詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1678號 上 訴 人 即 被 告 蔡嘉松 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院112年 度易字第224號，中華民國113年7月26日第一審判決（起訴案號 ：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第5193號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 原判決關於蔡嘉松所犯附表編號1部分所處罪刑暨定應執行刑部 分，均撤銷。 蔡嘉松犯如附表編號1「本院主文欄」所示之罪，處如附表編號1 「本院主文欄」所示之刑。 其他上訴駁回（即附表編號2、3部分）。 上開撤銷改判部分（即附表編號1部分）與上訴駁回部分（即附 表編號2部分）所處之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。 　　事　實 一、緣蔡嘉松自民國111年5月6日至同年7月11日止，於逵鑫國際 企業有限公司（址設臺北市○○區○○○路000號5樓之2；下稱逵鑫公司）葡萄酒事業部擔任行銷業務員；許巍瀚係逵鑫公司之負責人，而許竣閔係逵鑫公司葡萄酒事業務部之經理，時任蔡嘉松之部門主管。蔡嘉松竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列犯行： 　㈠於111年7月2日中午12時許至同年月3日凌晨1時許，偕同不知 情之數名友人至逵鑫公司之辦公室內，未經逵鑫公司、許竣閔之同意，接續自該辦公室內之紅酒櫃及冰箱，竊取逵鑫公司所有之葡萄酒5瓶、許竣閔所有之葡萄酒5瓶得手，並當場與其不知情之數名友人開啟飲用罄盡後離去。 　㈡於111年7月9日中午12時許至同日下午8時許，偕同不知情之 數名友人至逵鑫公司之辦公室內，未經逵鑫公司之同意，接續自該辦公室內之紅酒櫃，竊取逵鑫公司所有之葡萄酒4瓶得手，並當場與其不知情之數名友人開啟飲用罄盡後離去。 二、案經逵鑫公司、許竣閔訴由臺灣士林地方檢察署（下稱士林 地檢署）檢察官發交臺北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）報告士林地檢署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面 一、本案審理範圍 　 上訴人即被告蔡嘉松（下稱被告）就原判決認定之罪刑部分 （即附表編號1、2部分），於本院準備及審理程序陳明全部上訴（見本院卷第93、161頁），本院關於附表編號1、2之犯罪事實認定、法律適用（罪名）、刑度及沒收均為審理範圍，並詳如後述。 二、證據能力 　 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決所引用審判外陳述之供述證據部分，經檢察官及被告於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第94至96、163至165頁），經審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。另本院所引非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、訊據被告固坦承其於111年7月2日及同年月9日至逵鑫公司之 辦公室飲酒，但矢口否認有何竊盜犯行，就其所為則略以：⑴當時是舉辦試飲會，事前有跟公司報備過，許竣閔有同意，許竣閔也說要跟公司聲請試飲酒，公司都會允許，辦完後公司會核銷，這些都是公司經常性之行銷事務，我是舉辦試飲會，公司不提供酒，我的工作也做不下去，這2次試飲會許竣閔都有到公司，都親眼看到，我在對話群組說過「抱歉，我以為是試飲樣品」，我並無竊取犯行及犯意；⑵我用海馬刀開酒不需要用取酒器，用取酒器還要消耗氬氣，我使用的酒都是公司開瓶過後的試飲酒，並非新酒，舊的、已經開過的酒，公司裡面沒有帳，本來就不需要申請試用，因為不能放太久，所以我拿剩下的酒辦活動等語（見本院卷第22至29、65至67、93至94、147至149、153至155、166至168頁）置辯。