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訴
臺灣基隆地方法院

變更起造人

臺灣基隆地方法院民事判決 113年度訴字第371號 原 告 曾慶豐 訴訟代理人 吳英志律師 原 告 陳永成 簡菀琳 徐金水 原告四人之 共 同 訴訟代理人 林永勝律師 被 告 大業盛世建設股份有限公司 法定代理人 高明瑞 訴訟代理人 劉興懋律師 被 告 臺億建築經理股份有限公司 法定代理人 陳長琪 訴訟代理人 黃照峯律師 上列當事人間變更起造人事件，本院於114年2月26日言詞辯論終 結，判決如下： 　　主　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、原告等起訴主張略以： 一、原因事實 (一)原告等為坐落基隆市○○區○○段00○00地號土地（下稱系爭土 地，面積約為5,490.11平方公尺)之所有權人，應有部分各 為1/4。原告等本就系爭土地，以原告曾慶豐為負責人之冠 北辰開發工程有限公司（下稱冠北辰公司）為起造人，請領 建造執照（如原證1所示，即基隆市政府(108)基府都建字第 00058號建照，下稱系爭建照）。而大業盛世建設股份有限 公司（下稱大業公司）知悉本建案工程造價即高達新臺幣（ 下同）6,891萬5,734元，如建築完成銷售可獲得鉅額利益， 明知自身財務狀況不佳卻隱瞞原告等人，於110年5月7日與 原告等簽訂合建共售契約（如原證2所示，下稱合建契約） ，約定由大業公司負責建案之興建及銷售，銷售後之利益原 告等受配30%，大業公司受配70%。簽約後，即依約將系爭建 照之起造人變更為大業公司，原告等亦同意以系爭土地為擔 保品，交由大業公司向銀行辦理土地及建築融資，但必需將 融資之金額用於建案，故於簽約日同時簽訂合建契約「增補 協議契約書」（如原證3所示，下稱增補協議（一）），約 定大業公司於取得土地融資後，需給付原告等合建保證金4, 000萬元。 (二)嗣後大業公司於110年7月26日向台中商業銀行（下稱台中商 銀）三重分行辦理土地融資，並於同年9月17日獲撥1億元。 並將起造人名義再次變更為被告臺億建築經理股份有限公司 （下稱臺億公司），原告等遂與大業公司再簽訂「第三增補 協議契約書」（如原證4所示，下稱增補協議（三）），約 定由原告等人取得合建保證金4,000萬元、工程保證金2,000 萬元，大業公司則以建案前期開發使用名義取得剩餘之4,00 0萬元。詎料大業公司竟未依雙方所簽訂合建契約第1、3條 即專款專用有之規定，擅自挪用4,000萬元，用於時任大業 公司負責人高明瑞之私人用途，而未用於建案前期開發；尤 有甚者，大業公司自111年8月19日即被票據交換所列為拒絕 往來戶，形同公司信用破產，顯已陷於無法履約之狀況，直 到台中商銀通知原告等，大業公司已遲延2期未繳納貸款利 息，並已向管轄法院聲請拍賣抵押之土地（如原證5所示） ，原告等為避免建案土地被查封拍賣，迫於無奈僅能代替大 業公司墊款繳納利息，迄今已達400餘萬元。 (三)是以，大業公司私自挪用因專款專用之4,000萬元土地融資 ，且大業公司已信用破產顯已無法履約，原告等本以存證信 函解除所簽立之契約，然因高明瑞苦求讓其繼續尋找合作對 象以完成系爭合建房屋之續建。原告等無奈之餘，亦想儘速 解決本件合建爭議，始同意再給予寬限。嗣高明瑞乃於112 年3、4月間引介訴外人鼎勝能源地產股份有限公司（下稱鼎 勝公司），由鼎勝公司協助大業公司完成本件合建房屋之續 建，故原告等、大業公司及鼎勝公司遂於112年7月12日簽訂 「增補協議契約書（四）」（如原證4所示，下稱增補協議 （四））；原告等與鼎勝公司亦於同日簽訂「增補協議契約 書（五）」（如原證7所示，下稱增補協議（五）），以作 為合建契約履約内容之增補，約定由大業公司變更起造人為 鼎勝公司，並由鼎勝公司協助大業公司完成建案之興建及銷 售。豈料大業公司嗣後卻以諸多理由藉故拒絕變更起造人為 鼎勝公司，致5個多月來，合建契約房屋之興建工程仍無進 展，已違反合建契約與增補協議（四）之约定，並嚴重影響 原告等之財產權益，原告等乃委託任遠國際法律事務所之黃 國益律師，寄發律師函解除原告等人與大業公司、鼎勝公司 之間所簽訂之全部契約（如原證8所示）。 二、先位請求之法律主張 (一)原告等已解除與大業公司間之契約 1、原告等依「給付不能」相關規定解除契約 　　經查，大業公司未依合建契約第1條與第3條規定及增補協議 （三）第2條第2項規定，將土地融資貸款所得4,000萬元用 於建案前期開發，反而違反契約約定擅自挪用於建案興建無 關事項，此有大業公司之負責人高明瑞業經新北地方檢察署 起訴（如原證10，113年度偵字第54739號起訴書所示）為憑 ，足證大業公司違反合建契約之約定，至為明確。而大業公 司前揭違約行為，導致合建契約之房屋興建工程無法順利開 工、興建及完工，已構成可歸責於大業公司之事由。又因大 業公司業遭票據交換所列為拒絕往來戶，同時遭到台中商銀 以大業公司無借款債務清償能力而聲請土地抵押拍賣在案（ 如原證5所示），足見大業公司顯無足夠財務能力得以繼續 完成合建房屋之興建與完工而有給付不能之情形。原告等遂 委請律師寄發律師函（如原證8所示），以大業公司具有可 歸責於己之事由及已陷於給付不能為由，依民法第226條、 第256條之規定，解除與大業公司間合建契約及所衍生之增 補協議（一）、（二）、（三）、（四）在案。 2、原告等依「給付遲延」相關規定解除契約 　　縱認大業公司協同鼎勝公司仍有履約完工之可能性（假設語 ，原告否認之），惟大業公司依增補協議書（四）、（五） 之約定，應由其轉系爭建照之起造人名義予鼎勝公司，並由 被告鼎勝公司立於起造人地位，承擔續建工程之工程興建與 財務費用支出，詎大業公司卻違反增補協議書（四）第1條 、第3條及第10條約定，拒絕移轉系爭建照之起造人名義予 鼎勝公司，以致鼎勝公司無法立於起造人地位，對於合建工 程進行建築規劃、設計、施工監督及建築執照變更設計等事 宜，也無法指定甲級營造廠承攬本建案之整地、出土、水土 保持等施工事項，導致合建工程嚴重遲延履約，乃至於顯可 預見大業公司無法於110年5月7日之合建契約簽訂日起42個 内月完成合建房屋之興建，應可認大業公司已構成重大遲延 給付之情形，原告等爰依民法第254條、第258條之規定，解 除原告等與大業公司間所簽訂之合建契約。　　 (二)原告等請求臺億公司返還起造人名義 1、依民法第179條之不當得利返還請求權 　　按民法第179條之規定，承前述，原告等與大業公司間所簽 訂之合建契約業經解除，大業公司已無將系爭建照起造人名 義信託登記予臺億公司之權利，應主動終止其與臺億公司間 之信託契約，至臺億公司固抗辯稱其與大業公司間具有信託 契約關係，為大業公司保管系爭建照起造人名義，然基於債 之相對性，信託契約僅繫屬於大業公司與臺億公司間，而不 及於原告等，是原告等自解除與大業公司間合建契約之日起 ，即回復為可繼續占有使用系爭建照起造人名義之權利人， 則臺億公司並無繼續占有使用系爭建照起造人名義之利益之 法律上原因，惟原告等卻因臺億公司長期占有系爭建照起造 人名義，而受有無法使用系爭建照起造人名義之損害，對於 無權占有系爭建照起造人名義之臺億公司，自可依民法第17 9條之規定，請求被臺億告公司返還系爭建照起造人名義， 登記為原告等。 2、依民法第767條第1項前段、中段之所有物返還請求權、除去 妨害請求權 (1)按民法第767條第1項前段、中段之規定，物之所有人如其所 有權之行使受有妨害者或其所有物遭人無權占有者，當得對 該妨害之人或侵占之人行使妨害排除請求及所有物返還請求 。查系爭建照起造人名義屬於具有財產上利益之權利。蓋具 有起造人名義之人可在系爭土地上，以起造人名義向各縣市 政府工務局或建築管理處申請核發系爭合建大樓之建築執照 及合建大樓工程峻工後使用執照之領取，具有財產上利益之 權利。反之，不具有起造人名義之人，既無法透過建築執照 之核發與使用執照之領取，合法使用興建完工之合建大樓， 及合法銷售房屋與消費者，並完成合法房屋產權之登記。 (2)又承前述，合建契約業經解除，故大業公司已無將系爭建照 起造人名義信託登記予臺億公司之權利，應主動終止其與臺 億公司間之信託契約，然系爭建築執照之起造人名義，卻因 大業公司信託予臺億公司擔任建築執照起造人，導致原告等 無法將系爭建築執照之起造人名義之權利自由轉讓，該被告 臺億公司拒絕返還建築執照之起造人名義之行為已妨害原告 等所有權利之行使，故依民法767條前段、中段之規定，原 告等當可對臺億公司妨害原告等主張建築執照之起造人名義 之權利進行妨害排除請求，亦可請求無權占有建築執照之起 造人名義之臺億公司，返還系爭建照起造人名義，登記為原 告等。 三、備位請求之法律主張 (一)臺億公司應將系爭建照起造人名義移轉登記予大業公司 　　如認原告等前開「二、先位請求之法律主張」為無理由，惟 如前述，大業公司既已因違反合建契約及其所衍生之增補協 議之約定，構成「給付不能」或「重大給付遲延」，原告等 已解除與大業公司間之契約，大業公司即負有依民法第259 條第1款回復原狀之義務，亦即回復系爭建照起造人名義予 原告等義務。然查，大業公司為規避契約解除後回復原狀之 義務，遲不向臺億公司依信託法第63條、第64條之規定，或 其與臺億公司間之「建築經理業務委託暨信託契約書」第9 條之規定，終止其間之信託契約，致臺億公司無法返還系爭 建照起造人名義予大業公司，嚴重侵害原告等回復系爭建照 起造人名義予指定之人之權利。從而，為避免債務人即大業 公司怠於行使「前開信託契約終止權」，而侵害債權人即原 告等人之權利，當應容許原告等依民法第242條規定，以自 己名義代位大業公司行使「前開信託契約終止權」，並依民 法第179條、第767條第1項前段之規定，請求臺億公司返還 系爭建照起造人名義予大業公司，以杜大業公司權利濫用之 行為。 (二)大業公司應再將系爭建照起造人名義移轉登記予原告等 1、依民法第179條之不當得利返還請求權 　　原告等代位大業公司行使其與臺億公司之信託契約終止全後 ，大業公司取得系爭建照起造人之名義，然其保有繼續占有 系爭建照起造人名義之法律上原因，乃係基於與原告等間之 合建契約第4條之約定，始由原告等變更系爭建照起造人名 義予其。惟如前述，原告等業已解除與大業公司間之契約， 原變更系爭建照起造人名義之目的既歸於消滅，大業公司受 有系爭建照起造人名義利益之法律上原因既已失其存在，大 業公司自無占有使用該名義之法律上原因，亦無繼續受有使 用該名義利益之權利，且原告等亦受有長期無法使用系爭建 照起造人名義之損害，故依民法第179條規定，大業公司自 應將系爭建照起造人名義，移轉登記予原告等，以符不當得 利調整利益歸屬之意旨。 2、依民法第767條第1項前段之返還請求權 　　如前述，原告等業已解除與大業公司間之契約，大業公司已 無繼續持有系爭建照起造人名義之權利，自應於契約解除消 滅後回復原狀予原告等。然大業公司卻無故拒絕返還系爭建 照起造人名義之權利予原告等，致系爭建照起造人名義之權 利仍遭大業公司無權占有，是依民法第767條前段之規定， 原告等自得本於系爭建照起造人名義之權利人地位，請求大 業公司返還系爭建照起造人名義，移轉登記予原告等人。 3、依民法第259條第1款之回復原狀請求權 　　承前述，原告等與大業公司間合建契約既已解除，契約關係 自已歸於消滅，大業公司自應將其所受領系爭建照之起造人 名義，回復登記於原告等，以達契约解除消滅後回復原狀之 狀態，始符法制。 四、對被告其餘答辯之意見 (一)按民法第320條之規定，併參最高法院42年台上字290號民事 判決意旨，依合建契約及增補協議（四）之記載，足證大業 公司依約負有完成建築物之興建與辦理建築物第一次登記予 原告等人之履行義務，然因大業公司無力履行前揭義務，故 由大業公司委由鼎勝公司，協同大業公司完成前揭合建共售 契約義務之履行，倘若鼎勝公司無法協同大業公司完成系爭 合建建築物之續建工程，其大業公司之契約履行義務自始未 完成，仍應由大業公司繼續尋覓其他續建廠商，或臺億公司 協助大業公司完成前揭合建共售契約義務之履行，非謂大業 公司因增補協議（四）之簽訂，即可免除上開義務。 (二)次查113年8月6日言詞辯論筆錄第2頁及第3頁記載，「法官 ：是否承認解約前，兩造均為合建契約之當事人？大業公司 法定代理人：是。」；「法官：大業公司承認為契約解約前 之當事人，是否有收到解約之意思表示？大業公司法定代理 人：有收到解約意思表示，並未合法解約。」；「法官：原 證2第3項經過歷次增補是否仍屬有效條款？大業公司法定代 理人：是。我並未給付遲延。」益徵大業公司自始認為其為 合建契約之當事人，並承認合建契約之契約條款對其仍有拘 東力，大業公司仍負有契約履行之義務，僅係否認有給付遲 延之行為。 (三)又查，依原證8之解除契約律師函內容，大業公司因欠缺履 約能力而有給付不能之情形、也未依約繳納銀行借款利息及 拒絕變更起造人予鼎勝公司，以及鼎勝公司也未依增補協議 内容完成續建工程與繳納借款利息，故經原告等委請律師發 函解除合建契約書及增補協議（四）在案，堪證大業公司與 鼎勝公司共同負有完成建築物興建之契約履行義務，倘若大 業公司與鼎勝公司無法依合建契約書與增補協議（四）共同 完成建築物之興建，增補協議（四）自動失效，並由大業公 司負起契約解除後回復原狀及1,000萬損害賠償責任。 (四)揆諸上開最高法院判決意旨及民法第320條規定，以及綜觀 上述合建契約書、增補協議（四）、113年8月6日言詞辯論 筆錄及原證8之解除契約律師函，足證本件要屬於民法第320 條本文所規定「新債清償」，無涉大業公司臨訟卸責所稱和 解契約，亦即本件不論是否因可歸責於鼎勝公司而未能依增 補協議（四）完成續建義務，只要原定合建建築物之新續建 工程未完成即新債務未履行，大業公司應依約繼續負起完成 合建建築物興建之舊契約義務既不消滅，自仍應由大業公司 對原告等人負起合建契約義務之履行，非可容大業公司得以 臨訟卸責狡辯方式脫免合建契約之興建完工義務，以及該契 約解除後之回復原狀義務與損害賠償責任。 五、基於上述，聲明： (一)先位聲明 1、被告臺億公司應將系爭建照起造人名義移轉登記予原告。 2、願供擔保請准宣告假執行。 (二)備位聲明 1、被告臺億公司應將系爭建照起造人名義移轉登記予被告大業 公司。 2、被告大業公司應將系爭建照起造人名義移轉登記予原告或冠 北辰公司負責人曾慶豐。 3、願供擔保請准宣告假執行。 貳、被告答辯略以： 一、臺億公司之答辯 (一)臺億公司受託管理系爭土地之「武崙ViLLa公園」案，係依1 10年7月26日與大業公司所簽訂之信託契約，然原告等並非 契約當事人，實無解除或終止契約之權利。而按原告等與大 業公司所簽訂之增補協議書第1條約定，將系爭建築執照因 信託關係變更為臺億公司，為此大業公司依上開約定，於11 0年7月26日與臺億公司簽訂「建築經理業務委任暨信託契約 書」，約定以台中商銀股份有限公司信託部為土地產權信託 登記人，及臺億公司為建築執照起造人，委託臺億公司辦理 建築經理服務事項（如原證3、被證1所示）。職是，臺億公 司與大業公司所簽訂之「建築經理業務委任暨信託契約書」 ，既經原告等與大業公司所簽訂之增補契约所約定，大業公 司即為有權簽訂，應無疑義。 (二)原告等無非以大業公司擅自挪用4,000萬元，所開之票據被 票據交換所列為拒絕往來等理由，主張解除大業公司所簽訂 之合約，並代位終止大業公司與被告間之信託契約關係，顯 無理由。按原告等與大業公司間之紛爭，究竟應由何人負責 ，原告等是否有權解除與大業公司間之合建契約關係，臺億 公司並非上開合建契約之當事人，自無從置喙，然大業公司 與臺億公司間之信託契約關係，大業公司並無違約之處，縱 退萬步言，大業公司與臺億公司間之信託契約關係，確有違 約之處，則依據「建築經理業務委任暨信託契約書」第9條 規定「本契约經甲、乙雙方簽約後，各方應確實依約履行， 不得違反本契約各項規定，如有違約，經他方以書面通知限 期履行或改善，而逾期仍未履行或改善，他方得終止本契約 並得請求損害償。」，據上約定，縱大業公司有違約之處， 亦是臺億公司有權終止契約，並非有違約之大業公司有終止 權利，大業公司既無權利主張終止契約，則原告等自無代位 之權。综上，原告等所主張之事實及理由顯不可採。 (三)基於上述，聲明： 1、原告之訴駁回。 2、如受不利判決願供擔保請准宣告假執行。　 二、大業公司之答辯 (一)原因事實 　　大業公司於110年5月7日，與原告等簽訂合建契約及增補協 議書，約定開發系爭土地。雙方於同日，另以第三協議增補 契約書約定，由原告等提供系爭土地供大業公司向台中商業 銀行融資，並將起造人名義變更予臺億公司。而大業公司於 110年7月26日向台中商業銀行三重分行辦理融資，並與臺億 公司簽訂信託契約，台中商業銀行並已於同年9月17日撥款 。嗣經大業公司與原告等協商，於112年7月12日約定由鼎勝 公司取代大業公司承接合建工程，並約定由鼎勝公司代替大 業公司清償對台中商業銀行之借款，以解除信託契約並辦理 起造人變更等事宜（如原證6，增補協議（四）第3條所示） ；於同日，原告等乃與鼎勝公司另行簽訂增補協議（五）， 就系爭合建約定續建機制、施工等履约期程及資金補貼、合 建共售之分配（如原證7所示），大業公司自此完全退出合 建契約。詎料，鼎勝公司遲未依約代替大業公司清償對台中 商業銀行之借款，而致與臺億公司之信託契約無法解除，從 而，大業公司無法變更起造人名義。 (二)原告等之先位聲明與被告公司無涉　 1、原告等與大業公司間之契約並未合法解除 (1)大業公司原先之義務已由鼎勝公司取代之 　　大業公司與原告等人固然於增補協議（三）有大業公司應將 台中商業銀行4,000萬元貸款用於前期開發使用之約定，惟 嗣後原告等人、大業公司及鼎勝公司間，於112年7月12日已 簽訂增補協議（四），以處理大業公司無法履行原約定之事 宜，並約定由鼎勝公司負責興建及擔任借款人，承擔建案的 所有義務，同時於同日由原告等與鼎勝公司就其於110年5月 7日與原建商即被告公司簽署之合建契约，另簽訂增補協議 （五），就合建契約另行約定續建機制、施工等履約期程及 資金補貼、合建共售之分配，為原告等於起訴狀所自認（如 起訴狀第3頁所示）。按以他種法律關係，替代原有法律關 係者，債櫂人應依創設之新法律關係請求履行，不得再依原 有法律關係請求給付（最高法院83年度台上字第620號民事 判決意旨參照）。經查，增補協議（四）既已明文合建契約 係因應大業公司無法履約，而創設前揭所述之新法律關係（ 即增補協議（四）），應有前揭實務見解之和解契約法理之 適用。是以，增補協議（四）、（五）已取代大業公司於合 建契約之義務與責任，故大業公司原先之義務與責任，已由 鼎勝公司取代之，原告以大業公司違反原契約之義務而主張 解除與大業公司間之契約，顯無理由。 (2)至大業公司法定代理人高明瑞於113年8月6日言詞辯論期日 ，於法官詢問：「原證2第3項是否仍屬有效條款？」雖回答 ：「是」，惟查該條款已由增補協議（四）第9條所取代， 從而，大業公司此項自認，顯與事實不符，故大業公司已於 113年12月25日準備期日庭呈之準備狀，依民事訴訟法第279 條第3項規定撤銷之，併予敘明。 2、起造人未變更予鼎勝公司不可歸責於大業公司 　　經查，系爭增補協議（四）第3條明載「甲、乙、丙三方同 意，由丙方（即鼎勝公司）辦理金融機構土地融資與建築融 資，償還現有台中商業銀行土地融資新台幣壹億元整，解除 台中商業銀行不動產開發信託與臺億建經信託，辦理變更起 造人與承造人于丙方及丙方指定績優甲級營造廠」，足見鼎 勝公司有先行辦理融資償還大業公司向台中商業銀行貸款之 義務，始得解除信託，繼而由臺億公司變更起造人予鼎勝公 司。詎料，鼎勝公司並未依前揭三方之約定辦理貸款以代償 被告公司之借款。鼎勝公司既未代償大業公司之台中商業銀 行土地融資貸款，則大業公司即無義務將系爭建照起造人名 義移轉予鼎勝公司。因此，大業公司未將系爭建照起造人名 義移轉予鼎勝公司，並不可歸責於大業公司，又三方依契約 各負自己義務，鼎勝公司違約應自負責任，與大業公司無涉 ，故原告等不得向大業公司請求解除契約等權利。　　 3、小結 　　綜上，原告等主張因可歸責於大業公司之事由，而解除雙方 間之契约，並無理由。而原告等人之先位聲明，乃係請求臺 億公司移轉建照起造人名義予原告，對大業公司未有請求， 與大業公司無涉，併予敘明。 (三)原告等之備位聲明為無理由 1、大業公司並無回復原狀之義務 　　承前述，系爭建照之起造人名義未變更予鼎勝公司，並不可 歸責於大業公司，從而原告無權對大業公司解除增補契約（ 四）。又合建契約、增補協議（一）、（三）中有關大業公 司之義務，已由增補協議（四）、（五）取代而失效，原告 等亦不得據此主張，業如前述。而增補協議（四）、（五） 既未解除，原告等自不得依民法第259條第1款規定，主張大 業公司即負有依民法第259條第1款回復原狀之義務。 2、原告等無從代位大業公司終止與臺億公司間之信託契約 　　原告等依民法第242條之規定，代位大業公司終止與臺億公 司間之信託契約，「委任信託書第7條第8款規定，終止與臺 億公司之契約惟依「建築經理業務委任暨信託契約書」之第 7條第8款之約定，係以「可歸責於被告公司之事由」為終止 之前提，且須踐行研議續建方案等程序。據此以言，其終止 權應屬於臺億公司，且須研議續建方案等程序方得終止契約 ，大業公司並無終止契約之權利，原告等根本無從代位大業 公司行使之。 3、原告等亦不得代位大業公司主張民法第179條、第767條第1 項前段之返還請求權 　　又臺億公司持有系爭建照之起造人名義，係基於大業公司與 其之信託契約，而非無法律上原因，故大業公司對臺億公司 亦無民法第179條之不當得利請求權，另參臺灣高等法院104 年度上字第348號民事判決之意旨，對於建照之所有人，並 無從以民法第767條第1項前段請求返還，而臺億公司因信託 關係而取得系爭建照之起造人名義，已為系爭建照之所有權 人，故原告等自不得依上開規定，代位大業公司請求臺億公 司返還系爭建照起造人名義予大業公司。 (四)原告等主張增補協議（四）為新債清償應無理由 　　原告等援引最高法院42年台上字第290號判決之意旨，指大 業公司，因新債務未履行故舊債務仍未消滅，應無理由。蓋 大業公司已因原告等另與鼎勝公司另簽訂增補協議（五）， 而退出系爭合建契約，而就新債大業公司並未負任何義務， 業如原因事實所述，自與債務人負擔新債務為履行舊債務之 方法的「新債清償」的要件不符；況原告等之舊債務即使未 消滅，其未履行之原因，並不可歸責於大業公司，業如前述 。因此，原告等仍不得向大業公司，以舊債務未消滅為理由 而主張解除契約，是原告等之此項主張，並無理由。 (五)基於上述，聲明： 1、原告之訴駁回。 2、如受不利判決願供擔保請准宣告假執行。 參、本院得心證之理由 一、先位聲明 　　原告等先位訴訟主張其對被告臺億公司依據不當得利返還請 求權及所有物返還請求權，得請求被告臺億公司將系爭建造 起造人移轉登記為原告等。業據被告臺億公司否認。茲就原 告等主張之請求權逐一審酌如下：　　 (一)不當得利返還請求權部分為無理由 1、按民法第179條之規定「無法律上之原因而受利益，致他人 受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不 存在者，亦同。」。又根據上開規定，不當得利返還請求權 之成立，須當事人間有財產之損益變動，即一方受財產之利 益，致他方受財產上之損害，且無法律上之原因。在給付之 不當得利，係以給付之人為債權人，受領給付之人為債務人 ，而由為給付之人向受領給付之人請求返還利益。所謂給付 係指有意識地，基於一定目的而增加他人之財產，給付者與 受領給付者因而構成給付行為之當事人，此目的乃針對所存 在或所約定之法律關係而為之。因此，不當得利之債權債務 關係存在於給付者與受領給付者間，基於債之相對性，給付 者不得對受領給付者以外之人請求返還利益（最高法院100 年度台上字第990號民事判決意旨參照）。 2、經查，原告等主張被告臺億公司所受利益即為登記為系爭建 造之起造人，然系爭建照原始登記起造人並非原告等，乃訴 外人冠北辰公司，嗣經變更起造人為被告大業公司，再經變 更起造人為臺億公司，是以原告等從未曾登記為系爭建造之 起造人，是以原告等無從給付系爭建造起造人之利益予被告 臺億公司，被告臺億公司亦非自原告等取得登記為系爭建照 起造人之利益，原告等自不得請求臺億公司返還爭建照起造 人名義之利益，故原告等依據不當得利返還請求權請求被告 臺億公司於法無據，顯無理由。 (二)所有物返還請求權、除去妨害請求權部分為無理由 1、按民法第767條第1項前段、中段之規定「所有人對於無權占 有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者 ，得請求除去之。」故主張所有物返還請求權、除去妨害請 求權，均以請求權人為所有權人為前提。 2、經查，原告等依據民法第767條規定請求被告臺億公司移轉 登記系爭建照之起造人名義，乃以其原為系爭建造登記起造 人為必要，然系爭建照原始登記起造人並非原告等，乃訴外 人冠北辰公司，嗣經變更起造人為被告大業公司，現經變更 起造人為臺億公司，原告等非系爭建照登記之起造人，自難 認原告等具備主張所有物返還請求權、除去妨害請求權「須 為所有權人」之要件，是原告等依所有物返還請求權、除去 妨害請求權之規定，對被告臺億公司為先位聲明，自屬無據 。 (三)據此，原告先位之訴於法無據，均無理由，應予駁回。　　 二、備位聲明 　　原告等係主張其對被告大業公司有備位聲明2之請求權存在 ，因此其等為被告大業公司之債權人，為此先依據民法第24 2條規定，代位被告大業公司對被告臺億公司為備位聲明1之 請求，並再提出備位聲明2之請求。是以原告提起備位訴訟 聲明1、2之前提，均為原告對被告大業公司有聲明2之債權 請求權存在，而被告大業公司否認原告等對其有備位聲明2 之請求權。因此首應審酌，原告對被告大業公司是否有備位 聲明2之請求權存在。 (二)原告等對被告大業公司並無備位聲明2之請求權存在 　　原告等主張其因解除與大業公司間之合建契約，因此依據民 法第179條、第259條規定，得請求被告大業公司返還系爭建 造登記名義人為原告等（原告備位聲明2後段所稱移轉登記 予「冠北辰開發工程有限公司負責人曾慶豐」，依其文意請 求受移轉登記之人為原告曾慶豐個人，故本院認原告聲明2 請求受移轉登記名義人為原告等，不含訴外人冠北辰公司） 。被告大業公司否認。茲就原告等主張之請求權依據逐一審 酌如下： 1、不當得利返還請求權部分 (1)按民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他 人受損害者，應返還其利益。其判斷是否該當上揭不當得利 之成立要件時，應以「權益歸屬說」為標準，亦即倘欠缺法 律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象 成立不當得利（最高法院106年度台上字第823號民事判決意 旨參照）。是以，原告等人就系爭建照之起造人名義對大業 公司主張不當得利法律關係，須以原告等人為系爭建照起造 人名義之權益歸屬主體為前提要件。從而，依民事訴訟法第 277條規定，自應由原告等人先就其為系爭建照起造人名義 之權益歸屬主體負舉證責任，方能以權益歸屬主體地位自居 ，對違反權益歸屬而取得其利益者，主張返還不當得利。 (2)然承前所述，系爭建照最原初登記之原始起造人為訴外人冠北辰公司，且觀諸原告提出之系爭建照施工管理登錄表，系爭建照之起造人登記變更次序為訴外人冠北辰公司、大業公司、臺億公司，原告等人未曾登記為系爭建造之起造人，原告曾慶豐雖為「冠北辰公司」之法定代理人，惟自然人與法人在法律上為不同主體，原告曾慶豐個人仍非起造人名義之權益主體。是以，原告等並未舉證證明其為系爭建照起造人名義為權益歸屬之主體，則不得依不當得利返還請求權，對大業公司提出備位聲明2之請求。 2、所有物返還請求權部分 　　同所述，原告等均非系爭建照之起造人，自難認原告等人為 系爭建造所有權人，不符主張所有物返還請求權「須為所有 權人」之要件，是原告等人依所有物返還請求權之規定，請 求大業公司返還系爭建照起造人名義，自屬無據。 3、回復原狀請求權部分 (1)按民法第259條第1款之規定「契約解除時，當事人雙方回復 原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所 受領之給付物，應返還之。」。又契約解除之效果僅在使債 之關係溯及消滅，未履行之債務因失其存在而不再履行，已 履行者即發生回復原狀義務，此回復原狀係自給付者立場， 請求相對人回復契約訂定前之狀態，此與不當得利係自受益 者立場，返還受益者所受利益者不同。又契約解除者，除法 律另有規定或契約另有訂定外，由他方受領之給付物應原物 返還之，如所受領之原物已不存在或有毀損情事，則應依民 法第259條第6款規定償還其價額（最高法院104年度台上字 第48號民事判決意旨參照）。 (2)經查，依據前述系爭建造起造人歷次登記之變動，可信被告 大業公司乃自訴外人冠北辰公司處受領取得登記為系爭建照 起造人，是以被告大業公司並非自原告等人處受領系爭建造 起造人之登記，原告等人並非給付系爭建造起造人登記變動 之人，即無從依據解除契約後之回復原狀請求權，請求大業 公司將系爭建照起造人名義移轉登記予原告等人。　　 4、綜合前述，原告等並無請求被告大業公司將系爭建造起造人 名義移轉登記為原告等人之請求權存在，原告等主張其對被 告大業公司有備位聲明2之請求，於法無據，應予駁回。 (二)原告等不得代位被告大業公司提出備位聲明1之請求 1、按民事訴訟法第249條第2項第1款規定「原告之訴，有下列 各款情形之一者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。 但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、當事 人不適格或欠缺權利保護必要。」。又按債務人怠於行使非 專屬其本身之權利，致危害債權人之債權保全時，民法第 2 42　條規定債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資 救濟。倘債權人所代位者為提起訴訟之行為，該訴訟之訴訟 標的，仍為債務人對該請求對象即被告之實體法上權利，至 上開代位規定，僅為債權人就原屬債務人之權利，取得訴訟 上當事人適格之明文，即屬法定訴訟擔當之規定，尚非訴訟 標的（最高法院99年度台抗字第360號裁定要旨參照）。是 以提起代位訴訟者，如代位人並非被代位者之債權人，則其 提起代位訴訟即欠缺當事人適格，依據上開規定應予駁回。 2、原告等對被告大業公司並無備位聲明2之請求權存在，前已 認定，是以其對被告臺億公司提起備位聲明1之訴，顯然欠 缺當事人適格，依上開規定應予駁回。 三、從而，原告等先位之訴請求臺億公司應將系爭建照起造人名 義移轉登記予原告等；暨備位之訴請求臺億公司應將系爭建 照起造人名義移轉登記予大業公司、大業公司應將系爭建照 起造人名義移轉登記予原告等，均為無理由，應予駁回。 四、原告先、備位之訴均經駁回，其假執行之聲請，失所附麗， 併予駁回。　　 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響， 毋庸再予一一審酌，附此敘明。 伍、據上論結，本件原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條 ，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　民事第一庭法　官　王翠芬 以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　官佳潔

2025-03-19

KLDV-113-訴-371-20250319-1

台上
最高法院

違反銀行法

最高法院刑事判決 114年度台上字第7號 上 訴 人 蔡沇錄 選任辯護人 陳世雄律師 上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國113 年9月26日第二審判決（113年度金上重訴字第4號，起訴案號： 臺灣新北地方檢察署110年度偵字第19233、43806號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。 本件原判決撤銷第一審關於上訴人蔡沇錄部分之科刑判決，改判 依想像競合犯之例，從一重論處上訴人共同犯銀行法第125條之3 第1項之詐欺銀行罪刑（一行為觸犯詐欺銀行罪、刑法第339條之 4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑2年，並諭知附條件緩刑5 年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由； 所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。 上訴人之上訴意旨略稱： 本件僅冠森建設有限公司（下稱冠森公司）有支付良有營造股 份有限公司（下稱良有公司）興建鳳凰水岸建案（即冠森公司 於民國104年間在上訴人所有之本案13筆土地上興建一般事務 所及旅館之新建工程）工程款之義務，上訴人僅為地主，並無 建築款項周轉之壓力，且上訴人所有之本案13筆土地淨值高達 新臺幣（下同）22億元，遠逾本件融資總金額16.4億元甚多， 自無甘冒刑責，共同對元大商業銀行股份有限公司（下稱元大 銀行）圖謀不法所有之必要。原審未說明上訴人與李賢士（冠 森公司負責人，業據原審判處罪刑並諭知附條件緩刑確定）、 李卿夋（冠森公司股東、李賢士之子，業據原審判處罪刑並諭 知附條件緩刑確定）、蔡進財（良有公司之負責人，已於108 年6月18日歿）等人究係如何取得共識，難謂無證據調查未盡 及判決理由不備之違誤。 依原判決之認定，元大銀行就本件建築融資案分為甲項及乙項 。其中甲項授信係由地主提供土地設定抵押權登記，即可全額 撥貸，此部分業據上訴人提供本案13筆土地設定抵押權，並獲 得全額撥貸，就此部分而言，上訴人自無施詐致元大銀行陷於 錯誤之情形；乙項授信則係建築融資，是按照工程進度分次動 用，涉及李賢士、李卿夋及蔡耀德（蔡進財之子，蔡進財死亡 後由蔡耀德擔任良有公司負責人，原審另行判處罪刑，並諭知 附條件緩刑）等人之施工專業情事，自非僅為地主之上訴人所 能掌控，能否認為上訴人就乙項部分與其他被告有共識，自有 疑慮。況依授信合約之記載，冠森公司係借款人，亦係其與良 有公司簽訂委建契約，上訴人僅任連帶保證人，亦無與李賢士 、李卿夋及蔡進財共同施詐之必要。　 依證人即時任元大銀行民生分行資深協理之貸款承辦人袁大翔 於法務部調查局新北市調查處詢問（下稱調詢）時所述，可見 其主要均是與蔡進財聯繫、討論，且核貸時已確信本件如准貸 ，風險偏低及還款能力無虞。而證人陳月娟於調詢時亦稱本案 係李賢士與蔡進財同意後，李卿夋跟蔡佳樺（蔡進財之女，擔 任良有公司會計；原審另行判處罪刑，並諭知附條件緩刑）才 著手去做。是本件應僅屬冠森公司之李賢士及良有公司之蔡進 財所為，上訴人縱消極知情，但僅係建案基地所有人及連帶保 證人，實無甘冒重刑之必要，堪認上訴人與蔡進財等人並無犯 意聯絡及積極參與犯行之分擔行為。況本案保證人之一黃政勇 既是良有公司股東，也是上櫃公司德昌營造股份有限公司（下 稱德昌公司）負責人，若良有公司興建過程出現困難，可由德 昌公司接手及黃政勇負責，此亦為元大銀行同意本件融資之主 要原因。能否猶認元大銀行於審核冠森公司提出之營建成本金 額、徵授信、擔保品鑑價本案工程標單及本案興建計畫書等文 件後確有陷於錯誤之情事？原判決就上開有利於上訴人之證述 ，未予調查釐清，亦未說明其不足採信之理由，遽採上訴人之 自白，自有違證據法則，並有證據調查未盡及判決理由不備之 違誤。 原判決認定上訴人就商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證 犯行有明知之故意，卻未論敘其依憑，且上訴人主觀上究係出 自明知之直接故意抑或有預見之間接故意，或並不知情，攸關 上訴人是否亦構成商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證 罪之罪責，原判決未詳論其認定之依憑，即有判決理由不備之 違法。　　 依原判決之認定，上訴人僅與李賢士有原判決事實欄（下稱事 實欄）二之㈠、㈡等犯行，而李賢士除此之外，尚有事實欄二之 ㈢犯行。可見上訴人之犯意與犯行均較李賢士為輕，然原判決 均判處其等同一刑度即有期徒刑2年，並均諭知緩刑5年，以及 應向公庫支付同一金額1,200萬元，此之量刑依憑，並無隻字 片語提及，已見原判決未以上訴人及李賢士間各別犯罪動機、 目的、犯罪之手段、角色、地位、分工情節、實施、參與時間 、犯罪所生危險或損害、犯罪後之態度等刑法第57條事項及其 等責任為基礎，作為量刑審酌之依據，自與公平、比例及罪刑 相當原則有違，不足以保障上訴人之訴訟權，其量刑確有過重 ，自有量刑失入之不當違誤等語。　 惟查： 證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。 ㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定上訴人有事實欄二之㈠所載，與李賢士、李卿夋、蔡進 財（以下與上訴人、李賢士、李卿夋合稱李賢士等4人）、蔡 佳樺、蔡耀德等人為使鳳凰水岸建案取得元大銀行建築融資及 能將元大銀行核准授信額度全數動用等目的，李賢士等4人共 同意圖為冠森公司不法之所有，基於詐欺銀行、三人以上共同 詐欺取財及明知為不實之事項而填製不實會計憑證之犯意聯絡 ，而蔡佳樺、蔡耀德則基於縱使與李賢士等4人詐欺銀行、三 人以上共同詐欺取財亦不違背其等本意之不確定故意，及明知 為不實之事項而填製不實會計憑證之犯意，共同與李賢士等4 人形成犯意聯絡而接續為如該事實欄所載之詐欺元大銀行、三 人以上共同詐欺取財及明知為不實之事項而填製不實會計憑證 ；以及事實欄二之㈡所載，與李賢士、李卿夋明知冠森公司與 原判決附表三至六所示公司間，並無實際進項交易之事實，仍 與陳月娟共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，而接續為如 該事實欄所載之填製不實會計憑證等犯行之得心證理由。 ㈡經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論 理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未 盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之 違誤。 ㈢再： ⒈刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之 證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據 範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中 已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行 調查者而言。又刑事訴訟法第156條第2項固規定被告或共犯之 自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符。然此所謂之補強證據，並非以證 明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪 非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足；且得以佐證者雖 非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判 斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判 決已敘明如何以上訴人及同案被告李賢士、李卿夋等人之自白 ，佐以卷內相關證據資料以為補強證據，交互參酌而為認定； 並就如何認定上訴人分別與李賢士、李卿夋、蔡進財、蔡佳樺 、蔡耀德間就事實欄二之㈠犯行；與李賢士、李卿夋、陳月娟 間就事實欄二之㈡犯行，具犯意聯絡、行為分擔，應論以共同 正犯等旨，均詳論其依憑，並非單以上訴人不利於己之自白， 作為認定上訴人犯罪之唯一證據，採證認事並無違反經驗法則 、論理法則，亦無違背證據法則。何況，依卷內資料，上訴人 及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何 證據請求調查」時，均答稱：「無」（見原審卷二第263至264 頁）。原審認上訴人本件犯罪之事證已明，未再贅為其他無益 之調查及說明，亦難謂有調查證據職責未盡及判決理由欠備之 違誤。又銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行罪，與詐欺罪同 屬即成犯之性質，上訴人此部分犯行既已明確，縱事後清償完 畢或已完成建築或有保證人足以代為完成建案，仍不影響於此 部分事實之認定。　　 ⒉刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。又刑法上之共同正犯，雖應就 全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款 情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，尚難相互援引， 比較量刑孰輕孰重。原判決撤銷第一審關於上訴人部分之科刑 判決，已敘明如何以上訴人之責任為基礎，並依銀行法第125 條之4第2項規定減輕其刑，再斟酌刑法第57條各款所列一切情 狀，所量處之刑，核未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權，更非 僅以犯意及犯行為量刑唯一依據，尚難率指為違法。 ㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係 重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認 事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執 ，俱難認係上訴第三審之適法理由。 上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。 綜上，應認上訴人對原判決關於其部分之上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日 刑事第三庭審判長法　官 林立華 法　官 王敏慧 法　官 莊松泉 法　官 陳如玲 法　官 李麗珠 本件正本證明與原本無異 書記官 李淳智 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　17　　日

