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清償債務

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度重上更一字第9號上訴人林大傑訴訟代理人陳志銘律師王耀德律師被上訴人侯佩華訴訟代理人陳樹村律師黃斐瑄律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國臺灣111 年10月25日高雄地方法院111年度重訴字第111號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年11月13日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國107年9月間，向伊及訴外人蔡恊興（下稱蔡恊興等2人）各借款新臺幣（下同）700萬元、1,500萬元，約定1個月後清償，惟尚欠蔡恊興等2人各6 18萬元、1,300萬元（下分稱618萬元、1,300萬元債務，合稱系爭債務）未清償。嗣被上訴人詢問蔡恊興等2人有無意願，共同承買其與訴外人簡珮玹、林雅蕾（下稱林雅蕾等3 人）所有坐落高雄市○○區○○段○○段00○0000○00○0000○00○000 0地號土地（下稱系爭土地），及以系爭債務抵償買賣價金第1期款1,918萬元。雙方於110年9月16日磋商買賣事宜，伊雖於土地買賣契約書（下稱系爭契約）簽章，惟蔡恊興拒絕承買，未於系爭契約簽章，屬未履行書面之特別成立要件而契約不成立。再者，蔡恊興未就1,300萬元債務抵償買賣價金達成合意，系爭契約應屬無效。縱認系爭契約成立，因就買賣價金未約定履行期，並增訂第11條買方（指上訴人）有權指定登記名義人，存有解除權之保留約款。嗣伊無法獲得訴外人臺灣土地銀行股有限公司（下稱土地銀行）貸款，亦無法覓得土地登記名義人，業向被上訴人表明無法購買系爭土地之意思表示，系爭契約依約已當然解除，況被上訴人亦於111年3月14日前解除系爭契約。伊於110年12月1日函催被上訴人清償欠款未果，爰依民法第474條規定，求為命被上訴人給付618萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：兩造與蔡恊興於110年9月16日磋商後簽立系爭契約，約定第1期款（簽約款）1,918萬元，即表示蔡恊興等2人同意以系爭債務抵償買賣價金第1期款，上訴人應受拘束。又伊發函催告上訴人履約，並非解除契約，則618萬元債務已抵償買賣價金之一部，上訴人不得再請求伊清償借款。縱兩造間無抵償之協議，伊亦得以買賣價金債權，與上訴人之借款債權為抵銷。倘認系爭契約業已解除，伊得依民法第260條規定、系爭契約第9條第2項約定，沒收上訴人已支付之第1期款618萬元作為懲罰性違約金，其亦不得再向伊請求618萬元等語置辯。三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人618萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保准予宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項：　㈠被上訴人前於109 年7 月初透過陳朝保之介紹而分別向上訴　　人及蔡恊興借款700 萬元及1,500 萬元，上訴人即於109 年　　9 月8 日借款700 萬元予被上訴人。被上訴人陸續還款82萬　　元、200 萬元，尚積欠上訴人、蔡恊興各618 萬元、1,300 　　萬元。　㈡被上訴人曾詢問上訴人及蔡恊興有無意願共同承買系爭土地　　，並以系爭土地之第一期款抵償系爭債務，雙方為此於110 　　年9 月16日於地政士洪依婷前磋商系爭土地買賣事宜，兩造　　及簡珮玹、林雅蕾並於系爭契約書上簽名蓋章，系爭契約簽　　立當時蔡恊興亦在場。　㈢林雅蕾等3人以110 年11月17日存證信函催告上訴人於文到後 7 日內辦理過戶、點交事宜，並給付尾款，逾期即屬遲延，應按日給付遲延價金萬分之二計算之違約金，再逾10日仍不為給付再經催告仍不履行者，賣方即解除契約等語，經上訴人於110 年11月22日收受。復於同年12月13日以存證信函通知上訴人已收受存證信函逾17日，仍未依約履行，再催告上訴人履約，請上訴人於文到後7 日內辦理過戶、點交事宜，給付尾款及自110 年11月30日起按日給付遲延價金萬分之二計算之違約金，逾期即解除契約等語，經上訴人於110 年12 月16日收受。　㈣簡珮玹、林雅蕾於113 年8 月15日與被上訴人簽立債權讓與協議書，將系爭買賣契約所衍生之一切權利(包括但不限於違約金債權、損害賠償請求權) 及有關系爭土地對第三人之權利均讓與被上訴人，並以高雄地方法院郵局001256號存證信函通知上訴人，經上訴人收受。五、本件之爭點：　㈠系爭契約是否成立？契約當事人為何人？　㈡上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人清償618萬元本　　息，有無理由？　⒈系爭契約於何時解除？　⒉系爭買賣契約約定之違約金數額，是否過高，上訴人主張依民法第252 條規定酌減違約金，有無理由？　六、本院之判斷：　㈠系爭契約是否成立？契約當事人為何人？　⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。次按買賣契約為諾成契約，不以書面為必要，一經當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，價金之給付並非買賣契約成立之要件（最高法院106年度台上字第1386號、112年度台上字第209號判決意旨可參）。是買賣既為諾成契約，如當事人間意思表示已合致，並約定以買賣價金抵償雙方間之債務關係，並不影響已成立之買賣契約及債務抵償之約定。再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院106年度台上字第1646號民事判決意旨參照）。又默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院102年度台上字第682號民事判決意旨參照）。　⒉經查，被上訴人曾向上訴人、蔡恊興詢問有無意願共同承買系爭土地，並以系爭土地之第一期款抵償系爭債務，雙方為此於110年9月16日於地政士前磋商系爭土地買賣事宜，上訴人並於系爭契約書上簽名乙節，為兩造不爭執（見本院卷18 8頁）。再者，據證人即承辦系爭契約代書林惠姿於原審時證稱：系爭契約簽約過程由伊承辦；系爭契約第一期款1918 萬元雙方說要用以抵償債權，上訴人表示有借給被上訴人61 8萬元，蔡恊興有借給被上訴人1300多萬元，就用上開債務抵償簽約款，剩下則由土地銀行貸款承接。簽約當時，上訴人在現場有講明上開抵償方式，蔡恊興在場並沒有表示反對，也沒有表示系爭土地價值未達6,550萬元價格不合理，拒絕簽約；系爭土地買賣價金是上訴人計算土地銀行貸款及他和蔡恊興二人之債權得出，是上訴人這方開價的；簽約前有開會跟上訴人、蔡恊興討論買賣細節2、3次，系爭契約內容為簽約當日前和上訴人、蔡恊興討論之結果等語（見原審卷第83至90頁），則林惠姿既有實際參與系爭契約之締約過程，並與兩造協商，對於系爭契約之內容，應有相當了解。衡諸林惠姿與兩造間並無何特殊利害關係，應無甘冒偽證罪風險而為不實證述之理，則上開證詞應屬可採。參以系爭土地共有人之一簡珮玹於原審證稱：簽約當天在場有講到系爭契約之買賣條件；買賣價金是上訴人、蔡恊興提出的；簽約當天講明第一期款用被上訴人積欠蔡恊興、上訴人的債務來抵。蔡恊興在場有聽到，並未表示反對。也沒有聽到蔡恊興表示系爭土地沒有6,550萬元之價格，所以不願意買等語（見原審卷第92至97頁）。又簡珮玹為系爭土地共同出賣人，並已參與簽約過程，且其證述核與林惠姿前開證述相符，應認簡珮玹之證述亦屬可採。依上開林惠姿、簡珮玹之證詞，可知蔡恊興在上訴人表示以618萬元借款債權及1,300萬元借款債權作為第一期款價金，即以系爭債務抵償簽約款，並未為反對之意思表示。再佐以證人簽約當日在場之王建雄於原審證稱：伊在簽約時才認識蔡恊興，當時是陳朝保委託伊找配合、熟悉的代書來處理本件買賣，剛開始是要債務協商，是債務協商沒有辦法才要用買賣處理。簽約現場並未聽聞蔡恊興要擔任買受人，簽約當天過程中伊均與林雅蕾等3人在聊天，蔡恊興並未向伊提及同意系爭契約內容。伊見蔡恊興臉色不太好，有問蔡恊興為何不高興，他說他是來要債的等語（見原審卷第127頁），衡諸證人王建雄與雙方並無特別情誼，應無虛僞陳述之必要，其證述應可採信，則依王建雄之證詞，可知蔡恊興於簽約當場並未表示反對或同意。綜上，蔡恊興於簽約當時，上訴人表示第一期款價金其中1,300萬元以被上訴人積欠1,300萬元債務抵償，雖未為反對意思表示，復未在系爭契約簽名擔任買受人，應僅屬單純之沈默，依前揭說明，堪認蔡恊興並未同意以系爭土地價金抵償被上訴人積欠1,300萬元債務。　⒊被上訴人雖抗辯：簽約後伊曾傳訊息予蔡恊興，要求返還當時借款所簽之支票，蔡恊興回覆待土地過戶後會還，可知蔡恊興並無拒絕承買系爭土地，同意以伊之借款債務抵償之協議成立，否則豈會表示返還借款票據云云。惟查，被上訴人對蔡恊興之借款曾簽立1,500萬元支票予蔡恊興作為借款擔保，固為上訴人所不爭執（見原審卷第103頁），而被上訴人於110年10月15日雖向蔡恊興表示：「興哥上次簽約後忘記拿回我的支票，看您什麼時候有空，我再去找您拿支票」，蔡恊興並回覆：「等過戶完成再給你，好嗎」，業據被上訴人提出與蔡恊興LINE對話紀錄截圖為佐（見原審卷第107 頁），惟衡諸蔡恊興於簽約時雖在場，然就系爭契約買賣價金抵償被上訴人積欠之1,300萬元債務，並未為反對之意思表示，僅係單純沈默，復未在系爭契約上簽名擔任買受人表示同意，已如前述，自難僅憑簽約後曾向被上訴人表示待土地過戶返還支票乙節，即逕認同意以系爭契約第一期款用以抵償被上訴人之借款債務1,300萬元，故上開對話內容無從採為有利於被上訴人認定。　⒋觀諸系爭契約第1、2條約定，上訴人係以6,550萬元之對價向林雅蕾等3人買受系爭土地，此有買賣契約書在卷可稽(見原審審重訴卷第21至29頁)，依前揭說明，系爭契約因買賣雙方就標的物及價金互相同意而成立。承上所述，就系爭契約第一期款以系爭債務抵償，係經上訴人確認並在簽約當場表明，並將價金數額記載為1,918萬元，益證系爭契約買賣雙方就系爭債務抵償買賣價金第一期款乙節，為意思表示合致。又系爭契約因蔡恊興未簽名，並未同意就第一期款以被上訴人積欠1,300萬元債務抵償，然此僅使原本1,300萬元債務用以抵償買賣價金部分，因蔡恊興不同意而不發生抵償效力，仍無礙於系爭契約之成立，足見兩造合意以系爭契約第一期款（簽約款）抵償被上訴人積欠上訴人618萬元債務，應予認定。　⒌上訴人雖主張：林雅蕾等3人出賣系爭土地締約之對象為上訴人及蔡恊興，蔡恊興認系爭土地價金過高，當場拒絕承買系爭土地，並未於系爭契約上簽名，依民法第166條規定，蔡恊興屬未履行「書面」之特別成立要件而契約不成立云云，並以前開買賣系爭契約為證。然查，按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第166條定有明文。惟觀諸系爭契約第1條前僅記載：「茲乙方（指林雅蕾等3人）將後開不動產（指系爭土地）出售予甲方（指上訴人），雙方協議訂立條款如後，以資共同遵守」等語，依其文義，係指契約買賣雙方就系爭土地出售事宜，明示以訂立文字條款供雙方依循，並非約定系爭土地買賣必須以書面之方式為之，即書面完成後買賣契約始成立，自難以蔡恊興未於系爭契約上簽名即逕認其未履行「書面」之特別成立要件致系爭契約不成立，上訴人此部分主張，自屬無據。　⒍上訴人雖又主張：蔡恊興既未就1,300萬元債務抵償買賣價金與被上訴人達成合意，則系爭契約就買賣價金並未達成一致，買賣價金第一期款1,918萬元，其中1,300萬元未成立，則依民法第111條規定，一部契約無效者，系爭契約全部為無效云云，然蔡恊興固未同意以1,300萬元債務作為系爭契約買賣價金第一期款，已就價金部分達成一致，業如前述，然系爭契約當事人為兩造，買賣價金第一期款其中以1,300萬元債務抵償，固因蔡恊興未能同意，然此屬契約買賣價金履行及給付方式之範疇，並非系爭買賣契約成立之要素，自難認系爭契約買賣價金並未達成一致，是上訴人前開主張，亦屬無據。　㈡上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人清償618萬元本　　息，有無理由？　⒈系爭契約因買賣雙方就標的物及價金互相同意已成立，且系爭契約第一期款中之618萬元，亦合意抵償被上訴人積欠上訴人之618萬元債務，已如前述，則上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人清償618萬元本息，已屬無據。　⒉上訴人雖主張：系爭契約並未約定買賣價金付款期限，並增訂第11條由買方指定登記名義人，係為順利辦得貸款，然因土地銀行不願貸款予伊，且伊亦無法找到登記名義人，故無法決定價金之履行期，亦已向出賣人表明銀行無法放貸，無法購買之意思表示，應認系爭契約已當然合法解除云云。固舉證人林惠姿、簡珮玹及王建雄之證詞為據。惟查，參酌證人林惠姿於原審證述：以系爭債務抵償簽約款，剩下就是土地銀行貸款來承擔。簽約當時，上訴人有表示擔心自己資力不足支付第4期款，所以才在合約約定，如果他資力不足，可以指定登記名義人，就是契約第11條等語（見原審卷第85 、88頁）、另證人簡珮玹固於原審證稱：這4,632萬元當時有聽說是要由上訴人去貸款支付；系爭土地有信託給土地銀行，土地銀行有要求簽完約要傳真給銀行看；買賣也是要塗銷信託才有辦法過戶；所以也要把這剩餘的貸款給還清才能塗銷；之後被上訴人有跟伊說銀行貸款有問題等語（見原審卷第96至97頁），及佐以證人王建雄於原審證稱：上訴人說貸款他可能沒辧法，不知道找不找得到登記名義人，這些話大家在場都有聽到等語（見原審卷第127頁）以觀。依上開證詞，僅可知系爭契約第4期款買賣價金係以向銀行貸得款項給付，亦得由買方指定系爭土地登記名義人，及系爭契約未約定買賣價金履行期，此均屬契約買賣價金履行之範疇，況系爭契約條款亦未約定若未貸得款項則系爭契約當然解除，自難以買賣價金之履行期未約定，及買方指定登記名義人，且上訴人已向出賣人表明銀行無法放貸，無法購買之意思表示，進而推論系爭契約已當然合法解除。是上訴人此部分主張，亦無可採。　⒊上訴人又主張：被上訴人業以存證信函向伊表示解約。且從　　被上訴人書狀可知，系爭契約於111年3月14日以前已經被上　　訴人解除，被上訴人自不得主張買賣價金債權抵銷積欠伊之　　618萬元借款債務等語。被上訴人則抗辯：上開存證信函僅　　為催告之意思表示，並非解約云云，並以林雅蕾等3人於110 　　年11月17日及同年12月13日寄發予上訴人存證信函及掛號回　　執為證（見原審審重訴卷第31至33頁、本院前審卷第207至2 　　17頁）。惟查：觀諸上開110年11月17日存證信函係以：　　「請台端於文到後7日內辦理過戶、點交事宜，並給付尾　　款，逾期即屬遲延，應按日給付遲延價金萬分之2計算之違　　約金，再逾10日仍不為給付再經催告仍不履行者，賣方即解　　除契約。」等語，上訴人於110年11月22日收受（見本院前　　審卷第207頁），可知系爭土地出賣人即林雅蕾等3人限期催　　告買受人即上訴人應依約履行給付尾款及辦理過戶點交事　　宜，逾期上訴人仍未依約履行，林雅蕾等3人又以110年12月　　13日存證信函，內容略以：「…台端收受存證信函迄今已逾　　17日，台端仍未依約履行，本人遂再催告台端履約，請台端　　於文到後7日內辦理過戶、點交事宜，給付尾款及自110年11 　　人即解除契約。」等語，經上訴人於110年12月16日收受　　（見本院前審卷第213頁），足見林雅蕾等3人除再行催告上　　訴人於文到7日內依約履行辦理過戶、點交事宜及給付尾　　款，並為逾期系爭契約則解除之意思表示。而上訴人逾期仍　　未依約履行辦理過戶、點交事宜，並給付尾款，為上訴人所　　不否認，堪認系爭契約係由林雅蕾等3人於110年12月24日合　　法解除。　⒋上訴人另主張：被上訴人表示沒收伊已支付之價金作為懲罰性違約金，伊依民法第252條請求法院酌減違約金，因違約金尚待酌減故數額不確定，不具抵銷適狀，被上訴人無從主張抵銷。若有抵銷適狀，且法院認有酌減之必要，則就違約金酌減後與本件借款之差額，依不當得利規定請求返還云云，被上訴人則抗辯：縱系爭契約已解除，得依民法第260條規定、系爭契約第9條第2項約定，向上訴人請求損害賠償，即沒收上訴人已支付之價金618萬元作為懲罰性違約金，上訴人自無權再請求伊給付618萬元等語。惟查：　⑴按系爭契約第9條第2項約定：「若甲方有違約情事經乙方合法解除本約，甲方對乙方負損害賠償責任，且甲方已支付之價金應交付乙方沒收作為懲罰性違約金」（見原審審重訴卷第25頁）。次按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條亦有明文。經查，兩造既合意系爭契約第一期款（簽約款）其中618萬元，抵償被上訴人積欠上訴人之618萬元債務，即認上訴人已給付買賣價金618萬元完畢，而系爭契約經合法解除，業如前述，則被上訴人抗辯依系爭契約第 9條第2項約定沒收上訴人已給付之買賣價金618萬元，自屬有據。　⑵至於上訴人主張：縱伊違約，被上訴人並未賠價出售系爭土地，故實際上未產生損害，且被上訴人現已將系爭土地應有部分移轉至簡珮玹名下，不僅可抵償其對簡珮玹之債務，倘又依約沒收已付價金為違約金，即無須清償對伊之債務，被上訴人未受損害，並享受一切利益，對伊顯屬過苛，依民法第252條規定請求酌減違約金云云。然按約定之違約金額過高者，法院固得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準。是以，審酌被上訴人依系爭契約本得以618萬元債務抵償買賣價金第一期款（1,9 18萬元）之一部分，然系爭契約因上訴人違約業已解除，依民法第259條規定契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，即將導致上訴人得請求將已給付買賣價金返還，屬被上訴人所受之損害，而上訴人主張被上訴人現已將系爭土地應有部分移轉至簡珮玹名下乙節，此屬被上訴人得否依約履行辦理土地過戶、點交事宜之範疇，及縱上訴人主張被上訴人前述移轉系爭土地應有部分係用以抵償其對簡珮玹債務乙節屬實，亦為被上訴人與簡珮玹間債權債務關係，均與上訴人違約無涉，則依約沒收上訴人已付價金作為懲罰性違約金，對上訴人並無過苛，及系爭契約買賣總價金達6,550萬元，上訴人已給付618萬元約占買賣總價9%等情狀，堪認上訴人已給付618萬元價金作為懲罰性違約金數額，並無過高，則上訴人請求依民法第252條規定酌減違約金，請求被上訴人返還酌減違約金後與本件借款之差額云云，亦無可採。　⒌復按契約解除時，當事人互負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。所稱回復原狀，係指契約成立前之原狀而言。又共同債權人對他方負有債務，而該共同債權之給付又屬可分時，其債權人就應享有之部分，固非不得主張與對他方所負債務為抵銷，然究不得以共同債權全部與對他方所負債務為抵銷(最高法院1 13年度台上字244號判決參照)。查林雅蕾等3人以系爭契約將系爭土地出售予上訴人，並由林雅蕾等3人與上訴人簽訂系爭契約，而因上訴人有違約情事，林雅蕾等3人已依系爭契約第9條第2項約定合法解除契約，並將上訴人已支付之價金618萬元沒收，作為懲罰性違約金，已如前述。又該違約金債權屬可分之金錢債權，原應由林雅蕾等3人依比例享有債權，惟簡珮玹、林雅蕾已於113 年8 月15日與被上訴人簽立債權讓與協議書，將系爭買賣契約所衍生之一切權利(包括但不限於違約金債權、損害賠償請求權) 及有關系爭土地對第三人之權利均讓與被上訴人，並以高雄地方法院郵局00 1256號存證信函通知上訴人，經上訴人收受，此為兩造所不爭執(見本院卷第188頁)，復有存證信函在卷可佐(見本院卷第83至84頁)，被上訴人既已因債權讓與而取得全數之618萬元違約金債權，則被上訴人以該618萬元違約金債權，與被上訴人所積欠之618萬元債務主張抵銷，自屬有據，是上訴人依民法第474條規定，請求被上訴人清償618萬元債務，亦無理由。　七、綜上所述，上訴人依民法第474條規定，請求被上訴人給付　　618萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　　　　　民事第四庭　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉鴻瑛附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-11-27