惟查： 　㈠被告自111年5月6日至同年7月11日止，於逵鑫公司葡萄酒事 業部擔任行銷業務員，逵鑫公司之負責人係許巍瀚，而許竣閔係逵鑫公司葡萄酒事業務部之經理，時任蔡嘉松之部門主管，及被告分別於111年7月2日中午12時許至同年月3日凌晨1時許（下稱111年7月2日該次），及同年月9日中午12時許至同日下午8時許（下稱111年7月9日該次），偕同不知情之數名友人至逵鑫公司之辦公室，自該辦公室內之紅酒櫃及冰箱取出葡萄酒，並於111年7月2日該次飲用葡萄酒10瓶（含逵鑫公司之葡萄酒5瓶、許竣閔之葡萄酒5瓶）罄盡，及另於111年7月9日該次飲用逵鑫公司之葡萄酒4瓶罄盡等情，業據被告於警詢、原審及本院準備程序時供陳在卷（見他字卷第44頁；易字卷㈠第36頁；本院卷第93頁），與證人即告訴人許竣閔警詢指述、檢察事務官詢問（下稱檢詢）及原審審理時具結證稱（見他字卷第56至58、109頁；易字卷㈢第63、78至79頁），及告訴人逵鑫公司之代理人（下稱逵鑫公司之告訴代理人）指稱（見他字卷第49至52頁），及證人周毓芳於本院審理結證證述（見本院卷第171頁）相符，並有被告開酒各截錄影片時間列表、逵鑫公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務資料、逵鑫公司人事資料表、監視器影像擷圖暨譯文資料、通訊軟體LINE（下稱LINE）「5B逵鑫紅酒」群組內對話紀錄、被告與許巍瀚、許竣閔之LINE對話記錄擷圖、逵鑫公司紅酒櫃照片、被告使用之酒品照片、逵鑫公司酒品報價單、被告飲用逵鑫公司酒品對照表、樣品酒申請單影本及111年7月2日、(同年月)9日錄影紀錄USB電子檔（見他字卷第6至31、62至63、75至95頁；易字卷㈠第49至53頁；易字卷㈡第117至第120、275至285頁；易字卷㈢之證件存置袋）附卷可稽，此部分事實堪以認定為真。 　㈡次查，證人即告訴人許竣閔於警詢、檢詢指述及原審審理時 具結證稱：被告於111年7月2日中午12時許至同年月3日凌晨1時許，及同年月9日中午12時許至同日下午8時許，非上班時間之週六假日，擅自找其友人至逵鑫公司聚餐飲酒，未經公司及我同意，而取出公司之葡萄酒9瓶及我所購買放置於公司之葡萄酒5瓶，開啟後與其友人飲用完畢；依公司一般試酒程序約1至2小時，業務如要帶客戶試酒，須先跟其主管告知時間、人數及品項，並要申請試酒樣品單據，且試酒時，一支酒可以試好幾個場合，我們會倒給客戶一點點，讓客戶聞味道及品嘗喝下去之口感與香氣，客戶淺嚐1、2口就知酒的狀態，不會整支酒全部喝完；就111年7月2日該次，被告雖事前有告訴我要試酒，但詳細人數、品項均未告知，沒有提出正常之試酒程序，我當時認為被告可能還沒準備好，而111年7月9日該次，被告則是完全沒有告知，被告之職務係行銷，並未保管公司之紅酒，我沒有授權或同意被告取酒等語（見他字卷第56至59、109頁；易字卷㈢第63至64、68、71至73、75、85頁），與逵鑫公司之告訴代理人於原審準備程序時陳稱：被告於111年7月2日前雖有向許竣閔表示要舉辦試飲會，但後續試飲成果、客戶均未回報，111年7月9日該次則是完全沒有報備，逵鑫公司舉辦試酒不會在週末假日，且試飲時間不可能長達12小時及8小時等語（見易字卷㈠第42、298頁），及證人周毓芳於本院審理結證證述：我有於111年7月2日、同年月9日至逵鑫公司辦公室，但我不知道那是試飲會，只知道是朋友聚會，當時是被告邀我去，被告說他會邀朋友來一起喝點酒、吃點東西、聚一聚，我去之前認為是朋友聚會，被告沒有跟我提到是公司舉辦的葡萄酒試飲會，現場沒有舉辦品酒或試飲之佈置，當時喝的酒都是被告拿出來開的等語（見本院卷第173至175頁）互核相符，並佐以逵鑫公司負責人許巍瀚於111年7月9日至同年月10日傳訊被告之LINE對話紀錄：「……誰允許可以在公司聚餐的？……隨意帶陌生人進公司聚餐經過誰的同意？……公司會保留所有法律追訴權……」等情（見易字卷㈡第265至269頁），考量證人許竣閔於原審審理，及證人周毓芳於本院審理時，均經告知具結義務及偽證處罰後，均仍願具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情證人許竣閔、周毓芳應無為被告甘冒偽證罪重罰之風險，杜撰虛偽情節以誣陷被告之動機與必要，且細譯證人許竣閔於原審審理及證人周毓芳於本院審理時證述之情節、內容，詳細明確、具自然、合理之特性，與經驗法則相符，是堪認證人許竣閔、周毓芳所為之證述，應屬信而有徵。