2025-03-13

TPSM-114-台上-7-20250313-1

訴
臺灣士林地方法院

返還房屋等

臺灣士林地方法院民事判決 111年度訴字第1056號 原 告 家格建設股份有限公司 法定代理人 曹坤茂 原 告 凃逸奇 共 同 訴訟代理人 唐于智律師 陳瓊苓律師 張日昌律師 複代理人 郭珮蓁律師 被 告 邱名福 訴訟代理人 姚文勝律師 林志強律師 趙子澄律師 江明軒律師 陳俊瑋律師 被 告 家騰國際廣告股份有限公司 兼法定代理 人 薛宏志 法定代理人 李中平 王伯恩 上三人共同 訴訟代理人 楊榮宗律師 鄭聖容律師 上列當事人間請求返還房屋等事件，本院於民國114年2月12日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、被告邱名福應將如附表一所示房屋，全部騰空遷讓返還原告 家格建設股份有限公司，並將附表四所示之鑰匙交還原告家 格建設股份有限公司。 二、被告邱名福應將如附表二所示房屋及如附表三所示地下停車 位，全部騰空遷讓返還原告凃逸奇。　　 三、原告其餘之訴駁回。 四、訴訟費用由被告邱名福負擔。 五、本判決主文第一項於原告家格建設股份有限公司以新臺幣貳 佰陸拾肆萬捌仟壹佰貳拾捌元為被告邱名福供擔保後，得假 執行。但被告邱名福如以新臺幣柒佰玖拾肆萬肆仟參佰捌拾 伍元為原告家格建設股份有限公司預供擔保，得免為假執行 。　　 六、本判決主文第二項於原告涂逸奇以新臺幣貳仟柒佰柒拾參萬 肆仟壹佰伍拾陸元為被告邱名福供擔保後，得假執行。但被 告邱名福如以新臺幣捌仟參佰貳拾萬貳仟肆佰陸拾捌元為原 告涂逸奇預供擔保，得免為假執行。 七、原告其餘假執行之聲請回。 　　事　實　及　理　由 壹、程序部分 一、按解散之公司因合併、分割或破產而解散外，應行清算；股 份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規 定或股東會另選清算人時，不在此限。公司法第24條、第32 2條第1項分別定有明文。查被告家騰國際廣告股份有限公司 （下稱家騰公司）於民國110年4月14日經臺北市政府以府產 業商字第11036124700號函廢止登記，因被告家騰公司未選 任清算人，故應以其董事即薛宏志、李中平、王伯恩為清算 人。 二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之， 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第 262條第1項、第2項定有明文。查本件原告起訴時原列邱名 福、陳奕燊、鄭裕安、李宜龍、家騰公司及薛宏志為被告， 嗣後於111年12月19日具狀撤回對陳奕燊、鄭裕安、李宜龍 之訴（見本院卷一第161頁民事準備一暨撤回部分起訴狀） ，經該3人之訴訟代理人於本院111年12月21日言詞辯論期日 表示同意（見本院卷一第221頁筆錄），於法並無不合，自 應予准許。 三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀諸民事訴訟法 第255條第1項第3款規定自明。查原告起訴時，原聲明請求 被告應將附表一、二所示房屋所屬之鑰匙、磁扣、門禁卡交 還原告，嗣於審理中減縮該部分聲明為被告應將附表四所示 之鑰匙交還原告家格建設股份有限公司（下稱家格公司）， 經核原告所為係減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明， 自應准許。 貳、實體部分 一、原告主張： 　㈠原告家格公司為曹坤茂所創立，並為磐琚天母社區之建商， 磐琚天母社區內如附表一所示房屋為原告家格公司所有，而 附表二所示房屋及附表三所示之地下停車位，原告家格公司 為實質所有權人，於109年1月2日信託登記予原告凃逸奇。 　㈡磐琚天母社區為先建後售之建案（下稱系爭建案），自102年 間開賣後，迄108年7月間尚有11戶餘屋未售出，因當時仍委 由訴外人穩住不動產股份有限公司進行房屋銷售中，故期間 原告家格公司之員工均會定期打開門鎖進入各戶房屋內巡查 ，以確保所屬房屋之狀況。詎原告家格公司員工於108年7月 5日欲進入附表一、二所示建物屋內進行例行巡查時，發現 被告等人未經原告同意強行入住附表一、二所示房屋及占用 附表三所示之地下停車位（附表一、二、三所示建物、停車 位合稱系爭建物），並無權占用上開建物所屬如附表四之鑰 匙迄今，為此依民法第767條規定提起本訴等語。 　㈢並聲明：⒈被告邱名福、家騰公司、薛宏志應將如附表一所示 房屋，全部騰空遷讓返還原告家格公司，並將附表四所示之 鑰匙交還原告家格公司。⒉被告邱名福、家騰公司、薛宏志 應將如附表二所示房屋及如附表三所示地下停車位，全部騰 空遷讓返還原告凃逸奇。⒊願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：　　 　㈠被告家騰公司、薛宏志並非系爭建物之占有人，系爭建案係 源於被告邱名福於93年間與訴外人吳成麟（下稱吳成麟）一 同合作基隆土地開發案而逐漸熟識，被告邱名福乃於94年間 向吳成麟及訴外人趙文正（下稱趙文正）分別出資購買北投 區行義段二小段424、425、447、466、466之1之數宗土地（ 下合稱系爭土地），渠等並於94年1月20日簽訂「預定買賣 協議書」，惟因被告邱名福斯時之債信不佳，始與原告家格 公司之董事長曹坤茂約定於上開土地整併過程中，分別借用 曹坤茂、其妻即訴外人邱齡茹（下稱邱齡茹）及原告家格公 司之名義登記，並終由邱齡茹出名擔任建築基地之地主。又 被告邱名福為支付貸款，以系爭土地為擔保品向合作金庫申 辦融資貸款，復為支應後續開發費用，於98年間向新光銀行 申請轉貸，並與曹坤茂約定以邱齡茹、原告家格公司為出具 貸款之名義人。同時為享有稅賦減免優惠及方便為系爭建案 之掛名建商，以與人頭地主邱齡茹進行形式上之合建分售， 並約明2人均得獲分配系爭建案結算後之一半獲利。 　㈡為完成系爭建案之銷售，被告邱名福並於102年7月間將系爭 建案之對外銷售事宜委由被告家騰公司處理，該公司負責人 即被告薛宏志與原告家格公司簽訂為期1年之代銷契約，並 以其名義上所有之15號1樓房屋為經銷中心，嗣又以書面延 長期限自103年7月1日至同年12月31日止。惟自上開契約期 限屆至後，原告家格公司仍因被告邱名福之授意而允許被告 家騰公司於現場持續銷售房屋而從未終止該不定期代銷契約 ，原告家格公司更於105年1月間持續支付代銷佣金，故系爭 建案房屋之鑰匙、磁扣及門禁卡由被告家騰公司於經銷中心 保管持有。惟被告家騰公司現除未繼續營業，更經主管機關 廢止登記在案，已無從現實占有系爭建物，而被告邱名福既 係系爭建案實際出資之權利人，自當保有占有附表一、二所 示房屋及附表三所示地下停車場之正當合法權源，及指示被 告薛宏志繼續占有系爭建物及所屬鑰匙。迨於108年6、7月 間，被告薛宏志察覺相關鑰匙竟不翼而飛，乃委請鎖匠更換 相關房屋之鎖頭並將此情稟告被告邱名福，俾確保10餘戶尚 未出售房屋之安全狀況。 　㈢詎料，108年7月5日原告家格公司職員蔡志韋於察看附表一、 二所示房屋，並得知無法開啟後，竟逕行於當日晚間報案， 夥同原告家格公司之監察人即訴外人林駿成（下稱林駿成） 派遣鎖匠到場，欲將房屋門鎖俱皆更換，更藉助身著保全制 服之彪形大漢介入阻撓，將部分房屋門鎖以電鑽強行破壞得 逞，俟被告邱名福到場後，即以其為系爭建案權利人為由， 強烈要求原告等換回門鎖，林駿成亦當場應要求如實屢行。 然曹坤茂嗣竟以原告家格公司之名義，向被告邱名福及當時 在場之訴外人陳奕燊、鄭裕安、李宜龍提出刑事竊占告訴， 全案經臺灣士林地方檢察署檢察官以109年度偵字第3802號 案件為不起訴處分，且經臺灣高等檢察署以110年度上聲議 字第8148號案件為駁回再議處分確定等語，資為抗辯。並聲 明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。　 三、本院之判斷： 　㈠原告主張曹坤茂為原告家格公司之負責人，原告家格公司為 系爭建案之建商，系爭建案完成後，附表一所示房屋登記為 原告家格公司所有，附表二、三所示房屋及地下停車位，則 由原告家格公司信託登記予原告涂逸奇，被告邱名福占有系 爭建物等情，為被告所不爭執，並有原告提出系爭建物所有 權狀影本在卷可參，原告此部分主張應堪信為真實。惟就原 告主張被告無權占有系爭建物一節，則為被告所否認，並以 前詞置辯。 　㈡被告家騰公司、薛宏志是否為系爭建物占有人？ 　⒈按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條定有 明文。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及 繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均 可謂對於物已有事實上之管領力；另按受僱人、學徒、家屬 或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之 力者，僅該他人為占有人，民法第942條定有明文。類此基 於特定之從屬關係，受他人指示而為占有者，為輔助占有人 ，僅係占有人之機關，其本身並非占有人（最高法院101年 度台上字第1106號判決意旨參照）。是以，占有人與占有輔 助人不同，占有輔助人雖對標的物在物理上有事實支配，但 社會觀念上並不認其對占有標的物有獨立之事實支配權能， 此項事實支配專屬於該為指示之他人，故占有輔助人僅係占 有人之占有機關，而非占有人，且占有輔助人既無取得占有 ，自不享有或負擔基於占有而生之權利義務，故不生無權占 有問題。 　⒉查被告家騰公司業於110年4月14日經臺北市政府以府產業商 字第11036124700號函廢止登記，另被告邱名福於審理中自 承因被告家騰公司解散，沒有繼續為代銷業務，已將鑰匙、 門禁卡、磁扣交還被告邱名福等語（見本院卷一第136頁筆 錄），是被告家騰公司已無因代銷事宜而繼續占有系爭建物 。而被告邱名福、薛志宏亦稱被告家騰公司解散後，被告邱 名福認其為系爭建物權利人，而指示被告薛宏志為其繼續占 有系爭建物及所屬鑰匙、磁扣、門禁卡等語（見本院卷三第 26頁民事答辯狀）。是被告薛宏志受被告邱名福指示占有系 爭建物，被告邱名福為系爭建物占有人，被告薛宏志性質上 為占有輔助人。依上說明，被告薛宏志不負擔基於占有而生 之權利義務，而非系爭建物之占有人。 　㈢原告請求被告邱名福返還系爭建物，有無理由？ 　⒈原告家格公司主張被告邱名福僅以個案投資方式，投資曹坤 茂個人就系爭建案可獲分配之利潤云云，被告邱名福則抗辯 係由其獨立出資購地並籌劃開發云云。查原告家格公司負責 人曹坤茂前委由原告家格公司會計陳姿岑寄發被證7「台北 市○○區○○段○○段000地號投資合作協議書」、被證8「磐琚天 母任潤概估」（本院卷三第74-80頁）予被告邱名福，此據 證人陳姿岑於審理中證述在卷（本院卷二第65、71、72頁筆 錄）。其中「台北市○○區○○段○○段000地號投資合作協議書 」開頭記載：「茲有曹坤茂（以下簡稱甲方）、邱名福（以 下簡稱乙方）雙方自民國94年3月本案土地（台北市○○區○○ 段○○段000地號）購買簽約至本建案（案名：磐琚天母）於1 02年3月份興建完成取得使用執照，並於興建完成後自102年 3月分銷售至今，包括本專案水保計畫都審作業、拆建執照 申請、營造興建發包執行及房屋銷售等相關項目之投資（以 下簡稱「本專案」），雙方並同意委託家格建設股份有限公 司（以下簡稱丙方）辦理興建、銷售相端事宜，就本專案合 作出資及分配盈餘事宜協議如下」、「投資比例：㈠甲、乙 雙方同意本專案雙方各佔百分之五十投資額。㈡本案至今土 地及興建成本，預估後續稅捐銷售費用等詳附件利潤概估表 ，土地及建築融資以邱齡茹及家格建設股份有限公司名義共 計融資新台幣肆億陸仟柒佰萬元整，乙方出資參仟萬元整（ 於100年9月19日至101年4月20日以周元琪名義分9筆匯入甲 方帳戶），其餘本專案應支出之相關費用，由甲方或家格建 設代墊支出，代墊之資金利息詳附件」。從上開投資合作協 議書內容觀之，為曹坤茂、邱名福2人共同約定出資規劃系 爭建案，委由原告家格公司負責執行，辦理興建、銷售事宜 。 　⒉被告邱名福前以其名義與吳成麟、趙文正於94年1月20日就系 爭土地簽訂「預定買賣協議書」（本院卷三第42頁），其後 由被告邱名福代理曹坤茂簽訂「不動產買賣契約書」（本院 卷一第175、176頁），以總價2億4,456萬元購入系爭土地。 其中：⑴雖據地主吳成麟於刑事案件警訊中陳稱：曹坤茂是 邱名福的朋友，當初伊出售行義路的土地給邱名福，邱名福 借用曹坤茂當土地登記名義人，買賣土地價款應該有用曹坤 茂名義匯款給伊等語（見本院卷三第160頁警訊筆錄）。⑵惟 系爭土地購入後即向合作金庫雙連分行辦理抵押借款，依證 人即合作金庫雙連分行經理陳秀玲於審理中證稱：印象中邱 名福有為了行義路的土地貸款而來，當時伊跟承辦應該有親 自去現場看土地，基本上都是邱名福來分行，借款公司是家 格建設，如果看到適合的土地可以開發、興建房子就來跟諮 詢，地點如何、坪數有多大、將來的規劃等等，邱名福會告 訴他們如何規劃的一些藍圖，大架構邱名福跟他們談，其餘 細部作業會由經辦與建設公司去討論，初步就會去看地，家 格公司會提供資料，經辦會去鑑價後，建築房屋的融資部分 要提出興建計畫，評估可以的話會把案子做好送到總行去審 核，等總行核准定案後，就是跟建設公司談，但在這中間有 時也會去建設公司拜訪，對保時曹坤茂對額度、保證條件都 會瞭解，在本件盤琚天母社區貸款申辦過程中，就伊接觸的 情形而言，邱名福與曹坤茂在本件建案是一起打拼，會一起 打拼就是為了有利潤，除本件盤琚天母社區建案，印象中邱 名福與曹坤茂兩人一起有在天母中山北路七段、天玉街合作 建案等語（見本院卷一第524-531頁筆錄），就邱名福、曹 坤茂2人合作投資建案之關係，證述初步由邱名福接洽構思 藍圖，細部部分另由曹坤茂管理之原告家格公司執行。⑶另 據證人即地政士林蘭於審理中證稱：系爭土地過戶登記由伊 申辦，在買這個土地的時候，最開始接觸是被告邱名福，被 告邱名福說他與曹坤茂是合作關係，被告邱名福跟伊說買賣 、後續流程會交代原告家格公司處理，原告家格公司會找陳 姿岑與伊做聯繫，做產權相關移轉程序、抵押權設定，被告 邱名福與曹坤茂是合作關係，是案子剛開始當事人講，有時 候是他們聊天講，就伊承辦的案件他們說是合作關係，比如 說信義路的典菁品、大安區的大安布朗亨、大安區的大安薈 館、中山區的閱禾琚、士林區天母紘琚、北投區的磐琚天母 ，到106年伊收到原告家格公司的一封電子郵件，聯絡人是 陳姿岑，上面有協議書寫到這件事情說是合作關係，投資額 比例是50%、50%，協議書中邱齡茹分得96巷11號1樓、2樓， 及邱羽彰分得11號5樓、13號5樓是伊承辦，另外11號4樓、1 5號1樓不是，因為邱羽彰要再過那兩戶，被告邱名福與曹坤 茂意見有點不一致，在這之前就有一些電話溝通，但雙方沒 有合意，最後原告家格公司有寫這份協議書，協議書有給陳 月圓轉呈邱名福，應該是沒有達成合意，在協商中陳姿岑把 協議書寄給伊，希望伊去跟被告邱名福說協議書先簽再過戶 ，邱名福要伊去回曹坤茂說先過戶再結算，所以11號4 樓、 15號1樓就沒有過戶等語（見本院卷二第332-340頁筆錄）， 亦證述被告邱名福與曹坤茂2人就系爭建案之合作關係，惟 系爭建案完成後，於最後分配房屋及簽訂協議書時，2人始 發生紛爭之情形。 　⒊系爭建案興建過程中，被告邱名福先後以配偶周元琪名義共 計匯款3,000萬元至曹坤茂帳戶，有被告邱名福所提合作金 庫信維分行匯款申請書9紙在卷可證（本院卷三第246-248頁 ），另關於購入系爭土地之資金來源部分，依原證4不動產 買賣契約所載，價金分3期給付，第1期訂金200萬元以曹坤 茂名義簽發第一銀行信維分行支票支付。第2期款支付土地 增值稅等稅賦1,769萬1,821元部分，由曹坤茂之合作金庫雙 連分行帳戶轉帳支出。第3期款則於系爭土地過後，以曹坤 茂為借款人，邱齡茹、林志銘為連帶保證人，並以系爭土地 為抵押向合作金庫借款後給付，此有原告所提支票、房屋稅 及土地增值稅繳款書、合作金庫存摺封面集內頁、借據、委 託撥款同意書、存款憑條、土地登記簿謄本等影本附卷可佐 （本院卷一第179-195頁）。原告以系爭土地之價金均由曹 坤茂名義給付，而否認被告邱名福參與系爭建案云云。惟查 ，依原告所提原證15及被告所提被證18之相關資金金流圖（ 見本院卷一第261、卷三第198頁），系爭土地第2期款來源 如下：⑴國寶人壽股份有限公司前於93年5月14日向國有財產 局投標取得臺北市○○區○○段○○段00000地號土地，並於93年1 0月21日以買賣為原因移轉至曹坤茂名下，曹坤茂再以上開 土地向日盛銀行辦理信託抵押借款，用以支付國寶人保險股 份有限公司買賣價金，此情有原告所提協議書、不動產買賣 預約書、同意書、不動產買賣契約書、日盛銀行授信通知書 、不動產信託契約書、日盛銀行匯款回條聯等影本為證（本 院卷一第265、269-274、279-281、301-314、319-325頁） ；⑵被告邱名福以其控制之益琦建設股份有限公司（下稱益 琦公司）向富邦建設公司購買德惠段四小段350、351、351- 1、351-2、356地號土地後，與上開德惠段354-1地號土地合 併後向板信銀行八德分行辦理信託抵押貸款，並由原告家格 公司與益琦公司為連帶債務人，總計借款7億4,000萬元，其 中撥款3億9,575萬2,000元至益琦公司板信銀行八德分行用 以支付富邦建設公司關於德惠段四小段350、351、351-1、3 51-2、356地號土地之購地款外，另撥款3億4,424萬8,000至 原告家格公司板信銀行八德分行帳戶，由原告家格公司將匯 款中2億6,000萬元用以清償原德惠段四小段354-1地號土地 上之日盛銀行抵押借款；⑶原告家格公司再自上開板信銀行 八德分行帳戶分別匯款4,209萬8,000元、4,000萬元至曹坤 茂之合作金庫復興分行、第一銀行信維分行帳戶後，再由曹 坤茂之上開金庫復興分行、第一銀行信維分行帳戶分別匯款 800萬元、969萬1,821元，總計1,769萬1,821元用以支付系 爭土地第2期價金，此有原告所提原告家格公司之板信銀行 八德分行存摺影本為證（本院卷一第331-334頁）。⑷綜以上 述資金來源流向，系爭土地之第2期價金來源實為曹坤茂、 被告邱名福各以其控制之原告家格公司與益琦公司擔任債務 人，共同以德惠段四小段354-1、350、351、351-1、351-2 、356地號土地向板信銀行八德分行借款而來。原告家格公 司雖主張其匯予曹坤茂之款項4,209萬8,000元、4,000萬元 為向被告曹坤茂購買系爭土地之部分價款云云，但依曹坤茂 方面製作之被證8「磐琚天母利潤概估」及被證9「磐琚天母 投資草稿」中（本院卷第78-80頁），所列土地成本2億4,45 5萬7,664元即相當於系爭土地向地主吳成麟、趙文正購入價 格，並以之作為曹坤茂及被告邱名福共同開發系爭土地之成 本，可認系爭土地確如被證7投資協議書所載內容，為曹坤 茂與被告邱名福共同投資開發，而委由曹坤茂擔任負責人之 原告家格公司進行系爭建案興建事宜。 　⒋被告邱名福於審理中，雖舉證人葉欽賢、王伯恩到庭證述其 等分別受被告邱名福委託辦理系爭建案之銷售、公設部分設 計事宜（見本院卷一第423-440頁筆錄）。但原告另舉證人 呂佳隆建築師、弘名營造協理蔡定和、穩住不動產仲介人員 蕭昆霖於審理中證稱受原告家格公司委託分別辦理建築設計 規劃、基礎工程施作、房屋銷售等情（見本院卷一第537-54 6頁筆錄），可證被告邱名福及曹坤茂各有負責系爭建案規 劃、興建、銷售事宜。參以被告邱名福所提被證6、6-1之家 格公司會計傳票、工程估驗計價單（本院卷三第66-71、148 -158頁），其上除曹坤茂於核准欄處簽名外，尚有被告邱名 福於覆核欄中簽名，且被告邱名福簽名日期尚在曹坤茂之後 。證人即家格公司職員林駿成於審理中雖證稱：因為邱名福 投資曹坤茂個人，曹坤茂擔心邱名福為出爾反爾不認帳，所 以讓邱名福知道，要讓他簽名等語（見本院卷二第79頁筆錄 ）。但系爭建案如依原告所稱由原告家格公司自行獨立開發 ，被告邱名福僅係投資曹坤茂個人投資分潤，而與原告家格 公司無關，則曹坤茂與被告邱名福之利潤結算，原告家格公 司內部會計憑證要無知會被告邱名福之必要，可證被告邱名 福就系爭建案之財務亦有審核之權。 　⒌按基於私法自治之原則，當事人間之契約不限於民法上之有 名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約之性質及經濟目 的而類推適用關於有名契約之規定。又合資契約，乃雙方共 同出資完成一定目的之契約；合資契約與合夥均係契約當事 人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，惟兩者 之差異僅在合夥係以經營共同事業為特點，則就性質不相牴 觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人 間之權義歸屬（最高法院110年度台上字第2084號、110年度 台上字第2624號判決意旨參照）。曹坤茂與被告邱名福互約 出資共同委由原告家格公司辦理系爭建案，並均分系爭建案 投資利潤，已如前述，是曹坤茂與被告邱名福間就系爭建案 成立合資契約，應可認定。 　⒍按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。而共有人 對於共有物全部雖有使用收益之權，但共有人對共有物之特 定部分占用收益，須徵得其他共有人同意，非謂共有人得對 共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人 不顧他共有人之利益，未得其他共有人之同意，而就共有物 之全部或特定部分為使用收益，即屬侵害他共有人之權利， 他共有人即得本於所有權之作用而為請求。次按各合夥人之 出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。亦為民法 第668條第1項所明定。曹坤茂與被告邱名福間基於前述合資 契約所生權利，當為其2人所公同共有。被告邱名福未經曹 坤茂之同意，逕自占有附表一至三之系爭建物，自不得以委 託人身分主張有權占有。另被告邱名福持有附表四所示鑰匙 ，亦據證人蔡志韋證述在卷（見本院卷二第30、32頁筆錄） 。原告家格公司、涂逸奇依民法第767條第1項規定，請求被 告邱名福返還附表一至四所示物品，應屬有據。 四、綜上所述，原告家格公司、涂逸奇依民法第767條第1項規定 ，請求被告邱名福騰空遷讓返還附表一至三所示系爭建物， 及返還附表四所示鑰匙，為有理由，應予准許。至原告對被 告家騰公司、薛宏志之請求部分，則無理由，應予駁回。 五、原告及被告邱名福均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為 假執行。就原告勝訴部分，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，應 併予駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　民事第四庭 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　辜　漢　忠 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　蓓　娟 附表一： 編號 門牌號碼 坐落建號 1 臺北市○○區○○路00巷00號1樓 臺北市○○區○○段○○段000地號土地上22000建號 2 臺北市○○區○○路00巷00號2樓 臺北市○○區○○段○○段000地號土地上22005建號 附表二： 編號 門牌號碼 坐落建號 1 臺北市○○區○○路00巷00號3樓 臺北市○○區○○段○○段000地號土地上22012建號 2 臺北市○○區○○路00巷00號4樓 臺北市○○區○○段○○段000地號土地上22020建號 3 臺北市○○區○○路00巷00號3樓 臺北市○○區○○段○○段000地號土地上22014建號 4 臺北市○○區○○路00巷00號4樓 臺北市○○區○○段○○段000地號土地上22022建號 5 臺北市○○區○○路00巷00號2樓 臺北市○○區○○段○○段000地號土地上22007建號 6 臺北市○○區○○路00巷00號3樓 臺北市○○區○○段○○段000地號土地上22015建號 7 臺北市○○區○○路00巷00號4樓 臺北市○○區○○段○○段000地號土地上22023建號 8 臺北市○○區○○路00巷00號4樓 臺北市○○區○○段○○段000地號土地上22026建號 9 臺北市○○區○○路00巷00號1樓 臺北市○○區○○段○○段000地號土地上22001建號 附表三： 編號 坐落建號 停車位編號 1 臺北市○○區○○段○○段000地號土地上22037建號 地下一層2號 2 地下一層3號 3 地下一層8號 4 地下一層10號 5 地下一層11號 6 地下一層12號 7 地下一層15號 8 地下一層16號 9 地下二層20號 10 地下二層21號 11 地下二層22號 12 地下二層25號 13 地下二層27號 14 地下二層28號 15 地下二層29號 16 地下三層33號 17 地下二層34號 18 地下二層40號 19 地下三層50號 20 地下三層53號 附表四 編號 鑰匙內容 1 磐琚天母建案可開啟所有建物大門主鎖之公Key貳支（如原證19第1頁所示金屬長炳鑰匙） 2 門牌號碼臺北市○○區○○路00巷00號1樓大門副鎖鑰匙參支（如原證19第1頁所示黑色小支鑰匙）

2025-03-12

SLDV-111-訴-1056-20250312-2

重訴
臺灣臺北地方法院

給付分擔額

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度重訴字第1190號 原 告 吳炎成 訴訟代理人 曾憲忠律師 被 告 陳游龍 巧洋實業股份有限公司 兼上一人 法定代理人 張敏雄 上列當事人間請求給付分擔額事件，本院於民國114年1月9日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告陳游龍、巧洋實業股份有限公司、張敏雄應分別給付新臺幣 捌佰貳拾萬壹仟玖佰貳拾柒元予原告，及自民國一百一十三年十 二月二十四日起至清償日止，按年息百分之二點五計算之利息。 被告陳游龍、張敏雄應分別給付新臺幣肆拾伍萬陸仟壹佰陸拾伍 元予原告，及自民國一百一十三年十二月二十四日起至清償日止 ，按年息百分之二點四七計算之利息。 訴訟費用由被告陳游龍、張敏雄各負擔百分之三十四、被告巧洋 實業股份有限公司負擔百分之三十二。 本判決第一項，於原告以新臺幣捌佰貳拾萬壹仟玖佰貳拾柒元供 擔保後，得假執行。 本判決第二項，於原告以新臺幣參拾萬伍仟元供擔保後，得假執 行。 　　事實及理由 壹、程序部分： 　　本件被告陳游龍、巧洋實業股份有限公司（下稱巧洋公司） 、張敏雄均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張略以： 　㈠訴外人智遊開發建設股份有限公司（下稱智遊公司）於民國1 08年11月14日向陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行 ）借款新臺幣（下同）6,050萬元（下稱系爭土地融資貸款 ），並提供智遊公司與第三人藍德勝、藍德旺（下稱藍德勝 、藍德旺）共有坐落於臺北市○○區○○段○○段000000地號土地 （持分權利合計為4分之3），暨原告所有坐落於同小段547- 15地號、547-30地號土地（持分權利均為1分之1），設定抵 押權擔保；另由智遊公司法定代理人即被告陳游龍、巧洋公 司及其法定代理人即被告張敏雄擔任連帶保證人，陽信銀行 遂於108年12月4日動撥貸款6,050萬元（計算式：1,050萬元 ＋5,000萬元＝6,050萬元）。　　 　㈡智遊公司與被告巧洋公司復於108年11月14日共同向陽信銀行 借款5,390萬元（下稱系爭建築融資貸款），並提供智遊公 司與藍德勝、藍德旺共有坐落於臺北市○○區○○段○○段000000 地號土地（持分權利合計為4分之3），暨原告所有坐落於同 小段547-15地號、547-30地號土地（持分權利均為1分之1） ，設定抵押權擔保；另由被告陳游龍、張敏雄擔任連帶保證 人，陽信銀行乃於109年5月13日動撥貸款269萬5,000元、再 於109年7月9日動撥貸款269萬5,000元。 　㈢詎智遊公司於嗣後未依約清償借款，依「（系爭土地、建築 融資貸款）授信合約書」第6條第1、6款約定均已喪失期限 利益，陽信銀行遂以109年9月4日逾期繳款通知函向智遊公 司催繳，智遊公司旋即於同日簽立同意書交付陽信銀行收執 ，茲表示因無力負擔前述借款債務，乃同意由被告巧洋公司 承受並代為向陽信銀行清償積欠之債務等情。被告巧洋公司 隨後於109年9月9日以利害關係人身份代智遊公司向陽信銀 行清償系爭土地融資貸款6,051萬8,398元（計算式：本金6, 050萬元＋利息1萬8,398元＝6,051萬8,398元）、系爭建築融 資貸款269萬5,912元（計算式：本金269萬5,000元＋利息912 元＝269萬5,912元），並依民法相關規定承受陽信銀行對智 遊公司之債權。 　㈣俟被告巧洋公司向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請拍賣抵押物之裁定（案號：士林地院109年度司拍字第436號裁定），再向該院聲請拍賣抵押物強制執行（案號：士林地院110年度司執字第29564號）；原告與藍德勝在上開強制執行程序中，先於110年10月7日向士林地院交付清償款項6,402萬739元，再於110年11月29日向該院交付清償款項169萬8,032元，是被告巧洋公司受原告、藍德勝代為清償總額合計為6,571萬8,771元（計算式：6,402萬739元＋169萬8,032元＝6,571萬8,771元）。之後原告亦向士林地院聲請拍賣抵押物強制執行（坐落於臺北市○○區○○段○○段000000地號土地，委託人：智遊公司持分權利80分之27、藍德旺持分權利400分之65之信託財產；案號：士林地院111年度司執字第92817號），茲因拍賣期日無人應買，原告乃具狀聲明願按該次拍賣最低價額合計2,789萬元承受。惟參照士林地院民事執行處112年10月4日士院鳴111司執慎字第92817號函附112年10月4日強制執行金額計算書記載，可知原告雖因無人應買而具狀承受，然該債權仍未完全受償，系爭土地融資貸款債權不足額部分為3,987萬6,170元、系爭建築融資貸款債權不足額部分則為177萬4,815元，合計為4,165萬0,985元；且自112年10月5日至113年11月20日期間有關系爭土地融資貸款之利息為113萬3,466元（計算式：39,876,170元×415/365日×年息2.5％≒1,133,466元) ，合計系爭土地融資貸款本息為4,100萬9,636元，另關於系爭建築融資貸款之利息則為4萬9,843元（計算式：1,774,815元×415/365日×年息2.47％≒49,843元），合計系爭建築融資貸款本息為182萬4,658元。 　㈤是原告以利害關係人身份代智遊公司清償債務後，先依民法 第312條、第881條之17準用同法第879條第1項規定，承受被 告巧洋公司對智遊公司之債權；再依民法第879條第3項規定 請求超過原告應分擔額部分，連帶保證人即被告陳游龍、巧 洋公司、張敏雄就系爭土地融資貸款本息4,100萬9,636元部 分應分別給付820萬1,927元（計算公式詳如附表一所示）予 原告，另請求連帶保證人即被告陳游龍、張敏雄就系爭建築 融資貸款本息182萬4,658元部分應分別給付45萬6,165元（ 計算公式詳如附表二所示）予原告等情。 　㈥為此聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文第1至2項所示 。 二、本件被告陳游龍、巧洋公司、張敏雄均經合法通知，未於言 詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 三、經查，原告主張之事實，業據其提出「（系爭土地融資貸款 ）授信合約書、連帶保證書、動用申請書（放款類）」；「 （系爭建築融資貸款）授信合約書、連帶保證書、動用申請 書（放款類）」；原告汐止分行109年9月4日逾期繳款通知 函；智遊公司出具109年9月4日同意書；陽信銀行開立109年 9月9日代償證明書暨債權額確定證明書；被告巧洋公司出具 111年5月6日代償證明書；士林地院民事執行處112年10月4 日士院鳴111司執慎字第92817號函暨112年10月4日強制執行 金額計算書、計算結果彙總表、債權人受償金額彙總表等件 影本為證，核屬相符；另被告陳游龍、巧洋公司、張敏雄均 已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦 未提出準備書狀爭執，自堪認原告之主張為真實。 四、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，民法第229條 第2項著有明文。經查，原告對於被告陳游龍、巧洋公司、 張敏雄之代償貸款本息返還請求權，係屬於未定給付期限之 金錢債權，又本件起訴狀繕本係分別於113年12月3日國內公 示送達予被告陳游龍、於113年12月6日送達予被告巧洋公司 所在地、於113年12月5日送達予被告張敏雄本人戶籍地，此 均有本院公示送達公告暨公示送達證書、送達證書附卷足憑 （見本院卷第105、107、109、115、117頁），是參照前述 規定，原告請求被告陳游龍、巧洋公司、張敏雄三人與被告 陳游龍、張敏雄二人應分別給付自起訴狀繕本合法送達最後 被告陳游龍之翌日即113年12月24日起至清償日止，各按年 息2.5％、2.47％計算之法定遲延利息，洵屬有據。 五、從而，原告爰依民法第312條、第881條之17準用同法第879 條第1項規定，承受被告巧洋公司對智遊公司之債權；再依 民法第879條第3項規定請求超過原告應分擔額部分，連帶保 證人即被告陳游龍、巧洋公司、張敏雄就系爭土地融資貸款 本息4,100萬9,636元部分應分別給付如主文第1項所示之金 額予原告，另請求連帶保證人即被告陳游龍、張敏雄就系爭 建築融資貸款本息182萬4,658元部分應分別給付如主文第2 項所示之金額，為有理由，應予准許。 六、又本件原告陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行，核 無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項之規定，酌定相當擔 保金額，予以准許。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日 　　　　　　　　　民事第四庭　　法　官　李家慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　鍾雯芳 附表一：　　　　　　　　　　　　　　　　 連帶保證人/物上保證人 債務金額 （土地融資貸款本息） 履行責任/ 抵押物價值 分擔比例 分擔額 （新臺幣/元） 被告陳游龍 （人保） 41,009,636元 41,009,636元 1/5 8,201,927 被告巧洋實業股份有限公司（人保） 41,009,636元 41,009,636元 1/5 8,201,927 被告張敏雄（人保） 41,009,636元 41,009,636元 1/5 8,201,927 智遊公司與第三人藍德勝、藍德旺 （物保） 41,009,636元 57,140,599元（前揭547-11地號土地）依民法第879條第2項規定，以該擔保債權額為準。 （註1） 1/5 8,201,927 原告吳炎成（物保） 41,009,636元 140,887,780元（前揭547-15地號、547-30地號土地) 依民法第879條第2項規定，以該擔保債權額為準。（註2） 1/5 8,201,927 註1：19,521,865元（持分權利4分之1）＋18,500,000元（持分權利 　　 4分之1）＋19,118,734元（持分權利2分之1）＝57,140,599元 註2：1,290,063元×（58.58坪＋50.63坪）≒140,887,780元 附表二： 連帶保證人/物上保證人 債務金額 （建築融資貸款本息） 履行責任/ 抵押物價值 分擔比例 分擔額 （新臺幣/元） 被告陳游龍 （人保） 1,824,658元 1,824,658元 1/4 456,165 被告張敏雄（人保） 1,824,658元 1,824,658元 1/4 456,165 智遊公司與第三人藍德勝、藍德旺 （物保） 1,824,658元 57,140,599元（前揭547-11地號土地）依民法第879條第2項規定，以該擔保債權額為準。 （同前註1） 1/4 456,165 原告吳炎成（物保） 1,824,658元 140,887,780元（前揭547-15地號、547-30地號土地）依民法第879條第2項規定，以該擔保債權額為準。 （同前註2） 1/4 456,165

