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侵權行為損害賠償（交通）

臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事簡易判決 113年度板簡字第2897號原告卓重勲卓陳月雲卓麗淑卓麗霞卓麗青卓麗玲卓重義上七人共同訴訟代理人凌見臣律師複代理人高啟航律師蔡佳秀被告林○閎兼上一人法定代理人林○修上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，於民國114年2月26日言詞辯論終結，本院判決如下：　　主　　　文被告應連帶給付原告乙○○新臺幣伍萬玖仟貳佰參拾捌元，及自民國一百一十四年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔百分之一，其餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明請求：㈠被告應連帶給付卓重勳新臺幣（下同）177萬4,568元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應連帶給付原告丙○○○、己○○、庚○○、丁○○、戊○○、甲○○各100萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上開第一、二項被告中任一為給付者，其餘被告在該給付範圍內免為給付之義務。㈣願供擔保請准宣告假執行。嗣於114年2月6日以民事減縮聲明狀就第1、2項聲明變更為：㈠被告應連帶給付原告乙○○146 萬2,714元及自本減縮聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告辛○○、壬○○應連帶給付原告丙○○○、己○○、庚○○、丁○○、戊○○、甲○○各71萬4,286元，及自本減縮聲明狀本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。此核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。二、原告起訴主張：　㈠被告林○閎於112年8月30日9時40分，無照騎乘車牌號碼000-0000普通重型機車，自新北市鶯歌區中正三路往桃園方向行駛，行駛至新北市○○區○○○路000號前時，未注意車前狀況並隨時採取必要之安全措施，碰撞自新北市○○區○○○路000號對面走往中正三路175號之訴外人即被繼承人卓欽一，卓欽一經緊急送至天主教聖保祿醫院（下稱聖保祿醫院）救治，因雙側多處肋骨骨折及氣血胸隨時有呼吸衰竭可能，聖保祿醫院即開立病危通知單及緊急病患轉診單，轉診至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）救治，仍因雙側創傷性氣血胸、雙側肋骨骨折、左側骨盆骨折、心房顫動，而於112年10月5日21時21分傷重不治死亡，並經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）相驗屍體後認定死亡原因「1、直經引起死亡原因甲符合呼吸衰竭。2、先行原因乙（甲之原因）決定脫離呼吸器輔助。先行原因（引起上述死因之因素或病症）丙（乙之原因）行人與機車發生車禍造成胸部外傷」，是卓欽一係因本件事故而死亡。　㈡原告丙○○○為被繼承人卓欽一之配偶，原告卓重勳、己○○、庚 ○○、丁○○、戊○○、甲○○等6人則為被繼承人卓欽一之子女。而原告卓重勳為卓欽一支出醫療暨救護車費用26,138元、喪葬費用748,430元，以上共計774,568元。另原告等因本件精神上均痛苦甚鉅，原告丙○○○、卓重勳、己○○、庚○○、丁○○ 、戊○○、甲○○各受有100萬元之非財產上損害。　㈢本件車禍發生時，被告林○閎為未成年人，依照民法第187條之規定，其法定代理人即被告林○修自應負連帶負賠償責任。又原告等已分別受領財團法人交通事故特別補償基金如下：原告卓重勳314,881元、丙○○○、己○○、庚○○、丁○○、戊○○ 、甲○○則各為285,714元，共計2,029,165元。為此，爰依民法第184條第1項前段、第2項前段、第192條、第194條、第1 87條之法律關係，提起本訴，請求被告連帶賠償其損害等語，並聲明：如變更後聲明所示。三、被告等則均以：請鈞院依法判決等語置辯。並均聲明：原告之訴駁回。四、法院之判斷：　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第 184條第1項前段、第2項前段、第192條第1項、第2項、第19 4條分別定有明文。次按無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。民法第187條第1項前段亦有明定。查原告主張之事實，業據其提出新北市政府警察局道路交通事故當事人登記聯單暨初步分析研判表、現場圖、事故現場照片、聖保祿醫院急診病歷、長庚醫院診斷證明書、新北地檢相驗屍體證明書、被繼承人卓欽一之除戶戶籍謄本、繼承系統表等件為證，復為被告等所不爭執，堪認原告此部分主張為真實。是被告林○閎因前揭侵權行為，不法侵害被繼承人卓欽一致死，原告丙○○○為被繼承人卓欽一之配偶，原告卓重勳、己○○、庚○○、丁○○、戊○○、甲○○等6人則為被繼承人卓欽一之子女，則原告等請求被告林○閎負侵權行為損害賠償責任，自屬有據，縱非財產上損害，原告等亦得請求賠償相當之金額。又被告林○修既為未成年人即被告林○ 閎之法定代理人，則原告主張被告林○修應負連帶之責，亦屬有據。茲就原告等據以請求被告賠償之項目及金額逐項審酌如下：　⒈醫療費用部分：　　原告卓重勳主張為治療卓欽一因本件所受傷害，支出醫療暨救護車費用26,138元乙節，業據其提出聖保祿醫院醫療費用收據及長庚醫院診斷證明書暨醫療費用收據等件為證，經核與卓欽一所受傷勢之治療相符且為治療所必需，是原告卓重勳此部分請求，應屬有據。　⒉喪葬費用部分：　　原告卓重勳主張其為卓欽一支出喪葬費用748,430元，業據其提出双和陶瓷行銷有限公司出貨憑證單、聖榮宮榮府王爺公感謝狀、慈華禮儀社治喪費用預算明細表、開雲路功德壇、二七功德壇、白獅陣、白龍陣、犬鼓陣、告別式搭建、紙厝12尺、金山、銀山、24孝山簽收單、千富行出具之桌菜收據、鐵道便當點菜單、佳欣食堂便當、帆布、布幔、2號黃蓮、9轉往生、9轉雙面佛、上海金銀、2號蓮花燭、香環、燭、紅線、彩蓮花紙、金銀箔、香品、金紙、水果籃、色餅、發粿等收據為證，惟其中慈華禮儀社治喪費用預算明細表中流動廁所4,000元、椅子4,000元、遊覽車4,600元、佳欣食堂900元、鐵道便當1,020元部分，核屬一般人日常生活所需或屬家屬到場弔唁、用餐之花費，非屬必要之費用。又千富行桌菜、便當、牲禮等124,750元部分，其上記載日期為8 月22日、8月23日、9月24日、9月25日，與卓欽一死亡日112 年10月5日不符，難認與本件侵權行為間具相當因果關係。是原告卓重勳請求之喪葬費用於609,160元（計算：748,430 元-4,000元-4,000元-4,600元-900元-1,020元-124,750元＝6 09,160元）之範圍內，核屬有據。逾此範圍之請求，則屬無據。　⒊精神慰撫金部分：　　按非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位及經濟狀況，俾為審判之依據（最高法院76年度台上字第1908號判例參照）。查，被繼承人卓欽一因被告林○閎因前揭侵權行為致死，而原告丙○○○承擔喪偶之傷痛，原告卓重勳、己○○、庚○○、丁○○、戊○○、甲○○則遽失慈父，其等精神上所受痛苦至深且鉅，各請求賠償精神慰撫金100 萬元等情。本院爰審酌兩造學經歷、職業及收入、財產狀況，及本件侵權行為事發原因、被告實際加害情形、原告等精神上受損害程度等一切情狀，認原告各請求被告賠償精神慰撫金100萬元，均屬過高，原告丙○○○應減為50萬元，其餘原告則均應減為30萬元，始為允當，逾此部分，則屬無據。　⒋綜上，原告卓重勳得請求被告賠償之總金額為935,298元(計算式：26,138元+609,160元+30萬元＝935,298元)。原告丙○○ ○得請求被告賠償之金額則為50萬元。原告己○○、庚○○、丁○ ○、戊○○、甲○○得請求之金額各為30萬元。　㈡按損失之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償或免除之，民法第217條第1項定有明文。經查，被告林○閎就本件事故固有無照駕駛機車及行駛時未注意車前狀況並隨時採取必要之安全措施之過失，惟被繼承人卓欽一亦有未依規定行駛行人穿越道而穿越道路之過失，此有新北市政府警察局交通事故初步分析研判表附卷可稽，亦為兩造所不爭執。本院綜合雙方過失情節、相關事證，認被告應負40%之過失責任，被繼承人卓欽一與有60%之過失責任，原告等均應承擔繼承人卓欽一之過失。則被告應賠償原告卓重勳之金額應減為374,119元（計算式：935,298元x40%=374,119元，元以下四捨五入），被告應賠償丙○○○之金額應減為20萬元（計算式：50萬元x40%=20萬元，元以下四捨五入），被告應賠償己○○、庚○○、丁○○、戊○○、甲○○之金額應各減為12萬元（計算式：30萬元x40%=12萬元）。　㈢末按汽車交通事故發生時，請求權人因事故汽車無法查究、為未保險汽車、係未經被保險人同意使用或管理之被保險汽車，或全部或部分為無須訂立強制汽車責任保險契約之汽車，未能依本法規定向保險人請求保險給付者，得於本法規定之保險金額範圍內，向特別補償基金請求補償：特別補償基金依第40條規定所為之補償，視為損害賠償義務人損害賠償金額之一部分；損害賠償義務人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第40條第1項、第42條亦有明文。原告卓重勳業已受領財團法人交通事故特別補償基金314,881元，丙○○○、己○○、庚○○、丁○○、戊○○、甲○○則各受領285,714 元，此為原告自陳在卷，揆諸前開說明，該部分已受領之特別補償基金自應予以扣除。是原告等得請求之金額經扣除已受領之特別補償基金後，原告卓重勳得請求被告損害賠償之金額應為59,238元（計算式：374,119元-314,881元＝59,238 元），原告丙○○○、己○○、庚○○、丁○○、戊○○、甲○○得請求被告賠償之金額被告經扣除上開已受領之特別補償基金後，其等所受之損害均已獲清償，已無可請求被告連帶賠償之數額【丙○○○部分（計算式：20萬元-285,714元＝負值）；己○○ 、庚○○、丁○○、戊○○、甲○○部分（計算式：12萬元-285,714 元＝負值）】。五、從而，原告等本於民法第184條第1項前段、第2項前段、第1 92條、第194條、第187條之法律關係，請求被告連帶給付原告卓重勳59,238元，及自減縮聲明狀繕本送達翌日即114年2 月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。七、本件原告勝訴部分係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行；又原告聲請供擔保宣告假執行之部分，僅係促使法院職權發動，毋庸另予准駁之表示。至原告敗訴部分其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。八、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第85條第2項、第389條第1項第3款，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日　　　　　　　　　臺灣新北地方法院板橋簡易庭　　　　　　　　　　　法　官呂安樂以上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　書記官　魏賜琪

