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殺人未遂等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第583號上訴人即被告簡嘉邑選任辯護人曹合一律師王振名律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院11 2年度訴字第82號中華民國113年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第2446、12094號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於簡嘉邑有罪部分撤銷。簡嘉邑犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案可發射子彈具殺傷力之槍枝壹支沒收。事實一、簡嘉邑為江鋒輝(已於民國110年10月15日死亡)之友人，江鋒輝於109年間因與網路直播主葉○○在網路直播時發生糾紛，雙方相約於109年10月1日凌晨至彰化縣○○市○○路00號南瑤宮（下稱南瑤宮）談判。江鋒輝、簡嘉邑遂分別召集黃耀庭、丙○○、栢宜君、江振吉、張茂勝、楊曜壎(楊曜壎所涉犯行，由原審法院另案審理)前往赴約，惟江鋒輝嗣決定不前往南瑤宮與葉○○談判，簡嘉邑雖對江鋒輝深感不悅，且明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經主管機關許可不得持有，仍基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，自不詳之處所取得可發射子彈具殺傷力之槍枝1支(未扣案)及具殺傷力之子彈3顆 (扣案彈頭1顆)後，決定繼續率眾自嘉義縣○地○○○○○○○○道0 號前往彰化縣彰化市，途中簡嘉邑以電話向葉○○之配偶賴○○ 、葉○○佯稱欲和談，需知悉葉○○所駕駛之車輛型號及車牌號碼云云，葉○○告知簡嘉邑上開資訊後，先由栢宜君駕駛車牌號碼000-0000號白色福斯自用小客車搭載簡嘉邑、黃耀庭駕駛車牌號碼000-0000號黑色CAMRY自用小客車（下稱黃耀庭駕駛之車輛）、丙○○駕駛車牌號碼000-0000號白色ALTIS自用小客車、江振吉駕駛車牌號碼000-0000號黑色賓士自用小客車、張茂勝駕駛車牌號碼000-0000號黑色賓士自用小客車及楊曜壎駕駛車牌號碼000-0000號白色賓士自用小客車前往國道1號彰化交流道口附近聚集，簡嘉邑並下車改坐黃耀庭車輛之副駕駛座後，觀察等待葉○○駕駛之車輛何時自彰化交流道口出現，迨葉○○、賴○○、丁○○及其他不詳之人(下稱葉○ ○等人)，於同日凌晨4時許，亦分別駕駛或乘坐車牌號碼000 -0000號白色保時捷自用小客車、000-0000號白色BMW號自用小客車及000-0000號白色BMW自小客車前往彰化交流道附近集合，簡嘉邑、黃耀庭、丙○○、栢宜君、江振吉、張茂勝、楊曜壎等人見葉○○等人駛離彰化交流道附近而欲前往南瑤宮時，即集體在彰化市區內駕車追逐葉○○等人之車輛(無證據證明構成妨害公眾往來安全犯行)。黃耀庭駕駛之車輛追逐至彰化縣彰化市中央路中央陸橋附近時，簡嘉邑基於加害生命、身體及財產之恐嚇犯意，於同日凌晨4時13分許，自該車輛之副駕駛座處，持前揭槍枝接續對丁○○駕駛之車牌號碼 000-0000號白色BMW自用小客車連開3槍，其中1顆子彈穿透該車後方保險桿後卡在內鐵(毀損部分未據告訴)，以此加害生命、身體及財產之事使丁○○心生畏懼，致生危害於安全。丁○○聽聞槍聲後急忙以電話向葉○○告知遭簡嘉邑等人駕車追逐及開槍，葉○○等人遂約定分開行駛避免追擊，丁○○即往北 (彰化市方向且為南瑤宮所在地)方向逃逸，葉○○則駕車往南 (彰化縣花壇鄉)方向逃逸，迨葉○○將駕駛車輛駛入彰化縣花壇鄉某汽車旅館躲藏，簡嘉邑、黃耀庭、丙○○、栢宜君、江振吉、張茂勝、楊曜壎方放棄駕車追逐，並在彰化縣花壇鄉中山路與中正路口聚集討論後陸續離去。嗣警方於109年11 月4日在葉○○網路平臺直播網路巡邏時，發現簡嘉邑以臉書暱稱「簡嘉邑」在該直播留言：「我對你開槍是事實、就是我」、「你他媽的在南窯(瑤)宮所有一步(部)白色的車子裡面全部都是槍我在那邊等你你又不管下車」等內容後，調閱相關監視器比對，始悉上情。二、案經丁○○訴由內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）移送及彰化縣警察局彰化分局（下稱彰化分局）報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、審理範圍之說明：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。刑事訴訟法第 348條第1項、第2項定有明文。本件係被告簡嘉邑於法定期間內就原判決有罪部分聲明上訴，檢察官則未於法定期間內聲明上訴，故原判決就被告被訴刑法第185條第1項妨害公眾往來安全罪嫌、刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌不另為無罪諭知（見原判決第15至18頁），依刑事訴訟法第34 8條第2項但書規定，不在被告上訴聲明範圍之列而已告確定，並非本案審理範圍，檢察官認本院應併予審理（見本院卷第196至197頁），應有誤會，合先敘明。二、證據能力：　㈠被告以外之人於警詢中之言詞陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。查，證人即原審同案被告黃耀庭、丙○○、栢宜君、江振吉、張茂勝（上5人下均逕稱其名）、告訴人丁○○、證人葉○○、賴○○（上2人下均逕稱其名）於警詢中之言詞陳述，均為被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人均不同意此部分陳述有證據能力（見原審112年度訴字第82號刑事一般卷宗〈下稱原審卷〉第144頁；本院卷第114、121、125頁），經核上開證人警詢陳述皆無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴訟法第 159條第1項規定，其等警詢陳述均無證據能力。　㈡被告以外之人於偵查中未經具結向檢察官所為之陳述：按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者不得令其具結外，應命具結，同法第 186條第1項亦有明定。此乃為擔保證人據實陳述，以確保司法權作用之正確性而設；核與證據傳聞法則固屬確保陳述正確性之規定，但旨在保障被告反對詰問權及符合直接審理與言詞審理主義之情形不同。是被告以外之人於審判外向法官所為供述，茍未依法具結，原則上無證據能力，惟被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力。（最高法院111年度台上字第3919號判決意旨參照）。查，江振吉、張茂勝於偵查中未經具結向檢察官所為之陳述，均為被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人均不同意此部分陳述有證據能力（見原審原審卷第144頁；本院卷第114、121、125頁），經核其等證述並非為證明犯罪事實之存否所必要者，不具「必要性」，自無證據能力。　