2025-02-13

TPDV-113-重訴-1190-20250213-2

訴
臺北高等行政法院

都市更新

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 111年度訴字第32號 114年1月2日辯論終結 原 告 邱裕鈜 訴訟代理人 沈志成律師 複 代理 人 施懿哲律師 訴訟代理人 朱駿宏律師 被 告 臺北市政府 代 表 人 蔣萬安 訴訟代理人 林正泰 李曉萍 張雨新律師 參 加 人 泰鼎臨建設開發股份有限公司 代 表 人 李原碩 上列當事人間都市更新事件，原告不服臺北市政府中華民國110 年11月10日府都新字第11060153433號函，提起行政訴訟，本院 判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項 本件原告起訴後，被告之代表人於訴訟進行中由柯文哲變更 為蔣萬安，並具狀聲明承受訴訟(見本院卷一第421頁)，應 予准許。 二、事實概要　　　 　　訴外人程建輝前於民國106年9月20日以臺北市松山區寶清段 二小段155、167-1、167-2、167-3、170、171、172、173、 174、174-1、175、176、177、178、179、180、181、182、 183、184、188、189、190、191、205-16地號等25筆土地申 請自行劃定為都市更新單元（下稱系爭都更單元），並經被 告以106年10月23日府都新字第10632160400號函（下稱劃定 系爭都更單元處分）核准在案。參加人為系爭都更單元之都 市更新事業實施者，於同年12月1日召開公聽會後，擬具「 擬訂臺北市松山區寶清段二小段155地號等25筆土地都市更 新事業及權利變換計畫案」（下稱系爭都更事業權變計畫） ，於同年12月28日向被告申請報核。嗣經被告依108年1月30 日修正施行前之都市更新條例（下稱修正前都更條例）第19 條、第29條規定，於107年8月1日起辦理公開展覽30日，且 於同年8月24日舉辦公辦公聽會，再於109年5月29日舉行聽 證會，復經「臺北市都市更新及爭議處理審議會」（下稱都 更審議會）109年7月31日第428次會議及110年4月29日第471 次會議審議修正後通過，被告遂以110年11月10日府都新字 第11060153433號函（下稱原處分）核准參加人實施。原告 為臺北市松山區寶清段二小段188地號土地公同共有人及其 上建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路○段○○○號3樓，為未辦 理保存登記之建物)權利人，對於原處分不服，遂提起本件 行政訴訟。 三、原告主張略以： (一)本件起訴合法，且都更審議會未實質審議，程序亦有違法， 參加人不具足夠資力辦理系爭都更事業權變計畫 　1.本件係經聽證程序作成原處分，原告自得逕向本院起訴。又 原告就系爭都更事業權變計畫關於權利價值等爭議未依都市 更新條例（下稱都更條例）第53條規定提起異議程序，亦合 於法制，為訴訟當事人程序選擇權之展現。另都更審議會42 8次會議及471次會議開會時，參加人、地主就各項議案開會 時間大約1分鐘，與會之23位審議委員及列席人員約有50位 ，會議時間只有1小時30分鐘，實不可能充分討論，此兩次 會議之會議紀錄卻記載為「實施者已於會議中報告，並經委 員及幹事充分討論」，可見都更審議會第428次會議及第471 次會議之會議紀錄與事實不符，該2次會議之紀錄僅為例稿 式記載，並未實質討論審查，流於形式審議，違反正當法律 程序。 　2.參加人為106年間新登記設立公司，資本額僅新臺幣（下同 ）2500萬，代表人1人持股高達68%。參加人自成立以來並無 營業，全無現金流，資本早已用盡。參加人之股權及銀行帳 戶於原處分作成前已經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院） 准予扣押在案，信用破產，無法向銀行申貸建築融資，並無 能力、財力擔任系爭都更事業權變計畫實施者，且其經臺北 地院以111年度重訴字第704號判決敗訴，可認目前尚積欠訴 外人日商華大成營造工程股份有限公司（下稱華大成公司） 債務約4億元。參加人於原處分作成前未提出其有自備款30％ ，另70％向銀行建築融資借款之證明，足見本件參加人並無 能力實施系爭都更事業權變計畫，若參加人於建造，甚或拆 除途中資金不足、金流斷裂，必形成爛尾樓，對於系爭都更 單元地主及國家均會造成重大財產損失，被告及都更審議會 未審酌此情，竟仍核定系爭都更事業權變計畫，有嚴重違失 ，應撤銷原處分。另參加人既有上述情事，被告自應依都更 條例第75條、第76條主動監督參加人實施系爭都更事業權變 計畫，並撤銷或廢止原處分。 　3.系爭都更事業權變計畫所記載之實施進度日期與都更審議會 第471次會議定之實施進度日期不符，可見參加人私下變更 核定文書，而有未經聽證或審議之程序違法，被告疏而未查 或放任其違法，原處分實有未當。又參加人雖有出具鄰房鑑 定範圍內門牌資料，惟其中有99.9%之鄰房全無實施過鑑定 ，亦有重大瑕疵。 　4.原處分作成後，系爭都更事業權變計畫核定實施之建築師已 經辭職更換他人，依都更條例規定更換建築師亦屬違法，自 應撤銷原處分。又系爭都更單元中，臺北市松山區寶清段2 小段180地號土地（面積97平方公尺）為空地，空地不能享 有都更獎勵容積，但該空地卻享有獎勵容積，可見原處分違 法。 　5.依都更審議會第428次會議決議，因系爭都更單元中有部分 為公同共有狀態，依規定應由公同共有人共同選配及登記， 但參加人並未依該次會議決議重新辦理臺北市松山區寶清段 2小段188、190、191地號土地及其上建物公同共有人於權利 變換後之房屋選配及登記事宜，原告早已多次陳情，但被告 及參加人均置之不理。　 (二)原處分違反都更條例第43條、第44條及第56條、比例原則、 平等原則 　1.依都更條例第43條第1項規定及原處分之記載，系爭都更單 元係以權利變換方事實施更新事業計畫，故參加人自應以權 利變換方式分配房屋。但參加人卻與部分地主簽訂合建契約 、委建契約，使此等地主可以獲得較以權利變換方式更多的 坪數，此實已侵害未簽訂合建契約、委建契約地主之權利， 對於此等地主極為不公。又既然只有「權利變換」一種實施 方式，卻出現合建、委建，可見原處分係假「權利變換」行 真合建、委建。又本件不符都更條例第44條規定，並無同時 以協議合建及權利變換方式實施都市更新事業計畫之可能， 參加人此舉，已屬違法，同時也違反都更條例第56條規定， 被告未察及此，竟作成原處分，自須撤銷。 　2.系爭都更單元內國有及市有地共有6筆，其餘則為私有土地 ，參加人卻規劃僅將私人土地全數加入信託，甚要求轉以參 加人作為委託人，片面限制人民財產權，違反憲法所保障人 民之自由權、平等權，且信託並無必要性，強制為之違反比 例原則及平等原則。 (三)系爭都更單元部分地主是否同意參與都市更新可疑，且參加 人僅聯繫部分地主確認是否參與都市更新，劃定系爭都更單 元程序亦有違法 　1.系爭都更單元範圍共25筆土地，其中58.17%同意之地主年齡 高屆80至93歲，且參加人自104年起即扣住同意參與都市更 新地主之所有權狀，並信託登記予第三人中華建築經理股份 有限公司，同意參與都更之地主是否遭他人詐欺、脅迫，進 而影響同意之效力，實乃都更程序前提要件，應為重要事實 ，自應詳查。 　2.臺北市松山區寶清段2小段188、190、191地號土地為分別共 有，其上建物則為原告與訴外人邱奕棟、邱奕仁、邱江寶蓮 、邱秀惠、邱陳燦、邱煜堂、邱俊傑、邱威勝、邱于真、等 人公同共有，現正另案民事訴訟終止公同共有關係中，參加 人卻僅聯繫邱陳燦、邱煜堂、邱俊傑、邱威勝、邱于真等5 人並與之商談是否參與都市更新，並與之商議更新後分配給 上揭5人1樓店面之房屋(含其所有土地持分)選配權益、拆遷 補償金及租金補貼等事宜，顯與民法第828條第3項規定相悖 ，被告未查明臺北市松山區寶清段2小段188、190、191地號 土地及其上建物之最終權利歸屬，即逕核定實施系爭都更權 變事業計畫，實有違法。 　3.依「臺北市自行劃定重建更新單元召開更新單元範圍內說明 會及相鄰土地協調會須知」第3點第1項、第5點及臺北市自 行劃定更新單元重建區段作業須知規定，申請自行劃定更新 單元之土地及合法建物所有權人，須於申請送件前6個月召 開更新單元範圍內說明會及相鄰土地協調會。本件申請自行 劃定系爭都更單元之日期為106年9月20日，鄰地協調程序即 應於申請送件日之前6個月即106年3月20日至106年9月20日 間辦理。然本件民間申請自行劃定重建更新單元召開更新單 元範圍內說明會及相鄰鄰地(西側相鄰土地187、209-3地號2 筆及東側相鄰土地等)協調會卻係於105年1月24日開會，與 前述法定期間有違，且參加人迄今未舉證證明其有通知系爭 都更單元東、西側鄰地等24筆土地所有權人陳述意見或表達 參與都更之意願，以致系爭都更單元東、西側24筆土地無法 參與本件都更案而成為畸零地，甚至參加人提供不實資料給 被告，被告未詳加審核即核定系爭都更單元，明顯違法。另 參加人早於劃定系爭都更單元處分作成前，即與訴外人華大 成公司簽訂買賣契約，將本件都更案全部出售給訴外人華大 成公司，且收取數億現金，且有諸多違法情事，被告於作成 原處分前對此仍置之不理，益見原處分確屬違法。 (四)原處分違反都更條例施行細則第20條第1項等規定 　 依都更條例施行細則第20條第1項規定，各級主管機關對於 實施者依都更條例第32條第1項或第48條第1項規定所申請之 核定都市更新事業計畫或權利變換計畫案件，應自受理收件 日起6個月內完成審核，且僅得延長1次，延長期間不得超過 6個月。被告係於106年12月28日受理參加人核定系爭都更權 變計畫申請案，迄今已近7年，顯然超過都更條例施行細則 第20條所訂審議期限。另依「臺北市政府受理都市更新案審 查作業要點」（下稱北市都更審查要點）規定，若有補正， 最多給予44日補正期間，是被告應於108年2月10日前為准駁 之決定，原處分卻於110年11月10日方為核定，顯已違法。 (五)本件權利價值之評定多有瑕疵，且被告未實質審核參加人所 列費用合理性 　1.依108年6月17日修正前「都市更新權利變換實施辦法」（下 稱修正前權變辦法）第13條第1項規定，權利變換之權利價 值評價基準日，係由實施者定之，且日期限於權利變換計畫 報核日前6個月內。但本件參加人所定權利價值評價基準日 為106年9月30日，自預計興建時日即113年12月23日起算至 少尚須再9年後，甚至要到112年12月31日後才能完工交屋， 更新後地主分配回2樓以上房屋每坪平均單價70至75萬元，1 樓店面平均單價115萬元皆屬極低，已與客觀房地價值失真 ，而本件財務共同負擔費用比率為36.03％，一來一往，大幅 增加原告等地主損失，實非公平。又參加人所委任之三家不 動產估價者查估後所出具之估價報告書均載明彼等估價僅供 短期、近期（即自106年9月30日評價基準日往後1年）參考 使用，故參加人所委任之不動產估價者所為估價顯已與實際 市場成交價脫勾。另本件被告逾審議期限而為系爭都更事業 權變計畫之核定，容有違法，此亦將影響評價基準日，導致 評價權利價值失真。遑論臺北市松山區塔悠路18巷及八德路 4段511巷（下稱系爭巷道）尚未廢巷，故系爭都更單元之實 際範圍其實尚不明確。於此情形下所為權利價值之估價是否 妥當、充分，客觀上即有相當之疑慮，應重新估價。 　2.參加人雖委任巨秉不動產估價師事務所、宏大不動產估價師 聯合事務所、信義不動產估價師事務所進行權利價值估價， 但未曾將此三家事務所出具之不動產估價報告書提供給系爭 更新單元地主，且此三家事務所之估價結果亦僅供短期、近 期參考使用，則被告作成核定實施事業計畫及權利變換計畫 既受法令所定期間之限制，超過此期間此等估價結果當然也 是自動失效、無效。實則此三家事務所係共同假估價，其中 兩家僅為陪襯，違反不動產估價師職業倫理規範。又參考原 告之母另行委託之宇豐不動產估價師事務所所出具之不動產 估價報告書，若將系爭都更單元考量30%的容積獎勵變更為 考量系爭移入容積40%，則系爭更新單元土地權利價值更新 前每坪平均單價應有600萬元，甚至780萬元以上，故更新前 土地之權利價值自應以移入容積40％為估價前提。被告及都 更審議會委員竟不依土地估價技術規則、不動產估價技術公 報、不動產估價技術規則進行更新前土地、更新後之房地權 利價值估價，致造成系爭更新單元25筆土地更新前土地權利 價值及更新後地主分配回房屋(含土地持分)被參加人所委任 之3家事務所極度低估，原處分未察及此，實有重大闕漏。 　3.參加人應遵守系爭都更事業權變計畫中關於拆遷安置計畫、 建物拆遷補償費、拆遷安置費、其他土地改良物之補償、占 有他人土地舊違章建築戶之補償等費用規定，即應重新辦理 臺北市松山區寶清段2小段188、190、191地號土地及其上建 物所有權人負擔費用之計算，可見原處分之作成基礎已有疏 失及錯誤。 　4.依被告110年1月15日發布之「都市更新事業及權利變換計畫 內有關費用提列總表」（下稱都更權變費用提列總表）說明 十四地籍整理費之規定，地籍整理費原則以每戶2萬元計列 ，然系爭都更權變計畫卻記載地籍整理費（含信託登記及塗 銷信託作業之代辦費）係以每戶2萬9000元計算，共提列426 萬3000元，此實與都更權變費用提列總表說明十四規定不符 。又系爭都更事業權變計畫固載明此增列之金額係經都更審 議會第428次會議討論後予以同意，然都更審議會並未說明 是否確需辦理信託登記及塗銷信託登記等作業，亦未提出作 業費用估算之計算式及依據，即逕行提高地籍整理費至2萬9 000元，實屬違法恣意。 　5.依財政部109年9月14日台財稅字第10900611910號令釋（下 稱財政部109年9月14日令）及都更權變費用提列總表說明十 六稅捐之規定，擬訂事業計畫報核日於110年1月1日以後之 案件，營業稅之認定應依都更權變計畫總表說明十六（二） 提列說明所列2種公式擇一計列，但系爭都更權變計畫卻是 逕以房屋現值x5%之方式提列地主應負擔之營業稅，系爭都 更權變計畫提列營業稅之方式，不僅與財政部109年9月14日 令及都更權變費用提列總表說明十六之規定不符，且恐將導 致計算之房屋價值未排除土地持份之價值，而使營業稅提列 金額增加，連帶提高共同負擔部分之金額，使地主之權益受 損，可見原處分確屬違法。 　6.參加人於106年至110年期間估價、申請報核都更及審核、審 議決議，都更審議會於該期間議決3件都更案，分別由參加 人、東家建設股份有限公司及親家地產股份有限公司擔任各 該都更案之實施者，三案體量相差無幾，然土地所有權人平 均財務共同費用負擔比例，卻差異甚大，分別為36.03%、31 .5%及20.21%，本件都更案地點最佳、土地及房屋每坪平均 單價價值最高、第三種商業區最高的法定容積率560%，係以 最差、最便宜RC構造施工，但本件都更案土地所有權人平均 財務共同費用負擔比例卻是上揭3件都更案中最高，其估價 之合理性存疑，容有重大瑕疵。 　7.實施者固得依都更條例第30條提列負擔及費用，但都更審議 會對於實施者所提列之營建工程管理費、風險管理費是否合 理，應為實質審查以為判斷，並依實際情形加以調整。本件 參加人於系爭都更事業權變計畫所提列之貸款利息、人事行 政管理費、銷售管理費、信託管理費、風險管理費等5項管 理費共計3億5526萬8406元，但依法系爭都更單元地主無須 負擔此5項管理費。又上揭管理費中，人事行政管理費率為5 ％，風險管理費率為12％，共同財務負擔比率為23.92％，而都 更審議會第428次會議中，臺北市政府財政局承辦人員已發 言請參加人說明提列人事行政管理費、風險管理費，共同負 擔財務費用比率之合理性，但參加人僅再將比率數值陳述1 次，並未說明具體成本由何產生，亦未提出紀錄及書據，被 告竟認參加人所提列之金額合理，益見都更審議會並未對於 系爭都更事業權變計畫所提列人事行政管理費、營建工程管 理費、銷售管理費、風險管理費、信託管理費等共同負擔財 務費用為實質審查，即依參加人所提列之數值逕為決議，此 亦有法律涵攝之錯誤。 (六)廢止系爭巷道違法　　 1.原處分說明五已載明參加人若未能依「臺北市現有巷道廢止 或改道自治條例」（下稱廢道自治條例），完成系爭巷道廢 巷事宜，即應撤銷原處分，性質上應屬停止條件或負擔之原 處分附款。本件參加人前後申請廢止巷道之範圍及位置並不 相同，且參加人係持與部分地主所簽訂之已過期或失效之合 建契約書及信託契約書擅自代理地主違法申請廢止系爭巷道 ，根本未取得同一街廓內相鄰地號及臨接系爭巷道兩側合計 42筆土地所有權人及地上權人人數、應有部分超過五分之三 之同意，無法符合廢止系爭巷道之要件，被告自須否准參加 人廢止系爭巷道之申請案，故參加人客觀上已無從滿足原處 分之附款，參加人既然未依都更條例第74條第1項規定依系 爭都更權變計畫完成廢巷，被告即不應作成原處分，原處分 應予撤銷。 2.參加人擬具之事業計畫僅有廢止塔悠路18巷，並無八德路4 段511巷，都更審議會召開第428次會議時，亦未提及要廢止 八德路4段511巷之現有巷道，都更審議會第471次會議竟無 中生有要廢止八德路4段511巷之巷道，並使參加人可以無時 間限制處理廢巷事宜，此已與原先審查擬廢止現有巷道之範 圍有所不同。而原處分作成後，參加人多次申請廢止現有巷 道，不僅前後範圍及位置不同，也與系爭都更事業權變計畫 所載廢巷範圍及位置不符，且被告無視參加人係持與部分地 主所簽訂之已過期或失效之合建契約書及信託契約書擅自代 理地主違法申請廢止系爭巷道，根本未取得同一街廓內相鄰 地號及臨接系爭巷道兩側合計42筆土地所有權人及地上權人 人數、應有部分超過五分之三之同意，未命參加人補正，即 准許參加人公開展覽廢巷範圍，並逕送「臺北市現有巷道廢 止或改道審議委員會」（下稱廢巷審議委員會）審議，續為 廢巷審查，均有程序瑕疵。又因參加人申請廢巷範圍與系爭 都更事業權變計畫所載廢巷範圍不一致，廢巷審議委員會已 駁回參加人廢止系爭巷道之申請，故必須退回都更案重新審 查，是本件勢必須變更系爭都更事業權變計畫，並重行踐行 完整之法定程序，可能至少要到125年以後始能完成核定， 此顯然已違反都更條例施行細則第20條規定，益見原處分違 法。 3.縱使依系爭都更事業權變事業計畫實施進度表，參加人必須 於110年11月至111年1月間申請拆除及建築執照，但參加人 迄今申請廢止系爭巷道屢遭被告駁回，可見原處分並未發生 效力，被告所為自屬違法。又如前所述，廢止系爭巷道應屬 原處分之必要條件，但廢巷審議程序中系爭更新單元內25筆 土地之地主、相鄰土地地主等20多人均不同意廢巷，廢巷審 議委員會決議內容卻未列具體理由說明採納不採納之理由， 已流為形式審議，被告就系爭都更事業權變計畫有關廢巷部 分，自有未盡說理義務之違法。　 4.被告、參加人及都更審議會明知同意參與都更之地主信託登 記之合約已經過期，且參加人廢止系爭巷道之申請案已於11 3年9月20日遭臺北市政府都市發展局（下稱都發局）駁回， 參加人已無法實施都更及申請建造執照，但歷來都更審議會 、被告皆未就此詳查，為重大違失。 (七)系爭都更單元應可規劃更佳之容積獎勵 　1.都發局於112年10月3日增訂「擬定臺北市防災型都市更新細 部計畫」（下稱防災都更細部計畫），本件都更案符合該細 部計畫資格，如重為辦理辦理都市更新案，並適用該細部計 畫，一般情形可以增加依基準容積計算，至少2倍以上之容 積獎勵，而可額外獲得危險建物重建容積獎勵及其他多種重 建容積獎勵或容積移轉獎勵，此對於地主、公共安全及未來 防災等均有利益，較符合公益。系爭都更事業權變計畫既已 逾越都更條例施行細則第20條第1項、北市都更審查要點所 定期間始經被告核准實施，自應撤銷原處分重為辦理，且可 適用防災都更細部計畫，更顯較系爭都更事業權變計畫核定 規劃之容積獎勵數值更佳。 　2.臺北市松山區寶清段二小段155地號等25筆土地早於106年12 月23日即被劃定為系爭都更單元，之後我國制定「都市危險 及老舊建築物加速重建條例」（下稱危老建物重建條例）， 已造成系爭都更單元無法取得危老建物重建條例獎勵容積佔 法定容積50％之利益，造成原告損害。又參加人曾與地主簽 約及向被告表示本件都更案要作40％移入容積獎勵，卻未盡 善良管理人之義務，未依都市更新容積移轉實施辦法第8條 第2項規定規劃設計移入容積40％，已有可議。又本件都更案 於都更審議會第428次及第471次會議審議時，參加人規畫設 計之更新獎勵容積為20.7008%，但原處分竟僅核定更新獎勵 容積19.7008%，益見原處分違法，應予撤銷。是以，系爭都 更事業權變計畫規劃設計嚴重錯誤，使原告等地主嚴重短少 可獲得之更新獎勵容積及移入容積70.2％，自應重新規劃， 依都更條例第86條規定重新辦理系爭都更單元事業計畫規劃 設計，使更新獎勵容積依都更條例第65條第1項至第3項、臺 北市都市更新建築獎勵容積辦法規定，由19.7008%增加至90 ％（即危老建物重建條例之獎勵容積50％加上移入容積40％） 。實際上，本件都更案可以比照臺北市中山區長春段1小段7 64地號等2筆土地都更事業計畫，規劃設計移入容積及土地 所有權人平均財務共同費用負擔比例為36.03%。 (八)聲明：原處分撤銷。　　 四、被告答辯則以： (一)原告不得就劃定系爭都更單元處分再為爭執　 　 系爭都更單元是由訴外人程建輝依修正前都更條例第11條及 107年10月23日修正公布前臺北市都市更新自治條例第15條 申請自行劃定，訴外人程建輝申請劃定都市更新單元時，已 召開鄰地協調會，被告係待確認西側地主無更新意願後，才 為劃定系爭都更單元處分。劃定系爭都更單元處分為被告前 階段已辦畢事項，原告應受劃定系爭都更單元處分之拘束， 不得於本件再行爭執。又原告為系爭都更單元內土地及建物 權利人，更新後亦與其他邱姓家族成員以公同共有形態進行 分配，原告無權益損失，且其他公同共有人也無異議，原告 所訴當無理由。　　 (二)參加人能力、財力符合法規 參加人為股份有限公司，符合行為時都更條例第14條規定。 又參加人報核系爭都更事業權變計畫時已取得系爭都市更新 單元內地主人數93.75% 、面積92.76%；合法建物所有權人9 1.30% 、面積96.25%同意，符合行為時都更條例第22條規定 。直至都更審議會審議時，參加人也已取得96%地主及100% 合法建築物所有權人同意，足見本件多數地主認同參加人能 力、財力，方簽署都更同意書讓參加人實施都更。況都更條 例第七章亦有設計監督及管理機制，原告擔心參加人資力不 足，實是過慮。又被告並無接獲其他地主主張都更同意書受 詐欺或脅迫之事，原告空言臆測，當無可取。　 (三)原處分並無原告所指違法情事 1.參加人於106年12月28日向被告報核系爭都更事業權變計畫 ，依修正前都更條例第86條第2項規定，得適用修正前之規 定。又原處分已載明本案係採「權利變換」方式實施，原告 主張參加人未將所有實施方式報予被告審查而有違法情節， 不知所云。另原告雖主張參加人有跟地主另行簽訂協議合建 契約，然系爭都更事業權變計畫已載明本件實施方式為權利 變換，縱使參加人與地主間有另行簽訂私約，亦非被告所應 介入審酌。 　2.原處分係核給參加人獎勵建築容積額度合計1,806.01平方公 尺(占法定容積19.7008%)，原告所援用之都更容積移轉辦法 第8條第2項但書，乃是「容積移轉」之規定，與本案毫無干 係，原告等執此主張原處分違法，並無理由。　　 　3.都更審議會第428次會議時，參加人已說明擬依廢道自治條 例第4條第1項及第6條規定申請一般廢巷範圍，除了塔悠路1 8巷(部分)之外，另包括八德路4段511巷(部分)。惟因辦理 時程及相關圖示標示不清，故後續都更審議會第471次會議 時，則確認廢巷範圍及應辦時點。依廢道自治條例第2條規 定，一般廢巷作業之受理機關屬都發局職掌，故原處分說明 五方要求參加人在申請建造執照前須完成公告廢巷事宜。此 僅是提醒參加人若未完成廢巷改道公告程序，即便申請建築 執照，建築主管機關也無法核發建築執照，屬於行政指導， 並非原處分之附款。 　4.參加人為確保都市更新事業順利推動及進行，固有辦理產權 信託管理，然此並非強制信託，此由原告所有之土地並未交 付信託可明。至公有地部分，依修正前都更新條例第27條第 1項規定，係一律參加都市更新，並無辦理信託必要，自無 所謂違反比例原則、平等原則情事。 　5.參加人已於系爭都更事業權變計畫第12章防災與逃生避難計 畫內敘明：一、防災安全區；二、救災及疏散動線；三、避 難場所。另製圖標識防救災一層全區平面圖、防救災一層平 面圖、防救災標準層平面圖，也依照「內政部劃設消防車輛 救災活動空間指導原則」檢討消防車輛救災動線及消防車輛 救災活動空間。經被告所屬消防局人員協助審查要求修正後 ，已表示無意見，故原告主張廢巷部分將影響日後消防救災 一節，並不可採。 　6.系爭都更事業權變計畫是經由都更審議會第428次及第471次 會議審議通過，原處分已要求參加人須遵守系爭都更事業權 變計畫，就涉及建管法令部分亦要求參加人依規定辦理。原 告徒以都更審議會會議紀錄上有「實施者已於會議中報告， 並經委員及幹事充分討論……」等文字，指摘都更審議會委員 涉犯刑法第213條公務員登載不實罪，實屬無稽。 　7.參加人所規劃都更進度自都更案核定後至成果備查約42個月 ，惟因目前廢巷問題尚未辦理完畢，故僅能先行就一般都更 案進程預為評估。又都更案件涉及地主權益，相關程序繁瑣 複雜，參加人就地主意見凝聚、違占戶處置亦須費時整合協 調，絕非如原告所言短短1年44日內即應有准駁結果，都更 條例施行細則20條僅為訓示規定，原處分自無違法。 　8.依一般都更實務，通常參加人在領得建造執照前後，工程施 工前，為避免日後如有鄰損原因不清會預為辦理鄰房鑑定， 惟本案尚未請領建築執照，故未進行鄰房鑑定，自屬正常。 (四)系爭都更事業權變計畫相關稅費說明 1.參加人於權利變換計畫敘明本件權利變換所需費用提列係依 提列總表(99年12月版)提列，與原告所舉提列總表版本不同 。 2.地籍整理費部分，依提列總表(99年12月版)說明十六及該表 7(辛)、(申)地政士委辦費用各為4500元，參加人已敘明地 籍整理費包括信託登記及塗銷信託登記之費用，故以每戶2 萬9000元提列地籍整理費。 　3.營業稅部分，系爭都更事業權變計畫報核日為106年12月28 日，並無財政部109年9月14日令之適用。又參加人係依提列 總表(99年12月版)說明十八，以更新後土地所有權人分配房 屋現值×5%提列營業稅，並已載明在權利變換計畫10-8頁。 　4.本件參加人於系爭都更事業權變計畫並未提列「營建工程管 理費」。又有關人事行政管理費、銷售管理費部分，被告為 具體化都市更新事業計畫及權利變換計畫內有關必要費用之 內涵，已依都更條例、相關子法規定及都更審議會決議訂定 費用提列總表，作為辦理都市更新審議作業之參據，此可參 說明十九「人事行政管理費」、說明二十一「銷售管理費」 規定。又參加人於系爭都更事業權變計畫已經敘明：「本案 整合迄今已超過8、9年，到重建完成，期間進行土地整合、 人事、庶務等行政作業、各項法律、會計等支出所需費用， 人事行政費率提列之費率為5%；銷售管理費提列敘明為銷售 更新後取得之折價抵付之費用，包括廣告、企劃及銷售等成 本費用，銷售管理費以6%核計之費率；風險管理費依都更事 權計畫內有關必要費用提列總表計算，人數以事業計畫及權 利變換計畫申請報核日之〔門牌戶數+土地所有權人數與合法 建物所有權人數聯集〕除以2計算為41人(第3級)…本案基地面 積1,637㎡，面積規模為第2級；人數級別為第3級，依照風險 管理費率對照表，風險管理費率以11.5%核計」等情，並於 第428次都更審議會審議時說明，經該次都更審議會實質決 議：「(五)財務計畫部分:……3.本案提列人事行政管理費率5 %、銷售管理費率6%、風險管理費率11.5%均以上限提列，經 實施者說明合理性及必要性，並經審議會討論後，予以同意 。」都更審議會已有實質審議，並無恣意違法。 　5.依修正前都更條例第30條第2項規定意旨，共同負擔比例在 都更具體個案中，因每一個都更個案所在區位、使用分區、 建物構造、建物造價、房地估價等差異性，共同負擔比例自 有不同，是原告以其他地區都更個案與本案互為比擬，並進 而指摘本件共同負擔比例過高，當有誤解。　 (五)系爭都更事業權變計畫並無權利價值估價不實不公之事 1.參加人依修正前權變辦法第6條規定，委託三家估價師事務 所，以106年9月30日為評價基準日(價格日期)進行估價，參 加人擇取更新前土地總價值與更新後房地總權利價值最有利 的巨秉不動產估價師聯合事務所為領銜估價師擬訂權利變換 計畫，並無原告所稱共同假估價之事。 2.參加人所擬權利變換計畫暨三家估價報告已經都更審議會審 查後修正通過，原告所言因被告未在107年12月29日作成核 定都市更新事業計畫及權利變換計畫之決定，估價報告即自 動失效，當有誤解。另原告本得循閱覽卷宗程序向被告提出 申請閱覽三家估價報告，自不待言。 3.本案評價基準日為106年9月30日(價格日期)，參加人報核系 爭都更事業權變計畫日期為106年12月28日，符合行為時權 變辦法第8條評價基準日限於權變計畫報核日前6個月內之規 定，並無原告所指估價時程過早之情形。　 (六)聲明：原告之訴駁回。　　 五、參加人陳述略以：　　 (一)參加人起初雖提供系爭都更單元地主好幾種重建方式，但最 終決定是採權利變換方式實施本件都更案，至於整合初期所 簽訂的合建契約，因為後期發現還涉及公有土地，所以後來 非以合建契約方式重建，最終決定以對地主權益較好的權利 變換方式重建。參加人日後縱有簽訂合建契約書，亦與原處 分是否適法無關。 (二)原告就何以原處分係因被告被詐欺而陷於錯誤所為乙節，並 未有任何具體主張，亦未提出相關事證，僅藉由抽象概略大 範圍之調查證據聲請，以導出或摸索出對於訴訟主張必要之 事實，屬證據之摸索，有違辯論主義之要求。　　 六、本件前提事實及爭點 　　如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有訴外人程建 輝劃定臺北市松山區寶清段二小段155等25筆土地為更新單 元檢討書、劃定系爭都更單元處分及都更處自行劃定更新單 元核准網頁列印資料影本各1份（見本院卷一第201至268頁 ）、參加人106年12月28日都市更新事業計畫及權利變換計 畫申請書1份(見本院卷一第123頁)、系爭都更事業權變計畫 1份（另行獨立存放）、都更審議會第428次會議開會通知單 、會議紀錄、簽到簿影本1份(見本院卷一第271至316頁)、 都更審議會第471次會議開會通知單、會議紀錄、簽到簿影 本1份(見本院卷一第317至379頁)、原處分影本1份（見本院 卷一第21至24頁）在卷可證，堪信為真實。又兩造既以前詞 爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為： (一)原告能否再對劃定系爭都更單元處分加以爭執？ (二)權利變換計畫中關於權利價值認定部分，原告起訴是否適法 ？本院得否於本件加以審理？ (三)原處分核定系爭都更事業權變計畫是否適法？ 七、本院之判斷　　 (一)按都更條例第86條第2項明定：「本條例中華民國一百零七 年十二月二十八日修正之條文（按：於108年1月30日公布施 行）施行前已報核或已核定之都市更新事業計畫，其都市更 新事業計畫或權利變換計畫之擬訂、審核及變更，除第三十 三條及第四十八條第一項聽證規定外，得適用修正前之規定 。」查訴外人程建輝前於106年9月20日以臺北市松山區寶清 段二小段155地號等25筆土地申請自行劃定為都市更新單元 ，並經被告以劃定系爭都更單元處分核准在案。嗣參加人擔 任系爭都更單元之都市更新事業實施者，乃於106年12月28 日擬具都市更新事業計畫及權利變換計畫送請被告審議等情 ，為兩造所不爭執，並有訴外人程建輝劃定臺北市松山區寶 清段二小段155地號等25筆土地為更新單元檢討書、劃定系 爭都更單元處分影本1份（見本院卷一第185至218頁）、參 加人106年12月28日都市更新事業計畫及權利變換計畫申請 書1份(見本院卷一第115頁)在卷可憑，可見參加人確係於都 更條例108年1月30日修正施行前即擬具系爭都更單元之都市 更新事業計畫及權利變換計畫報請被告審核，是本件都市更 新事業計畫及權利變換計畫之審核，依都更條例第86條第2 項規定，自可適用修正前都更條例相關規定，合先敘明。 (二)次按，修正前都更條例第3條規定：「本條例用語定義如下 ：一、都市更新：係指依本條例所定程序，在都市計畫範圍 內，實施重建、整建或維護措施。二、都市更新事業：係指 依本條例規定，在更新地區內實施重建、整建或維護事業。 三、更新單元：係指更新地區內可單獨實施都市更新事業之 分區。四、實施者：係指依本條例規定實施都市更新事業之 機關、機構或團體。五、權利變換：係指更新單元內重建區 段之土地所有權人、合法建築物所有權人、他項權利人或實 施者，提供土地、建築物、他項權利或資金，參與或實施都 市更新事業，於都市更新事業計畫實施完成後，按其更新前 權利價值及提供資金比例，分配更新後建築物及其土地之應 有部分或權利金。」第10條規定：「（第1項）經劃定應實 施更新之地區，其土地及合法建築物所有權人得就主管機關 劃定之更新單元，或依所定更新單元劃定基準自行劃定更新 單元，舉辦公聽會，擬具事業概要，連同公聽會紀錄，申請 當地直轄市、縣（市）主管機關核准，自行組織更新團體實 施該地區之都市更新事業，或委託都市更新事業機構為實施 者實施之。(第2項）前項之申請，應經該更新單元範圍內私 有土地及私有合法建築物所有權人均超過十分之一，並其所 有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過十分之一之 同意；其同意比例已達第二十二條規定者，得免擬具都市更 新事業概要，並依第十五條及第十九條規定，逕行擬具都市 更新事業計畫辦理。」第11條規定：「未經劃定應實施更新 之地區，土地及合法建築物所有權人為促進其土地再開發利 用或改善居住環境，得依主管機關所定更新單元劃定基準， 自行劃定更新單元，依前條規定，申請實施該地區之都市更 新事業。」第19條第1項至第3項規定：「（第1項）都市更 新事業計畫由實施者擬訂，送由當地直轄巿、縣（巿）主管 機關審議通過後核定發布實施；……。並即公告三十日及通知 更新單元範圍內土地、合法建築物所有權人、他項權利人、 囑託限制登記機關及預告登記請求權人；變更時，亦同。（ 第2項）擬訂或變更都市更新事業計畫期間，應舉辦公聽會 ，聽取民眾意見。（第3項）都市更新事業計畫擬訂或變更 後，送各級主管機關審議前，應於各該直轄市、縣（市）政 府或鄉（鎮、市）公所公開展覽三十日，並舉辦公聽會；…… 。（第4項）前二項公開展覽、公聽會之日期及地點，應登 報周知，並通知更新單元範圍內土地、合法建築物所有權人 、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人；…… 」第22條第1項、第2項規定：「（第1項）實施者擬定或變 更都市更新事業計畫報核時，其屬依第十條規定申請獲准實 施都市更新事業者，除依第七條劃定之都市更新地區，應經 更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過 二分之一，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積 均超過二分之一之同意外，應經更新單元範圍內私有土地及 私有合法建築物所有權人均超過五分之三，並其所有土地總 面積及合法建築物總樓地板面積均超過三分之二之同意；其 屬依第十一條規定申請獲准實施都市更新事業者，應經更新 單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過三分 之二，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超 過四分之三之同意。但其私有土地及私有合法建築物所有權 面積均超過五分之四同意者，其所有權人數不予計算。（第 2項）前項人數與土地及建築物所有權比例之計算，準用第 十二條之規定。」第25條第1項規定：「都市更新事業計畫 範圍內重建區段之土地，以權利變換方式實施之。但由主管 機關或其他機關辦理者，得以徵收、區段徵收或市地重劃方 式實施之；其他法律另有規定或經全體土地及合法建築物所 有權人同意者，得以協議合建或其他方式實施之。」第29條 第1項規定：「以權利變換方式實施都市更新時，實施者應 於都市更新事業計畫核定發布實施後擬具權利變換計畫，依 第十九條規定程序辦理審議、公開展覽、核定及發布實施等 事項；變更時，亦同。但必要時，權利變換計畫之擬訂報核 ，得與都市更新事業計畫一併辦理。」 (三)大法官已於司法院釋字第709號解釋理由書明確闡釋：「都 市更新為都市計畫之一環，乃用以促進都市土地有計畫之再 開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益。 都更條例即為此目的而制定，除具有使人民得享有安全、和 平與尊嚴之適足居住環境之意義外，並作為限制財產權與居 住自由之法律依據。都市更新之實施涉及政治、經濟、社會 、實質環境及居民權利等因素之考量，本質上係屬國家或地 方自治團體之公共事務，故縱使基於事實上需要及引入民間 活力之政策考量，而以法律規定人民在一定條件下得申請自 行辦理，國家或地方自治團體仍須以公權力為必要之監督及 審查決定。依本條例之規定，都市更新事業除由主管機關自 行實施或委託都市更新事業機構、同意其他機關（構）實施 外，亦得由土地及合法建築物所有權人在一定條件下經由法 定程序向直轄市、縣（市）主管機關申請核准，自行組織更 新團體或委託都市更新事業機構實施（本條例第九條、第十 條、第十一條規定參照）。而於土地及合法建築物所有權人 自行組織更新團體或委託都市更新事業機構實施之情形，主 管機關對私人所擬具之都市更新事業概要（含劃定更新單元 ）所為之核准，以及對都市更新事業計畫所為之核定，乃主 管機關依法定程序就都市更新事業概要或都市更新事業計畫 ，賦予法律上拘束力之公權力行為，其法律性質均屬就具體 事件對特定人所為之行政處分（司法院釋字第709號解釋理 由書第3段參照）。」是綜合上述法令規定及說明可知，都 更條例關於實施都市更新程序之規範，係採取多階段行政程 序的方式，包括都市更新地區單元劃定階段、都市更新事業 概要核准階段、都市更新事業計畫核定階段與權利變換階段 等多個行政程序階段，而主管機關對私人所申請劃定之都市 更新單元所為之核准，以及對都市更新事業計畫、權利變換 計畫所為准予實施之核定，性質上為不同之行政處分，且此 兩者乃前後階段審查，審查事項及應適用之法規並不相同。 在主管機關已單獨為核准劃定都更單元範圍行政處分時，後 續都市更新事業計畫、權利變換計畫之實施範圍，必須受核 准劃定都更單元範圍行政處分之拘束，僅得在主管機關核准 劃定之都更單元範圍內實施該都更單元之都市更新事業計畫 、權利變換計畫。 (四)行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未 經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在，此 為行政程序法第110條第3項所明定；又行政處分具有構成要 件效力，即有效之行政處分，處分機關以外之國家機關，包 括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之 為行為之基礎，因而一有效行政處分(前行政處分)之存在及 內容，成為作成他行政處分之前提要件時，前行政處分作成 後，他行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基 礎，該他行政處分成為行政訴訟之訴訟對象時，由於前行政 處分並非訴訟對象，該他行政處分之受訴行政法院，並不能 審查前行政處分之合法性，前行政處分之合法性應由以前行 政處分為程序對象或訴訟對象之訴願機關或行政法院審查之 （最高行政法院100年度判字第1118號判決、107年度判字第 712號判決、109年度判字第374號判決意旨參照）。 (五)修正前都更條例第32條第1項、第3項規定：「（第1項）權 利變換計畫書核定發布實施後二個月內，土地所有權人對其 權利價值有異議時，應以書面敘明理由，向各級主管機關提 出，各級主管機關應於受理異議後三個月內審議核復。但因 情形特殊，經各級主管機關認有委託專業團體或機構協助作 技術性諮商之必要者，得延長審議核復期限三個月。當事人 對審議核復結果不服者，得依法提請行政救濟。……（第3項 ）前二項異議處理或行政救濟結果與原評定價值有差額部分 ，由當事人以現金相互找補。……（按：該條文共計4項，於 都更條例108年1月30日修正施行後移列至第53條，但僅第3 項酌作文字修正，其餘項次內容均未修正）」第16條規定： 「各級主管機關為審議都市更新事業計畫、權利變換計畫及 處理有關爭議，應分別遴聘（派）學者、專家、熱心公益人 士及相關機關代表，以合議制及公開方式辦理之；必要時， 並得委託專業團體或機構協助作技術性之諮商。」可知，修 正前都更條例第32條第1項（即現行法第53條第1項）所定異 議程序，乃立法者就土地所有權人對於權利變換計畫關於其 「權利價值」不服時，為能有客觀且公平之機制，避免發生 偏差情事，在依通常救濟程序提起訴願前所增設之特別救濟 程序（最高行政法院98年度判字第1451號判決、99年度判字 第668號判決、109年度裁字第27號裁定意旨參照）。由於各 該程序皆有法定期間之限制，且依該條第1項後段規定，土 地所有權人不服審議核復結果者，得依法提起行政救濟，且 對於同條第3項更明定，異議處理或行政救濟結果如與原評 定價值有出入時，僅得就差額部分由當事人以現金相互找補 。於此情形，如解釋為土地所有權人對於權利變換計畫關於 其「權利價值」不服時，得隨意進行其他救濟程序，譬如於 異議程序終結前，尚得先行或同時進行訴願及行政訴訟程序 ，將造成同一事件之法律救濟途徑重疊、併行甚至結果歧異 ；如解釋為土地所有權人「選擇」一種救濟程序後排除其他 救濟途徑者，不僅法無明文，而且「選擇」並無法定期間、 次數之限制，亦可能造成同一事件之法律救濟途徑，無止境 的中斷與接續，凡此皆顯然違反程序明確、程序安定與有效 法律保護之法治國家基本原則。是以，土地所有權人對於權 利變換計畫書關於其「權利價值」不服時，依修正前都更條 例第32條第1項（亦為現行法第53條第1項）規定，縱使核定 權利變換計畫已經聽證程序，仍須於核定發布實施後2個月 內提出異議，始得提起行政救濟，該異議程序自屬土地所有 權人對於權利變換計畫書關於其「權利價值」不服時，提起 行政救濟前之必要先行程序。 (六)修正前都更條例第31條第1項前段規定：「權利變換後之土 地及建築物扣除前條規定折價抵付共同負擔後，其餘土地及 建築物依各宗土地權利變換前之權利價值比例，分配與原土 地所有權人。」又內政部依據修正前都更條例第29條第3項 授權已訂定權變辦法，而修正前權變辦法第6條第1項規定： 「權利變換前各宗土地及更新後建築物及其土地應有部分及 權利變換範圍內其他土地於評價基準日之權利價值，由實施 者委託三家以上專業估價者查估後評定之。」第10條規定： 「更新後各土地所有權人應分配之權利價值，應以權利變換 範圍內，更新後之土地及建築物總權利價值，扣除共同負擔 之餘額，按各土地所有權人更新前權利價值比例計算之。」 第25條規定：「權利變換完成後，實際分配之土地及建築物 面積與應分配面積有差異時，應按評價基準日評定更新後權 利價值，計算應繳納或補償之差額價金，由實施者通知土地 所有權人及權利變換關係人應於接管之日起三十日內繳納或 領取。」準此，實施權利變換時係依照評價基準日之價值分 別評定更新前各宗土地之權利價值，及更新後之土地及建築 物總權利價值，再以更新後之土地及建築物總權利價值，扣 除共同負擔之餘額，按各土地所有權人更新前權利價值之比 例計算「更新後各土地所有權人應分配之權利價值」。其計 算公式如下：「更新後之土地及建築物總權利價值」－「共 同負擔」＝「其餘更新後之土地及建築物總權利價值」；「 其餘更新後之土地及建築物總權利價值」×「各土地所有權 人更新前權利價值之比例」＝「更新後各土地所有權人應分 配之權利價值」。繼而檢視各土地所有權人「實際分配之土 地及建築物」之權利價值，是否與其「更新後應分配之權利 價值」有差異，多則應繳納差額價金，少則應發給差額價金 。無論土地所有權人係對「更新前權利價值之比例」、「更 新後應分配之權利價值」、「共同負擔」或「實際分配之土 地及建築物」之權利價值之計算有爭執，觀之上開「更新後 各土地所有權人應分配之權利價值」計算公式，暨檢視「實 際分配之土地及建築物」之權利價值與「更新後應分配之權 利價值」而計算之差異數，可知只要涉及該等計算之任一項 目有爭議（諸如：評價基準日之決定、共同負擔之認定）， 基於各項目之變動會影響計算結果之密不可分關係，應均屬 修正前都更條例第32條第1項對「權利價值」異議之審議核 復程序應審查之範圍，而屬對於權利變換計畫關於「權利價 值」有所爭執，揆諸前揭規定及說明，應先循異議程序未獲 救濟，始得提起訴願及行政訴訟。 (七)經查： 　1.如前所述，在主管機關已單獨為核准劃定都更單元範圍行政 處分時，後續都市更新事業計畫、權利變換計畫之實施範圍 ，必須受核准劃定都更單元範圍行政處分之拘束，僅得在主 管機關核准劃定之都更單元範圍內實施該都更單元之都市更 新事業計畫、權利變換計畫。又訴願法第14條第1項、第2項 規定：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告 期滿之次日起三十日內為之。（第2項）利害關係人提起訴 願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期 滿後，已逾三年者，不得提起。」準此，行政處分利害關係 人提起訴願之期間，應自知悉時起30日內為之，惟受訴願法 第14條第2項但書所定3年期間之限制。本件訴外人程建輝前 於106年9月20日已以臺北市松山區寶清段二小段155等25筆 土地申請自行劃定為都市更新單元，並經被告以劃定系爭都 更單元處分核准在案，且該處分上已載明救濟教示之旨，被 告並已將劃定系爭都更單元之資料上網公告等情，業經被告 陳述明確，並有劃定系爭都更單元處分、臺北市都市更新處 自行劃定更新單元核准網頁列印資料各1份在卷可憑（見本 院卷一第185至190頁、第249至252頁），而劃定系爭都更單 元處分係於106年10月2日寄存送達予訴外人程建輝等情，亦 為本院辦理原處分相關行政爭訟事件職務上已知之事實（本 院111年度訴字第33號判決參照），且原告亦自承臺北市松 山區寶清段二小段155等25筆土地早於106年間即被劃定為系 爭都更單元。另觀之被告所為劃定系爭都更單元處分，已具 一般行政處分之要件，並無行政程序法第111條各款所定行 政處分無效之情形，自屬有效之確定行政處分，則該處分迄 今未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效，其效力繼續存在 ，依前揭說明，被告及原告即受劃定系爭都更單元處分存續 力及構成要件效力之拘束，不僅被告應以之作為審核系爭都 更單元之都市更新事業計畫及權利變換計畫的基礎，原告亦 不得於本件再為爭執劃定系爭都更單元處分之合法性。從而 ，本件原告固執前詞主張系爭都更單元部分地主是否同意參 與都市更新可疑，且僅參加人聯繫部分地主確認是否參與都 市更新，劃定系爭都更單元程序亦有違法云云（即原告主張 （三）部分），核原告此部分主張，實係指摘劃定系爭都更 單元處分違法，而對於已經確定之劃定系爭都更單元處分有 所不服。依前述說明，劃定系爭都更單元處分既已有存續力 及構成要件效力，本院自不能在本件訴訟再行審查該行政處 分之合法性，而應尊重該行政處分，以其認定為審查原處分 合法性之基礎，是原告此部分主張，已難採信。 　2.原告雖執前詞主張本件權利價值評價基準日距今過久，權利 價值之估價多有瑕疵，且被告未實質審核參加人所提列共同 負擔費用之合理性云云（即原告主張（五）部分），惟原告 此部分主張實已涉及權利價值評價基準日之決定、共同負擔 費用金額之決定、權利變換前各宗土地及更新後建築物及其 土地應有部分及權利變換範圍內其他土地於評價基準日權利 價值之估定，核屬對於權利變換計畫中關於權利價值部分有 所爭執。依前述規定及說明，原告應先循異議程序未獲救濟 ，復提起訴願遭駁回後，始得提起行政訴訟，是原告所稱因 原處分已經聽證程序，故其可選擇不依都更條例第53條規定 提起異議程序，而就權利變換計畫中關於權利價值部分逕行 起訴一節，容有誤會，已難憑採。又本件原告尚未就權利變 換計畫中關於權利價值部分完成異議程序等情，已經兩造陳 明在卷（見本院卷三第459頁，本院卷五第6頁），則原告未 經異議及訴願程序即提起本件訴訟，對於權利變換計畫中關 於權利價值部分加以爭執，此部分之訴顯非合法，又屬不能 補正，自應駁回。至於原告所主張原處分此部分違法之實體 上主張，本院無從進而審究，附此敘明。 　3.原告固又執前詞主張廢止系爭巷道違法云云（即原告主張（ 六）部分）。惟依廢道自治條例第2條、第8條規定、臺北市 都市更新自治條例第10條規定，臺北市現有巷道之廢止，係 以都發局為主管機關，且原則上須經由「廢巷審議委員會」 審議後始得為之，僅在符合臺北市都市更新自治條例第10條 規定時，始「得」併都市更新事業計畫送都更審議會審議， 由都更審議會予以廢止或改道，而免依臺北市現有巷道廢止 或改道有關規定辦理。又行政機關作成行政處分有裁量權時 ，得為期限、條件、負擔、保留行政處分之廢止權、保留負 擔之事後附加或變更等附款，行政程序法第93條定有明文。 觀之系爭都更事業權變計畫之記載（見本院卷一第127頁） ，本件參加人於擬具都市更新事業計畫及權利變換計畫時， 已明確表示係欲依「廢道自治條例」於申請建築執照前向「 都發局」辦理廢止系爭巷道位在系爭都更單元內之部分，另 細繹都更審議會第428次會議、第471次會議紀錄及參加人於 都更審議會第471次會會議所提出之簡報資料之記載（見本 院卷一第305至311頁、第337頁、第358至367頁，本院卷三 第47頁），都更審議會第428次會議與會委員確有針對八德 路4段511巷廢巷問題予以討論，而參加人於該次會議亦有針 對臺北市松山區塔悠路18巷及八德路4段511巷廢巷問題予以 說明，另都更審議會第471次會議亦有委員對於參加人之廢 巷計畫有所討論，並經參加人說明擬依北市廢道自治條例申 請廢止系爭巷道之廢巷計畫，該次會議中副召集人更已表明 系爭都更事業權變計畫並非同意辦理廢巷，公告廢巷應回歸 主管機關依廢道自治條例辦理，故本案僅須在決議敘述依都 發局辦理公告廢巷之意見，其後都更審議會作成參加人必須 在申請建造執照前完成廢巷公告之決議。是原告所稱參加人 申請廢巷範圍一再變更，擬具之事業計畫僅有廢止塔悠路18 巷，並無八德路4段511巷等節，已有誤會。又原處分說明五 已載明（見本院卷一第21頁）：「本案依本市現有巷道廢止 或改道自治條例辦理更新單元範圍內塔悠路18巷及八德路四 段511現有巷道廢巷事宜，並請於申請建造執照前完成公告 廢巷。」可見原處分僅是對於參加人為負擔之附款，要求參 加人必須於申請建造執照完成前另依廢道自治條例完成廢巷 程序，並非表示對於廢止系爭巷道有所准駁，亦無以廢止系 爭巷道為停止條件之意。而被告對於核准系爭都更事業權變 計畫既然有裁量權，其本即可於作成原處分時為此種附款， 非謂必須先完成廢巷程序，被告始得核准系爭都更事業權變 計畫，是原告此部分主張實屬對於法令之誤解，亦無可取。 況且，原處分說明五之附款，已經被告以113年7月5日府都 新字第11360054993號函（下稱113年7月5日函）變更為「本 案依北市廢道自治條例辦理更新單元範圍內系爭巷道廢巷事 宜，請於『核准建造執照前』完成廢巷」，而原告刻正對於11 3年7月5日函提起訴願中等情，有原告所提出之被告113年7 月5日函、113年8月16日府都新字第11301357871號函、被告 訴願答辯書各1份在卷可憑（見本院卷四第383至394頁）， 可見被告已對於原處分關於廢止系爭巷道附款部分為第二次 裁決，並以113年7月5日函取代原處分說明五之附款，原告 猶執前詞對於已遭取代之原處分說明五之附款予以爭執，亦 難認具有權利保護必要。至於原告所稱參加人係持已過期或 失效之合建契約書及信託契約書擅自代理地主違法申請廢止 系爭巷道，無法符合廢止系爭巷道之要件；申請廢止系爭巷 道過程中，審議程序有諸多瑕疵；廢巷審議委員會已駁回參 加人廢止系爭巷道之申請、准駁判斷未說明具體理由等節， 均係就被告廢止系爭巷道准否決定所為之爭執，此實屬被告 就准否廢止系爭巷道所為行政處分適法性之爭執，要與原處 分合法性之認定無涉，原告一再將原處分與廢止系爭巷道之 准駁決定混為一談，要無可取。此外，原告雖稱參加人客觀 上已無從滿足原處分之附款，應撤銷原處分云云，然此實屬 被告作成原處分後，是否切實行使職權監督參加人依系爭都 更事業權變計畫實施都市更新事業，以及是否另依職權廢止 原處分問題，仍與原處分之合法性認定無關，原告屢執與原 處分無關之事濫陳，並不可採。 　4.原告雖又執前詞主張原處分違反都更條例第43條、第44條及 第56條、比例原則、平等原則云云（即原告主張（二）部分 ），然本件參加人所申請，原處分所核定系爭更新單元都市 更新事業之實施方式均僅限於權利變換，被告並未核定參加 人得以其他方式實施都市更新。被告以公權力監督的對象， 亦僅止於參加人所提出作為分配依據之權利變換計畫。至於 參加人是否另有與系爭都更單元土地所有權人簽訂「合建契 約」及其內容如何，屬私法自治原則下之契約自由範疇，並 非主管機關所得與問。質言之，實施者擬具之權利變換計畫 與其與土地所有權人間簽訂之協議合建契約，二者並無關連 ，主管機關對權利變換計畫為審查時，自不及於協議合建契 約之內容；而實施者依權利變換計畫或「協議合建契約」實 際分配所生之爭議，則與權利變換計畫核定處分是否違法無 涉（最高行政法院107年度判字第12號判決意旨參照）。是 縱使本件參加人另行與系爭都更單元內部分土地所有權人簽 訂「合建契約」，此亦與原處分之合法性無涉。又修正前都 更條例第13條本即規定，都市更新事業得以信託方式實施之 ，而修正前都更條例第27條第1項則規定都市更新事業計畫 範圍內公有土地及建築物，應一律參加都市更新，故公有土 地並無不參與都市更新之可能。復對照系爭都更事業權變計 畫之記載可知，參加人係為確保更新事業順利推動及進行， 新建工程得順利完成，方就私有土地部分以信託方式實施（ 見權利變換計畫卷第19-1頁），可見系爭都更事業權變計畫 係考量公有土地與私有土地是否強制參與都市更新之差異， 故僅就私有土地規劃以信託方式實施。又觀之系爭更新單元 土地權屬清冊、土地登記清冊表（見更新事業計畫卷第5-2 至5-6頁，權利變換計畫卷第17-3至17-7頁），並非系爭更 新單元內所有私有土地均有辦理信託（例如：原告所公同共 有之臺北市松山區寶清段二小段188地號土地即未辦理信託 ，編號16、編號24之私有土地部分共有人未辦理信託），且 辦理信託之私有土地均係註明委託人為土地所有權人，而非 參加人，甚至連同參加人所有之土地，亦係辦理信託，可見 並無原告所稱強制信託之情事。遑論原告所有公同共有之臺 北市松山區寶清段二小段188地號土地既未辦理信託，即難 謂其有何權利受到限制之情事。是本件實難認原處分有何違 反都更條例第43條、第44條及第56條、比例原則、平等原則 之處，原告此部分主張實屬對於系爭都更事業權變計畫內容 之誤解，並不可採。 　5.本件原告雖主張被告作成原處分已逾越都更條例施行細則第 20條第1項等規定云云（即原告主張（四）部分），惟108年 5月15日修正前都更條例施行細則第9條之1第1項、第3項（ 按：修正後僅變更條次，並配合都更條例之修正酌作引用條 次、項次之修正）固規定：「（第1項）各級主管機關受理 實施者依本條例第十九條或第二十九條規定，申請核定都市 更新事業計畫或權利變換計畫之案件，應自受理收件日起六 個月內完成審核。但情形特殊者，得延長審核期限一次，最 長不得逾六個月。……（第3項）第一項審核期限，應扣除實 施者依前項補正通知辦理補正及依各級主管機關審議結果修 正計畫之時間。」但上揭規定僅係對於主管機關辦理核定都 市更新事業計畫、權利變換計畫審核期限之規範，該規定並 無任何違反之法律效果，故縱使主管機關已逾越上述審議期 限，亦非謂主管機關不能再核定都市更新事業計畫、權利變 換計畫。至於原告所援引之北市都更審查要點第3點規定， 則是關於都發局命核定都市更新事業計畫及權利變換計畫案 件申請補正之期限規定，實與本件原處分合法性之認定無涉 ，是原告此部分主張，實屬對於上揭法令規定之誤解，其徒 憑自己主觀對於審議期限之理解，任意指摘原處分違法，亦 不可採。 　6.原告固又以前詞主張都更審議會未實質審議，程序亦有違法 ，參加人不具足夠資力辦理系爭都更事業權變計畫云云（即 原告主張（一）部分），然而： 　　⑴會議討論事項是否已經充分討論與開會時間長短並無必然 關聯，亦非謂開會時間未如與會者所預期，會議紀錄即不 可能如實記載。遑論細繹都更審議會第428次會議紀錄及 第471次會議紀錄（見本院卷一第305至312頁、第357至36 7頁），該2次會議與會委員均有對於參加人所擬都市更新 事業計畫及權利變換計畫提出意見，並提出許多問題請參 加人說明，甚至指出參加人所擬都市更新事業計畫及權利 變換計畫說明不足或引用法規不夠精確之處，更要求參加 人檢討修正所擬都市更新事業計畫及權利變換計畫，自難 認都更審議會有何未實質審查討論，違反正當法律程序之 情事。 　　⑵修正前都更條例第14條前段規定，都市更新事業機構以依 公司法設立之股份有限公司為限，而本件參加人確為股份 有限公司，參加人自屬都市更新事業機構而得作為都市更 新事業之實施者。至原告雖稱參加人並無能力實施系爭都 更事業權變計畫云云，然都更審議會係就參加人是否符合 都更條例所定擔任實施者之要件加以審查，且撤銷訴訟之 裁判基準時為原處分作成時，而本件原告所指參加人與華 大成公司間之民事糾紛及遭假扣押等情，依原告所提出臺 北地院111年度重訴字第704號民事判決、臺灣高等法院11 1年度抗字第1418號民事裁定之記載（見本院卷三第215至 218頁，本院卷四第105至126頁），均係於原處分作成後 始發生，是縱使參加人於原處分作成後有財務惡化無法實 施系爭都更權變計畫之情事，此亦僅屬原處分作成後，被 告是否有確實依修正前都更條例第55條、第56條規定對實 施者就系爭都更事業權變計畫之執行情形進行監督管理問 題，要與原處分合法性之認定無涉。而參加人是否有重新 辦理臺北市松山區寶清段2小段188、190、191地號土地及 其上建物公同共有人於權利變換後之房屋選配及登記事宜 ，亦屬原處分作成後，參加人是否確實執行系爭都更事業 權變計畫問題，仍與原處分合法性無涉。從而，原告此部 分主張，亦顯然誤解原處分之審查範圍，自難執為有利原 告之認定。 　　⑶原告所指鄰房鑑定係為工程施工前為避免日後如有鄰損原 因不清所預為之鑑定，此實係系爭都更事業權變計畫執行 問題，縱使參加人未辦理鄰房鑑定，亦僅涉及被告是否應 依修正前都更條例第55條、第56條規定對實施者進行監督 管理問題，而與原處分合法性無關。又細繹都更審議會第 471次會議紀錄（見本院卷一第366至367頁），該次會議 並無關於實施進度之決議，且系爭都更事業權變計畫已載 明實施進度僅為預估值，而如前所述，縱使主管機關已逾 越修正前都更條例第9條之1第1項、第3項所定審議期限， 主管機關並非不能核定都市更新事業計畫、權利變換計畫 。另都更條例所定實施者並非各別建築師，縱使規劃設計 之建築師於原處分作成後有所更換，亦與原處分合法性無 關。此外，本件原處分係依都市更新建築容積獎勵辦法核 定獎勵容積，所核定之獎勵容積乃係針對系爭都更單元整 體而非各別土地。況且，原處分所核定之獎勵容積部分對 於原告而言屬於授益處分，則主張臺北市松山區寶清段2 小段180地號土地不得享有獎勵容積一節，顯然對於法令 有所誤解，亦欠缺權利保護必要，難以憑採。 　7.至原告固執前詞主張系爭都更單元應可規劃更佳之容積獎勵 云云（即原告主張（七）部分），惟能否適用危老建物重建 條例，必須符合危老建物重建條例第3條第1項所定要件，且 本件參加人係依都更條例擬具都市更新事業計畫及權利變換 計畫向被告申請核定之，並非依危老建物重建條例條例辦理 危險及老舊瀕危建築物之重建，是本件實與危老建物重建條 例無關。又原處分係依都市更新建築容積獎勵辦法，於參加 人所申請獎勵容積20.7008％之範圍內核定獎勵容積為19.700 8％，此與都更容積移轉辦法第8條第2項係針對容積移轉而為 之規範不同，都更容積移轉辦法第8條第2項之規定亦與獎勵 容積無涉。況且，該項規定為：「位於整體開發地區、實施 都市更新地區、面臨永久性空地或其他都市計畫指定地區範 圍內之接受基地，其可移入容積得酌予增加。但不得超過該 接受基地基準容積之百分之四十。」亦可見該項規定僅是指 被告至多可許可移入容積之上限為接受移入基地基準容積之 40％，非謂被告一定要核准移入容積40％。是原告此部分主張 ，不僅對於法令規定有所誤解，且係以其個人主觀片面之意 見，執與本件原處分合法性認定無關事項，任意指摘原處分 違法，殊無可取。　　 (八)綜上所述，原告所陳各節，均不足採。被告以原處分准予核定實施系爭都更事業權變計畫案並無違誤，原告猶執前詞訴請本院判命如其聲明所示事項，為無理由，應予駁回。另原告雖聲請通知證人華大成公司負責人鍾維宇、系爭都更單元35地主到庭作證，以證明參加人為詐騙公司、空頭公司，以及參加人私下係「假權利變換，真協議合建」；又聲請本院命參加人提出與地主私下簽署之全部土地合建(分屋)契約書、調取都更審議會第428次及第471次會議全程錄影錄音，以及調取臺北地院111年度重訴字第704號民事事件卷宗、臺灣高等法院111年度抗字第1418號民事裁定、臺北地院111年度全事聲字第82號民事裁定、111年度司裁全字第1173號民事裁定案件卷宗，然因本件事證已明，且原告所欲證明之事項實與本件原處分合法性之認定無關，本院認為均無調查之必要，是原告所為調查證據之聲請，無從准許，附此敘明。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判 決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 審判長法 官　楊得君 法 官　高維駿 法 官　彭康凡 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 　 　 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　 　　　 書記官 李虹儒