2025-03-26

PCEV-113-板簡-2897-20250326-1

訴

臺灣新北地方法院

返還履約保證金

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第2073號原告詠灃工程有限公司法定代理人唐春玲訴訟代理人陳志偉律師複代理人高啓航律師被告新北市政府水利局法定代理人宋德仁訴訟代理人劉陽明律師陳璧秋律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，經本院於民國113年12 月26日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、原告主張：　１原吿前承攬被告「110、111年度新北市抽水站、水門第一區　　（新店、永和及中和）」代操作維護工作」及「111年度新北市抽水站、水門—第二區（中和、永和）代操作維護工作」，兩造並簽立契約書在案（原證一）。原吿業依各該契約書之約定繳交保證金，被告卻將上開保證金用以抵付其所稱原吿應負擔之「108、109年度新北市抽水站、水門第三區（中和、板橋）代操作維護工作」案之懲罰性違約金計新台幣 (下同)0000000元。經查，被告請求原吿支付上開懲罰性違約金之主動債權不存在，不應與退還原吿之履約保證金全數抵銷，被告應將履約保證金計0000000元返還原吿。退萬步言，如依本院111年度訴字第1066號刑事判決認定被告之懲罰性違約金債權為0000000元，被告亦應將履約保證金扣掉違約金之餘額0000000元（0000000-0000000=0000000)返還原吿。　２按「保證金（各區履約保證金詳投標須知）：廠商同意繳履　　約保證金共計500萬元，作履行本契約之保障，惟廠商將履　　約保證金以票據替代。保證金之發還情形如下：履約保證金　　者，除另有規定機關得沒收，不退還部分外，其餘依履約進　　度分四期均分無息返還」，此觀諸110、111年度新北市抽水　　站、水門第一區（新店、永和及中和）代操作維護工作契約　　書（下稱系爭第一區契約書）第十一條第（一）、（二）款　　定有明文。次按「保證金：廠商同意繳納履約保證金共計16 　　6萬元，作履行本契約之保證。保證金之發還情形如下：履　　約保證金者，除另有規定機關得不予發還部分外，其餘依履　　約進度分四期均分無息退還」，此觀諸111年度新北市抽水　　站、水門—第二區（中和、永和）代操作維護工作契約書（　　下稱系爭第二區契約書）第十一條第（一）、（二）款亦有　　明文可稽。查被告前於112年4月11日寄發新北水抽字第1120 　　643171號函予原告，其主旨略謂：『有關貴公司未繳交懲罰　　性違約金共計新臺幣（以下同）261萬2,600元整，本局將由　　「110、111年度新北市抽水站、水門第一區（新店、永和及　　中和）代操作維護工作」及「110、111年度新北市抽水站、　　水門第二區（中和、永和）代操作維護工作案」案履約保證　　金中扣抵，請查照。』等語。該函說明欄並稱：『…二、本　　案前因貴公司承攬本局「108、109年度新北市抽水站、水門　　第三區（中和、板橋）代操作維護工作」案，因有履約懲罰　　性違約金未繳納，合計261萬2600元整，臚列如下：新海及光復抽水站重大閘門逾期修復案，處懲罰性違約金共計261 萬2,600元整。三、查貴公司承攬本局「110、111年度新北市抽水站、水門第一區（新店、永和及中和）代操作維護工作」及「110、111年度新北市抽水站、水門第一區（新店、永和及中和）代操作維護工作」案，尚有未退還履約保證金如下：(一)「110、111年度新北市抽水站、水門第一區（新店、永和及中和）代操作維護工作」，尚有第3、4期履約保證金250萬元。（二）「110、111年度新北市抽水站、水門第二區（中和、永和）代操作維護工作」，尚有第4期履約保證金41萬5,000元。四、綜上，依民法第334條規定，貴公司經本局多次通知仍持續未繳交上揭懲罰性違約金，請於發文日期次日起7日內持繳款書至臺灣銀行繳納；如貴公司持續未繳納，本局將逕由旨揭2案契約未退還履約保證金扣抵。』等語（原證二）。惟查：　⑴前揭來函所稱：「110、111年度新北市抽水站、水門第二區（中和、永和）代操作維護工作」，應係「111年度新北市抽水站、水門—第二區（中和、永和）代操作維護工作」之誤。蓋查原吿並未承攬「110年度第二區」之代操作維護工作，而係承攬「111年度第二區」之代操作維護工作，此觀諸原證一之契約書即明。　⑵被告業將110、111年度第一區第3、4期履約保證金250萬元　　暨111年度第二區第4期履約保證金41萬5,000元其中之11萬　　2,600元，用以抵銷108、109年度第三區代操作維護工作之　　懲罰性違約金261萬2,600元，而僅返還剩餘之履約保證金30 2400元予原告（原證三）。惟查被告前揭所稱261萬2,600元　　懲罰性違約金之主動債權並不存在或僅有部分存在，不應與返還原吿之履約保證金其中261萬2,600元全數抵銷。原吿茲說明如下：被告前曾於111年9月8日寄發新北水抽字第11117 01107號函予原告略謂：『主旨：檢送「108、109新北市抽水站、水門第三區（中和、板橋）代操作維護工作」新海及光復抽水站109年移交水封逾期修復罰款一案之違約金繳款書，請貴公司於期限內繳納，請查照。說明：一、依據法務部廉政署111年7月29日通知及契約工作說明書第13條第6項規定辦理。二、經查旨案本局109年11月26日辦理抽水站及水門第3區代操作移交會勘，由貴公司移交予篁璞建設有限公司，會議結論為（1）新海抽水站重力閘門1、2、3號上水封破損、(2)光復抽水站重力水門1號上水封破損等其他缺失，並於文中要求貴公司於109年12月4日前完成修復，隨後本局於109年12月7日辦理缺失複驗會勘，經廉政署調查，該紀錄內容不實登載為全部修復完成，實則尚未完成修復；迄至本局於110年11月26日辦理新海及光復水門上水封確認會勘，始確認旨案上水封完成修復且功能正常無破損，先予敘明。依旨揭契約工作說明書第13條第6項規定，略以：「主要設備發生損壞，7日內無法完成修復時，次日起按日處以乙方其應領之該抽水站保養維修直接費用懲罰性違約金千分之3 （如屬詳細書內重力閘門保養維修項內之水門故障以該區重力閘門保養維修直接費用懲罰性違約金千分之3），至該設備修復完成為止…」，本案逾期天數應由109年12月4日起至1 10年11月26日，計358天，查第3區重力閘門保養維修直接費用為121萬6,294元，且為新海及光復抽水站重力閘門各1座計為2項缺失逾期改善，故處貴公司懲罰性違約金261萬2,60 0元（1,216,294*3/1,000*358*2）。請貴公司於文到10日內繳款此懲罰性違約金』等語（原證四），合先敘明。　⑶前揭來函所述容有誤會，茲分述如下：　　109年11月26日移交會勘發現水封破損後，經被告新北市政　　府水利局人員、新承攬廠商篁璞公司及原吿三方會商同意，　　先以修補方式進行修繕，待日後水封不堪使用時，再以更新　　方式處理。原吿並於109年12月4日前已先行完成水封修補，嗣接獲水封不堪使用之通知後，原吿已於110年11月18日完　　成水封更新作業。準此，上開修復方式既經被告同意，則原　　吿何來遲延可言。職是，被告對原吿處以遲延修復之懲罰性　　違約金實乏所據。又被告前揭來函主張移交缺失逾期修復，　　其罰則應適用108、109年度新北市抽水站、水門第三區（中　　和、板橋）代操作維護工作契約工作說明書第13條第6項之　　規定，亦有誤會:按「移交缺失應於7日內（或甲方規定期限　　內）修復完成，如未於規定期內完成，甲方得雇工代辦並沒　　收履約保證金」，此觀諸前揭契約工作說明書第10條第4項　　定有明文（原證五）。本件爭議既為109年11月26日「移交　　會勘」時所發現之水封缺失，自係前揭條文所稱之「移交缺　　失」。準此，前揭契約工作說明書就移交會勘期間所發現缺　　失之修繕既有特別約定，則若未依期限完成移交缺失之修復，自應依前揭契約工作說明書第10條第4項之規定辦理，而無前揭契約工作說明書第13條第6項規定之適用，彰彰甚明。原吿業已自行完成水封之修復，非由被告僱工代辦，被告自不得沒收該案履約保證金。職是，被告依前揭契約工作說明書第13條第6項規定，請求原吿給付懲罰性違約金261萬2, 600元，顯屬無據。被告自應將履約保證金261萬2,600元返還原吿。退萬步言，縱令有前揭契約工作說明書第13條第6 項規定之適用（按此僅為假設，原吿否認之），惟被告主張本件違約金為261萬2,600元，亦有違誤，應僅為127萬7,109 元方是。本院111年度訴字第1066號刑事判決業已認定:『詠灃公司未於109年11月26日發現水封損害後7日內完成修復復，應依工作說明書第13條第6項前段約定，以該區重力閘門保護維修直接費用千分之3計算懲罰性違約金至設備修復完成，即第3區重力（外）閘門保養維修費用121萬6,294元（見108、109年度採購案契約書所附詳細書第22頁）之千分之 3乘以350日（即109年12月4日至110年11月18日），為127萬 7,109元（四捨五入計）』、『…然詠灃公司既使余進興於110 年10月（按應為「11」月之誤）18日將上開水封更換完畢，且被告吳奇龍等人於110年11月26日會勘確認修復完成，則應以110年10月18日（按應為「11」月之誤）為設備修復完成日；又依工作說明書第13條第6款約定，係以「該區」重力閘門保養維修直接費用千分之3按日計算懲罰性違約金至該設備修復完成為止，而依108、109年度採購案契約書所附詳細書所載重力（外）閘門保養維修費用已包括各水門之維修費用，而上開工作說明書之約定復未載明應以抽水站數計算懲罰性違約金，則本案懲罰性違約金之計算應毋庸因涉及新海、光復抽水站2座而計罰2次』等語（原證六），合先敘明。準此，縱令本件爭議應適用前揭契約工作說明書第13條第6項之規定（按此僅為假設，原吿否認之），然而關於懲罰性違約金之計算，依前揭刑事判決亦認定僅為127萬7,109 元，而非被告所主張之261萬2,600元。揆諸上陳即明，被告要求原吿繳納違約金261萬2,600元尚乏所據。退萬步言，縱令被告得請求原告繳納違約金，其金額亦僅為127萬7,109元，被告亦應將剩餘之1,335,491元（即2,612,600元-1,277,1 09元＝1,335,491元）履約保證金返還原吿。　３請求權基礎：　　按「保證金之發還情形如下：履約保證金者，除另有規定機關得沒收，不退還部分外，其餘依履約進度分四期均分無息退還」、「保證金之發還情形如下：履約保證金者，除另有規定機關得不予發還部分外，其餘依履約進度分四期均分無息退還」」，此觀諸系爭第一區契約書及系爭第二區契約書第十一條第(二)款定有明文。次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文。原吿依約繳付之履約保證金，被告應依履約進度分四期均分無息退還原吿。而前揭契約皆已履約完畢，此為兩造所不爭執。職是，原吿自得依系爭第一區契約書及系爭第二區契約書第十一條第（二）款之約定，請求被告返還履約保證金。又被告所主張之懲罰性違約金債權2,612,600元若不存在或僅部分存在，則被告以原吿本得請求退還之履約保證金2,612,60 0元扣抵，自係無法律上原因而受利益，致原吿受有損害，自已構成不當得利。原吿本於履約保證金返還請求權暨不當得利之法律關係請求被告返還履約保證金2,612,600元，如認定原吿應繳納之違約金為127萬7,109元，則被告亦應將剩餘之履約保證金1,335,491元返還原告。　４原吿並無被告所稱逾期修復水封之情：新北市政府水利局抽　　水站水門代操作維護工作，預算來源係由經濟部水利署補助　　及移撥。鑒於機關之預算須於當年度辦理結算，因此新北市政府必須於每年12月底前將水利署所編列之預算執行完畢，因此均會在12月底前辦理驗收付款結案。如無法準時於12月 31日前結案，會面臨年底關帳之問題，將被檢討預算執行率，以及須將尚未付款給廠商之工程款保留至次一年度，手續繁雜。而本件系爭水封破損部分之更新，如訂製水封，交期約一個月，已超過當年度12月31日，被告恐被水利署檢討預算執行之相關問題。因此經被告指派之檢驗人員、新承攬廠商篁璞公司及原吿三方會商同意，先以修補方式進行修繕結案，待日後水封不堪使用時，再以更新方式處理。次查被告於答辯狀亦稱：「吳奇龍明知原吿有上開移交缺失尚未完成改善，卻因原吿承諾日後將修復水封而便宜行事，向擔任10 8、109年度採購案之協辦林淑宜、新海抽水站督導林俊賢、光復抽水站督導郭軒誠等人，請渠等同意先行認定系爭移交缺失已修復完成，日後再協調原吿完成該等缺失改善…」等語。據此益明，被告指派之吳奇龍等會勘及驗收人員業已同意原吿日後再行修復水封。而吳奇龍等人之所以同意依上開方式驗收結案，乃係慮及原吿前揭所述之預算執行問題，方為此權宜措施。按「移交缺失應於七日內（或甲方規定期限內）修復完成，如未於規定期限內完成，甲方得雇工代辦並沒收履約保證金。」，此觀諸工作說明書第10條第4款有明文可稽。查被告指派之吳奇龍等會勘及驗收人員既已同意原吿日後待被告通知後再行修復水封，而原吿接獲被告通知後，已於110年11月18日完成破損水封之修復作業。準此，原吿顯已在工作說明書第10條第4款所約定「甲方規定期限內」完成修復，何來遲延可言？　５被告援引工作說明書第13條第6款之規定，對原吿處以逾期　　修復之懲罰性違約金，容有違誤。按「移交缺失應於7日內　（或甲方規定期限內）修復完成，如未於規定期限內完成，甲方得雇工代辦並沒收履約保證金。」、「於防汎期間，若　　台灣地區無海上颱風警報發布或非北部地區豪雨特報期間，　　主要設備發生損壞，7日內無法完成修復時，次日起按日處　　以乙方其應領之該抽水站保養維修直接費用懲罰性違約金千　　分之三（如屬詳細書內重力閘門保養維修項內之水門故障以　　該區重力閘門保養維修直接費用懲罰性違約金千分之三），　　至該設備修復完成為止…」此觀諸工作說明書第10第4款及　　第13條第6款定有明文。揆諸上開條文即明，工作說明書第1 　　 0條第4款規定係就「移交缺失」之修復，如未於規定期限　　內完成之罰則。至於工作說明書第13條第6款則係指移交階　　段以外之履約期間，主要設備發生損壞如未能於7日內完成　　修復，廠商所應負擔之懲罰性違約金。上開二條文適用之情　　事顯不相同，彰彰甚明。本件爭議既為109年11月26日「移　　交會勘」時所發現之水封缺失，自係工作說明書第10條第4 　　款所稱之「移交缺失」。準此，前揭工作說明書第10條第4 　　款，就移交會勘期間所發現缺失之修繕既有特別約定，則若　　未於期間內完成移交缺失之修復，自應依前揭條文規定辦理　　，而無工作說明書第13條第6款規定之適用。被告於答辯狀　亦稱『按兩造所簽訂108、109年度第三區工作說明書第10 條第4款之規定：「移交缺失應於7日內（或甲方規定期限內）修復完成，如未於規定期限內完成，甲方得雇工代辦並沒收履約保證金。」基此，觀諸109年11月26日之「第三區工作」設備、維修工具及備品移交會勘紀錄（見被證2），分別就中和抽水站…等站，各項有多項移交缺失，依上開系爭工作說明書第10條第4款之規定，原吿應於7日內（按自109 年11月26日會勘翌日起算7天）即至遲應於109年12月3日完成修復…』等語，顯見被告亦肯認有關「移交缺失」之修復，應適用工作說明書第10條第4款之規定。而上開條文後段既已約定：「如未於規定期限內完成，甲方得雇工代辦並沒收履約保證金。」，並無處以逾期懲罰性違約金之約定。職是，原吿如未能於規定期限內完成修復，則被告充其量得雇工代辦並沒收履約保證金。被告自無依工作說明書第13條第6 款，對原吿處以逾期懲罰性違約金之理。　６退步言，縱令被告得對原吿請求逾期違約金（按此僅為假　　設），惟被告就違約金之計算亦有違誤: 　⑴違約日數計算：縱令被告得依工作說明書第13條第6款計算違約金（按此僅為假設），則依該條款規定亦係計至「該設備修復完成為止」。經查原吿已於「110年11月18日」完成水封修復作業，故違約金計算自僅得計至110年11月18日。依被告所提出被證10之新北市政府水利局函，有關違約起迄日計算雖謂：『本局109年11月26日移交會勘紀錄（新北水抽字第1092355750號函）要求詠灃工程有限公司於109年12月4日「前」完成修復，倘109年12月4日未完成修復，違約金應由 109年12月4日起算。於110年11月26日本局辦理「110年本市新海水門及光復水門上水封確認」會勘（新北水抽字第1102 292909號函），並於該次會勘確認旨案上水封確認功能正常無破損，爰確認完成修復日期為110年11月26日，是以，違約起迄日為109年12月4日起至110年11月26日。』等語。惟查：110年11月26日乃係被告辦理會勘確認系爭水封是否已修復完工之日期，並非系爭水封實際修復完成日。又110年11 月26日既已確認系爭水封已修復無誤，則計罰違約金最後一日依約為「至該設備修復完成」，亦即應以實際修復完成日即「110年11月18日」為準，而非計至會勘確認之日。本院1 11年度訴字第1066號刑事判決亦已認定：「…詠灃公司既使余進興於110年10月（按應為11月之誤）18日將上開水封更換完畢，且被告吳奇龍等人於110年11月26日會勘確認修復完成，則應以110年10月（按應為「11」月之誤）18日為設備修復完成日」等語。據此益明，本件系爭水封修復完成日應為「110年11月18日」，而非「110年11月26日」。　⑵違約金應否依各站缺失項數計算: 　　依被告所提出被證10之新北市政府水利局函，有關缺失項數　　計算部分雖謂：『依契約工作說明書第13條第6項規定，略　　以：「主要設備發生損壞，7日內無法完成修復時，…設備　　損壞係以處為單位，各站、不同處之損壞係各自獨立，爰分　　別計算，旨案缺失逾期修復項目分別為新海抽水站重力閘門　　 1、2、3號上水封破損及光復抽水站重力閘門1耗上水封破　　損，共計2項」』等語，且被告於原證四函文亦稱：「本案　　逾期天數應由109年12月4日起至110年11月26日，暨358天，　　查第3區重力閘門保養維修直接費用為121萬6,294元，且為　　新海及光復抽水站重力閘門各1座計為2項缺失逾期改善，故　　處貴公司懲罰性違約金261萬2,600元（＝1,216,294×3/1,0 　　00×358×2）」云云，惟查：觀諸工作說明書第13條第6款，並未約定應以須修復之抽水站站數計算懲罰性違約金。故本　　件懲罰性違約金之計算自無庸因涉及新海、光復抽水站2座而計罰2次，此亦為新北地方法院111年訴字第1066號刑事判決所肯認。準此，被告依應修復之抽水站站數為2座而加倍計罰，實乏所據。　７並聲明：　　被告應給付原吿2612600元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：　１原告所承攬108、109年度「第三區工作」之履約期間，係自1 07年12月1日至109年11月30日止。因原告並未標得後續110 、111年度「第三區工作」採購案，故依約必須將相關文件、設備、維修工具及備品移交予後續得標廠商即篁璞建設有限公司。由於108、109年度「第三區工作」，係由新北市政府水利局抽水站管理科南區管理股之技工吳奇龍負責該區履約管理等業務，是於109年月11月26日即上開契約到期前，吳奇龍召集前、後承攬廠商辦理108、109年度「第三區工作」之設備、維修工具及備品移交會勘，並擔任該會勘主持人及記錄，而原告公司黃志萍、篁璞公司曾威哲皆全程參與該日會勘。依當日會勘紀錄結論所載：「二、經現場勘查及測試移交缺失如下：…(五)新海抽水站：…8.重力閘門1號、2號、3號上水封破損。…(七)光復抽水站：…8.重力水門1號上水封破損。」、「三、上述移交缺失經現場會勘，請詠灃工程有限公司於109年12月4日前修復完成…」【被證2】，由上開會勘紀錄內容可證，原告於所承攬108、109年度「第三區工作」，確具有「新海抽水站重力閘門1、2、3號上水封破損」、「光復抽水站重力水閘門1號上水封破損」之移交缺失。然吳奇龍明知原告有上開移交缺失尚未完成改善，卻因原告承諾日後將修復水封而便宜行事，向擔任108、109年度採購案之協辦林淑宜、新海抽水站督導林俊賢、光復抽水站督導郭軒誠等人，請渠等同意先行認定系爭移交缺失已修復完成，日後再協調原告完成該等缺失改善，故而先後於其所辦理之109年12月1日竣工完成確認會勘紀錄【被證3】、109年 12月3日初驗紀錄【被證4】、109年12月7日移交缺失會勘複驗紀錄【被證5】、110年1月6日驗收紀錄【被證6】登載系爭移交缺失業已修復完成等不實內容，致生損害於被告對抽水站設施維護之正確性，亦因吳奇龍等人以上開不實移交會勘、驗收之方式，使原告得以完成移交，並取回「第三區工作」第4期履約保證金170萬元及免受逾期改善處以懲罰性違約金之利益，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪、刑法第213條公文書不實登載罪。經檢察官提起公訴（111年度偵字第33990號、第33883號），本院於111 年11月16日判決吳奇龍共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內向國庫支付新臺幣拾萬元（見原證6）。按兩造所簽訂108、109年度第三區工作說明書第10條第4款之規定：「移交缺失應於7日內（或甲方規定期限內）修復完成，如未於規定期限內完成，甲方得雇工代辦並沒收履約保證金。」基此，觀諸109年月11月26日之「第三區工作」設備、維修工具及備品移交會勘紀錄（見被證2），分別就中和抽水站、中原抽水站、中和二抽水站、華江抽水站、新海抽水站、十二埒抽水站、江子翠抽水站、光復抽水站等站，各列有多項移交缺失，依上開系爭工作說明書第10條第4款之規定，原告應於7日內（按：自109年11月26日會勘翌日起算 7天），即至遲應於109年12月3日完成修復，故於該移交會勘紀錄結論第三點記載：「三、上述移交缺失經現場會勘，請詠灃工程有限公司於109年12月4日前修復完成…」，而原告既未於所定期限內完成修復，自應於109年12月4日起計算其逾期天數。查原告對於上開新海抽水站「重力閘門1、2、 3號水封破損」、光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」之移交缺失，直至110年11月26日會勘確認才完成修復，此可參見當日「110年本市新海水門及光復水門上水封確認」會勘紀錄記載：「會勘結論：本科現場勘查新海水門及光復水門上水封確認功能正常無破損。」及現場照片可稽【被證 7】。核上，計算原告分別逾期完成108、109年度「第三區工作」之移交缺失修復天數如下：(1)新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」之逾期修復天數為358天（即自10 9年12月4日起至110年11月26日止）；(2)光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」之逾期修復天數為358天（即自109 年12月4日起至110年11月26日止）。觀諸109年月11月26日之「第三區工作」設備、維修工具及備品移交會勘紀錄（見被證2），分別就各抽水站移交缺失事項加以記載，其中中和抽水站列有6項、中原抽水站列有13項、中和二抽水站列有5項、華江抽水站列有2項、新海抽水站列有8項、十二埒抽水站列有3項、江子翠抽水站列有8項、光復抽水站列有8 項，合計共有53項移交缺失。而各項缺失既係逐一列記，原告應就各項缺失，依該會勘紀錄結論第三點所載，於109年1 2月4日前完成修復。若屆期未完成修復者，將視各缺失項目為「主要設備」或「非主要設備」，分別依工作說明書第13 條第6款、第13條第7款之規定，處以逾期修復之懲罰性違約金。經查，原告除新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」、光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」，未於上開期限內完成修復外，其他各項移交缺失，皆已如期完成修復。而新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」、光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」，分屬不同抽水站之移交缺失項目，對於移交會勘所列各項缺失之修復情形，自是按各缺失項目加以列管，對於有逾期修復情形，亦係各按其逾期天數加以計罰。因重力閘門屬擋水之防洪措施，而水封則係令重力閘門具水密性之設備，倘若水封發生破損，將致重力閘門無法完全擋水而失去防洪功能，故而水封係屬抽水站之「主要設備」。故按108、109年度第三區工作說明書第13條第6款之規定：「於防汛期間，若台灣地區無海上颱風警報發布或非北部地區豪雨特報期間，主要設備發生損壞，7日內無法完成修復時，次日起按日處以乙方其應領之該抽水站保養維修直接費用懲罰性違約金千分之三（如屬詳細書內重力閘門保養維修項內之水門故障以該區重力閘門保養維修直接費用懲罰性違約金千分之三），至該設備修復完成為止；於台灣地區海上颱風警報發布或北部地區豪雨等級以上特報（含）期間，主要設備發生損壞時，除處以金額計算外，乙方並另負相關損害之賠償責任，最高不超過乙方可領之契約總價之10倍。」基此，就新海抽水站「重力閘門 1、2、3號上水封破損」、光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」之逾期修復違約金，將分別依其逾期天數，按日以「重力閘門保養維修直接費用」之千分之三，處以懲罰性違約金，至各該設備完成修復為止。觀諸108、109年度「第三區工作」契約詳細書明細表(第22頁)所示：項次(十)「重力 (外)」閘門保養維修費用」金額為1,216,294元【被證8】。依此計算原告移交缺失逾期修復之懲罰性違約金如下所列：　⑴新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」：原告逾期　　修復天數為358天，按日以「重力閘門保養維修直接費用」　 1,216,294元之千分之三計算逾期違約金為130萬6,300元（計算式：1,216,294*3/1,000*358=1,306,300）。　⑵光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」：原告逾期修復　天數為358天，按日以「重力閘門保養維修直接費用」1,21 　　 6,294元之千分之三計算逾期違約金為130萬6,300元（計算　　式：1,216,294*3/1,000*358=1,306,300）。兩項懲罰性違　　約金，合計金額為 261萬2,600元。　２依民法第334條第1項之規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，及依系爭「第三區工作」契約第5條第9款之約定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完成履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」、契約第13條第3款：「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵」。系爭「第一區工作」、「第二區工作」經完成驗收後，原告固得分別向被告請求退還履約保證金250萬元、41萬5,000元。但因原告履行108、109年度「第三區工作」具移交缺失，且逾期358天才完成修復，被告依108、109年度第三區工作說明書第13條第6款之約定，處以原告懲罰性違約金261萬2,600元，然經被告於111年10月25日新北水抽字第1111701107號函【被證9】、111年12月22日新北水抽字第1112451308號函【被證10】、112年1月12日新北水抽字第1120035362號函【被證11】多次催告仍未繳付，被告乃以原告於系爭契約所得受領之履約保證金債權，與原告對被告所負懲罰性違約金之債務，於261萬2,600元之範圍內互為抵銷，而此抵銷經被告向原告為此意思表示即生消滅債務之效果，自毋須待原告為同意之表示。被告於112年4月11日以新北水抽字第1120643171號函通知原告，將逕自原告所得請領「第一區工作」履約保證金250萬元、「第二區工作」41萬5,000元中扣抵原告未繳付「第三區工作」新海及光復抽水站重力閘門逾期修復案之懲罰性違約金261萬2,600元【被證12】，此乃權利之正當行使，自屬有據。　３原告雖提出行政院主計總處109年6月編訂「經費結報常見疑義問答集」(原證8)，並援引臺北市各機關單位預算執行要點第49條第1項之規定，以各機關就採購案件於當年度12月31日前已發生債務或契約責任，應於下一年度1月15日截止支付，並可於當年度經費項下付款。