㈢秘密證人甲1於偵查中經具結向檢察官所為之陳述：　⒈按刑事訴訟法第166條第1項、第171條等有關被告詰問證人之規定，旨在發現真實及保障人權，屬憲法第16條保障人民訴訟權之權利之一。司法院釋字第384號解釋意旨謂：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實」，雖係就檢肅流氓條例有關秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示對證人之詰問權，應屬被告之基本訴訟權，應受憲法之保障。又依證人保護法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限；又對依本法有保密身分必要之證人，於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦同，證人保護法第3條、第11條第4項分別定有明文。亦即秘密證人，於偵審中仍有依法到庭接受對質、詰問之義務，僅其為訊問或對質、詰問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之而已（最高法院97年度台上字第1727 號判決意旨參照）。次按所謂「秘密證人」係指一切以秘密方式陳述親身觀察或經歷事實之第三人，又稱為「匿名證人」。緣因證人具有不可替代性，但因證人之證言會受其心理、情緒、智識結構、想像力、外部暗示或干擾之影響，故有保障證人自由作證權利之必要，以擔保其證言之真實性、可靠性及憑信性。若證人之作證過程係處於一種高度威脅及壓力之環境與狀態中，不但可能影響證人以往之記憶，且會使其不能或不敢出庭作證，甚或陳述不實之證言而偽證。因此，對於「秘密證人」作證施以秘密程序保護之目的，除可避免遭被告或其同夥報復外，並能維護證人之個人隱私，及在安全無慮之環境下作證，可以減低其精神壓力，以利於犯罪之偵查、審判。又為兼顧並完成被告在憲法第8條、第16條所賦與之正當法律程序及訴訟權，受保護之「秘密證人」，原則上必須願意在檢察官偵查或法院審理中到場作證，陳述自己所見所聞之犯罪事證，並依法接受對質及詰問，始足當之（最高法院111年度台上字第2672號判決意旨參照）。復按刑事案件被告對證人之對質詰問權，為憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。除被告於審判程序中捨棄對證人行使詰問權；以及證人有刑事訴訟法第159條之3各款規定無法於審判中到庭陳述，或到庭後無正當理由拒絕陳述等，客觀上無法接受詰問之情形外，為確保被告對證人之詰問權及防禦權，自應依法定程序，使其到場具結陳述，並使被告有與該證人對質詰問之機會，以保障被告之訴訟防禦權。此係以人證為證據方法時，有無「合法調查證據」之問題，與該證人於偵查中曾否具結陳述，以及其於警詢、偵審中所為之陳述有無證據能力暨其證明力如何之判斷，係屬二事，兩者並不相侔。故法院若僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之對質詰問權，妨礙其訴訟防禦權之行使，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該等證人之陳述，即不能認係經合法調查之證據，自不得作為判斷之依據（最高法院107年度台上字第2083號判決意旨參照）。　⒉查，本案秘密證人甲1係因不詳之人乘坐車牌號碼000-0000號黑色CAMRY自用小客車，涉嫌持槍射擊告訴人所駕駛之車牌號碼000-0000號白色BMW自用小客車，涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件於檢察官偵訊時到庭經具結作證，該案固屬證人保護法第2條第1款所列之刑事案件，惟被告及辯護人均不同意秘密證人甲1偵訊陳述有證據能力（見原審卷第144頁；本院卷第114、121至123、197至198頁），被告上訴後，聲請傳喚秘密證人甲1到庭接受交互詰問（見本院卷第119、 123、129頁），本院113年8月29日第一次審判期日之傳票已囑託郵務機關按址於113年8月7日送達秘密證人甲1於偵查中所陳報之住居所，分別由秘密證人甲1本人、同居人收受，惟秘密證人甲1於上開期日並未到庭，本院復查無秘密證人甲1有因另案在監執行或遭羈押情形等情，有本院送達證書、113年8月29日報到單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽（見本院卷第161頁、卷宗末訴訟資料密封袋），是傳喚證人之傳票已合法送達秘密證人甲1，其無正當理由而不到場，本院再依刑事訴訟法第178條第1項拘提秘密證人甲1亦未獲，此有臺灣○○地方檢察署函及所附拘票、司法警察拘提報告書在卷可佐（見本院卷宗末訴訟資料密封袋），是被告無從與秘密證人甲1對質或詰問，本案復無刑事訴訟法第159條之3各款規定無法於審判中到庭陳述，或到庭後無正當理由拒絕陳述等，客觀上無法接受詰問之情形，尚難認已保障被告之基本訴訟權，與證人保護法第3條秘密證人之規定未合，揆諸上開說明，秘密證人甲1偵訊時經具結之陳述，即不能認係經合法調查之證據，自不得作為判斷之依據，而不得採為認定本案犯罪事實之基礎。惟此乃以人證為證據方法時，有無「合法調查證據」之問題，並非無證據能力，蓋秘密證人甲1偵訊時既經依法具結，復無顯有不可信之情況，自有證據能力，辯護意旨認秘密證人甲1未到庭接受交互詰問，認其偵訊經具結之陳述無證據能力等語，於法未合。　⒊至辯護意旨又主張秘密證人甲1偵訊筆錄屏蔽大部分證述內容，秘密證人甲1證述內容不明，使被告及辯護人無法行對質詰問，原審於審理時復屏蔽秘密證人甲1大部分證述內容，應無證據能力等語。按證人保護法第11條規定：「（第1項）有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料。該證人之簽名以按指印代之。（第2項）載有保密證人真實身分資料之筆錄或文書原本，應另行製作卷面封存之。其他文書足以顯示應保密證人之身分者，亦同。（第3項）前項封存之筆錄、文書，除法律另有規定者外，不得供閱覽或提供偵查、審判機關以外之其他機關、團體或個人。」該條第3項所謂「前項封存之筆錄、文書」，係指同條第2項規定之「載有保密證人真實身分資料之筆錄或文書原本」，亦即秘密證人如經以代號製作筆錄，該筆錄上既無記載任何足以顯示該證人真實身分之資料，自非屬上開「前項封存之筆錄、文書」（最高法院104 年度台上字第2918號判決意旨參照）。查，觀諸秘密證人甲 1之偵訊筆錄（見偵2446號不公開卷第5至7頁），其完整證述內容共計28組問答，該筆錄上並無記載任何足以顯示該證人真實身分之資料，於本案起訴時，秘密證人甲1訊問筆錄隱匿、塗抹大部分之證述內容（見偵2446號卷二第455至457 頁），僅餘8組問答內容（其中2組為所述是否實在，無關案情，僅6組問答與案情相關，且秘密證人甲1回答內容均簡短，非連續陳述），使辯護人無法閱覽、抄錄全部證詞，不無侵害被告之防禦權及辯護人之辯護權，雖難謂適法，惟原審於審判程序時已就秘密證人甲1偵訊陳述提示並告以要旨，此有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第411頁），辯護意旨固否認原審調查證據時有告以秘密證人甲1偵訊筆錄遭屏蔽部分之證述內容之要旨（見本院卷第111、133頁），然審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文，辯護意旨此部分主張難以採信。