2025-02-12

TPBA-111-訴-32-20250212-2

重訴
臺灣彰化地方法院

所有權移轉登記等

臺灣彰化地方法院民事判決 113年度重訴字第166號 原 告 明家建設股份有限公司 法定代理人 劉宗溢 訴訟代理人 柯瑞源律師 被 告 郭景棠 郭鈞富 許書榮 共 同 訴訟代理人 李偉廷律師 上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國113年12 月24日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分： 　　按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。查原告原起訴聲明為：㈠被告郭景棠（下稱姓名 ）應將坐落彰化縣○○鄉○○段00000地號土地權利範圍全部、 彰化縣○○鄉○○段00地號土地權利範圍43200分之1324、彰化 縣○○鄉○○段000○號建物權利範圍全部（門牌號碼：彰化縣○○ 鄉○○村○○路0段00000號，分稱55-25地號土地、55地號土地 ，與建物合稱109-7號房地）之所有權移轉登記予原告。㈡被 告郭鈞富（下稱姓名）應將坐落彰化縣○○鄉○○段00000地號 土地權利範圍全部（下稱55-27地號土地）、55地號土地、 彰化縣○○鄉○○段000○號建物權利範圍全部（門牌號碼：彰化 縣○○鄉○○村○○路0段00000號）（上開土地、建物合稱109-8 號房地）之所有權移轉登記予原告。㈢被告許書榮（下稱姓 名）應將坐落彰化縣○○鄉○○段00000地號土地權利範圍全部 （下稱55-28地號土地）、55地號土地、彰化縣○○鄉○○段000 ○號建物權利範圍全部（門牌號碼：彰化縣○○鄉○○村○○路0段 00000號）（上開土地、建物合稱109-9號房地）之所有權移 轉登記予原告。㈣郭景棠應給付原告新臺幣（下同）140萬70 00元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。㈤郭鈞富應給付原告140萬7000元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈥許書榮應給付原告140萬7000元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5％五計算之利息。㈦訴之聲明第4 至6項原告願供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷第12-13 頁）。嗣於民國113年12月24日言詞辯論期日以言詞撤回訴 之聲明第㈣至第㈦項之請求（見本院卷第451-452頁、第478頁 ），經被告當庭同意（見本院卷第454頁），已生撤回效果 ，先予敘明。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張略以： 　㈠原告於彰化縣福興鄉大崙村彰鹿路4段興建「明家美麗國」建 案共4戶房屋，除其中乙戶出售予訴外人張東閔外，已於111 年3月31日分別與郭景棠、郭鈞富、許書榮各就109-7號房地 、109-8號房地、109-9號房地（合稱系爭3筆房地）簽訂不 動產買賣契約（上開3份不動產買賣契約合稱系爭買賣契約 ），約定總價款均為938萬元，原告並於111年6月28日依系 爭買賣契約將109-7號房地、109-8號房地分別移轉登記予郭 景棠、郭鈞富，及於111年6月27日依系爭買賣契約將109-9 號房地移轉登記予許書榮。 　㈡原告於111年6月17日向台灣電力股份有限公司彰化區營業處 （下稱台電公司）申請電力，並經台電公司於112年4月12日 以彰化字第1128041302號函（下稱1302號函）通知被告配合 辦理於55-25、55-27、55-28地號土地（下稱55-25地號等3 筆土地）設立電桿、變電箱，台電公司1302號函於同年月13 日送達被告，被告拒絕配合台電公司於系爭3筆房地前設置 電桿，顯然未盡協力義務，致系爭3筆房地未能連接電力使 用，被告既已拒絕辦理配合辦理，原告無須催告，且得類推 適用民法第101條第1項規定，認其所提出系爭3筆房地已合 於點交階段。則原告已於113年5月31日分別以彰化中央路郵 局149、150、151號存證信函（下合稱第一次催告函）催告 被告應於同年6月17日至原告辦理點交事宜，經被告於同年 月11日分別以彰化中央路路郵局160、161、162號存證信函 （下合稱第一次回覆函）藉詞推託；原告再於同年月18日分 別以彰化中央路郵局172、173、174號存證信函（下合稱第 二次催告函）催告被告應於同年7月1日至原告辦理點交事宜 ，經被告於同年6月27日分別以彰化光復路郵局210、211、2 12號存證信函（下合稱第二次回覆函）藉詞推託，並於同年 7月1日到場表示拒絕點交；原告復於同年7月5日分別以彰化 中央路郵局191、192、193號存證信函（下合稱第三次催告 函）催告被告應於同年月17日至原告公司辦理點交事宜，被 告亦於同年月15日分別以彰化光復路郵局222、223、224號 存證信函（下合稱第三次回覆函）藉詞推託，顯然違反系爭 買賣契約第7條第1項、民法第345條規定之點交、受領標的 物及結算、給付價金義務。被告既已違反上開契約義務，且 經催告均未履行，原告遂於113年7月22日分別以彰化中央路 郵局209、210、211號存證信函（下合稱系爭解除契約函） 通知被告依系爭買賣契約第8條第2項、民法第254條規定解 除系爭買賣契約，上開解除契約函分別經郭景棠、郭鈞富於 113年7月30日收受，經許書榮於113年7月23日收受，系爭買 賣契約已經原告合法解除，被告即應分別將系爭3筆房地返 還原告。爰依民法第259條、第179條規定、系爭買賣契約第 8條第2項約定，提起本件訴訟；並請求法院擇一為原告有利 之判決。並聲明：如上所述。 二、被告抗辯略以：原告所提出之系爭3筆房地均未連接新設水 管、電力，不符合系爭買賣契約之約定內容；又依系爭買賣 契約約定內容，被告亦無配合台電公司於55-25地號等3筆土 地設置電桿、變電箱之義務，則原告提出系爭3筆房地並未 連接電力，其提出給付未符合債之本旨，被告自得拒絕點交 ，且無負有結算價金之義務，是原告解除系爭買賣契約，實 無理由等語。並聲明：如主文第1項所示。 三、兩造不爭執事項： 　㈠原告於111年3月31日分別與被告簽訂系爭買賣契約，分別約 定郭景棠向原告購買109-7號房地；郭鈞富向原告購買109-8 號房地；許書榮向原告購買109-9號房地，買賣價金皆為938 萬元。 　㈡除郭景棠、郭鈞富部分價金先代償建築融資貸款外，郭景棠 、郭鈞富之其餘價金及許書榮之全數價金均已依系爭買賣契 約約定匯入履約保證信託專戶，因被告均未於「不動產點交 暨價金信託履約保證結案單(買方) 」（下稱結案單）簽署 ，故履約保證信託專戶內之價金尚未撥款予原告。 　㈢許書榮於111年6月27日登記取得109-9號房地所有權；郭景棠 、郭鈞富於111年6月28日分別登記取得109-7號、109-8號房 地所有權。 　㈣兩造於系爭買賣契約第1條約定原告至遲應於111年7月28日前 完成交屋。 　㈤原告於113年5月31日以第一次催告函催告被告於113年6月17 日至明家公司辦理點交事宜並配合簽立履約保證結案單，經 被告分別於113年6月11日前某時收受上開存證信函。被告並 於113年6月11日以第一次回覆函回覆以：如系爭3筆房地仍 處於無法供電且存有瑕疵，其將依約拒絕辦理點交，並允諾 於上開期日至系爭房地現場會同點交，經原告收受上開存證 信函。 　㈥原告於113年6月18日以第二次催告函催告被告於113年7月1日 下午2時至系爭3筆房地辦理不動產點交事宜，並配合簽立結 案單結案撥款，經被告郭景棠、郭鈞富於113年6月24日收受 ，被告許書榮於113年6月20日收受。被告並於113年6月27日 第二次回覆函回覆以如系爭3筆房地仍處於無法供電且存有 瑕疵，其得依約得拒絕辦理點交，並允諾於上開期日至系爭 3筆房地現場會同點交，經原告收受上開存證信函。 　㈦原告於113年7月5日以第三次催告函催告被告於同年月17日下 午2時在明家公司、系爭3筆房地辦理不動產點交事宜，並配 合簽立結案單，經郭景棠、郭鈞富於同年月月11日收受，許 書榮於同年月8日收受。被告並於同年月15日以第三次回覆 函回覆以：如系爭房地仍處於無法供電且存有瑕疵，其得依 約拒絕辦理點交，並允諾於上開期日至系爭3筆房地現場會 同點交，經原告收受上開存證信函。 　㈧原告於113年7月22日以系爭解除契約函通知被告依系爭買賣 契約第8條第2項、民法第254條規定解除契約，經郭景棠、 郭鈞富於同年月30日收受，許書榮於同年月23日收受。被告 並於同年月26日分別以彰化中央路郵局0222、0223、0224號 存證信函（下合稱第四次回覆函）回覆以：系爭房地地仍處 於無電力可供居住而未達可點交狀態，原告解約並無理由， 經原告收受上開存證信函。 　㈨系爭3筆房地均無設置外電管路供連接電力使用，且均尚未點 交被告。 　㈩台電公司曾以1302號函通知兩造、張東閔盡速達成設置協議 ，上開函文經被告於同年月13日收受。 　被告不同意台電公司於系爭3筆房地前即55-25地號等3筆土地 設置電桿。 四、本件爭點： 　㈠原告主張其得於113年7月22日依系爭契約第8條第2項、民法 第254條規定，以系爭解除契約函合法解除系爭買賣契約， 有無理由？ 　㈡原告主張其得依民法第259條、第179條、系爭契約第8條第2 項規定，請求被告分別將系爭3筆房地移轉登記予其，有無 理由？ 五、本院之判斷： 　㈠上開不爭執事項㈠至為兩造所不爭執（見本院卷第455-457頁 ），並有系爭買賣契約、系爭3筆房地之土地、建物登記謄 本、第一、二、三次催告函、第一、二、三、四次回覆函、 系爭解除契約函、上開函件回執、台電公司1302號函、彰化 縣鹿港地政事務所113年10月28日鹿地一字第1130005746號 函暨登記資料可參，首堪認為真實。 　㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次 按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條 件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文 ，當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之 清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推 適用民法第101第1項規定，應視為清償期已屆至（最高法院 87年度上字第1205號判決參照）。可認除須有故意促其條件 不成就之行為外，尚須該行為為不正當，始得類推適用上開 規定。再所謂協力義務，解釋上係如契約非有締約一方之協 力，難以達成契約目的，故基於誠信原則，在契約條文未明 定之情形下，課予締約一方之義務而言。原告主張被告違反 協力義務即於系爭3筆房地前設置電桿、變電箱及系爭買賣 契約第7條第1項約定、民法第345條規定之點交、受領買賣 標的物及結算、給付價金義務，其得合法解除系爭買賣契約 ，經被告以前詞否認，依前開說明，原告即應就其主張事實 舉舉證責任。 　㈢經查： 　⒈兩造間存有系爭買賣契約，於系爭買賣契約第7條第5項、第1 5條分別約定「買賣標的包含房屋及其室內（外）之定著物 、門窗、廚房、衛浴、防盜、逃生、水、電、照明等設備（ 不含藝術燈飾）及公共設施等物品，在點交房地前賣方應保 持或恢復正常使用，不得任意取卸、變更或破壞，否則應由 賣方負責回復原狀。」、「買賣價金包含房地之室內外定著 物、門窗、廚房、衛浴設備及公共設施等，買賣雙方同意依 照房地之定著物點交，…」等語，有系爭買賣契約在卷可參 （見本院卷第37-38頁、第49-50頁、第61-62頁），可見兩 造約明買賣標的包含系爭3筆房地室內外之照明設備，且原 告應確保交屋時此等設備得正常使用。堪認原告所提出系爭 3筆房地應能連接電力使用，方符合系爭買賣契約所約定之 可點交階段。 　⒉原告固以被告未盡其協力義務即配合台電公司於55-25地號等 3筆土地前設置電桿、變電箱，主張其能類推適用民法第101 條第1項規定，視為原告提出系爭3筆房地已合於契約約定， 且能合法解除系爭買賣契約等等。然原告原為55-25地號等3 筆土地之所有權人，嗣111年6月27、28日方將55-25地號土 地分別移轉予被告，有55-25地號等3筆土地登記謄本可參； 又原告前於111年6月14日向台電公司申請電力線路設置，原 規劃將電桿設置於55地號土地東側、鄰近同段53地號土地位 置，因55地號土地之部分共有人反對設置，台電公司先於11 2年2月2日通知原告於112年2月28日前協調後再續辦，再於1 12年4月13日通知兩造得擇於系爭3筆房地之騎樓柱前方設置 電桿、變壓器以供電力，並提供5項選擇方案（即電桿、變 壓器設置位置），供兩造協調設置，然因無法取得共識，台 電公司最終通知需嗣判決結果方能配合辦理等節，亦有台電 公司繳費憑證、台電公司113年12月5日彰化字第1131256267 號函、111年10月25日彰化字第1118132787號函、申請案件 需請改善事項通知單、台電公司1302號函可參（見本院卷第 73頁、第405-409頁、第421-423頁、第425頁、第427頁）。 本院審酌原告為建設股份有限公司，本以規劃、興建、出售 房屋為業，其就系爭3筆房地應連接電力後，方合於系爭買 賣契約第7條第5項、第15條所約定之點交階段，必然知悉； 原告於規劃、建築系爭3筆房地時，應早就房地連接電力方 式妥為規劃，並基此規劃建築圖面並取得建築執照，再於取 得使用執照後連接電力使用；如其初始即有意於55-25地號 等3筆土地前設置電桿、變電箱供系爭3筆房地連接電力，亦 能於系爭3筆房地登記於被告前妥為規劃、設置，以使系爭 房3筆房地合於點交狀態。顯見本件係因原告原先規劃之電 桿設置位置遭55地號土地之部分共有人反對，致原告未能使 系爭3筆房地連接電力使用，方改以將電桿、變電箱設置於5 5-25地號等3筆土地作為連接電力方法。則使系爭3筆房地連 接電力使用，為原告依系爭買賣契約所應負擔義務，而電桿 、變電箱本屬嫌惡設施，一般人均不喜設置於住宅前方，亦 為社會所常見；基於此情，被告欲將上開電桿設置於私設道 路即55地號土地上，前於112年間訴請55地號土地之共有人 確認其等具有管線私設權限，惟因當事人不適格，遭本院以 112年度訴字第439號裁定駁回，被告遂於113年間再提起確 認管線通行權存在訴訟，經本院以113年度補字第709號裁定 命補正，有本院112年度訴字第439號裁定、113年度補字第7 09號裁定可參（見本院卷第355-363頁、第379-380頁）。堪 認被告為使系爭3筆房地能連接電力使用，已提起訴訟盡力 促使完成，自不能以被告未直接同意將電桿、變電箱設置於 系爭3筆房地之騎樓柱前方，即認其等未盡協力義務。故原 告據此主張被告未盡協力義務，已陷於給付遲延，暨其得類 推適用民法第101條第1項規定，視為其提出系爭3筆房地已 合於契約約定之點交階段等等，並非可採。原告另舉證使用 執照、本院112年度訴字第428號判決（下稱前案判決）欲佐 證其至遲於113年5月31日提出合於契約約定之買賣標的物， 惟參以使用執照僅為彰化縣福興鄉公所判定系爭3筆建物已 依圖說建築完成，而依原告申請發給，與系爭3筆房地是否 已達系爭買賣契約所約定之可點交階段，顯屬二事；前案判 決則係關於被告訴請原告給付違約金所為認定，上開判決已 經兩造提起上訴而未確定，本院、兩造即不受前案判決理由 之拘束。是原告所舉上開2項證據，亦不足使本院認定原告 所提出之系爭3筆房地已合於系爭買賣契約所約定之可點交 狀態。 　⒊則被告已盡協力義務即盡力促使系爭3筆房地連接電力使用， 系爭3筆房地迄今未能連接電力使用，未達兩造於系爭買賣 契約約定之可點交階段，已經本院認定如上，被告就系爭買 賣契約即無陷於給付遲延情形。縱原告前曾以第一、二、三 次催告函分別催告被告點交，經被告收受，並拒絕點交、結 算價金等，因被告並無陷於給付遲延情形，原告無從依民法 第254條、系爭買賣契約第8條第2項約定，以系爭解除契約 函合法解除系爭買賣契約；系爭買賣契約未經合法解除，原 告依民法第259條、第179條規定、系爭買賣契約8條第2項約 定，請求被告分別將系爭3筆房地移轉登記予其，自無依據 。　 六、綜上所述，原告依民法第259條、第179條、系爭買賣契約第 8條第2項約定，訴請被告分別將系爭3筆房地移轉登記如訴 之聲明所示，即無理由，應予駁回。　　 七、按當事人聲明之證據，法院應為調查，但就其聲明之證據中 認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286條定有明文。 原告請求向台電公司函詢僅需系爭3筆房地同意即可架設電 桿，及向台灣自來水股份有限公司溪湖營運所查詢系爭3筆 房地水管有無接通乙事（見本院卷第481-482頁），惟55-25 地號等3筆土地得設置電桿、變電箱以供系爭3筆房地電力使 用乙節，已有台電公司1302號函可參；系爭3筆房地有連接 水管可供水源使用，亦為被告所不爭執（見本院卷第427-43 7頁、第458頁），上開證據調查即無必要。另本件事證已臻 明確，兩造其餘攻擊防禦及證據，核與本案之判斷不生影響 ，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　劉玉媛 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　康綠株