KSHV-113-重上更一-9-20241127-1

訴

臺灣臺中地方法院

損害賠償

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度訴字第1073號原告恩森能源有限公司法定代理人王敏榛訴訟代理人陳清華律師被告昇鴻國際開發有限公司法定代理人陳鴻翔訴訟代理人林重宏律師羊振邦律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於113年10月8日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序部分：　　按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條及第1 75條第1項分別定有明文。查被告於審理中之民國113年10月 1日，變更登記為股份有限公司，並不影響其當事人同一，且變更其法定代理人為陳子誠，有經濟部函文、股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第291-297頁），經陳子誠具狀聲明承受訴訟（見本院卷第289、290頁），核與前揭規定相符，應予准許。貳、實體部分：　　　　一、原告主張：　㈠原告為光電設備建置廠商，於112年4月19日與被告簽訂「意向書」，擬租賃被告所有、坐落彰化縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上之廠房屋頂，由被告提供相關資料，供原告提供台電併聯審查申請，另需彰化縣政府同意設置。原告為履行合約，於112年10月25日與第三人「禾翼科技有限公司」（下稱禾翼公司），簽訂「太陽光電發電系統工程合約書」，委託禾翼科技有限公司負責設計、規劃、施工等事項，依原告與禾翼公司合約第5條付款辦法：「1.第一期款（工程總價35%）：新台幣2,518,215元整（未稅），合約簽訂日取得同意備案後，於3天內甲方以開立即期支票或... .支付乙方，...」一旦取得同意備案後3日內原告需支付禾翼公司款項。嗣彰化縣政府於112年11月14日發函同意備案，原告即依約支付第一期款支票，對方並開立發票。另原告向展瀧科技有限公司（下稱展瀧公司）訂購設備器材一批，已預付訂金新台幣（下同）1,358,795元，亦有支票及發票可證。惟原告為履約完成上開行為後，被告即置之不理，原告因已支付大筆款項，急委由律師以律師函對被告催告，函告本件倘未進行，原告將因此損失慘重等語，然被告仍置之不理，並稱：兩造簽立之原證1屋頂租賃意向書（下稱系爭意向書）無法律效力，被告要自行興建不願出租屋頂等語，原告為維護自身權益，無奈提出本件訴訟。　㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又租賃契約為諾成契約，雖當事人間非不得就租賃物及租金之範圍先為擬定，成立預約以為將來訂立本約之張本。惟當事人間如已就租賃契約必要之點即租賃物與租金互相表示一致，其租賃契約即為成立，不能因尚未訂立書面契約，認其僅屬預約之性質（最高法院85年度台上字第165號裁判意旨參照）。「預約」既為可與「本約」併存之另一種「契約」型態（最高法院61 年台上字第964號、70年台上字第1474號判決先例意旨參照），倘因該「預約」（契約）而負債務之當事人，有債務不履行之情事，他方當事人（債權人）即非不得依「債務不履行」之相關規定，對之請求損害賠償（最高法院86年度台上字第461號裁判要旨參照）。損害賠償之範圍包括所受損害及所失利益，而依預約可得預期訂立本約而獲履行之利益，依民法第216條第2項規定，視為所失利益（最高法院103年度台上字第1981號裁判意旨參照）。本件兩造已簽立系爭意向書在案，已成立預約關係，原告既已支付禾翼公司2,644, 126元（含稅）工程款、展瀧公司1,358,795元貨款，屬原告已生之損害，另原告與禾翼公司合約第5條第4項亦有100萬元之違約賠償金約定，是本件原告得向被告依民法第226條第2項請求債務不履行之損害賠償合計為5,002,921元（2,64 4,126元+1,358,795元+1,000,000元=5,002,921元）。　㈢並聲明：1.被告應給付原告5,002,921元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：　㈠本件實際之經過為，被告為系爭土地之所有權人，112年間被告擬在系爭土地上進行新建廠房（下稱系爭廠房）工程，原告之代表陳煦淳遂於112年3月與被告聯繫，表示希望由原告之客戶承租系爭廠房完工後之屋頂，以便設置太陽能光電系統。其後，原告於112年4月17日前往被告公司，向被告總經理陳鴻儒提出設置太陽能光電系統之報告，然雙方就租金占出售電金額之比例等事項未達成共識，故原告於其後復提出不同比例之方案予被告參考。113年4月19日，陳煦淳攜帶系爭意向書一式二份前往被告公司，向被告最初接洽此事之員工楊淑珍表示：此僅為意向書，後續尚有合約需簽署及公證，租賃之權利義務待正式合約中載明清楚，後續簽訂租賃契約書經法院公證後始全部生效等語，被告方於該系爭意向書用印。然嗣後原告遲未向被告提出正式租賃契約書供被告審閱，直至112年10月1日被告之系爭廠房舉行動工典禮，被告總經理向前來之陳煦淳詢問，原告方於112年12月13日向被告提出系爭廠房屋頂租賃契約書稿，惟因該書稿所載承租人為原告本身，並非「乙方客戶」，且內容諸多不利於被告，被告希望原告進行修正，原告於113年1月5日再度前往被告公司洽議契約內容時，卻表示前開書稿屬定型化契約，拒絕變動上開書稿內權利義務條件，故被告當場回應若此則不同意出租系爭廠房屋頂，但原告報價後，被告仍有可能再商議、考量由原告協助建置系爭廠商屋頂之太陽能光電系統。不料，被告卻於113年3月9日收到原告所寄之智理法律事務所律師函，經被告向原告澄清113年1月5日被告當時表達之立場後，原告始於113年3月11日提出報價單，惟因該報價單高於市場行情，被告最終未能接受。　㈡觀諸系爭意向書之內容，及前揭所載本件背景事實經過可知，兩造完全未達成包括但不限於出租被告系爭廠房屋頂等意思表示之合致，且雙方合議未能達成，並無任何可歸責於被告之事由，原告依民法第226條第2項主張被告應負債務不履行之賠償責任，並無理由。退步言，縱認系爭意向書有雙方意思表示之合致（假設語氣），契約性質亦應屬租賃契約之「預約」，而依系爭意向書第5條、第10條可知，係原告客戶會與被告簽約，且需於系爭意向書簽訂一年內為之，否則系爭意向書會自始無效，系爭意向書未盡事宜之處將於租賃合約中載明，今距離112年4月19日系爭意向書簽立時，既已逾一年，原告又尚未按系爭意向書媒介客戶與被告簽立「本約」，則系爭意向書乃自始無效。再者，依最高法院93年度台上字第441號判決意旨，兩造就「本約」無法達成意思表示合致，屬「不可歸責」於雙方事由致債務不履行，是原告之請求亦無理由。此外，依最高法院103年度台上字第1981 號判決意旨「當事人於本約訂立前，原不得逕依預定之本約內容請求履行，他方就此既尚不負給付義務，其預為給付之準備，縱有損失，亦不能認係因預約不履行所受之損害」，因此原告於本約簽立前，所預為準備之採買等支出，無從認屬「預約」之債務不履行，況本件原告請求之系爭廠房屋頂架設太陽能光電系統工程費、貨款費用等，本應屬租賃本約履行後，由原告客戶所需支出之費用，原告於113年1月5日、113年2月2日明確知悉兩造無從達成租賃契約意思表示合致，仍於同年2月26日向禾翼公司支付2,644,126元、同年2 月20日向與原告同一組織之展瀧公司支付1,358,795元，不得主張屬「預約」債務不履行之損害等語置辯。　㈢答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免假執行。三、兩造不爭執之事項：（見本院卷第189、190頁）　㈠兩造於112 年4 月19日簽訂房屋租賃意向書（原證1）。　㈡112 年4 月19日簽訂意向書同時，被告提供土地、建物所有權使用同意書、委託代理刻印授權書申請供原告客戶申請同意個案使用（原證1、2）。　㈢112 年11月14日彰化縣政府府綠用字第1120416463號函同意備案（原證4）。　㈣原告於112 年10月25日與禾翼公司簽訂「太陽光電發電系統程合約書」（原證3）並已開立第一期款項發票（原證6第2 頁）。　㈤原告另向展瀧公司訂購設備器材（原證4第4 、5 頁）。　㈥113年3月7日原告以智理法律事務所律師函催告被告履行。　㈦被告為系爭土地即彰化溪湖鎮湖北段1218地號土地所有權人（被證1）。　㈧原告於112 年12月13日向被告提出系爭土地上廠房屋頂之租賃契約書稿（被證5）。　㈨兩造於113年1月5日磋商簽訂租賃契約書未果（被證7）。　㈩原告並未依照原證4政府函文說明第三條第㈠項及再生能源發電設備設置管理辦法第9 、10條規定，於兩個月即113 年1 月14日以前與公用售電業（台電）辦理簽約。　被告並無於113 年4 月19日以前，與系爭意向書第5 條約定之「原告客戶」簽訂租賃契約，兩造亦無於113 年4 月19日以前簽訂租賃契約。　展瀧公司之法定代理人為原告公司代表陳昫淳（被證2、3、8 、9），且陳昫淳與原告公司法定代理人王敏榛為配偶。四、得心證之理由：　㈠兩造簽立之系爭意向書，應屬就系爭廠房屋頂租賃契約之預約，該預約因自始無效，原告無從依之對被告主張債務不履行之損害賠償。　1.按民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」，是契約之成立以意思表示合致為要件。次按「當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。倘將來無法依所訂之契約履行而須另訂本約者，縱名為本約，仍屬預約。」最高法院108年度台上字第2312號民事判決意旨參照。查兩造於112年4月19日簽立系爭意向書之前，曾於112 年4月17日會面協商系爭廠房屋頂之租賃事項，有兩造間之L ine對話紀錄、原告當時提出之簡報內容在卷可稽（見本院卷第115-125頁）；112年4月19日簽立系爭意向書當時，被告並提供其土地、建物所有權使用同意書、委託代理刻印授權書，供原告客戶申請同意個案使用，有土地、建物所有權使用同意書、委託代理刻印授權書、系爭意向書在卷可憑（見本院卷第19-25頁），為兩造所不爭執（見本院卷第189頁），堪認屬實。是而，雙方就系爭意向書所載之內容已達成共識，應已具有意思表示之合致。惟觀之其標題文義明確載明「租賃『意向』書」，又系爭意向書第5條約定：「意向書簽訂1年內，若乙方客戶未與甲方簽約者，則本意向書為自始無效」、第10條約定：「本意向書未盡事宜，悉於將來甲方與乙方之租賃合約中詳細載明」等語（見本院卷第19-21 頁），足徵兩造倘欲就系爭廠房屋頂履行租賃關係之權利義務，仍有待被告與原告之客戶就系爭廠房屋頂為租賃「本約」之訂定。兩造就系爭意向書雖有意思表示之合致、成立契約，揆諸前揭最高法院判決之意旨，系爭意向書僅係系爭廠房屋頂租賃契約之「預約」。　2.次按「查封後始約定買賣，其真意為何？其所指債務不履行之損害賠償請求權，係契約自始無效，給付不能之損害賠償請求權（民法第247條第1項）？抑或契約有效成立，嗣後不能之損害賠償請求權（民法第226條）？或契約成立後不為給付之債務不履行之損害賠償請求權（民法第227條）？此與其請求權消滅時效期間之計算關係頗切」最高法院84年度台上字第1363 號民事判決意旨參照，可知民法第226 條規定之債務不履行損害賠償責任，限於「已成立、生效之契約」有不能履行之情形。查本件兩造於112年4月19日簽立系爭意向書後，幾經聯繫（過程詳後述），於113年1月5日進行磋商，仍無法就系爭廠房屋頂簽訂租賃契約，有兩造Line對話紀錄在卷可佐（見本院卷第143頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第190頁），堪信為真。而兩造迄112年4月19日簽立系爭意向書後1年之113年4月19日，均未就系爭廠房屋頂簽訂租賃契約「本約」，原告更未按系爭意向書前言及第 5條文義（見本院卷第19頁），媒介任何「客戶」與被告簽訂「本約」，兩造並未爭執（見本院卷第190頁），是揆諸系爭意向書第5條約定之法律效果，系爭意向書乃「自始無效」甚明。而系爭意向書既屬自始無效之預約，則原告當無依據系爭意向書而主張被告債務不履行之可能。　　㈡兩造磋商後，未能達成意思表示合致而簽訂本約，係屬不可歸責於雙方之事由。　1.按「本件系爭土地買賣之本約因兩造就如何交付土地之契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，被上訴人交付之定金，自有民法第24 9條第4款規定之適用。又系爭屬於預約之『土地買賣訂金收據』中有關『逾期或甲方（被上訴人）不買，訂（定）金沒收』之約定，係指因可歸責於被上訴人之事由而逾期或不買之情形。該『可歸責於』被上訴人之約定，於本件為『不可歸責於雙方』之事由並不適用」最高法院93年度台上字第441 號民事判決意旨參照。　2.查本件兩造當初簽立系爭意向書預約後，原本之履行義務為「締結就系爭廠房屋頂租賃之本約」，姑不論承前所述，系爭意向書嗣因原告客戶未於113年4月19日前與被告簽立契約，而生自始無效之效果；兩造於簽立系爭意向書後，原告遲未向被告提出正式租賃契約書供被告審閱，直至112年10月1 日被告之系爭廠房舉行動工典禮，被告總經理向前來之原告員工陳煦淳詢問，原告方於112年12月13日向被告提出系爭廠房屋頂租賃契約書稿，惟因被告希望原告就該書稿內容進行些許修正，原告乃於113年1月5日再度前往被告公司洽議，當日最終雙方仍無法就系爭廠房簽訂租賃本約等情，有原告提出之房屋屋頂租賃契約書稿、兩造Line對話紀錄在卷可考（見本院卷第127-143頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第152、190頁），是而，雙方就本約之意思表示無法合意，應屬「不可歸責」於雙方之事由。蓋契約之兩造本有決定是否就內容達成合意之自由，倘經協商後，猶無法排除歧見、達成共識，又無其他足認故意導致本約不成立之事由存在，依上最高法院之判決意旨，實無從逕認係屬可歸責於單方所致之契約不成立或債務不履行。　3.況本件原告於雙方113年1月5日協商不成立後，曾寄發智理法律事務所律師函予被告，催告被告聯繫簽約事宜，經被告致電原告回應，說明原告報價後、被告仍有可能再商議一情，原告即於113年3月11日向被告提出本件屋頂太陽能光電系統建置之報價單，嗣被告因其報價高於市場行情而未接受，兩造猶未就系爭廠房屋頂成立租賃契約等節，有上揭律師函、報價單在卷可據（見本院卷第55-57、145頁），原告並未爭執上情（見本院卷第190頁），益徵雙方最後確實係因為租賃相關細節無法達成共識，而未能締結就系爭廠房屋頂租賃之本約，且此結果依前揭最高法院之見解，無從認定係可歸責於任何一造，洵堪認定。　㈢預約得請求之損害賠償範圍並不包括為本約履行準備所支出之費用。　1.按「預約當事人一方不履行訂立本約之義務負債務不履行責任者，他方得依債務不履行相關規定請求損害賠償，賠償範圍包括所受損害及所失利益。其依預約可得預期訂立本約而獲履行之利益，依民法第216條第2項規定，視為所失利益；惟當事人於本約訂立前，原不得逕依預定之本約內容請求履行，他方就此既尚不負給付義務，其預為給付之準備，縱有損失，亦不能認係係因預約不履行所受之損害。....被上訴人於買賣本約簽訂之前，所為購料、製造、生產系爭機器設備支出之費用，依上說明，尚難認係因上訴人不履行該預約所受之損害。」最高法院103年度台上字第1981號民事判決意旨參照。是而，「預約」債務不履行之損害賠償範圍，並不包括當事人為履行「本約」所預為準備之支出。　2.經查，兩造就系爭意向書有意思表示之合致、成立租賃契約　　之「預約」，預約成立後之履行義務為「締結本約」，業於　　前述。然而，本件原告請求損害賠償之範圍係承租系爭廠房　　屋頂所需架設太陽能光電系統之工程、貨款費用（見本院卷　　第27-35、47-53頁），不僅是否確有支出之必要尚屬有疑（　　詳後述），且該等費用均係租賃本約履行後，由「原告客戶　　」所需支出之費用，揆諸前揭最高法院判決之意旨，因兩造　　僅簽訂「預約」，原告不得主張準備履行本約所支出費用屬　　「預約」債務不履行之損害甚顯。　　㈣被告於113年1月5日、113年2月2日曾向原告表示當時無法締結本約，是原告其後自行決定所為之支出，難認可歸責於被告。　1.承前所述，兩造112年4月19日用印於系爭意向書後，原告遲　　未向被告提出正式租賃契約書供被告審閱，直至112年10月1 　　日被告提出詢問，原告方於112年12月13日向被告提出系爭　　廠房屋頂租賃契約書稿，嗣因原告拒絕修改調整前開書稿內　　容，於113年1月5日兩造會議時，被告即當場表示當時不同　　意出租系爭廠房屋頂，租賃契約因而並未簽立完成（見本院　　卷第127-133、143、190頁）。是而，於113年1月5日以後，　　原告應知悉兩造暫無法就系爭廠房屋頂達成租賃契約意思表　　示合致。其後，被告並於113年2月2日致電原告再次重申113 　　年1月5日雙方洽談時之意旨，原告並未爭執（見本院卷第26 　　 7、277-283、287、288頁），足見原告至此，應再次知悉　　兩造暫無法就系爭廠房屋頂達成租賃契約意思表示合致。惟　　原告不顧上述雙方洽談後之情況，仍執意於113年2月26日向　　禾翼公司支付2,644,126元、並於113年2月20日向展瀧公司　　支付1,358,795元，經禾翼公司於113年3月21日、展瀧公司　　於113年3月1日開立發票在案，有支票、統一發票、永豐商　　業銀行股份有限公司113年9月2日回函、合作金庫商業銀行1 　　13年9月3日回函在卷可參（見本院卷第47-53、247-251頁）　　，可徵該等費用支出顯然係原告未斟酌當時雙方洽談狀況，即逕單獨決定所為之支出，與被告無涉，亦無法認定係屬必要之支出，無從認定可歸責於被告甚明。況姑且不論禾翼公司、展瀧公司未先以發票請款，而是各於原告交付支票後之 113年3月21日、113年3月1日始開立發票給原告（見本院卷第47-53頁），有違民間商業慣行，與一般商業交易經驗法則有異；展瀧公司僅有1名董事陳昫淳，而陳昫淳即為當初代表原告公司與被告公司洽談本件系爭廠房屋頂租賃事宜之人，亦為原告公司法定代理人王敏榛之配偶，有經濟部商工登記公示資料查詢服務、112年3月3日兩造Line對話記錄所示名片、雙方合作方案簡報第1頁所載「原告專案經理陳昫淳」、原告所提報價單上所載報價人員「陳昫淳」在卷可考（見本院卷第113、115、145、147頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第190頁），足徵原告公司與展瀧公司間之關係，甚為密切親近，被告辯稱：原告公司與展瀧公司恐為同一組織等語，非無所據。原告於明知兩造暫無法就系爭廠房屋頂達成租賃契約意思表示合致之情形下，猶自行決定向恐為同一組織之展瀧公司支出前揭費用，其考量為何，非無可議之處，益徵該等支出並非可歸責於被告。　2.其次，參原證4彰化縣政府同意備案函說明三㈠所示及再生　　能原發電設備設置管理辦法第9條第1、2項規定（見本院卷　　第37、38、227、228頁），原告以系爭廠房屋頂申請之再生　　能源發電設備同意備案，應於113年1月14日以前與公用售電　　業辦理簽約，否則該設備同意備案將即失效、根本無可能於　　系爭廠房屋頂設置太陽能光電系統設備一節。核與證人即受原告之託承辦太陽能光電設計、監造之洪經智於本院審理中證稱：確實依上開彰化縣政府回函及再生能原發電設備設置管理辦法第9條第2項規定，同意備查後兩個月內要完成與公用受電業者之簽約，沒有在期限內辦理簽約者，備案文件會失其效力，且並無法律依據可以不需再重新申請一個同意備查等語（見本院卷第214、215頁）相符，堪認屬實。今原告並未於113年1月14日以前與公用售電業辦理簽約，為兩造所不爭執（見本院卷第190頁），該備案依理應業已失效。原告於知悉前情後，仍於113年2月26日向禾翼公司支付2,644, 126元、並於113年2月20日向展瀧公司支付1,358,795元，實難認該等費用支出係屬必要，而與被告相涉，被告應無可歸責性甚顯。　3.此外，兩造雖於113年1月5日磋商系爭廠房屋頂租賃契約未果，然由於原告報價後，被告仍有可能再商議、考量由原告協助建置系爭廠商屋頂之太陽能光電系統，是於原告寄發智理法律事務所律師函予被告、被告向原告澄清113年1月5日被告當時表達之立場後，原告乃於113年3月11日提出被證8 之報價單予被告，已於前述。被告事後雖未接受該被證8報價單，然觀諸被證8報價單總價計9,664,633元，而原告本件提出之與禾翼公司工程契約款項計7,194,900元（見本院卷第27頁）、與展瀧公司設備訂單款項計3,882,270元（見本院卷第43頁），兩者合計成本總價為11,077,170元（計算式：7,194,900+3,882,270＝11,077,170元），遠高於原告報價予被告之設備建置費用9,664,633元，如此一來，豈非原告自願虧本承攬被告建置設備業務？此節顯與常情相違，是否可採，非無可疑。　㈤依證人洪經智於113年8月22日到庭所證，足認原告本件支付之設備費用悖於實務上太陽能光電系統設備採購程序之常情。　1.經查，證人洪經智於本院審理時結證：「（問：你的業務內容？）承接能源公司太陽光電設計、監造，他們的案件委託我送台電，我幫他們代跑」、「（問：依你的經驗，正常的程序是如何？）業主委託我們，初步送台電做併聯的審查，審查我們能不能併聯進他們的電網，台電審查OK就會發併聯審查意見書給我，設置者是原告」、「（問：請先講詳細的流程，原告在每個階段需要做什麼事情？）台電同意之後，我們會跟縣府申請同意備案，縣府知道我要在建物上面設置太陽能，同意備案之後回函給我們，接下來我們就拿備案函跟台電申請細部的協商，細部的設計，...細部的都跟台電互相協商完之後，就會發審訖圖，我們拿這個圖去施工」、「（問：...原告在做事先準備的時候，是不是要先告訴你將來這些供電設備要設置在什麼建物？）對」、「（問：如果連在哪裡設置都還沒有取得建物的人的同意之前，就先去買器材，這樣跟程序上的順序是不是有一點違反？）對」、「（問：這一件有沒有在縣政府同意備案之後兩個月內跟台電做細部協商或簽約？）沒有」、「（問：...是在細部協商後，台電才會出具審訖圖？）對」、「（問：...審訖圖下來前，申請人可進行併網設備的變更？）對」、「（問：在原告...本案起訴前，就有變更，提示113年2月20日彰化縣政府函說明欄第四項㈧屋頂變更，你有無看到？）有」、「（問：屋頂變更影響到太陽能板裝設位置的設計，申請人先前採購的原料是否因此有需要變更設計，太陽能板有因此不能使用的風險？...在還沒確定屋頂面積就先購買器材設備，是不是有可能與最後的審訖圖不符而產生一些風險？）有可能」、「（問：...在同意備案後兩個月內無法完成簽約，是否可以申請展延？...本件後來有無展延？）沒有」、「（問：這件就失效了？）單論字面上當然失效」等語（見本院卷第208-218頁），有113年2月20日彰化縣政府函文在卷可考（見本院卷第229-233頁），堪認屬實。　2.而依上開證人洪經智之證述可知，依一般之程序，係在先取得建物所有人同意太陽能板設置之位置後，始會去購買相關客製化之器材，本件既尚未在彰化縣政府同意備案之後兩個月內與台電做細部協商，台電未出具審訖圖，證人洪經智亦未替原告申請展延，案件之效力即顯有疑義，兩造均屬知悉此情，原告竟猶在沒確定太陽能板設置位置、未確定系爭廠房屋頂面積前，即先自行購買相關客製化器材設備、支付工程費用等，恐導致案件一旦生效後，與案件最後之審訖圖不符，而產生器材設備無法配合使用之風險，且此一風險係基於原告自為之決定所致，與被告無關，非可歸責於被告至明。承上，原告於113年2月26日向禾翼公司支付工程費用、於 113年2月20日向展瀧公司支付購買設備費用之際，系爭廠房尚未取得使用執照（見本院卷第39頁）、台電尚未核發「審訖圖」，本件再生能源設備設計無從確定，且系爭廠房屋頂嗣後確實變更設計，有彰化縣政府函文可按（見本院卷第22 9、233 頁），衡情不可能僅按原證4、被證10之併網審查意見書（見本院卷第37-41、163-168頁），依據圖說設計採購能源設備，是益加可認原告採購設備、支付工程費用有違一般再生能源設備採購之通常程序與經驗常情，若因此受有損失，非可歸責於被告至明。　　　　　㈥再者，被告與禾翼公司間契約第5條第4項雖約定違約金損害賠償額為100萬元，然姑不論本件原告若受有損失，非可歸責於被告，業於前述，因該等原告所稱之損害根本尚未發生，原告亦難認得據此請求賠償。五、綜上所述，原告主張其因支出費用予禾翼公司、展瀧公司而受有損失，該等損失得依民法第226 條規定，向被告請求損害賠償500萬2,921元，並無理由。　六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　　　　民事第四庭　　法　官　林秉暉正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃舜民

