8105號載甲○○到達彰化醫院找張明松,甲○○當天向 張明松購買第一級毒品海洛因3公克及第二級毒品安非他命1 0公克,各2萬元,共4萬元,你是否知道?你有無在場?)這 件事我不清楚,我當時都在車上,甲○○自己下車去找人,甲 ○○跟張明松有沒有碰面及有沒有交易毒品我都不知道,賴○○ 及甲○○有上我的自用小客車,當時甲○○有將1萬元交給賴○○ ,但我不清楚是什麼錢,當時我在玩手機看抖音,沒有特別 注意他們講什麼,(問:據賴○○跟甲○○他們表示,賴○○有拿 一小包海洛因給甲○○止癮,你有無看到?)我沒有注意到, 直到我離開張明松都沒有出現,(問:有無可能你在玩手機 ,沒注意張明松有出現?)我只有見到賴○○,甲○○有下車, 我也不知道他們怎麼了等語(見偵15323卷二第167至170頁 ,偵13254卷第295至297頁);復於原審審理中證稱:其載甲 ○○到埔心彰化醫院一次而已,他說請其幫忙載去找人,說要 拿錢給別人,到場後甲○○先下車,之後跟賴○○一起上車,他 們進來車子後都坐在後座,其沒注意他們做什麼事,在車上 時甲○○有拿錢給賴○○,除此之外其都在玩抖音都沒印象;甲 ○○下車後我也沒去注意,其沒有看到張明松,其全程都在車 上,車外的事情沒有聽到也沒有注意,甲○○下車到與賴○○一 起上車大約幾分鐘一下子而已,甲○○下車的時候在車邊而已 ,後照鏡看得到的視線,但其在滑手機,只有偶爾看一下確 認後面有沒有車而已,其載甲○○去彰化醫院,甲○○說要拿錢 回給別人,他沒有說要拿錢給誰,甲○○沒有提到張明松」等 語(見原審卷第507至516頁)。證人江○○證述案發當日係因甲 ○○表示要還錢,由其搭載甲○○至彰化醫院,之後甲○○下車後 復與賴○○一起上車,有看到甲○○給賴○○錢,但並未曾看到被 告、也沒印象甲○○有拿毒品等情,證人甲○○所述其購買之毒 品數量高達4萬元,且指證其還賴○○4萬元、賴○○復在車內提 供毒品供甲○○當場施用止癮,再由賴○○向被告拿取價值4萬 元之毒品在車上交付與甲○○,此等在車內有限空間內交接毒 品之舉動,證人江○○均未能目睹,且僅看到賴○○,並未見到 被告到場,均與證人甲○○證述內容迥然有別,證人甲○○前開 所述被告有到場並與其交易毒品等情,顯屬可疑。  ⒉證人賴○○於警詢時及偵查中證稱:「(問:依據甲○○筆錄稱於 112年6月2日0時27分,他於彰化縣○○鄉○○路0段00號找張明 松購買毒品時,他有將欠張明松的1萬元欠款交由你,由你 交給張明松,另外因為當天他沒有施用毒品身體不舒服,你 免費提供約3000至5000元的毒品海洛因1小包供他施用?)不 屬實,當天甲○○跟我聯絡說,一定要見到張明松本人,才會 把錢還給張明松,因為張明松跟甲○○有一點糾紛,所以由我 出門跟甲○○拿之前甲○○欠張明松的欠款1萬元,我沒有免費 提供他毒品;(問:依張明松筆錄中稱,當天112年6月2日0 時27分,於彰化縣○○鄉○○路0段00號,張明松有販賣毒品海 洛因及安非他命各2萬元,共4萬元給甲○○,是否有交由你手 拿給甲○○?)沒有,他們當天的毒品交易我不清楚,甲○○之 前有欠張明松錢,有過節,張明松還曾經去破壞甲○○住處門 鎖,因為甲○○會賣毒品給我,6月2日我就跟甲○○約凌晨在彰 化醫院附近的7-11超商見面,到場時甲○○問張明松人呢,我 回既然只是還錢,還給我不是一樣,後來甲○○只還1萬元, 他又把1萬8千元收起來,並說要見到張明松才要給錢,當天 張明松完全沒有出面,這可以調監視器,我跟甲○○就在超商 門口見面,我跟甲○○沒有講多久,中間我還有坐上江○○的車 ,有出去繞一下,但張明松都沒有出面」等語(見偵15323 卷一第121至123頁,偵13254卷第289至291頁)。證人賴○○證 稱案發當日係因甲○○表示要還錢給被告,始由其出面與證人 甲○○相約見面還款事宜,且其與證人甲○○有坐上江○○駕駛之 車輛,被告自始未曾到場出面等情。