若無法於上開期限前付款結案完畢，則須填具歳出保留數額表陳送主管機關審核，並層轉市場核定，始得轉入下年度辦理，據而主張機關就採購案件通常會在12月底前辦理結案付款，否則須將尚未給付廠商之工程款保留至下一年度，而衍生繁瑣之行政作業審核程序等語，惟查，原告之主張顯悖離工程實務，其所引用係「臺北市」而非「新北市」各機關單位預算執行要點，且於行政院主計總處「經費結報常見疑義問答集」之Q37問答內容，亦與本件情形不同，自無適用餘地：兩造所簽訂108、109年度第三區工作契約書第5條第1款第3目之規定：「驗收後付款：於驗收合格後，機關於收到廠商提出請款單據後15工作天內，一次無息給付結付尾款。但涉及向補助機關申請核撥補助款者，付款期限為30工作天。」、同條第4目之規定：「機關辦理付款及審核程序，如發現廠商有文件不符、不足或有疑義而需補正或澄清者，機關應一次通知通知澄清或補正，不得分次辦理。其審核及付款期限，自澄清或補正資料送達機關之次日重新起算；機關並應先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款。」及同條款第5目之規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付契約價金至情形消滅為止：…(2)履約有瑕疵經書面通知限期改善而逾期未改善者。(3)未履行契約應辦事項，經通知限期履行，屆期仍不履行者。…(5)其他違反法令或契約情形。」，及上開契約工作說明書第玖條規定：「本工作付款辦法依下列規定辦理：一、本工作自甲方通知之進駐日起，每月依實作數量計價1次，以實際執行數量結算。二、估驗以已履約完成者為限，如另有進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除5% 作為保留款，並於維護完成，甲方驗收合格後，無息結付尾款。三、乙方應於每月10日前提出前月份【工作報告書】，內容至少包括：人員、車輛出入登記簿、工作日誌、每週試運轉紀錄表、試抽水照片、主油槽值日交接簿【抽水站委託操作維護部分】、人員簽到表、職業安全衛生檢查表、維修保養紀錄（施工前、中、後，以白板標示站名、工作項目及施作日期）、特殊狀況之處理報告、抽水站機電設備定期檢查項目表、閘門檢查表、水門各項檢查之結果報告表及應行改善之建議事項，逕送甲方核定後據以請款。（上述文件資料必須將文件內容全部掃描成圖檔或PDF檔，並附上光碟1份，並於結算時提送整年度光碟3份。）四、保養費用含月、季、年度保養，乙方於完成年度保養後按月比例支領該項費用。」由上開規定可知，系爭第三區工作之尾款，應於原告全數完成契約應辧事項，如有履約瑕疵亦已改善完成，經驗收完成，依契約規定提送請款憑證經被告審核通過後，原告方得據以請款，至此被告始負有給付尾款之義務。觀諸行政院主計總處「經費結報常見疑義問答集」之Q37問答內容：「依總決算編製要點規定，各機關凡於12月31日已發生債務或契約責任，應於次年1月15日截止支付。爰機關辦理採購案件，如於108年度已發生債務或契約責任，並於109年1月15日前取得發票且無待辦理事項者，應可於108年度經費項下付款，無須要求廠商改開立109年度發票。」可知，此回復意見係就已於預算年度12月31日已發生給付義務者而言，若係該債務或契約責任之發生時點，已逾該預算年度末日，自無適用之餘地。以本件情形觀之，系爭108、109年度「第三區工作」於110年1月6日方完成驗收，此已逾108預算年度末日(12月31日)，況原告尚須依約提送請款憑證經被告審核通過後，方能據以結算並辧理請款，與上開疑義問答之情形顯不相同。復按行政院主計總處公務預算處所訂定「各機關單位預算執行要點」第39條規定：「會計年度終了，各機關受託代辦經費未支用數須於下年度繼續辦理者，免移回委託機關，並應由受託機關將有關資料檢送委託機關辦理預算保留事宜。」。由於政府採購案件隨著廠商履約情形之不同、辦理驗收、請領憑證檢送及審查，至開立發票請款、付款結案，未能於會計年度終了時完成辦理所在多有，實屬平常。依上開規定縱屬受託辦理之採購案件，受託代辦經費未支用數須於下年度繼續辦理者，亦僅需受託機關將有關資料檢送委託機關辦理預算保留事宜即足，且此屬機關間之內部事務，與採購案之承攬廠商無關。吳奇龍等會勘及驗收人員又何須如原告所稱係鑒於預算執行考量，與原告、後承攬廠商篁璞公司會商以修補水封之權宜措施修繕結案，待日後水封不堪使用時，再以更新方式處理？殊難想像。原告上開主張，實悖於經驗法則，要難認其有據。吳奇龍等會勘及驗收人員，本依遵循契約既有規定辦理履約事項之管理，自不得逾越或創設契約未有之規定，遑論私下與廠商達成合意，況未經被告授權，對外更無代表被告為任何意思表示之權利，吳奇龍等人就其主管事務圖利廠商之違法行為，其效力自不及於被告。　４原告主張其於109年12月4日前已先行完成水封修補，並通過被告竣工完成確認會勘、初驗、移交缺失複驗、驗收程序，嗣經被告通知水封不堪使用後，原告亦已於110年11月18日更新水封，故兩造並未就水封破損移交之修復期為任何契約變更，無庸依系爭契約第15條第5款規定作成書面紀錄並經兩造用印等語，惟查：誠如被告於民事答辯（二）狀所述，水封乃鎖在閘門邊上之橡膠墊片，其裝設目的係為於重力閘門關閉時，使閘門與混凝土結構物間能夠緊密閉合，以達到阻水之效果，故當水封發生龜裂時，如同汽車傳動皮帶一樣，只能更換而無法以修補方式處理。原告雖聲稱其於109年1 2月4日前已先行完成水封修補云云，然依工程實務而言，若非將水封更新，實無可能以其他方式完成修補。而原告對此有利於己之事實，僅以「於109年12月4日前已先行完成水封修補」一語帶過，除此之外，對於究竟係於何日何時、委由何人、以何種工法，就該破損水封完成修復，無任何說明，遑論為任何舉證。若果真如原告所稱其於109年12月4日前已先行完成水封修補，則吳奇龍及其他涉犯違反貪污治罪條例之會勘及驗收人員，於偵查及審判中何不以原告「於109年1 2月4日前完成水封修補」來證明自己的清白，反而坦承：「明知光復抽水站重力水門1號上水封及新海抽水站重力水門1 號、2號、3號上水封於109年11月26日移交會勘時已破損，且於109年12月1日竣工完成確認會勘、109年12月3日初驗、 109年12月7日移交缺失會勘複驗、110年1月6日驗收時均未修復，依108、109年度採購案契約書約定，詠灃公司將受有懲罰性違約金且無法領回第4期履約保證金，仍於前揭前揭會勘紀錄、初驗紀錄、會勘紀錄、驗收紀錄上登載上開缺失業已修復完成等不實內容，使詠灃公司得以完成移交，並取回第4期履約保證金及免受懲罰性違約金之利益」之犯行（見原證6，新北地方法院111年度訴字第1066號刑事判決）？由此可徵，原告所稱「其於109年12月4日前已先行完成水封修補，並通過被告竣工完成確認會勘、初驗、移交缺失複驗、驗收程序」等語，概非事實，純係原告卸責之詞，無足採信。依工作說明書第10條第4款規定「移交缺失應於7日內修復完成」，觀諸109年月11月26日「第三區工作」設備、維修工具及備品移交會勘紀錄結論第三點記載：「三、上述移交缺失經現場會勘，請詠灃工程有限公司於109年12月4日前修復完成…」，確係按上開工作說明書第10條第4款「移交缺失應於7日內修復完成」之規定辦理，顯見並無原告所稱被告指派吳奇龍等會勘及驗收人員已同意原告日後待被告通知再行修復水封，即變更契約原有規定，改以「待被告日後通知」之情形，且原告亦已自認「兩造並未就水封破損移交之修復期為任何契約變更」（見民事準備書（二）狀第6頁），故原告就系爭水封破損之移交缺失，自應依工作說明書第 10條第4款之規定，於7日內即109年12月4日前完成修復，然其直至110年11月26日方完成水封修復已逾期358天，被告依工作說明書第13條第6款罰則規定，分別就新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」、光復抽水站「重力水閘門1 號上水封破損」移交缺失，各處以懲罰性違約金130萬6,300 元，合計金額為 261萬2,600元，自屬有據。　５系爭水封修復完工日應以110年11月26日會勘確認為據，被告就原告逾期違約天數自109年12月4日計至110年11月26日並無違誤：按政府採購法施行細則第92條規定：「廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。財物或勞務採購有初驗程序者，準用前二項規定」定有明文。復依系爭契約工作說明書第捌條第四項之規定：「月、季、年度維護保養項目及缺失改善，應拍攝照片（施工前、中、後，以白板標示站名、工作項目及施作日期，照片內容需清晰可辨識）並依照抽水站維護保養紀錄表（表 2）及新北市政府抽水站維護保養紀錄表年度機油及濾芯更新表（表3）表格排列方式逐一排列）送甲方備查，以作為計價請款之依據，表格若有更改以甲方通知為憑。」依上開政府採購法施行細則及契約工作說明書之規定，對於系爭第三區工作之新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」、光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」移交缺失，原告應拍攝施工前、中、後（以白板標示站名、工作項目及施作日期）之照片，並於其預定修復日前或完成修復當日，將完成修復日期的書面通知監造單位及被告，然系爭水封缺失改善，原告並未依上開規定以函文檢附110年11月18日已完成水封修復照片提送被告備查，亦未以書面將其完成修復日期通知監造單位及被告，而係於110年11月25日以電話通知於翌日即110年11月26日辦理現場會勘。縱原告就水封更新修復之日期，係在辦理會勘確認前，但僅有施工行為，尚不足以確認已完成水封修復，須至現場進行實測，以確認更新後之水封已達阻水之效能，方能謂已完成水封之修復。是以，在原告未依規定以書面通知被告完成水封修復日，自應以 110年11月26日被告辦理會勘並確認更新後之水封已達應有阻水效能，作為該移交缺失之修復完工日期。基此，被告就原告逾期違約天數計至110年11月26日，並無任何違誤可言。　６原告以系爭水封破損缺失，係於109年11月26日移交會勘時　　發現，應依系爭工作說明書第10條第4款之規定，即若未於　　期限內完成移交缺失之修復，被告得雇工代辦並沒收履約保　　證金，而無工作說明書第13條第6款處以懲罰性違約金規定　　之適用等語。惟查：系爭工作說明書第10條係就「本契約設施回復原狀及移交」所為規定；系爭工程說明書第13條則係就違約「罰則」所為約定，此兩者間並不具有競合的關係，　　且綜觀系爭契約及工作說明書各條規定，均未見有將「移交缺失未於期限內完成修復」之違約事由，排除於工作說明書　　第13條罰則規定之適用。因此，若有符合前述工作說明書第　　10條、工作說明書第13條規定之情形時，當皆得適用，並非　　如原告所稱只能擇一適用。原告所承攬108、109年度「第三　　區工作」於109年ll月26日辦理移交會勘時，發現新海抽水　　站「重力閘門l、2丶3號上水封破損」，光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」，為兩造所不爭執。而原告於系爭　　水封破損具移交缺失之情形下，本應按工作說明書第10條第 4 款之規定：「移交缺失應於7日內（或甲方規定期限內）　　修復完成，如未於規定期限內完成，甲方得雇工代辦並沒收履約保證金。」，於7日內完成系爭水封移交缺失之修復（　自109 年11月26日會勘翌日起算7天），即至遲應於109年12 月3日完成修復，此觀諸該移交會勘紀錄結論第三黠記載：　　「三、上述移交缺失經現場會勘，請詠灃工程有限公司於1 　　O9年12月4日前修復完成…」可稽，而原告既未於所定期限　　內完成修復，依工作說明書第10條第4款之規定，被告得雇工代辦並沒收履約保證金，此乃被告可行使之權利，縱未行使，亦不改變原告未於期限內完成移交缺失修復之違約事實　　。因上水封係屬主要設備，且於汛期內 (109年11月26日）　　發現該缺失，自有工作說明書第13條第6 款罰則規定：「於防汛期間，若台灣地區無海上颳風警報發布或非北部地區豪雨特報期間，主要設備發生損壞，7日內無法完成修復時，次日起按日處以乙方其應領之該抽水站保養維修直接費用懲罰性違約金千分之三（如屬詳細書內重力閘門保養維修項內之水門故障以該區重力閘門保養維修直接費用懲罰性違約金千分之三），至該設備修復完成為止；於台灣地區海上颱風警報發布或北部地區豪雨等級以上特報（含）期間，主要設備發生損壞時，除處以金額計算外，乙方並另負相關損害之賠償責任，最高不超過乙方可領之契約總價之10倍」之適用，並無原告所稱割裂適用之情。　７並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項　１被告就「108、109年度新北市抽水站、水門第三區(中和、板橋)代操作維護工作」，委由原告辦理各抽水站所有設施之例檢、保養、維修、故障搶修、清淤及進駐和平時環境維護與清潔等工作，雙方於107年12月1日簽訂「第三區工作」契約書，約定履約期限自107年12月1日至109年11月30日止。　２兩造於109年12月1日就「110、111年度新北市抽水站、水門第一區(新店、永和及中和)代操作維護工作」簽訂契約書，約定履約期限自109年12月1日至111年11月30日止，契約總價計4,706萬元。原告依約繳納履約保證金500萬元，被告於履約期間已退還原告第一、二期履約保證金250萬元。　３兩造於110年12月1日就「111年度新北市抽水站、水門第二區 (中和、永和)代操作維護工作」簽訂契約書，約定履約期限自110年12月1日至111年11月30日止，契約總價計2,902萬6, 000元，原告依約繳納履約保證金166萬元，被告於履約期間已退還原告履約保證金124萬5,000元。　４被告以原告所承攬「108、109年度新北市抽水站、水門第三區(中和、板橋)代操作維護工作」於109年11月26日辦理移交會勘，其中所列缺失「新海抽水站重力閘門1、2、3號上水封破損」、「光復抽水站重力水閘門1號上水封破損」等項，被告以原告未於109年12月4日前完成修復，且直至110 年11月26日會勘方確認完成修復，共計逾期358天（自102年 12月4日起至110年11月26日止），依第三區工作說明書第13 條第6款規定，處以原告懲罰性違約金261萬2,600元。原告經被告多次催告，仍未依約繳付108、109年度「第三區工作」移交缺失逾期修復之懲罰性違約金261萬2,600元，被告是以「第一區工作」第三、四期履約保證金250萬元、「第二區工作」第四期履約保證金41萬5,000元中之11萬2,600元，合計261萬2,600元，扣抵原告上開應繳付之懲罰性違約金，並將「第二區工作」第四期剩餘之履約保證金30萬2,400元退還原告。四、兩造之爭點　　　１原告於所承攬「108、109年度新北市抽水站、水門第三區(中和、板橋)代操作維護工作」(即「第三區工作」)是否已於1 10年11月18日就「新海抽水站重力閘門1、2、3號上水封破損」、「光復抽水站重力水閘門1號上水封破損」已完成水封更新，而無逾期可言？如有逾期，則逾期天數為何？　２被告依第三區工作說明書第13條第6款規定，就原告系爭移交缺失逾期修復，處以懲罰性違約金，是否有據？還是應依原告所主張，被告僅得依工作說明書第10條第4款之規定「得雇工代辦並沒收保證金」，無第13條第6款之適用? 　３被告依應修復之抽水站站數加倍計罰違約金，有無理由? 　４被告以「第一區工作」履約保證金250萬元、「第二區工作」履約保證金11萬2,600元，扣抵原告「第三區工作」應繳付之懲罰性違約金261萬2,600元，有無理由？五、經查，原告所承攬108、109年度「第三區工作」之履約期間　，係自107年12月1日至109年11月30日止。因原告並未標得後續110、111年度「第三區工作」採購案，故依約必須將相關文件、設備、維修工具及備品移交予後續得標廠商即篁璞建設有限公司。由於108、109年度「第三區工作」，係由新北市政府水利局抽水站管理科南區管理股之技工吳奇龍負責該區履約管理等業務，是於109年月11月26日即上開契約到期前，吳奇龍召集前、後承攬廠商辦理108、109年度「第三區工作」之設備、維修工具及備品移交會勘，並擔任該會勘主持人及記錄，而原告公司黃志萍、篁璞公司曾威哲皆全程參與該日會勘。依當日會勘紀錄結論所載：「二、經現場勘查及測試移交缺失如下：…(五)新海抽水站：…8.重力閘門1號、2號、3號上水封破損。…(七)光復抽水站：…8.重力水門1號上水封破損。」、「三、上述移交缺失經現場會勘，請詠灃工程有限公司於109年12月4日前修復完成…」【被證2】，由上開會勘紀錄內容可證，原告於所承攬108、109年度「第三區工作」，確具有「新海抽水站重力閘門1、2、3號上水封破損」、「光復抽水站重力水閘門1號上水封破損」之移交缺失。然吳奇龍明知原告有上開移交缺失尚未完成改善，卻因原告承諾日後將修復水封而便宜行事，向擔任108、109年度採購案之協辦林淑宜、新海抽水站督導林俊賢、光復抽水站督導郭軒誠等人，請渠等同意先行認定系爭移交缺失已修復完成，日後再協調原告完成該等缺失改善，故而先後於其所辦理之109年12月1日竣工完成確認會勘紀錄【被證3】、109年12月3日初驗紀錄【被證4】、109年12月7日移交缺失會勘複驗紀錄【被證5】、110年1月6日驗收紀錄【被證6】登載系爭移交缺失業已修復完成等不實內容，致生損害於被告對抽水站設施維護之正確性，亦因吳奇龍等人以上開不實移交會勘、驗收之方式，使原告得以完成移交，並取回「第三區工作」第4期履約保證金170萬元及免受逾期改善處以懲罰性違約金之利益，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪、刑法第213條公文書不實登載罪。經檢察官提起公訴（111年度偵字第33990號、第33883號），本院刑事庭於111年11月16日判決吳奇龍共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內向國庫支付新臺幣拾萬元。此觀本院111年度訴字第1066號刑事判決即明。六、原告雖稱：原告已於109年12月4日前已完成水封修補，於11 0年11月18日完成更新水封等語，惟查：水封乃鎖在閘門邊上之橡膠墊片，其裝設目的係為於重力閘門關閉時，使閘門與混凝土結構物間能夠緊密閉合，以達到阻水之效果，故當水封發生龜裂時，如同汽車傳動皮帶一樣，只能更換而無法以修補方式處理。原告雖聲稱其於109年12月4日前已先行完成水封修補云云，然依工程實務而言，若非將水封更新，實無可能以其他方式完成修補。而原告對此有利於己之事實，僅以「於109年12月4日前已先行完成水封修補」一語帶過，除此之外，對於究竟係於何日何時、委由何人、以何種工法，就該破損水封完成修復，則無任何說明，遑論為任何舉證。若果真如原告所稱其於109年12月4日前已先行完成水封修補，則吳奇龍及其他涉犯違反貪污治罪條例之會勘及驗收人員，於偵查及審判中何不以原告「於109年12月4日前完成水封修補」來證明自己的清白，反而坦承：「明知光復抽水站重力水門1號上水封及新海抽水站重力水門1號、2號、3號上水封於109年11月26日移交會勘時已破損，且於109年12月1 日竣工完成確認會勘、109年12月3日初驗、109年12月7日移交缺失會勘複驗、110年1月6日驗收時均未修復，依108、10 9年度採購案契約書約定，詠灃公司將受有懲罰性違約金且無法領回第4期履約保證金，仍於前揭前揭會勘紀錄、初驗紀錄、會勘紀錄、驗收紀錄上登載上開缺失業已修復完成等不實內容，使詠灃公司得以完成移交，並取回第4期履約保證金及免受懲罰性違約金之利益」等語（見原證6，新北地方法院111年度訴字第1066號刑事判決)，由此可徵，原告所稱「其於109年12月4日前已先行完成水封修補，於110年11 月18日完成水封更新」等語，並非事實，無足採信。況依　　政府採購法施行細則第92條規定：「廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。財物或勞務採購有初驗程序者，準用前二項規定」定有明文。復依系爭契約工作說明書第捌條第四項之規定：「月、季、年度維護保養項目及缺失改善，應拍攝照片（施工前、中、後，以白板標示站名、工作項目及施作日期，照片內容需清晰可辨識）並依照抽水站維護保養紀錄表（表2）及新北市政府抽水站維護保養紀錄表年度機油及濾芯更新表（表3 ）表格排列方式逐一排列）送甲方備查，以作為計價請款之依據，表格若有更改以甲方通知為憑。」，對於系爭第三區工作之新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」、光復抽水站「重力水閘門1號上水封　　破損」移交缺失，原告應拍攝施工前、中、後（以白板標示站名、工作項目及施作日期）之照片，並於其預定修復日前或完成修復當日，將完成修復日期的書面通知監造單位及被告，然原告並未依上開規定以函文檢附110年11月18日已完成水封修復照片提送被告備查，亦未以書面將其完成修復日期通知監造單位及被告，而係於110年11月25日以電話通知於翌日即110年11月26日辦理現場會勘。縱原告就水封更新修復之日期，係在辦理會勘確認前，但僅有施工行為，尚不足以確認已完成水封修復，須至現場進行實測，經被告確認更新後之水封已達阻水之效能，方能謂已完成水封之修復。是以，在原告未依規定以書面通知被告完成水封修復日，自應以110年11月26日被告辦理會勘並確認更新後之水封已達應有阻水效能，作為該移交缺失之修復完工日期。七、依工作說明書第10條第4款規定「移交缺失應於7日內修復完成」，觀諸109年月11月26日「第三區工作」設備、維修工具及備品移交會勘紀錄結論第三點記載：「三、上述移交缺失經現場會勘，請詠灃工程有限公司於109年12月4日前修復完成…」，確係按上開工作說明書第10條第4款「移交缺失應於7日內修復完成」之規定辦理，顯見並無原告所稱被告指派吳奇龍等會勘及驗收人員已同意原告日後待被告通知再行修復水封，即變更契約原有規定，改以「待被告日後通知」之情形，且原告亦已自認「兩造並未就水封破損移交之修復期為任何契約變更」（見民事準備書（二）狀第6頁），故原告就系爭水封破損之移交缺失，自應依工作說明書第10條第4款之規定，於7日內即109年12月4日前完成修復，然直至 110年11月26日，原告方完成水封修復，已逾期358天。八、被告依第三區工作說明書第13條第6款規定，就原告系爭移　　交缺失逾期修復，處以懲罰性違約金，是否有據？還是應依　　原告所主張，被告僅得依工作說明書第10條第4款之規定「　　雇工代辦並沒收保證金」，無第13條第6款之適用?經查：系爭工作說明書第10條係就「本契約設施回復原狀及移交」所為規定；系爭工程說明書第13條則係就違約「罰則」所為約定，此兩者間並不具有競合的關係，且綜觀系爭契約及工作說明書各條規定，均未見有將「移交缺失未於期限內完成修復」之違約事由，排除於工作說明書第13條罰則規定之適用。因此，若有符合前述工作說明書第10條、工作說明書第13 條規定之情形時，當皆得適用，並非如原告所稱只能擇一適用。原告所承攬108、109年度「第三區工作」於109年ll月2 6日辦理移交會勘時，發現新海抽水站「重力閘門l、2丶3號上水封破損」，光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」，為兩造所不爭執。而原告於系爭水封破損具移交缺失之情形下，本應按工作說明書第10條第4 款之規定：「移交缺失應於7日內（或甲方規定期限內）修復完成，如未於規定期限內完成，甲方得雇工代辦並沒收履約保證金。」，於7日內完成系爭水封移交缺失之修復（自109 年11月26日會勘翌日起算7天），即至遲應於109年12 月3日完成修復，此觀諸該移交會勘紀錄結論第三黠記載：「三、上述移交缺失經現場會勘，請詠灃工程有限公司於1O9年12月4日前修復完成… 」可稽，而原告既未於所定期限內完成修復，依工作說明書第10條第4款之規定，被告得雇工代辦並沒收履約保證金，此乃被告可行使之權利，縱未行使，亦不改變原告未於期限內完成移交缺失修復之違約事實。因上水封係屬主要設備，且於汛期內 (109年11月26日）發現該缺失，自有工作說明書第13條第6 款罰則規定：「於防汛期間，若台灣地區無海上颳風警報發布或非北部地區豪雨特報期間，主要設備發生損壞，7日內無法完成修復時，次日起按日處以乙方其應領之該抽水站保養維修直接費用懲罰性違約金千分之三（如屬詳細書內重力閘門保養維修項內之水門故障以該區重力閘門保養維修直接費用懲罰性違約金千分之三），至該設備修復完成為止；於台灣地區海上颱風警報發布或北部地區豪雨等級以上特報（含）期間，主要設備發生損壞時，除處以金額計算外，乙方並另負相關損害之賠償責任，最高不超過乙方可領之契約總價之10倍」之適用，並無原告所稱割裂　　適用之情。九、被告依應修復之抽水站站數加倍計罰違約金，有無理由？經　　查，新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」、光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」，分屬不同抽水站之移交缺失項目，對於移交會勘所列各項缺失之修復情形，自是按各缺失項目加以列管，對於有逾期修復情形，亦係按各站計算其逾期天數加以計罰。是被告分別新海、光復抽水站　　之逾期天數計罰違約金並無不當。依此計算原告移交缺失逾期修復之懲罰性違約金如下所列：　⑴新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」：原告逾期　　修復天數為358天，按日以「重力閘門保養維修直接費用」　 1,216,294元之千分之三計算逾期違約金為130萬6,300元（計算式：1,216,294*3/1,000*358=1,306,300）。　⑵光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」：原告逾期修復　天數為358天，按日以「重力閘門保養維修直接費用」1,21 　　 6,294元之千分之三計算逾期違約金為130萬6,300元（計算　　式：1,216,294*3/1,000*358=1,306,300）。兩項懲罰性違　　約金，合計金額為 261萬2,600元。十、被告以「第一區工作」履約保證金250萬元、「第二區工作」履約保證金11萬2,600元，扣抵原告「第三區工作」應繳付之懲罰性違約金261萬2,600元，有無理由？　　依民法第334條第1項之規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，及依系爭「第三區工作」契約第5條第9款之約定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完成履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」、契約第13條第3款：「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵」。系爭「第一區工作」、「第二區工作」經完成驗收後，原告固得分別向被告請求退還履約保證金250萬元、41萬5,000元。但因原告履行108、109年度「第三區工作」具移交缺失，且逾期358天才完成修復，被告依108、109年度第三區工作說明書第13條第6款之約定，處以原告懲罰性違約金261萬2, 600元，然經被告於111年10月25日新北水抽字第1111701107 號函【被證9】、111年12月22日新北水抽字第1112451308號函【被證10】、112年1月12日新北水抽字第1120035362號函【被證11】多次催告仍未繳付，被告乃以原告於系爭契約所得受領之履約保證金債權，與原告對被告所負懲罰性違約金之債務，於261萬2,600元之範圍內互為抵銷，而此抵銷經被告向原告為此意思表示即生消滅債務之效果，自毋須待原告為同意之表示。被告於112年4月11日以新北水抽字第112064 3171號函通知原告，將逕自原告所得請領「第一區工作」履約保證金250萬元、「第二區工作」41萬5,000元中扣抵原告未繳付「第三區工作」新海及光復抽水站重力閘門逾期修復案之懲罰性違約金261萬2,600元【被證12】，此乃權利之正當行使，自屬有據。被告是以「第一區工作」第三、四期履約保證金250萬元、「第二區工作」第四期履約保證金41萬5 ,000元中之11萬2,600元，合計261萬2,600元，扣抵原告上開應繳付之懲罰性違約金，並將「第二區工作」第四期剩餘之履約保證金30萬2,400元退還原告，於法並無不合。十一、綜上，原告主張被告對原告之懲罰性違約金債權2,612,60 　　0元不存在，被告扣抵原告之履約保證金為不合法，依不當　　得利之規定，請求被告返還履約保證金2,612,600元，及自　　起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利　　息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。十二、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日　　　　　　　　　民事第七庭　　法　官　陳映如以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃頌棻