2025-01-22

CHDV-113-重訴-166-20250122-1

重上
臺灣高等法院臺中分院

給付價金

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度重上字第183號 上 訴 人 匯橋建設開發股份有限公司 法定代理人 翁珮容 訴訟代理人 魏平政律師 複代理人 李鑫律師 被上訴人 匯眾建設事業股份有限公司 法定代理人 翁頌道 訴訟代理人 蕭智元律師 上列當事人間給付價金事件，上訴人對於中華民國113年5月10日 臺灣臺中地方法院112年度重訴字第254號第一審判決提起上訴， 本院於114年1月8日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項： 　　按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；前條解散之公 司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經 營業務；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前開 規定；股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章 程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算 人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第8條第2項 、第24條至第26條之1、第322條第1項分別定有明文。又股 份有限公司經主管機關撤銷設立登記者，應以撤銷登記之日 為清算日，上開公司法所定之清算人，亦於該日就任（最高 法院104年度台上字第561號判決意旨參照）。經查，被上訴 人於民國75年3月28日經臺北市政府以建一字第20538號函撤 銷登記，依上開規定，被上訴人應行清算。又被上訴人之董 事翁頌道向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）呈報清算人 就任，經該院於99年5月21日准予核備，惟迄今尚未辦理清 算完結等情，有被上訴人公司變更登記表及臺北地院113年1 1月4日北院英民康99審司司200字第1139058827號函可憑（ 本院卷第237-245、253頁），足徵翁頌道應係依被上訴人章 程規定或經被上訴人股東選任為清算人，為被上訴人之負責 人，則翁頌道以被上訴人法定代理人之身分提起本件訴訟， 核無不合。上訴人抗辯被上訴人未經合法代理云云，委無可 採。 貳、訴訟要旨： 一、被上訴人主張：上訴人於104年12月15日以新臺幣（下同）3 570萬元向伊購買坐落新北市○○區○○段0000○0000地號土地（ 下逕稱地號，合稱系爭分割前土地），且於同日給付定金10 0萬元予伊，伊並簽立訂金收據（下稱系爭收據）予上訴人 。嗣因系爭分割前土地有部分為法定空地，兩造同意將0000 地號土地分割出0000-1地號土地；0000地號土地分割出0000 -1、0000-2地號土地，並於108年11月5日簽訂不動產買賣契 約書（下稱系爭買賣契約），將原購買之標的變更為分割後 之0000、0000-1、0000地號土地（下合稱系爭土地），價金 則調整為2400萬元。伊已於109年2月14日將系爭土地所有權 移轉登記予上訴人，然上訴人除定金100萬元外，僅於105年 3月8日給付50萬元、109年3月17日給付169萬元，並於109年 2月12日代墊土地增值稅581萬2454元及地價稅21萬2755元， 共921萬5209元。經兩造協調後，上訴人總經理金宜威將其 與上訴人法定代理人翁珮容共有坐落臺北市○○區○○段○○段00 00地號土地（下稱○○段土地）之應有部分，移轉登記予訴外 人翁知本，用以抵償系爭土地之價金539萬7712元，是上訴 人尚積欠伊價金938萬7079元（計算式：2400萬元－921萬520 9元－539萬7712元＝938萬7079元）。爰依民法第367條規定及 系爭買賣契約之法律關係，求為如原判決主文所示之判決。 二、上訴人則以：系爭分割前土地因有法定空地爭議及鄰地越界 建築糾紛，兩造乃協議先行分割、交付及移轉系爭土地，並 於系爭買賣契約手寫註記本契約僅供向金融機關辦理貸款專 用，仍應另行簽訂正式買賣契約，且系爭買賣契約賣方無法 定代理人用印，均證明兩造未達成價金2400萬元之意思表示 合致。再以系爭分割前土地面積與買賣總價3570萬元換算每 坪約34萬4828元，以此計算系爭土地總價至多2038萬9654元 ，兩造應無合意價金為2400萬元。又金宜威為擔保系爭土地 買賣價金，於109年1月31日簽發面額1974萬3480元本票予被 上訴人法定代理人翁頌道，倘價金確為2400萬元，即有違足 額擔保之常情。金宜威於109年4月20日傳真對帳單、同年6 月27日提出土地買賣付款明細及其他說明明細單，與翁頌道 就系爭土地部分洽談先予結算，應認兩造於同年6月27日達 成價金2023萬元之合意。伊除已給付價金共921萬5209元外 ，另於104年6月15日依指示匯款30萬元予翁知本，及於108 年11月22日、109年2月12日交付系爭土地移轉登記規費5萬 元、8萬元，均應自價金中扣除。否認被上訴人與翁珮容、 金宜威有達成移轉○○段土地以抵償系爭土地買賣價金之合意 ；倘認得以○○段土地抵償系爭土地買賣價金，抵償金額應以 ○○段土地市價1376萬4000元為準。伊曾為翁頌道所有門牌號 碼臺中市○區○○街000號5、6樓房屋（下稱○○街房屋）進行裝 潢，費用共187萬元，經翁頌道同意自系爭土地價金中扣除 等語，資為抗辯。 參、原審判命上訴人給付被上訴人938萬7079元，及自起訴狀繕 本送達翌日即112年6月3日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上 訴人則答辯聲明：上訴駁回。 肆、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（原審卷第222-22 3、286頁、本院卷第276頁，並由本院依卷證為部分文字修 正）： 一、兩造不爭執事項： 　㈠金宜威為上訴人法定代理人之男友，且為上訴人之總經理及 實際經營者。 　㈡上訴人於104年12月間以3570萬元向被上訴人購買系爭分割前 土地，上訴人並於同日給付定金100萬元予被上訴人。嗣兩 造同意將0000地號土地分割出0000-1地號土地；0000地號土 地分割出0000-1、0000-2地號土地，上訴人購買之標的變更 為系爭土地。 　㈢被上訴人已於109年2月14日將系爭土地所有權以買賣為原因 移轉登記予上訴人。 　㈣兩造於104年12月15日簽訂系爭收據，並於108年11月5日簽訂 系爭買賣契約。 　㈤上訴人已於104年12月15日給付定金100萬元、105年3月8日給 付價金50萬元、109年2月12日代墊土地增值稅581萬2454元 及地價稅21萬2755元、109年3月17日給付價金169萬元，共9 21萬5209元，均應自系爭買賣契約之價金中扣除。 二、本件爭點： 　㈠兩造間就系爭土地是否成立買賣契約？其買賣契約約定之價 金為2400萬元或2023萬元？ 　㈡被上訴人請求上訴人給付買賣價金938萬7079元，有無理由？ 伍、得心證之理由： 一、兩造於108年11月5日簽訂系爭買賣契約時，即已達成由上訴 人以2400萬元買受系爭土地之意思合致，系爭買賣契約有效 成立： 　㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 　　付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣 　　契約即為成立，民法第345條第1項、第2項分別定有明文。 　　次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 　　之辭句，民法第98條亦定有明文。探求契約當事人之真意， 　　應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價 　　值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜 　　兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須 　　捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事 　　探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院86年度台 　　上字第3873號判決意旨參照）。　 　㈡查系爭買賣契約記載買方為上訴人，賣方為被上訴人；第1條 「不動產標示及買賣權利範圍」約定，土地標示為①0000地 號土地、地目建、面積131.8平方公尺、權利範圍全部，②00 00地號土地、地目建、面積37.77平方公尺、權利範圍全部 ，③0000-1地號土地、地目建、面積25.91平方公尺、權利範 圍全部；第2條「買賣價款」則明白記載買賣雙方議定總價 為貳仟肆佰萬元（$24,000,000元整）。雖系爭買賣契約之 出賣人欄位僅蓋用被上訴人公司大印，而未蓋用法定代理人 翁頌道印文（見原審卷第19-27頁），但觀諸上訴人實際經 營者金宜威曾簽發日期109年1月31日、面額1478萬4791元之 本票，以擔保系爭土地買賣價金，嗣翁頌道持該本票聲請本 票裁定准許強制執行，乃提起確認本票債權不存在之訴訟， 經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以109年度中簡字第2 134號及同院111年度簡上字第2號民事判決認定上訴人公司 尚積欠被上訴人之系爭土地買賣價金為1478萬4791元，因而 確認該本票債權逾1478萬4791元部分不存在確定，此有該民 事判決附卷可稽（見原審卷第49-79頁），而金宜威於該案 即自承其代理上訴人向被上訴人購買系爭土地，買賣價金為 2400萬元乙情，亦有其所提民事準備㈢狀可按（見本院卷第1 17-118頁）；且被上訴人嗣已於109年2月14日將系爭土地所 有權以買賣為原因移轉登記予上訴人（見不爭執事項㈢）。 綜此，堪認兩造於簽訂系爭買賣契約時，即已就買賣標的物 及買賣價金達成意思合致，約定由上訴人以2400萬元向被上 訴人買受系爭土地，系爭買賣契約自已有效成立。　 　㈢金宜威雖於系爭買賣契約以手寫文字記載：「本契約有關價 金給付之收款紀錄及契約第十二條載明之特別約定事項，均 係因應辦理建築融資貸款之配合，實際付款及相關約定，仍 應為匯橋與匯眾兩公司另行簽訂之正式買賣契約為準，本契 約僅供向金融機關貸款專用，不得作為其他使用」等語（見 原審卷第27頁），然該段手寫文字已明確記載僅排除系爭買 賣契約關於價金給付之收款紀錄及第12條特別約定事項部分 ，並不包含系爭買賣契約關於價金部分之約定，亦未否認系 爭買賣契約其他部分之效力，自難憑此即謂兩造未就買賣價 金2400萬元達成意思合致。況且，兩造均不爭執系爭買賣契 約即為正式買賣契約書（見原審卷第221頁），而系爭買賣 契約復已明白記載買賣價金為2400萬元，則上訴人援引前開 手寫文字，抗辯系爭買賣契約僅供向金融機構辦理貸款專用 ，兩造未就買賣價金2400萬元達成意思合致云云，自無足採 。 　㈣上訴人雖另提出109年4月20日傳真予翁頌道之結算明細單， 及109年6月27日之付款明細及其他說明（見本院卷第67頁、 原審卷第185頁），抗辯兩造於109年6月27日達成買賣價金 為2023萬元之合意云云。而查，金宜威於臺灣高等法院112 年度重上字第714號塗銷所有權移轉登記事件（下稱714號事 件）自承該109年4月20日結算明細單及109年6月27日之付款 明細及其他說明，均係其單方面所製作（見本院卷第179頁 ），被上訴人復否認該等明細單之真正，且觀諸其上亦無被 上訴人或翁頌道簽名、用印或記載表彰同意之旨，上訴人又 未能提出其他證據舉證以證明上開結算明細單、付款明細及 其他說明之真正，自難單以翁頌道曾保留上開結算明細單等 資料，而認翁頌道同意其上記載之內容。上訴人以該結算明 細單、付款明細及其他說明，辯稱兩造於109年6月27日達成 買賣價金2023萬元之合意云云，委無足採。 　㈤上訴人另辯稱系爭土地之實際價金需待鄰地越界建築糾紛結 束後始能確定云云。然為被上訴人所否認，上訴人就此雖援 引金宜威單方面書寫之109年6月29日付款明細及其他說明為 證，然該付款明細及其他說明固有「土地買賣佣金及鄰佔土 地，拆屋還地訴訟，待訴訟結束辦理現金找補」等文字，但 依前述，該付款明細及其他說明難認屬真正，不足以為有利 上訴人之判斷依據。況且，上訴人亦自承被上訴人於105年1 2月18日自0000地號土地分割出0000-1地號土地，並於109年 8月7日將越界土地自0000-1地號土地分割出0000-2地號土地 ，並於同年9月9日將0000-2地號土地出賣予鄰地即0000地號 土地所有人張青，以處理系爭糾紛等語（見原審卷第182頁 ），足見系爭糾紛僅與0000-1、0000-2、0000地號土地有關 ，而與系爭土地無涉，難認有待系爭糾紛結束後始能確定系 爭土地價金之必要。上訴人上開所辯，亦不足採。 　㈥綜上，兩造於108年11月5日簽訂系爭買賣契約時，即已達成 由上訴人以2400萬元買受系爭土地之意思合致，系爭買賣契 約有效成立，堪以認定。上訴人抗辯兩造於簽訂系爭買賣契 約時契約並未有效成立，迨至金宜威提出109年6月27日付款 明細及其他說明，始達成2023萬元之買賣價金合意云云，洵 屬無據。 二、被上訴人請求上訴人給付買賣價金938萬7079元，為有理由 　　：　　 　㈠依前所述，兩造約定系爭土地買賣價金為2400萬元，而兩造 均不爭執上訴人已於104年12月15日給付定金100萬元、105 年3月8日給付價金50萬元、109年2月12日代墊土地增值稅58 1萬2454元及地價稅21萬2755元、109年3月17日給付價金169 萬元，共921萬5209元，均應自系爭買賣契約之價金中扣除 （見不爭執事項㈤），依此計算，上訴人尚欠系爭土地買賣 價金為1478萬4791元(計算式：2,400,000-9,215,209=14,78 4,791）。 　㈡又被上訴人主張兩造協調後，金宜威與上訴人法定代理人翁 珮容共有○○段土地之應有部分，移轉登記予訴外人翁知本， 用以抵償系爭土地買賣價金539萬7712元等語，業據提出714 號事件判決及最高法院113年度台上字第2032號民事裁定為 證（見本院卷第165-185、349-353頁）。而上訴人亦不爭執 金宜威、翁珮容於109年5月27日以109年4月21日買賣為原因 ，將渠等共有應有部分金宜威、翁珮容分別為5176/100000 、5165/100000之舊庄段土地，買賣價金分別為270萬1727元 、269萬5985元，移轉登記予翁知本之登記事實（見本院卷 第341頁），雖上訴人否認實際買賣價金為270萬1727元、26 9萬5985元云云，然金宜威、翁珮容、翁知本與兩造間確有 以○○段土地買賣價金抵付系爭土地價金之部分餘款之多方協 議存在，且○○段土地價金即抵償金額合計為539萬7712元， 已抵償完畢等情，已據714號事件確定判決所認定，有該民 事確定判決附卷可憑（見本院卷第183-185頁、第349-353頁 ）。依此，堪認被上訴人上開主張應可採信。上訴人空言否 認有以○○段土地抵償系爭土地價金之合意，並辯稱縱有抵償 金額亦應以1376萬4000元為準云云，要非可採。則上訴人尚 欠系爭土地買賣價金1478萬4791元，經扣除該以○○段土地抵 償之金額539萬7712元後，尚餘未為清償之土地價金即為938 萬7079元(計算式：14,784,791-5,397,712=9,387,079）。 　㈢上訴人辯稱伊另於104年6月15日依指示匯款30萬元予翁知本 ，及於108年11月22日、109年2月12日交付系爭土地移轉登 記規費5萬元、8萬元，均應自價金中扣除云云，惟為被上訴 人所否認。而依上訴人提出之國泰世華商業銀行匯出匯款憑 證（見原審卷第257頁），雖可認翁珮容（備註記載「金宜 威」）於104年6月15日匯款30萬元予翁知本乙情，然斯時兩 造尚未就系爭分割前土地達成買賣協議，更遑論嗣後變更買 賣標的為系爭土地而簽訂系爭買賣契約（見不爭執事項㈡、㈣ ），基此，實難認該30萬元匯款與系爭土地買賣價金有關。 另依上訴人提出之簽收單（見原審卷第259-261頁），雖足 徵金宜威、上訴人先後交付現金8萬元、5萬元予翁頌道簽收 ，以作為0000等地號土地移轉、抵押登記規費及代辦費、鑑 界、印花稅，然依系爭買賣契約第6條第3項約定，辦理系爭 土地所有權移轉登記應納之印花稅、登記規費、地政士過戶 費用、實價登錄費用等，本即應由買方即上訴人負擔，自不 能以上訴人依約應負擔之登記規費等費用，自買賣價金中扣 除。是上訴人上開所辯，並無可採。 　㈣上訴人復抗辯其曾為被上訴人法定代理人翁頌道所有○○街房 屋進行裝潢，費用共計187萬元，經翁頌道同意自系爭土地 買賣價金中扣除云云，然亦為被上訴人所否認，主張金宜威 雖有幫翁頌道裝修房屋，但雙方對於金額有所爭執，且該部 分與上訴人無關，不能抵充本件買賣價金等語，且上訴人 　　對此有利於己之事實亦未能舉證以實其說，上訴人前開所辯 ，難認可採。 　㈤據前論述，上訴人尚積欠之系爭土地買賣價金為938萬7079元 。則被上訴人依民法第367條規定及系爭買賣契約之法律關 係，請求上訴人給付尚欠之買賣價金938萬7079元，並加計 自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，自屬有據。 陸、綜上所述，被上訴人依民法第367條規定及系爭買賣契約之 法律關係，請求上訴人給付938萬7079元，並自起訴狀繕本 送達翌日即112年6月3日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審判決准許被 上訴人之上開請求，並依兩造聲請為准、免假執行宣告，其 理由雖與本院理由略有不同，惟結論並無二致，仍應予維持 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。　　　　 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明 捌、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 　　　　　　　　民事第八庭　　審判長法　官　黃裕仁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李慧瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉惠娟 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳文明 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

2025-01-22

TCHV-113-重上-183-20250122-1

簡上
臺灣桃園地方法院

確認本票債權不存在

臺灣桃園地方法院民事判決 111年度簡上字第79號 上 訴 人 吳志強 訴訟代理人 林清源律師 被上訴人 吳棕珍 訴訟代理人 周兆龍律師 複代理人 李宜庭律師 上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於民國11 0年12月24日本院桃園簡易庭110年度桃簡字第272號第一審判決 提起上訴，本院於民國113年12月10日言詞辯論終結，判決如下 ： 　　主　　文 一、原判決主文第1項廢棄。 二、上開廢棄部分，確認上訴人持有如附表所示之本票，對被上 訴人之票據請求權不存在。 三、上訴人其餘上訴駁回。 四、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分 一、確認利益 （一）按民事訴訟法第247條第1項規定：「確認法律關係之訴， 非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確 認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」 （二）本件上訴人就其執有附表所示本票（下稱系爭本票），聲 請本院以109年度司票字第2721號民事裁定准予強制執行 。被上訴人則否認系爭本票債權及請求權存在，顯然兩造 就本件本票債權、請求權存在與否已發生爭執，如不訴請 確認，被上訴人在私法上之地位將有受侵害之危險，參諸 首開說明，被上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險， 於法有據。 （三）上訴人雖辯稱請求權並非民事訴訟法第247條規定得確認 之標的云云。然所謂法律關係，既包含債權，則債權所得 以行使之請求權，自亦包含於其中。上開規定本無限制必 須就債權之全部為確認標的。且將請求權作為確認訴訟之 標的，亦早已為我國實務裁判所承認之固定見解（參最高 法院83年度台上字第2675號判決、98年度台簡上字第37號 裁定、106年度台上字第1449號裁定）。上訴人就此部分 之主張，顯有誤會，並不可採。 二、停止訴訟 （一）按民事訴訟法第182條第1項規定：「訴訟全部或一部之裁 判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴 訟終結前以裁定停止訴訟程序。」 （二）上訴人主張，就被上訴人主張為附表所示本票（下稱系爭 本票）原因關係之合建契約，現經臺灣高等法院110年度 上字第263號案件審理中，該部分為本案之先決問題，故 應裁定停止訴訟云云。然查該案件中，係立雋建設股份有 限公司（下稱立雋公司）向被上訴人起訴請求於信託契約 書上用印。然本案涉及之合建契約，則非立雋公司於該案 件中聲明之範圍，是上訴人主張另案訴訟之法律關係為本 案之先決問題，並不可採。 三、訴之追加 （一）按民事訴訟法第446條第1項規定：「訴之變更或追加，非 經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情 形，不在此限。」同法第255條第1項但書第2款規定：「 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者 。」 （二）經查，本件原告即被上訴人起訴時訴之聲明為：「（一） 確認系爭本票債權不存在。（二）本院109年度司執字第1 13340號給付票款強制執行事件之強制執行程序，應予撤 銷。」嗣於本院言詞辯論期日追加備位聲明為：「（一） 確認上訴人持有系爭本票，對被上訴人之票據請求權不存 在。（二）本院109年度司執字第113340號給付票款強制 執行事件之強制執行程序，應予撤銷。」（見本院卷二第 343頁、卷三第20頁第5、6行）。被上訴人於起訴聲明與 二審追加之備位聲明，均係就系爭本票為爭執，其請求之 基礎事實同一，依上開規定，被上訴人追加備位聲明，應 屬適法。 貳、實體部分 一、原審原告即被上訴人主張 （一）引用原審判決之記載。並補充：上訴人於二審始主張系爭 本票原因關係為被上訴人與上訴人間之買賣關係；嗣又改 稱系爭本票原因關係為被上訴人承擔訴外人鉅揚土地開發 有限公司（下稱鉅揚公司）之債務，不僅前後矛盾，亦均 屬不得提出之新攻擊防禦方法。 （二）系爭本票金額13,342,850元，係因原本上訴人依據與鉅揚 公司之買賣契約（下稱系爭買賣契約），得收取13,342,8 50元。然嗣後因鉅揚公司無法購買，由立雋公司與上訴人 再簽立合作興建契約（下稱系爭合建契約）後，為確保上 訴人得取得相同報酬，故以同樣方式計算上訴人可獲得金 額。上訴人為確保鉅揚公司履行系爭合建契約之約定，故 要求被上訴人簽發系爭本票以為擔保等語。 二、原審被告即上訴人答辯 　　引用原審判決之記載。並補充：上訴人原係要將桃園市○○區 ○○段000○00000○000○000○000○000○000地號土地（下稱系爭 土地）應有部分出售予被上訴人，被上訴人再出售予鉅揚公 司，僅係為縮短給付，故直接由上訴人與鉅揚公司簽約等語 ，系爭本票係要擔保兩造間之買賣契約。因兩造為親戚關係 ，上訴人已於兩造見面時為付款提示。又鉅揚公司有開立25 ,799,700元之本票（下稱鉅揚公司本票）予被上訴人，被上 訴人並以該本票向鉅揚公司聲請支付命令，如系爭買賣契約 確實已遭系爭合建契約所取代，被上訴人如何向鉅揚公司請 求等語。 三、原審判決及兩造聲明 （一）原審判決：「⒈確認系爭本票對原告之本票債權不存在。⒉ 本院109年度司執字第113340號給付票款強制執行事件（ 下稱系爭執行事件）之強制執行程序，應予撤銷。⒊訴訟 費用由被告負擔。」 （二）上訴聲明：「⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人第 一審之訴駁回。⒊上訴人第二審追加之訴駁回。」（見本 院卷三第19頁第19至21行） （三）被上訴聲明：「上訴駁回。」 （四）被上訴人追加備位聲明：如上開追加後訴之聲明。 四、兩造均係系爭土地之共有人，於106年3月14日，兩造及系爭 土地之其他共有人為處分系爭土地，而與鉅揚公司簽立系爭 買賣契約，約定以買賣為名而行合建之實，並約定鉅揚公司 應給付系爭土地之所有權人共72,500,000元，以作為購買系 爭土地共有人分得房屋之對價，後於106年8月10日，原告與 被告又簽立系爭信託契約，原告並開立系爭本票交予被告， 兩造為直接前後手關係乙情，有系爭本票及臺灣臺北地方法 院108年度訴更一字第15號民事判決（見原審卷第5至18、25 頁）在卷可稽，為兩造所不爭執，是此部分之事實，堪信為 真實。 五、本件被上訴人主張系爭本票債權及請求權不存在，為上訴人 所否認，並以前詞置辯，是本件爭點即為：（一）系爭本票 有無債權不存在之情形？（二）系爭本票原因關係為何？（ 三）系爭本票請求權是否存在？（四）系爭執行事件之執行 程序是否應予撤銷？ （一）系爭本票有無債權不存在之情形？ 　　　被上訴人固先位聲明請求確認系爭本票債權不存在等語。 然其所主張之事由，包含上訴人並未提示、立雋公司就系 爭合建契約之付款期限尚未屆至，故被上訴人尚無須負擔 保責任等，均係就系爭本票之請求權存在與否為爭執，而 非爭執系爭本票債權是否存在。被上訴人既未就系爭本票 債權有何不存在之情形為主張，其先位部分之請求，自屬 無據。 （二）系爭本票原因關係為何？ 　　⒈按民事訴訟法第454條第2項規定：「判決書內應記載之理 由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見 與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記 載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載 之。」 　　⒉本院認定系爭本票係用於擔保立雋公司履行系爭合建契約 ，其理由均引用原審判決。上訴人雖於本院另行主張系爭 本票係要擔保兩造間之買賣契約等語。然上訴人先於本院 主張系爭本票係因被上訴人承擔鉅揚公司之價金給付義務 ，且為併存的債務承擔；嗣後又改稱係擔保兩造間之買賣 契約，然此等法律關係均未曾於原審中敘及，上訴人亦未 曾表明前、後法律關係主張不一致之原因，堪認上訴人主 張係臨訟杜撰，已難認定上訴人主張之法律關係可採。 　　⒊上訴人並否認有授權被上訴人與立雋公司簽立系爭合建契 約等語。然查上訴人有於授權書上簽名，授權上並記載授 權被上訴人簽訂合建契約（見本院卷二第273頁），上訴 人亦未爭執該授權書之形式上真正，僅爭執該授權書並未 記載地號等語。然查該授權書與系爭契約之騎縫章相符（ 見本院卷一第245至273頁、卷二第267至278頁），堪認授 權書係附於系爭合建契約後，則該授權書係授權被上訴人 就系爭合建契約所指土地簽立合建契約，應堪採信。 　　⒋上訴人雖復辯稱授權書並未附於系爭合建契約後云云。然 如上訴人所述為真，則上訴人又何須於效力不明之授權書 上簽名？上訴人此部分所辯，顯與常情不符，並不可採。 是應認上訴人確實有授權被上訴人與立雋公司簽立系爭合 建契約。 　　⒌上訴人另辯稱遍查系爭合建契約，均無記載13,342,850元 如何計算，而與系爭買賣契約相同等語。惟被上訴人並不 否認此金額計算方式，與系爭買賣契約相同，僅主張係為 確保上訴人可獲得與買賣契約相同利益，故以該金額作為 擔保等語。而上訴人既已授權被上訴人與立雋公司簽立系 爭合建契約，已如前述。則上訴人自可知悉系爭買賣契約 已難以續行，於此情形下，上訴人要求被上訴人擔保其原 依系爭買賣契約可得之價金，始同意簽立系爭合建契約， 及系爭合建契約定須簽立之信託契約，亦與常情相符，是 尚難僅以13,342,850元之計算方式，與系爭買賣契約約定 相同，即認定系爭本票非擔保系爭合建契約。 　　⒍且查上訴人依系爭買賣契約，可得價金中之5,083,460元， 亦係由立雋公司匯款支付，為上訴人所不爭執（見原審卷 第61、67頁反面、129頁），堪認立雋公司亦有於系爭合 建契約履行前，先使上訴人取得系爭買賣契約可得利益。 此亦與被上訴人稱，欲擔保上訴人依系爭買賣契約可得利 益，而以13,342,850元簽發擔保票據之主張相符。 　　⒎上訴人另以鉅揚公司有開立25,799,700元之本票予被上訴 人，被上訴人以該本票向鉅揚公司聲請支付命令，如系爭 買賣契約確實已遭系爭合建契約所取代，被上訴人如何向 鉅揚公司請求等語。然被上訴人於該110年度司促字第149 58號支付命令案件（下稱司促案）之聲請狀，所附刑事告 訴狀中，亦已表明鉅揚公司本票係因系爭買賣契約簽立後 ，因鉅揚公司無力履行，故由立雋公司承接，然因地主與 鉅揚公司之法定代理人熟識，故仍由鉅揚公司管理系爭土 地融資所得工程款2,580萬元，始由鉅揚公司簽發鉅揚公 司本票等語（見司促案卷）。堪認被上訴人並未於另案中 ，以系爭買賣契約向鉅揚公司請求，是上訴人此部分主張 ，並不可採。 　　⒏末查系爭合建契約上，鉅揚公司亦有以見證人身分簽立（ 見本院卷一第250頁）。顯見鉅揚公司知悉系爭合建契約 之存在，並同意立雋公司與被上訴人另行簽立系爭合建契 約。倘系爭合建契約並未取代系爭買賣契約，鉅揚公司又 何須以此方式參與系爭合建契約？綜上所述，堪認系爭本 票之原因關係，確係擔保立雋公司履行系爭合建契約。 （三）系爭本票請求權是否存在？ 　　⒈查系爭合建契約第16條第1項約定：「本案基地土地甲方（ 即被上訴人）同意擔保設定配合乙方（即立雋公司）辦理 本案之土地及建築融資，乙方負責償還土地及建築融資及 利息。乙方同意支付合建保證金新台幣柒仟萬元整於信託 專戶內，另乙方同意支付甲方價金，以甲方所分得之坪數 依照本案公開銷售底價計價轉為現金計算作為給付標準分 配予甲方，甲方本應分得之坪數、車位則歸乙方所有，給 付時程雙方另行協議」（見本院卷一第249頁） 　　⒉系爭本票之原因關係，係擔保系爭合建契約之履行，已如 前述。而依系爭合建契約，立雋公司負有之給付義務，即 為上述系爭合建契約第10條第1項之約定，即應給付上買 回房屋、車位之價金，已如前述。然系爭合建契約因上訴 人與系爭土地之部分共有人未依約履行，立雋公司因而對 系爭土地之共有人提起訴訟，契約之進度停留在土地融資 階段乙情，業據被上訴人提出臺灣臺北地方法院108年度 訴更一字第15號民事判決及臺灣高等法院110年度上字第2 63號準備程序筆錄等（見原審卷第5至18頁、第124至130 頁、第132至139頁）為憑，復為上訴人所不爭執（見原審 卷第148頁背面）。 　　⒊足見系爭合建契約因上開訴訟之緣故尚未進行至公開銷售 而確立支付價金之階段，立雋公司自無支付價金與上訴人 之義務。立雋公司既尚無支付價金予上訴人之義務，則系 爭本票擔保之債權自尚未生效，其票據請求權即仍不存在 。 （四）系爭執行事件之執行程序是否應予撤銷？　　 　　⒈按強制執行法第14條第2項規定：「執行名義無確定判決同 一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅 或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程 序終結前提起異議之訴。」 　　⒉系爭本票之請求權尚不存在，已如前述。則被上訴人請求 撤銷系爭執行事件之執行程序，即屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第2項之法律關係 ，請求確認系爭本票之票據請求權不存在，並請求撤銷系爭 執行事件之執行程序，為有理由；逾此部分之請求，則屬無 據。原審判決就被上訴人先位請求確認系爭本票債權不存在 部分予以准許，依上述說明，容有未洽。是上訴意旨請求將 原判決第1項予以廢棄，為有理由，應予准許，爰由本院就 此部分，將原判決廢棄，並另改判如主文第2項所示。至於 原判決撤銷系爭執行事件之執行程序部分，其理由雖與本院 認定不同，然結論並無二致，是原審就此為上訴人敗訴之判 決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 ，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌均與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　黃漢權 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　江碧珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周仕弘 上判決正本係照原本作成。 如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法 規顯有錯誤為理由時，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人 數附繕本），經本院許可後方得上訴至最高法院。上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。若委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕 行駁回上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇玉玫 附表 本票號碼 票面金額 發票日 發票人 受款人 TH004230 13,342,850元 106年8月10日 吳棕珍 未載