固以賴○○雖係被告配偶 而較有維護被告之可能性,然觀諸證人賴○○上開證述,與證 人江○○、證人甲○○所證稱還錢交付賴○○款項及上車等情節均 堪相符,然就證人甲○○前開指訴被告有到場並與其交易毒品 等情,截然不相同,已難補強證人甲○○指證被告本件販賣毒 品之犯行。  ⒊證人甲○○於本院審理中證稱當日在江○○車上另有其兄乙○○同 車,經檢察官聲請證人乙○○到庭結證稱:甲○○是其弟弟,現 在監執行中,112年6月2日其曾經跟甲○○乘坐一輛由江○○駕 駛的小客車到彰化醫院,為何3人一起去忘記了;到場後甲○ ○有下車過,賴○○有上車,他們就坐在後面,其跟江○○坐在 前面;他們做什麼事情不太瞭解;甲○○當時在車上有沒有啼 藥,其不知道他有沒有拿到藥品,甲○○有解決藥癮;甲○○有 跟賴○○下車,大概10分鐘;其坐前座沒看甲○○手上有沒有毒 品;有沒有毒品其怎麼知道,問甲○○就知道有沒有;當天甲 ○○說是要還錢,其不知道要跟誰或是跟哪些人購買;回來後 其也沒有與甲○○共同施用毒品;當天是江○○開車,應該是先 來載其,不知道要去哪裡,其忘記了,那時候好像要南下吧 ,然後經過署立醫院先去那裡,忘記去哪裡了;其不知道幾 點,就是晚上出門;開高速公路吧,其也忘記了,記不起來 ;甲○○當天藥癮如何解決其沒看到不知道;甲○○說要還錢給 賴○○;還多少不知道;甲○○是吸海洛因,以抽煙方式吸,是 在車下吧,其也不知道,他們下車有抽煙;怎麼可能在車上 抽,其不喜歡那個味道;其於10月底有去監所看甲○○;其有 看到甲○○拿錢給賴○○,不記得多少錢,1萬多吧;賴○○先上 車,再來他們2人下車,再來就是甲○○上車;賴○○應該是沒 有再上車;其與甲○○、江○○一起離開;不知道賴○○被誰載走 ,就留在全家超商;賴○○只有上車1次;當天回去甲○○住處 後就有看到毒品,之後其就走了,是江○○載走的;其沒有看 過張明松;在去彰化醫院的時候甲○○還在啼藥,到醫院要回 去員林的時候他就不啼藥了;他如何解決就其不知道;其等 一到時賴○○就上其等的車;其現在的記憶認為應該是到達埔 心彰化醫院的時候,賴○○就上車;其跟甲○○是住不同的地方 ;為什麼一起去其也不知道;江○○先來載其;其忘記為何會 坐上江○○的車子;甲○○上車才知道是要還錢;就他拿出來還 的;好像是1萬元;在車上他有拿錢出來算說要還錢,與賴○ ○見面之後也有算;有沒有還其也不知道,應該是有拿給她 吧,其坐在前面其不知道有沒有云云(見本院卷第273至291 頁)。證人甲○○於警詢時、偵查中,證人江○○於警詢時、偵 查中及原審審理中,證人賴○○於警詢時、偵查中均未提及乙 ○○當時有在車上之事實,證人乙○○復稱其不知道為何在當天 深夜與甲○○一同前往現場,其亦自承開庭前已有與甲○○接觸 ,以證人乙○○、甲○○2人為兄弟至親,本案事涉甲○○販毒案 件能否依供出毒品來源減免其刑,則其證述是否可採,已非 無疑。況其雖證稱有與甲○○、江○○同往現場並見到賴○○,惟 其等驅車離去時,賴○○停留在現場並未見他人駕車前來接應 、並未見到被告等情,均與證人甲○○之證述不侔;另其證稱 甲○○係下車抽煙後返回時即已解癮一節,亦與證人甲○○於本 院審理中證稱賴○○在車上提供毒品供其以抽煙方式止癮一節 明顯有別;復就甲○○、賴○○見面後先後如何上車、下車及過 程,均與證人甲○○、賴○○證述迥異,是證人乙○○前揭證述, 自無足為不利被告之認定,而難以補強證人甲○○指證被告本 件販賣毒品之犯行。  ㈤另被告持用手機(門號0000-000000號)112年6月2日通聯記錄 及上網歷程,亦無從認定被告有何與證人甲○○持用手機(門 號0000-000000號)或扣案手機(門號0000-000000號)相互聯 繫等情,有台灣大哥大股份有限公司2024年4月25日法大字 第113052911號書函(見原審卷第373至393頁)可憑。又卷附 路口監視影像照片,至多僅只能補強證人甲○○所搭乘之車輛 行經該處路口,均無從補強證人甲○○指稱與被告連繫後相約 彰化醫院交易毒品之事實。