2025-02-20

PCDV-113-訴-2073-20250220-1

訴

臺灣新北地方法院

返還土地等

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第1305號原告全家不動產管理顧問有限公司法定代理人林莉芯訴訟代理人凌見臣律師高啓航律師被告黃德卿上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國114年1月16日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖所示編號105 ⑴部分面積十三平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及全體共有人。訴訟費用由被告負擔。本判決於原告以新臺幣陸拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰零伍萬零貳佰陸拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。　　事實及理由壹、程序部分：　　被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：一、原告主張：原告為新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，被告所有門牌號碼同區五華街180巷16號1 樓房屋（下稱系爭房屋）如附圖所示編號105⑴部分面積13㎡之地上物（下稱系爭地上物），無權占有系爭土地如附圖所示編號105⑴部分，爰依民法第767條第1項前段、中段、第82 1條規定，請求被告拆除系爭地上物，並返還占有土地予原告及全體共有人等語。並聲明：如主文第1項所示；願供擔保請准宣告假執行。二、被告未於言詞辯論期日到場，據其於勘驗期日所為之聲明及陳述則以：系爭房屋與系爭地上物為我所有等語資為抗辯。三、原告主張被告所有之系爭地上物占有原告共有之系爭土地如附圖所示編號105⑴部分面積13㎡等事實，有系爭土地、系爭房屋謄本可稽（見本院113年度重調字第24號卷第17頁至第2 1頁），復經本院現場勘驗屬實（見本院卷二第27頁至第29 頁），並囑託新北市三重地政事務所製成如附圖所示之土地複丈成果圖在案，被告視同自認，堪信為真實。四、本院之判斷：　㈠系爭地上物占有系爭土地有無正當權源？是否無權占有？　按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認土地所有權人之請求為有理由。所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。本件被告對其所有之系爭地上物占有原告共有之系爭土地等事實並無爭執，　　但迄未具體抗辯並舉證有何占有之合法權源，即應認屬無權占有。　　㈡原告請求被告拆除系爭地上物並騰空返還占有土地有無理由？　⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條亦有明定。　⒉系爭地上物占有系爭土地，既無正當權源，而屬無權占有，則原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告拆除系爭地上物，並騰空返還占有土地予原告及全體共有人，洵屬有據。五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告拆除系爭地上物，並將占有土地騰空返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依職權宣告被告得供擔保後免為假執行。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後與判決之結果不生影響，爰不一一論列。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　17　　日　　　　　　　　　民事第四庭　法　官　陳佳君以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林正薇