可認被告於111年7月2日、同年月9日之2次偕同其不知情之數名友人在逵鑫公司之辦公室飲酒，非屬逵鑫公司舉辦之試飲會，而係被告自行邀集之朋友聚會，足認被告未經逵鑫公司、許竣閔之同意，破壞逵鑫公司、許竣閔各自所持有葡萄酒之事實支配關係等節，至為明灼。至被告雖曾於原審提出關於111年7月2日之活動文案記載「招待1瓶葡萄酒」、「招待兩瓶葡萄酒」及同年月9日之活動文案記載「招待一瓶葡萄酒」等內容（見易字卷㈡第45至49頁），然依證人許竣閔前開於原審審理具結證稱所指被告未申請逵鑫公司之試酒流程，試酒多僅淺嚐1、2口等情明確，被告所提活動文案內容均未提及係逵鑫公司舉辦之試酒會，且與逵鑫公司提供試酒之情形顯屬迥異，是被告所提活動文案內容，不足作為對被告有利之認定。 　㈢觀監視器影像擷圖暨譯文關於被告於111年7月2日該次發言： 「反正冰箱剩什麼」、「阿我開幾隻好喝的」、「喝看看」、「但是這裡面自己的地方，有冷氣然後沒有人管」、「我們在換酒，沒有要結束」、「不要抱怨好不好，我們今天酒都沒收錢，我們謝謝老闆，我也很怕他在偷聽」、「今天真的喝超多的、時間拉很長」等內容（見他字卷第11至15頁），及被告於檢詢自陳：沒有證據可提供證明有經過逵鑫公司及許竣閔同意等語（見他字卷第112頁），衡諸一般社會通念及經驗、論理法則，被告飲酒時間、言談內容均悖於舉行試飲會之常情，益徵被告於111年7月2日、同年月9日之2次偕同其不知情之數名友人在逵鑫公司之辦公室，分別飲用葡萄酒10瓶（含逵鑫公司之葡萄酒5瓶、許竣閔之葡萄酒5瓶）及逵鑫公司之葡萄酒4瓶罄盡等行為，均該當竊取犯行無訛。被告前開所辯顯屬無據，洵不足採。 　㈣又證人即告訴人許竣閔於原審審理時具結證稱：我的酒都是 全新的，公司的酒我們都是有一套設備作抽酒，抽酒是防止酒變質或有任何損壞，公司酒部分有去確認也都是新的，都是沒有開過、也沒有抽過的酒；開封後的酒還沒喝完的話，我們會保留一段時間，因試酒都是1、2口，供客戶確認味道，基本上1支酒可試好幾個場合，如客戶只有1、2個人試的話，1支750cc的酒可以試7到9間的客戶；我們會把沒有試完的酒封回去，酒瓶有分軟木塞或旋蓋，軟木塞的話是將軟木塞再塞回去，塞回去之後再回灌可食用性氣體進去保持，設備是用一根針直接穿刺軟木塞打氣進去，如果要抽酒的話，會直接用設備穿刺取酒出來，不需要用開瓶器把軟木塞拔出，但被告是拿紅酒開瓶器即海馬刀，旋轉插入軟木塞後拉起等語（見易字卷㈢第65至66、84至86頁），此與被告於112年10月5日刑事答辯狀自陳：我是用海馬刀取出橡膠塞，把剩下的酒倒完等語相合（見易字卷㈡第43頁），衡酌一般社會通念及經驗、論理法則，取酒器係在不取出酒瓶軟木塞之情形下，以取酒器中之專業用針穿刺軟木塞並注入氣體產生壓力將酒抽出，待飲畢將取酒針抽出時，軟木塞則因壓力癒合，避免其內之酒氧化變質，是取酒器因尚配置惰性氣體裝置、取酒針等配備，其體積常較市面上販售之酒類開瓶器即俗稱海馬刀之器具為大，且取酒器主要為垂直式將取酒針刺入酒瓶軟木塞後，即可藉由內置之取酒針將酒引出，其使用方式與海馬刀乃以螺旋旋轉方式，鑽入酒瓶軟木塞後將軟木塞取出，被告既非使用取酒器引酒，而係以海馬刀即開瓶器開酒，足認被告於本案所飲用逵鑫公司之葡萄酒9瓶及許竣閔之葡萄酒5瓶，均為全新且未經開瓶之酒。被告前開所辯，洵不足憑。 二、綜上，被告矢口否認有何竊盜之犯行，核與本案事證不符， 被告上開所辯尚無足採。本案事證明確，被告所為2次竊盜之犯行，均堪以認定，應依法論科。 參、論罪 一、罪名 　㈠按竊盜罪所保護之法益，在於物之持有權人穩固之持有權， 行為人取得被害物時，該物若尚在持有權人管領力範圍內，應論以竊盜罪（最高法院109年度台上字第1283號判決意旨參照）。又按詐欺取財罪須行為人施用詐術之行為，使被害人陷於錯誤，而為財物交付，行為人或第三人因而取得財物，如足當之，故詐欺行為包含詐術、錯誤、交付、取得等犯罪流程，層層相因、環環相扣，每一環節，皆為構成詐欺 　　犯罪之要件（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參 照），是倘行為人之行為未達行使詐術之程度，被害人亦無交付財物或移轉事實上支配關係時，則與詐欺取財罪之構成要件未合。 　