至被告雖於112年7月12日警詢時 、112年7月13日偵查中自白本件犯行(見偵13254卷第16至1 7頁、第130頁),然被告於原審及本院審理中均否認此部分 犯行。且被告之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應 調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符,刑事訴訟法 第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自 白之真實性;亦即以補強證據之存在,藉之限制自白在證據 上之價值。而所謂補強證據,則指除該自白本身外,其他足 資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言 。雖其所補強者,非以事實之全部為必要,但亦須因補強證 據與自白之相互利用,而足使犯罪事實獲得確信者,始足當 之(最高法院101年度台上字第3074號判決意旨參照)。被 告於警詢時、偵查中供承此部分販賣毒品犯行,均經員警、 檢察官先提示證人甲○○於112年6月20日警詢時之指述情節後 對被告加以訊問,被告方供稱屬實等語,而證人甲○○於警詢 時係指證當時被告叫他女友賴○○把毒品拿出來交易給其,當 時其跟被告購買毒品海洛因約3公克及安非他命約10公克, 各購買2萬元,總共4萬元,當時是搭乘江○○的車輛前往云云 (見偵13254卷第267至270頁)。被告於警詢時、偵查中時對 此內容為肯認之表示,惟證人甲○○嗣後就該次交易過程說詞 不一,已如前述,瑕疵甚明,而被告上開自白就有無收到證 人甲○○所給予之價金亦有所爭執,可見被告於警詢時、偵查 中所坦承之情節與證人甲○○歷次指述並非相符。且證人江○○ 、乙○○之證述,亦僅只能證明甲○○與賴○○見面之事實,其等 均證稱 未見到被告到場,並無從證明甲○○、賴○○在現場與 被告有何關連;證人賴○○亦證稱當日並未與甲○○交易毒品、 被告亦未到場等情,均無從補強被告於警詢時、偵查中之自 白。固以被告於原審及本院審理中辯以其係害怕被羈押,之 前在警詢、偵查承認是為了請求交保,所以虛偽陳述云云, 堪認其於警詢時、偵查中之自白應係自行權衡訴訟上之利弊 得失而出於任意性所為,惟被告既已否認犯罪,證人賴○○於 警詢時、偵查中亦否認當日有何毒品交易,證人江○○、乙○○ 證述亦不足以補強被告上開自白及證人甲○○瑕疵之證述,自 難僅以被告曾經附和證人甲○○於警詢時之指訴而曾於警詢時 、偵查中自白犯行,遽認被告確有此部分販賣毒品之犯行。  ㈥從而,原審就公訴意旨所稱被告所涉此部分販賣第一、二級 毒品之犯行,以檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般 人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,依無罪推定 及有疑唯利被告之原則,即無從就此部分為有罪之認定,則 依前揭規定及說明,即均應為無罪之諭知,尚無不合。 六、對上訴之說明:  ㈠檢察官上訴意旨略以:證人甲○○歷次供述,可知其係依不同 的詢問者就本案毒品交易中,側重、聚焦於不同交易細節之 情境下,因循各詢問者愈挖愈深之追問發展過程,逐次提供 本來未臻完整溯源之犯罪事實全情,彼此間係片段但仍得互 補為單一完整之毒品交易犯罪事實,並非絕然互斥兩立。在 證詞重點基本一致狀況下,憑以認定被告涉犯此部分犯行, 並無冤枉。又證人江○○於113年6月6日到院證述甫畢,立即 經被告趁眾人未予注意之短暫片刻,以手勢直接向該名證人 談及金錢往來之利益,嗣經察覺而記明於該次審判筆錄第13 頁。被告亦自承確有上開客觀行為,並說明係要「…請證人 江○○幫我跟我朋友『西米』說一聲,請『西米』匯錢入監所給我 用」。