2025-02-17

PCDV-113-訴-1305-20250217-1

橋簡

橋頭簡易庭

損害賠償

臺灣橋頭地方法院民事裁定 113年度橋簡字第678號原告賴傳佳被告菁英會館雄三館管理委員會法定代理人鄧永宏訴訟代理人陳志偉律師複代理人高啓航律師上列當事人間損害賠償事件，本院裁定如下：　　主　文本件應再開言詞辯論，並指定民國114年3月25日14時25分在本院民事第七法庭行言詞辯論，特此裁定。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　5 　　日　　　　　　　　　橋頭簡易庭　法　官蔡凌宇以上正本係照原本作成。本裁定不得抗告。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　5 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭力瑋

2025-02-05

CDEV-113-橋簡-678-20250205-1

訴

臺灣臺北地方法院

返還房屋等

臺灣臺北地方法院民事判決 112年度訴字第3045號原告張家豪訴訟代理人凌見臣律師複代理人高啓航律師被告李昕穎訴訟代理人楊永芳律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國113年12月2 4日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應將坐落門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000號15樓之1之頂樓加蓋房屋騰空遷讓返還予原告。被告自民國113年4月6日起至騰空遷讓返還本判決第一項所示房屋之日止，應按月給付原告新臺幣50,000元。原告其餘之訴駁回。本判決第1項如原告以1,000,000元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣3,000,000元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第2項各到期部分，如原告以每期新臺幣16,667元為被告供擔保後，得假執行；但被告就各到期部分如以每期新臺幣55,0 00元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。　　訴訟費用由被告負擔十分之九，其餘部分由原告負擔。　　事實及理由一、原告主張略以：　㈠緣兩造前於民國111年11月24日簽立租賃契約（下稱系爭租約），約定由被告承租原告所有坐落門牌號碼臺北市○○區○○○ 路0段000號15樓之1之頂樓加蓋房屋（下稱系爭房屋　　）使用，租賃期間約定為自111年12月5日起至118年3月4日止，租金則約定為每月25,000元。　㈡詎被告自112年5月起，即有於Airbnb網站上將系爭房屋出租予不特定他人之情事，應已違反系爭租約之相關約定，是以，原告應已於112年5月23日，以臺北法院郵局000202號存證信函終止兩造間之系爭租約。因被告於系爭租約終止後，仍拒絕返還系爭房屋予原告，從而，原告爰依民法第455條之規定，請求被告返還系爭房屋，並依系爭租約之約定，請求被告自112年6月24日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付相當租金之不當得利及違約金予原告，金額合計為每月50,000元等語。　㈢並聲明：　⒈被告應將系爭房屋騰空遷讓返還予原告。　⒉被告自112年6月24日起至騰空遷讓返還系爭房屋日止，應按月給付原告50,000元。　⒊願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：　㈠原告就被告應有以違反系爭租約之方式轉租系爭房屋之主張　　，並未舉證以實其說，自不足據以為有利原告之認定。　㈡又縱使本院認定被告有違反兩造間之約定而以日租之方式轉租系爭房屋之情事，惟系爭租約第8條有關被告不得以日租之方式轉租系爭房屋之約定，並未經兩造約定為提前終止租約之事由，是以，原告據以終止兩造間之系爭租約，並無理由。　㈢另兩造於原告終止系爭租約後之112年6月間，曾經由仲介協商本件爭議，並就原告巡視系爭房屋之頻率達成共識，是兩造間就系爭租約之繼續履行應已達成合意等語，資為抗辯。　㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。三、本院得心證之理由：　㈠按承租人應經出租人同意使得將本租賃住宅之全部或一部份轉租、出借或以其他方式供他人使用，或將租賃權轉讓於他人；租賃期間承租人違反第7條第3項規定，擅自將租賃住宅轉租或轉讓租賃權予他人者，出租人得提前終止租約。系爭租約第7條第3項、第16條第1巷第6款分別定有明文。次按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係，如未違反強制或禁止規定，法院自應尊重，則該契約內容不僅係當事人間之行為規範，在訴訟中亦為法院之裁判規範，此有最高法院 110年度台上字第3187號判決意旨可資參照。　㈡查被告於系爭房屋之租賃期間，應確轉租系爭房屋之情事，此為被告所不爭執，應無疑義。被告雖抗辯原告並未舉證證明伊係以日租之方式轉租系爭房屋等語，惟查，依據系爭租約附件二出租人同意轉租範圍、租賃期間及終止租約事由確認書之約定（見本院卷第43頁），原告雖有同意被告得將系爭房屋進行轉租，惟被告應有於轉租契約簽立後30日內將轉租範圍、期間、次承租人之姓名及通訊地址等相關資料告知原告之義務。因被告並未依前開約定履行於轉租契約簽立後 30日內將轉租範圍、期間、次承租人之姓名及通訊地址等相關資料告知原告之義務，已致使原告無從查驗承租人之身分、轉租範圍、租賃期間等必要資訊，自難認原告同意被告轉租系爭房屋之條件業已成就，是以，被告有關伊並未以日租之方式轉租系爭房屋之主張，縱為真實，仍無從據以認定被告係合法轉租系爭房屋予他人，從而，原告於112年5月23日，以被告違反系爭租約第7條第3項之約定為由，依系爭租約第16條第1巷第6款之約定終止兩造間之系爭租約，應認定係有理由。惟查，兩造於原告以存證信函終止系爭租約後之11 2年6月間，曾有經仲介協調後，就系爭房屋之日後使用方法達成協議之情事，此有被告所提出之LINE對話紀錄在卷可證（見本院卷第191頁），應無疑義，應足認兩造間仍有繼續履行系爭租約之意思，是以，系爭租約於112年6月後仍有效存立於兩造之間，從而，原告以兩造間之系爭租約已於112 年6月24日終止為由，請求被告騰空遷讓返還系爭房屋，並依系爭租約第14條第3項之約定，請求被告應自112年5月23 日按月給付相當租金之不當得利及違約金，金額為每月50,0 00元，並無理由。　㈢次查，系爭租約於112年6月後雖仍有效存立於兩造之間，惟被告於兩造達成繼續履行系爭租約之協議後，仍有陸續轉租系爭房屋予他人之情事，此有原告所提出之監視器照片在卷可證（見本院卷第253頁至第336頁），堪信為真實；又被告就前開轉租行為，仍未依爭租約附件二出租人同意轉租範圍　　、租賃期間及終止租約事由確認書之約定，於轉租契約簽立後30日內將轉租範圍、期間、次承租人之姓名及通訊地址等相關資料告知原告，自難認被告所為之前開轉租行為係原告所同意轉租之範疇，從而，原告以被告違反系爭租約第7條第3項之約定為由，於113年3月6日，以民事準備書㈡狀之送達終止兩造間之系爭租約（見本院卷第241頁至第252頁），於法自屬有據。因兩造間之系爭租約已於113年4月5日合法終止，是以，原告依民法第455條之規定請求被告騰空遷讓返還系爭房屋，並依系爭租約第14條第3項之約定，請求被告自113年4月6日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，應按月給付相當租金之不當得利及違約金予原告，金額為每月50 ,000元，為有理由，應予准許。四、原告依民法第455條之規定請求被告騰空遷讓返還系爭房屋　　，並依系爭租約第14條第3項之約定，請求被告自113年4月6 日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，應按月給付原告50,0 00元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。另原告陳明願供擔保請准宣告假執行，於原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當之擔保金額予以准許，並依職權宣告被告預供擔保得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不一一論駁，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　陳雅瑩以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳薇晴