2025-01-17

TYDV-111-簡上-79-20250117-1

金上重訴
臺灣高等法院

銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 　　　　　112年度金上重訴字第10號 上 訴 人 即 被 告 魏君婷 選任辯護人 陳彥任律師 施宣旭律師 溫育禎律師 上列上訴人即被告因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院 110年度金重訴字第7號，中華民國111年11月15日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第8722號，移送併 辦案號：同署110年度偵字第10183號），提起上訴，本院判決如 下： 　　主　文 原判決關於魏君婷部分撤銷。 魏君婷幫助法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第三項、 第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。 緩刑肆年，並應於本案魏君婷部分判決確定之日起壹年內，向公 庫支付新臺幣伍拾萬元。 已繳交國庫之犯罪所得新臺幣拾萬柒仟元，除應發還被害人或得 請求損害賠償之人外，沒收之。 　　事　實 一、魏君婷為執業律師；吳國昌（所涉違反銀行法部分，業經本院 以109年度金上重更二字第9號判處有期徒刑8年6月確定；另涉犯 對第一銀行詐欺未遂部分，經臺灣臺北地方院以110年度金 重訴字第7號判處有期徒刑10月確定）自民國94年間起，擔任 中信昌國際企業有限公司（址設臺北市○○區○○○○0段000號0樓 之0，下稱中信昌公司）之實際負責人兼總經理（自101年4 月間起變更登記為登記負責人），綜理中信昌公司之業務、 財務，為法人之行為負責人，並為固揚綜合開發有限公司（ 下稱固揚公司）之實際負責人。渠等均知悉除法律另有規定 者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資 、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款 項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息 或其他報酬，詎吳國昌竟基於非法經營收受存款業務之犯意 ，決策以中信昌公司名義推出「露營車售後租回」及「嘉義 、金門旅館預定地售後租回」等專案，對外以約定每年給付 年利率12％（部分調降為9.6％，魏君婷鑑證部分僅有附表二 編號200、847、849等契約之約定投資報酬為年息9.6%）與 本金顯不相當之報酬吸引不特定投資人投資；魏君婷係律師 專業人士，對契約內容有法律專業認知，應可推知吳國昌對 外推出「露營車售後租回」或「嘉義、金門旅館預定地售後 租回」等專案，實際上係收受存款並給付顯不相當報酬，且 期滿買回之投資契約性質，藉此對外吸收資金，仍基於幫助 吳國昌違反銀行法第125條第3項、第1項非法經營收受存款 業務罪之不確定故意，自100年1月間起（鑑證契約最早簽署 為附表二編號827之林秀月，契約編號CHG0429、契約簽署日 期為100年1月2日）至102年12月間止（鑑證契約最晚簽署為 附表二編號628孫翼芳、契約編號CHG0313、契約簽署日期為 102年12月7日），與吳國昌約定每份契約收取新臺幣（下同 ）1,000元之報酬，於如附表二各編號所示契約上註明「鑑證 人：德恭法律事務所魏君婷律師」之欄位蓋用「魏君婷律師 」之印文，表示其以律師名義就該契約書為「鑑證」，供中 信昌公司及所屬業務員在對外招攬投資時，得以向多數人或 不特定人宣稱上開專案契約均會經律師「鑑證」，投資收益 可獲十足保障，而使投資人安心出資，提高投資意願，致如 附表二各編號所示之人，出資投資如附表二所示之「露營車 售後租回」、「嘉義、金門旅館預定地售後租回」等專案， 分別匯出如附表二各編號所示之款項，魏君婷以此方式提供 助力，而幫助吳國昌對外以中信昌公司名義遂行以下違反銀 行法之非法吸金行為： 　㈠「露營車售後租回」專案部分： 　⒈吳國昌自95年4月起至96年12月間止，以中信昌公司名義陸續 向馬蓋先車體廠有限公司（下稱馬蓋先車體公司）、名翊汽 車裝潢有限公司（下稱名翊公司）及升魁有限公司（下稱升 魁公司）購入拖曳式露營車廂共計35台。另自96年10月起至 98年7月間止，向賀昇汽車科技股份有限公司（下稱賀昇公 司）訂購打造64台露營車體，將訂購之露營車出租予台東小 熊渡假村、嘉義中華民俗村、苗栗三義火炎山渡假村、嘉義 石牛溪渡假村、高雄寶來溫泉會館等遊樂園機構，以收取租 金。 　⒉然因上開模式獲利有限，乃對外以中信昌公司之名義，創設 及推廣「露營車售後租回」委託經營加盟方案，對外向不特 定社會大眾招攬加盟投資，吸收投資款項而約定給付高於本 金且顯不相當之金錢報酬予各投資人，並先後在桃園、新竹 、臺中及臺南設立分公司據點，以廣納集資。依投資人與中 信昌公司、固揚公司所簽立之買賣契約書、租賃契約書約定 ：中信昌公司將每輛價值125萬元的露營車虛擬劃分成10個 單位，每個單位以12萬5,000元「出售」予投資人（加盟商 ），投資人再將之轉「出租」給固揚公司，投資人需投資1 個單位以上，投資人每個單位可獲取相當年利率12％（按月 支付1％即1,250元，1年合計1萬5,000元）之顯不相當報酬， 3年期滿如不續約，由中信昌公司原價「買回」，100％退還 本金。亦即，投資人出資後，形式上由中信昌公司與投資人 以「買賣契約書」名義簽約（即契約號碼前英文代碼為MY、 WU者），指定「出售」單位之車體號碼（為吸收更多資金， 同一車號尚有重複出售情形）作為「買賣」標的物，每次投 資為期3年，投資人於合約期滿後，得以買賣價金原價條件 ，請求中信昌公司「買回」，也可不取回原本，繼續按月領 取「租金」；投資人同時另與無營業事實之固揚公司簽訂「 租賃契約書」，約定由固揚公司支付投資金額之1％即1,250 元為每月之「租金」（每月15日支付）名義充作上開報酬， 向投資人「承租」上開車輛之方式，吸引不特定投資人投資 。 　⒊惟實際上露營車仍由中信昌公司如前繼續出租給上開遊樂區 、渡假村使用，按期收取租金，並未實際轉讓由投資人支配 使用，投資人出資目的，係為獲取相當年利率高達12％之「 租金」報酬。 　㈡「嘉義、金門旅館預定地售後租回」專案部分： 　⒈中信昌公司於98年5月15日以4,000餘萬元購買嘉義縣○○鄉○○○ 段000地號等14筆土地共計6686.57平方公尺（約2,023坪， 下稱嘉義土地），100年6月間又以7,400餘萬元購買金門縣○ ○鎮○○段0000-0000等地號土地共計5,145.16平方公尺（約1, 556坪，下稱金門土地），欲興建飯店擴張事業版圖。吳國 昌有見於中信昌公司原所購置之露營車設備折舊，數量亦有 限，難再以露營車加盟投資方案招攬更多新客戶出資，乃易 以規劃興建觀光旅館遠景為藍圖，投資上開中信昌公司土地 獲利可期為名，藉以招攬不特定人投資。其模式為：以每3. 3058平方公尺（1坪）所占土地比例之持分為一個投資單位 ，每個單位以12萬5,000元「出售」予投資人，投資人需投 資1個單位以上，每個單位給付投資人相當每年利率12％（部 分調降為9.6%）之顯不相當報酬 　⒉投資人投資後，形式上由中信昌公司與投資人簽訂「不動產 預定買賣契約書」（即契約號碼前英文代碼為CHC、CHG者， 分別代表嘉義土地、金門土地），約定合約簽訂後滿3年以 上未滿4年，可依買賣價金原價請求中信昌公司「買回」， 投資人同時另與無營業事實之固揚公司間簽訂「不動產租賃 契約書」，約定由固揚公司支付投資金額之1％即1,250元為 每月「租金」，向投資人「承租」上開土地之方式，吸引不 特定投資人投資。但實際上中信昌公司仍自行運用土地興建 飯店及為相關設定地上權、抵押權建築融資等處分行為，即 上開土地所有權仍登記在中信昌公司名下，並未進行移轉登 記予投資人，吳國昌並於100年3月間將嘉義土地向第一商業 銀行辦理信託及最高限額抵押權設定登記，貸得5,000餘萬 元。 二、魏君婷以上開方式幫助吳國昌等人得以中信昌公司名義遂行 吸金之犯行，鑑證契約總計852份，總投資金額達4億0,989 萬2,500元（詳附表二），幫助吸金金額已逾一億元，魏君 婷因此向吳國昌收取約10萬7,000元之報酬（計算方式詳後 述）。嗣經民眾向法務部調查局臺北市調查處檢舉，調查處 於101年10月25日到上址辦總公司辦公室實施搜索，惟中信 昌公司仍繼續經營上開業務，嗣於102年8月後中信昌公司停 止支付投資人之報酬。 三、案經臺灣臺北地方法院法官依職權告發後經臺灣臺北地方檢 察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 　　理　由 壹、程序方面： 　　本案下述據以認定上訴人即被告魏君婷（下稱被告）犯罪之 供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均未爭執 其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均表示全部同意作為證 據（本院卷五第21至28頁），復經審酌該等言詞陳述或書面 作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴 訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力；又本案認定事 實之其餘非供述證據，被告均明示同意有證據能力，且無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反 面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。　　 貳、實體方面： 一、訊據被告固坦承有於附表二所示買賣契約書及不動產預定買賣契約書上蓋章鑑證，惟矢口否認有何幫助犯銀行法第125條第3項、第1項後段之犯行，辯稱：我100年間僅執業3年，未曾辦理售後租回契約、契約鑑證之業務，我僅能依當時能力獲得之確信，為執業上的判斷；依介紹人王經宇所述，「售後租回」是常見的商業模式，中信昌公司與許多渡假村合作，獲利穩定，獲得媒體大幅報導，故我相信中信昌公司是正派合法經營的公司，對此商業模式沒有疑慮，且實務上也承認買受人可行使買回權，而我執行契約鑑證業務，只是確認本案契約符合買賣、租賃權利義務關係，未就銀行法的合法性為保證，故無幫助吸金的故意；吳國昌跟我談契約見證委託時，曾說他有諮詢過許多律師，中信昌公司、固揚公司已經使用該契約5、6年，有2名同案被告律師見證，也拿葉大慧律師見證的契約版本給我看，我認為我既然沒有在簽約現場看到雙方簽字，所以我就參考相關文章、建築經理公司管理辦法有關辦理契約鑑證之規定，改為「鑑證」，審查本案買賣契約、租賃契約的權利義務，是否有符合民法上買賣契約、租賃契約的法定要件，中信昌公司提供露營車的照片、車牌、土地權狀、投資人身分證影本給我，我也調閱土地謄本及公司登記事項，我看到的露營車、土地的數量是足夠的，我有備註「鑑證範圍：契約條款之形式真正」，明確表示我的鑑證範圍，並無就鑑證契約銀行法合法性背書的意思；我從銀行法第29條之1的文義上來看，收受投資款與給付相當於利息者是指同一人，此與中信昌公司收受投資款、固揚公司給付租金，並不相同，又銀行法第29條之1立法理由，要處罰的是將籌得資金用於登記範圍以外的業務，從本案契約上也看不出來中信昌公司、固揚公司有將資金用於登記範圍以外。依當時實務見解，銀行法第29條之1「顯不相當」的法律概念，多數說是一般債務利率說，少數說是採民法第205條利率說，臺灣高等法院99年法律座談會是採一般債務特殊超額說，故我確信本案契約沒有違反銀行法，沒有幫助吸金的故意，但因為我有查到不同的實務見解，所以我有告知吳國昌，讓他去評估決定，我已經盡力做到我的職責，盡量揭露法律可能的風險，也備註了鑑證範圍，如果我有對契約合法性做背書或幫助他人吸金的意思，根本就不會認真查詢文章、實務見解，據實揭露法律風險並修改成我備註的鑑證範圍；以上都是我在克盡律師執業的義務，而與幫助吸金無關，請諭知無罪判決等語。辯護人則為其辯護以： 　㈠幫助犯之客觀幫助行為，係指行為人於正犯之犯罪行為完成 前，給予其助力之謂。依證人吳國昌於偵審期間所述情節觀 之，中信昌公司與投資人間簽署契約之流程，係由中信昌公 司之業務員自行與投資人說明投資契約内容，經投資人自行 評估決定投資以及投資單位多寡後，投資人即簽署本案相關 契約並辦理付款後，始能進入「鑑證」程序，依此過程觀之 ，投資人「付款」之際，中信昌公司（或被告吳國昌）便已 達成向他人吸收資金之目的，該次吸收資金之行為業已完成 ，無論被告是否於契約鑑證欄位蓋用印章，均不影響前揭吸 收款項之行為已經完結之事實，縱被告有協助鑑證契約，亦 僅是事後幫助行為。 　㈡被告於行為當時，認依當時實務見解，對於銀行法「顯不相 當」之認定，已朝「排除金融機構存款利率為認定標準一部 」之方式進行，被告依當時最高法院見解，認中信昌公司業 務行為不違反銀行法，主觀上並無幫助故意。 　㈢被告所執行之「鑑證」，引用建經公會網頁資料，指出鑑證 工作是契約監察工作，促使交易的真實內容跟交易有關的權 利義務，充分曝光標示在契約當中，契約充分反映出當事人 所進行的交易，均記載於契約內，亦即特別專業知識第三人 ，提供服務去確認交易內容、辦理資料收集跟查核作業等等 ，被告因未見聞雙方當事人簽字過程，故改為「鑑證」，足 以證明被告確知「鑑證」與「見證」之不同，再依吳國昌所 述，其證稱被告當時要看身分證影本、買賣合約、租賃合約 ，並確認合約有無更動等語，吳國昌亦稱提供露營車的照片 、車牌、土地權狀跟投資人身分證影本給被告核實，顯見被 告確有仔細審查相關合約的履行標的，此亦有卷附中信昌公 司、固揚公司之登記資料、土地二類謄本可佐，均為100年 間所列印之資料。 　㈣律師法第21條之意旨，原則上「法律事務」律師都可以處理，並非限於法律明文規定者律師才可以做，就以律師最常做的契約審閱、出具法律意見書，均無任何法律規定，然律師做這些業務並非違法；故本案中信昌公司或是固揚公司跟客戶簽合約，也是法律行為，律師當然可以為鑑證，此為被告第一審準備程序時即已提出，被告參考建經公司管理辦法辦理契約鑑證，並非直接引用，所以該辦法廢止與否不生影響，甚至在現今實務上契約鑑證還是常見的業務，這在很多建經公司的網頁，甚至實務上的判決也都承認契約鑑證的效力，契約鑑證的目的在於確認契約是否經過合法簽署、權利義務是否有效合法，而非保證承諾契約的履行。 　㈤是以，被告前開所為之查核，其主觀目的在於盡力履行律師工作，而非幫助吳國昌吸金；另在客觀上，本案投資人事前沒有接觸過被告，投資人對於契約鑑證所有的想像都是來自於業務員的說法，業務員誇大不正確解釋契約鑑證的效果才是讓這些投資人產生所謂安心感的理由，被告對此並不知情，亦無法控制，故客觀上無幫助行為。 　㈥本案應屬中性行為，非幫助行為。中性行為係指有正當社會意義的行為，主觀上必須知道所協助之正犯客觀上在從事犯罪時才會成立幫助犯，如果提供助力者不知道正犯如何運用其助力行為，或僅認為助力行為可能被用來犯罪時，此時助力行為不能評價為刑法規定的幫助犯，依此觀之，契約鑑證顯然為具有正當社會意義之行為，且依當時的實務見解被告確信吳國昌之行為不違反銀行法，不知中信昌公司的業務如何解釋契約鑑證行為，故本件應為中性行為不會構成犯罪。 　㈦綜上，請為無罪諭知，退步言之，若仍認為被告涉有幫助吸 金罪嫌，也請審酌被告斯時執業僅約3 年左右，經驗確實尚 淺，且亦認真查詢實務見解，予以從輕量刑等語。 二、經查： 　㈠吳國昌自94年間起，任中信昌公司之實際負責人兼總經理（ 自101年4月間起變更登記為登記負責人），綜理中信昌公司 之業務、財務，為法人之行為負責人，基於非法經營收受存 款業務之犯意，以中信昌公司之「露營車售後租回」及「嘉 義、金門旅館預定地售後租回」等專案，對外以約定每年給 付年利率12％（部分調降為9.6％）與本金顯不相當之報酬吸 引投資人方式，而為違反銀行法之非法吸金行為，業經本院 以109年度金上重更二字第9號判決認定係共同犯銀行法第12 5條第3項、第1項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒8年 6月確定在案；被告為執業律師，於審閱中信昌公司上開「 露營車售後租回」、「嘉義、金門旅館預定地售後租回」等 專案之契約後，在註明「鑑證人：德恭法律事務所魏君婷律 師」之如附表二各編號所示契約書上，蓋用「魏君婷律師」 之印文，表示其以律師名義就該契約書為「鑑證」等事實， 除證人吳國昌對於經法院認定其涉犯銀行法之原判決附表內 容亦表示無意見（B1卷第128頁）外，被告於本院審理中就 上開客觀事實亦未爭執，所述互核相符，且有附表二各編號 所示契約在卷可茲佐證，此部分事實首堪認定。 　㈡按幫助犯之故意，除需有認識其行為足以幫助他人實現故意 不法構成要件之「幫助故意」外，尚需具備幫助他人實現該 特定不法構成要件之「幫助既遂故意」，此部分間接故意即 為已足，且行為人只要概略認識該特定犯罪之不法內涵即可 ，無庸過於瞭解正犯行為之細節或具體內容。此即學理上所 謂幫助犯之「雙重故意」。又銀行法第125條第1項之罪，係 以違反同法第29條、第29條之1為構成要件，就該等條文之 構成要件以觀，雖無如刑法詐欺罪需有為自己或第三人不法 所有之主觀意圖，然仍應回歸刑法第12條第1項所揭示之故 意犯處罰原則，即倘行為人認識其所作所為，將符合前揭非 法吸金罪所定之客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此 罪責。是行為人主觀上僅需認識所為符合銀行法第29條、第 29條之1之客觀構成要件，仍決意實行，即認其主觀上具有 違反前揭法條規定之故意（最高法院106年度台上字第1048 號判決意旨參照）。被告不否認受吳國昌之委託，在中信昌 公司與投資人間之契約書上進行「鑑證」後用印之事實，惟 矢口否認有幫助犯罪之意思及行為，是被告是否對於正犯實 行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，對正犯行為施以助力 ，即應論究。 　㈢按見證人係親自在場見聞法律行為作成係出自當事人間真意 所為，除法律另有規定外，並無特定資格限制，律師亦得於 特定事件充任為見證人（民法第1191條以下、公證法第75條 、第78條、律師倫理規範第30條第4項等規定參照），然而 所謂「鑑證」一詞則查無法令明文有此用詞可循意涵；又律 師倫理規範前言指出：律師以保障人權、實現社會正義及促 進民主法治為使命。並規範律師應精研法令，充實法律專業 知識，吸收時代新知，提昇法律服務品質（第5條前段）。 律師應謹言慎行，避免損及律師形象，以符合律師職業之品 位與尊嚴（第6條）。律師應體認律師職務為公共職務，於 執行職務時，應兼顧當事人合法權益及公共利益（第7條） 。是律師職業具有公益性，不能以純粹營利性質理解，又律 師職業本質具有高度專業性，其與當事人間存有知識落差之 不對等關係，對於律師於契約後簽名蓋章表示「鑑證」，對 於簽約之雙方，尤其是本案投資人而言，是否能理解為僅有 所謂「形式鑑證」，實有可議。再查，律師對契約進行「鑑 證」，並無法律明文規定，而臺北律師公會則訂定「見證規 則」，就律師見證之權利義務予以規範，其中規定「當事人 或其他關係人，得請求律師就左列法律行為見證，作成見證 之文書（第1條本文）」、「律師不得就違反法令事項及無 效之法律行為執行見證（第3條第1項）。」、「律師於請求 事項已明示充任為見證人者，不得充任同一事件任何一方之 訴訟上或訴訟外之代理人或辯護人。但經見證事項全體當事 人之書面同意者，不在此限（第3條第3項）。」、「律師執 行見證時，應要求請求人、契約當事人或其代理人到場（第 7條第1項）。」則依據上開見證規則，亦規範律師不得就違 反法令事項及無效之法律行為執行見證，被告雖辯稱將見證 之用字修改為「鑑證」，且為書面審查，未實際接觸契約當 事人云云，然參諸證人吳國昌於本院審理中具結所證：把「 見證」改成「鑑證」，沒有投資人跟我反應這不是法律規定 ，他們都接受（本院卷四第77至78頁），當初委託魏君婷不 管是做「見證」或「鑑證」，都是希望保障公司跟客戶權益 ，當初是有員工反應我們只是公司，沒有公正性，所以才會 委任被告，希望有律師站在公正的角度，保障公司與客戶的 權益，希望律師見證（鑑證）這個合約是真實的等語（本院 卷四第79至80頁），足見被告於契約核章表示「鑑證」之意 ，對於本案投資人而言，實質意義與上開「見證」應無二致 ，無論係「見證」或「鑑證」，均意謂被告實係以律師身分 表明契約具備合法性無疑。是被告辯稱其執行契約鑑證業務 ，只是確認本案契約符合買賣、租賃權利義務關係，未就銀 行法的合法性背書云云，要無可採。 　㈣且在臺灣即使係合法設立之公司，其資金募集來源仍受公司 法及銀行法等相關規定之規範，又以投資為名違法吸金而違 反銀行法案件，並非罕見，亦經媒體廣為報導宣傳；被告為 成年人，亦為具有律師執照之專業人士，有相當智識程度及 工作經驗，其在「鑑證」吳國昌以上開專案向多數人或不特 定人收受款項或資金之契約內容時，見其中除約定給付顯然 高於一般銀行定期存款利率之報酬外，更約定投資人在投資 期滿後能取回本金，即能使多數人或不特定人受此優厚利率 及滿期回本等條件所吸引，而容易交付款項或資金予非銀行 之中信昌公司，極可能係涉及違反銀行法之違法吸金犯罪等 節，尚難諉為不知。況被告於原審準備程序時自承：接受本 案契約鑑證委託之前，對於銀行法第29條之1「顯不相當」 的法律概念，我查過實務見解，有「民間借貸利息」、「民 間互助會」、「民法第205條最高利率」、「一般銀行定期 存款利率」、「特殊超額」等不同的標準，當時最具代表性 的實務見解為臺灣高等法院99年法律座談會認為可採「民間 互助會」為標準，且歐洲、日本已步入負利率，銀行定期存 款利率勢必無法當作標準，我自己主觀上認為本案契約並不 構成「顯不相當」。但因為有不同的實務見解，所以我有將 查到不同的實務見解告訴吳國昌，讓吳國昌評估決定，我已 經盡我的職責對吳國昌揭露可能的法律風險等語（甲2卷第2 14頁、本院卷五第38頁）。顯見被告在受吳國昌委託執行上 開合約書「鑑證」業務時，自始即知悉形式上名為「買賣契 約書」及「租賃契約書」等契約，實際上是屬於以給付高報 酬，且期滿買回，幾無風險等條件吸引投資人之投資契約性 質，極可能係涉及違法吸金犯罪之認識甚明。 　㈤再訊之證人吳國昌偵查中證稱：魏君婷幫我作與客戶的合約 鑑證，業務與客戶簽好合約後，我們請工讀生送到律師事務 所蓋章；最早是江東原、再來是葉大慧、最後是魏君婷（江 東原、葉大慧涉犯幫助法人之行為負責人犯銀行法第125條 第3項、第1項前段、後段之非法經營收受存款業務罪，業經 原審以110年度金重訴字第7號判決判處罪刑，經江東原、葉 大慧上訴後，撤回上訴而確定），我跟律師都是口頭委任， 找律師見證合約的目的是應客戶要求，客戶要求如果要投資 ，希望有律師作見證，剛好我有朋友認識律師，所以就找律 師作見證，客戶覺得有律師作見證他們比較安心（B1卷第10 6至107頁）；魏君婷律師起先是請她幫我們公司做金門土地 的標售案，我請她幫我們向金門縣政府寫一些書狀，當時我 順便問她可否幫我們鑑證，她看了以後說沒有問題，印象中 她好像對合約有疑義，有改過這個合約，她更改好以後，我 們就照用，我不記得她改什麼部分（B1卷第127至131頁）； 再於原審審理時具結證稱：我本人跟魏君婷談的，我把葉大 慧簽證的合約給魏君婷過目，她拿去以後，我印象很深的是 ，她說這份合約她要仔細看一遍，過一陣子後，她說她要更 改合約，她好像是「見證」的「見」字有改，我們一樣要送 那些資料、身分證影本、買賣合約、租賃合約，我印象中她 好像只是簡單說一句希望看到合約，若有修改，能否達成買 賣合約的履行；魏君婷說她要來審核這些東西，看這些合約 是否合理、能否履行；我不知道何謂形式真正，關於銀行法 規定「顯不相當之利息」的風險，魏君婷不是很正式的場合 講，她有告知我就土地、露營車業務是1年給客戶9.6％至12％ 租金收入，這是有一點違反銀行法的風險等語（甲4卷第57 至76頁）。是證人吳國昌於偵訊及原審審理中，針對何以找 被告作契約「鑑證」之原因，以及被告於審閱契約過程中就 契約文字修改、有涉犯銀行法之疑慮等節，前後證稱大致相 符，顯係依據其記憶所及，並未隨意指謫或渲染被告涉案情 節。 　㈥按銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行 不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國 內外匯兌業務。」。凡非依銀行法第2條規定，依銀行法組 織登記，經營銀行業務之機構均屬此之「非銀行」。又所謂 「收受存款」，銀行法第5條之1規定：「本法稱收受存款， 謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或 給付相當或高於本金之行為。」銀行法第29條之1復規定： 「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人 或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯 不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 」，考其立法旨趣為：「…目前社會上有所謂地下投資公司 等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收 社會資金，以遂行其收受存款之實，…為保障社會投資大眾 之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存 款行為擬制規定為收受存款之必要。」。後者在性質上，應 屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其一，即足當之。由此 可知，銀行法第29條、第29條之1的立法目的，在於維護經 濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引 而投入金錢，並受到法所不允許之投資風險；該法第29條之 1之規定，乃在禁止行為人另立名目規避同法第29條「不得 經營收受存款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險 。經查： 　⒈前開以「露營車售後租回」、「嘉義、金門旅館預定地售後 租回」方式收受款項之行為，為吳國昌以中信昌公司名義與 附表二各編號所示投資人所訂立之契約，而中信昌公司非依 銀行法第2條所設立之機構，當然屬於同法第29條第1項所稱 之「非銀行」。 　⒉露營車係動產，依法並無切割為數個持分進而加以處分之可 能，然中信昌公司竟將每輛定價125萬元之露營車虛擬區分 為10個單位，再分別出賣予彼此間無共同持有原因關係之投 資人，即「購買」同一標的之投資人，並非基於法律關係而 形成共有關係，而共同持有露營車。嗣待投資人出資後，再 以無實際營業行為之固揚公司名義出面向投資人承租渠等所 購買的露營車「單位」，每月再由中信昌公司帳戶或以固揚 公司名義負責人曾俊瑋個人帳戶匯出以購買金額1％計算之租 金，向投資人為給付，而投資人於3年後可續約繼續收取租 金，或要求中信昌公司以原購買之價格買回，實際上等同收 受投資人之款項後，每年將給付以購買價格12％計算之報酬 ，於3年後可續租，再收取同額之租金或取回全額之投資款 。是以，動產之價值會隨使用之年份逐年折舊、使用或因樣 式推陳出新而損其價值，為眾所周知之事實，然本案露營車 除分割超賣外，依契約第六條所載：「本契約成立後，乙方 得依下列條件請求甲方買回本件買賣標的物：⒈合約簽訂後 滿一年以上二年以下者，以買賣價金50％請求；⒉合約簽訂後 滿二年以上三年以下者，以買賣價金60％請求；⒊合約簽訂後 滿三年以上四年以下者，以買賣價金原價請求⒋合約簽訂後 滿四年以上者，依買賣標的物之現況議價買回。」等語觀之 ，該投資人仍可於3年以上、4年以下之期間，取回其投資款 ，實際上等同收受投資人之款項，每年給付12％之報酬，於3 年後即返還投資款予投資人，前揭法律行為在形式上雖以「 買賣」為名，然雙方顯無轉讓或取得資產之真意，於被告鑑 證之合約，實質上即屬以給付高達年利率12％之顯不相當報 酬吸收不特定投資人之投資行為已明。 　⒊又按不動產之買賣，依民法之規定必須以書面契約為之，並 應辦理所有權移轉登記始生所有權變動之效力。惟參照被告 鑑證前述之不動產預定買賣契約書之內容所載（嘉義土地） ：「第一條 買賣標的物如下： ㄧ、雙方約定買賣標的物為 座落嘉義縣○○鄉○○○段000、000、000、000、000、000、000 、000、000、000、000、000、000、000地號共計14筆土地 （總面積6686.57平方公尺），其中面積13.2平方公尺所佔 土地總面積之應有部分。二、茲因前項土地尚未合併，如到 期仍未合併，乙方同意甲方以前項土地其中任一筆土地相同 面積比例之應有部分登記予乙方。（略）第四條 買回條件 ： 一、本契約成立後，於下列期間內乙方得依下列條件請 求甲方買回本標的物：（一）本約簽訂後一年內，乙方不得 請求買回。（二）本約簽訂後一年以上未滿二年者，以第二 條買賣價之50％請求買回。（三）本約簽訂後二年以上未滿 三年者，以第二條買賣價之60％請求買回。（四）本約簽訂 後三年以上未滿四年者，以第二條買賣價金100％請求買回」 ；不動產租賃契約則記載為：「第一條 租賃標的物如下： 座落嘉義縣○○鄉○○○段000、000、000、000、000、000、000 、000、000、000、000、000、000、000地號共計14筆（總 面積6686.57平方公尺），其中面積6.6平方公尺之土地。（ 略）第三條 租金：每月租金貳仟伍佰元整，甲方應於每月 十五日支付之」等情，有上開契約在卷可佐（A1卷第77至91 頁；其他契約使用文字、租金比例均相類似，另金門土地契 約，除標的物、應有部分面積不同外，契約第四條買回條款 之約定亦與嘉義土地契約相同）。則中信昌公司所謂「出售 嘉義、金門土地」，與投資人所訂立之合約乃預定買賣契約 ，並非土地買賣合約。雖購買標的單位以「坪」計算，惟土 地並未具體分割，若謂出賣者係土地之應有部分，亦未辦理 移轉登記，依法並不生效；且倘若前開契約屬買賣契約，則 不動產價格屢有更迭，則投資人主張買回權之際，應以該時 間之價格由投資人自負盈虧，此為投資本有風險之本質所致 ，投資有賺有賠，本有一定之風險，如出售所得超出投資人 之購入成本，則屬投資人獲利之盈餘、若出售所得低於投資 人之購入成本，則屬投資人之虧損，至為灼然。然本案投資 人並未取得土地所有權之應有部分，而透過固揚公司之回租 ，每月亦可領取相當於1％之租金，3年後可續約或要求中信 昌公司原價買回，實際上等同收受投資人之款項，每年給付 12％之報酬，於3年後可續約或取回投資款，形式上稱為買賣 ，惟實質上亦係屬以顯不相當之年利率12％（部分調降至9.6 ％）高額利率報酬向投資人吸收資金之行為。　 　⒋再有關銀行法之犯罪模式，行為人於非法經營銀行業務向不 特定大眾吸收資金時，均以保證獲利定期回收本息之方式為 犯罪手段，誘使他人投入資金，以被告為專業律師的智識能 力及社會經驗，觀諸本件依據契約使用之文字內容，中信昌 公司及固揚公司係以「買賣土地後回租」、「露營車售後租 回」方式，包裝上開公司收受投資人交付之款項後，以「保 證買回」條件，使投資人得以完整取回本金，並收取年息12 ％之投資報酬，除保證在投資人購買土地及露營車後3年，即 可以買賣價金100％請求買回土地及露營車，而取回投資之本 金外，投資人每月亦可取得其本金之1％之租金，換算1年可 以獲取其所投入本金之12％報酬，投資人可「保本保息」， 毫無風險可言。被告鑑證部分僅有附表一編號200、847、84 9等3份契約之約定投資報酬為年息9.6%，其餘契約均為12％ ，以上開臺灣銀行於100年1月至102年12月間之2年期存款利 率為週年利率1.395％至1.425％間為例，中信昌公司以上開專 案吸收存款所給付之報酬利率較銀行同期之2年期存款利率 高逾6至8倍，相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報 酬率，有顯著之超額。是綜上，上開契約之「保本保息」內 容，已能使多數人或不特定之人受此優厚之報酬所吸引，難 以抗拒而輕忽低估風險之程度，而交付款項或資金甚明。 　⒌準此，被告以律師身分，審視上開契約後進行「鑑證」，其 可推知契約內容形同中信昌公司收受存款，並約定給付與本 金顯不相當之報酬，且期滿回本乙節，已堪認定。　　　　 　㈦中信昌公司合約「鑑證」的目的確實是在對外宣示：契約經 過客觀中立法律專業之律師鑑證，適法性無虞，以博取投資 人之信任，放心出資，並因此對於正犯吸金行為產生助力， 此據本案投資人之證述如下： 　⒈證人蘇修範於偵查中結證稱：100年8月31日中信昌公司不動 產預定買賣契約書、固揚公司不動產租賃契約書這2份合約 書都是我所簽，當時業務員拿合約書來給我簽，簽2份後就 交給業務員，後來業務員再交給我1份都蓋好章的給我收執 ；當時業務員有跟我說因為有第三方也就是律師事務所來做 鑑證，請我不用擔心合約書的效力，如果以後有問題，我是 可以追究和討回我所投資的，對我來說有律師章會比較有公 信力等語（A1卷第593至594頁）。 　⒉證人曾廖碧雲於偵查中具結證以：100年12月14日中信昌公司 不動產預定買賣契約書、固揚公司不動產租賃契約書都是我 所簽的，當時業務員拿合約書來給我簽，簽2份後就交給業 務員，後來業務員再交給我1份都蓋好章的給我收執。當時 這份合約上有律師章，對我來說比較有保障，業務員當時有 跟我們說不用擔心這個投資，因為我們公司有律師幫忙做鑑 證，如果以後有出事的話可以找律師，讓我會比較相信，就 是對我們比較有保障，因為有律師在的話，就會相信公司比 較正派經營等語（A1卷第619至620頁）。　　 　⒊證人李英瑜則於偵查中具結證述：中信昌買賣契約書及固揚 公司租賃契約書的合約書上有魏君婷律師見證，簽約當時魏 君婷律師不在場；這個合約書上有律師的簽名鑑證，對我來 說當然有差別，因為有律師鑑證會認為不是詐騙、吸金公司 ，當初也是因為有律師鑑證，我才會簽，覺得不是非法，才 會安心，否則如果只是公司業務自己講的話，我就不會去簽 這樣的東西等語（A1卷第699至700頁）。 　⒋另告訴人王建義於本院表示：請被告做鑑證，目的就是要招 攬；我買這個業務員跟我介紹，就是把被告的鑑證告訴我， 讓我提高購買慾望等語（本院卷五第57頁）。 　⒌依據上開證人及告訴人等投資緣由，有稱因信賴中信昌公司 所宣稱合約經律師鑑證後適法性無虞之說詞而出資，有因契 約經律師鑑證後若有糾紛可循途徑解決，或認有律師見證， 認投資穩當、適法而出資。是以，堪認被告長時間持續就前 開中信昌公司之合約書所為律師「鑑證」之行為，對不特定 之投資人或潛在投資人於作出投資決定時已然將之列入考量 ，並因對於律師法律專業及中立客觀形象，在心理上滋增對 合約安全感或信賴度，減低履約之法律風險評估，因此對於 投資人的投資意願及行為發生實質上影響力，此亦核與證人 吳國昌於本院證述：有些客戶不需要律師「鑑證」，比較新 的客戶會需要，這樣他們會比較安心；本案開始運作沒多久 ，大概3、4個月就開始找律師見證（鑑證），因為投資人反 應沒有律師鑑證（見證）的話，比較沒有說服力等語相符（ 本院卷四第81頁），且於客觀上已然在吳國昌等正犯之整體 犯罪行為進行中，給予實施上之便利與助力，助成其吸收不 特定資金結果發生者，對侵害法益結果發生確有直接重要關 係，據此益徵被告在「鑑證」上開契約時，主觀上對於吳國 昌以中信昌公司上開專案，對外吸引不特定投資人投資之方 式，可能涉犯銀行法之違法吸金犯罪，以及吳國昌請其鑑證 之實質目的，係為藉此提高投資信心及意願，使投資人安心 出資，對於投資人之投資意願及行為，有實質影響等節，知 之甚稔。　　 　㈧被告及其辯護人所辯不足採信之理由： 　⒈被告及其辯護人以：被告收取該契約蓋用鑑證印章之際，中 信昌公司、固揚公司與各投資人之契約行為已完成，被告應 為事後幫助云云。然依據上開證人投資緣由，有稱因信賴中 信昌公司所宣稱合約經律師鑑證後適法性無虞之說詞而出資 ，有因契約經律師鑑證後若有糾紛可循途徑解決，或認有律 師見證，認投資穩當、適法而出資，俱如前述。堪認被告長 時間持續就本案露營車售後租回、土地售後租回之合約書所 為律師「鑑證」之行為，對不特定之投資人或潛在投資人於 作出投資決定時已然將之列入考量，並因對於律師法律專業 及中立客觀形象，在心理上增強對合約安全感或信賴度，足 以降低履約之法律風險，因此對於投資人之投資意願及行為 業已發生實質影響力，客觀上已在吳國昌等正犯之整體犯罪 行為進行中，給予實施上之便利與助力，助成其吸收不特定 資金結果發生者，對侵害法益結果發生確有直接重要關係； 且衡諸上開證人等即各投資人均證稱其等簽約時是簽2份合 約，付款後，由業務人員持律師蓋章的合約交付其等收執等 客觀事實，彼此互核相符，是投資人於簽約之際，已可預見 嗣後收執之合約書將有律師之蓋印，且於卷附契約書上，已 列明被告所屬律師事務所名稱、地址之文字，即可明確知悉 ，投資人於簽約時已預期會有律師於契約進行鑑證，投資人 經由業務告知本案會有律師鑑證，且在簽完契約後，會將契 約交給律師蓋章，再將其中一份正式契約收執保管，則本案 簽約流程中，律師蓋章鑑證環節為簽約之一環，否則何以投 資人簽名後，尚且需將契約交回公司，待中信昌公司請被告 蓋章鑑證後，才將完成鑑證之契約交付投資人？從而，本案 律師鑑證係簽約行為之一部分，投資人亦均清楚知悉其等簽 名後，尚有律師鑑證契約的流程，係簽約行為之一部分，而 被告在「鑑證」上開契約時，主觀上對於吳國昌以中信昌公 司上開專案，對外吸引不特定投資人投資之方式，可能涉犯 銀行法之違法吸金犯罪，以及吳國昌請其鑑證之目的，實為 藉此提高投資人之投資信心，使投資人安心出資，其「鑑證 」行為對於投資人之投資意願及行為，有實質影響，有助於 吸金結果發生等節，亦有所認知，即難謂被告之鑑證屬「事 後幫助」行為。況且，違反銀行法非法吸金犯罪為集合犯， 必全部行為終了始得認犯罪行為業已完成，自不得以個別投 資契約之簽訂為犯罪行為之終了，因而亦不得以「鑑證」為 事後之幫助行為，是被告所為，顯助益於吳國昌以中信昌公 司利用前開名義吸收民眾資金之行為，至為明確。再者，行 為人所招攬投資之「人數」、吸收資金之「金額」，在於行 為人本身資金成本是否合理、該投資案件失敗之風險等，均 為重要之點，故在判斷該等報酬是否「顯不相當」，或該等 報酬是否足以誘使一般投資人為追求超額之高利，而棄經金 融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧時，行為人所招 攬投資之「人數」、吸收資金之「金額」，亦可為酌之評估 依據。被告受理鑑證之期間近3年，經手合約份數多達852份 （詳如附表二），足見被告鑑證契約之數量甚多，並非偶然 進行契約鑑證；而吳國昌請被告鑑定之契約所收受之金額達 4億0,989萬2,500元，亦如附表二統計所示，是高額投資報 酬率之誘引實為一般理性人在投資考量因素，同據上開證人 等證述明確，亦與常人投資之經驗法則相符，是以如此龐大 之「人數」及「金額」觀之，顯然投資人均大多因此超額利 潤而受誘引，實已發生「大量吸收社會資金」、「危害金融 經濟秩序」之結果。基此，被告對於本案屬銀行法規範之收 受存款及準收受存款行為應可推知，堪認被告均具有幫助中 信昌公司實現非法收受存款罪構成要件之「不確定幫助故意 」，及幫助他人實現該特定不法構成要件之「幫助既遂故意 」無訛。