雖所謂『西米』之人無從考證難究真偽,但最少也充分 展現證人江○○聽命、從屬於被告之色彩濃厚,是被告可以使 喚傳聲之角色,其證詞自然偏袒,難憑為據。且證人江○○該 次及歷次證述,就本案毒品之交易經過,實際上原義係謂「 我不知道,我沒有全程一直看著他們…」;「我沒印象,我 在滑手機」;「(問:當天你都在滑手機,所以不清楚當天 發生什麼事?)對。(問:甲○○下車後也都沒去注意?)我 怎麼可能去注意,我在看自己的手機」;「(問:你剛才回 答說甲○○下車以後,你都在玩手機?)對,他們下車之後, 我頂多看一下後面有沒有車。(問:假設甲○○他們去買麥當 勞,你是否也不會知道?)對,但正常來說他們要去買吃的 、喝的,也會問我要不要吃」等語,就上揭證詞可見,證人 江○○於該次毒品交易過程當下,根本心不在焉,其程度是連 藥腳甲○○人間蒸發跑去遠方速食店採購一趟再折返回來都沒 辦法去注意到的境界,那又怎麼會注意到被告有出來參與本 案毒品交易此一常理而言快速且低調地過程,堪認證人江○○ 的真意應是其根本刻意「沒打算去注意、也無法注意藥腳甲 ○○和誰交易」,既然證人江○○刻意不去注意本案毒品交易的 案發過程,那其個人沒看到被告的主觀狀態,客觀上並不足 以證明任何事情。此外,加上證人江○○又與被告具有上開友 性、從屬關係,足見證人江○○之證詞在本案中不具任何參考 價值等語。  ㈡按人證為證據方法之一種,係以人之陳述為證據,人證包括 證人及鑑定人等,而實務上證人大致有被害人、告訴人、共 犯及其他實際體驗一定事實之人,證人之陳述,不免因人之 觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用,而有偏 差。是證人之陳述,其證明力是否充足,是否仍須補強證據 輔助,應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性,不得一 概而論。基於雙方對向行為之犯罪(對向犯),如購買毒品 者指證販毒者,因自首或自白而得獲減輕或免除其刑,甚或 得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分,不免作出損人利己 之陳述,其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性,故為擔保 陳述內容之真實性,應認須有補強證據,足使一般人對其陳 述無合理之懷疑存在,而得確信其為真實。至於指證者前後 供述是否堅決一致,無矛盾或瑕疵,其與被指證者間有無重 大恩怨糾葛等情,因與犯行無涉,均尚不足作為補強證據。 查證人甲○○固於警詢時、偵查中及本院審理中均指證被告有 本件販賣第一、二級毒品之犯行,然此為被告於原審及本院 審理中否認,而在場之證人賴○○亦否認有證人甲○○指訴販賣 毒品之過程,且證人江○○於警詢時、偵查中及原審審理中及 證人乙○○於本院審理中之證述,亦均不足以補強證人甲○○指 訴之內容,況證人甲○○先後指證情節不一,非無瑕疵可指, 業經本院說明如前。而刑事訴訟採證據裁判原則,認定事實 所憑之證據,須於通常一般之人均不致於有所懷疑,達到確 信其為真實之程度者,始足當之;倘其證明之程度,尚有合 理之懷疑存在時,即不能據為被告有罪之認定。而檢察官就 被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法,被告並 無自證無罪之義務,至刑事訴訟法第161條之1規定,被告得 就被訴事實指出有利之證明方法,係賦予被告主動實施防禦 之權利,以貫徹當事人對等原則,並非將檢察官應負之舉證 責任轉換予被告,倘檢察官所提出之證據,不足為被告犯罪 之積極證明,或其指出之證明方法,無從說服法院形成被告 犯罪之心證,基於無罪推定原則,即應為被告有利之認定, 而為被告無罪諭知,縱認證人江○○或與被告相識,或其證述 內容可知其在現場時對發生情形並不關心,對於在場情形未 能詳細觀察說明,惟證人江○○之證述係未見被告到場,亦未 目睹毒品交易之過程,其證述本即不能做為不利被告之證據 ;另證人乙○○亦證稱未見到被告到場,亦未見有何毒品交易 之過程,現場之證人賴○○明確證稱當日並無甲○○證述之毒品 交易情事,是本案尚無積極證據足以證明被告有公訴意旨所 指本件販賣第一、二級毒品之犯行。