2025-01-23

TPDV-112-訴-3045-20250123-1

重上更一

臺灣高等法院

給付租金

臺灣高等法院民事判決 113年度重上更一字第91號上訴人蔡冠英訴訟代理人高櫻美被上訴人景德大廈住戶管理委員會法定代理人劉俊俠訴訟代理人凌見臣律師複代理人高啓航律師上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國111年8月 30日臺灣臺北地方法院110年度重訴字第8號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於114年1月8日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴及追加之訴均駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序方面一、按公寓大廈管理委員會（下稱管委會）係由區分所有權人選任住戶為管理委員所設立之組織，為區分所有權人會議之執行機構，管委會於執行法定職務、規約約定或區分所有權人會議決議事項之範圍內，有依公寓大廈管理條例第38條第1 項規定及訴訟擔當之法理，就涉及區分所有權人之法律關係，得以自己名義為區分所有權人實施訴訟之當事人能力及當事人適格。且地上物所占用土地之法律關係，涉及管委會依公寓大廈管理條例第10條第2項、第36條第1項第2款、第3款、第11款規定，對於公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用之共用部分，有清潔、修繕、管理、維護、一般改良及就附屬設施設備有點收及保管之權責，其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。上訴人主張其為坐落臺北市○○區 ○○段0○段000地號土地（重測前為臺北市○○區○○○段00000地號，下稱系爭土地）之共有人，應有部分1/3（下稱系爭應有部分），系爭應有部分為供被上訴人所屬景德大廈所有區分所有權人使用之共用部分（見本院更字卷㈠第221、223頁、卷㈣第130頁），其基於程序選擇權，依公寓大廈管理條例第38條第1項規定及訴訟擔當之法理，以被上訴人為被告起訴請求，核屬有據，被上訴人抗辯上訴人對其起訴欠缺當事人適格云云，顯有誤會。二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人在原審請求被上訴人給付新臺幣（下同）1,460萬3,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至被上訴人將系爭應有部分返還予上訴人之日止，按月給付以當年度土地公告現值乘以土地面積19平方公尺，按年息百分之10除以12個月之金額（元以下四捨五入）（見原審卷㈡第45頁），嗣於本院前審擴張請求前開按月給付金額之起算日為民國110年1月1日（見本院重上卷㈢第5、144頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。　貳、實體方面一、上訴人主張：伊為系爭土地之共有人，應有部分為1/3，並未同意訴外人大鼎投資股份有限公司（下稱大鼎公司）或其他人在系爭土地上興建房屋，詎系爭土地自76年間起，遭建號臺北市○○區○○段0○段0000○0000號景德大廈（門牌號碼臺北市○○區○○○路0段0000000號，下以號碼簡稱）無權占用作為建築及騎樓共用部分之基地使用，景德大廈全體區分所有權人（下稱區權人）係無法律上原因而受利益，致伊受有損害，其等既授權被上訴人以公共基金為共用部分之管理、使用、收益及維護，伊自得請求被上訴人返還相當於租金之不當得利等情。爰依民法第179條規定及訴訟擔當法理，請求㈠被上訴人給付104年1月1日起至109年12月31日止之損害金1, 460萬3,400元，並加計法定遲延利息，㈡自110年1月1日起至返還系爭土地之系爭應有部分之日止，按月給付以當年度土地公告現值乘以土地面積19平方公尺按年息百分之10，再除以12個月計算金額（元以下四捨五入）等語。二、被上訴人則以：系爭土地實際所有權人為訴外人即上訴人之父親蔡金樹，先借名登記予訴外人即上訴人之母蔡林辣，蔡林辣於62年間過世後，蔡金樹復與訴外人即上訴人及其胞兄蔡冠峯、胞弟蔡冠炎（下稱上訴人等3兄弟）成立借名契約，登記為上訴人等3兄弟共有，應有部分各1/3。蔡金樹於72 -74年間以上訴人等3兄弟名義出具土地使用權同意書，同意大鼎公司等起造人在系爭土地上興建景德大廈，並將訴外人即蔡冠峯之配偶陳麗燕列為起造人之一。嗣景德大廈於76年 1月16日取得使用執照，蔡冠峯於76年3月間將其系爭土地所有權應有部分1/3移轉登記予大鼎公司，另以蔡金樹受分配之景德大廈內000號12樓房屋（下稱系爭建物）登記為陳麗燕名義，嗣再移轉予上訴人與蔡冠炎共有，可見蔡家人曾獲配景德大廈區分所有建物，大鼎公司等起造人與蔡金樹間有合建或使用借貸等債之關係存在，並據此有權占有系爭土地。渠等另依合建、買賣或使用借貸關係再將區分所有建物輾轉讓與他人，依占有連鎖關係，景德大廈全體區權人就系爭土地均屬有權占有。又景德大廈坐落系爭土地並將特定部分作為騎樓基地使用迄今約30年，上訴人遲於109年始主張不當得利，有違誠信原則，應屬權利濫用等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，經本院前審駁回上訴人之上訴及追加之訴，上訴人再提起上訴，經最高法院廢棄本院前審判決，發回本院，其上訴聲明為：　　㈠原判決廢棄。　　㈡被上訴人應給付上訴人1,460萬3,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。　　㈢被上訴人應自110年1月1日起至系爭土地之系爭應有部分返還予上訴人之日止，按月給付以當年度土地公告現值乘以土地面積19平方公尺，按年息百分之10除以12個月之金額。　　㈣前開第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。　　被上訴人答辯聲明：　　㈠上訴及追加之訴均駁回。　　㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、上訴人主張其等3兄弟於62年間因繼承其母蔡林辣之遺產而共有系爭土地應有部分各3分之1，目前門牌號碼臺北市○○區 ○○○路0段000號之景德大廈前方騎樓走廊坐落於系爭土地。上訴人胞兄蔡冠峯於75年6月17日將其所有系爭土地應有部分3分之1移轉登記予大鼎公司，蔡冠峯之配偶陳麗燕為景德大廈起造人之一，陳麗燕於76年4月10日登記為系爭建物之所有權人。同年7月8日以贈與為原因，將系爭建物移轉登記予上訴人與蔡冠炎共有、應有部分各2分之1，上訴人與蔡冠炎於78年3月間以系爭土地及系爭建物設定抵押權予訴外人合作金庫銀行辦理貸款。臺北市稅捐稽徵處大安分處（下稱大安分處）於97年7月22日發函通知上訴人，因系爭土地為景德大廈建築基地，原核免徵地價稅有誤，核改按一般用地稅率課徵地價稅，應據以補徵92至96年地價稅等情，有土地登記簿、土地登記謄本、異動索引表、建造執照存根、使用執照存根、現場狀況照片、影片、變更起造人申請書附表、建築改良物登記簿、地籍圖、大安分處函、地價稅繳納證明書、公司變更登記事項卡（見原審卷㈠第13、373、397、209 -241、87-102、385、387、391、409、423-425、457-505頁、本院重上卷㈠第67頁、卷㈡第21-59、85-88、267-283、363 頁）及本院調取景德大廈建造執照卷附建築圖、使用執照卷附1樓平面圖可稽（見本院重上卷㈡第195頁），且為兩造所不爭執，首堪認定。　五、上訴人主張其為系爭土地之系爭應有部分之所有權人，詎遭景德大廈無權占有作為建築及騎樓共用部分之基地使用，景德大廈全體區權人係無法律上原因而受利益，致伊受有損害，伊自得請求被上訴人返還相當於租金之不當得利云云，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：　㈠按主張有權占有使用他人所有之不動產者，應就其占有權源之存在原因負舉證責任。系爭土地之系爭應有部分為上訴人所有，而系爭土地為景德大廈全體區權人占有作為建築基地及騎樓共用部分之基地使用，固應由被上訴人就景德大廈全體區權人有權占有系爭土地一節，負舉證之責。惟關於民事訴訟舉證責任之分配，受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第277條但書，依其情形顯失公平之規定，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之責。且非負舉證責任之上訴人，就該待證之特定事項亦應負事案解明之協力義務（民事訴訟法第268條規定參照），應為真實完全及具體之陳述，以供舉證方據以反駁，俾法院綜合全辯論意旨憑以判斷。次按借名登記契約，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。借名登記契約固非法定要式契約，惟若當事人間並未訂立書面契約以保留證據，則借名人僅得就客觀事實舉證，例如何人出資、何人使用收益系爭財產並繳納稅捐及費用、何人執有該財產之證明文件如所有權狀等等，以證明其與登記名義人間確有借名登記之合意存在。又應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，亦足當之，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院106年度台上字第975號判決意旨供參）。　　　　㈡證人即上訴人之胞弟、亦為系爭土地名義共有人之一蔡冠炎證稱：系爭土地實際為父親蔡金樹所有，伊只知道系爭土地及系爭建物曾登記在伊名下，不清楚為何登記給伊，但相關事務都是蔡金樹和哥哥蔡冠峯在處理，後來房地賣給宋鍾昭美也是蔡冠峯去處理的，移轉過程伊都不清楚，有告訴伊賣掉了，伊成年後也沒有再跟蔡金樹及哥哥們討論房地之事等語（見原審卷㈡第49-53頁）。又大鼎公司因系爭土地為合建土地之一而分配系爭建物予蔡家，依上訴人胞兄蔡冠峯之配偶、亦為起造人之一之陳麗燕證稱：原告（即上訴人）是我小叔，伊曾經是0000號建物（即系爭建物）之所有人，因為伊先生、公公（即蔡金樹）決定登記在伊名下，伊不清楚後來為何要登記給原告、蔡冠炎，贈與登記應該是伊先生去辦的，伊對如何利用系爭土地、與他人就系爭土地有無法律關係、是否有獲得出賣土地之對價、所有權移轉過程都不清楚等語（見原審卷㈡第47-49頁）。又證人即景德大廈000號12 樓之區權人、亦為購買系爭建物之買受人宋鍾昭美證稱：伊名下土地是000號土地，那時要合建的時候，伊去找大鼎公司董事長，他有拿原審卷㈠第157-161頁這些土地使用權同意書給伊看，他拿給伊看的時候是空白的，這個名字都不是我們所有權人簽的，我們有同意合建，在合建過程中，都是蔡金樹在處理合建相關事情。當時土地所有人跟大鼎公司合建後的房屋跟土地之分配，有的人貼錢房子拿比較大，伊是照房子基地的持分，000號12樓的房子是合建分到的，000號是跟大鼎公司買的，1坪38萬。000號12樓（即系爭建物）是跟蔡冠炎買的，都是蔡金樹在處理，系爭建物的土地是坐落00 0地號應有部分的1/3土地。這樣的搭配，土地跟建物之間比例算起來是不大足夠，後來景德大廈那棟地主出售000號土地，伊有買來湊進去，伊不知道上訴人持有系爭土地的1/3 等語（見本院更字卷㈠第375-379頁）。是依上開證人所述，系爭土地參與合建之過程中，與大鼎公司交涉之人、決定蔡家由陳麗燕出名為景德大廈起造人之一、及決定大鼎公司分配系爭建物予蔡家之登記名義人為何人，暨取得系爭建物後決定出售予宋鍾昭美之人均為蔡金樹，則被上訴人抗辯蔡金樹始為系爭土地之實質所有權人等語，難認子虛。　㈢再查，系爭土地原登記於上訴人之母蔡林辣名下，蔡林辣於5 9年間死亡，蔡林辣之繼承人除配偶蔡金樹外，尚有包含上訴人等3兄弟在內之8名子女，業據上訴人陳述明確（見本院更字卷㈣第131頁），以常理判斷，系爭土地理應由全體繼承人9人共同繼承，然卻僅有上訴人等3兄弟於62年間以繼承為原因，登記為系爭土地之共有人（67年重測前為臺北市○○區 ○○○段00000地號），上訴人斯時為20歲，復稱不知悉系爭土地為何僅由其等3人繼承，亦不知悉當時係何人辦理繼承登記（見本院更字卷㈣第131頁），足徵蔡林辣過世後，系爭土地名義上登記於何人名下及處理繼承登記事宜之人，均由實際所有權人蔡金樹決定及處理，由蔡金樹擇定何人續為名義登記人。又系爭土地曾於63年設定抵押權向第三人借款，於 65年清償完畢而塗銷抵押權登記。上訴人復於76年間以贈與為登記原因取得系爭建物所有權應有部分2分之1，並於78年 3月20日以系爭土地及系爭建物設定抵押權為擔保向合作金庫銀行借款，嗣於81年9月8日以贈與為原因將系爭建物移轉登記予其兄弟蔡冠群、蔡冠峯、蔡冠青共有，抵押權則於84 年5月15日因清償塗銷；嗣系爭建物於86年12月18日以買賣為原因移轉登記為蔡冠炎單獨所有，於88年2月19日以買賣為原因，連同蔡冠炎就系爭土地應有部分3分之1，移轉登記為宋鍾昭美所有等情，有系爭土地及系爭建物之登記謄本、異動索引、土地登記簿、合作金庫銀行回函檢附上訴人申請抵押貸款之債務明細、消費者貸款申請書等件可稽（見原審卷㈠第209-234、457-505頁、本院重上卷㈡第197-199、403-4 09頁）。再依上訴人所述：蔡金樹表示系爭建物要先借陳麗燕名義掛名，事後蔡金樹想買臺北市○○路房屋，需要以伊名義貸款，蔡金樹要求伊去對保、簽借據貸款，伊有申請印鑑證明，在申請書上簽名，沒有看過權狀，蔡冠炎的名字也是伊簽的，伊知悉系爭建物曾辦理抵押權，不知系爭建物曾在伊名下等語（見原審卷㈡第23頁、本院重上卷㈠第163頁、卷㈡第147、439-441頁、卷㈢第8、83-85頁、本院更字卷㈠第369- 372頁）。由系爭土地及系爭建物上開處分過程以觀，上訴人自62年間登記為系爭土地之共有人、76年為系爭建物之共有人至87年8月19日蔡金樹死亡止（見原審限閱卷蔡金樹戶籍資料查詢結果），將近25年來配合蔡金樹上開關於系爭土地、系爭建物之設定抵押權、多次買賣及贈與之移轉登記，配合向銀行對保、貸款、出具印鑑證明等行為，卻稱從未見過土地及建物權狀，且稱不知系爭建物曾在其名下，堪認於蔡林辣過世，蔡金樹與蔡林辣之借名登記委任關係消滅後，蔡金樹與上訴人就系爭土地之系爭應有部分復成立借名登記契約，上開期間關於系爭土地、系爭建物之處分行為及借貸行為，上訴人均係配合蔡金樹辦理之登記名義人，益徵其已同意出借名義為系爭土地之系爭應有部分所有人。且由上訴人於本件訴訟中一再陳稱係於97年7月間收大安分處之補稅通知函，始知其為系爭土地之系爭應有部分之所有人等語以觀（見本院重上卷㈠第171頁、卷㈡第98頁、卷㈢第87頁、本院更字卷㈠第244、372頁、卷㈣第105頁），亦可看出上訴人對系爭土地並無處分權限，全然不知系爭土地之後續使用處分情形，足信蔡金樹始為系爭土地之實際上所有權人，至為明確。　㈣至上訴人主張大鼎公司等起造人於72年間以系爭土地為建築基地申請建築執照所檢附之上訴人等3兄弟名義出具之系爭6 份同意書未經其同意，均係偽造，無法作為景德大廈全體區權人占有系爭土地之合法權源云云，惟查，系爭土地之實際所有權人為蔡金樹，蔡金樹已同意以系爭土地與大鼎公司合建，業據認定如前，上訴人既非系爭土地之實際所有權人，自無在系爭6份同意書簽名之必要，其主張系爭6份同意書非其親簽而屬偽造，景德大廈全體區權人無占有系爭土地之合法權源云云，委無足採。況證人陳栢齡、宋鍾昭美均證稱其等雖未在系爭6份同意書上親自簽名，然其等均有同意合建，系爭6份同意書均為真正等語，宋鍾昭美甚稱系爭同意書上的名字都不是我們所有權人簽的，但是大家（土地所有人）都有同意合建，並與大鼎公司就合建後的房屋跟土地作分配等語（見本院更字卷㈠第373-379頁），堪認大鼎公司確已獲系爭土地實際所有權人蔡金樹之同意而使用系爭土地進行合建，上訴人就系爭土地之系爭應有部分與蔡金樹成立借名登記關係而為出名所有人，關於系爭土地之使用、收益、處分等事項自應受蔡金樹意思決定之拘束。準此，蔡金樹與大鼎公司就系爭土地同意使用之意思表示合致自得拘束上訴人，是上訴人此部分主張，無法為其有利之認定。　㈤按占有連鎖，為多次連續的有權源占有。倘物之占有人與移轉占有之中間人，暨中間人與所有人間，均有基於一定債之關係合法取得之占有權源，且中間人移轉占有予占有人不違反其與前手間債之關係內容者，即成立占有連鎖。物之占有人基於占有連鎖，對於物之所有人具有占有之正當權源；此與債之相對性係屬二事（最高法院110年度台上字第606號判決意旨參照）。查系爭土地之實際上所有權人為蔡金樹，其同意以系爭土地與大鼎公司合建，並受有系爭建物之分配，已如前述，則依其真意，應係同意大鼎公司等起造人及輾轉取得景德大廈之區權人使用系爭土地至景德大廈不堪使用為止，堪認大鼎公司等起造人合法取得占有權源，並基於一定債之關係將景德大廈區分所有權輾轉讓與第三人，且歷來區分所有權人均和平、公然、繼續占有系爭土地約30年，不違反建物坐落土地之使用目的，則被上訴人抗辯：景德大廈全體區權人依占有連鎖關係，有權占有系爭土地等情，堪認有據，上訴人本件請求被上訴人返還相當於租金之不當得利，則非可採。六、從而，上訴人依民法第179條規定及訴訟擔當法理，請求㈠被上訴人給付104年1月1日起至109年12月31日止之損害金1,46 0萬3,400元，並加計法定遲延利息，及㈡自起訴狀繕本送達翌日起至被上訴人返還系爭土地之系爭應有部分之日止，按月給付以當年度土地公告現值乘以土地面積19平方公尺按年息百分之10，再除以12個月計算之金額，非屬正當，不應准許。是則，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人在本院前審追加請求前開按月給付金額之起算日為110年1月1日，亦無理由，不應准許。另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　民事第二十二庭　　　　　　　　　　　　審判長法　官　范明達　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張嘉芬　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉珊谷正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳玉敏

2025-01-22

TPHV-113-重上更一-91-20250122-1

訴

臺灣新北地方法院

分割共有物

臺灣新北地方法院民事裁定 112年度訴字第3019號原告張志誠王晨星共同訴訟代理人賴昶宏洪國欽律師被告陳寶蓮陳碧霞訴訟代理人陳銘宏被告陳文貴陸榮木林志忠訴訟代理人凌見臣律師複代理人高啓航律師被告張智強李富麟陳美華盧明德訴訟代理人江如蓉律師複代理人劉芷安律師訴訟代理人呂宜樺律師被告林芷柔顏沛騰顏沛濬蕭金垂李世綸李心瑜居臺北市○○區○○路○段00巷00號蕭英傳住新北市板橋區縣○○道0段000巷00號黃小鳳上列當事人間請求分割共有物事件，本院裁定如下：　　主　文本件應再開言詞辯論，並指定民國一百一十四年三月十二日下午三時四十分許，在本院民事庭大樓第一法庭為言詞辯論期日。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日　　　　　　　　　民事第二庭　　法　官　顏妃琇以上正本證明與原本無異。本裁定不得抗告。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林俊宏

2025-01-15

PCDV-112-訴-3019-20250115-1

訴

臺灣新北地方法院

返還土地等

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第1560號原告全家不動產管理顧問有限公司法定代理人林莉芯訴訟代理人凌見臣律師高啓航律師被告林佳儀林郡鈺林郡瑜林郡弘兼上四人共同訴訟代理人陳惠蓉上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國113年11月14 日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　文一、被告陳惠蓉、林佳儀、林郡鈺、林郡瑜、林郡弘應將門牌號碼新北市○○區○○街000巷0號4樓建物前方突出於新北市○○區○ ○段000地號土地上如附圖A部分增建面積3平方公尺及B部分增建面積1平方公尺之鐵窗、雨遮拆除，並將該占用部分之土地騰空返還原告及全體共有人。二、訴訟費用由被告負擔。三、本判決於原告以新臺幣22萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣63萬852元為原告預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由一、原告起訴主張： (一)緣坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）係原告與他共有人所共有，門牌號碼新北市○○區○○街000巷0號4 樓建物（下稱系爭建物）係被告陳惠蓉、林佳儀、林郡鈺、林郡瑜、林郡弘等5人（下合稱被告，分則逕稱其名）所共有。 (二)被告共有之系爭建物非法增建如附圖A、B部分之鐵窗、雨遮，延伸至系爭土地上方，無權占用系爭土地，妨害原告及其他共有人就上開部分土地之所有權能。 (三)爰依民法第773條前段、第767條第1項前段及中段、第821條規定，提起本件訴訟。並聲明：「1.被告應將系爭土地上系爭建物前方如附圖A部分增建面積3平方公尺及B部分增建面積1平方公尺之鐵窗、雨遮拆除，並將占用之土地騰空返還原告及其他共有人全體。2.願供擔保請准宣告假執行。」。二、被告則以：我同意原告的請求也就是訴之聲明第1項，但系爭土地是既成道路，原告可以向我請求拆除嗎？三、本院之判斷： (一)民法第773條前段規定「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。」。系爭土地係原告與他共有人所共有，系爭建物則係被告所共有，有系爭土地、建物之登記謄本可佐（見調字卷第19、37-39頁），又系爭建物增建如附圖A、B部分之鐵窗、雨遮（下稱系爭增建物），延伸至系爭土地上方，占用面積依序為3平方公尺、1平方公尺、範圍均如附圖所示（下稱系爭占用範圍），此經本院會同新北市三重地政事務所測量人員前往現場勘驗、測量明確，有本院勘驗筆錄及三重地政事務所土地複丈成果圖、現場照片在卷可稽（見本院卷第25-31、37頁；調字卷第27頁），堪以認定，是依民法第773條前段規定，系爭土地之所有權範圍及於其上空，故被告所有之系爭增建物乃占有系爭土地，亦堪認定。 (二)原告得否請求被告拆除系爭增建物並返還系爭占用範圍：　1.民法第767條第1項前段、中段規定「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」、第821條「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」。按以無權占有為原因，請求返還不動產者，占有人對不動產所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，不動產所有權人對其不動產被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判參照）。　2.次按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路舖設柏油路面，設置側溝、路燈，埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍（最高法院107年度台上字第2451號判決意旨參照）。　3.被告就系爭增建物有何占有系爭土地如附圖A、B所示之系爭占用範圍之正當權源，並未舉證證明之，再者，苟如被告所辯：系爭土地已成為既成道路等語（見本院卷第66頁），然揆諸前揭說明，既成道路應係供公眾通行之目的而為使用，因此方得使土地所有權人容忍而為特別犧牲，又為俾利供公眾通行之目的而為使用，故土地所有權人容忍範圍包含舖設柏油路面、設置側溝、路燈、埋設管線等，可見容忍範圍兼及民法第773條前段規定之上空及地下，準此，苟如被告所辯：系爭土地已成為既成道路等語，則被告本不應占有系爭土地，豈能反指原告應無權利請求被告拆除系爭占用範圍？是以，原告依民法第773條前段、第767條第1項前段、中段規定、第821條規定，請求被告拆除系爭增建物以返還系爭占用範圍之土地給原告及其他全體共有人，於法自屬有據。四、綜上所述，原告依民法第773條前段、第767條第1項前段、中段規定、第821條規定，請求被告將系爭土地上系爭建物前方之系爭增建物拆除，並將占用之土地騰空返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。五、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，並依職權酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　民事第五庭　法　官　劉容妤以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖宇軒