2024-11-26

TCDV-113-訴-1073-20241126-1

上

臺灣高等法院高雄分院

塗銷抵押權登記

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上字第193號上訴人于孟君訴訟代理人張榮作律師上訴人于瑤華被上訴人于化文訴訟代理人康進益律師康鈺靈律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國113年6 月20日臺灣高雄地方法院113年度訴字第141號第一審判決提起上訴，本院於113年11月6日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人于孟君負擔。　　事實及理由壹、程序部分：一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項定有明文。本件被上訴人主張其名下如附表所示之不動產（下稱系爭房地），有為其父于競存設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），又于競存死亡後，由兩造共同繼承之，惟系爭抵押權不存在或已消滅，故原審聲明：上訴人與第一審共同被告于瑤華應協同被上訴人將于競存於被上訴人所有系爭房地所設定之系爭抵押權登記，於辦理繼承登記後予以塗銷。因被上訴人提起上開訴訟之訴訟標的對於于孟君、于瑤華須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，本件雖僅于孟君提起上訴，惟上訴效力及於于瑤華，爰併列于瑤華為上訴人。又原審判決被上訴人勝訴後，上訴人不服，提起上訴，被上訴人並因於本院審理中之民國113 年9月9 日向三民地政事務所以前三登字第000000號辦理繼承登記，有系爭房地登記謄本在卷為憑（見本院卷第73頁），故減縮撤回部分起訴聲明，而變更起訴聲明為：于孟君、于瑤華應協同被上訴人將系爭抵押權予以塗銷（本院卷第69 、79至80頁），核與民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款、第262條第1項規定相符，被上訴人減縮撤回部分起訴聲明，並經于孟君同意（見本院卷第80頁），于瑤華對上開撤回亦未異議，視為同意，應予准許。二、于瑤華經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。　　貳、實體部分：　　一、被上訴人主張：兩造為兄弟姊妹，且均為兩造父親于競存（ 98年1月15日歿）之繼承人。伊前於87年1月26日以買賣原因取得系爭房地，於同年3月24日辦理所有權移轉登記完畢，系爭房地並非于競存借名登記於伊名下。又于競存與伊於88 年12月22日以系爭房地辦理設定擔保債權額為新臺幣（下同）500萬元（下稱系爭抵押債權）之系爭抵押權登記，惟二人間並未存有系爭抵押債權債務關係。因于競存死亡後，系爭抵押權依法由兩造繼承，並因系爭抵押權登記權利存續期間為不定期限，是伊以起訴狀繕本送達于孟君、于瑤華，作為終止系爭抵押權設定契約之意思表示，依民法第881條之5 第2項規定，起訴狀繕本送達後經15日為系爭抵押債權之確定期日，系爭抵押債權即不再發生而不存在，系爭抵押權亦失所附麗不存在。另縱認于競存對伊有系爭抵押債權債務存在，惟上訴人未於15年消滅時效完成後5年内實行抵押權，系爭抵押權亦已消滅，自得請求塗銷系爭抵押權登記等情。爰依民法第767條第1項中段規定，聲明：于孟君、于瑤華應協同被上訴人將于競存於被上訴人所有系爭房地設定之系爭抵押權登記予以塗銷(至被上訴人原審請求于孟君、于瑤華協同辦理系爭抵押權繼承登記部分，被上訴人已於本院減縮撤回此部分請求，已如前述，依法原審此部分之判決已失其效力，併予敘明）。二、上訴人之答辯：　㈠于孟君則以：系爭房地係于競存於87年1月26日出資購買，其考量年事已高，為避免日後遭課徵遺產稅，先行借名登記予被上訴人名下，未曾允諾將系爭房地贈與被上訴人。又系爭房地登記在被上訴人名下當時僅27歲，心性不定，且有賭博惡習，恐其變賣或欠債，方辦理系爭抵押權設定登記。故系爭房地及系爭抵押權應屬于競存之遺產，由兩造繼承之，並因抵押權人與所有權人相同，系爭抵押權因混同而消滅，被上訴人無提起本件訴訟之必要等語置辯。　㈡于瑤華未於本院言詞辯論期日到場，於原審則以：不爭執被上訴人之主張及同意被上訴人之請求。又系爭抵押權登記係于競存恐被上訴人不孝順、不負照顧之責而設定，于競存與被上訴人間並無債權債務關係，亦無借名登記之情事，系爭房地所有權為被上訴人所有等語。三、原審判決被上訴人勝訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項如下：　㈠系爭房地現登記為被上訴人所有。　㈡系爭房地於88年12月22日設定系爭抵押權予于競存。　㈢于競存於98年1月15日死亡，系爭抵押權由兩造共同繼承（而為公同共有）。五、兩造爭執事項為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡于孟君執系爭房地係于競存所有而借名登記予被上訴人名下，主張系爭抵押權已因混同而消滅，是否有據？被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人協同辦理系爭抵押權繼承登記後予以塗銷，是否有理由？茲分述如下：　㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事裁判意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按主張借名登記者，應就借名登記之事實負舉證責任。再按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判決意旨參照）。　㈡本件被上訴人所有之系爭房地，於88年12月22日為于競存設定系爭抵押權，系爭抵押權之權利存續期間為不定期限，有系爭房地謄本在卷可稽，並為兩造所不爭執，此部分事實堪以認定。被上訴人主張系爭房地雖有為系爭抵押權登記，然實際上其與于競存間並無系爭抵押債權債務關係存在，其亦已終止系爭抵押權擔保之債權契約，故系爭抵押債權不會再發生，系爭抵押權因系爭抵押債權不存在而失所附麗而確定不存在等語（見雄司調卷第45頁）。惟于孟君以于競存係將系爭房地借名登記於被上訴人名下，其對於被上訴人有系爭抵押債權存在，被上訴人無提起本件訴訟之必要等前詞置辯。而于瑤華於原審則稱：對被上訴人之主張無爭執，其同意被上訴人之請求等語。經查：　⒈于孟君於本院自承：其無法提出于競存與被上訴人間成立借名登記契約及存有系爭抵押債權之證據（見本院卷第49頁），則其前開所辯，已難採信為真。其次，依同屬于競存之子女之于瑤華於原審具狀陳稱：被上訴人與于競存間，並無債權債務關係或借名登記之情事，系爭房地所有權為被上訴人所有等情（見原審審訴卷第41頁），審酌于瑤華與于孟君及被上訴人，同屬于競存之子女，若系爭房地係兩造之父親于競存所有及系爭抵押債權存在，即攸關于瑤華得否繼承取得系爭房地所有權及系爭抵押權之權利，故于瑤華實無故為不利於己而有利於被上訴人陳述之必要；而其上開所陳，則核與被上訴人實際登記為系爭房地所有人二十餘年及使用多年之事實相合，自堪信屬真實，是被上訴人主張其與于競存系爭抵押權債權不存在乙節，即堪認有據。而于孟君就其所辯，則無法舉證以實其說，是其前開所辯，或辯稱于瑤華不清楚于競存與被上訴人間之關係云云，均難採信。　⒉于孟君又抗辯：系爭房地實係于競存出資購買，暫時登記於配偶林淑敬名下，嗣于瑤華簽賭積欠債務，于競存恐林淑敬心軟而將系爭房地讓于瑤華償債，故決定將系爭房地借名至被上訴人名下，而考慮被上訴人心性不定，恐因欠債被拍賣，乃設定系爭抵押權；又由被上訴人於臺灣高雄地院99年重家訴字第6號（下稱前案）請求遺產分割等事件，自認系爭房地是于競存生前所贈，足證其並非向林淑敬購買，其與林淑敬間之買賣係通謀虛偽所為，系爭房地及系爭抵押權皆屬于競存之遺產，應由兩造共同繼承，則系爭抵押權與所有權均屬同一人所有，系爭抵押權即因混同而消滅，被上訴人無請求塗銷抵押權之必要云云(見本院卷第13至17頁)。然為被上訴人所否認，並於原審陳稱：系爭房地並非于競存之遺產，況若前案其有自認系爭房地係于競存贈與乙情，亦足認非屬于競存之遺產等語（見原審卷第89頁）。本院審酌于孟君無法舉證于競存與被上訴人間就系爭房地存有借名登記關係，已如前述。且縱如于孟君所辯系爭房地前經于競存購買後，先登記在林淑敬名下，惟于競存登記在林淑敬名下之原因及法律關係繁多，尚難以林淑敬係家庭主婦無收入，及被上訴人當時無資力，即得認于孟君所辯于競存係先、後借名登記於林淑敬、被上訴人名下乙情為真。再者，系爭房地既於 87年3月24日，以買賣為原因，合法移轉登記至被上訴人名下，為兩造所不爭執，並有系爭房地謄本在卷可稽（見原審雄司調卷第13、17頁），被上訴人自已合法取得系爭房地所有權。是被上訴人所有之系爭房地，不論係向林淑敬買受取得，有被上訴人提出之買賣所有權移轉契約書及公證書附卷為佐(見原審卷第32-34頁、第44頁），或被上訴人於前案所稱由于競存贈與取得（見原審卷第89頁），惟仍無法因被上訴人前後所述取得原因不同，即遽認于孟君所辯于競存與被上訴人間存有借名登記關係，及系爭房地為于競存之遺產等節為真。況佐以兩造於台灣高雄少年及家事法院107年家繼訴字第6號分割遺產事件（下稱另案），曾就于競存之遺產分割乙事達成和解，此有和解筆錄在卷可佐（見原審卷第77 -78頁），又于孟君於該案和解時，並未將系爭房地列為于競存之遺產而求為一併處理及進行和解事宜，則于孟君於本院辯稱系爭房地係于競存之遺產，借名登記在被上訴人名下，系爭房地及系爭抵押權應由兩造繼承，系爭抵押權即因混同而消滅，被上訴人無提起本件訴訟之必要云云，自難認可採。　⒊綜上，被上訴人主張系爭房地係其所有，係屬有據。又于孟君無法證明于競存與被上訴人就系爭房地存有借名登記關係及系爭抵押債權存在。而系爭抵押權登記權利存續期間為不定期限，被上訴人並於于競存死亡後，已以起訴狀繕本送達于孟君、于瑤華，作為終止系爭抵押權設定契約之意思表示，依民法第881條之5第2項規定，於起訴狀繕本送達後經15 日為系爭抵押債權之確定期日，且系爭抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權，已因確定而不存在，則系爭抵押權即亦失所附麗而不存在。惟因系爭抵押權登記仍存在，即有妨害被上訴人所有權之行使，依前揭說明，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。故被上訴人依民法第767 條第1 項中段規定，請求于孟君、于瑤華協同被上訴人辦理塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。　㈢末按原告因其請求發生一時障礙而遭敗訴判決確定，仍得於障礙除去後更行起訴或與除去障礙之請求合併起訴（最高法院94年度台上字第1325號裁定參照）。于孟君雖辯稱：被上訴人於前案中，自認系爭房地係于競存贈與被上訴人，該案並經法院駁回其訴，被上訴人不應再為請求，本院無庸調取前案卷等語（見原審卷第89頁、本院卷第48頁）。查，被上訴人提起前案時，雖曾聲明求為塗銷系爭抵押權等語，有前案判決可稽，惟前案判決僅以兩造未辦理繼承登記而欠缺權利保護要件，駁回被上訴人之訴，其內並未就上開聲明為有無理由之判斷（見原審卷第54、59頁）。又因前案判決後至原審起訴前，兩造均未就系爭抵押權辦理繼承登記，是被上訴人於原審起訴時，乃聲明求為于孟君、于瑤華應協同被上訴人辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權，其聲明顯與前案不同，且應係為除去前案障礙所為之請求，難認與前案係同一事件。是被上訴人提起本件訴訟，難認受前案確定判決既判力之拘束而不得再行請求，于孟君上開所辯，尚無足採，併予敘明。六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求于孟君、于瑤華應協同被上訴人將于競存於系爭房地所設定之系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又于瑤華自始同意被上訴人之請求，係于孟君不服原判決提起上訴，依民事訴訟法第 85條第3項規定，訴訟費用由于孟君一人負擔。至于孟君及被上訴人其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，均併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　民事第四庭　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑珍以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉姿敏附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表　　　　　　　　　　　　　　　　編號土地或建物權利範圍原登記之抵押權現登記之抵押權 1 高雄市○○區○○段○○段000000000地號 1分之1 登記日期：88年12月22日。字號：三專字第000000號。登記原因：設定。權利人：于競存。擔保債權總金額：最高限額新臺幣5,000,000元。存續期間：不定期限。債務人：于化文。清償日期：依照各個契約約定。登記日期：113年9月9日。字號：前三登字第000000號。登記原因：繼承。權利人：于化文、于孟君、于瑤華。債權額比例：公同共有1分之1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣5,000,000元。存續期間：不定期限。清償日期：依照各個契約約定。 2 高雄市○○區○○段○○段000000000○號(門牌號碼：高雄市○○區○○里○○街000巷00號) 1分之1

2024-11-20

KSHV-113-上-193-20241120-2

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新市簡易庭

代位分割共有物

臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事裁定 113年度新簡字第705號原告唐玉蘭上列原告與被告林聖智間請求分割共有物事件，本院裁定如下：　　主　文原告應於本裁定送達後十日內，補正如附表所示事項，逾期即駁回其訴。　　理　由一、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。查本件上訴人既以自己之名義代位五洲公司行使不當得利返還請求權，自不得將被代位人列為共同被告。原審對於第一審所為上訴人以五洲公司為共同被告之判決，未予以糾正，仍列其為共同被告，於法顯有未合（最高法院91年度台上字第1822號民事判決參照）。次按將公同共有物之公同共有權利，變更為分別共有，其共有之性質已有變更，屬於處分行為之一種，故除依土地登記規則第120條第1項規定得由公同共有人全體同意，逕為分別共有登記外，依民法第759條之規定，非經辦理公同共有之繼承登記不得為之（最高法院91年度台上字第1754號民事判決要旨參照）。再按原告之訴有起訴不合程式或不備其他要件之情形者，依其情形可以補正經審判長定期間命其補正而不補正者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項定有明文。二、查本件原告民國113年7月17日民事起訴狀所列被告及訴之聲明均有欠缺，起訴程式尚有未合，是依前開規定，定期間命其補正如附表所示事項，若逾期未補正，即駁回其訴。三、依民事訴訟法第249條第1項但書，裁定如主文。　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日　　　　　　　　　新市簡易庭　法　官　陳尹捷附件：　㈠查被繼承人林明源係臺南市○鎮區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分為2/21，其於110年9月9日過世，其應有部分2/21，由繼承人被告林聖智及訴外人林楊淑珍、林秋芬於112年2月17日為公同共有之繼承登記，請原告到院閱卷，將林楊淑珍、林秋芬追加為被告。　㈡原告主張係被告林聖智之債務人，代位其分割系爭土地之公同共有2/21，惟依上開最高法院判決意旨，被代位人不得列為共同被告，故原告是否就林聖智部分撤回起訴？　㈢原告之訴之聲明第一項是否更正如下：被代位人林聖智與被告林楊淑珍、林秋芬公同共有被繼承人林明源所遺系爭土地應有部分2/21，應按應繼分比例分割為分別共有。　㈣原告補正上開事項後之書狀，請按正確之被告人數提出繕本予本院。上開正本核與原本相符。本裁定不得抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳佩芬