檢察官提起上訴仍認被 告有罪,僅就原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量,再 行爭執或質以推測之詞,且本院於審理中依檢察官聲請傳訊 證人甲○○、乙○○到庭證述,仍未足達被告有本件犯行之確信 ,上訴意旨所指仍難以動搖原判決就被告無罪認定之基礎。 從而,檢察官上訴意旨指摘原判決不當,為無理由,應予駁 回。   據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。 本案經檢察官林裕斌提起公訴,檢察官鄭積陽提起上訴,檢察官 李奇哲到庭執行職務。 中  華  民  國  113  年  12  月  18  日      刑事第十二庭  審判長法 官 張 國 忠                 法 官 李 雅 俐                 法 官 陳   葳 以上正本證明與原本無異。 檢察官得上訴,但有刑事妥速審判法第9條規定之適用。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未 敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。                                 書記官 蔡 皓 凡 中  華  民  國  113  年  12  月  18  日 附錄法條: 刑事妥速審判法第9條 除前條情形外,第二審法院維持第一審所為無罪判決,提起上訴 之理由,以下列事項為限: 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定,於前項案件 之審理,不適用之。

2024-12-18

TCHM-113-上訴-1011-20241218-1

司執
臺灣臺中地方法院

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臺灣臺中地方法院民事裁定 113年度司執字第193692號 債 權 人 臺灣新光商業銀行股份有限公司            設臺北市○○區○○路00號5樓    法定代理人 賴進淵  住同上  代 理 人 楊宗秦  住○○市○區○○路000號4樓     上列債權人與債務人多傑模具有限公司、張雅雯、張明松、徐淑 芬、張程豐即張凱傑間清償債務強制執行事件,本院裁定如下: 主 文 債權人關於債務人張明松、徐淑芬部分之強制執行聲請駁回。 理 由 一、按原告之訴,有原告或被告無當事人能力者,法院應以裁定 駁回之,民事訴訟法第249條第1項第3款定有明文。此規定 於強制執行程序中準用之,並為強制執行法第30條之1所明 定。 二、查本件債權人於民國113年11月12日持執行名義聲請強制執 行,惟債務人張明松、徐淑芬已分別於100年11月18日、97 年4月7日死亡,此有戶役政資料查詢在卷可稽,是債權人係 對已無當事人能力之債務人張明松、徐淑芬聲請強制執行, 屬無從補正,揆諸首揭規定,該部分強制執行聲請難認合法 ,應予駁回。爰裁定如主文。 三、如不服本裁定,應於裁定送達後10日內,以書狀向本院司法 事務官提出異議,並繳納裁判費新臺幣1,000元。   中  華  民  國  113  年  12  月   6  日 民事執行處司法事務官 李峻源

2024-12-06

TCDV-113-司執-193692-20241206-1

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