2024-12-31

PCDV-113-訴-1560-20241231-1

上易

臺灣高等法院

侵占等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1080號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃吉祥選任辯護人凌見臣律師高啟航律師被告賴菀蓁選任辯護人陳志偉律師被告賴玉如上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院111年度易字第31號，中華民國112年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第37119、44677號；移送併辦案號：同署111年度偵字第28429、14098號、112年度偵字第5460 7號），提起上訴，及移送併辦（同署113年度字偵字第1317號），本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、經本院審理結果，認原審以被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如共同犯刑法第268條前段之圖利提供賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪，且係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以共同圖利聚眾賭博罪，分別量處黃吉祥有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）9萬元；賴菀蓁及賴玉如各判處有期徒刑5月，均併科罰金8萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以1,000元折算1日。另就被告3人被訴業務侵占罪部分，皆為無罪之諭知。核其認事用法均無違誤，就被告3人有罪部分量刑亦屬妥適，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。　二、檢察官上訴意旨略以：　㈠告訴人林廷峰、證人張峰銘均證稱：有至「臺北聯合船隊新北海支會」（下稱新北海支會）繳交賭資予被告3人等語，並有林廷峰提出之簽收單據為憑，賴玉如亦稱：林廷峰上一季有贏得獎金，預留至本季下注，其本季有來繳錢，但金額沒那麼高等語，原審未據以認定林廷峰下注之金額，遽認被告3人未收取林廷峰之賭資，尚嫌速斷。又被告3人所犯圖利聚眾賭博罪，另收取其他告訴人之賭資參與賭博，並經檢察官移送併辦，原審未及審酌此部分犯罪事實，所為量刑，亦有不當。　㈡被告3人自民國94年起，便持續舉辦賽鴿比賽、向參賽者收取比賽費用，並發放獎金予各該過關會員，收取下注金額實乃基於業務關係持有他人之物，本案因疫情期間無法舉辦比賽，被告3人並允諾退還會員繳交之款項，嗣後未依約退費，係將其等業務上持有會員匯入之款項，易持有為所有而侵吞入己，自應論以業務侵占罪，司法實務上就賽鴿協會辦理賽鴿比賽收取賭金，嗣後有侵占行為，亦均認定成立業務侵占罪。原審判決無罪，難認妥適，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決。三、上訴駁回之理由：　㈠原判決有罪部分（意圖營利聚眾賭博罪部分）：　⒈林廷峰於原審審理時到庭證稱：我分批下注203萬7,000元，新北海支會在我下注時會給我一張下注單，在警局所提出的 7張單據，是我本季全部的下注單，下注後一週內要交賭金，例如110年4月24日的下注單就是5月初要繳錢，都是請教練張峰銘至新北海支會代為繳納，賭金是交給賴玉如，但張峰銘沒有給我簽收單據，只有跟我說錢繳了等語（見原審卷一第409至411、420頁），證人張峰銘則於原審審理時證稱：林廷峰只有請我去新北海支會繳納賭金1次，他把錢裝在袋子裡拿給我，我不知道裡面有多少錢，他叫我拿給賴玉如，但我只遇到賴菀蓁，所以把錢交給賴菀蓁，賴菀蓁點收後有寫簽收的單據給我，我就把單據交給林廷峰等語（見原審卷二第第336至337、339、342頁），稽之林廷峰、張峰銘2 人就林廷峰委由張峰銘代繳之次數、繳付賭金時有無取得收款憑證、張峰銘有無將收款憑證交予林廷峰等攸關林廷峰有無參與本案賭博之證述，均有重大歧異，是否可採，不無可疑。又觀諸林廷峰所提出之7張下注單，均無賴玉如或賴菀蓁之簽收或用印（見偵37119卷一第61至73頁），與其他賭客所提出之下注單上簽有「賴」或「賴收」，抑或「付現」之簽收樣式，均屬有別（見37119卷一第89至117頁），林廷峰是否已確實繳交下注金額，亦非無疑，其提出之下注單，難憑為林廷峰確實給付賭資之依據。至賴玉如雖於原審審理時證稱：林廷峰有打電話給我說他前一季贏的獎金僅領取部分，剩下的獎金要留著扣抵之後下注的賭資，但他沒有說要怎麼扣抵，金額我也忘了，另110年6、7月間，賴菀蓁有跟我說林廷峰拿70萬來下注等語（見原審卷二第363至365頁），惟賴玉如所證賴菀蓁向林廷峰收取70萬元一節，除為賴菀蓁所否認外（見原審卷二第355頁），亦與上開林廷峰、張峰銘證述各節有違；其所稱林廷峰有留存「部分獎金」之情，又與林廷峰所述其上季獎金「全數留待本季扣抵」不符（見原審卷一第413頁），復未有任何憑證、單據可資證明，遑論林廷峰既未明示如何扣抵，是否已確實扣抵其下注金額，實為不明，均不足為被告3人有收取林廷峰賭資而為此部分賭博犯行之認定。　　　　　⒉臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官以113年度偵字第1317號移送併辦意旨書移送併辦黃吉祥、賴玉如圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博，而招聚告訴人黃瑞政下注賭博財物169萬7,900元（下注金額以原判決認定之170萬7,000為正確）部分，與起訴書所載黃吉祥、賴玉如圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博之事實，為同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審理，且此部分犯罪事實亦經原判決一併認定在內（原判決附表二編號12部分），原審量刑之判斷基礎不受影響，亦無未及審酌之違誤，檢察官此部分上訴，並無理由。至新北地檢檢察官113年度偵字第1316、1319、1320號移送併辦意旨書所載之犯罪事實，係被告3人涉犯業務侵占犯行（見本院卷第141至142、157至160、373至374頁），檢察官以此主張原審就被告3人所犯圖利聚眾賭博罪量刑不當，容有誤會。　㈡原判決諭知無罪部分（被訴業務侵占部分）：　⒈觀諸證人鄭文杰於原審審理時證稱：下注的賭金只有在贏錢時可以拿回，黃吉祥等人沒有說拿到的獎金一定是從大家下注的錢裡面拿出來的，只要黃吉祥拿得出來，我們不會干預他是從哪一季拿出來等語（見原審卷一第430頁）；證人簡永龍於原審審理時證稱：大家下注時如果有贏錢，就按照下注的比例拿到獎金，輸了賭金就是給新北海支會等語（見原審卷一第460頁）；證人柯坤銘於原審審理時證稱：我若贏錢，就是跟新北海支會拿獎金，可以給我獎金就好，我不管下注的錢用到哪裡去語（見原審卷二第139頁）；證人陳清江於原審審理時證稱：我贏錢只要新北海支會給我獎金就好，不管是跟賭客收的錢還是新北海支會拿自己的錢等語（見原審卷二第165頁），是各該賭客繳付賭金時，已將之交由新北海支會全權運用、統籌辦理，倘若贏錢時，亦僅係嗣後依賭金比例提出給付獎金之請求，就所獲取獎金來源亦毫不在意，顯然於繳付賭金初始，即有移轉所有權予新北海支會之意，而非僅交由新北海支會代為保管，因之被告3人雖持有新北海支會所有賭客下注之賭金，但究非持有各該賭客所有之物，難認客觀上有侵占告訴人財物之行為。　⒉再證人林建民於原審審理時證稱：我知道有很多人在賽鴿前沒有繳交賭金，我自己也是從一開始參與新北海支會之賭博時就沒有事先繳納等語（見原審卷一第473頁），證人柯坤銘亦於110年3月以前，即自新北海支會之股東處聽聞有些賭客未實際繳納賭金，新北海支會要以次期賭金彌補前期虧損等情，亦據其證述在卷（見原審卷二第136至137頁），與黃吉祥、賴玉如所辯：因有些賭客於下注時，未足額交付賭金，賭輸更不會回來繳納，造成獎金缺口，故無法在當期收取足夠賭金給獲勝之賭客，以致當期收取之賭金需支付前一期獎金，此情形已持續多年，且經股東同意等語相合，是被告 3人因新北海分會累積之債務，而將所收取本期賭金充作前期賭客獎金之舉，並無悖於新北海分會會務經費動支之規定，況檢察官亦未舉證證明被告3人有將所收取之賭金清償黃吉祥「個人債務」之情事，實難僅憑被告3人上開所為，或事後未返還賭金予各該告訴人，即遽論其等主觀上具有不法所有之侵占犯意。至檢察官所舉本院99年度上易字第2501號、105年度上易字第10號、臺灣基隆地方法院99年度易字第3 73號、臺灣高雄地方法院97年度易字第1176號判決，與本案事實不同，本無從比附援引，況本院上開105年度上易字第1 0號判決亦同認償還會務運作累積之債務，不足為有罪之認定，上訴意旨以此為據，並無理由，附此敘明。　　　⒊原審認不能證明被告3人犯有業務侵占罪，而就此部分為無罪之諭知，其採證用法，核無不當，檢察官上訴並未提出任何新事證，猶執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。　⒋新北地檢檢察官113年度偵字第1316、1317（業務侵占部分）、1319、1320號移送併辦意旨書，主張被告3人業務侵占告訴人黃瑞政、潘勝國、林廷峰財物之事實，與起訴事實相同或具有集合犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及而移送併辦（見本院卷第141至143、157至160、373至375、381至3 84頁）。惟原審就被告3人被訴業務侵占部分諭知無罪，並經本院駁回上訴，則併辦事實與起訴事實間，並無同一事實不可分或實質上一罪關係可言。是本院就併辦事實部分，無從予以審究，應退由檢察官另為適法處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官朱柏璋提起公訴，檢察官林書伃、徐千雅、許智鈞、林佳慧、陳佳伶、吳姿穎移送併辦，檢察官顔汝羽提起上訴，檢察官曾文鐘、黃和村到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　楊明佳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曹馨方　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　潘怡華以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳思葦中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。附件：臺灣新北地方法院刑事判決 111年度易字第31號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被　　　告黃吉祥選任辯護人　凌見臣律師被　　　告　賴菀蓁選任辯護人　陳志偉律師被　　　告　賴玉如上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第371 19、44677號）暨移送併辦（111年度偵字第28429、14098號、11 2年度偵字第54607號），本院判決如下：　　主　文壹、黃吉祥共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。貳、賴菀蓁共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。參、賴玉如共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。肆、黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如被訴業務侵占部分均無罪。　　事　實一、黃吉祥自民國108年間起，擔任址設新北市○○區○○○路000號之0「臺北聯合船隊新北海支會」（下稱新北海支會）之執行長，負責綜理賽鴿比賽及賭鴿之事務，並承租上址作為賭博場所之用，賴菀蓁則為黃吉祥之配偶、賴玉如之胞姊，賴玉如為新北海支會之會計，協助黃吉祥執行賽鴿及賭鴿業務，賴菀蓁協同賴玉如收取賭金，並協助黃吉祥順利舉辦賭鴿比賽。黃吉祥即基於營利供給賭博場所之犯意、及與賴菀蓁、賴玉如及其餘真實姓名年籍不詳之股東共同基於意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，由黃吉祥於109年10月15日公告舉辦「新北海聯合會2021年夏季發環」，而於110年3月28日起至同年7月3日間，提供新北海支會上址會所，作為公眾得出入之賭博場所，而以如附表一所示含射倖性之賭博方式下注賭博財物，並因此招得如附表二所示賭客下注如附表二所示賭金，黃吉祥、賴玉如及其餘真實姓名年籍不詳之股東並可獲得下注總賭金5％之金額作為抽頭金而以此牟利。嗣因疫情關係未如期舉辦前開賭鴿比賽，經附表二所示賭客請求返還其下注之賭金，因而查悉上情。二、案經柯坤銘、鄭文杰、王正強、簡行源、王振昌、蔡昆龍、簡永龍、戴志昇、陳清江、徐顗盛、趙雍立告發經新北市政府警察新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及黃瑞政告發經新北市政府警察局新莊分局報告、林建民告發、法務部調查新北市調查處函送臺灣新北地方檢察署檢察官移送併辦。　　理　由壹、有罪部分：一、證據能力有無之認定：　　本件以下認定事實所引用之傳聞證據，被告黃吉祥及其辯護人、被告賴菀蓁及其辯護人、被告賴玉如於本院準備程序均明示同意作為證據（見本院卷㈠第149至150頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。二、認定本案犯罪事實之證據及理由：　㈠訊據被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如對於上開事實均坦承不諱，核與證人即賭客鄭文杰、簡行源、蔡昆龍、王振昌、簡永龍、趙雍立、林建民、柯坤銘、王正強、戴志昇、陳清江、徐顗盛、黃瑞政於本院審理時證述相符（見本院卷㈠第421至 431、431至438、448至452、至440至447、454至460、461至 465、466至477頁、本院卷㈡第127至143、145至153、154至1 57、158至169、171至179、181至186頁），並有證人即共同被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如分別於偵查中之證詞在卷可憑（見偵37119卷㈠第285至290、301至309頁、偵37119卷㈡第93 至96頁、他卷第41至43頁、偵37119卷㈠第289至290、315至3 19頁、偵37119卷㈡第327至332頁、偵37119卷㈠第7至9頁、他卷第53至57頁、偵37119卷㈠第435至443頁、偵37119卷㈡第32 7至332頁），復有新北海聯合會2021年夏季發環公告、新北海聯合會110年度夏季比賽行程表、各關暗組金額、新北海簡訊通知各1份附卷可稽（偵37119卷㈡第297、299頁、他634 5卷第205至207頁），且有附表二「證據資料」欄所示證據憑卷可查，堪認被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁前開任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。　㈡另公訴意旨雖稱被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁尚有收取賭客林廷峰下注新臺幣（下同）2,037,000元作為附表一所示賭博方式之賭注等詞。然查，證人即賭客林廷峰於本院審理時證稱我要下注的2,037,000元賭金，我不是自己拿到新北海支會，我是拿給教練張峰銘至新北海支會代為繳納，賭金是交給賴玉如，我沒有看過張峰銘有給我簽收過的單據，張峰銘只有跟我說錢繳了等詞（見本院卷㈠第401至420頁），惟證人即林廷峰之教練張峰銘則於本院審理時證以林廷峰只有拿錢給我，是一次交給我，沒有分次，林廷峰沒有拿單子給我，只有拿錢給我請我幫他拿去，我單子拿回來就交給他，有時候看有簽名，有時候沒有，林廷峰下注有分很多次，但繳錢只繳一次，我將錢交給賴菀蓁後，賴菀蓁有另外簽一個粉紅色單據寫收錢、簽名，我就拿給林廷峰等語（見本院卷㈡第334至348頁），是林廷峰雖證稱其有將賭金交予張峰銘至新北海支會代為下注，然關於下注收款之人為賴玉如或賴菀蓁、下注後有無取得收款憑證、張峰銘有無將該收款憑證交予林廷峰等節，證人林廷峰與張峰銘上開證詞均有未合之處，被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁是否確實有收取林廷峰前開下注之賭金，已有可疑；再核諸如柯坤銘、王正強、鄭文杰等賭客提出之下注單，該下注單上或有標註日期及簽有「賴」、「賴收」、「付現」之簽字式樣等情（見偵37119卷㈠第117、89至97、99至115頁），然觀諸證人林廷峰提出之下注單7份，其上均未有何被告賴玉如或賴菀蓁收取賭金後簽收之簽名或用印（見偵37119卷㈠第61至73頁），而與前開確實已收足賭金之下注單上之記載不符。是綜以上開事鄭，公訴意旨就此部分事實，尚非有據，難認被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如確有收取林廷峰上開賭金，併此敘明。三、論罪科刑：　㈠核被告黃吉祥所為，係犯刑法第268條前段之圖利提供賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪，被告賴玉如、賴菀蓁所為，則均係犯刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪。　㈡又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決意旨參照）。查於110年3月28日起至同年7月3日間，被告黃吉祥所為意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博、被告賴菀蓁、賴玉如所為意圖營利聚眾賭博之犯行，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，均應僅成立集合犯之包括一罪。又被告黃吉祥以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定應從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如及真實姓名年籍不詳之股東間，就前開圖利聚眾賭博犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　㈢臺灣新北地方檢察署111年度偵字第28429、14098號、112年度偵字第54607號移送併辦關於被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如分別涉犯圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博犯行部分，均與本案起訴書所載被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如所涉上開犯行部分具集合犯之實質上一罪關係，依審判不可分之原則，均屬起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如不思以正途賺取所需，為牟不法利益，由被告黃吉祥提供賭博場所，且與被告賴菀蓁、賴玉如共同以前開方式聚眾賭博財物，助長投機風氣，危害社會善良風俗，被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如所為均屬不該，而均應予非難；並考量被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如就所涉犯賭博罪之部分，均坦承犯行之犯後態度，佐以其等以附表一所示賭博方式，致吸引附表二所示賭客參與並投入之賭金甚鉅之犯罪所生危害程度；兼衡被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如於本院審理時分別自承最高學歷為國中畢業、高職畢業、高職畢業之智識程度，被告黃吉祥、賴菀蓁目前均無工作，經濟狀況差，已婚，現皆無需扶養之親屬或家人，被告賴玉如現做雜工，經濟狀況差，需為父親償還貸款，已婚，家中無需扶養之親人，需照顧其配偶之家庭狀況及經濟情形等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均就易科罰金及易服勞役部分，分別諭知其折算標準，以資儆懲。四、末查，被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如所為前開圖利聚眾賭博犯行，嗣因疫情關係，而未如期舉辦賽鴿比賽，業經本院認定如前，被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如雖均供稱過往舉辦賭鴿比賽，會固定抽成賭金之5％作為獲利等情，然依被告黃吉祥於偵查中供述因本次夏季賭鴿比賽並未舉行，因此不會抽成等語（見偵37119卷㈠第287頁），是難認被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如已有抽成賭金5％作為獲利而為其等圖利聚眾賭博犯行之犯罪所得，自無從宣告沒收，附此敘明。貳、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告黃吉祥為新北海支會執行長，負責綜理賽鴿比賽及賭鴿之事務，被告賴菀蓁負責賽鴿前總檢鴿、驗鴿工作，並協同被告賴玉如收取賭款，協助被告黃吉祥順利舉辦賽鴿比賽，被告賴玉如為新北海支會之會計，協助被告黃吉祥執行賽鴿及賭鴿業務，並收取賽鴿賭金、發放賭金等財務事宜，均為從事業務之人。被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如於收取「起訴書附表一」所示賭客如各編號所示賭金後，嗣因疫情關係，新北海支會於110年6月24日，通知會員取消比賽，並於同年7月12日起接受會員申請退款，詎被告黃吉祥、賴玉如及賴菀蓁均明知所收取之賭金僅百分之5為抽頭金，其餘賭金均為代賭客保管之賭資，亦知悉積欠前期賭客數千萬賭金未還，竟共同意圖為自己或他人不法所有，基於業務侵占之犯意聯絡，於110年3月28日起，在上址及不詳地點，將所收取之賭金存入「起訴書附表三」所示帳戶，再於「起訴書附表三」所示時間，以開票或現金支付方式，將附表二所示賭金支付前期贏錢賭客，清償黃吉祥所負債務，以此方式將賭金侵占入己，共計24,845,700元，足生損害於「起訴書附表一」所示賭客，而認被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁另均涉犯刑法第336條第2項之業務侵占等罪嫌等語。二、公訴人認被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁涉有業務侵占罪嫌，無非係以：㈠被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁分別於警詢及偵查中之供述；㈡證人即告訴人林廷峰、柯坤銘、鄭文杰、王正強、簡行源、王振昌、蔡昆龍、簡永龍、戴志昇、陳清江、趙雍立、徐顗盛分別於警詢時及偵查中之指訴；㈢告訴人1 2人下注單共計12份、新北海支會公告1份、被告3人之中國信託商業銀行帳戶交易明細各1份、案外人吳壽吉、富國泰有限公司之永豐商業銀行帳戶交易明細各1份、被告賴菀蓁、被告黃吉祥之聯邦商業銀行帳戶交易明細共3份、被告黃吉祥新北市新莊區農會帳戶交易明細1份、退款簡訊截圖1份等資為其論據。三、訊據被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如均堅辭否認有何業務侵占犯行，並為下列答辯：　㈠被告黃吉祥部分：　⒈被告黃吉祥辯稱我有決定將夏季收得賭客之賭金去填補春季獎金發放之缺口，因有些賭客於前一期下注的時候，並未足額交付賭金，故無法在當季收取足夠賭金給獲勝之賭客，但就此部分與侵占之構成要件不符等詞。　⒉被告黃吉祥之辯護人則為被告辯護稱：本案各賭客交予新北海支會之下注金，其所有權於交付同時即已轉讓予新北海支會，並非屬各賭客所有，被告黃吉祥管理運用該下注金，係屬就「自己之物」而為使用，未該當侵占罪之構成要件「侵占自己持有『他人』之物」，被告黃吉祥雖曾於偵訊時供稱沒有辦比賽當然要歸還下注金，也不會抽成等詞，然此僅係因被告黃吉祥認應返還下注金，而並非承認「保管」下注金，被告黃吉祥就該賭金之運用並未該當刑法第335條第1項之構成要件等語。　㈡被告賴菀蓁部分：　⒈被告賴菀蓁則辯以賭客下注後我會幫忙收賭金，賭金收完後會交給賴玉如核對，之後賴玉如再交給黃吉祥，黃吉祥會再叫我存放在銀行或保險箱，賴玉如發放獎金時，會給我電腦計算出來的表格，我按照上面算的數額到現場以現金或開票給賴玉如發放等詞。　⒉被告賴菀蓁之辯護人則為被告辯護稱賭客交與新北海支會之款項，既係作為參賽及下注之用，於賭客給付下注款項時，該款項所有權即已移轉為新北海支會所有，而非賭客所有，是新北海支會自得將該款項供會務運作周轉之用，自無公訴意旨所稱將代賭客「保管」之賭金易「持有」為「所有」之情，何況收取之賭金既係支應春季獎金等會務運作之用，顯見被告賴菀蓁並未將款項侵占入己等語。　㈢被告賴玉如部分：　　被告賴玉如辯稱賭客下注的賭金，在收完後會先交給我記帳，最後款項我都會交給黃吉祥，賭完後每位賭客獲得多少錢都是由電腦公司計算，電腦公司會給我一份賭贏的分配表格，公告後如果賭客沒有意見，就會按照該表格將獎金分配給獲勝的賭客，因為每季有未收足賭金之情況，才會有將當季所收賭金去償還上一季積欠之獎金，每一季有些欠款也是因為賒帳之賭客在賭完後輸錢，沒有把賭金繳回來，方造成獎金缺口，我也沒有保管賭金，錢不見怎麼找也不是跑到我這裡等詞。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號裁判意旨參照）。次按，刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩；且侵占罪須被侵占他人之物，原為行為人所持有，而行為人有易持有為所有之不法意思並將之據為己有始可構成，如自始即為行為人自己所有之物，即不生易持有為所有之不法意思，自不能成立侵占罪。經查：　㈠被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如有收取附表二所示賭客交付如各編號所示賭金，以作為各賭客投注附表一所示之賭博方式等情，固經本院認定如前，而證人即賭客鄭文杰、簡行源、王振昌、簡永龍、柯坤銘雖於本院審理時均證稱其等下注之賭金只是交由新北海支會保管等詞。然證人鄭文杰於本院審理時證稱下注的賭金如果我插這些組沒有得名，錢不能拿回來，錢只有贏的人可以拿走，我交付賭金時，黃吉祥等人並沒有告訴我，將來拿到的獎金一定是從大家繳的錢裡面給我，如果贏回來的錢，只要黃吉祥能拿出來，我們就不會干預他是哪一季拿出來的等語（見本院卷㈠第421至431頁）；證人簡行源則證述比賽沒有得名就沒錢，看誰比賽有勝利才可以拿到錢，要在公告期間內下注才算是有參加那次比賽，獎金就是大家參與的這個錢等詞（見本院卷㈠第431至438頁）；證人王振昌證稱下注之後如果當次比賽沒有得名，不能拿回來等語（見本院卷㈠第440至447頁）；證人蔡昆龍證述賭金我就是交給他們，我不知道他們是保管還是拿去哪裡，我就是交給他們，賭輸的話錢就輸掉了，沒有拿回來等詞（見本院卷㈠第448至452頁）；證人簡永龍證稱玩鴿子的大家下注時差不多都是如果有贏錢，就按照下注的比例拿到獎金，贏的人就是別人拿走了，輸了賭金就是給新北海支會了等詞（見本院卷㈠第454至460頁）；證人趙雍立證述獎金部分是按照得獎名次，有一個分配比例，拿多少錢是新北海支會計算，如果我賭贏，新北海支會要依計算出來的比例給我獎金，如果我輸了新北海支會當然不會給我錢等語（見本院卷㈠第461至465頁）；證人柯坤銘證稱如果賭博開始的話我交付的就算是賭金了，我若贏就是跟新北海支會拿獎金，可以給我獎金就好，我不管錢用到哪裡去，我賭輸的話錢不可能拿回來等詞（見本院卷㈡第127至143頁）；證人陳清江證述我贏的錢只要新北海支會有給我獎金就好，沒有管是跟賭客收的錢還是新北海支會拿自己的錢給我，如果我賭輸就不能把錢拿回來等語（見本院卷㈡第158至169頁）；證人徐顗盛證稱我不知道發放的獎金從哪裡來的，如果有贏錢只要能給我錢就好等詞（見本院卷㈡第171至179頁）。　㈡是依證人前開證詞，其賭金之交付顯然係作為其等下注並取得參與賭博之資格及賭贏時作為取得獎金之憑據，且觀諸證人前開證稱若賭輸不能拿回賭金等語，亦堪認本案證人即賭客於交付賭金時，係移轉其所有權而交予新北海支會統籌辦理該賭金日後作為獎金發放之事宜，倘僅係由新北海支會代為保管而仍由賭客保有上開賭金之所有權，殊無日後不能取回之理。是附表二所示賭客於交付各編號所示賭金予被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁時，既已移轉所有權且嗣均統一交予被告黃吉祥，被告黃吉祥其後指示賴玉如、賴菀蓁將交付之賭金處分並以之清償新北海支會積欠之獎金，自無將附表二所示賭客交付之賭金易持有為所有之不法意思，而難以侵占罪相繩。至告訴人林廷峰部分，依本院前揭理由欄「壹、有罪部分：二、㈡」認定並無收取其賭金之事實，被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁就此部分自無侵占可言，附此敘明。　㈢又本案夏季賽鴿賭博事宜原即係以新北海支會名義主辦，並由被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁操持相關事宜，然賭博既係違背善良風俗，且為我國法律所禁止，而前開賭客交付賭金予被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁亦係為下注以參與本案夏季賽鴿賭博事宜，並非委任被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁舉辦賭博事宜，自與刑法第342條所稱為他人處理事務之構成要件未符，難以背信罪相繩，併此敘明。五、是依前開事證，本諸罪疑唯有利於行為人原則，認公訴人所舉事證無從說服本院確信被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如犯有刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，揆諸首開法條規定及裁判先例意旨，本件既不能證明被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如犯罪，自應由本院為其無罪之諭知。六、末查，被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如雖有收取附表二所示賭金，然此部分所涉犯業務侵占犯行部分既經本院為無罪之諭知，本院自無從就此部分為沒收之諭知，然此部分因核屬附表二所示賭客應另依其他法律關係向被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如請求之範圍，自宜循其餘民事救濟途徑解決，併此敘明。參、退併辦之說明一、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，固為刑事訴訟法第267條所明定。惟法院得就未起訴部分之事實併予審判，必須法院就已起訴部分與未起訴部分認定俱屬有罪，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始能適用（最高法院93年度台上字第4814號判決意旨參照）。二、臺灣新北地方檢察署檢察官111年度偵字第53209號、111年度偵字第28429號、111年度偵字第14098號、112年度偵字第 54607號、112年度偵字第67921號併辦意旨書所載告訴人黃瑞政、林建民、潘勝國、林廷峰告訴被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁業務侵占犯行之部分，因就本案起訴被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁業務侵占犯行部分，均業經本院為無罪之諭知，是依前開說明，自無審判不可分之關係，前開移送併辦之部分即非本案起訴效力所及，本院自無從加以審判，爰退回檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第268條前段及後段、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官朱柏璋提起公訴、檢察官林書伃、徐千雅、許智鈞移送併辦，檢察官顏汝羽到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　彭全曄　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉思吟　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　白承育上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許孟潔中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　4 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。附表一（金額均為新臺幣）：賭博方式下注㈠本次為夏季比賽，從109年10月15日公告並開始報名，每隻賽鴿掛環費1,000元、報鴿費600元，共計1,600元。㈡109年12月7日幼鴿檢，110年2月15日最後一次幼鴿檢，110年3月28日第1次總檢鴿，110年5月16日第2次總檢鴿，於右欄下注日期之10時至17時開放賭客下注。 ⒈110年3月28日：　轎車／機車組、加組（特別組）、梭哈組。 ⒉110年4月26日：　第5關暗組、淘汰組（破無比）、梭哈組。 ⒊110年5月8日：　第4關暗組、淘汰組（破無比）、梭哈組。 ⒋110年5月22日：　第3關暗組、淘汰組（破無比）、梭哈組。 ⒌110年6月5日：　第2關暗組、淘汰組（破無比）、梭哈組。 ⒍110年6月19日：　資格賽關、淘汰組（破無比）、梭哈組。 ⒎110年7月3日：　第1關暗組、淘汰組（破無比）、梭哈組。簽單記載加組/特別組青豆、青豆組、意仁組、土豆組、火麻組、大麥組、蔡頭子均為抵達終點鴿數，從1隻依序增加至6隻。關暗組/破無比可下注5關及資格賽，共計下注6次花子組、玉米組、黑豆組、糙米組、高粱組、稻穀組，均為抵達終點鴿數，從1隻依序增加至6隻。梭哈組比賽結束後，下注之鴿子還在，並於期限內飛回（有格鴿），即可依比例贏得賭金。轎車&機車組為新北海支會額外提供之獎品。簽單上1、2、3、5公斤分別代表下注金額1,000元、2,000元、3,000元、5,000元。開獎方式 110年7月10日起至7月28日，進行資格賽及5關比賽，賽鴿共飛6次，視歸返鴿子時間、數量比例分配賭金。抽頭方式總下注賭金之5%為抽頭金。附表二（金額均為新臺幣）：編號賭客下注賭金證據資料 1 柯坤銘 3,018,600元。下注單、報鴿點數明細表【各關暗組&破無比】、柯坤銘之下注單（見偵37119卷㈠第75至87、117頁）。 2 鄭文杰 2,500,000元。下注單、報鴿點數明細表（見偵37119卷㈠第99至115頁）。 3 王正強 2,369,900元。下注單【加組&特別組】、報鴿點數明細表（見偵37119卷㈠第89至97頁）。 4 簡行源 2,098,800元。下注單【賽鴿會費收據】、賽鴿會之簡訊通知截圖各1份（見偵37119卷㈠第49至55、57至58頁）。 5 王振昌 309,500元。插組明細表、下注單【綜合飼料申報單】（見偵37119卷㈡第161至166、167至175頁）。 6 蔡昆龍 780,000元。下注單【綜合飼料申報單】、永龍鴿舍插組明細表（見偵37119卷㈡第183、185至195頁）。 7 簡永龍 500,000元。下注單【綜合飼料申報單】（見偵37119卷㈡第201至211頁）。 8 戴志昇 3,000,000元。下注單【綜合飼料申報單】（見偵37119卷㈡第217至223頁）。 9 陳清江 6,700,000元。下注單【各關暗組&破無比】、插組明細表（見偵37119卷㈡第301至309、311至319頁）。 10 徐顗盛 734,500元。下注單【綜合飼料申報單】（見偵37119卷㈡第233至239頁）。 11 趙雍立 797,400元。報鴿點數明細表、下注單（見偵37119卷㈡第245至261頁）。 12 黃瑞政 1,707,000元。新北海聯合會信封照片、下單明細及插組明細表、下注單（見偵28429卷第29至43、105至113頁）。 13 林建民 60,000元。支票號碼FA00000000之票據、新北海簡訊通知擷圖（見他6345卷第13、15至21頁）。 14 潘勝國 1,720,000元。下注單（見他7224卷第47至55頁）。