㈡查證人即告訴人許竣閔於檢詢指述及原審審理時具結證稱： 被告負責業務為行銷，並未包含保管酒品，我沒有授權或同意被告取酒，所謂申報試酒樣品後通常會通過是指幫公司推廣通路，而不包含供自己朋友飲用等語（見他字卷第109頁；易字卷㈢第73至74頁）明確，而被告於111年7月2日、同年月9日，分別偕同不知情之數名友人於逵鑫公司辦公室飲酒，均屬被告之朋友聚會而非逵鑫公司舉辦之試飲會等節，業經論證如前。佐以被告於檢詢時自陳：沒有證據可提供證明有經過逵鑫公司及許竣閔同意等語（見他字卷第112頁），足認被告分別於111年7月2日、同年月9日所飲用之葡萄酒10瓶、4瓶，均尚在持有權人逵鑫公司、許竣閔之管領力範圍內等情無誤。 　㈢又查證人即告訴人許竣閔於原審審理時具結證稱：被告於111 年7月2日前雖有告知要試酒，但依一般公司試酒流程須提出正式試酒申請，被告沒有跟我確認、告知人數、酒品品項，也沒有填寫申請試酒樣品單據，我想可能是被告還沒準備好，111年7月2日我沒有進公司，我是事後因其他同事告知，才知被告有帶人來試酒、吃東西，所以我在LINE有問被告試酒狀況如何及客戶的反饋，但調閱監視器才知道被告當時已有點酗酒和玩樂的狀態；111年7月9日下午我有進公司搬酒，有看到被告和其他人在吃東西，被告沒有跟我報備，我覺得奇怪，我當時趕著去中部找客戶拜訪、試酒，這段期間我都在忙，所以還沒有主動向公司反應，後續公司知道後，我有跟公司作匯報；我沒有跟被告說過「算了沒關係」等語（見易字卷㈢第63至64、68、71至72頁），可悉，被告雖曾口頭向許竣閔稱其於111年7月2日要試酒，但其後並無其他舉措足以令許竣閔誤信被告確要舉行試飲會，且許竣閔主觀上係認被告尚未準備好試飲會之籌劃，可悉被告所謂試酒云云僅止於隨意口說，復未有其他行使詐術之行為；又許竣閔未有因此陷於錯誤，並無交付或移轉逵鑫公司或其所持有葡萄酒之事實上支配關係，難認被告於上開犯罪事實一㈠（即附表編號1）所為該當詐欺取財罪之構成要件甚明。 　㈣是核被告犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第320條第1項之 竊盜罪。又被告犯罪事實一㈠所為，係在逵鑫公司之辦公司，接續竊取逵鑫公司所持有之葡萄酒5瓶、許竣閔持有之葡萄酒5瓶，而其於犯罪事實一㈡所為，係在逵鑫公司之辦公司，接續竊取逵鑫公司所持有之葡萄酒4瓶，參酌一般社會通念，被告分別所為2次犯行，各自因時空密接之因素，難以強行分開，在刑法評價上視為數個舉動之接續施行加以評價，應各論以接續犯之一罪關係。 二、罪數 　 被告上開犯罪事實一㈠、㈡所為，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。 三、本案不予審酌累犯 　㈠被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。又我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。 　㈡查依本件卷內資料，檢察官於起訴書中並未主張被告本件所 為構成累犯，亦未就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法（見易字卷㈠第6頁）；且檢察官於原審準備程序中，依法陳述起訴要旨、陳述證明被告有起訴書所載犯罪事實之各項證據及其待證事實、聲請調查其他證據時，未為相關之主張及舉證（見易字卷㈠第35至42頁），並於原審審判程序期日就科刑資料有無其他之證明方法及全國前案紀錄表部分均稱：無意見等語（見易字卷㈢第95頁）； 　　後經被告提起上訴，檢察官於本院準備程序及審判程序期日 ，陳述證明被告有起訴書所載犯罪事實之各項證據及其待證事實、聲請調查其他證據時，僅提供被告前案紀錄表及被告另案（即本院113年度上易字第276號）之判決（見本院卷第169頁），但未為相關是否該當累犯之主張及舉證（見本院卷第94至97、163至169頁），另經本院提示被告之前案紀錄表及詢問：「對被告前案紀錄表有何意見？」部分，檢察官稱：「沒有意見」等語（見本院卷第169頁），足見檢察官始終未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張、舉證，依前開最高法院刑事大法庭裁定及判決之意旨，本院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定。就此，被告是否構成累犯及應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57條規定為刑之量定時綜合判斷之。 