且如前所敘，因秘密證人甲1偵訊時既經依法具結，復無顯有不可信之情況，其陳述自有證據能力，其偵訊筆錄證述內容是否遭屏蔽、審理期日是否提示並告以證述內容之要旨，核屬以人證為證據方法時，有無「合法調查證據」之問題，辯護意旨以秘密證人甲1偵訊筆錄大部分證述內容遭屏蔽為由，主張其偵訊經具結之陳述無證據能力，於法亦未合，附此敘明。　⒋從而，秘密證人甲1偵訊時經具結之陳述雖有證據能力，然其經本院合法傳喚，無正當理由而不到場，復經拘提無著，被告無從行使對質詰問權，與證人保護法第3條秘密證人之規定未合，即不能認係經合法調查之證據，自不得作為判斷之依據，而不得採為認定本案犯罪事實之基礎。　　㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案判決所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，部分經檢察官、被告及辯護人於原審及本院準備程序時均表示同意作為證據（見原審卷第73至74頁；本院卷第118至119頁），部分於原審及本院審理程序調查證據時均表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第409至440頁；本院卷第183至199頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，以之作為本件之證據亦無不適當之情形，認均有證據能力。　㈤按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經原審於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠訊據被告固坦承因友人江鋒輝與葉○○發生糾紛，雙方相約在南瑤宮談判，其先搭乘女友栢宜君所駕駛之車輛北上彰化欲赴約，在國道1號彰化交流道附近改搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，並追逐葉○○等人所駕駛之車輛，且行經告訴人遭開槍射擊之彰化縣彰化市中央路中央陸橋，之後復前往彰化縣花壇鄉與己方人員會合後離去之事實，惟矢口否認有何未經許可持有具殺傷力之槍枝及子彈、恐嚇危害安全之犯行，辯稱：是江鋒輝叫我去的，我沒有開車，江鋒輝當天確實在場，我有看到他開槍云云。辯護人則為被告辯稱：⒈葉○○於案發當日自新北至接近彰化全程與江鋒輝邊開車邊視訊，足認江鋒輝確有前往彰化，黃耀庭、丙○○、蘇○○及楊曜壎均證稱江鋒輝有前往彰化，當時江鋒輝就坐在黑色車輛，坐於副駕駛座。被告雖然在原審羈押審查時坦承犯行，但那是為了得到交保機會而供述是自己開槍，除此之外被告自偵查及歷次審判均堅稱自己並非開槍之人，且黃耀庭、丙○○亦供述開槍之人為江鋒輝，而非被告，又葉○○亦證述在現場並未看到被告，故本案並非被告開槍。且被告並非與葉○○發生爭執之人，沒有開槍的動機；⒉江鋒輝應有不只1支手機，卷附江鋒輝手機行動上網紀錄，自109年9月30日20時許至109年10月1日8時許，江鋒輝亦均未使用手機上網，且蘇○○於前審證述該次江鋒輝叫年輕人載他去彰化後，直至凌晨方返家，此亦與該手機直到109年10月1日8時方出現行動上網紀錄相符，江鋒輝確有前往彰化案發現場，只是未持有卷附手機，原審關於此部分之調查與事實認定，顯有錯誤；⒊監視器畫面僅顯示搭乘黃耀庭所駕駛之黑色CAMRY自用小客車副駕駛座之人有於車輛行使途中將手伸出窗外並持有黑色手槍，並無擊發之影像或照片，且告訴人駕駛之自用小客車後保險桿於中央路橋西側時尚無彈孔，至東側時已出現彈孔，況該彈頭為告訴人自行取出，取出過程未進行錄影存證，且取出後並未立即進行證據保全，該彈孔是否由該彈頭所造成，顯有可疑。縱認該彈孔確為該車副駕駛座之人射擊所致，亦無具體事證可以證明係被告所為等語（見本院卷第25至29、39至43、126至1 28、197至198頁）。　　　㈡經查： ⒈被告之友人江鋒輝於109年間因與網路直播主葉○○在網路直播時發生糾紛，雙方相約於109年10月1日凌晨至南瑤宮談判，被告於109年10月1日凌晨某時先搭乘其女友栢宜君所駕駛之車牌號碼000-0000號白色福斯自用小客車，黃耀庭駕駛車牌號碼000-0000號黑色CAMRY自用小客車、丙○○駕駛車牌號碼0 00-0000號白色ALTIS自用小客車、江振吉駕駛車牌號碼000- 0000號黑色賓士自用小客車、張茂勝駕駛車牌號碼000-0000 號黑色賓士自用小客車及楊曜壎駕駛車牌號碼000-0000號白色賓士自用小客車自嘉義縣等地，沿國道1號前往彰化縣彰化市，欲至南瑤宮赴約，其等先在國道1號彰化交流道口附近聚集，被告並下車改坐黃耀庭所駕駛之車輛，被告北上赴約途中另先撥打電話予葉○○之配偶賴○○，經葉○○告知而知悉葉○○所駕駛之車輛型號及車牌號碼。之後葉○○、賴○○、告訴人及其他不詳之人於同日凌晨4時許，亦分別駕駛或乘坐車牌號碼000-0000號白色保時捷自用小客車、000-0000號白色 BMW號自用小客車及000-0000號白色BMW自小客車南下至彰化縣彰化市，欲至南瑤宮赴約，其等亦先在彰化交流道附近集合後駛離前往南瑤宮，黃耀庭等人所駕駛之車輛即集體在彰化市區內駕車追逐葉○○等人之車輛，雙方車輛行經彰化市中央路中央陸橋附近時，告訴人所駕駛之車牌號碼000-0000號白色BMW自用小客車（下稱告訴人所駕駛之車輛）遭後方車輛開槍射擊，其中1顆子彈穿透該車後方保險桿後卡在內鐵。告訴人聽聞槍聲後急忙以電話向葉○○告知遭人駕車追逐及開槍，葉○○等人遂約定分開行駛避免追擊，告訴人即往北( 彰化市方向且為南瑤宮所在地)方向逃逸，葉○○則駕車往南( 彰化縣花壇鄉)方向逃逸，並駛入彰化縣花壇鄉某汽車旅館躲藏，被告等人在彰化縣花壇鄉中山路與中正路口聚集討論後陸續離去等情，分別為被告所自承及不爭執（見偵2446卷一第73、177至178頁、卷二第592頁；原審卷第147頁)，核與證人即告訴人(見他3246卷第315至317頁)、葉○○(見偵244 6卷二第601至604頁)、賴○○（見偵2446卷二第601至604頁) 於偵查中具結證述情節均堪相符，並有刑事警察局110年2月 25日刑鑑字第1100013697號鑑定書（見偵2446卷二第555至5 56頁)、告訴人所駕駛之車輛採證照片（見偵2446卷一第37 頁，他3246卷第55至65頁)、葉○○直播譯文及擷圖（見偵244 6卷一第136至137頁，偵12094卷一第193頁，他3246卷第17 至21頁)、監視器畫面翻拍照片（見偵2446卷一第127至135 、247至255頁，他3246卷第23至53頁)、刑事警察局及彰化分局偵查報告（見他3246卷第7至12、199至208、255至312 頁)、被告及葉○○等人所駕駛之車輛車籍資料（見偵2446卷一第159、271頁，偵2446卷二第353頁，偵3363卷第181、18 3頁，他3246卷第157、159、161頁)、被告手機內與江鋒輝之微信對話紀錄翻拍照片（見偵2446卷一第143至149頁)、被告持用手機門號0000000000號之通訊紀錄及上網歷程（見偵2446卷一第17至19、151至157頁)、江鋒輝持用手機門號0 000000000號之通訊紀錄及上網歷程（見偵2446卷一第9、21 頁)、車行紀錄（見他3246卷第139至145頁）附卷可稽)，此部分事實，先堪認定。 ⒉又觀諸被告手機內與江鋒輝之微信對話紀錄翻拍照片，江鋒輝於109年10月1日0時51分許稱：「老闆，我叫他們回來了，再來我親自處理，我上去，您安排，我帶隊」、被告於同日2時9分許稱：「老闆現在約我們到西螺彰化南窯(瑤)宮我叫小弟先過去了」等語（見偵2446卷一第147頁)，可認江鋒輝一開始確有與被告同赴彰化南瑤宮談判之打算。參以，丙 ○○係因江鋒輝邀約而前往現場一情，已經丙○○於偵訊及原審審理時具結證述明確（見偵2446卷二第366頁；原審卷第257 至258頁），惟嗣被告撥打微信電話給江鋒輝未獲回應，於同日3時3分許又對江鋒輝稱：「機掰啊！電話都不接幹，幹您娘人家要到彰化了啦!您娘揪好好了，機掰都不接電話」、「我替你走，我自己來」等語（見偵2446卷一第149頁），足見黃耀庭、丙○○、栢宜君、江振吉、張茂勝、楊曜壎等人確實係經被告、江鋒輝分別邀約，欲陪同其等至南瑤宮談判。從而，被告否認邀約黃耀庭等人至南瑤宮談判，無非卸責之詞，難以採信。 ⒊搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，坐於副駕駛座之人確實持槍射擊告訴人所駕駛之車輛：　⑴告訴人於偵查中具結證稱：109年10月1日開車至彰化市是因為我朋友葉○○在直播上跟人吵架，葉○○打電話請我陪他一起去跟人講事情，我們才會約在彰化交流道，我開000-0000號車，該車是葉○○的，當天我們共3台車，到彰化交流道時對方已經在彰化交流道了，我到彰化交流道後下車跟葉○○說叫他自己去，我就開車走了，因為那邊那麼多人，我不知道他們是誰，不想惹事，我開車離開後，葉○○也開車走，我們開走後對方追上來，在交流道時沒看到誰拿槍，後來有人對我的車開槍，我不知道哪台車上的人開槍，後面有3、4台車跟著我，我聽到4聲槍響，事發隔2、3天我去洗車，洗車場的人發現有孔，我才看到車子被子彈打到等語（見他3246卷第 315至317頁)，並經原審法院勘驗監視器畫面（見原審卷第3 88至390頁，勘驗結果詳附表)，可見搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，坐於副駕駛座之人確有於車輛行經彰化市中央路中央陸橋途中將手伸出窗外，其手持黑色短槍，朝右前方指向之情形；復觀諸監視器翻拍照片（見偵2446卷一第127至135、24 7至255頁；他3246卷第23至53頁)，顯示告訴人駕駛之車輛後保險桿於行經彰化縣彰化市中央路中央陸橋西側尚無彈孔，然於行駛至該陸橋東側則已出現彈孔，足徵告訴人所駕駛之車輛確於行經彰化市中央路中央陸橋經人持槍擊中其車輛後保險桿，嗣告訴人於翌日委由保養廠技師拆下保險桿，取出卡在內鐵之彈頭交給警方（見偵2446卷一第135、255頁) ，經警對告訴人所駕駛之車輛進行勘驗採證（見他3246卷第 55至65頁)，且將扣案彈頭送請刑事警察局進行鑑定，認該彈頭確係銅包衣彈頭，有該局110年2月25日刑鑑字第110001 3697號鑑定書附卷可稽（見偵2446卷二第555至556頁)，由上足認搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，坐於副駕駛座之人確實持槍射擊告訴人所駕駛之車輛。　⑵辯護意旨雖稱扣案彈頭為告訴人自行取出，取出過程未進行錄影存證，且取出後並未立即進行證據保全，該彈孔是否由該彈頭所造成，顯有可疑等語。查，告訴人於案發翌日委由保養廠技師拆下保險桿，取出卡在內鐵之彈頭，惟未報案，警方於109年11月4日在葉○○網路平臺直播網路巡邏時，發現臉書暱稱「簡嘉邑」在該直播留言：「我對你開槍是事實、就是我」、「你他媽的在南窯(瑤)宮所有一步(部)白色的車子裡面全部都是槍我在那邊等你你又不管下車」等內容後，調閱相關監視器比對，發覺本案槍擊之情，於109年11月6日約談告訴人及採證，告訴人因怕惹事，未報案，亦未將取出之彈頭交付警方，直至110年1月27日因另涉犯毒品案件遭羈押，始將上開彈頭交付警方等情，有刑事警察局偵查報告暨蒐證資料在卷可參（見他3246卷第7至65、199至208、263至 264頁；偵2446卷一第135頁），是告訴人雖於案發後近3個月始將上開彈頭交付警方扣案，然警方已於案發後1個月左右約談告訴人時，對告訴人遭槍擊之車輛進行勘驗採證（見他3246卷第55至65頁)，嗣將扣案彈頭送請刑事警察局進行鑑定，認該彈頭確係銅包衣彈頭（見偵2446卷二第555至556 頁)，已經本院認定如上，經比對警方勘驗採證照片（見他3 246卷第65頁)，與刑事警察局鑑定照片（見偵2446卷二第55 6頁)，可知告訴人遭槍擊之車輛後保險桿彈孔孔徑大小、形狀均與扣案彈頭吻合，足證告訴人交付警方扣案之彈頭確係其於案發時遭槍枝擊中而卡在保險桿內鐵之彈頭，告訴人駕駛之車輛確實遭扣案彈頭擊中至明。故辯護意旨此部分指摘，與上開事證未合，不足採信。　 ⒋搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，坐於副駕駛座並持槍彈射擊告訴人所駕駛之車輛3槍之人確係被告：　⑴被告於偵查羈押訊問時供稱：我是搭自己的車到現場再改搭黃耀庭的車，因為江鋒輝跟他有買賣糾紛，我本來要去處理，因為電話上一樣有爭執，就沒有要繼續談，江鋒輝當天未到現場，是我帶頭，我開了3槍，對方口氣不太好，網路上針對我們，我一時不爽就開槍，槍我隔天給江鋒輝，是非制式的槍等語(見原審111年度聲羈字第22號刑事一般卷宗〈下稱原審聲羈卷〉第43至47頁)；黃耀庭於原審羈押訊問時亦供稱：當天是簡嘉邑要我開車去彰化，我開車下彰化交流道時，簡嘉邑才上車，簡嘉邑走過來看到對方的車子後就上我的車，要我去追，我就聽到槍聲，我也不知道怎麼辦，槍聲很近，應該是簡嘉邑，他坐副駕駛座，我只有聽到聲音，當天帶頭的人是簡嘉邑，說追前面的車，追了不知道多久聽到窗戶打開的聲音，應該開了3槍等語(見原審聲羈卷第26至29頁 )；又被告於案發後，於109年11月9日以其臉書名稱「簡嘉邑」至葉○○直播平臺上留言「我對你開搶是事實」、「就是我」、「00-0000-0000」、「你他媽的在南窯(瑤)宮所有一步(部)白色的車子裡面全部都是槍我在那邊等你你又不管（敢）下車」等語（見偵2446卷一第136至137頁），從而，被告嗣已自白其在彰化交流道附近改搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，並持槍枝射擊告訴人所駕駛之車輛之事實，經核與黃耀庭上開證述情節相符，稽之，被告於案發後甚至登入葉○○ 直播間嗆聲表示案發當時確實係其持槍射擊告訴人車輛，故綜合上開證據相互印證，可徵被告上開自白已有補強證據足資佐證，堪認搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，坐於副駕駛座，並持槍枝及子彈射擊告訴人所駕駛之車輛3槍之人確係被告至明。　⑵至被告雖改口辯稱其係因擔心遭羈押，始於羈押訊問時坦承持槍射擊告訴人之事實云云（見原審卷第427至428頁)，辯護意旨亦稱被告係因得到交保機會而供述是自己開槍等語；黃耀庭嗣亦改口否認上開證述，供稱其亦係恐遭羈押，始於羈押訊問時證述持槍射擊告訴人所駕駛之車輛之人應係被告云云(原審卷第254頁)。