2024-11-18

SSEV-113-新簡-705-20241118-1

抗

臺灣高等法院高雄分院

聲明異議

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 113年度抗字第308號抗告人楊旭昇相對人張瑜庭上列當事人間請求聲明異議事件，抗告人對於民國113年9月18日臺灣橋頭地方法院113年度執事聲字第36號裁定提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。抗告程序費用由抗告人負擔。　　理　由一、抗告意旨略以：相對人目前未居住於高雄市○○區○○○路000巷 00弄00號房屋，而抗告人依法繳納相關稅賦，及行使土地使用權，僅短暫臨時停車，無設置固定車位，相對人若有需求，抗告人願意配合移車，相對人僅享有通行權，而執行法院司法事務官到場勘查時，亦確認現場無衍生何強制執行費用，未對相對人通行權構成阻礙，臨時停車亦無違法情事，無妨礙相對人出入通行系爭土地。至於抗告人放置之黑色疊架桶子係非具危險性之汽油桶，內無任何物質，僅作告示用途，提醒外人請勿進入，不會對通行造成阻礙。則抗告人就系爭執行程序已自動履行完畢而終結，屬無益執行，應類推適用強制執行法第50條之1規定，由相對人負擔執行費用，爰請求廢棄原裁定等語。二、按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取，前項費用，執行法院得命債權人代為預納；依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行，強制執行法第28條第1項、第2項、第127條第1項分別定有明文。所謂執行必要費用者，指因實施強制執行所支出之必要費用，如測量費、鑑定費、登報費、保管費、協助執行人員之差旅費等等，此種費用如不支出，強制執行程序即難進行；而此費用係因執行債務人不履行債務而生，其必要部分自應由執行債務人負擔。次按債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得準用民事訴訟法第91條之規定，向執行法院聲請確定其數額；其訴訟費用額，應於裁判確定之翌日起，加給按法定利率計算之利息，強制執行法第29條第1項、民事訴訟法第91條第3項亦分別定有明文。　　三、經查：　㈠相對人於民國113年1月25日執本院108年度上字第165號民事判決為執行名義（下稱系爭執行名義），請求原法院執行處強制執行抗告人應排除坐落高雄市○○區○○段○0000地號土地上如上開民事判決附圖編號1251(1)、1251(2)、1251(3)、1 251(4)、1251(5)、1251(7)、1251(8)之障礙物，以確保相對人之通行權（下稱系爭通行權範圍），並提出抗告人設置障礙物之照片為佐（見執行卷第22-26頁）。經執行法院以1 13年度司執字第7002號確認通行權執行事件（下稱系爭執行事件）受理執行，並命相對人繳納執行費新臺幣（下同）20 ,766元，及補正抗告人之戶籍謄本，嗣於113年2月27日核發執行命令，命抗告人應於收受該執行命令後15日內，依系爭執行名義之判決主文所載內容自動履行。而抗告人於113年3 月1日收受上開執行命令（見執行卷第49-56頁）後，並未依上開執行命令自動履行，其後經相對人於113年3月25日陳報抗告人尚置放2個疊高之汽油桶在其上，且常故意臨停車輛在通行權範圍內等照片及光碟為佐（見執行卷第59-64頁）。執行法院依相對人陳報情形，定於113年5月7日（下稱系爭執行期日）上午9時30分通知抗告人及相對人會同地政機關人員、員警等人至現場執行，並通知抗告人如於系爭執行期日前自動履行，應即向執行法院陳報（見執行卷第70頁）。惟於系爭執行期日前，抗告人均未向執行法院陳報已自動履行，執行法院乃於是日會同前開人員至現場執行。嗣地政人員依儀器測量結果，固認抗告人已依執行名義自動履行完畢，有執行筆錄在卷可稽（見執行卷第80頁），惟相對人已因進行上開執行程序而支付相關費用，執行法院則於113年5 月8日通知系爭執行程序終結，經本院調取系爭執行卷證核閱上情屬實。　㈡相對人其後於113年6月12日具狀依民事訴訟法第91條之規定，聲請確定執行費用，並提出執行費用單據為佐，經原法院司法事務官於113年7月18日以113年度司執聲字第23號民事裁定（下稱原處分）確定抗告人應負擔執行費用27,121元（含執行費20,766元、複丈費5,550元、戶籍謄本規費45元、憲警旅費800元）及法定遲延利息等情，並經調取上開原處分卷核閱無誤。且上開各項費用，均經相對人提出各筆支出單據為證，亦與系爭執行事件卷宗所示各程序相符，是相對人因系爭執行事件確有上開必要支出，應可認定。　㈢抗告人固主張其於收受自動履行命令後，已自動履行完畢，又其行使土地使用權而為臨時停車，若相對人有需求，其願意配合移車，故相對人所為強制執行聲請，係無益執行，應由相對人負擔執行費用云云。惟相對人聲請強制執行時，系爭通行權範圍內仍有抗告人擺設之廢棄車輛占據，嗣執行法院於113年2月27裁定命抗告人於收受裁定後15日內自動履行後，相對人於同年3月25日陳報系爭通行權範圍內之廢棄車輛雖已移除，然系爭通行權範圍內，於同年月22日尚有抗告人之車輛臨停，附近亦另有設置之2個疊架汽油桶，為抗告人所不爭，自有阻礙相對人通行之虞，有前開照片及光碟可稽（見執行卷第59-64頁）。又執行法院依相對人之陳報，定於系爭執行期日現場履勘並執行，該履勘並通知抗告人如於系爭執行期日前自動履行，應即向執行法院陳報，經抗告人於同年4月3日收受。惟抗告人於執行法院前往履勘執行前，均未見其向執行法院陳報已自動履行，已如前述，則就抗告人是否已排除障礙物乙節既仍存在爭議，執行法院對此自有前往現場執行確認之必要。是相對人因此除需支付系爭執行費20,766元、戶籍謄本規費45元外，並需支付履勘現場地政人員測量費用5,550元及員警旅費800元。故系爭執行嗣後縱經地政人員測量確認抗告人已自動履行等情，有前開執行筆錄在卷可稽，惟此因抗告人於執行法院至現場履勘前，未見其表明已自動履行之情，致執行法院仍有由相對人支付執行費用而至現場履勘執行之必要。是原法院司法事務官之原處分以現場履勘執行而生之執行費用27,121元，屬必要之執行費用，應由抗告人負擔，自無不合。抗告人主張其已自動履行完畢而無須負擔上開費用等語，尚不足採。　㈣另抗告人雖主張相對人未於收受執行命令30日內陳報執行情形，而無視抗告人已履行完畢之事實等語，核與本院調取執行卷內所示之書狀資料不符，抗告人復未提出其他證據以實其說，是抗告人前揭主張，亦無可採。　㈤從而，相對人請求確定系爭執行事件之必要費用合計27,121 元，及自原處分裁定送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。四、綜上所述，相對人請求抗告人負擔其支出之必要執行費用，應屬有據。原裁定駁回抗告人對原處分之異議，並無違誤。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　　民事第四庭　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑珍以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為再抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉姿敏附註：再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。

2024-11-15

KSHV-113-抗-308-20241115-1

上

臺灣高等法院高雄分院

塗銷所有權移轉登記等

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 113年度上字第52號上訴人黃玉伶上列上訴人與被上訴人邱天助間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國113年9月25日本院113年度上字第52號判決提起上訴，本院裁定如下：　　主　文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。　　理　由一、本件上訴人提起上訴，未提出委任律師或具律師資格之關係人為訴訟代理人之委任狀，亦未具狀向第三審法院聲請選任律師為其訴訟代理人，經本院於民國113年10月25日裁定命上訴人於收受裁定後7日內補正，該裁定已於同年月30日送達上訴人，惟上訴人迄今仍未補正，有本院送達證書、查詢表在卷可稽，則上訴人之上訴自非合法，應予駁回。二、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第466條之1第 4項、第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　民事第四庭　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000元。　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃月瞳