肆、撤銷改判（即附表編號1暨定應執行刑部分） 　 被告就犯罪事實一㈠（即附表編號1）所主張無罪部分雖無理 由，惟因原判決就此所認詐欺之事實，業經本院重新審認適用罪名，故原判決就犯罪事實一㈠（即附表編號1）部分，及原判決以詐欺、竊盜為基礎所處之定應執行刑（見本院卷第19頁）等節，均有未洽。應由本院將原判決關於犯罪事實一㈠（即附表編號1），及關於犯罪事實一㈠、㈡（即附表編號1、2）之定應執行刑部分，予以撤銷改判。 伍、量刑（即附表編號1部分） 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徒手竊取逵鑫公司之葡 萄酒5瓶、許竣閔所有之葡萄酒5瓶，所為實有不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告就犯罪事實一㈠（即附表編號1部分）所造成逵鑫公司所受損害程度為葡萄酒5瓶、許竣閔所受損害程度為葡萄酒5瓶，被告並未向逵鑫公司、許竣閔賠償，就本案之法益侵害未有回復，結果不法程度並未降低；⑵本件被告係與其不知情之數名友人一同飲盡上開逵鑫公司、許竣閔所有之葡萄酒，雖無共同正犯，但此因被告主動邀集其不知情之數名友人前來所致，被告行為不法程度較高；⑶被告之犯罪動機、目的及所違反之義務與一般竊取他人物品充作己用之行為人之動機、目的及所違反之義務程度無異；復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，考量被告過往有不能安全駕駛、侵占及偽造文書之前科素行（見本院卷第38至41頁），及被告於本院審理時始終否認，其於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，然未與逵鑫公司、許竣閔達成和解之犯後態度；兼衡被告於本院審理程序自陳：所受教育程度為大學畢業，曾經營公司從事葡萄酒買賣約8年，案發時在逵鑫公司擔任葡萄酒業務，月薪新臺幣（下同）3萬,000元，需扶養其年約76歲之母親及就讀大學之兒子等一切情狀（見本院卷第170頁），基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲，期被告能記取教訓，切勿再犯。 陸、駁回上訴（即附表編號2、3部分）之說明 　　原審就上開犯罪事實一㈡（即附表編號2部分），認被告係意 圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，未徵得逵鑫公司之同意而接續竊取逵鑫公司所有之葡萄酒4瓶得手之犯罪事證明確，而犯刑法第320條第1項之竊盜罪，並說明被告不思以正當方式獲取財物，未經逵鑫公司同意，率爾徒手竊取逵鑫公司所有之葡萄酒4瓶，欠缺尊重他人財產之法治觀念，兼衡被告犯後始終否認犯行之犯罪後態度，且迄未與逵鑫公司達成調解或和解並賠償損失，復考量被告於犯罪事實一㈡之犯罪手段、公司酒4瓶之價值，併斟酌被告前有相類財產犯罪之素行，其自陳之智識程度、目前之職業及有無收入、婚姻狀況及有無未成年子女或成年親屬需扶養之家庭生活經濟狀況，暨檢察官、許竣閔及逵鑫公司代理人對於科刑範圍之意見等一切情狀，量處如附表編號2「原判決主文欄」所示之刑；另就本案2次犯行關於沒收部分敘明：被告因本案犯罪所得之利益，上開犯罪事實一㈠（即附表編號1部分）為逵鑫公司之葡萄酒5瓶、許竣閔所有之葡萄酒5瓶，共計10瓶 　　，而上開犯罪事實一㈡所竊得之逵鑫公司之葡萄酒4瓶，既均 未扣案，且尚未返還於逵鑫公司、許竣閔，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。經核原判決此部分（即附表編號2、3部分）認事用法、量刑及沒收諭知均無不當，應予維持。 柒、本案（即附表編號1、2部分）之定應執行刑 一、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以 上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年等定執行刑之規範，刑法第50條第1項、第53條、第51條第5款定有明文。