查，被告於111年1月27日偵訊，檢察官聲請羈押前即供稱：江鋒輝沒到彰化，江鋒輝就說他要去，我怎麼知道他後來不想帶。我不知道他後來沒去，我一直以為他搭黃耀庭的車，我是到隔天才知道他沒去等語（見偵2446卷一第180頁），是被告於檢察官諭知向原審法院聲請羈押前即坦認江鋒輝當日並未到彰化赴約談判乙情屬實。又趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰，乃基本人性，且被告涉嫌違反組織犯罪防制條例第3條前段之發起犯罪組織、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、同條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力之手槍及子彈、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂及同法第305條之恐嚇危害安全等罪嫌，為檢警調查、偵查，除刑法恐嚇危害安全罪外，其餘各罪之法定刑均重，此自被告於警詢之初甚且供稱：我於109年10月1日晚上在家中喝酒，上網看到朋友傳送直播主的連結，進去看到直播主一直在嗆江鋒輝，該直播主與江鋒輝就約在彰化市南瑤宮要輸嬴，我叫江鋒輝不要理他，我擔心江鋒輝會與對方發生衝突，我就叫我女朋友栢宜君開車載我去彰化市，當時到彰化市下交流道的時候，江鋒輝LINE跟我說已經沒有事了，可以解散，我當時沒有與江鋒輝的人及他們所駕駛的車輛碰面，也沒有見到直播主的車輛，然後我下彰化交流道後往彰化市行駛一小段路之後，我就回頭回嘉義縣云云（見偵24 46卷一第63頁），可知其雖坦認因江鋒輝與網路直播主發生糾紛，江鋒輝與對方相約南瑤宮談判，其自嘉義北上彰化，惟否認曾見到談判雙方人馬即返回嘉義，亟力撇清本案犯罪嫌疑一情可證。衡情，苟非被告確有持槍射擊告訴人所駕駛之車輛之事實，被告豈有僅因避免遭羈押即自白持槍射擊告訴人，令己背負莫須有之重刑之理，復無於案發後再至葉○○ 直播平臺嗆聲表示案發當天係其持槍射擊告訴人車輛之理。另黃耀庭與被告乃表兄弟關係，此據被告（見偵2446卷一第 68頁）及黃耀庭（見偵2446卷一第293頁；原審卷第247至24 8頁）供述屬實，反之，黃耀庭與江鋒輝並無親戚關係，僅係認識2、3年之朋友關係，則黃耀庭豈有僅因避免自己遭羈押即虛偽證述持槍射擊告訴人所駕駛之車輛之人應係被告，令被告背負莫須有之重刑之理。從而，被告及黃耀庭嗣分別否認上開自白、證述之真實性，被告復空言辯稱其係代江鋒輝在葉○○直播平臺上留言嗆聲表示持槍射擊告訴人所駕駛之車輛及葉○○表示他們的車輛已經到彰化，他們的車上槍枝一堆，其始回嗆「你他媽的在南窯(瑤)宮所有一步(部)白色的車子裡面全部都是槍我在那邊等你你又不管（敢）下車」云云（見偵2446卷一第74至75頁），皆非可採。　⑶被告及其辯護人雖均稱案發當天江鋒輝亦有搭乘黃耀庭所駕駛之車輛到現場，持槍彈射擊告訴人所駕駛之車輛之人係江鋒輝等語。惟：　①葉○○於偵查中具結證稱：109年10月1日我們跟江鋒輝及簡嘉邑約在彰化市談判，是我跟簡嘉邑對話時決定約在彰化南瑤宮，在高速公路上時我們都在視訊，到臺中時簡嘉邑才說要講和，所以簡嘉邑跟我要車牌跟車型，後來我就到交流道等丁○○，我有下車，但是當時我不知道簡嘉邑他們在另一個轉角那邊等，我跟丁○○離開交流道要去南瑤宮時，看到彰化交流道下有一群車追上來，我本來還不知道那是簡嘉邑他們的車，開槍的事情是有另外一個朋友打電話跟我講，當時我開第一台，丁○○跟在我後面，我下交流道後往右邊開，我不確定丁○○是不是往左開，我一直開，後來躲到花壇的某間汽車旅館去，他們就沒尾隨來，當天我還在臺北時有與江鋒輝通話，江鋒輝打電話罵我太太後就換簡嘉邑聽電話，我們互相嗆聲之後才約說要去南瑤宮，因為他人在嘉義，我在臺北，所以就約彰化等語（見偵2446卷二第601至604頁)；於原審審理時證稱：我在中和直播，那時我的服務電話是我太太的電話，他打電話來幹醮我太太半小時，我太太出來就哭了，我就揪他吵架，我跟江鋒輝通話的同時，在開車行駛當中，簡嘉邑有插來說這件事情大家誤會一場，也沒有什麼事情，簡嘉邑應該在江鋒輝旁邊，他們說他們在嘉義，我答應講和，約在南瑤宮，電話裡有講車牌0000、車型，可是過去就被人開槍，這些人包括簡嘉邑我都不認識，簡嘉邑說他開瑪莎拉蒂，但那天我也沒看到瑪莎拉蒂，我沒辦法確認江鋒輝有無去彰化，我大約開到臺中後，接近彰化才沒有繼續跟江鋒輝聯繫，因為簡嘉邑說要講和，我答應就沒有聯繫了，被開槍完之後，我有再跟江鋒輝聯繫，我直播幹醮他，江鋒輝回嗆，我沒有問江鋒輝開槍的經過，我有看到簡嘉邑來我這裡留言開槍的事情，我沒有特別問，因為我認為他們是同一夥人，我認為不是簡嘉邑開槍，因為我當天沒有看到瑪莎拉蒂，當時路過看到一些年輕人也沒看到簡嘉邑，我看過簡嘉邑 FB照片，我後來才知道那些年輕人和簡嘉邑他們一夥，當天我打給丁○○，丁○○他們有2台車，我只認識丁○○，我太太坐我的車，約在南瑤宮是我跟簡嘉邑約的，南瑤宮的位置是簡嘉邑跟我說的，我說好，江鋒輝也說好，視訊中他們人沒有出現，我只聽到聲音等語（見原審卷第397至408頁)，並互核賴○○於偵查中具結證稱：109年10月1日我們跟江鋒輝及簡嘉邑約在彰化市談判，是丁○○打電話來說有人開槍的沒錯，我有用我的電話跟簡嘉邑通話，當時沒有跟簡嘉邑約在哪碰面，後來是葉○○把電話拿去講等語（見偵2446卷二第601至6 04頁)，另比對江鋒輝手機門號0000000000號通聯紀錄(見偵 2446卷一第9頁)、被告手機門號0000000000號通聯紀錄（見偵2446卷一第151至157頁)，可見江鋒輝僅於109年9月30日有與賴○○之通話紀錄，然於109年10月1日凌晨0時許至4時則改由被告與賴○○為多次通話聯繫，足徵本案雖係江鋒輝與葉 ○○互有齟齬，案發前一日江鋒輝並有打電話給賴○○進行辱罵之情，然嗣後與葉○○、賴○○相約南瑤宮、探詢葉○○駕駛車輛之車輛資訊，並持續以電話聯繫之人均係被告，可證主導本案於南瑤宮談判之人確係被告無訛。　②復觀諸被告手機內與江鋒輝之微信對話紀錄翻拍照片，江鋒輝於109年10月1日0時51分許稱：「老闆，我叫他們回來了，再來我親自處理，我上去，您安排，我帶隊」、被告於同日2時9分許稱：「老闆現在約我們到西螺彰化南瑤宮我叫小弟先過去了」等語（見偵2446卷一第147頁)，可認江鋒輝一開始確有與被告同赴彰化南瑤宮談判之打算，然嗣被告撥打微信電話給江鋒輝未獲回應，於同日3時3分許又對江鋒輝稱：「機掰啊！電話都不接幹，幹您娘人家要到彰化了啦!您娘揪好好了，機掰都不接電話」、「我替你走，我自己來」（見偵2446卷一第149頁），足徵江鋒輝因故退縮，改變心意，已無意前往南瑤宮赴約，並拒接被告電話，被告因而對江鋒輝不滿，然葉○○人馬及其邀約陪同赴約之小弟均已趕往赴約，遂氣憤表示由其代江鋒輝前往赴約，處理江鋒輝與葉 ○○之糾紛。是辯護意旨徒以被告並非與葉○○發生糾紛之人，並無開槍枝動機等語，與上開事證有違，即非可採。又參諸江鋒輝手機門號0000000000號之通訊紀錄及上開與被告之對話紀錄（見偵2446卷一第9、147至149頁)，江鋒輝最後係於 109年10月1日0時51分許與被告聯繫，直至案發後之同日8時 16分許始再與被告聯繫，亦未見案發時間江鋒輝通信基地台位置有於彰化之紀錄；再稽以，被告於案發後，甚至登入葉 ○○直播間嗆聲「我對你開搶是事實」、「就是我」、「00 -0000-0000」、「你他媽的在南窯(瑤)宮所有一步(部)白色的車子裡面全部都是槍我在那邊等你你又不管（敢）下車」等語（見偵2446卷一第136至137頁），表示案發當時確實係其持槍射擊告訴人所駕駛之車輛，已經本院認定如上，由上足徵江鋒輝於案發當日確實未到彰化與被告等人集合，係被告代江鋒輝赴約灼然甚明。