2024-11-15

KSHV-113-上-52-20241115-3

重上國

臺灣高等法院高雄分院

國家賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度重上國字第3號上訴人歐風益王美玲共同訴訟代理人蔡淑湄律師康皓智律師被上訴人高雄市政府法定代理人陳其邁被上訴人高雄市政府工務局道路養護工程處法定代理人林志東上二人共同訴訟代理人葛光輝律師馬思評律師被上訴人農業部農田水利署法定代理人蔡昇甫訴訟代理人薛西全律師劉妍孝律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國112年9月15日臺灣高雄地方法院110年度國字第10號第一審判決提起上訴，本院於113年9月25日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人高雄市政府工務局道路養護工程處、農業部農田水利署應連帶給付上訴人歐風益新臺幣陸拾萬元、上訴人王美玲新臺幣柒拾貳萬壹仟參佰元，及高雄市政府工務局道路養護工程處自民國一百一十一年三月二十三日起，農業部農田水利署自民國一百一十一年四月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人高雄市政府工務局道路養護工程處、農業部農田水利署連帶負擔百分之十八，餘由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序部分：　　查上訴人以被上訴人機關應負國家賠償（下稱國賠）責任，業向被上訴人之高雄市政府工務局道路養護工程處（原名稱為高雄市政府工務局養護工程處，下稱養工處）及農業部農田水利署（下稱農水署）改組前之行政院農業委員會農田水利署高雄管理處之請求，並經其等拒絕賠償等情，有國賠請求書及拒絕賠償理由書等件附卷可按（見原審審國卷第55-5 7頁、原審卷一第159至179頁），且被上訴人高雄市政府（下稱高市府）對上訴人係以前開方式履行國賠法第10條、第 11條第1項規定之前置程序規定，亦不爭執（見本院卷第293 頁），應認程序合法，合先敘明。貳、實體部分：　　一、上訴人主張：上訴人之子歐峻嘉於民國109年5月22日騎乘車號000-0000號機車（下稱系爭機車）沿高雄市湖内區民族街鐵道巷產業道路（下稱系爭道路）由南往北行駛，行經系爭道路與同街205 巷39弄交岔路口往南7 公尺處即宇台高分40 號電線桿前處所（下稱系爭地點）時，因當時大雨淹水，致使歐峻嘉因水流湍急，使之沖入而跌落系爭道路旁之溝渠（下稱系爭溝渠）内溺斃身亡（下稱系爭事故）。又系爭道路當時淹水已達系爭機車高度3 分之1 ，卻未被劃定為警戒區域，以限制或禁止人民進入或通行，核與災害防救法第22、 23、30、31條規定有所抵觸，則歐峻嘉死亡結果，係公務員怠於執行劃設警戒區域，限制及禁止人民進入指定道路之職務所致；並因歐峻嘉跌落之系爭溝渠處未設置相關護欄防護，與事發地點旁之其他路段之溝渠，幾乎皆建置相關防護措施不同，是系爭道路縱有綠地為緩衝，然該綠地寬度僅1 公尺，未能防止人車通行於道路上時跌落系爭地點旁之溝渠（下稱系爭溝渠）之危險，該公共設施之設置顯有欠缺，亦為歐峻嘉跌入系爭溝渠溺斃死亡之原因。並由被上訴人在系爭事故事發後，隨即將防護設施之護欄建置完成，益見被上訴人在建置及管理上確有瑕疵，應依國賠法第3 條規定負擔賠償責任。再依災害防救法第4 條規定，災害防救之主管機關為高雄市政府（下稱高市府），劃設警戒區域之主管機關為高雄市政府與養工處，就系爭溝渠設置護欄及管理之主管機關分別為養工處與農水署，是高市府、養工處及農水署皆應負國賠責任。又上訴人因系爭事故，致歐風益受有扶養費損害1,373,574元，王美玲受有喪葬費用242,600元及扶養費損害1,637,984元，且二人均因系爭事故受有喪子之痛，得各請求精神慰撫金200萬元，故二人各受有損害3,373,574元、 3,880,584元等情。爰依國賠法第2條第2項後段、第3條及民法第185條、第192條、第194條等規定，聲明：㈠被上訴人應連帶給付歐風益3,373,574元，及自民事準備四狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被上訴人應連帶給付王美玲3,880,584元，及自民事準備四狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人答辯：　㈠養工處以：養工處並非決定是否劃設警戒區域之主管機關，　　且系爭溝渠尚未納入高雄市管之地下排水系統，依目前國土測繪圖資服務雲顯示系爭溝渠管理者仍為農田水利署，高市府並未取得該溝渠之管理權限。另養工處要經農田水利署之同意方能設置護欄，養工處僅協助農田水利署施作護欄，實際上無管理權限，並非賠償義務機關。又系爭溝渠並非緊鄰系爭道路，中間尚有寬達4.8 公尺之綠帶當作緩衝，足以區分系爭溝渠位置，尚無上訴人主張之危險狀況，無增設護欄之必要。另系爭道路積水為約1小時短延時強降雨所造成，不足以認定有水流湍急而將歐峻嘉衝入高雄市○○區○○路○號道路旁之堤岸，亦不能全歸責於被上訴人。縱認養工處應負國賠責任，惟上訴人就其中喪葬費用22萬元僅提出價目表為證，無法證明何人支出及費用使用於何人。又上訴人請求之扶養費用應由3人分擔，且請求之精神慰撫金過高等語資為抗辯。　㈡高市府則以：歐峻嘉於109 年5 月22日14時45分許行經系爭道路路段之際，依中央氣象局觀測資料記載109 年5 月22日高雄市湖内區14時至16時降雨量分別為「26mm」、「66.5mm 」、「18mm」，且1 小時後即降到18mm/hr、7 mm/hr，屬「短延時強降雨」情形，無劃定警戒區域之必要。又依高市府警察局湖内分局112 年4 月18日函文，事發當日該分局並未接獲系爭道路有淹水之通報或民眾報案，先前亦無因淹水而有封鎖道路之紀錄，考量湖內轄區非小、日常勤務繁多、人員有限等因素，故該分局當日未派員前往系爭道路，難謂有怠於執行職務之情事。再者，依高市府湖内分局109年12月1 7日函文及道路交通事故現場圖與相關監視器畫面可知，系爭道路當日積水高度僅達機車輪胎高度，歐峻嘉騎乘機車仍正常通行於系爭道路，該水流尚不足將歐峻嘉沖入系爭溝渠内，是高市府有無依照災害防救法劃定警戒區域，與歐峻嘉發生死亡結果間無因果關係，上訴人主張未依照災害防救法規定為災害防救，有國賠法第2 條公務員怠於執行職務規定適用云云，自無可採。縱認構成國賠責任，上訴人主張之賠償金額及範圍之抗辯，如養工處所述等語置辯。　㈢農水署以：農水署非災害防救之主管機關，亦非系爭道路之主管機關，且依農田水利會灌溉排水管理要點第51點：「凡在農田水利設施興建之公共設施，其施設物產權歸屬興建單位，並負責維護管理。但輸水管理由水利會負責。」規定，及系爭溝渠現已納入高雄市管之地下排水系統，管理機關應為高市府，農水署非系爭溝渠維護管理機關甚明。縱認農水署為系爭溝渠之維護管理機關，惟設置護欄應為道路管理機關高雄市政府工務局之義務，並非農水署，自非賠償義務機關。再者，系爭事故當天109年5月22日13時至15時間3小時累積雨量達111.5mm之暴雨程度，可證系爭事故係因當時暴雨天災所致。又系爭道路為歐峻嘉平日往返路段，理應了解沿路情況，系爭道路與系爭溝渠間尚有綠帶草皮及路樹作為區辨，應無不能分辨水溝位置之情，亦無增設護欄之必要。況本件僅可確認歐峻嘉遺體與系爭機車發現處，且歐峻嘉行經上訴人主張之跌落處路段時，依錄影畫面尚能維持行駛狀態，故其實際跌落地點不明，當時設置護欄是否確能防免歐峻嘉死亡結果，上訴人如未舉證以實其說，其請求無理由。另縱認應負國賠責任，惟喪葬費用22萬元僅提出價目表為佐，無法證明有此支出；又歐風益未證明不能維持生活，王美玲目前仍有工作維持生活，扶養義務人則為3人，各主張之請求精神慰撫金200萬元實屬過高。此外，歐峻嘉明知系爭道路積水仍執意騎乘機車行駛在系爭道路上，就損害發生亦有重大過失，應免除賠償之責等語置辯。三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付歐風益3,373,574元，及自民事準備四狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付王美玲3,880,584 元，及自民事準備四狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項如下：　㈠歐峻嘉為上訴人2 人之子。　㈡歐峻嘉死亡前所騎乘之系爭機車，係於109 年5 月23日12時2 0分許在系爭地點處（之系爭溝渠）被發現，歐峻嘉屍體則於同日11時18分許在高雄市茄萣區海巡基地旁堤岸即正順東路底港區漁船停放處被發現。　㈢臺灣臺南地方檢察署相驗屍體證明書記載：歐峻嘉係於109年 5 月23日11時18分死亡，直接引起死亡之原因為窒息，先行原因（引起上述死因之因素）為生前溺水、騎機車落入水中。　㈣系爭道路於系爭地點之路段距系爭溝渠間，尚有4.8 公尺之植樹綠帶。　㈤歐風益、王美玲均為高中畢業，二人資力如原審卷二第123頁證物袋之財產所得資料。五、兩造爭執事項為：上訴人依國賠法第2 條第2 項後段、第3 條及民法第185 條等規定，請求被上訴人應連帶給付歐風益、王美玲各3,373,574 元本息、3,880,584 元本息，有無理由？茲分述如下：　　本件上訴人主張高市府或養工處於109 年5 月22日下午2 時至3 時許間，怠於將系爭道路之路段周遭劃定為警戒區域或禁止車輛通行，且高市府、養工處、農水署就系爭溝渠未設置護欄，屬公共設施之設置或管理有所欠缺，致歐峻嘉騎乘系爭機車駛入系爭道路，至系爭地點跌落、沖入系爭溝渠溺斃死亡，被上訴人應連帶負國賠責任，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：　㈠關於上訴人主張高市府或養工處於事發當日下午2時至3 時許間，怠於將系爭道路周遭劃定為警戒區域，禁止車輛通行，致歐峻嘉跌落系爭溝渠溺斃死亡，依國賠法第2 條第2 項後段請求國賠部分：　⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國賠法第2 條第2 項定有明文。而所謂公務員怠於執行職務，係指被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求執行而怠於執行，或本於法律規定之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定，對可得特定之人所負之作為義務已無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務時，始得謂公務員有怠於執行職務之情事。次按災害防救法之主管機關在直轄市為直轄市政府；直轄市應依地方制度法第18條第11款第2 目（直轄市災害防救之規劃及執行）及本法規定辦理直轄市之災害防救自治事項；為預防災害或有效推行災害應變措施，於災害發生或有發生之虞時，直轄市首長應視災害規模成立災害應變中心，並擔任指揮官，該災害應變中心成立時機、程序及編組，由直轄市政府定之；為實施災害應變措施，各級政府應依權責實施警戒區域劃設、交通管制；各級政府成立災害應變中心後，指揮官於災害應變範圍內，依其權責實施劃定警戒區域，製發臨時通行證，限制或禁止人民進入或命其離去，並以指揮官指定執行之各該機關名義為之，111 年6 月15日修正公布前之災害防救法第4 條第1 、2 項、第12條、第27條第1 項第2 款及第30條第1項第2款亦有明文。由前引規定可知，災害防救之規劃與執行係屬直轄市政府之權責，且直轄市政府得針對災害應變中心成立時機、程序及編組等事項，依災害防救法第12條第2 項之授權制定法規，據此高市府即制定高雄市災害應變中心作業要點。　⒉依高雄市災害應變中心作業要點第2 點第2 款、第5 點、第6 點第4款、第7點第3款與第12款規定可知，水災部分係以高雄市政府水利局（下稱水利局）為災害防救業務主管機關，負責執行各項災害防救緊急措施，在滿足該要點第6點第4款所列要件時，則依照災害種類與狀況分級成立高雄市災害應變中心並以市長為指揮官，由水利局通知相關局處進駐，在開設應變中心後，水利局任務之一即為依據雨量、潮汐等預測資料，提供研判人員、車輛疏散預警情資，警察局之任務則有災害現場警戒、協助災民疏散、治安維護、犯罪偵防與交通秩序維持之整備、交通管制及交通狀況之查報事項、勸導及強制疏散災民事項、協助災情查報事項等。基此，劃設警戒區域及範圍，均以水利局之裁量為準，核與養工處無關，上訴人主張養工處未劃設警戒區域而有怠於執行職務之情云云，洵屬無據。又水利局於112年5月10日以高市水養字第 11233252800號函覆原審稱：有關水災部分，該局未訂定相關警戒區域具體劃定準則，而係依當下水利署防災資訊服務網各區淹水警戒及當下實測雨量作為防汛應變參考，當水災事件擴大造成嚴重影響時，於災害應變範圍內，依實際災害情形劃定；而查系爭事故當日氣象局湖內雨量站時雨量最大值66.5mm，1小時後即降到18mm/hr、7mm/hr，屬「短延時強降雨」情形，無劃定警戒區域之必要等語在卷（見原審卷二第49至51頁），考量劃設警戒區域涉及交通及人員調度等各方面情事，在符合一定要件下始為警戒區域之劃定，應屬合理，再參諸中央氣象局109年5月22日湖內區觀測資料（見原審卷一第29頁），當日下午2時至5時間湖內雨量站測得之時降雨量依序為26、66.5、18、7mm，堪認水利局確係基於氣象局之降雨量數據所為之裁量判斷，此一裁量判斷未見有何裁量逾越、濫用或瑕疵情形，上訴人復未舉證高市府所屬公務員就系爭地點未劃設警戒區域乙事已無不作為之裁量餘地而猶怠於執行職務之情事，則上訴人就此請求國賠，與國賠法第2條第2項後段規定要件有間，自屬無據。　⒊另111 年6 月15日修正公布前之災害防救法第30條規定「民眾發現災害或有發生災害之虞時，應即主動通報消防或警察單位、村 (里) 長或村 (里) 幹事。前項之受理單位或人員接受災情通報後，應迅速採取必要之措施。各級政府及公共事業發現、獲知災害或有發生災害之虞時，應主動蒐集、傳達相關災情並迅速採取必要之處置。」，亦僅規定公務員知悉災害已發生或認有發生災害之虞時，方有採取一定處置之必要。而高市府警察局湖內分局於112 年4 月18日以高市警湖分行字第11271085500號函覆原審稱：該分局於109年5月2 2日並未派遣前往系爭地點處附近地點執行道路封鎖或相似之勤務，該日系爭地點亦無任何報案或請求需協助案件…等語（見原審卷二第47頁），上訴人對上開函文亦未異議，則依上開函文以觀，上開湖內分局於系爭事故當日未接獲系爭地點積水並已妨礙人車通行而請求協助之通報，乃未派員前往執行封鎖、拉警戒線或相似之勤務，應合於事理。又審酌系爭事故當日之系爭地點雖有發生「短延時強降雨」，惟並無證據顯示高市府所屬公務員於事故發生前，得僅憑109年5 月22日下午1時至3時事發前之降雨量，知悉此屬短延時強降雨，將致系爭地點淹水高度非微，使系爭道路與系爭溝渠之位置難以辨識（並詳後述），有發生災害之虞乙節有所認知，而需採取進一步處置，即難謂高市府所屬公務員未前往系爭地點封鎖道路，禁止車輛通行，即屬怠於執行其職務。至高雄市市區道路管理自治條例第2條第1項及第4條雖規定：本自治條例之主管機關為本府工務局、市區道路因天然災害致阻斷交通者，主管機關或目的事業主管機關應予以公告，並設置禁制標誌；通行困難或有危險之虞者，應設置警告標誌。惟承前所述，水利局已依當時雨勢裁量認定尚無劃設警戒區域之必要，又系爭事故發生前，系爭地點之警察機關未接獲道路積水或請求協助通報，且無證據證明養工處知悉因短時強降雨而使系爭地點積水致通行困難、危險之虞，難認高市府或養工處所屬公務員有何故意或過失怠於執行職務之情事，即與國賠法第2條第2項後段規定要件不符。　⒋至於上訴人主張當日公務員因雨勢稍大即可預見系爭地點將積水，已無裁量不設置警戒區域或封鎖道路之空間云云，並以證人劉建壯之證述為憑。然因當日屬「短延時強降雨」，並非長達幾小時皆強降雨，縱有一時積水情形，難謂瞬間即達設置警戒區域之標準。又證人劉建壯於原審雖證述：系爭事故當日下午2 時42分許駕車行經系爭地點要回忠孝街166 之1 號工廠，水位至少有2.7噸貨車輪胎的3分之1高，後來回到工廠約10分鐘後，警察就已經過去拉封鎖線，老闆說當日可以提早下班，我下班後就沒有從那邊經過，不知道水位何時退等語（見原審卷字卷一第306至310頁）。則其既證述嗣後已回到工廠，且提早下班而未再行經系爭地點，是其所證述其後警察有前去拉封鎖線之位置究竟何處，是否即系爭地點尚難認定，且難以認定警方當日曾接獲積水通報而前往設置封鎖線。復參以道路積水通常在降雨一段時間後發生，而各地警方管轄範圍並非侷限於一處，是當予公務員裁量判斷時間與判斷餘地，再為妥適之處置。而參酌歐峻嘉騎經系爭地點時間約在下午2時44分至45分許，有上開證人之證述及監視器可稽，考量當日係下午3時之後降雨量始達到66.5m m，先前降雨量尚非甚大，故警方於系爭事故當日考量降雨量及時間久暫等因素，縱有其後前去拉封鎖線，亦難認於歐峻嘉行經系爭地點時或之前，高市府、養工處或警方已知悉系爭地點已積水妨礙通行之情，上訴人就此亦未能舉證以實其說，自難以此認為高市府或養工處所屬公務員有怠於執行職務之情。上訴人此部分主張尚非可採。　⒌從而，上訴人依國賠法第2條第2項後段請求高市府或養工處國賠，為無理由。　㈡關於上訴人主張系爭溝渠未設置護欄，屬公共設施之設置或管理有所欠缺，致歐峻嘉跌落系爭溝渠而溺斃死亡，依國賠法第3 條第1 項請求高市府、養工處及農田水利署國賠之部分：　⒈按國賠法第3 條第1 項所規定公有公共設施因設置或管理欠缺而生之國家賠償責任，係採無過失責任賠償主義，不以故意或過失為責任要件（最高法院73年度臺上字第584 號判決意旨參照）。該規定旨在使政府對於提供人民使用之公共設施，負有維護通常安全狀態之義務，重在公共設施不具通常應有之安全狀態或功能時，其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，必設置或管理機關對於防止損害之發生，已盡及時且必要之具體措施，始可認其設置或管理無欠缺而不生國家賠償責任，故國賠法第3 條公有公共設施之管理有無欠缺，須視其設置或管理機關有無及時採取足以防止危險損害發生之具體措施為斷（最高法院102 年度臺上字第1405號判決、104 年度臺上字第1515號判決意旨參照）。又人民依上開規定請求國家賠償時，須人民之生命、身體或財產所受之損害，與公有公共設施之設置或管理之欠缺，具有相當因果關係，始足當之。再者，此條之國家賠償責任係採無過失責任賠償主義，並不以故意或過失為責任要件，祇須公有之公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害，國家或其他公法人即應負賠償責任。再者，道路應否設置護欄，各交通管理機關得依地形、地質、地物等環境條件及各級道路交通狀況之實際需要而為決定，且設置交通安全防護設施之主要目的在降低潛在事故發生之嚴重性，如道路依地形、地物等環境條件有設置護欄以降低潛在事故發生嚴重性之情況，管理機關就護欄之設置即無不作為之裁量餘地，若管理機關經裁量後，仍認無設置護欄之必要，即屬裁量權之不當行使，堪認道路於建造之初即存有瑕疵，或於建造後未妥善管理致發生瑕疵，而構成國賠法第3 條第1 項所稱公有公共設施因設置或管理有欠缺之情形。　⒉經查：系爭道路屬市區道路，業如前述，又系爭道路現有之護欄皆為系爭事故發生後始由被上訴人所設置，為被上訴人所不爭，而系爭道路是否具有通常之安全狀態，自當以全天候（白天或夜晚及晴、雨天）可能使用該人行道之一般行人，包含老年、幼童、行動不便者為整體之考量。本院審酌系爭事故發生時，系爭道路緊鄰系爭排水溝一側為圍牆，另一側雖種有行道樹，然系爭溝渠較系爭道路為寬，其深度非淺，其上未加蓋，有監視器照片在卷可稽，是行人平日於系爭道路之旁行走，非無掉落之風險，已難認系爭道路及系爭溝渠旁未設護欄，已具通常應有之安全狀態。其次，系爭溝渠之寬度為7.8 公尺，逾系爭道路之寬度5.8公尺，系爭溝渠深度為2.5公尺，逾一般常人高度，系爭道路與系爭溝渠長度均為數十公尺以上，有道路交通事故現場圖可稽（見原審卷一第27頁）。是如用路人使用系爭道路時，若靠右步行或行駛，如疏未注意，向右偏離行進方向，顯可能跌落系爭溝渠，易致生命財產遭受嚴重損失，應堪認系爭道路及系爭溝渠均屬具潛在性危險地區，自有設置護欄防止人車掉落系爭溝渠，降低事故發生之必要性。再者，系爭溝渠如遇大雨，水位滿溢時，若未有相當於護欄或短牆施設，將使溝渠之水溢至道路，易使道路與系爭溝渠界線不明，而使人不幸失足跌落，遭受不幸，是管理系爭道路及系爭溝渠之養工處及農水署，自應為適當之安全措施。並依當日駕駛機車之訴外人張友誠於警詢稱：伊當時騎在歐峻嘉之後，行經民族街311 巷時，見歐峻嘉往鐵道巷方向駕駛，在伊前方約50至100公尺，等伊進入鐵道巷後，就未看到歐峻嘉在前方等語（見原審卷一第85-86頁），及參以警詢筆錄記載監視器畫面顯示2 人騎乘機車時間相差1分，核與張友誠所述2人相距約50-100 公尺之距離相若，張友誠並在進入鐵道巷後不久，即未再發現前方之歐峻嘉，而歐峻嘉騎乘之系爭機車其後則在系爭地點旁之系爭溝渠發現，因系爭地點路旁及系爭溝渠旁，均未設置護欄作為阻隔，為兩造所不爭執，又系爭溝渠既寬且深，逾常人高度，故用路人歐峻嘉自易在當時下雨淹水無法確認路面邉界下而跌落；且歐峻嘉遺體發現後，經臺灣臺南地方檢察署相驗，認歐峻嘉係騎機車落入水中，生前溺水引起窒息死亡，此有臺灣臺南地方檢察署相驗屍體證明書、道路交通事故現場圖在卷可稽（見原審審國卷第35頁、原審卷一第27頁），足見歐峻嘉當係因事故當日騎乘系爭道路之系爭地點時，因系爭道路與系爭溝渠已為水淹沒，難以辨別確切位置而跌落至系爭溝渠而溺斃，堪以認定。　⒊再系爭道路屬市區道路，依市區道路條例第2 條第1 款及第3 條第2款規定，系爭道路及其附屬設施（如道路之排水溝渠、護欄）之管理權責機關即為高市府工務局，由養工處實際執行管理權責，為養工處所不爭。又農水署自承為系爭溝渠所在之湖內段2045-1土地所有權人，於系爭事故發生，協同各機關協商時，亦自承轄管上開土地之排水即系爭溝渠之排水之機關（見原審卷一第44頁），堪認養工處及農水署為系爭道路及系爭溝渠之設置及管理機關。暨參以系爭道路同路之其他路段亦有設置護欄情形（見原審卷一第241頁），及系爭溝渠未臨路之另側（即東側）亦有防護措施，顯見管理或設置之農水署或養工處或其他有權設置之人，原即有考量系爭道路臨近系爭溝渠，以系爭溝渠之寬度、深度及長度，認有設置護欄之必要而為設置，否則，將不足以有效確保往來人車之安全。故上開二機關基於設置及管理系爭道路與系爭溝渠之權責機關身分，就應設置護欄一事即無不作為之裁量餘地。惟於系爭事故當時，系爭道路旁並未設置護欄，為兩造所不爭執，顯見二機關均未在系爭道路旁或系爭溝渠旁設置護欄，以防免用路行人或駕駛因車速、天候或其他情形，發生跌落危險，自有缺失。復參以劉建壯證稱：系爭地點之地勢較低，若下大雨，稍微久一點就會淹水，當天淹水路面的字、路面、水溝（指系爭溝渠），什麼都看不到，也辨識不清，如果有護欄，就可知道那邊是水溝等語（見原審卷一第307-309頁），足見系爭地點因地勢低常遇大雨淹水，無法辨識路面，若有護欄，較易區辨路面位置。而系爭事故當日發生短延時強降雨，時間至少約1、2小時以上，系爭道路與系爭溝渠發生不易辯識之情，如前所述，而養工處明知系爭道路臨近系爭溝渠，其旁綠地無何防護措施，又未自行施作護欄或設立防護措施（如石墩或紐澤西式的護欄）在道路旁，農水署亦未在系爭地點之系爭溝渠旁設護欄，難認養工處、農水署在設置及管理系爭道路及系爭溝渠時，就易致用路人發生危險之處所，以盡適當之公共設施設置及管理，自屬設置或管理有所欠缺。蓋倘當時養工處、農水署已有於系爭道路或系爭溝渠旁設置護欄，則歐峻嘉騎乘機車縱因無法辨識路面而向右偏離行駛之際，將因護欄之設置，而使系爭道路與系爭溝渠阻隔，避免跌落溝渠，降低溺水致死之可能性。是堪認養工處及農水署就系爭道路及系爭溝渠應為護欄之設置及管理有欠缺，並與致歐峻嘉因而發生跌落系爭溝渠死亡之結果，二者具有相當因果關係，此乃客觀判斷之結果。是養工處及農水署抗辯系爭道路旁有綠地，系爭溝渠非道路，系爭道路之駕駛速限非快，其等非權責機關，歐峻嘉跌落處不明，難認與歐峻嘉之死亡結果無因果關係，亦無設置及管理之欠缺云云，均不足採。　⒋再者，參以系爭事故發生後，養工處、水利局、農水署（前身為農田水利會）等單位召開會議，經農田水利會（湖內站）自承該排水係其轄管，同意增設護欄等語；養工處則以系爭溝渠與道路範圍旁隔有綠帶緩衝，如要在系爭溝渠旁增設護欄，設置地點非屬道路範圍，本處將協助增設約20米長護欄等語。會議結論：為利公共安全，其附屬設施護欄請養工處協助增設改善等語，此有會勘紀錄可佐（見原審卷一第18 3頁）。其後已由養工處發包施作完成，復有施工通知單及現場照片在卷可稽（見原審卷一第185-195頁）。由此足見，農水署明知系爭溝渠之排水及所在位置土地即湖內段2051 -1地號國有土地為其轄管，該地號餘剩餘土地已被供作道路使用，該區域常有淹水等情事（見農水署之拒絕賠償理由書內容，見原審卷一第163頁），依水利法第49條規定得設置水利建造物、附屬建造物以防水及維護安全；又系爭道路之養護管理主管機關養工處亦得施作附屬設施之護欄以維護用路人安全，惟二機關均未在事發前即已在系爭道路旁或系爭溝渠旁施作護欄以維護安全，至事發後始為設置，益見有設置及管理欠缺甚明。　⒌至於系爭道路旁雖有植樹綠帶，惟姑不論是否屬交通工程規範所指之「路側清除區」，然此植樹綠帶緊鄰系爭溝渠，中間無護欄或其他防範之牆垣或其他安全設置，並無法防止失控車輛跌落系爭溝渠，難認必然得提供失控車輛之安全並作為緩衝帶，被上訴人以有此植樹綠代指稱系爭地點無設置護欄之必要，本件屬天災造成，無法防免云云，顯無足採。另歐峻嘉於事發生時之行車狀況為何，乃其自身就系爭事故之發生有無可歸責之問題（詳如下述㈢），尚無從僅以其有可歸責之事由存在，即謂農水署、養工處設置及管理，與系爭事故之發生，二者無相當因果關係存在。故農水署、養工處抗辯系爭事故屬歐峻嘉之危險行為所生，其等就系爭道路之設置或管理並無欠缺云云，均不足採。　⒍綜上，系爭事故地點屬具潛在性危險地區，不具通常應有之安全狀態，有設置護欄防止發生嚴重事故之必要，而養工處、農水署當時卻未於事故地點設置護欄，設置及管理顯有欠缺，並與歐峻嘉之死亡間有相當因果關係，此二機關對於歐峻嘉發生系爭事故，同屬應負責任之人，故上訴人依國賠法第3條第1項規定及民法第185條規定，請求二機關就系爭事故負連帶賠償責任，洵屬有據。養工處、農水署上開所辯，則無足採。至農水署另抗辯系爭溝渠已列入市有排水道，抗辯應由高市府、養工處國賠，其不負賠償之責云云，並提出大湖排水區c幹線現況雨水下水道系統圖為佐（見原審卷一第277頁）。惟上開資料僅係計劃書，無法看出系爭溝渠確經高市府列入市有排水道內，且為高市府及養工處所否認，農水署亦無法舉證證明所辯有據，其所辯即難採信。至於被上訴人援引其他實務判決為據，與本件事實並不全然相同，本院尚不受該等判決之拘束，併予指明。　㈢按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之，且於債務人應負無過失責任者，亦有其適用（最高法院85年台上字第1756號、79年台上字第2734號判例意旨參照）。次按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第94條定有明文。本件歐峻嘉於事發當時係欲騎乘車輛返家，惟於前行至系爭路段時，積水高度已達系爭機車之車輪，有事故前監視器拍攝騎乘機車於系爭道路之照片可稽（見原審卷一第 56至58頁），衡以通常情形，足使用路人瞭解系爭道路在通行上有一定之困難；又據事故當日在歐峻嘉前方駕駛車輛之劉建狀於原審證述，及後方駕駛車輛之訴外人張友誠於警詢證述，分別證稱：其等駕駛在歐峻嘉前、後方，至鐵道巷內，即因路面積水而在系爭地點附近無法繼續前行，而以繞道、牽車折返等情（見原審卷一第306-308、第85、86頁頁），足見在系爭地點時已不易前行，歐峻嘉理應更小心駕駛並採取適當防免措施，以避免跌落系爭溝渠，惟其竟未採取適當安全措施仍繼續騎乘前行，致跌落系爭溝渠，則其駕駛行為，亦有疏未注意車前狀況之過失，同屬本件損害發生之共同原因，應負與有過失責任。故審酌養工處、農水署未適時在系爭溝渠施作護欄或其他安全設施之設置及管理有欠缺，致危害歐峻嘉之安全，歐峻嘉未注意車前狀況之過失，依兩造疏失程度，認各負50%之責任比例始符公平。　㈣按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定，國賠法第5條、第12條定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，分別為民法第184條第1項前段、192 條第1、2項及第194條所明定。再按損害之發生或擴大被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217 條定有明文。又直接被害人之父母因被害人死亡而依民法第 192條規定請求加害人負損害賠償責任，係間接被害人得請求賠償之特例。其權利係基於侵權行為之要件而發生，自不能不負擔直接被害人之過失，倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失時，依公平之原則，亦應有民法第217條過失相抵規定之適用（最高法院73年台再字第182號民事裁判意旨參照。查，歐峻嘉為上訴人之子女，為被上訴人所不爭執，並有戶籍登記簿謄本在卷可按。又歐峻嘉因農水署、養工處前述設置管理有欠缺，致生系爭事故而死亡，上訴人自得依前揭規定，請求被上訴人就上訴人所受損害，負連帶賠償責任。茲就上訴人請求賠償之金額，析述如下：　⒈殯葬費部分：上訴人為歐峻嘉支出殯葬費242,600 元【①11,1 00+②11,500元(依單據，應為17,500元之誤載，惟上訴人僅請求11,500元 )+③喪葬服務費220,000元】，已據其提出臺南市殯葬管理所規費收據、高雄市湖內區場地設備用費繳款書、李佳君所營冠靖禮儀社出具之服務明細表等件為證（見原審審國字卷第45、47、49頁、本院卷第169頁），而農水署、養工處固均爭執③之費用未有實際支出單據，難認係由何人支出及使用於歐峻嘉之喪葬費用云云。惟王美玲主張其係將歐峻嘉之喪葬事項，交由訴外人王國州經營之公司辦理，及請求傳訊謝宜庭到庭說明當時辦理喪葬事宜情形。嗣經證人謝宜庭到庭證稱：伊是群峰東昇生命美學股份有限公司負責人，王美玲打電話請伊公司處理歐峻嘉之喪葬事宜，伊交給公司主管王國州處理，卷附喪葬費服務內容明細是王國州委由配合之人力公司處理等語（見本院卷第197-199頁），被上訴人對謝宜庭此部分證述內容並無異議，而其證述內容，核與嗣後上開公司主管王國州向本院提出自述書所陳：謝宜庭接到王美玲來電告知其子歐峻嘉身故，須辦理後事，謝宜庭告知我，我將此事轉由冠靖人力（冠靖禮儀社）李樂樂（李佳君）負責服務等情大致相符，並提出該公司辦理喪葬事宜相關資料及冠靖禮儀社之商號登記資料可佐（見本院卷第223-257頁）；並參以冠靖禮儀社出具之服務項目，包括對往生者擇定火化、進塔、誦經、準備祭品等事宜之處理，為一般習俗所遵循及處理事項，堪認均屬必要費用，其價格亦與市價大致相當而無不合理之處，依歐峻嘉與父母即上訴人之身分、地位與經濟情況，認王美玲為歐峻嘉所為此部分支出，應符合實際所必要，自應准許。又養工處、農水署僅爭執上開項目22萬元，其餘費用並不爭執，堪認其餘費用亦均屬必要費用，則王美玲請求由養工處、農水署應就喪葬費242,600 元負連帶賠償之責，即屬有據。　⒉扶養費部分：　　按受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限；前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，民法第 1117條分別定有明文。是受扶養權利者雖為直系血親尊親屬，惟仍須以不能維持生活為限，始得請求加害人賠償。本件依上訴人自陳：歐風益於系爭事故發生時係打零工、王美玲係從事服務業，二人均高中畢業等情，並審酌於109年事故發生時，王美玲當年年收入為45萬餘元，名下有3筆不動產及汽車1輛，歐風益名下有6筆不動產，價值金額逾百萬元，有卷附證物袋之財產所得資料所載（見原審審國卷第101頁證物袋資料）等情，此亦為被上訴人所不爭執；是參以上訴人平日均有一定收入，名下均有數筆不動產，足認其等應有一定收入而足以維持日常生活，且尚有一定資產，上訴人復未提出現在或將來有何符合不能維持生活而受扶養權利要件之證據證明，自不符受扶養權利之要件。則上訴人主張因歐峻嘉死亡，致二人受有扶養費之損失云云，難認有據，此部分扶養費之請求，自不應准許。　⒊精神損害賠償部分：　　按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身份資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判決意旨參照）。查上訴人因子歐峻嘉發生系爭事故，致天人永隔，衡情精神上自均受有極大痛苦，是養工處、農水署應就上訴人所受此非財產上之損害，負賠償之責。審酌上訴人均高中畢業，財產所得如上開卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽，為兩造所不爭執，又上訴人遭逢至親突然過世，所受精神痛苦，及被上訴人為政府機關，因公共設施設置及管理之缺失，致未能確保使用人安全，暨兩造地位、經濟能力等一切情狀，認王美玲、歐風益各得請求非財產損害以120萬元為適當，逾此部分之請求，不應准許。　⒋基上，王美玲、歐風益因歐峻嘉發生系爭事故，各所受損害為1,442,600元（242,600 元+1200,000 元=1,442,600元）、1,200,000元，又歐峻嘉就系爭事故之發生與有過失，應自負50% 之責任，已如前述，則依前揭規定及說明，亦有過失相抵之適用，故養工處、農水署所負損害賠償金額即應依此比例減輕。是上訴人得向被上訴人請求之金額各為721,30 0元、600,000元，逾此部分，即無理由。六、綜上所述，上訴人依國賠法第3 條及民法第185 條、第192 條及第194 條等規定，請求養工處、農水署應連帶給付歐風益600,000元、王美玲721,300元，及均自民事準備四狀送達養工處、農水署翌日即111年3月23日、111年4月19日起（見原審卷一第153頁、第203頁），均至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息，為有理由，逾此以外之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又本院所命給付之標的金額未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由固不相同，結論則無二致，仍應維持。上訴人求予廢棄改判，應認為無理由。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。　　八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　民事第四庭　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑珍以上正本證明與原本無異。被上訴人不得上訴。上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉姿敏民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-11-13