2024-12-18

TPHM-113-上易-1080-20241218-2

訴

臺灣新北地方法院

返還土地等

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第2537號原告全家不動產管理顧問有限公司法定代理人林莉芯訴訟代理人凌見臣律師複代理人高啓航律師蔡佳秀被告林宗明訴訟代理人蘇則蔚上列當事人間請求返還土地等事件，本院於中華民國113年11月2 1日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地上，如新北市三重地政事務所複丈日期民國113年7月5日、發給日期113年7 月5日土地複丈成果圖(即附圖)所示，標記「4號1樓」部分，使用面積12平方公尺之遮雨棚拆除，並將上開土地騰空返還予原告及全體共有人。二、訴訟費用由被告負擔。三、本判決於原告以新臺幣(下同)631,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以1,892,556元為原告預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由壹、程序方面：一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告原起訴聲明為：㈠被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)上門牌號碼新北市○○區○○街000巷0號建物(下稱系爭建物)前方如起訴狀附圖A部分之增建面積約10 平方公尺之遮雨棚拆除，並將占用土地騰空返還原告及其他共有人全體(按建物坐落及占用土地面積均以地政機關實測為準)。㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行(見本院113年度重調字第36號卷【下稱調字卷】第11頁)。嗣於民國113年7 月26日以民事更正聲明狀變更聲明為：㈠被告應將坐落系爭土地上系爭建物前方，如民事更正聲明狀附圖即新北市三重地政事務所複丈日期113年7月5日、發給日期113年7月5日土地複丈成果圖(下稱附圖)所示(A)部分增建面積12平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地騰空返還原告及其他共有人全體。㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行(見調字卷第91頁 )。核原告上開所為，係經測量後特定拆除之範圍，就原標的物面積誤載之更正，屬補充或更正事實上之陳述，非訴之變更或追加，合先敘明。二、被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、原告主張：　㈠系爭土地由原告與其他共有人所共有，原告之應有部分為117 /100000；而系爭建物坐落基地為系爭土地之鄰地即新北市○ ○區○○段000地號土地，被告則為系爭建物之所有權人。　㈡系爭建物之增建物如附圖所示標記「4號1樓」部分之遮雨棚，無權占用系爭土地上方(占用面積為12平方公尺，下稱系爭遮雨棚)，並於其下停放汽機車、堆放機具等雜物，侵害原告與其他共有人就被占用部分之所有權之行使。　㈢爰依民法第767條第1項前段及中段規定，提起本件訴訟等語。　　並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上系爭建物前方如民事更正聲明狀附圖(A)部分增建面積12平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地騰空返還原告及其他共有人全體。㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行。二、被告雖未於言詞辯論期日到場，惟於113年5月28日本院三重簡易庭調解程序時，及於113年7月5日本院三重簡易庭現場勘驗測量時，到場表示系爭遮雨棚於其買入系爭建物時即存在，如有占用到就拆等語置辯。三、本院之判斷：　㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。　㈡查原告主張為系爭土地之共有人之一，而被告為系爭建物之所有權人，且系爭建物之增建物如附圖所示標記「4號1樓」部分之系爭遮雨棚，無權占用系爭土地上方，並於其下停放汽機車、堆放機具等雜物，而有侵害原告及他共有人對於該土地所有權之行使等情，業據原告提出系爭土地登記謄本、系爭建物登記謄本、現場照片等件為佐(見調字卷第17頁至第23頁、第33頁)，並經本院三重簡易庭會同兩造及地政事務所測量人員至現場勘驗，囑託新北市三重地政事務所製有土地複丈成果圖即附圖附卷可稽(見本院卷第69頁至第79頁) 。是本院審酌上開事證，認原告之主張為真實。則原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告拆除如附圖標記「4號1樓」所示部分，面積12平方公尺之遮雨棚，並將占用土地騰空返還原告及全體共有人，應屬有據。四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項前段、中段及第821 條規定，請求被告應將坐落於系爭土地上如附圖標記「4號1 樓」所示面積12平方公尺之遮雨棚拆除，並將上開土地騰空返還予原告及全體共有人，為有理由，應予准許。五、又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；併依職權酌定相當擔保金額，准被告預供擔保後，得免為假執行。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日　　　　　　　　　民事第七庭　法　官　謝宜雯以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳俞瑄

2024-12-12

PCDV-113-訴-2537-20241212-2