次就法院酌定應執行刑言，屬法律上之裁量事項，有其外部性界限及內部性界限，所謂「法律外部性界限」須符合刑法第51條各款所定之方法或範圍暨刑事訴訟法第370條規定所揭示之不利益變更禁止原則；而「法律內部性界限」則係執行刑之酌定與法律授予裁量權行使之目的契合，無明顯悖於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念（最高法院113年度台抗字第1206、1328號裁定意旨參照）。復於定執行刑時，應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的，並宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，綜合考量行為人復歸社會之可能性、行為人之人格及各罪間之關係、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；若行為人所犯數罪係侵害不可替代性或不可回復性之個人法益或各罪間之獨立程度較高者，可酌定較高之執行刑，但仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡；又刑法第57條所列事項，除前述用以判斷各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間及空間之密接程度、行為人之人格與復歸社會之可能性外，不宜於定執行刑時重複評價（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22點至第26點意旨參照）。另於酌定執行刑時，行為人所犯數罪若屬相同犯罪類型並認有重複犯罪者，宜審酌各罪間之行為態樣、手段或動機是否相似，是否囿於社會、經濟之結構性因素或依犯罪行為特性之成癮性因素，導致行為人重覆實行相同犯罪類型，妥適評價其責任非難重複之程度。 二、爰審酌被告所犯2罪之罪名與犯罪態樣，均屬竊盜之犯行， 其所侵害之法益及罪質相同，且行為態樣、手段相似，又此2罪之犯行時間相近，均未侵害不可替代性、不可回復性之個人法益。本院以其各罪宣告刑為基礎，衡酌刑罰制度中有期徒刑之設計目的，本寓有以拘束人身自由之方式償還其應負之罪責後，令被告仍能復歸社會之意，審酌刑罰邊際效應隨刑期而遞減，及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，於不得逾越法律外部性界限，本於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念等之要求，就前開撤銷改判部分（即附表編號1部分）與上訴駁回部分（即附表編號2部分）所處之刑，酌定如主文第4項所示之應執行刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官許梨雯提起公訴，檢察官劉俊良、李安蕣到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第二十一庭審判長法　官　謝靜慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　汪怡君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳志強 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉晏瑄 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日 附表 編號 被告蔡嘉松所犯之犯罪事實 原判決主文欄 本院主文欄 1 原判決事實一㈠ 蔡嘉松犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 原判決此部分撤銷。 蔡嘉松犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 原判決事實一㈡ 蔡嘉松犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。 3 原判決事實一㈠、㈡之犯罪所得沒收、追徵部分 未扣案之犯罪所得葡萄酒共拾肆瓶均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 上訴駁回。 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。