KSHV-112-重上國-3-20241113-2

勞上易

臺灣高等法院高雄分院

給付資遣費等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度勞上易字第33號上訴人景榮通運股份有限公司法定代理人林秀琴訴訟代理人顏福松律師鄭智元律師被上訴人林頴瑞訴訟代理人蔡尚宏律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國113年5月 10日臺灣橋頭地方法院112年度勞訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於113年10月7日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序部分：　　按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提　　出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第44 7 條第1 項第3 款定有明文。本件被上訴人於原審主張其因上訴人即雇主違背勞工法令，故於民國111年6月7日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約，自得依法請求資遣費等語。上訴人則抗辯被上訴人經客戶多次投訴，且自111年6月11日起無故曠職，故依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約，被上訴人不得請求資遣費云云。嗣原審判決上訴人敗訴後，上訴人於本院改為抗辯被上訴人已於111年5月24日經客戶禁止入倉即自動離職，或經其終止勞動契約，故被上訴人不得請求資遣費等語。本院審酌上訴人於本院所辯，應屬上訴人於原審所為兩造勞動契約何時終止及終止事由是否可採之攻擊防禦方法之補充，依上開規定，應予准許。被上訴人主張上訴人不得提出此等新攻擊防禦方法等語，尚非可採，合先敘明。貳、實體部分：　　一、被上訴人主張：伊於99年4月29日起受僱於上訴人擔任司機，在高雄市燕巢區發車，負責貨運載送等工作。於任職期間，因上訴人短少提撥勞工退休金（下稱勞退金），伊於111 年6月7日寄發存證信函，依勞基法第14條第1項第6款規定，於同年6月8日終止勞動契約，並請求兩造勞動契約終止後，上訴人給付被上訴人資遣費462,936元等語。爰依勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項、勞基法第24條等規定，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人資遣費462,936元及其中36萬元自112年3月10日起，其中102,936元自112年9月27日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息（被上訴人之請求逾上開範圍部分，業受敗訴判決確定，未繫屬本院者，不予贅述）。二、上訴人則以：兩造已於勞動契約第6條㈡約定，若被上訴人遭客戶禁止入場工作，須自動離職。又被上訴人於111年5月24 日經客戶即訴外人臺灣太古可口可樂股份有限公司（下稱太古公司）禁止入倉工作，且於翌日歸還貨車鑰匙，足見被上訴人已自動離職，而上訴人於收受鑰匙時，亦屬終止兩造間之勞動契約。至上訴人雖曾建議被上訴人形式上申請休假，及以太古公司再度允許其入倉為復職之停止條件，然該停止條件於被上訴人寄發信函終止契約已不能成就，又因兩造間之勞動契約於111年5月24日已終止（上訴人於本院稱：不再以原審所陳：因被上訴人於同年6月11日起曠職，以此為由終止勞動契約置辯，見本院卷第80、81頁），故被上訴人無從於同年6月8日終止勞動契約及請求資遣費等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人應給付被上訴人462,936元，及其中36萬元自112年3月10日起，其中102,936元自112年9月27日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，依職權及附條件准、免為假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項如下：　㈠被上訴人於99年4 月29日起受僱於上訴人擔任司機，在高雄市燕巢區發車，負責貨運載送等工作。被上訴人月平均工資為77,156元。又被上訴人曾於101 年2 月16日自上訴人公司離職，再於101 年3 月13日復職。　㈡若被上訴人請求上訴人給付資遣費有理由，資遣費之數額應為462,936 元及原審判決主文所載之利息。　㈢被上訴人前以上訴人未依實提撥勞退金，於111 年6 月7 日寄發存證信函，向上訴人表示自111 年6 月8 日起終止契約，並該信函到達上訴人時，上訴人尚未補提繳勞退金。　㈣兩造之勞動契約六、㈡約定：若員工有被客戶禁止進入廠內，因此無法工作需自動離職，…，本公司並均得不經催告逕行終止契約。五、兩造爭執事項為：被上訴人或上訴人有合法終止勞動契約？被上訴人請求上訴人給付資遣費462,936 元及法定遲延利息，有無理由？茲分述如下：　㈠按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工自知悉損害結果之日起30日內，得不經預告終止契約，第17條規定於本條終止契約準用之；雇主依勞基法第16條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。勞基法第14 條第1項第6款、第2項、第4項及第17條分別定有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項亦有明定。　㈡經查，被上訴人主張上訴人未依實提撥勞退金，故於111年6 月7日寄發存證信函，向上訴人表示自111年6月8日起終止契約，並為上訴人於111年6月8日收受一節，有上開存證信函及其回執在卷可稽（見原審卷一第115頁、第341頁），且上訴人未依法為被上訴人提繳自101年3月起至111年6月之勞工退休金，總計73,826元，於被上訴人111年6月7日寄發前開存證信函時，仍未補提繳勞退金，直至111年12月12日方繳納等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢、原審卷三第4 6頁），並有勞保局以保退三字第11210304170號函及所附原申報與應申報提繳勞工退休金差額明細表1存卷可查（見原審卷三第25至30頁）。故被上訴人於111年6月7日寄發前開存證信函，以上訴人未依法提撥勞退金，違反勞動法令之情事，乃依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，自屬合法有據。　㈢上訴人雖辯稱：兩造之勞動契約六、㈡已約定：若有被客戶禁止進入廠內，因此無法工作需自動離職，…，上訴人並得不經催告逕行終止契約之內容，又被上訴人前於111年5月23日遭客戶太古公司禁止入倉，於同年月24日歸還貨車鑰匙，屬自動離職，上訴人於該日收受鑰匙即屬終止契約，故不再以原審所稱被上訴人自111年6月11日起無故曠職為由，終止勞動契約，被上訴人不得再於同年6月8日終止勞動契約及請求資遣費云云（見本院卷第80、81頁），並以上開勞動契約約定及太古公司寄送禁止被上訴人入倉之電子郵件為佐（見原審卷三第56頁、原審卷一第171 頁）。惟查，上訴人改以上開約定內容，及已收受被上訴人交還之鑰匙，為兩造終止勞動契約之事由，已難認無違反最高法院101年度台上字第366 號判決維持二審法院闡明基於誠信原則，雇主不得隨意改列解僱事由之情。其次，太古公司之電子郵件中雖記載111 年 5 月23日夜間，被上訴人因口出惡言、言語恐嚇，要求禁止被上訴人入倉之情；惟上情縱使為真，然依兩造之勞動契約上開六、㈡約定，發生禁止進入客戶廠內時，應由被上訴人自動離職，或上訴人不經催告終止勞動契約。而被上訴人否認當時已自動離職；又依上訴人於111年6月17日向被上訴人發送存證信函載稱：被上訴人前於同年5月23日夜間送貨對客戶太古公司工作人員恐嚇，上訴人已請被上訴人休息一段時間，待與客戶溝通後再復職，…催告被上訴人於5日內復職，及「辦理請假手續」，否則將終止勞動契約等語（見原審卷一第118、119頁）；且於原審書狀記載：被上訴人遭客戶投訴後進辦公室，旋將車鑰匙放於桌上，聲稱自111年5月24 日至6月10日申請特休假，但自同年6月11日起無故未上班，未辦理請假，屬曠職等語（見原審卷一第167、168頁）。是依上訴人上開信函及書狀所載以觀，顯見被上訴人與太古公司發生爭端後，上訴人當時請被上訴人先休息，待與客戶溝通後，再通知上班，被上訴人即申請特休假獲准，上訴人尚函請被上訴人特休假休畢後至公司辦理後續請假手續等情，故上訴人之員工縱曾收受被上訴人交還之鑰匙，然上訴人既要求被上訴人事後應辦理請假手續等，顯然知悉當時尚未向被上訴人表明終止勞動契約。故上訴人於本院改稱當時係建議被上訴人形式上申請休假，以太古公司再度允許入倉為停止條件，嗣因條件不能成就，被上訴人交付之鑰匙行為，屬自動離職，又上訴人於111年5月24日收受上開鑰匙時，已有對被上訴人為終止兩造勞動契約之意思表示，被上訴人無從終止勞動契約及請求資遣費云云（見本院卷第57-59頁），顯與信函及書狀內容未合，自無足採。　㈣承上⒉，被上訴人已合法終止兩造間之勞動契約，得依勞基法第17條規定，向上訴人請求給付資遣費。又兩造不爭執被上訴人之月平均工資為77,156元，如被上訴人得請求資遣費時，上訴人對原判決所命其應給付資遣費462,936元（即77,15 6元×6），及其中360,000元部分自起訴狀送達翌日即112年3 月10日起，其餘102,936元部分自變更追加書狀之送達翌日即112年9月27日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦不爭執，並有原審送達被上訴人之起訴狀與變更追加書狀之送達證書附卷可佐（見原審卷一第165頁、原審卷三第44頁）。故被上訴人請求上訴人給付資遣費462,93 6元及法定遲延利息，自屬有據。六、綜上所述，被上訴人依勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人給付462,936元，及其中360,000元部分自112年3月10日起，其餘102,936元部分自112年9月27日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，依職權及附條件准、免為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　勞動法庭　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑珍以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉姿敏