至被告及辯護人雖稱江鋒輝有多支手機，當時係使用其他手機，因此上開手機通聯紀錄查無其至彰化之紀錄等語。查，如前所敘，江鋒輝於109年10月1 日0時51分許向被告稱：「老闆，我叫他們回來了，再來我親自處理，我上去，您安排，我帶隊」、被告於同日2時9分許稱：「老闆現在約我們到西螺彰化南瑤宮我叫小弟先過去了」等語（見偵2446卷一第147頁)，對照江鋒輝手機門號00 00000000號通聯紀錄109年9月30日20時10分後至翌日8時23 分前，該期間並無通聯或上網紀錄，可見江鋒輝於109年10 月1日0時51分許與被告上開通訊即非使用手機門號00000000 00號，依此固堪認江鋒輝確實非僅持有手機門號0000000000 號，尚有其他手機門號與被告通訊情形；另證人即江鋒輝女友蘇○○（下逕稱其名）、丙○○均於原審審理時皆證述江鋒輝持有2支以上手機一情明確（見原審卷第260、267頁），亦堪認江鋒輝持有多支手機。惟觀諸江鋒輝手機門號00000000 00號通聯紀錄，可見江鋒輝於109年9月30日係使用該手機與賴○○聯繫，且該手機於109年9月30日20時10分前、109年10 月1日8時23分後均有於嘉義之行動上網及通話紀錄，且使用極為頻繁（見偵2446卷一第9頁），另被告於談判前，使用上開不明手機門號與被告談論與葉○○相約談判一事，足見上開2手機門號應係江鋒輝於案發前後所頻繁使用之手機，殊難想像江鋒輝如有前往南瑤宮談判時會刻意不攜帶原本與葉 ○○及被告聯繫談判一事之上開2支手機，而改攜帶其他手機之理。況被告及辯護人就此部分辯解亦不能提供事證以實其說或指出證明之方法供原審及本院調查，尚難徒憑空言稱江鋒輝於案發時係攜帶他支手機隨行，據為有利於被告之認定。　③辯護意旨復以黃耀庭於原審審理時證稱：案發當天我有開黑色Camry從嘉義到彰化，江鋒輝半夜打電話給我叫我載他去彰化，忘記用什麼打給我，也不知道為何是叫我，我載江鋒輝到彰化交流道下面，有看到其他5台車子，我也不知道要幹麻，好像江鋒輝跟別人有糾紛，其他車子是誰我不清楚，簡嘉邑在交流道那裡上我的車子後座，後來有追車，江鋒輝說是對方的車子，我就追上去了，江鋒輝坐在副駕駛座，我有聽到有人開槍，應該是副駕，我開得比較快，沒有看到是誰開槍的，應該不可能是簡嘉邑云云（見原審卷第247至255 頁)；丙○○於原審審理時證稱：江鋒輝打微信給我叫我到彰化交流道，沒有說要幹麻，我抵達時停在一台黑色TOYOT甲的車子後面，江鋒輝已經到了坐在黑色TOYOT甲的車子上，他有開車門，好像要下車，當時我看有人有開門，我看那個眼神好像是江鋒輝，因為我之前有跟過他，很熟悉的感覺，我抵達後沒有與江鋒輝聯絡，江鋒輝有2支手機，我沒有看到簡嘉邑上黑色TOYOT甲的車子，我不知道是誰開槍，全部人我只認識江鋒輝云云（見原審卷第256至263頁)；蘇○○於原審審理時證稱：我與江鋒輝是住在一起的男女朋友，在嘉義市興美六路同居，我知道他跟直播主吵架，因為他半夜時常與直播主在手機內吵架，我只知道當時他跟人家吵架，半夜跟我說他叫年輕人來載他，因為他要去彰化處理一些事情，他做事情我是不問的，當時我睡了，但是江鋒輝要出門會跟我說，我不知道是誰來載他，江鋒輝應該有3、4支電話，我想不起來江鋒輝說要去彰化是何時的事情，當時我跟他在一起，他僅有跟這個直播主吵架，對這件事情我是真的很模糊，但現在我看到這個案子我想起來確實當時有半夜要叫「少年仔」去載他去彰化，我記得江鋒輝當天凌晨回來，江鋒輝手機都是蘋果，門號我都不知道，我跟江鋒輝在一起大約 1年多快2年，一直到他死亡，他是自殺云云（見原審卷第26 4至268頁)，主張江鋒輝案發當日確有到現場，本案確係江鋒輝持槍射擊告訴人所駕駛之車輛等語。然查：　❶黃耀庭於111年1月26日警詢之初供稱：江鋒輝於案發前向其借用車輛，後來其聽聞江鋒輝與葉○○發生糾紛，相約見面，其友人「小凱」當日開車搭載其過去現場，但其到現場，江鋒輝與對方已講完結束云云（見偵2446卷一第201頁）；嗣於111年1月27日第二次警詢改口供稱：109年10月1日案發時，是江鋒輝請我開車載他去彰化縣彰化市，他說要跟人家吵架，因為當時他有喝酒，我當時就依他要求，從嘉義市市區某地去載他，行經國一高速公路，當時我以為是普通吵架輸贏，我不知道他身上有帶槍，更不知道他會開槍，不然我也不敢載他去，當時我們到達交流道的時候，江鋒輝就要我停路邊，應該是在等江鋒輝所約的其他友人，過沒多久，我方大約已經聚集5、6台車，人數我不清楚，因為當時大家都沒有下車，而此時江鋒輝就突然跟我說前方的3台車應該是對方的車，而對方應該是因為我方車輛、人數比較多，所以應該嚇到就先開車走，江鋒輝就要我追上去，所以我就第一台先追上去，但就在追到一個路口的時候，江鋒輝就突然拉下窗戶，並手持1把手槍，在我駕車的時候向對方射擊，我當時聽到槍聲有稍微減數，但江鋒輝還是要我追上去，經過一陣追逐，因為對方開的比較快，我漸漸追不上，之後就不追逐，而江鋒輝就指示我載他去彰化某個地方並讓他下車，然後要我回家，我就自己駕車回家了云云（見偵2446卷一第20 8頁），於同日偵訊亦為相同之證述，並均坦承初次警詢所述不實在等語（見偵2446卷一第207、291頁），足見黃耀庭已有虛偽陳述之不可信情形，且黃耀庭於偵訊時對於被告是否在彰化交流道下車及是否在該處改搭乘其車輛，此與案情重要關係等節，竟稱：我不知道，我真的忘記了云云（見偵 2446卷一第293至294頁），顯然對於被告涉案情節有避重就輕情形，然其卻於原審審理時一改其於偵查中羈押訊問時所供持槍射擊告訴人所駕駛之車輛之人應為被告之證詞，而證述江鋒輝搭乘其車輛至現場欲與葉○○談判，被告在彰化交流道改搭乘其車輛，坐於後座，持槍射擊告訴人車輛之人應係江鋒輝，應該不是被告云云，其證述憑信性已然不足，自有嚴重瑕疵。稽之，江鋒輝居住嘉義，有刑事警察局偵查報告在卷可考（見他3246卷第255頁），僅因與葉○○發生糾紛，雙方相約至南瑤宮談判，並無居住彰化情形，則黃耀庭於第二次警詢及偵訊均供稱江鋒輝持槍射擊告訴人車輛後，指示黃耀庭將其載至彰化市某處下車一節，實有違常情。衡以，如前所敘，黃耀庭與被告乃表兄弟關係，其與江鋒輝並無親戚關係，僅係認識2、3年之朋友關係，且與被告利害關係相反之關鍵性證人江鋒輝已亡故，若將本案犯行推諉卸責於江鋒輝，江鋒輝無法反駁，江鋒輝亦不會遭受刑事訴追處罰，尚能助被告脫免刑責，黃耀庭因而較無心理顧慮，於此情況下為被告有利證言之可能性自然較高，甚且，苟非被告確有持槍射擊告訴人之事實，黃耀庭豈有僅因避免自己遭羈押，即於偵訊羈押訊問時虛偽供述持槍射擊告訴人所駕駛之車輛之人應係被告，令被告背負莫須有之重刑之理，此適可證黃耀庭於偵訊羈押訊問時之供述憑信性較高，復無與卷內事證矛盾之瑕疵，自較為可採。從而，黃耀庭於初次警詢、偵訊及原審審理時上開有利於被告之供述或證述既有上開瑕疵，且有迴護被告之合理動機存在，均難以採信。　