是辯護意旨以中信昌公司、固揚公司與事務所間內 部之送件流程，主張締約匯款在先、「鑑證」在後，應屬不 罰之事後幫助行為云云，即不足採信。 　⒉被告及辯護人雖以「鑑證」僅為「形式鑑證」，不及於契約 是否合法之判斷云云。然以證人吳國昌於本院審理中具結證 以：當初委託被告是希望保障公司跟客戶的權益，希望律師 站在一個公正的角度保障公司跟客戶的權益，律師是做一個 中間者來保障，客戶會相信律師是公正的等語（本院卷四第 79至80頁）。律師職業具有公益性、高度專業性等節，業如 前述，其與當事人間存有知識落差之不對等關係，對於律師 於契約後簽名蓋章表示「鑑證」，對於簽約之雙方，尤其是 本案投資人而言，是否能理解為僅有所謂「形式鑑證」，實 有可議，更甚者，如吳國昌前開所述，係為營造「律師是公 正的」等情，況被告自承曾就契約是否違反銀行法一事與吳 國昌討論等情，詳如前述，顯見其委任被告之目的已非侷限 於「形式上之真正」。又本案被告為「鑑證」行為時，已能 從契約條款記載推知投資人交付「買賣價金」，可以獲取的 「租金報酬」，換算結果為年利率12％（部分調降為9.6％） ，屬向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給 付與本金顯不相當之報酬之情形，而違反銀行法之規定，前 已敘及。自不能因被告有於契約上載明「律師鑑證係證明雙 方簽約行為之真正」等文字，脫免其責。 　⒊被告及辯護人另以：被告於鑑證契約時係參考建築經理公司 管理辦法為「契約鑑證」，且縱使該管理辦法已經廢止，依 內政部函示及經濟部商業發展署之「公司行號及有限合夥營 業項目代碼表檢核系統」查詢資料所示，「契約鑑證」迄今 仍屬建築經理業可以登記之公司行號營業項目，是「契約鑑 證」不受該前開管理辦法失效之影響，而仍屬可持續合法從 事之行為云云。經查：上開建築經理公司管理辦法，為內政 部於75年7月9日以台內營字第420714號令訂定發布，目的係 為有效管理建築經理公司，以輔導建築業健全經營，改善不 動產交易秩序而制定，以促進房市健全、保障交易安全、維 護交易秩序，辦理「契約鑑證」為建築經理公司受委託之業 務之一；建築經理公司管理辦法所為之「契約鑑證」，依被 告及辯護人所提出之網站資料，係以「包含就不動產相關契 約之交易標的、程序或契約內容，蒐集資料及核對內容，簽 具鑑證報告等事項」、「買賣雙方簽訂契約，按契約之規定 繳款、過戶、產權登記、過程合法、合理」，「過程可確保 買方確實收到產權的移轉，賣方安全地收到價金」，甚且「 雙方簽約同時，買賣價金由建築經理公司成立信託專戶代為 保管，買方各期應付之自備款及賣方辦理移轉所需之各項證 件，俟產權清楚移轉完畢，確保交易完成，再將信託專戶之 款項撥付於賣方，此保障雙方權益」（本院卷五第149至150 頁、第167頁），係自買賣雙方交易之始，至產權移轉完畢 完成交易為止，藉由建築經理公司之協助，辦理撥付價金、 移轉登記，以促使交易完成、降低不動產交易風險等過程， 被告之用字固為「契約鑑證」，然並未協助本件契約當事人 完成交易、執行動產（露營車）或不動產（金門、嘉義土地 ）之所有權移轉登記、亦未簽具鑑證報告，是以建築經理公 司管理辦法所為之「契約鑑證」與本案被告以執行律師職務 所進行「鑑證」或「見證」之目的應非相同，更與被告所辯 僅為「契約條款之形式真正」大相逕庭，執此，縱使建築經 理業之「契約鑑證」現今可合法從事，仍與本案無涉，被告 以此類比援用，所辯難以採信。 　⒋被告及辯護人又以：被告行為時，實務上有不同見解，被告 當時認知，依當時最高法院大多數見解，均以個案利率與「 一般債務之利息」（即一般民間借款利息）相較，是否顯有 特殊之超額者，且依法律座談會之結論，認可採民間互助會 之標準，銀行定期存款利率勢必無法當作判斷銀行法第29條 之1「顯不相當」之標準，本案契約所列租金報酬數額並無 顯不相當之情況云云。然銀行法第29條之1 所謂「與本金顯 不相當」之具體標準，應審酌原本利率、時期核算及參酌當 地之經濟狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間 互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者（ 本院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會決議意旨參照 ）；而我國銀行於100年1月至102年12月間之定存利率甚低 ，為公眾所周知之事實，並有中央銀行全球資訊網所公告之 五大銀行（臺灣銀行、土地銀行、合作金庫銀行、第一銀行 及華南銀行）存放款利率歷史資料表可佐（本院卷三第431 至439頁），是我國於上開時期即已步入低利率時代，此為 公眾週知之事實。又民間借貸之借款者，多是因借款金額較 小，致平均處理成本較高，或因信用條件較差、風險成本較 大，而未能獲得正式金融體系融通，如非付出足以彌補此情 之較高利率，當無可能吸引資金供給者予以融資。而民間借 貸利率之高低，係屬私人、家庭與企業等「特定人」間之約 定，著重在彼此之間的信任關係（尤其是無擔保借款），亦 與銀行法第29條之1係對「多數人或不特定之人收受款項或 吸收資金」而為規定者無關，自不能以民間借貸之債務利息 作為有無前揭銀行法所規定「顯不相當」情形之判斷依據； 且個案事實情節本有不同，自不得單純僅舉利己之無罪個案 ，遽論本案正犯吳國昌行為即比照論擬當然無罪。被告及辯 護人雖提出多則實務見解認本案非「與本金顯不相當報酬」 ，惟除此之外，參照最高法院於90年至本案行為發生之102 年間數年有關違反銀行法案由之確定判決見解，亦有見解認 為在認定是否有銀行法第29條之1「顯不相當報酬」之情形 時，並不以民法所定最高年利率作為判斷標準，例如最高法 院92年度台上字第2433號判決以：「其中或有投資人取得之 利息低於年息20%，未逾民法第205條所定最高利率之限制， 仍不影響於本件犯罪之成立」；最高法院97年度台上字第59 36號判決以「所稱『與本金顯不相當』係指就原本利率、時期 核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特 殊之超額者而言。（每1萬元每日3元之利息，相當年利率10 .95％）」，均肯認約定未達民法第205條所定之周年利率20％ 法定最高利率之吸金行為亦成立銀行法之個案，而維持原審 有罪判決確定；又最高法院101年度台上字第2813號刑事判 決亦以「違反銀行法第29條、第29條之1之非銀行經營存款 業務規定而構成同法第125條第1項、第3項之罪，其處罰之 對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違 法吸收資金之公司蔓延及國家金融市場秩序之維護，與刑法 重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同 ，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有 差異，是銀行法第29條之1所謂『顯不相當』如何之應參酌一 般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額， 足使違法吸金行為滋長，以為判定」，而認應「參酌一般金 融機構關於存款之利率水準」以為判定。況被告亦自承有將 查到不同實務見解告訴吳國昌等語（甲2卷第274頁），是被 告所辯確信中信昌公司上開給付高達12％之報酬不會成立銀 行法罪名，顯有矛盾，且與上開實務見解有悖。 　⒌至被告及辯護人以本件屬於中性行為等語為辯。然查：在幫 助犯領域有爭議者為「中性行為」如何認定，日常生活之中 性舉止，如果對於犯罪有所助益，能否視為幫助行為，一般 認為如係無關犯罪及犯罪行為人之日常生活舉止，本身非法 所禁止之行為，因中性行為本身或多或少，都增加了侵害法 益的風險。我國學說上認為可以從客觀歸責法則中「製造法 所不許風險」、「行為人特殊認知」兩部分加以判斷。而學 理上討論「中性行為」，或經實務上肯認屬中性行為者，例 如販售麵包給下毒害死配偶之人，販售菜刀給家暴傾向之丈 夫，或是提供網站設置助長侵害著作權等等。惟被告進行契 約鑑證行為之時，已經可以依其專業知識及契約記載，推知 本案投資契約，乃涉及收受存款並給付對於投資人具有相當 吸引力之高額報酬之情事；亦可以由陸續鑑證數量如此多的 契約，而推認此極有可能為吸金行為，被告對於嗣後中信昌 公司一旦不將款項返還（即所謂買回土地或露營車），投資 人當會血本無歸之情事，亦可以推知。此際，應認被告對於 契約客觀上顯示正犯係要從事犯罪的行為可得而知，當與學 理上「中性行為」有間，否則吳國昌實無需以每份1,000元 之代價，請被告為契約作鑑證。 　㈨被告幫助本案違法吸金之「因犯罪而獲取之財物或財產上利 益」已達1億元以上： 　⒈按銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，修正後第1 25條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其 後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上」 （修正前規定為「其犯罪所得達1億元以上」），資為加重 處罰條件。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之 立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯 罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上 自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬 ，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、 利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營 銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之 立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收 範圍不同。申言之，銀行法第125條第1項後段規定，旨在處 罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此 「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人 對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全 部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀 行業務之真正規模（最高法院107年度台上字第2050號、108 年度台上字第4355號、108年度台上字第434號判決意旨參照 ）。 　⒉經查，吳國昌為中信昌公司本件投資方案及獎金制度之擘劃 者，並主導吸金業務之決策執行，其於所涉銀行法案件中， 與另案被告張欽堯（所涉違反銀行法部分，業經本院以109年度 金上重更二字第9號判處有期徒刑2年6月，經上訴後，由最高 法院111年度台上字第5039號案件發回本院審理後，經另案 被告張欽堯撤回上訴而確定在案）等人已形成一個犯罪共同 體，其等彼此間相互利用，並以各自實施之行為相互補充， 以完成共同之犯罪目的，所招攬投資人之吸金規模應一併計 算，然被告僅於鑑證契約過程參與本案，未出席說明會或招 攬投資人，對於非自身參與鑑證之契約實難以預見或得悉， 因此被告應僅就其本身鑑證之契約金額計算其幫助吸金之規 模。是以，被告鑑證之契約份數為852份，鑑證契約金額為4 億0,989萬2,500元（參附表二所示），即為被告幫助本案違 法吸金之「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」。從而，被 告幫助本案違法吸金之「因犯罪而獲取之財物或財產上利益 」達1億元以上。 三、綜上所述，被告雖無招攬投資之情形，難認其有從事銀行法 第29條、第29條之1之構成要件行為，惟依據上開證人等投 資緣由，均因有被告以律師身分於契約蓋章鑑證，認投資穩 當、安全無虞而出資。是以，堪認被告主觀上對於吳國昌以 中信昌公司推出上開專案，可能涉及違反銀行法之非法吸金 行為，仍長時間持續就本案投資契約所為律師「鑑證」行為 ，是以，堪認被告長時間持續就中信昌公司之合約書所為律 師「鑑證」之行為，對不特定之投資人或潛在投資人於作出 投資決定時已然將之列入考量，並因對於律師法律專業及中 立客觀形象，在心理上滋增對合約安全感或信賴度，減低履 約之法律風險評估，因此對於投資意願及行為發生實質上影 響力，客觀上已然在吳國昌等正犯之整體犯罪行為進行中， 給予實施上之便利與助力，助成其吸收不特定資金結果發生 者，對侵害法益結果發生確有直接重要關係，均有所認識， 揆諸首揭意旨，自應成立幫助犯。綜上，被告上開犯行已堪 認定，本案事證明確，應依法論處。　　　 參、論罪科刑 一、被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布 、同年2月2日施行。該項原規定「違反第29條第1項規定者 ，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上 2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下 罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金 。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上 者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億 元以下罰金」，容有影響同條第1項前段之實質構成要件即 「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1億元」認定之 可能。揆諸修法理由可知銀行法第125條第1項後段修正後所 謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取 得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2 月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「 因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、 前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪 加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律 有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為 人。基此，上開條文修正後，經比較新舊法結果，自以修正 後即現行之規定較有利於被告，被告前開所為，應適用裁判 時即現行銀行法第125條第1項後段之規定。 二、又按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而 以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行 為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字 第1270號判決意旨參照），是如未參與實施犯罪構成要件之 行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共 同正犯。經查，被告違反銀行法部分，係以律師名義執行「 鑑證」之業務，強化投資人對於中信昌公司開立合約效力之 信賴暨吸金適法性之確信，足以堅定如附表二所示投資人之 出資意願，而有助於吳國昌藉此得以更加順利遂行非法吸金 犯罪，然被告未參與違反銀行法犯罪之構成要件行為，參照 上開最高法院判決意旨，應認係以幫助吳國昌為前開犯行之 意思，而參與本件構成要件以外之行為，而幫助吸金之金額 逾1億元。 三、是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、銀行法第125條 第3項、第1項後段之幫助法人之行為負責人犯非法經營銀行 收受存款業務罪。 四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決要旨參照）；又違反銀行法第29條第1項規定而 經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之 犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念 ，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資 金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯 罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102年度 台上字第3381號判決判決要旨參照）。本件被告於參與期間 多次幫助吳國昌等人非法吸金之犯行，其中銀行法第29條第 1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之 複次行為，揆諸前開說明，應認為係集合多數犯罪行為而成 立獨立犯罪型態之「集合犯」，應成立一罪。　 五、臺灣臺北地方檢察署檢察官110年度偵字第10183號併辦意旨 書移送原審併辦部分，其中與業前述據起訴並經本院論罪科 刑部分有實質上一罪關係，本院自得予以審理。　　 六、刑之減輕事由 　㈠被告係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行 為，為非法經營收受存款業務罪之幫助犯，爰依刑法第30條 第2項之規定，減輕其刑。　 　㈡復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯 刑法第30條第1項前段、銀行法第125條第3項、第1項後段之 幫助法人之行為負責人犯非法經營銀行收受存款業務罪，其 法定最輕本刑為有期徒刑7年以上，縱依刑法第30條第2項之 規定減輕其刑，其法定最低刑度（即3年6月以上有期徒刑） 仍甚為嚴峻；而同為違反銀行法之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有參與程度重大、輕微之分，其犯罪行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌 至當，符合比例原則。本件被告上開犯行，危害國家對於銀 行業務管制法令之規定，行為固屬不當，應予非難。然考量 本案投資案之規劃及主導為吳國昌所為，被告行為時並未積 極籌畫或招募投資人，而係執行律師業務，約定以每件1,00 0元收取費用（詳細收取金額詳後述），未參與吸收資金之 正犯行為，亦未從中依比例抽取報酬，且依本院認定，被告 係基於不確定故意而為本案之犯行，其客觀之犯行及主觀之 惡性，均較核心成員吳國昌等人所參與行為之程度輕微，犯 罪所得之金額甚低，危害金融秩序之惡性亦相較輕微，是其 犯罪所生實害甚低，本院因認被告倘科以法定最低刑度之刑 ，仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處， 爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依同法第70條之規定遞減 其刑。 七、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由： 　　原審審理後，認被告犯罪事證明確而予以論罪科刑，固非無 見。惟查： 　㈠原審判決認定被告之犯罪時間為99年12月間起至102年12月間 止，然本判決附表二各編號所示之契約，係附表二各編號所 示之投資者與中信昌公司簽署後再交予被告鑑證，附表二所 示之契約最早簽署為編號827之林秀月，契約編號CHG0429、 契約簽署日期為100年1月2日，最晚簽署為編號628孫翼芳、 契約編號CHG0313、契約簽署日期為102年12月7日，故被告 之犯罪時間應為上開契約簽署日之後，而認應自100年1月間 起至102年12月間止，原審判決認定被告犯罪時間始於99年1 2月間之部分，已有誤會，以及起訴書記載被告犯罪時間自1 00年8月間起至102年8月間，亦屬有誤。 　㈡原審判決附表四（即本判決附表一）公訴意旨認被告鑑證之 契約，因被告爭執無鑑證律師用印、印文無法辨識等事項， 而不予認定之部分，原審判決僅於附表四爭執事項欄為註記 ，並就被告鑑證契約之內容記載為原判決附表五「本院（即 原審）認定之彙總表」所示。是以，原判決既認定被告就本 案違反銀行法犯行部分，並未及於原判決附表四備註欄記載 予以排除之契約，即屬不能證明，而應不另為無罪之諭知， 惟原審判決並未為不另為無罪之諭知，僅於理由中說明「核 對後更證（應為『更正』之誤載）如附表五」，即有違誤。 　㈢就本判決附表一編號157吳妙芳（契約編號CHG0965）、編號1 070鄒燕騰（契約編號CHG0361）、編號1137江書涵（契約編 號CHG1643）、編號1200盧偉仕（契約編號CHG0110）均無被 告之律師章（詳後述不另為無罪諭知部分），業經本院勘驗 甚詳，有卷附上開契約及本院勘驗筆錄可參（告訴人陳報狀 附件第9宗第906頁、第10宗第458頁、第11宗第48頁、本院 卷五第636頁、本院卷三第376至377頁），原審認定為被告 鑑證之契約，亦有誤會。 　㈣原審判決未扣除前開附表一編號157、1076、1128、1204等未 經被告蓋章鑑證之契約，且未審酌被告收取之費用顯較同案 被告葉大慧為少，而與同案被告葉大慧均採契約數量半數為 估算之標準，認被告之犯罪所得有42萬8,000元，其計算被 告鑑證之份數及估算之基礎顯然有誤，是重新估算被告犯罪 所得為10萬7,000元（詳後述），且被告於本院審理中就犯 罪所得金額繳付國庫完畢，原審未及審酌至此，亦屬有違。 　㈤被告否認犯行提起上訴，雖無理由，然原審判決既有上開可 議之處，自應由本院予以撤銷改判。 　㈥量刑審酌事由： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係通過國家考試取得執 業資格之律師，具有專業知識，而與當事人間存有知識落差 之不對等關係，所為「鑑證」契約行為，於契約雙方當事人 （尤其係簽訂定型化契約之投資人方）具有相當程度之效力 ，被告鑑證上開契約，導致不特定民眾相信獲利可期，更有 法律保障，紛紛投入鉅資，犯行時間自100年1月至102年12 月間，出資會員眾多，因被告鑑證之契約達852份，所吸收 資金逾4億元，造成投資人損失慘重，衍生許多家庭及社會 經濟問題，更對國家金融秩序管理造成莫大危害，並審酌被 告於歷次偵、審中均矢口否認犯行，尚難認就本案有何悔悟 之意；惟本院斟酌被告為執業律師，職業受人尊崇，所為復 非故意狡詐之脫法行為，或蓄意籌謀之犯罪正犯，本案對律 師執業生涯必然打擊甚大，因而難以接受於本案接受調查、 審判，尚屬情理之中；再審酌被告固否認涉有幫助非法經營 收受存款業務罪，但在審理過程，對於曾經協助吳國昌鑑證 契約經過之事實並未刻意隱瞞，也未利用專業能力浮濫聲請 調查無謂之證據，增加司法負荷，暨於本院審理期間依原審 認定之金額繳交犯罪所得等情，本院認為就犯後態度方面尚 無需對被告為過苛之認定；併考量被告前無任何經法院論罪 科刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表足佐，素行尚可； 兼衡以被告碩士畢業，從事律師工作之智識程度，與先生、 小孩同住，需扶養2名稚齡1歲、4歲之子女（本院卷五第34 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 八、緩刑部分： 　㈠按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之 一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑 ，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。 　㈡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被 告前案紀錄表可佐，其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被 告係經由吳國昌之邀而為契約鑑證行為，尚非違法吸金之倡 議或主導者，獲利亦非甚鉅，犯罪情節或主觀惡性俱較輕微 ；而被告雖於本案偵審過程均未能坦認犯行，惟本院認就犯 後態度方面尚無庸對被告為過苛之認定，業如前述，參以緩 刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘其於緩刑期間內有再 犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞， 而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使其反省並謹慎行動，況若 對其施以長期自由刑，對其家庭、生涯有重大影響，刑罰施 行之弊可能大於利。是本院綜合上情，認被告宣告之刑，以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，對被 告宣告如主文第2項所示之緩刑期間。另斟酌被告幫助吸金 犯行對於金融秩序、被害人財產影響程度，認為有課予相當 負擔之必要，且為促使其從中記取教訓，並隨時警惕，填補 其犯行對法秩序造成之破壞；復審酌被告之犯罪情節、所生 危害及所獲取之不法利得、家庭經濟狀況，爰依刑法第74條 第2項第4款規定命被告於其被訴部分判決確定之日起1年內 ，向公庫支付50萬元，俾兼收啟新及惕儆之雙效。 九、沒收： 　㈠按銀行法於107年1月31日公布修正第136條之1，自同年2月2 日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產 上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯 人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之」，修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行 為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之 1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償 之人外，沒收之」，且上開修正後之新規定，係在刑法修正 沒收規定生效之後始修正施行，依「特別法優於普通法」原 則，被告因違反銀行法第29條第1項、第29條之1之規定之犯 罪所得，依特別法優先於普通法之原則，應適用修正後銀行 法第136條之1之規定，且除上開特別規定外，其餘關於沒收 之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有104年12月30日修正 公布（105年7月1日施行）之刑法第38條之1第5項實際合法 發還排除沒收或追徵、刑法第38條之2第2項之過苛條款以及 刑法第38條之1第3項之規定沒收之代替手段規定之適用。又 修正後銀行法第136條之1規定優先發還對象，較刑法第38條 之1第5項範圍為廣，不限於被害人，尚及於得請求賠償損害 之人，以落實銀行法保障被害人之立法目的，故除確無應發 還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予 沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被 害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收及 追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確 定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符合法條文義及 立法意旨。　　 　㈡經查，本案並無被告收取投資人交付投資款項之證據，然依 據吳國昌證述內容觀之：葉大慧部分很確定一件是1,000元 （甲4卷第66頁）；葉大慧律師每次請款，好像也是很含糊 沒有仔細算，大概兩三個月請一次款，一次請款大概2、3萬 元左右；魏君婷律師的收費跟葉大慧律師一樣，大概就是一 份合約1,000元左右，合作模式也大概一樣，但因為當時我 們有委託她處理金門的案件，那一筆也有付費，所以魏君婷 律師在這個合約鑑證方面，就比較像友情贊助，蓋的份數很 多，但收的錢並沒有那麼多，就沒有固定在請款，有時是我 們主動問她多少，她就大概收5,000元、1萬元左右這樣子， 魏君婷並未逐份收取1,000元等語（B1卷第128至129頁；甲4 卷第79頁），是依循吳國昌所述，顯見被告與吳國昌初期約 定之價格為一份合約1,000元不等，待配合時日較久後始採 不定期粗估報酬之方式收取，被告鑑證份數雖多，然因先前 受託處理另案事務，故僅收友情價，每次收取金額較葉大慧 少，約略為葉大慧收取金額之1/4至1/3，故依罪疑有利被告 原則，應以每份1,000元作為計算基準，並估算被告實際所 得為鑑證份數之1/8計算，被告所得應為10萬7,000元（計算 式：1,000*852*1/8=106,500，因本件契約每份收取以1,000 元計算，故四捨五入至千位為10萬7,000元）。 　㈢為使國家最終取得並保有犯罪行為人所繳交及原已扣案犯罪 所得之所有權，能有由檢察官依確定裁判執行之效力（刑事 訴訟法第470條第1項前段規定參照），被告如已自動繳交全 部犯罪所得，雖無須再於判決諭知追徵，但仍應依法就被告 自動繳交部分諭知沒收，以利檢察官日後據以執行（最高法 院104年度台上字第2575號判決意旨參照）。本案被告經認 定之犯罪所得共計為10萬7,000元，業經被告自動繳交，業 如前述，即應依銀行法第136條之1規定，諭知除應發還被害 人或得請求損害賠償之人外，沒收之。至被告溢繳犯罪所得 部分，則可於判決確定後，聲請發還，併此敘明。 十、不另為無罪諭知部分： 　　公訴意旨另以：被告除幫助吳國昌對本院附表二「本院認定 被告之鑑證契約彙總表」吸收資金而為違反銀行法犯行外， 尚基於幫助違反銀行法之犯意，另有鑑證附表一（即原審判 決附表四）編號16、18、23、34、46、49至51、55、60、62 、64、66、71至73、81、83、88至93、97至106、110至114 、118、121至124、126至129、131至133、139、140、142、 143、145、146、148至150、152、155至157、159、168、16 9、173至177、181至184、188至200、203、212、213、215 、216、219、220、231、233、234、245、246、248、249、 252、258至263、268、271、273、275、276、287至289、29 1至293、303、308、310至319、322至324、327至332、334 、336、338至341、345、347至350、353、354、356、357、 360、362、364至367、370至372、375、378、379、381至38 4、390、392、394至397、400至402、405、406、408、411 至414、417至422、426、431至433、435、436、439、440、 446、447、450至452、455、459至464、472、479、482、48 3、490、493、498至500、503、504、509、510、524、526 、542、549、550、556、557、561、563、571、573、574、 577、581、584、586、587、604至607、609、613、614、61 6、618、622、625、626、629、634、646至648、650、652 、656、660、661、663至665、667、668、673至681、686、 687、690、691、693至699、701、703至709、715至717、73 0、741至747、752、754、756、757、760至762、764至768 、772至774、783至787、791至793、799、801、805、806、 809、812至815、820、821、824至826、828至832、839、84 2至844、847、850、853、854、858至860、864、865、869 、871至874、876至881、889、890、897、898、911、912、 914至917、928、930、934、939、941、945至953、958、96 0、965至976、981、988、992、995、999、1000、1002至10 06、1009、1014至1016、1020、1021、1026、1027、1031至 1034、1036、1038至1041、1044、1045、1047、1048、1052 至1055、1057至1060、1069至1071、1076、1081、1085、10 88至1092、1095、1100、1103至1107、1109至1112、1115至 1117、1124、1128至1131、1133至1138、1150、1153、1157 、1158、1164、1167、1170、1172、1174、1175、1177、11 78、1182、1184、1185、1187至1189、1191、1192、1200至 1205、1211、1212、1215、1220、1224、1228至1230、1241 至1244、1247、1250至1252、1262至1265、1268至1270、12 73、1274、1276、1278、1282至1285、1295至1298、1313至 1318、1320、1321、1324至1327、1341、1344、1346、1347 、1349、1350、1352、1353、1355、1361、1366、1370、13 74、1377至1379、1383至1385、1393、1402、1403、1416至 1419、1423、1432、1433、1436、1437、1440至1442、1449 、1450、1452、1453所示共601份之契約，而幫助吳國昌吸 收如上開投資人等人之資金，而違反銀行法第125條第1項前 段之非法經營銀行業務罪嫌云云。經查： 　㈠上開契約，均無鑑證律師用印、或非被告鑑證之契約，有卷 附各該契約可憑（如附表一爭執事項及備註欄所載），是依 現存證據，無從證明上開附表一編號所示之601份契約業經 被告鑑證，自難認被告此部分有何幫助違反銀行法之犯行。 　㈡是以，檢察官所指出之前揭證據，尚無法形成被告確有此部 分幫助違反銀行法犯行之確信心證，原應為無罪之諭知，惟 此部分與經論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林達提起公訴及移送併辦，檢察官呂建興到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　吳麗英 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃玉婷 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳麗芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁駿川 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第30條 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 附件：本件卷宗代號對照表 ┌──┬─────────────────────┐ │代號│案號　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│ ├──┼─────────────────────┤ │A1　│107年度偵字第8722號卷一　　　　　　　　　 │ ├──┼─────────────────────┤ │A2　│107年度偵字第8722號卷二　　　　　　　　　 │ ├──┼─────────────────────┤ │A3　│107年度偵字第8722號卷三　　　　　　　　　 │ ├──┼─────────────────────┤ │A4　│107年度偵字第8722號刑事答辯二狀卷一　　　 │ ├──┼─────────────────────┤ │A5　│107年度偵字第8722號刑事答辯二狀卷二　　　 │ ├──┼─────────────────────┤ │A6　│109 年度偵字第30555號　　　　　　　　　　│ ├──┼─────────────────────┤ │B1　│105年度他字第6151號　　　　　　　　　　　 │ ├──┼─────────────────────┤ │B2　│108年度他字第8529號　　　　　　　　　　　 │ ├──┼─────────────────────┤ │B3　│107年度他字第9379號　　　　　　　　　　　 │ ├──┼─────────────────────┤ │B4　│107年度他字第11071號　　　　　　　　　　　│ ├──┼─────────────────────┤ │C1　│107年度發查字第4293號　　　　　　　　　　 │ ├──┼─────────────────────┤ │C2　│109年度限出字第148號　　　　　　　　　　　│ ├──┼─────────────────────┤ │甲1 │110年度金重訴字第7號卷一　　　　　　　　　│ ├──┼─────────────────────┤ │甲2 │110年度金重訴字第7號卷二　　　　　　　　　│ ├──┼─────────────────────┤ │甲3 │110年度金重訴字第7號卷三　　　　　　　　　│ ├──┼─────────────────────┤ │甲4 │110年度金重訴字第7號卷四　　　　　　　　　│ └──┴─────────────────────┘ 併辦一 ┌───┬────────────────────┐ │併1A1 │110年度偵字第10183號　　　　　　　　　　│ ├───┼────────────────────┤ │併1A2 │109年度他字第13498號　　　　　　　　　　│ ├───┼────────────────────┤ │併乙1 │110年度金重訴字第7號卷三（併辦一）　　　│ └───┴────────────────────┘