2024-11-13

KSHV-113-勞上易-33-20241113-1

醫上

臺灣高等法院高雄分院

損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度醫上字第3號上訴人李慧君（兼李我之承受訴訟人）李文琨（即李我之承受訴訟人）李文泳（即李我之承受訴訟人）共同訴訟代理人陳華明律師被上訴人陳韋傑高雄榮民總醫院法定代理人陳金順共同訴訟代理人王伊忱律師吳欣叡律師高維宏律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國113年3月28日臺灣橋頭地方法院111年度醫字第5號第一審判決提起上訴，本院於113年10月14日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、上訴人主張：上訴人李慧君及原審共同原告李我【民國112 年11月6日歿，於原審由繼承人李慧君及上訴人李文琨、李文泳（下合稱李文泳等3人）具狀承受訴訟】分別為被害人李年春（00年0月00日生，108年12月13日歿）之女兒及丈夫。李年春前罹患左束枝傳導完全阻滯之心律問題而裝置心臟節律器，心律易受高血鉀、酸血症影響。其於108年12月12 日因跌倒致左大腿股骨骨折，經送往被上訴人高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）急診住院，由骨科醫師即訴外人黃富鼎擔任主治醫師，及訴外人林衍昌醫師進行骨折後復位及內固定手術，術後意識清醒，生命徵象穩定。李年春於同年月13 日3時30分許，有下腹部脹痛，躁動不安情形，經高雄榮總僱用之骨科住院醫師即被上訴人陳韋傑到場診治，診治過程中意識轉為嗜睡，叫喚眼神無法對焦，進行氣管插管。李年春於4時21分許，量得血壓96/81毫米汞柱，脈搏僅37次/分，每分鐘小於50次，屬於成人緩脈之情形，且經抽血檢查結果為酸鹼值（PH）6.810，鉀離子（K）>10mmol/L，表示鉀離子濃度已高到無法測出，為嚴重代謝性酸血症。而高血鉀屬急症，會阻礙心臟電氣傳導，以致心跳減緩，嚴重時則引發心律不整，導致死亡結果。此際應依美國心臟醫學會西元 2020年之高級心臟救命術指引，及時進行「十二導程心電圖」檢查確認緩脈原因，及對於酸血症、高血鉀症等可逆性病因進行矯治作為。然陳韋傑疏於注意及施行處置，致李年春因高血鉀進一步升高而心臟停止跳動，經急救無效，於5時4 分許死亡。高雄榮總診斷為疑因肺栓塞併呼吸衰竭並不正確，其死因應為高血鉀導致心跳變慢停止。則陳韋傑、高雄榮總怠於李年春開始意識不清時進行抽血檢查，於插管急救後始抽血檢查，復未注意高血鉀檢查結果，致未有相應之十二導程心電圖及矯治，其不作為具有過失，與死亡結果間具有相當因果關係，應連帶負侵權行為損害賠償責任，高雄榮總並應負醫療契約之債務不履行損害賠償責任。又李慧君因此受有支出喪葬費合計新台幣（下同）461,000元之損失，李慧君、李我均受有精神上之非財產損害各100萬元、200萬元等情。爰依民法第184條第1項前段、第188條第l項、第194 條、第192條第l項等規定，先位聲明：⑴被上訴人應連帶給付李慧君1,461,000元、李文泳等3人200萬元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵ 願供擔保，請准宣告假執行。備位依民法第227條及第227條之1準用同法第192條第1項、第194條等醫療契約不完全給付之債務不履行規定，備位聲明：⑴高雄榮總應給付李慧君1,4 61,000元、李文泳等3人200萬元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人均以：李年春於108年12月13日凌晨3時30分許，經護理師觀察有躁動不安、下腹部呈圓鼓狀，尿袋內尿量少，尿道口周圍有膿尿情形，經陳韋傑於3時50分許前來，使用腹部超音波檢查下腹部，發現膀胱餘尿量不多。檢查過程中，李年春意識逐漸轉為嗜睡、叫喚眼神無法對焦，即通知第二線值班醫師即訴外人鄭婷丰。鄭婷丰於同日4時許前來評估須插管，因屬困難插管個案，於4時15分許通知麻醉科支援，然李年春於4時20分許呈現休克無脈搏，故開始心外按摩急救及抽血檢查，4時30分許成功放置氣管內管並持續急救。當時抽血檢查許多數值均為異常，數據已不具參考價值，首要目標應為恢復並穩定生命徵象，而非針對抽血檢查中之個別數值進行處置。嗣於4時52分許，家屬表示拒絕急救、希望留一口氣回家，於5時許由黃富鼎醫師協助辦理出院。又股骨骨折本身易產生下肢靜脈血栓，且手術前後患肢疼痛無法活動以及血管壓力變化均可能導致血栓生成，當血栓經由下肢靜脈進入心肺，可能導致肺栓塞，本件手術同意書中亦明載肺栓塞之風險，故出院診斷為疑似肺栓塞合併缺氧性呼吸衰竭，並無錯誤。是以，被上訴人之醫療處置均合乎醫療常規，亦無疏失。又上訴人所提禮儀公司合約單僅係報價單，並非實際支出之收據，上訴人請求之喪葬費用、精神慰撫金之金額亦屬過高等語置辯。三、原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上訴，上訴先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付李慧君1,461, 000元及李文泳等3人合計200 萬元暨分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡高雄榮總應給付李慧君1,461,000元及李文泳等3人合計200 萬元暨分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項如下：　㈠李慧君、李我（112年11月6日歿，由李文泳等3人承受訴訟）分別為李年春（37年間生，108年12月13日歿）之女兒及丈夫。　㈡李年春曾因罹患左束枝傳導完全阻滯之心律問題而裝置心臟節律器。　㈢李年春因跌倒致左大腿股骨骨折，於108年12月12日經送往高雄榮總急診住院，由骨科醫師黃富鼎擔任主治醫師，及由林衍昌醫師進行骨折後復位及內固定手術，術後意識清醒，生命徵象穩定。　㈣李年春於108年12月12日3時30分許，有下腹部脹痛，躁動不安情形，經高雄榮總之骨科住院醫師陳韋傑到場診治，診治過程中意識轉為嗜睡，叫喚眼神無法對焦，進行氣管插管。　㈤李年春於4時21分許，量得血壓96/81毫米汞柱，脈搏僅37次/ 分，每分鐘小於50次，屬於成人緩脈情形，及經抽血檢查結果為酸鹼值（PH）6.810，鉀離子（K）> 10mmol/L。　㈥李年春經急救無效，於5時4分許死亡，高雄榮總出具之診斷證明書記載死因為「疑因肺栓塞併呼吸衰竭」。　㈦李慧君支出李年春之喪葬費用。五、兩造爭執事項為：㈠李年春之死亡原因？陳韋傑醫師對於李年春所實施之醫療處置，是否未注意高血鉀檢查結果及未於心搏變緩時施行十二導程心電圖？是否違反醫療上必要之注意義務，或有逾越合理臨床專業裁量情事，而構成侵權行為？㈡高雄榮總是否應負侵權行為或醫療契約不完全給付之債務不履行損害賠償責任？㈢上訴人請求被上訴人賠償，有無理由？喪葬費用及精神慰撫金之金額以若干元為正當？茲分述如下：　㈠李年春之死亡原因？陳韋傑醫師對於李年春所實施之醫療處置，是否未注意高血鉀檢查結果及未於心搏變緩時施行十二導程心電圖？是否違反醫療上必要之注意義務，或有逾越合理臨床專業裁量情事，而構成侵權行為？　⒈查李年春有糖尿病、高血壓與高血脂症病史，前因心律不整接受永久性心臟節律器植入，係因跌倒致左大腿股骨骨折，左髖部疼痛，於108年12月12日上午9時22分許送往榮總急診住院，到院時神智清楚，血壓207/96mmHg，脈搏每分鐘68次，呼吸每分鐘19次，左髖部疼痛並有活動度受限，經胸部X 光顯示有心臟節律器植入，髖部X光顯示為左股骨頸轉子間骨折，並予抽血、心電圖等入院前檢驗，檢驗結果鉀（K)5. 2mmol/L(參考值3.4-4.7)，因有腎功能不全合併高血鉀，急診醫師給予鈣補充劑Calglon靜脈注射液（高血鉀抑制劑）、短效胰島素ActrapidHM加高濃度葡萄糖Glucose50%靜脈注射（使血中鉀離子進入細胞中，降低血鉀濃度），處置後於下午1時8分許再次抽血追蹤血鉀，於1時46分許檢驗報告顯示血鉀濃度降至4.2mmol/L(參考值3.4-4.7)，心電圖顯示有左束枝傳導完全阻滯，由骨科黃富鼎醫師收治並安排手術，由家屬代為簽立手術同意書，載明疾病名稱「左股骨轉子間骨折」，建議手術名稱「骨折復位及内固定手術」，並於問題欄列出可能之併發症「麻醉風險，傷口感染，神經血管損傷，血栓(中風，下肢靜脈栓塞，肺栓塞，缺血性腸阻塞），内固定鬆脫」等情，為兩造所不爭執（見本院卷第102頁），復有榮總醫院急診檢傷護理評估表、護理過程紀錄、手術同意書及原審囑託財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）鑑定整理之病情概要可考（見原審審醫卷第25至29、123頁、原審卷二第21至22頁），此部分事實堪信為真。又手術同意書上第二段醫師之聲明給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給予答覆欄即以手寫記載：「⑴瞭解風險、傷口感染、神經血管損傷、血栓（中風、下肢靜脈栓塞）⑵肺栓塞、缺血性腸阻塞、內固定鬆脫。」，其後李年春因發生休克無脈博，而進行心外按摩急救而仍無效，於5時4分許死亡，經高雄榮總陳韋傑醫師開立出院診斷證明書記載死因為「疑因肺栓塞併呼吸衰竭」（見原審審醫卷第23、123頁），核係依李年春進行上開手術後，所發生之狀況及病歷資料，依其醫學專業認知所為合理判斷，已堪認定。　⒉上訴人雖主張死因應為高血鉀、酸血症導致心律不整死亡，質疑陳韋傑判斷肺栓塞不合理。又因高血鉀症係屬急症，嚴重時將引發心律不整，除血液檢驗外，且應進行十二導程心電圖，惟陳韋傑未對李年春進行十二導程心電圖檢查，對其發生高血鉀及酸血症未為醫療處置，致李年春死亡，又就死亡原因判斷錯誤，認陳韋傑有醫療疏失及高雄榮總併有債務不履行等情，並檢送輔仁大學醫學系王宗倫教授所著高血鉀症心電圖的臨床意義等資料為據。惟為被上訴人以前詞否認置辯。而上訴人就其前開主張，並分別聲請原審囑託法務部法醫研究所、國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）、高醫及林口長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）鑑定，然上開醫院之鑑定結果，尚無法為上訴人有利認定，茲述如下：　⑴原審將上訴人所列本件爭點，囑託法務部法醫研究所鑑定後，經該所回覆：本件爭點應洽詢臨床專科醫師，有該所111 年7月22日法醫理字第11100215870號函可考（見原審卷一第 67頁）。嗣原審依上訴人聲請，囑託成大醫院鑑定，經成大醫院骨科部鑑定結果認為：㈠依李年春於108年12月12日術前血液檢查結果顯示血鉀4.2mmol/L（參考值3.4~4.7mmol/L），屬於正常範圍，不能表示術前即患有高血鉀症，又依術前心電圖呈現節律器啟動心房心律（Atrialpacedrhythm）之結果，且體溫血壓脈搏紀錄發現絕大多數時間脈搏固定為70 次/分，為節律器啟動之心律，而非左支束傳導完全阻滯；㈡病人無心跳、脈搏之急救期間，血鉀及乳酸迅速累積造成血酸症，且老年病人於髖關節骨折後臥床時間增加，形成靜脈血栓之機率提升，便有肺栓塞造成呼吸衰竭之風險，惟病人之疼痛忍受程度及生理狀態因個體差異極大，故不易精確預期病人罹患此併發之風險，依臺灣本土大型研究參考資料顯示，其結論為肺栓塞為老年罹患髖關節骨折病人死亡之風險主因。108年12月13日凌晨4時20分許開始為李年春施行急救，於急救後之血液檢查結果即會顯示高血鉀及代謝性血酸，因此不能表示高血鉀造成病人死亡，較合適之說法應為肺栓塞造成呼吸衰竭等語，有成大醫院111年11月18日成附醫秘字第1110024004號函所附病情鑑定報告書第一至二段可考（見原審卷一第92至93頁），依此鑑定結果堪認陳韋傑醫師判斷李年春發生肺栓塞造成呼吸衰竭，尚屬合理，難認有何違反醫療常規。而上訴人稱成大鑑定有未討論本件已發生高血鉀之瑕疵云云，難認可採。　⑵上訴人嗣又以榮總由心臟內科李道輿醫師出具之心電圖檢查報告，記載complete left bundle branch block（左支束傳導完全阻滯），主張李年春術前血鉀雖正常，然術後病狀轉變之酸血症、高血鉀，會對左支束傳導完全阻滯造成影響，導致心跳停止，為其死亡原因，質疑成大醫院鑑定結果，請求原審送請高醫鑑定。嗣經原審囑託高醫第1次鑑定結果認：李年春於108年12月12日之心電圖檢查有竇性心博過速、心軸右偏、左束枝傳導完全阻滯，入院後抽血發現高血鉀，於給予藥物治療後於下午1時8分許再次抽血降至正常範圍。血鉀升高時，會因細胞内外鉀離子濃度差異減少而減缓心臟内部傳導，產生傳導阻滯，如竇房間傳導阻滯、心房内傳導阻滯、心房心室間傳導阻滯等，如果原已有傳導束枝阻滯，將進一步惡化心臟之搏動啟動與傳導機制。惟李年春原已因左束枝傳導完全阻滯而接受永久性心臟節律器植入，是以對心臟搏動之啟動與傳導，由於節律器會在心搏數低於設定值時發出啟動電流，故高血鉀對於其左束枝傳導完全阻滯並不一定會發生明顯影響。然而隨血鉀濃度升高，可能產生心肌細跑活動性減低、收縮性減弱，以致心臟血液輸出不足，亦可能使心臟自律性搏動減缓，造成心搏過緩甚至竇性心跳停止。李年春自進入急診、接受手術、乃至術後，即使有骨折與手術後疼痛，外傷與手術導致之貧血需要較多心臟血液輸出量之情形，心跳數仍皆穩定維持在每分鐘68-70次，並不因身體上不適而有增加，顯示其心臟功能確實不佳，無法因應身體因受傷或手術等對血液供應需求增加之因素，而增加心搏數與血液輸出量。雖因節律器而可保持一定之心搏數，但其對外傷後身體之血液需求量，供應上恐有不足，而使體内環境與細胞處於循環與供氧不足之休克狀態。且隨著高血鉀對心肌細胞產生之其他影響，最終導致心臟活動性與收縮性降低，心搏過緩，乃至竇性心跳停止。此時即使給予強心劑、心臟按摩等急救藥物或措施，亦由於長時間細胞休克與心肌細胞失去活動性而難以恢復心跳，為其較為可能之死亡原因。下肢骨折確為急性肺栓塞併呼吸衰竭之危險因子，死亡率約25-30%，起因為血栓在深部靜脈裡，經鬆動（如骨折復位或手術）後隨血流至肺循環而梗塞。醫師面對病人病況突然惡化，需考量所有之可能性並依臨床裁量作出診斷與處置。急性肺栓塞併呼吸衰竭為下肢骨折可能之併發症，並有死亡風險，且已臚列於手術同意書中。雖因病程惡化快速，未能進行進一步檢查檢驗，難以確認或排除是否有急性肺栓塞併呼吸衰竭之存在，但將急性肺栓塞併呼吸衰竭列為骨折術後病人急救時之鑑別診斷項目與可能之死亡原因，難謂有不符醫療常規之處等語，有高醫112年3月10日高醫附法字第1120100066號函所附鑑定意見書意見欄第㈠、㈡段可考（見原審卷二第19至24頁）。其後又於補充鑑定即第2次鑑定結果仍認為：心臟節律器依設定值發出電刺激產生心搏，並不會因血中鉀離子濃度而有影響或失靈。就高血鉀症心電圖在心臟節律器介入下之影響，並無相關醫學文獻。李年春之病程惡化極快，除病歷記載、急救時抽血數據外，別無其他相關檢查檢驗甚或解剖報告等，可供判斷。前次鑑定意見對病人心摶減緩，最終心跳停止之原因，僅能依所附卷證所見，推定較為可能之原因，「無從認定確切原因」，亦「無資料或依據可認定與肺栓塞併呼吸衰竭無關」。下肢骨折確為急性肺栓塞併呼吸衰竭之危險因子。醫師面對病人病況突然惡化，需考量所有之可能性並依臨床裁量作出診斷與處置。急性肺栓塞併呼吸衰竭為下肢骨折可能之併發症，並有死亡風險，且已臚列於手術同意書中。雖因病程惡化快速，未能進行進一步檢查檢驗，難以確認或排除是否有急性肺栓塞併呼吸衰竭之存在，但D-DIMER數值超過10000ng/ml，將急性肺栓塞併呼吸衰竭列為骨折術後病人急救時之鑑別診斷項目與可能之死亡原因，符合醫療常規等語，有高醫112年6月5日高醫附法字第1120103327號函所附鑑定意見書意見欄第㈢、㈣、㈥、㈧段可考（見原審卷二第195至201頁），及D-DIMER檢驗報告可考（見原審卷一第135頁）。則依高醫前開2次鑑定結果，足認李年春當時因病程惡化極快，雖因節律器而可保持一定之心搏數，但體内環境與細胞處於循環與供氧不足之休克狀態，而隨著高血鉀對心肌細胞產生之其他影響，乃至竇性心跳停止，即使給予強心劑、心臟按摩等急救藥物或措施，亦因長時間細胞休克與心肌細胞失去活動性而難以恢復心跳，為其較可能之死亡原因，但亦不能排除因下肢骨折，急性肺栓塞併呼吸衰竭之存在（死亡率約25-30%），且以D- DIMER數值超過10000ng/ml，將急性肺栓塞併呼吸衰竭列為骨折術後病人急救時之鑑別診斷項目與可能之死亡原因，符合醫療常規。是高醫既已載明綜觀病歷記載、急救時抽血數據，在無其他相關檢查檢驗甚或解剖報告等下，認定無法認定確切死因，及無法排除李年春之死亡原因係急性肺栓塞併呼吸衰竭之原因，並認定陳韋傑醫師判斷符合醫療常規，自難認被上訴人前開所辯無據。故上訴人主張李年春術後無呼吸衰竭、胸痛、心搏過速等症狀，即不能認為係發生肺栓塞，被上訴人醫師疏於注意、判斷死因錯誤云云，顯係自行解讀，尚難憑採。　⑶上訴人又提出「內科學-第八版第一冊腦血管、胸腔」、「內科學-第八版第二冊心臟血管」、「Pacemaker failure cau sed by hyperkalemia」、「Treatment of hyperkalemia: something old, something new」、「medicina intensiva 」等醫學文獻，主張D-dimer實屬高敏感性但低特異性的檢驗，應扮演排除肺栓塞之角色，並聲請原審囑託林口長庚鑑定。惟經林口長庚醫院鑑定結果認：病人於108年12月13日3 :30發生躁動不安和下腹疼痛，4:00因意識狀況惡化及呼吸衰竭，開始進行氣管内管插管；4:21檢測心跳偏低（37/分鐘），同一時間（04:20)發生無脈搏狀況，開始人工心肺復甦術急救；急救中血壓心跳皆為0;急救無效於5:04死亡。髖部骨折術後最常見併發死亡原因為心血管疾病，包括肺拴塞（占所有死亡28%)及心肌梗塞(占所有死亡28%)，大多數突發術後死亡為此兩原因，其他非心血管疾病較少發生突發死亡。肺栓塞會導致肺動脈突發阻塞，心臟無法輸出血液，導致心臟突然衰竭，血氧下降；心肌梗塞則導因於心臟本身突然衰竭及心室心律不整。肺栓塞表現為突發呼吸困難呼吸衰竭，心肌梗塞表現為胸悶痛及心律不整。本個案表現為呼吸衰竭突發死亡，血氧（saturation)偵測不到，顯而易見之臨床臆測診斷為肺栓塞，加上D-dimer偏高（>10000ng/ml) ，也證實此臨床診斷的可能性。裝置節律器之病人和一般病人呈現之高血鉀心電圖不同，無法以心電圖判斷是否為高血鉀。臨床表現及檢查資料顯示在前一天病人血鉀4.2mmol/L 正常（因為穩定狀況血鉀數值變化較慢），皆不支持高血鉀導致此病人死亡的原因。急救中抽血檢測的數值有大量異常（包括電解質K、Ca、Cl、Mg，PH及大量異常數值，顯然並非單純高血鉀導致），此類異常歸因於心臟停止，全身器官供血不足，突發生理機能調節異常所導致，也不能做為判斷致死原因之依據。這些異常表現都是病人狀況更加惡化的表現，這是急救中常見現象，急救時發生高血鉀乃不穩定結果，並非原因，此時心電圖判斷無臨床重要性。又因急救中無法維持生命徵象穩定而離開病房接受檢查，實務上不存在執行其他檢查的可行性，例如電腦斷層攝影或核子醫學肺部灌注掃描。臨床診斷乃基於醫師的判斷，並非單純基於D-dime r檢測。醫師在診斷上已初步認為是肺栓塞，接著D-dimer檢測陽性，乃是印證肺栓塞的可能性，急救中無法無法透過檢查進一步確認診斷。基於骨折後最常發生呼吸衰竭的原因就是肺栓塞，檢測D-dimer來診斷為發生肺栓塞乃是合理臨床醫療判斷等語，有林口長庚醫院113年1月29日長庚院林字第 1121251523號函所附鑑定報告之個案病情整理及爭議問題回覆可考（見原審卷二第389至397頁），且與前開各醫院之鑑定意見大致相合，益徵陳韋傑醫師依其臨床診斷及D-dimer 檢測等各情，判斷李年春死因與發生肺栓塞有關，難認有何違反醫療常規。而上訴人主張D-DIMER檢測結果特異性低，僅能排除肺栓塞，不能據此診斷為肺栓塞云云，且不能以抽血D-Dimer數值偏高，即與抽血時發現高血鉀之數值偏高之認定為差別對待云云，顯係片面意見，並與上開各醫院之鑑定意見不同，尚難執為不利於被上訴人之認定。　⑷綜上，依李年春進行髖部骨折手術，而術後最常見併發死亡原因為心血管疾病，包括肺栓塞之原因，成大及長庚均診斷係肺栓塞導致李年春死亡，又因李年春死亡後並未解剖，此為上訴人所自承，且上訴人既贊同高醫之鑑定結果，而高醫雖推論可能高血鉀造成心搏減緩以至心跳停止，惟亦表示無法排除係肺栓塞併呼吸衰竭造成李年春死亡，足見各該醫院鑑定均同認無法排除係肺栓塞併呼吸衰竭造成李年春死亡，且均認陳韋傑醫師判斷李年春為術後肺栓塞導致死亡結果，符合醫療常規，有各大醫院鑑定結果之鑑定書在卷可稽，已如前述，自難認陳韋傑之診斷及處置有何違反醫療常規而有疏失，堪以認定。上訴人空言主張李年春死因為高血鉀所致，並非肺栓塞併呼吸衰竭，此已是定論云云，尚難逕予採信。　⒊再者，陳韋傑對於李年春所實施之醫療處置，難認有何違反醫療上必要之注意義務而構成侵權行為，茲述如下：　⑴上訴人雖主張高血鉀屬可逆性病因，陳韋傑醫師未注意高血鉀檢查結果及未於心搏變緩時立即施行數分鐘內可檢查完畢之十二導程心電圖，違反注意義務或有逾越合理臨床專業裁量情事，致未能發現高血鉀於心電圖上之反應，未採取因高血鉀導致成人緩脈之必要處置措施，致李年春心跳停止死亡云云，並提出成人緩脈處置措施為憑（見原審審醫卷第43至 44頁）。惟查，陳韋傑醫師判斷死因為肺栓塞，並無違反醫療常規，已如前述；且高醫亦未排除肺栓塞為李年春之死亡原因，又成大醫院及林口長庚醫院鑑定後，判斷死因為肺栓塞，並均否認高血鉀為李年春致死之原因，基此，已難逕採認上訴人之主張屬實。再者，依成大醫院鑑定意見認為：進行心肺復甦後立即抽血檢驗為評估是否有機會發現少數可矯正之病因，抽血為急救時之常規；心肺復甦首要之目標為恢復生命徵象，待穩定後再矯正潛在病因，惟因年紀大病人於開始接受急救時，即便確認病因，然可矯正並恢復生命徵象之機會仍然非常低；若病人脈搏發生劇烈改變應該接受心電圖檢查，惟若欲執行檢查當下病人便無脈搏呼吸時，仍以心肺復甦為優先等語（見原審卷一第94至95頁）。高醫鑑定亦認為：李年春於12月13日4時21分之血壓96/81mmHg，脈搏每分鐘37次，此前醫師已發現病人意識狀態轉為嗜睡，叫喚時眼神無法對焦，值班醫師，評估病人需插管，並隨即發生無脈搏，開始進行急救措施，開始給予心臟按摩及抽血，而人體在缺氧狀態下，特別是循環血流供應不足時，可能發生無氧代謝，靠著產生乳酸方式產生能量，因此血流循環能力降低常係引起乳酸中毒重要原因，例如休克等。乳酸過高可能導致血液酸化，血液中酸鹼值低於正常範圍，並可造成細胞鉀離子外漏至細胞間液而產生高血鉀。依一般醫療常規，醫院内突發心跳停止時，除立即給予心肺復甦如體外心臟按摩、插管給氧、評估是否應予電擊外，如能恢復自主性穩定心跳，則著重於呼吸、心跳、血壓等生命徵象穩定，包括維持血氧濃度（SaO2）於94-98%，維持正常二氧化碳分壓（pCO2 )，進行十二導程心電圖，治療潛在病因與溫度控制等。本案自4時21分後開始急救，至4時52分病人兒子抵達，表示想留一口氣回家，拒絕繼續急救，為時約僅半小時。依一般情況，停止急救時，應「尚無檢驗報告可供醫師參酌並進行矯治」。「無法以心電圖檢查判斷緩脈原因」。又進行十二導程心電圖檢查，病人需平躺並於胸前及四肢貼上導極，過程中不可移動，需時約五分鐘。是以「如十二導程心電圖檢查，須為恢復自主性穩定心跳後，方可為之」。依當時病人已呈現休克，必需插管，醫師需立即進行緊急處置，「未進行該檢查，難謂不符醫療常規」等語，有高醫鑑定意見及補充鑑定意見可考（見原審卷二第24至26、199頁），並依林口長庚醫院鑑定意見稱：在生命狀況不穩定情況，會進行插管、心肺復甦術、檢查心音呼吸音等緊急處置；十二導程心電圖檢測將耗費寶貴時間和空間，在生命不穩定情況下沒有必要，嚴重影響病人檢查救治，並不合乎常理，「不檢測十二導程心電圖符合醫療常規」；無法以心電圖判斷是否高血鉀，急救時發生高血鉀係狀況不穩定之結果，並非原因。李年春於108年12月12日術前血液檢查結果顯示血鉀4.2mmol/L，一天內不可能大幅上升至10mmol/L，顯示血鉀本身並非事件原因；急救中檢測出高血鉀更可能導因於疾病狀況突發惡化，生理機能異常之結果，並非可逆因素；若不存在可逆原因，時間超過20-30分鐘沒有幫助，急救中呈現之高血鉀及血酸症，隨著急救時間拉長，腎臟及酸鹼調節生理功能變差，會逐漸惡化，並非可排除原因等語，有林口長庚鑑定意見爭議問題回覆欄第⑴至⑸段可考（見原審卷二第393至397頁），足見依李年春當時急救情況，應以心肺復甦優先，非如上訴人主張應立即施行十二導程心電圖檢查甚明。再參以卷附上訴人引用教科書中，亦載稱內科急症的處置或高級救命術，亦先啟動急救小組，先為生命徵象之維持，再進行診斷處置，其後再為立即急救處置。是內科急症應先維持生命徵象，始進行立即之診斷諸如詢問病史及理學檢查建立初步診斷與抽血送驗處置，之後再依各別急類別給予急救措施；並應待可恢復自發性循環，始進行十二導程心電圖，治療潛在病因、找出原因等（見原審卷一第31、32頁、原審卷二第47頁）。準此，上開醫院鑑定意見及結果，認定陳韋傑當時先進行心肺復甦，以回復生命徵象穩定，而非先矯正抽血檢查中之個別數值，醫師之處置合乎醫療常規等情，核與上開教科書程序相符，自屬可採。　⑵另不論急救時之高血鉀，是如上訴人所謂係可逆性病因，或係林口長庚醫院所稱非可排除之原因，惟高醫及林口長庚醫院於鑑定書分別載稱：自急救CPR開始後30分鐘，過程中病人皆無法恢復自發性心跳，依一般醫療慣行，即使繼續體外心臟按摩或給予強心劑、電擊等，亦屬無效醫療，此時會建議家屬考慮停止急救。超過20分鐘急救CPCR無法改善存活等語（見原審卷二第199、397頁）；及參以李年春於急救當日 4時20分許發生無脈搏狀況，開始人工心肺復甦術急救而無效，經李年春家屬於4時52分到院後，即簽立不施行心肺復甦術暨維生醫療同意書，同意不施行心肺復甦術急救程序或其他緊急救治行為，於5時辦理病危自動出院，於5時04分臨終出院等情，有上開同意書及診斷證明書在卷可稽（見原審卷一第180、181頁），上訴人亦不否認當時僅抽血而尚無抽血檢驗報告可供醫師參酌可進行矯治（見本院卷第69頁），則李年春家屬既簽立上開同意書而停止急救，是陳韋傑事後亦無可能再為其他處置，難謂有何疏失，而構成侵權行為。故被上訴人辯稱陳韋傑醫師對於李年春所實施之醫療處置，均無違反醫療上必要之注意義務（見原審卷二第445至461頁），應堪採信。而上訴人執各醫學文獻及急救時抽血之檢驗結果，主張李年春係因高血鉀導致心律不整致心跳停止死亡，非急性肺栓塞致死，又陳韋傑在急救時，未先進行十二導程心電圖檢測，未確認血鉀症之抽血檢驗結果，未盡早診斷為相應處置，排除此等可逆性原因，不知李年春之正確死因，處置未達醫療常規要求及水準，造成李年春死亡，無因家屬同意停止急救而解免其過失云云，顯係片面解讀及主張，難認與醫療常規相合，自難採信。至於上訴人所舉其他醫學案例，與本件情形亦未必相同，尚難比附援引，而得為有於己之論據。　⒋末者，原審已依上訴人聲請，分別向上開各醫院囑託鑑定其所列之爭點，並經上開各醫院鑑定後，均認為陳韋傑醫師之診斷與處置並無違反醫療常規，已如上述，堪予採信。而上訴人片面執其提出之醫學文獻為解讀及主張，除與急救時應維持生命徵象為優先之順序有異，亦與上開醫院鑑定結果相迥，其空言主張成大及林口長庚醫院等鑑定有瑕疵，聲請原審或本院通知上開二醫院之醫師或派員到場說明，或聲請本院再送請台灣大學法醫研究所就李年春死因等爭點為鑑定（見本院卷第117-118頁）云云，惟本院認前開各鑑定結果難認有何瑕疵且堪採信，是自無請鑑定醫師或指派人員到庭說明之必要，亦無重覆鑑定之必要，附此敘明。　㈡高雄榮總是否應負侵權行為或醫療契約不完全給付之債務不履行損害賠償責任？上訴人請求被上訴人賠償，有無理由？　　按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第184條、第227條之1固有明文。查，承上所述，本件難認陳韋傑醫師之醫療處置有何過失，故上訴人先位請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任云云，即屬無據。又陳韋傑醫師之醫療行為合乎常規，堪認高雄榮總已善盡醫療契約之給付義務，則上訴人備位依醫療契約關係，請求高雄榮總負不完全給付賠償責任云云，亦無理由，是其餘爭點亦無庸再行審論，併予指明。　㈢至上訴人雖主張111年6月22日公布之醫療事故預防及爭議處理法第15條規定於起訴前，應依本法聲請調解，不適用醫療法第99條第1項第3款及鄉鎮市調解條例之規定。當事人未依前項規定申請調解而逕行起訴，第一審法院應移付管轄之調解會先行調解，基於程序從新之法理，本件雖經一審判決但尚未終結，應依上開規定送請高雄市政府衛生局醫療爭議調解會為調解等語。惟查，上訴人起訴時，已檢附其前向高雄市政府衛生局聲請調解，遭高雄榮總拒絕，該局並函知上訴人稱：依據高雄市政府衛生局醫療爭議調處申訴注意事項之申訴限制5：任一方不同意調解，協調會即無法召開，台端對於本案若仍有不平，請逕向司法機關提起訴訟程序等語（見原審審醫卷第17頁），顯見當時被上訴人已拒絕調解而未成立調解；又一審判決後，被上訴人亦向本院再次表明無調解意願，有調解意願調查單可稽（見本院卷第41頁），而上訴人所引之上開規定，於二審程序並無適用，是本院自無依上訴人之請求，送請調解之必要，併予敘明。　六、綜上所述，上訴人先位依民法第184條第1項前段、第188條第l項、第194條、第192條第l項等規定，請求被上訴人應連帶給付李慧君1,461,000元、李文泳等3人200萬元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。備位依民法第227條及第227條之1準用同法第192條第1項、第194條等醫療契約債務不履行規定，請求高雄榮總應給付李慧君1,461,000元、李文泳等3人合計200 萬元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由。原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅論，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　醫事法庭　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑珍以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉姿敏附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-11-13