❷丙○○固於警詢、偵訊及原審審理時均一致供述或證述其因江鋒輝邀約而前往彰化交流道與江鋒輝會合，江鋒輝欲與葉○○ 相約在南瑤宮談判，江鋒輝方車輛追逐葉○○方車輛，江鋒輝坐於黃耀庭所駕駛之黑色車輛，江鋒輝確實有到現場，沒注意被告是否到現場，江鋒輝事後有向其坦承案發當天係其開槍云云（見偵2446卷二第303至304、308至313、365至368頁；原審卷第256至263頁），惟其於111年1月26、27日警詢均供稱其當日抵達彰化交流道後，將車輛停在江鋒輝所搭乘之黑色國產自小客車後方（按：即黃耀庭所駕駛之車輛），接著江鋒輝撥打電話要求其在車上等待，其並未下車，後來我聽到有人大喊對方的車在前面，其即跟隨前方車輛追逐對方車輛云云，並未提及江鋒輝有自黃耀庭所駕駛之車輛下車情形（見偵2446卷二第303至304、308至313頁），惟其於偵訊卻供稱：我有看到江鋒輝有從黑色國產自小客車副駕駛下來，在講電話云云（見偵2446卷二第366頁），前後供述不一，已非無瑕疵可指；又其上開所述江鋒輝在現場撥打電話予其，指示其在車上等待，並見江鋒輝下車講電話一節，與其於原審審理時證稱：我抵達後沒有與江鋒輝聯絡云云（見原審卷第260頁），及黃耀庭偵訊證稱：我沒看到江鋒輝有帶手機云云，均相互歧異；再者，衡情，依丙○○所述，可知其係深夜接獲江鋒輝電話邀約而前往彰化交流道與江鋒輝會合，江鋒輝欲與葉○○相約在南瑤宮談判，江鋒輝方車輛並追逐葉○○方車輛，事後江鋒輝並告知當天係其開槍射擊對方車輛，足見雙方衝突非同小可，丙○○對於案發當天之經過印象自當深刻，其於原審審理交互詰問，檢辯雙方欲釐清江鋒輝是否前往南瑤宮赴約，此一重要爭點時，丙○○卻證述稱：「（問：是否是江鋒輝開門？）有人有開門，我看那個眼神好像是江鋒輝，因為我之前有跟過他，很熟悉的感覺。」、「（問：你如何確定那是江鋒輝？）他叫我去的，他怎麼可能不去。」、「（問：你看到江鋒輝坐在黑色TOYOT甲的副駕駛座，是否能確定？）我有與江鋒輝對到眼，所以我才會跟上去。」云云（見原審卷第260頁），顯然並不甚肯定坐於黃耀庭車輛上之人是否係江鋒輝，僅依憑眼神熟悉及其當天因江鋒輝邀約而前往現場，故推論江鋒輝理應至現場，實有違常情。衡以，與被告利害關係相反之關鍵性證人江鋒輝已亡故，若將本案犯行推諉卸責於江鋒輝，江鋒輝無法反駁，江鋒輝亦不會遭受刑事訴追處罰，尚能助被告脫免刑責，丙○○ 因而較無心理顧慮，於此情況下，為被告有利證言之可能性自然較高。從而，丙○○上開有利於被告之供述或證述既有上開瑕疵，且有迴護被告之合理動機存在，亦難憑採。　❸蘇○○雖於原審審理時證稱案發當時江鋒輝半夜與直播主吵架，叫年輕人來載他去彰化處理該糾紛，直至凌晨始返家云云，惟其一開始係證稱：江鋒輝半夜「時常」與直播主在手機內吵架，他好像有跟他買東西，但是有糾紛之類的云云，其係謂江鋒輝經常與直播主吵架，嗣始改口證稱：其只知道江鋒輝與本案之直播主吵架而已云云稱（見原審卷第265頁），前後供述已有不一情形，已非無瑕疵；且其所述當時其與江鋒輝同居在嘉義市興美六路，年輕人來載他出門一節，與黃耀庭於原審審理時證述其係前往江鋒輝位於嘉義縣朴子市搭載江鋒輝一節（見原審卷第248頁）不符；衡以，與被告利害關係相反之關鍵性證人江鋒輝已亡故，若將本案犯行推諉卸責於江鋒輝，江鋒輝無法反駁，江鋒輝亦不會遭受刑事訴追處罰，尚能助被告脫免刑責，蘇○○因而較無心理顧慮，於此情況下，為被告有利證言之可能性自然較高。從而，蘇 ○○上開有利於被告之供述或證述既有上開瑕疵，且有迴護被告之合理動機存在，亦不足採信。　④至辯護意旨以楊曜壎證稱江鋒輝有前往彰化，當時江鋒輝就坐在黑色車輛，坐於副駕駛座，主張本案非被告持槍射擊告訴人車輛等語。惟卷內並無楊曜壎之證述內容，而楊曜壎因基於偽證之犯意，於112年8月15日9時40分許，以證人之身分在彰化地檢署接受檢察官訊問，為能與被告已遭起訴之前案辯詞一致，在具結後偽證稱：109年10月1日是江鋒輝找伊去彰化市，到彰化市後江鋒輝有到場，在一台黑色CAMRY車子(即黃耀庭所駕駛車輛)上，伊不認識簡嘉邑等語，就與案情有重要關係之事項為虛偽證述，足生損害於國家司法權之正確行使，其所犯偽證罪已經臺灣彰化地方法院以112年度訴字第784號判決判處罪刑，被告就刑之一部聲明上訴後，再經本院以113年度上訴字第584號判決撤銷量刑，改判有期徒刑5月確定，此有上開判決附卷可參，辯護意旨此部分指摘，無足憑採。　⑤辯護意旨另以葉○○於原審審理時證述雙方相約在南瑤宮談判後，其自新北南下，一路以視訊方式和江鋒輝聯繫，直至臺中接近彰化時，始未聯繫，此情境特殊，葉○○應無記憶錯誤之理，而臺中距離彰化約10分鐘車程，是葉○○與江鋒輝是一直視訊到其下交流道前10分鐘，可見江鋒輝確實至現場赴約，原審認定江鋒輝嗣決定不北上赴約有違誤等語。惟葉○○於原審審理時證稱：「（問：案發當天，你於事發前是否有與何人聯絡？如有，請描述過程。）我在直播時，江鋒輝有挑釁的行為，後來他打電話到我公司，剛好是我老婆接電話，他對我老婆幹醮了半小時，我約他在彰化南瑤宮吵架。」、「（問：你中間是否有與簡嘉邑視訊講和？）他有說這件事情是大家誤會一場，也沒有什麼事情，他有插進來說這句話。」、「（問：插這句話的意思是指你與江鋒輝通話的同時，簡嘉邑也在旁邊，還是簡嘉邑另外打一通電話？）簡嘉邑應該也在旁邊，他們說他們在嘉義。」、「（問：…為何後來會講到要約在南瑤宮？）本來要吵架，簡嘉邑說『沒有那麼嚴重，大家講講就好了，我想說簡嘉邑有誠意，我說『好』。」、「（問：你的意思是指本來是要約吵架，但是簡嘉邑出來講話後，你就說改成見面講和？）對。」、「（問：你同時在那一通電話中說你的車牌、車型？）對。」、「（問：你是與江鋒輝吵架？）對。」、「（問：你們是吵完架直接約見面，還是隔了好幾天？）沒有，直接約吵架。」、「（問：你是否可以確認吵架的對象是江鋒輝？）對，他幹醮我老婆半小時。」、「（問：是透過視訊的方式？）沒有，我在中和直播，那時我的服務電話是我老婆的電話，他打電話來幹醮我老婆半小時，我老婆出來就哭了，我就揪他了。」、「（問：你們馬上約去彰化見面嗎？）對，我聯絡小班，小班住彰化。」、「（問：所以你可以確認是同一天吵架，吵完就去南瑤宮嗎？）對，同一天。」、「（問：你在路上還有與江鋒輝聯繫？）對。」、「（問：然後你們約在南瑤宮？）對。」、「（問：根據剛剛勘驗的影片，你們是4 點多抵達彰化，你跟江鋒輝聯繫到何時？）那時簡嘉邑出來說話後，就沒有再聯繫了。」、「因為簡嘉邑說要講和，我答應後就沒有聯繫了。」、「（問：到臺中時是半小時還是 40分鐘？）因為我那時還有跟他們視訊，那時簡嘉邑有出來講一段話，我說好，我們一樣約南瑤宮講和，我就掛斷了。」等語（見原審卷第398至403、407頁），堪認葉○○於109年 9月30日與江鋒輝發生直播糾紛，2人立即相約談判，嗣因被告於電話中表示誤會一場，欲談和，遂相約至南瑤宮談和，雙方相約至南瑤宮談和後，並在同一通電話中告知被告其所駕駛之車輛訊息，葉○○即未再與江鋒輝或被告聯繫一情，足見葉○○最後聯繫者乃被告，並非江鋒輝。又葉○○雖於偵訊及於原審審理時均證稱其與江鋒輝、被告以視訊聯繫等語，惟其於原審審理時證稱：我與簡嘉邑、江鋒輝在視訊中只聽到聲音，人沒有出現等語（見原審卷第408頁），可認葉○○係以通話方式與被告、江鋒輝聯繫談判或講和一事。