2025-01-16

TPHM-112-金上重訴-10-20250116-1

訴更一
臺北高等行政法院

行政契約

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 111年度訴更一字第38號 113年12月12日辯論終結 原 告 遠宏建設股份有限公司 代 表 人 劉鳳美 訴訟代理人 林東乾律師 被 告 臺北市政府 代 表 人 蔣萬安 訴訟代理人 林光彥律師 上列當事人間行政契約事件，原告提起行政訴訟，經本院判決駁 回後，原告提起上訴，經最高行政法院廢棄發回更審，本院判決 如下： 主 文 確認兩造間如附件關於「由原告以容積移轉方式補足容積及一次 性繳納懲罰性代金新臺幣肆佰伍拾參萬捌仟肆佰伍拾參元」之行 政契約關係不成立。 第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。 　 事實及理由 一、程序事項 (一)本件原告起訴後，被告之代表人於訴訟進行中由柯文哲變更 為蔣萬安，並具狀聲明承受訴訟(見本院卷第103頁)，應予 准許。 (二)行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款分別規定： 「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。(第2項 )被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者， 視為同意變更或追加。(第3項）有下列情形之一者，訴之變 更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但 其請求之基礎不變。……」原告於本院起訴時原聲明請求判決 ：「1.確認原告與被告間如附件所示之行政契約關係不存在 。2.訴訟費用由被告負擔。」嗣原告迭變更其訴之聲明，其 最後一次係於本院言詞辯論時變更聲明為：「1.確認原告與 被告間就被告之都市發展局（下稱都發局）106年4月5日所 發北市都建字第10634861400號函（下稱106年4月5日函）所 載之行政契約關係不成立。2.第一審及發回前上訴審訴訟費 用由被告負擔。（見本院卷第186頁）」經核原告雖變更其 訴之聲明，但其請求之基礎事實不變，且被告就原告變更之 訴已為言詞辯論，堪認無礙於訴訟終結及被告防禦，核屬適 當，依前揭規定，應予准許。 二、事實概要 (一)臺北市士林區芝山段二小段939地號土地(下稱系爭土地)位 在民國73年4月5日被告公告實施「修訂士林區天母二、三路 、30號計畫道路、芝東路、保護區界線、雙溪堤防、中山北 路、磺溪堤防所圍地區細部計畫(通盤檢討)案」（下稱系爭 細部計畫）計畫區內，土地使用分區為「第三種住宅區」， 其容積率不得超過225%。系爭土地原為原告代表人所有，為 於其上興建地上11層，地下2層之建築物(下稱系爭建物)， 乃以原告代表人為起造人，於94年11月21日取得94建字第05 96號建造執照（下稱系爭建照），繼於同年12月16日變更起 造人為訴外人東亞建築經理股份有限公司（下稱東亞公司） ，再由原告代表人與訴外人東亞公司締結「和旺聯合實業士 林區忠誠路【天母雙橡園】案契約書」（下稱系爭信託契約 ），約定將系爭土地、系爭土地上所開發興建之建築執照、 在建工程與建物及該建案所設立之信託專戶內之一切款項信 託予訴外人東亞公司。嗣訴外人東亞公司在系爭土地上興建 系爭建物完成，於96年12月26日取得96使字第0555號使用執 照(下稱系爭使用執照)，並由原告於97年6月將系爭建物全 部出售予消費者。 (二)嗣因都發局發現系爭建物之建築線與基地地籍線未重合，致違法超建而違反容積率上限規定。考量系爭建物已出售予第三人，為保護善意第三人及避免買賣糾紛，乃於99年5月11日通知訴外人東亞公司、原告召開「協商96使字第0555號使用執照建築物超建法定容積率回饋事宜會議」(下稱系爭容積率會議)，並作成結論略以：「經起造人代表同意採用方案一，由起造人自行選擇送出基地，以容積移轉方式補足容積，使其合法，並依『懲罰性代金金額=（拆除重建之平均單價×超建樓地板面積）×起造人負擔比例+委辦變更設計費用』計算公式繳納懲罰性代金。本案實際繳納代金金額與起造人議定後，依行政程序法第136條規定訂定行政契約」等語。都發局旋於99年7月27日以北市都建字第09963685100號函(下稱99年7月27日函)通知原告，應依臺北市都市計畫容積移轉之規定，儘速辦妥相關程序並取得許可證明文件，以補足容積，並依系爭容積率會議結論計算公式，核計懲罰性代金為新臺幣(下同)453萬8453元(下稱系爭懲罰性代金)，系爭懲罰性代金應於雙方契約簽訂後，依履約期限一次繳納市庫。而原告則以99年7月29日遠字第1108號函(下稱99年7月29日函)復都發局略以：「……二、前開函文所述之說明二及說明三，本公司將依雙方締結行政契約之約定期限辦理。……四、懲罰性代金金額453萬8453元整，本公司會依履約期限，一次繳納市庫。」 (三)其後，被告以99年9月24日府都建字第09963729100號函(下 稱99年9月24日函)檢送以訴外人東亞公司為契約相對人之「 行政契約書(草約)」1份予訴外人東亞公司，說明係依都發 局99年7月27日函及原告99年7月29日函辦理，惟系爭草約始 終未經原告或訴外人東亞公司簽名用印寄回。都發局認兩造 已成立如系爭草約「由原告以容積移轉方式補足容積及一次 性繳納系爭懲罰性代金」之行政契約關係（下稱系爭行政契 約關係），遂於106年4月5日以北市都建字第10634861400 號函(下稱106年4月5日函)要求原告於文到15日內依雙方所訂行 政契約及原告99年7月29日函，繳納系爭懲罰性代金及補足 容積。惟原告認其與被告間並未成立系爭行政契約關係，其 並無繳納系爭懲罰性代金及辦理容積移轉之義務，兩造就系 爭行政契約關係之成立與否，存有爭議，原告遂向本院提起 行政訴訟，經本院以106年度訴字第772號判決（下稱前審判 決）駁回原告之訴，原告仍有不服，提起上訴，經最高行政 法院以109年度判字第788號判決（下稱發回判決）廢棄前審 判決，並將案件發回本院更為審理。　 三、原告主張略以： (一)依行政訴訟法第6條第1項規定，當事人間對於行政契約法律 關係成立或不成立（存在或不存在）存有爭議，得提起確認 訴訟。本件兩造間就系爭行政契約關係之成立與否存有爭議 ，且因被告稱如原告未繳納系爭懲罰性代金，將依行政執行 法相關規定，移送行政執行處強制執行，是原告自得提起本 件確認之訴。 (二)系爭建照及系爭使用執照所載起造人雖為東亞公司，惟系爭 建物實際上係由原告出資興建，原告代表人於94年2月間與 東亞公司簽訂契約，將建造執照、系爭土地、在建工程與建 物信託專戶內一切款項信託給訴外人東亞公司，以免系爭土 地、建物建築融資及銷售金額被不當移轉及挪用，並保障購 買系爭土地及建物消費者之權益。原告雖為系爭建物實質起 造人，但法律上仍應以訴外人東亞公司為締約當事人。又原 告固曾多次代理訴外人東亞公司與被告協商處理方式，且兩 造於99年5月11日就系爭建物超建回饋事宜，亦曾進行協商 。惟應以單一書面締結行政契約係兩造之共識，就契約之詳 細內容及締約當事人究竟應為原告抑或訴外人東亞公司，兩 造尚未達成共識，故原告或訴外人東亞公司均未簽署書面行 政契約，可見兩造並未成立系爭行政契約關係。此由系爭容 積率會議紀錄、系爭草約第8條、都發局99年7月27日函說明 二、三之記載，均足以證明兩造確係合意以單一書面之要式 ，締結行政契約，則系爭草約既未經兩造完成簽署，依行政 程序法第149條及民法第166條規定，自應推定契約不成立。 (三)被告於95年9月25日公告實行「臺北市都市計畫容積移轉審 查許可條件」（下稱審查許可條件，已於103年6月26日公告 廢止），審查許可條件係自治法規，兩造自須遵守。審查許 可條件第7點規定「接受基地之面積，應超過一千平方公尺… …」系爭土地面積僅931平方公尺，且非位在接受容積移入地 區，依行政程序法第135條但書之規定，自不得簽定行政契 約，以繳納系爭懲罰性代金及系爭容積移轉之方式處理。 (四)系爭土地所在地區於68年間經被告公告都市計畫樁位，並於 69年12月經改制前被告所屬地政處測量大隊（下稱測量大隊 ）辦理土地分割，系爭土地之使用分區為住三住宅區，原告 再據以購地整合開發，並於94年領得系爭建照，96年取得系 爭使用執照，97年6月全數完工，交屋於購屋之消費者。嗣 因97年12月間經被告所屬地政局土地開發總隊（下稱土地開 發總隊）發現樁位不符，遂再行辦理逕為分割，導致影響房 屋買受人之權益，原告亦因而遭部分購屋之消費者訴請法院 賠償損害。本件原告取得系爭使用執照在前，當時並無超建 容積問題，且已踐行所有程序，查詢所有資料，均無從得知 有地籍線與建築線未能重合之情事。而原告係信賴被告之相 關資訊，於購買系爭土地時即以住三用地價購，樁位是否相 符，均係主管機關所測量，地籍線與都市計畫樁位不符，係 行政機關疏失所致，與原告無涉，原告並無故意或過失可言 ，亦未違反建築法及臺北市建築管理自治條例所規定之行政 義務，自非原告所應負責。被告將因公務員疏失所導致之結 果強令原告承擔，有違誠信。況且，被告處理他案與本件相 類似之樁位不符問題，均以廢除樁位連線，以地籍線為準之 方式辦理，主管機關不察，竟率而再行辦理逕為分割，致生 本案之紛爭，其不利益自不應由原告負擔。 (五)原告為維護消費者權益並平息紛爭，仍與相關機關召開數次 協調會。兩造之所以研擬締結行政契約，其目的係為解決本 案之相關紛爭，然嗣後接獲被告所擬之系爭草約，卻發現系 爭草約無法確保相關糾紛之解決，且違反審查許可條件第7 條規定無法履行，原告自不可能簽約。另原告99年7月29日 函即已表明擬以道路用地移轉容積，但本件基地並非位在容 積移入區，故請求都發局協助解決法令限制，其後於99年10 月7日召開協調會，會中更表達受限於審查許可條件規定， 無法簽訂行政契約，並請主管機關研擬合法之處理方案，但 對於此一契約重要內容之意思表示，被告並未承諾，原告乃 轉而與購屋之消費者達成和解。是兩造間意思表示並未合致 而未締結契約，兩造間自不成立系爭行政契約關係。遑論縱 使兩造間成立系爭行政契約關係，但已違反被告公布實施之 法令，依行政程序法第142條第2項之規定，亦屬無效。 (六)有關超建容積部分，原告賠償消費者之金額已遠超過獲利， 是原告就超建容積並無獲利，被告未考量上情，仍強命原告 依不成立之系爭行政契約關係履行，有失公允。又本件系爭 土地建築線本即與鄰地937、941地號之建築線相同，全部都 已建築完成取得使用執照，然於97年底逕為分割時也影響鄰 地，卻保留937地號未辦理分割，亦令人質疑被告公正性。 (七)聲明：確認原告與被告間就都發局106年4月5日函所載之行 政契約關係不成立。 四、被告答辯則以： (一)行政契約之締約對象應探究當事人真意，不以相關行政處分 之相對人為限：兩造是否確有訂立行政契約之意思表示、究 係第三人或處分相對人與行政機關締結行政契約，應斟酌訂 立契約當時及過去之一切證據資料全盤觀察，探求當事人真 意，非僅以處分相對人為限。依系爭容積率會議紀錄結論可 知，原告積極同意採用方案一自行選擇送出基地，以容積移 轉方式補足容積，並繳納懲罰性代金，並未反對其為行政契 約締約對象。系爭容積率會議紀錄雖將原告列為「起造人代 表」，但此只是因系爭建物名義起造人為訴外人東亞公司， 故該會議紀錄僅得將原告列為起造人代表，以免誤載。而觀 之都發局99年7月27日函、原告99年7月29日函及105年10月2 7日函，更可見原告係以行政契約締約對象自居，同意被告 所提上述協商解決方案，其中都發局99年7月27日函之正本 收文者同列原告與訴外人東亞公司，後續僅有原告以99年7 月29日函回復被告，是由兩造締約過程觀察，兩造之真意即 係以原告為行政契約締約對象。 (二)行政契約具有「雙方性」，於認定契約當事人及權利義務時 ，在不違背法律強制規定之情形下，宜著重雙方當事人之真 意。訴外人東亞公司雖為系爭使用執照所載起造人，惟原告 確為系爭建物之出資者、實質起造人及出賣人，與本件爭議 具有利害關係，其替代訴外人東亞公司出面與被告締結行政 契約，以解決相關爭議，亦與常情相符，且與行政程序法第 135條規定無違。況且，原告係既主張其與被告間不成立系 爭行政契約關係，而非主張訴外人東亞公司與被告間不成立 系爭行政契約關係，可見原告亦自認為締約對象，否則無須 出面提起本件行政訴訟。是原告為締約對象，此實為當事人 真意，亦為締約過程中之客觀事實，益見兩造間之真意，係 以原告為締約對象。原告雖稱自系爭草約觀之，被告係以訴 外人東亞公司為締約對象，然系爭草約係基於都發局99年7 月27日函及原告99年7月29日函所辦理，故系爭草約所載容 積補足及繳納系爭懲罰性代金之義務，均係經原告同意而為 之。系爭草約之所以記載東亞公司為契約相對人，係因當時 承辦人參照系爭使用執照所記載之起造人製作契約，然實際 締約對象仍是系爭建物之實質起造人即原告，此由訴外人東 亞公司與被告均因系爭草約上當事人之記載，與當事人真意 有違而均未簽署，即足證之，是系爭草約記載之當事人雖為 訴外人東亞公司，但實際上與被告締約者仍為原告。　　 (三)依行政程序法第135條、第149條、民法第153條第1項規定， 當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即 為成立。依系爭容積率會議紀錄可知，原告同意採用上述解 決方案。而觀之都發局99年7月27日函及原告99年7月29日函 ，可認兩造間就「超建容積為89.14平方公尺」、「原告以 容積移轉方式補足容積及繳納懲罰性代金453萬8453元」部 分，意思表示已經合致，自已締結行政契約，被告後續檢送 之系爭草約，只是再次確認兩造間意思表示合致內容，縱使 原告未簽署，亦不影響兩造意思表示已經合致。又原告105 年10月27日函說明三載明：「三、……原基於考量土地所有權 人權益及落實建築管理，復於99.07.27日同意貴局所提方案 申辦容移後繳納懲罰性代金方式締結行政契約……」顯見原告 確已同意容積移轉及繳納系爭懲罰性代金，且原告於前審亦 自承本以為本案可依締結行政契約之方式專案處理，故表示 同意等語，益證兩造已就「原告應補足容積」及「原告應繳 納系爭懲罰性代金」等節意思表示合致，而已締結行政契約 。原告雖稱其99年7月27日函提及本案基地並非容積移入地 區，請被告協助，因被告未回應，故未簽約。然細閱原告99 年7月29日函，原告確已同意「辦理容積移轉」及「繳納懲 罰性代金」之契約義務，並非以「被告同意協助」作為締結 契約之前提。是以，縱使被告嗣後並未回應，亦不影響原告 以該函所為意思表示效力，兩造確已締結行政契約，原告此 部分主張實屬斷章取義，刻意曲解該函整體文義。 (四)行政契約之締結固應以書面為之，惟該「書面」之目的，應 係指具有「證明」、「警告」功能，並不以雙方簽訂正式對 立之契約書為限，且亦不以單一性文件為必要，凡當事人互 相往來之文件，足以證明雙方就公法上法律關係之設定、變 更或消滅已達成意思表示合意者，即符合行政程序法第139 條要式規定。本件都發局106年4月5日函主旨所稱「依行政 契約書」之書面，係指兩造往來之文件即系爭容積率會議紀 錄、都發局99年7月27日函、原告99年7月29日函、105年10 月27日函，不包含系爭草約。又依兩造往來文件可知，兩造 以原告違法超建應補足容積及應繳納懲罰性代金之公法上法 律關係為契約標的，確已達成意思表示合致，本件已符合行 政程序法第139條所定「書面」要式規定，自無須依行政程 序法第149條規定準用民法第166條規定之必要。另系爭容積 率會議紀錄結論第三點所載「本案實際繳納代金金額將與起 造人議定後，依行政程序法第136條與起造人訂定行政契約 」等語，僅是表示兩造同意訂定行政契約，並非契約要式之 約定。而被告99年7月27日函只是依原告於上述會議之承諾 ，要求原告儘速履行義務，以及說明原告繳納懲罰性代金之 方式及履約期限，亦與兩造是否須簽訂單一書面契約無涉。 至於原告99年7月29日函並未敘及應簽訂單一書面之契約， 仍難執此認為兩造間合意約定以單一書面之要式締結行政契 約。　 (五)依行政程序法第135條規定，於不牴觸法規或法律關係性質 之範圍內，行政機關均得有效成立行政契約。該條所稱「法 規」，依最高行政法院105年度判字第467號判決意旨，係指 法律。審查許可條件並非法律，至多僅為地方自治規則，故 本件並無行政程序法第135條但書所定不得締約情形。又審 查許可條件第6點明定，接受基地之條件因送出基地種類不 同而異，並非僅有「第6點第2款」之情形方得為接受基地， 倘符合第6點第1款規定，亦得為之。依系爭容積率會議紀錄 之記載，原告係同意「自行選擇送出基地」，以容積移轉方 式補足容積，並繳納懲罰性代金。而都發局99年7月27日函 則係請原告儘速辦妥容積移轉程序，並未限制原告辦理容積 移轉之方式。原告99年7月29日函亦僅說明「為儘速及順利 辦妥容積移轉，本公司「擬」以道路用地作為容積移轉之送 出基地」等語，即原告僅係說明其預計履行契約義務之方法 ，兩造並未約定原告「應」以道路用地作為送出基地而辦理 容積移轉，故原告本得自行評估系爭土地之條件，適當選擇 其送出之基地，使系爭土地符合審查許可條件第6點規定， 不以道路用地作為送出基地之方式為限，倘若原告選擇審查 許可條件第3點第1項第1款規定之「臺北市古蹟及歷史建築 所定著之私有土地」作為送出基地，系爭土地為位在臺北市 行政轄區內之可建築土地，得作為審查許可條件第6點第1款 所定之接受基地。遑論原告亦可依古蹟土地容積移轉辦法及 大稻埕歷史風貌特定專用區容積移轉作業要點等規定辦理容 積移轉，無需受審查許可條件第6點、第7點規定之限制，故 兩造所約定之行政契約並無因違法而無從履行之情形。原告 拘泥於審查許可條件第6點第2款規定，忽略於第6點第1款之 情形亦得作為接受基地，並主張兩造所訂行政契約因違反強 制規定而無效，容有違誤。況且，縱使依原告主張兩造所訂 行政契約因違反審查許可條件而無從辦理容積移轉，惟目前 實務見解並未認定行政契約一旦因違反審查許可條件之相關 規定，即屬違反民法第71條之強制或禁止規定，而得依行政 程序法第141條第1項或第149條規定而認定無效，且原告之 主張亦與行政契約之立法目的係經雙方利益衡量，不應一概 認定為無效之學者見解相違。是無論行政契約應否準用民法 第71條規定，本件兩造所訂行政契約均未違反強制或禁止之 規定而無效。 (六)我國就行政契約之容許性係採取除外說，除法律明文規定不 得締結行政契約外，其餘僅須契約雙方合意，皆可有效成立 行政契約。原告依法有確認建築線位置且不得超建之義務， 於興建系爭建物前，亦可知悉69年12月逕為分割之地籍線與 都市計畫樁位不符，系爭建物之違法超建實可歸責於原告， 且依兩造間往來文件，亦足認原告已自認其確有故意或過失 ，並同意接受懲罰性代金之處罰。又本件兩造所訂行政契約 係為處理系爭建物超建之爭議，以解決爭議並簡化複雜之調 查及究責過程，至於爭議發生係可歸責於何人、原告主觀上 有無故意、過失或責任比例為何，本不影響行政契約成立， 原告不得於事後違反承諾及兩造協議，再予主張原因事實不 可歸責於己而請求確認系爭行政契約關係不成立，否則不僅 與行政契約之制度目的不符，亦與誠實信用原則相悖。 (七)臺北市士林區芝山段二小段811、920、936、937、938、939 號土地並未依65年11月23日公告實施之「擬定士林芝東路以 南卅號道路以東及雙溪以北地區細部計畫暨配合修訂主要計 畫案」（下稱65年都市計畫）及68年公告之都市計畫樁位辦 理不同使用分區的逕為分割。於地籍圖重測後，69年由測量 大隊會同被告所屬前工務局都市計畫處實地指定都市計畫樁 位，逕為分割後芝山段二小段936-5、937-3、938-2、938-3 、938-4、939、940、941-4、942、943、944及952地號土地 於94年間合併為系爭土地。嗣土地開發總隊依都發局於97年 12月26日現場指定之137C、140C、141C及142C等樁位測量時 ，發現69年12月原逕為分割之地籍線仍與都市計畫樁位不符 ，遂再辦理逕為分割，自811、920、936、939及941等地號 逕為分割出都市計畫道路用地，並自系爭土地分割出939-1 地號道路用地，致地籍線南移。系爭土地法定容積率為225％ ，基地面積為931平方公尺，容積面積為2093.89平方公尺， 自分割出939-1道路用地後，基地面積變為891平方公尺，允 建容積面積變為2004.75平方公尺，原告超建之容積面積為8 9.14平方公尺，依超建比例計算，超建樓地板面積應為153. 05平方公尺。因原告已將系爭建物超建容積部分出售獲利， 基於公平正義原則、不法利益歸還、防杜第三人仿效投機、 保護房屋買受人等考量，都發局方與原告達成合意以容積移 轉之方式補足容積，並繳納系爭懲罰性代金，惟原告嗣後藉 故拒絕履約，以致訟爭紛起。 (八)原告為取得系爭土地之建造執照，於94年10月向被告工務局 申請建築線指示，經指定以系爭樁位等都市計畫樁位為建築 線依據，依建築法第第34條、第34條之1第1項、第42條、第 48條第1項本文、第51條、臺北市建築管理自治條例第4條、 第8條第1項第1款第2目、第19條第1項第1款第1目等規定， 原告興建系爭建物前有依建築線指示圖上樁位或建築線樁位 確認建築線位置之義務，使建築基地與建築線應相連接，原 告未確實查核，導致建築線與地籍線不重合，更逾越73年都 市計劃所定之容積率225％限制，原告顯有疏失。如原告未補 足超建容積，被告得依都市計畫法第79條第1項規定強制拆 除，若原告不願接受締結行政契約之處理方式，被告亦將依 都市計畫法第79條第1項規定對原告處以罰鍰，並視情形勒 令拆除、改建或停止使用、回復原狀。因原告同意以容積移 轉之方式補足超建容積，並繳納系爭懲罰性代金，雙方爰以 簽訂行政契約之方式處理，此係為貫徹法規容積管制之目的 及使原告返還超建所得不法利益。是兩造締結行政契約於法 有據，除符合公平正義原則外，亦得藉此避免建商存有僥倖 心理而忽視前開建築法規之限制。又本件兩造合意以容積移 轉及繳納系爭懲罰性代金之方式解決紛爭，以避免建築遭拆 除之結果，不僅能避免未必知悉超建事實之第三人遭受損失 ，亦能令原告歸還超建之不法利益並收到告誡之效，應屬侵 害最小之方式，同時也能兼顧多方利益，對於紛爭解決自有 助益，符合行政程序法第136條所定和解契約之目的。另原 告違反行政法上義務在先，其因此所獲得之利益，並非法律 所保護之利益，此為「不法之平等」，原告不得要求被告應 比照其他不同案例授予利益。兩造既已同意藉由締結行政契 約之方式解決爭議，原告自應依約履行。 (九)聲明：原告之訴駁回。 五、本件前提事實及爭點　　 　　如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有系爭細部計 畫(見前審卷一第41至59頁)、系爭建照申請書（見前審卷二 第31至32頁）、系爭建照存根（見本院卷第337至340頁）、 系爭信託契約（見本院卷第207至231頁）、系爭使用執照( 見本院卷第341至345頁)、原告與消費者簽訂之系爭建物及 系爭土地銷售合約書（見前審卷二第197至393頁）、系爭容 積率會議紀錄(見前審卷一第77至80頁)、被告99年7月27日 函(見前審卷一第21頁)、原告99年7月29日函(見前審卷一第 81頁)、被告99年9月24日函暨所附系爭草約(見前審卷二第4 53至461頁)、被告106年4月5日函(見前審卷一第317頁)影本 、前審判決及發回判決正本（見前審卷二第728至749頁，本 院卷第13至21頁）各1份在卷可證，堪信為真實。又兩造既 以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：本件兩造 間是否已經成立系爭行政契約關係？ 六、本院之判斷 (一)本件原告變更後訴之聲明為：確認原告與被告間就都發局10 6年4月5日函所載之行政契約關係不成立。而細繹都發局106 年4月5日函（見前審卷一第317頁），該函主旨載明：「貴 公司（按：即原告）於本市士林區芝山段二小段939地號建 物已領得96使字第0555號使用執照（94建字第0596號建照執 照），超建法定容積率一案，依行政契約書及貴公司99年7 月29日遠字第1108號函，應繳交懲罰性代金新臺幣肆佰伍拾 參萬捌仟肆佰伍拾參元整及容積補足，請於文到15日前完成 及繳納……」又對照原告99年7月29日函（見前審卷一第81頁 ），該函是記載原告表明將依雙方締結行政契約之約定期限 辦理被告99年7月27日函說明二及說明三事項，及會依履約 期限一次繳納453萬8453元懲罰性代金，而被告99年7月27日 函（見前審卷一第21頁）說明二、三則是關於超建容積確定 為89.14平方公尺，請原告儘速依臺北市都市計畫容積移轉 之規定，辦妥相關程序並取得許可證明文件，以補足容積， 俾利後續辦理締結行政契約事宜；核計懲罰性代金金額為45 3萬8453元，該懲罰性代金應於雙方契約簽訂後，依履約期 限一次繳納等事項之記載。由此可見，被告106年4月5日函 乃係被告主張依行政契約書（即系爭草約之內容）及原告99 年7月29日函，兩造間已成立系爭行政契約關係，並請求原 告履行義務，而原告對系爭行政契約關係成立與否則有爭執 ，堪認本件原告所請求確認者，乃被告106年4月5日函所表 示之系爭行政契約關係不成立，具有即受確認判決之法律上 利益，是本院自當以原告所指明成立與否有爭議之行政契約 關係作為本件審理對象，合先敘明。 (二)行政程序法第135條規定：「公法上法律關係得以契約設定 、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在 此限。」故行政機關基於其法定職權，為達之特定之行政上 目的，於不違反法規規定，以及依其性質可以締約之前提下 ，得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負 擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。又 行政程序法第139條規定：「行政契約之締結，應以書面為 之。」其立法目的在於，行政契約涉及公權力行使，並由公 務員參與而締結，為求明確而杜爭議，自以書面方式為必要 。而我國實務雖曾表示參酌我國行政程序法第139條立法依 據之德國行政程序法第57條相關德國學說及裁判見解，「書 面」之意義，應從行政契約之意義及其內容加以解釋及運用 。法律明定「書面」之目的，僅具有「證明」、「警告」功 能，因而從行政主體相互間之往來文件，已可察知就公法上 法律關係之設定、變更或消滅，雙方確已達成具有拘束力以 及表示知悉之意思表示之合意者，即可認已具備書面之要件 ，故所稱「書面」，不以單一性文件為必要之見解（最高行 政法院104年度判字第778號判決意旨參照）。惟此僅係指締 約雙方對於簽訂單一性書面文件並無約定之情形，倘若行政 契約締約雙方已約定必須簽訂單一性書面契約，此際行政契 約之書面即不僅是「證明」、「警告」文件，而是行政契約 之成立要件，締約雙方必須依照約定之方式（簽訂單一性書 面契約）進行，才能使行政契約關係成立，故縱使契約雙方 先前曾有頻繁意思表示往來，互為要約、承諾，只要最終未 依照雙方約定之方式，簽訂單一性書面之行政契約，仍難謂 行政契約關係已經成立。 (三)行政程序法第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準 用民法相關之規定。」而民法第153條規定：「（第1項）當 事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為 成立。（第2項）當事人對於必要之點，意思一致，而對於 非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該 非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質 定之。」可知，當事人對契約必要之點，互相意思表示一致 者，契約始能成立，倘若當事人對於契約必要之點意思表示 未能一致，其契約亦難謂已經成立。是以，行政契約關係成 立與否，依行政程序法第149條準用民法第153條規定，亦以 當事人對於契約必要之點是否已經意思表示合致為成立要件 。 (四)依前述兩造主張之脈絡可知，本件紛爭之起因，係因訴外人 東亞公司在系爭土地上興建系爭建物後，經都發局發現系爭 建物之建築線與基地地籍線未重合，致違法超建而違反臺北 市容積率上限規定。故都發局乃於99年5月11日通知訴外人 東亞公司、原告召開系爭容積率會議，並作成以容積移轉方 式補足容積及繳納懲罰性代金之結論。嗣都發局、原告先後 於99年7月27日、99年7月29日函文往返，且被告曾函送系爭 草約予訴外人東亞公司。都發局因認兩造已成立系爭行政契 約關係，而以106年4月5日函催告原告履行，但為原告所否 認。經查： 　1.本件兩造並不爭執系爭建照、系爭使用執照所登載之名義起 造人為訴外人東亞公司，而細繹卷附系爭容積率會議及出席 簽到表之記載（見前審卷一第77至80頁），該次會議係通知 訴外人東亞公司及原告列席，但訴外人東亞公司並未派人出 席，僅由原告代表人出席，而原告代表人發言時，自稱為「 起造人代表」，並表示：「一、起造人代表同意採用『方案 一』，惟懲罰性代金計算之『起造人負擔比例』部分，因案屬 非故意過失且為建築線與地籍線不符容積超建之首例，基於 本案消費糾紛已進入訴訟程序，起造人除需買回容積使其合 法外，另有針對現住戶之補償回饋計畫，建請納入降低負擔 比例之考慮。……」等語。另會議結論則是記載為：「一、經 起造人代表同意採用方案一，由『起造人』自行選擇送出基地 ，以容積移轉方式補足容積，使其合法，並依『懲罰性代金 金額=（拆除重建之平均單價×超建樓地板面積）×起造人負 擔比例+委辦變更設計費用』計算公式繳納懲罰性代金。二、 本案係容積移入之首例，擬酌予降低前揭計算式『起造人負 擔比例』，以符比例原則。三、本案實際繳納代金金額將與『 起造人』議定後，依行政程序法第136條規定訂定行政契約。 」參酌原告於本院審理時自承：系爭建照及系爭使用執照所 載起造人雖為訴外人東亞公司，惟系爭建物實際上係由原告 出資興建，原告為系爭建物實質起造人，當時我們是希望由 原告與被告締約，而非由訴外人東亞公司締約，所以原告才 會發函給被告等情（見本院卷第81頁、第111頁），復斟酌 依系爭建照申請書、系爭建照存根、系爭信託契約、系爭使 用執照及原告與消費者簽訂之系爭建物及系爭土地銷售合約 書之記載（見前審卷二第31至32頁、第197至393頁，本院卷 第207至231頁、第337至345頁），系爭建照之原起造人確為 原告代表人，且原告代表人更曾與訴外人東亞公司簽訂系爭 信託契約，系爭建物興建完成後更是由原告銷售予消費者。 而系爭容積率會議開會時，原告或其代表人並未提出曾受訴 外人東亞公司委任為代理人出席系爭容積率會議之文件，難 認原告有何「代表」訴外人東亞公司之情事。且系爭容積率 會議結束後，被告99年7月27日函發文對象除訴外人東亞公 司外，亦包括原告，更僅有原告以99年7月29日函回復被告9 9年7月27日函，並表示原告擬以道路用地作為容積移轉之送 出基地等情(見前審卷一第21頁、第81頁)，足見原告於系爭 容積率會議係自居為系爭建物實質起造人、銷售者之地位出 席、協商解決方案，而系爭容積率會議亦係被告與所謂系爭 建物「實質起造人」、銷售者之原告協商後達成結論，系爭 會議結論所稱「起造人」、「起造人代表」實際上均是指原 告與其代表人，並非訴外人東亞公司。原告對此不僅有所認 識，更於系爭會議結論後曾表示欲與被告締結行政契約，甚 至表示擬以道路用地作為容積移轉之送出基地，故系爭容積 率會議紀錄對於出席者身分之記載雖欠精確，但依兩造開會 及函文往來之脈絡，仍可認系爭容積率會議結論所稱將依行 政訴訟法第136條訂定行政契約之對象應為原告。 　2.被告雖主張依兩造往來書面可認兩造已成立系爭行政契約關 係云云。然而，觀之前述系爭容積率會議結論內容，僅在表 明兩造合意以容積移轉方式補足容積及繳納懲罰性代金，但 容積移轉之具體內容（以何特定土地作為送出基地合法辦理 容積移轉）、期限，乃至實際繳納之懲罰性代金金額、繳納 方式（一次付清或分期）、期限等事項，均未見兩造有何約 定，仍有待雙方議定後訂定行政契約。而都發局99年7月27 日函說明二、三分別載明（見前審卷一第21頁）：「……二、 旨揭乙案，超建容積面積為：89.14平方公尺，請貴公司依 本市都市計畫容積移轉之規定，儘速辦妥相關程序並取得許 可證明文件，以補足容積，『俾利後續辦理締結行政契約事 宜」。三、本案依……計算公式，核計懲罰性代金金額為：…… 。本項處分金應於『雙方契約簽訂後』，依履約期限，一次繳 納市庫。」原告99年7月29日函說明二至四亦載明：「……二 、前開函文（按即都發局99年7月27日函）所述之說明二及 說明三，本公司將依雙方『締結行政契約』之約定期限辦理。 三、由於旨揭基地（按：即系爭土地）非容積移入區且補足 容積為保障善意第三人之不得已手段，為儘速及順利辦妥容 積移轉，本公司擬以道路用地作為容積移轉之送出基地，相 關程序會洽請專業公司代辦，煩請貴局協助。四、懲罰性代 金金額……，本公司會依『履約期限』，一次繳納市庫。」亦可 見原告與都發局雖就超建容積面積、繳納懲罰性代金金額、 繳納方式達成共識，但被告仍表明嗣後須簽訂單一性書面契 約，並待雙方簽訂單一性書面契約後，原告方須依雙方約定 之履約期限一次性繳納系爭懲罰性代金，而原告對此亦已表 示同意，堪認兩造間已經約定必須以簽訂單一性書面契約之 方式締結行政契約，是被告所稱兩造並未約定以單一書面之 要式締結行政契約一節，並不可取。 　3.原告於99年7月29日函復被告後，被告即以99年9月24日函檢 送系爭草約給訴外人東亞公司，該草約中第2條即明確記載 具體權利義務內容、具體超建容積面積及懲罰性代金金額， 以及繳納懲罰性代金期限、方式（系爭草約簽訂後60日內一 次性繳納）、第8條則載明契約須經契約雙方當事人簽章後 始生效。該函文之收文者及系爭草約之當事人雖記載為訴外 人東亞公司，然本院審酌被告於前審已陳述系爭草約係兩造 間已達成意思表示合致，具備行政程序法第139條所定行政 契約書面要件之證明等情（見前審卷二第24至25頁、第39頁 ），復於本院詢問何以99年9月24日函之相對人及系爭草約 之當事人均非原告時，再次陳明：當時承辦人是依系爭使用 執照起造人製作系爭草約，但締約對象應為原告，因系爭草 約與兩造真意有違，故訴外人東亞公司及被告均未簽署等語 綦詳（見本院卷第80頁），而原告亦於前審審理時自承：被 告係於99年9月24日檢送系爭草約給原告等情（見前審卷一 第12頁，前審卷二第643頁），則被告欲締結行政契約之對 象既然為原告，可見系爭草約本來是要以原告為契約相對人 ，並欲將系爭草約寄送給原告請其簽約，只是被告承辦人誤 將被告99年9月24日函之收文者及系爭草約相對人記載為訴 外人東亞公司，所以兩造未在系爭草約上簽名用印，此益見 被告係有意與原告以簽訂單一性書面契約之方式締結行政契 約，且系爭草約即為被告所欲訂立行政契約之具體內容，否 則被告實無須大費周章，再行製作系爭草約。從而，本件兩 造間既已約定必須以簽訂單一性書面契約之方式締結行政契 約，則兩造既然始終未能簽訂單一性書面契約，即難謂合於 雙方約定之契約成立要件，縱使兩造間曾有頻繁函文往來， 仍難認系爭行政契約關係已經成立。 　4.內政部依都市計畫法第83條之1第2項授權訂定之都市計畫容 積移轉實施辦法第4條第1項明定：「直轄市、縣（市）主管 機關為辦理容積移轉，得考量……，訂定審查許可條件，提經 該管都市計畫委員會或都市設計審議委員會審議通過後實施 之。」第5條第2款至第4款規定：「本辦法用詞，定義如下 ：……二、容積移轉：指一宗土地容積移轉至其他可建築土地 供建築使用。三、送出基地：指得將全部或部分容積移轉至 其他可建築土地建築使用之土地。四、接受基地：指接受容 積移入之土地。……」第6條第1項規定：「送出基地以下列各 款土地為限：一、都市計畫表明應予保存或經直轄市、縣（ 市）主管機關認定有保存價值之建築所定著之土地。二、為 改善都市環境或景觀，提供作為公共開放空間使用之可建築 土地。三、私有都市計畫公共設施保留地。但不包括都市計 畫書規定應以區段徵收、市地重劃或其他方式整體開發取得 者。」而被告已據此訂頒審查許可條件（現已廢止），審查 許可條件第3點規定：「三、（第1項）前點所稱送出基地為 下列各款土地：（一）本市古蹟及歷史建築所定著之私有土 地。（二）私有未徵收之公共設施保留地，包括1.公園用地 。2.綠地。3.廣場。4.道路用地。（第2項）前項送出基地 不含都市計畫書規定應以區段徵收、市地重劃或其他方式整 體開發地區共同負擔之公共設施用地及都市計畫檢討變更中 之土地。」第4點規定：「四、前點第一項第二款所稱之私 有未徵收之公共設施保留地，應符合下列條件：(一)未開闢 公園用地、綠地、廣場： 1.該公共設施保留地面積，須小 於二公頃以下。2.送出基地申請範圍內之土地所有權人，須 全數同意辦理容積移轉。（二）道路用地：1.符合下列任一 規定者：……2.前款道路用地 (1)、(3)、(4)之送出基地申請 範圍內之土地所有權人，須全數同意辦理容積移轉。」第6 點規定：「六、接受基地以位於下列地區為限：（一）第三 點第一項第一款之送出基地，其容積得移轉至本市行政轄區 內之可建築土地。（二）第三點第一項第二款之送出基地， 其容積僅得移轉至下列地區：1.基地位在大眾捷運場站車站 出入口半徑五百公尺範圍內，且需面臨八公尺以上已開闢之 都市計畫道路。2.基地所在位置半徑五百公尺範圍內，有已 開闢且其面積在零點五公頃以上之公園綠地，且需臨接十五 公尺以上已開闢之計畫道路，或面臨二條已開闢之計畫道路 ，而其中一條寬度須達十二公尺者。」第7點規定：「七、 接受基地之面積，應超過一千平方公尺，且不得為下列土地 ：（一）古蹟所在及毗鄰街廓，或歷史建築所在街廓。（二 ）位於市政府公告之山坡地及本市環境地質資料庫中土地利 用潛力低及很低之地區。（三）位於本市保護區變更為住宅 區地區及適用本市山坡地開發建築要點之地區。（四）位於 農業區、保護區、河川區及其他非屬都市計畫發展區之土地 。（五）依本市都市計畫規定禁止容積移轉、獎勵地區之土 地。」上述分類管制方式，於審查許可條件廢止後，亦為臺 北市於同年月30另制定「臺北市容積移轉審查許可自治條例 」（下稱北市審查許可自治條例）所沿用，並為相似之規範 。 　5.綜合上述關於容積移轉之法令規定可知，容積移轉是將送出 基地之容積移轉至其他可建築之接受基地供建築使用。臺北 市雖然允許容積移轉，但對於送出基地及接受基地，設有重 重要件限制，並非任何土地都可以作為送出基地或接受基地 ，僅限於符合特定要件之土地始得作為送出基地或接受基地 辦理容積移轉。此等要件包括：土地類型、面積、所在區域 、土地所有權人同意辦理容積移轉比例、是否為禁止作為接 受基地之土地等。不同種類的送出基地或接受基地，其要件 亦不相同。舉例而言，未開闢之公園用地、綠地、廣場之面 積必須小於2公頃以下，且土地所有權人，必須全數同意辦 理容積移轉，始得作為送出基地。而此種類型之接受基地， 除面積必須超1000平方公尺，非屬審查許可條件第7點所列5 種基地之土地外，並須位在審查許可條件第6點第2款所列區 域內。此等對於送出基地及接受基地之要件管制模式，縱使 於審查許可條件廢止後，亦為臺北市所另定之北市審查許可 自治條例所沿用，並為相似之規範。另都發局99年7月27日 函即已表明：請原告依臺北市都市計劃容積移轉之規定，儘 速辦妥相關程序並取得許可證明文件，俾利後續辦理締結行 政契約之旨（見前審卷一第21頁），可見容積移轉之具體送 出基地、接受基地為何，實涉及容積移轉是否適法，能否作 為締結容積移轉行政契約之標的，也唯有雙方已經明確約定 具體送出基地、接受基地時，被告始能審查得否許可容積移 轉，以及據以決定後續如何辦理締結行政契約事宜。是以， 解釋上容積移轉之具體送出基地、接受基地自應於兩造間訂 定容積移轉契約時加以約定，而屬契約必要之點。從而，爬 梳前述兩造間議約往來之脈絡，本件兩造間雖已議及由原告 以辦理容積移轉之方式補足容積，但對於具體送出基地此一 契約必要之點，則始終未見有何約定，甚且原告於99年7月2 9日函說明三中只空泛提及「擬」以道路用地作為送出基地 ，更已提醒被告系爭土地非位在以道路用地作為容積移轉之 送出基地時，可得移入之區域，隱含對於能否辦理容積移轉 存有疑慮，並請求被告協助之意，自難認兩造間已就容積移 轉契約必要之點意思表示合致，而成立行政契約關係。 　6.此外，依前述系爭容積率會議紀錄結論、都發局99年7月27 日函、原告99年7月29日函之記載，兩造於議約過程中，雙 方已合意懲罰性代金係待雙方簽訂契約後，依雙方約定之履 約期限，一次性繳納。可見在未經簽訂單一書面契約，並約 定履約期限前，原告並無繳納系爭懲罰性代金之義務。是以 ，依兩造之真意，不僅懲罰性代金之金額，連同懲罰性代金 之履約期限，亦屬雙方締結由原告繳納系爭懲罰性代金之行 政契約的必要之點。從而，本件依兩造往來之函文，雙方對 於系爭懲罰性代金之履約期限此一必要之點，意思表示既然 始終未能合致，未見有何具體約定，縱使被告曾擬妥系爭草 約載明履約期限，該草約既未經兩造簽署，約定依系爭草約 所記載之履約期限繳納懲罰性代金，自亦無從認定兩造間已 締結繳納系爭懲罰性代金之行政契約，而成立行政契約關係 。 　7.被告固以前詞主張本件兩造間已成立系爭行政契約關係，然 本件被告欲締約之對象應為原告，但兩造因未能簽訂單一性 書面契約，以及就契約必要之點，意思表示未能一致，故兩 造間不能成立系爭行政契約關係等情，已經本院詳述如前， 原告為保護其權利，因而主張兩造間未成立系爭行政契約關 係，並拒絕辦理容積移轉、繳納懲罰性代金，難認有何違反 誠信原則之處。又被告所指原告105年10月27日函（見前審 卷一第241頁），仍非單一性書面契約，且該函只是在重申 本件爭議之起因，兩造間之協商及函文往來過程，並未見兩 造間有何對於容積移轉具體送出基地，以及系爭懲罰性代金 繳納期限之約定。遑論該函文中原告更已明確表示：「三、 ……，惟民事爭訟未能取得土地同意書辦理容移，恐無法執行 行政契約，嗣於99年10月日議會協調會共識為保護善意第三 人，宜優先解決民事糾紛，暫免締結行政契約，……四、查本 案涉私權爭訟部分業經兩造和解，……綜上，本案似可免締結 行政契約。」更可見原告已無與被告締結容積移轉及繳納系 爭懲罰性代金的行政契約之意，自難執為有利被告之認定。 另本院既以前揭理由認定兩造間未成立系爭行政契約關係， 自無庸審究行政契約之訂定是否適法、能否履行、得否依行 政程序法第141條第1項或第149條規定認定無效。至於本件 爭議之緣由，系爭建物超建可否歸責於原告、過失比例如何 、被告是否可以對於原告、系爭建物所有人另為管制性不利 處分或行政罰、原告可否要求被告為不法之平等、兩造如依 行政程序法第136條簽訂行政契約是否合於規範目的等問題 ，均與本件判斷兩造間是否已成立系爭行政契約關係無涉， 被告執與本件爭點無關之事而為主張，並不可採。　 (五)結論 　　綜上所述，本件兩造間所欲訂定之行政契約，性質上應屬要 式契約，必須簽訂單一性書面契約始能成立。且容積移轉之 具體送出基地，以及系爭懲罰性代金之履約期限，均屬契約 必要之點。本件兩造間先前雖有函文往來議約，但始終未能 簽訂單一性書面契約，且對於上述契約必要之點亦未見有何 約定，難認兩造間已成立系爭行政契約關係。是原告訴請判 決確認兩造間不成立系爭行政契約關係，為有理由，爰判決 如主文所示。　　　　　 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判 決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 審判長法 官　楊得君 法 官　高維駿 法 官　彭康凡 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 　 　 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　 　　　 書記官 陳可欣

2025-01-16

TPBA-111-訴更一-38-20250116-1

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