KSHV-113-醫上-3-20241113-2

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臺灣高等法院高雄分院

返還借款

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上字第2號上訴人余志堅備位被告莊秋華共同訴訟代理人顏婌烊律師嚴宮妙律師被上訴人潘松志訴訟代理人陳柏中律師朱冠菱律師王韻慈律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國112年10 月11日臺灣屏東地方法院111年度訴字第303號第一審判決提起上訴，本院於113年11月6日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。　　事實及理由一、按預備訴之合併，先位之訴有理由時，就備位之訴部分無庸為審理裁判，且僅被告有上訴不服利益，其經被告上訴者，依上訴不可分原則，備位之訴雖未經第一審裁判，仍同生移審效果，俾第二審於認被告上訴有理由，即原告先位之訴為無理由時，原告有機會請求第二審法院就備位之訴為審判。而被告方之主觀預備合併之訴，該預備之訴之被告倘已於第一審應訴，其審級利益已受保護，法院就先位聲明為原告勝訴判決，先位之訴之被告提起上訴，依同一法理，該備位之訴亦生移審之效力（最高法院110年度台上字第1852號民事判決意旨參照）。經查：被上訴人於原審之起訴狀，係將上訴人余志堅與備位被告莊秋華列為共同被告，請求該2人連帶負給付義務（見原審卷一第39頁），經余志堅、莊秋華均委任訴訟代理人應訴後（見同卷第69至91頁），被上訴人始將其訴變更為主觀預備合併之訴，改以余志堅、莊秋華為先、備位被告（見同卷第317至322頁），則本件以莊秋華為備位之訴之對造，僅使莊秋華由本即立於第一線之當事人地位，退而居於第二線，對於莊秋華之程序權保障，尚難謂有重大妨礙。又莊秋華於原審既已應訴，揆諸前揭說明，經余志堅對先位之訴之判決提起上訴，被上訴人對莊秋華之備位之訴，亦屬本院之審理範圍，合先敘明。二、被上訴人主張：　㈠伊與余志堅約定由伊出資新台幣（下同）300萬元，余志堅出資1,200萬元，而以余志堅之名義借款1,500萬元予訴外人何天民、楊士弘（下稱何天民2人；被上訴人與余志堅之共同出資關係，下稱系爭共同出資關係；余志堅與何天民2人間之借款，下稱系爭借款），何天民2人則以坐落台中市○○區○ ○段000地號土地應有部分及1968、1969、1972、1974建號建物（下稱系爭房地），為余志堅設定3,000萬元之第二順位最高限額抵押權以為擔保。嗣余志堅於系爭房地之強制執行程序受分配1,574萬3,661元，按雙方出資比例計算，伊應收取之金額為314萬8,732元，而系爭共同出資關係之性質屬於無名契約，則伊得類推適用民法第541條第1項規定，請求余志堅如數交付。倘認本件無從類推適用民法第541條第1項規定，則系爭共同出資關係之性質屬於隱名合夥契約，伊得依民法第701條準用民法第680條、第541條第1項規定，請求余志堅交付314萬8,732元；又系爭房地既遭拍賣，亦可認為隱名合夥契約已因目的事業完成而終止，則伊另得依民法第70 9條規定，請求余志堅返還出資額及應給予之利益即314萬8, 732元。　㈡倘認伊不得請求余志堅給付，則伊於107年10月8日以伊女潘柔樺之名義，匯款236萬元予余志堅之配偶莊秋華，莊秋華受領該給付之利益，並無法律上之原因，並致伊受損害，伊亦得依不當得利法律關係，請求莊秋華返還236萬元等語。　㈢於原審先位聲明：⒈余志堅應給付被上訴人314萬8,732元，及自112年3月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， ⒉願供擔保准予宣告假執行；備位聲明：⒈莊秋華應給付被上訴人236萬元，及自111年11月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，⒉願供擔保准予宣告假執行。三、余志堅與莊秋華則以：　㈠余志堅與被上訴人就系爭共同出資關係所成立者為委任契約，惟余志堅始為委任人，被上訴人則為受任人，又被上訴人於109年間向余志堅表示欲自行處理其300萬元債權部分，並獲余志堅同意，則該委任契約業經雙方合意終止，其後余志堅係本於自身對何天民2人之1,200萬元債權，而就系爭房地之拍賣價金受分配，被上訴人自無從類推適用民法第541條第1項規定請求余志堅交付分配款。又余志堅與被上訴人間僅共同出資借款，並非經營事業，自無成立隱名合夥契約之合意，縱認為有，該隱名合夥契約亦經雙方合意終止，並就出資之返還另行約定，被上訴人仍無從依民法第701條準用民法第680條、第541條第1項規定請求余志堅交付分配款，或依民法第709條規定請求余志堅返還出資額及給付利益。　㈡被上訴人係基於系爭共同出資關係，將其出資額扣除利息及佣金後，依余志堅之指示將236萬元匯至莊秋華之帳戶，則被上訴人與莊秋華間並無給付關係存在，自無從依不當得利法律關係向莊秋華返還等語置辯。四、原審為被上訴人先位之訴勝訴之判決，余志堅聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。莊秋華對被上訴人備位之訴答辯聲明：㈠被上訴人備位之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保准予宣告免為假執行。五、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷第141、227至229頁），並經本院調取臺灣高等法院臺中分院（下稱中高分院） 112年度上易字第310號刑事案件偵審卷宗、臺灣臺中地方法院（下稱中院）108年度重訴字第568號民事事件卷宗及110 年度司執字第87411號民事執行事件卷宗查明無訛，堪認為真實：　㈠何天民2人前經由被上訴人之介紹向余志堅借款，被上訴人於 107年10月3日代余志堅交付借款金額為1,500萬元之借據予何天民2人簽署，何天民2人則於同日交付其等共同簽發面額 1,500萬元之本票（票號WG0000000號），及何天民之母賴桂香簽發面額1,500萬元之支票（發票日108年1月5日、票號ND 0000000號）各1紙予被上訴人，由被上訴人轉交余志堅以為擔保，另以坐落系爭房地為余志堅設定3,000萬元之第二順位最高限額抵押權，於107年10月5日辦畢登記。　㈡被上訴人於107年10月8日以其女潘柔樺之名義，匯款236萬元至余志堅配偶莊秋華於彰化銀行東港分行所開設之帳戶。　㈢余志堅於107年10月8日交付借款1,230萬元予何天民2人（即系爭借款）。　㈣余志堅因就系爭借款向何天民2人收取每月90萬元利息（其中余志堅分配72萬元，被上訴人分配18萬元）之犯行，經中高分院以110年度上易字第588號判決余志堅犯重利罪，處有期徒刑5月（得易科罰金）；被上訴人就系爭借款所涉重利罪嫌，則經同法院以112年度上易字第310號判決無罪，均已告確定。　㈤余志堅就系爭借款中之1,200萬元本息部分起訴請求何天民2 人返還借款，經中院以108年度重訴字第568號判決何天民2 人應給付余志堅1,200萬元，及自108年10月9日起至清償日止按週年利率20%計算之利息，已告確定。　㈥余志堅於中院110年度司執字第87411號給付票款民事執行事件（下稱系爭執行事件），就系爭借款中1,200萬元本息債權部分受分配之金額為1,574萬3,661元。　　六、本件爭點為：　㈠被上訴人依系爭共同出資關係，類推適用民法第541條第1項規定，請求余志堅交付因處理委任事務所收取之金錢，是否有理由？其金額為何？　㈡被上訴人依隱名合夥法律關係：　　⒈依民法第701條準用民法第680條、第541條第1項規定，請求余志堅交付因處理委任事務所收取之金錢，是否有理由？其金額為何？　　⒉依民法第709條規定，請求余志堅返還出資額及應給與之利益，是否有理由？其金額為何？　㈢被上訴人依不當得利法律關係，請求莊秋華返還所受利益，是否有理由？其金額為何？　　七、本院判斷如下：　㈠被上訴人無從類推適用民法第541條第1項規定，向余志堅請求給付：　　⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。民法第528條、第529條、第541條固分別定有明文。惟按所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法。倘案件事實與法律規定之要件事實間，並不具有本質上之類似性，自無從比附援引該法律規定予以類推適用。　　⒉經查：系爭借款之總金額為1,500萬元（指帳面金額，非實際交付金額，下同），其中300萬元由被上訴人出資，其餘1,200萬元由余志堅出資之事實，為兩造所不爭執。而被上訴人與余志堅於109年間，曾就系爭借款商議如下：發訊者訊息內容余志堅阿忠～永豐棧借款設定抵押物件你的額度300萬法院訴訟費用，律師費用支付命令15000 法院訴訟費用150000 律師費登錄費152320 律師車馬費實報實消（應為銷，下同）？其他單據實報實消？ 317320（應為）3/15＝63460 （傳送余志堅之合作金庫銀行存摺封面照片）匯款完把匯款單傳過來被上訴人 OK…但律師費怎那麼高堅董…我想法是你、處理你的1仟貳佰萬…；外另（應為另外）我的參佰萬我自己處理…因二胎、處理…感覺收費太高…你意下如何余志堅好被上訴人謝謝你…因有一些眉角…那（應為哪）有我告親家的…傳出去…也不好　　　，除經兩造陳明在卷外（見本院卷第164、165、380頁），亦有訊息紀錄附卷可稽（見原審卷第135頁、本院卷第9 3頁），堪認被上訴人於109年間已向余志堅表明欲自行行使其於系爭借款之權利，並拒絕參與余志堅實行抵押權之行為，而獲余志堅同意。又被上訴人於其後無法與余志堅取得聯繫，並未再同意余志堅實行抵押權，或同意余志堅對何天民2人請求返還借款等情，業經被上訴人自承在卷（見本院卷第302、328頁），且余志堅以抵押權人之地位，於111年1月13日於系爭執行程序聲明參與分配，所主張之債權金額僅為1,200萬元，有民事聲明參與分配狀附卷可稽（見系爭執行事件卷二第451至455頁），則余志堅於系爭執行事件所行使之債權，並不包括被上訴人於系爭借款之出資額部分，應堪認定。基此，余志堅於系爭執行事件行使抵押權之行為，原非係為被上訴人處理事務，或向被上訴人提供勞務之給付，更非基於其與被上訴人間之合意，亦即與因當事人意思表示合致而成立之委任契約關係，彼此間並無相類似之處，則被上訴人就余志堅於系爭執行事件所受之分配款，自無從類推適用民法第541條第1項規定，而請求余志堅對其為給付。　　⒊綜上，被上訴人類推適用民法第541條第1項規定，請求余志堅交付於系爭執行事件所受之分配款，洵屬無據。　㈡被上訴人無從依隱名合夥之法律關係，向余志堅請求給付：　　⒈按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。民法第700條定有明文。而契約之成立，須當事人互相表示意思一致，隱名合夥既為契約之一種，除須存在「一方對於他方所經營之事業出資」之客觀事實外，自須雙方當事人間就「分受利益及分擔損失」此必要之點有所合意，契約始為成立。　　⒉經查：被上訴人就其於系爭借款之出資，原係依消費借貸法律關係，請求余志堅清償借款（見原審卷一第39、164 、250頁），復陳明：余志堅借款1,500萬予被上訴人之親戚何天民2人作為公司資金周轉，惟要求被上訴人亦應出資300萬元，否則不願提供借款，被上訴人基於單純提供資金供余志堅借款予何天民2人，始應允之，被上訴人並無向何天民2人收取利息之意思等語（見原審卷一第197、 319頁），則被上訴人雖有提供資金予余志堅之客觀行為，惟其目的僅係為使余志堅同意出借數倍於被上訴人出資額之鉅額借款，於主觀上並無與余志堅共同分享借款利息，及共同承擔呆帳損失之意願，應堪認定，尚難認係其與余志堅間就「對於系爭借款分受利益及分擔損失」一事，雙方意思已歸一致。此外，被上訴人就其與余志堅間有成立隱名合夥契約之合意一節，並未再行提出證據加以證明，則被上訴人主張其與余志堅就系爭借款成立隱名合夥契約，而依民法第701條準用民法第680條、第541條第1項，或依民法第709條等隱名合夥之規定，向余志堅請求給付，均屬無據。　㈢被上訴人無從依不當得利法律關係，向莊秋華請求給付：　　⒈按不當得利返還請求權，須以當事人間之財產損益變動，即一方受財產上之利益，致他方受財產上之損害，無法律上之原因，為其成立要件。而一方基於他方之給付受有利益，是否「致」他方受損害，應取決於當事人間是否存有給付目的及給付關係而定。在指示人依補償關係（資金關係或填補關係）指示被指示人將財產給付領取人之指示給付關係，其給付關係係存在於指示人與被指示人及指示人與領取人之間；至於被指示人與領取人間，因領取人係基於其與指示人之對價關係，由指示人指示被指示人向領取人為給付，該二人間僅發生履行關係（給與關係或出捐關係），而不發生給付關係。此際被指示人係處於給付過程之中間人地位，依指示人之指示，為指示人完成對領取人為給付目的之行為，初無對領取人為給付之目的。因此，指示人指示被指示人將財產給付領取人後，倘其補償關係所由生之契約經解除，被指示人只能向指示人行使不當得利返還請求權，而不得向非「致」其財產受損害之受領人請求（最高法院102年度台上字第1855號民事判決意旨參照）。　　⒉經查：被上訴人係基於其與余志堅間之系爭共同出資關係，而匯款236萬元至余志堅所指定之帳戶一節，迭經被上訴人自承在卷（見原審卷一第39、197頁），則於余志堅、被上訴人、莊秋華間就該236萬元之給付，存在指示給付關係，並以余志堅為指示人，被上訴人為被指示人，莊秋華為領取人。而被上訴人係為履行其與余志堅間之約定，始向莊秋華給付，則其對於莊秋華原無給付之目的存在，其與莊秋華間僅發生履行關係，並不發生給付關係，自無從成立不當得利法律關係。是以，被上訴人依不當得利法律關係，請求莊秋華返還所受利益，仍屬無據。八、綜上所述，本件被上訴人先位之訴主張類推適用民法第541 條第1項規定，或依民法第701條準用民法第680條、第541條第1項規定，或依民法第709條規定，請求余志堅給付314萬8 ,732元本息；備位之訴依不當得利法律關係，請求莊秋華給付236萬元本息，均為無理由，不應准許。原審就先位之訴部分為余志堅敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，與備位之訴一併判決如主文第2項所示。九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人備位之訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　民事第四庭　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃月瞳附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-11-13

KSHV-113-上-2-20241113-1