另葉○○雖證稱：我在路上還有與江鋒輝聯繫，開到臺中，快接近彰化才沒有與江鋒輝聯繫等語（見原審卷第402至403頁），然被告最後聯繫之人為被告，對照被告持用之0000000000號手機門號通信紀錄，可知本案於109年10月1日4時13分許槍擊前（見附表），被告最後與葉○○（撥打賴○○名義之電話）聯繫時間點係在109年10月1日1時57分許（見偵2446卷一第151頁），二者相距2小時餘，而葉○○居住之新北市中和區距離彰化縣車程，於凌晨車流量小之情況下，不到2小時左右應可抵達，葉○○於原審審理時亦證稱：我從中和出發到彰化交流道大概1小時多等語（見原審卷第406頁），則葉○○與被告於 109年10月1日1時57分許最後聯繫時，其人應仍在中和，顯見葉○○於原審審理時證述其直至臺中接近彰化始未與江鋒輝或被告聯繫，及於偵訊時證述到臺中時被告才說要講和等節（見偵2446卷一第602頁），均係記憶有誤。準此，自難以葉○○記憶有誤之上開證述據為有利被告之認定。至葉○○雖證述在現場並未看到被告等語（見原審卷第404至405頁），然被告確實先搭乘栢宜君所駕駛之車輛到彰化交流道，再改搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，此據被告自承於前，則葉○○證述未在現場看到被告，或因其本與被告不認識，無法辨明被告面貌，或因葉○○等人車輛在彰化交流道附近集合，之後出發前往南瑤宮，隨即遭被告等人車輛追逐，並遭槍擊，事發突然，且情況危急，因而未注意被告當時行蹤，均與常情無違，自難憑葉○○證述未在現場看到被告，據以推論被告非持槍射擊告訴人車輛之人。　⒌被告持槍彈射擊告訴人所駕駛之車輛，其所持有之槍彈均具殺傷力，該槍枝乃槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝：　⑴槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝種類大致有火藥動力式槍枝、氣體動力式槍枝及以橡皮或氣體發射（金屬）箭（頭）之槍枝之分。而我國關於槍枝殺傷力之鑑定方法，有「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」3種，其中「檢視法」目的係檢視、辨別槍枝種類、結構、名稱及製造等情形，「性能檢驗法」目的係分別檢測槍枝是否具殺傷力、是否可供發射適用彈丸，關於火藥動力式槍枝則檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形，若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力，上情為本院於司法審判職務所知悉。本案固未扣得槍枝及子彈，惟該槍枝既能擊發子彈，且子彈猶能射穿告訴人車輛後保險桿，並將保險桿內鐵擊歪，此有採證照片在卷足佐（見他3246卷第57 至63頁），而告訴人所駕駛之車輛為2015年出廠、BMW廠牌之車輛，此有該車車籍資料在卷可參（見他3246卷第159頁），其保險桿及內鐵均屬堅硬強韌材質，可見槍擊該車輛所使用之槍枝之結構、功能完整良好，且擊發功能正常，可供擊適用子彈使用，始能擊發子彈，並擊中告訴人車輛，射穿該車輛保險桿，遺留扣案彈頭在該車輛之保險桿內鐵。依此，堪認該槍枝及子彈均具殺傷力。　⑵公訴意旨雖認被告所持有之槍枝乃具殺傷力之手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條所定之槍枝（見起訴書第1、9頁犯罪事實欄一及所犯法條欄之記載）。關於具殺傷力之違法槍砲，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，又同條例第7條、第8條，已依槍枝種類、性能等之不同，定有異其罪名及處罰之規定，其第7條乃以殺傷力較強之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍等為規範對象，處以較重之刑，至其第8條則規範殺傷力較弱之鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲，而處以較前者為輕之刑罰。查，被告持槍射擊告訴人所駕駛之車輛，雖經本院認定該槍枝具殺傷力於前，惟本案並未扣得該槍枝，僅扣得擊發後之彈頭，該彈頭經鑑定係銅包衣彈頭，然擊發該子彈之槍枝其殺傷力之程度究屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條所定殺傷力較強之機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍，抑或屬同條例第8條所定殺傷力較弱之鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲，尚無從依扣案之彈頭鑑定結果逕予認定，公訴人所舉之各項直接、間接證據，仍無從證明屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條所定殺傷力較強之槍枝種類，其逕予認定屬該條之手槍，難認有據，此部分容非無疑，基於罪證有疑、利於被告原則，應作有利被告之認定。從而，依卷內證據僅足認被告所持有之槍枝乃槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝。　　㈢綜上，被告所辯及辯護意旨所稱各節，均與上開事證未合，皆無可採，被告確係持可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈對告訴人所駕駛之車輛開槍之人，故本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪刑、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。公訴意旨就被告持有槍枝部分認係成立槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪嫌，然此部分無從證明，已經本院認定如上，公訴意旨所認容有未當，惟其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條予以審理。至本院雖未告知此部分罪名，惟按起訴書記載之犯罪事實係法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍。為保障被告訴訟防禦權之行使，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條、第288 條第3項、第288條之1及第289條第1項分別定有被告受犯罪事實之告知、辯明犯罪嫌疑及辯論犯罪有無等程序上權利。即法院就起訴效力所及（擴張）之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，亦應踐行上開告知、調查證據、訊問（辯明）及辯論之程序，始得為有罪之判決。法院雖未完全踐行上揭程序，如實質上並不妨礙被告在訴訟上之防禦權（例如，實質上已進行調查、辯論，僅漏未告知該部分犯罪事實；或已踐行告知程序，並進行調查證據及辯論，僅漏未訊問該部分犯罪事實），則僅屬訴訟程序違背法令，因於判決結果並無影響，自不得執為第三審上訴之理由（最高法院110年度台上字第98號判決意旨參照）。本案起訴書之犯罪事實及本院所認定被告所持有之槍枝均係其持之射擊告訴人所駕駛之車輛者，二者並無不同，僅該槍枝殺傷力強弱之差異，且本院於審理時已就被訴事實訊問被告（見本院卷第193至195頁），並賦予被告及辯護人就本案犯行充分辯論之機會，當無礙其防禦權之行使，故縱漏未諭知此部分罪名，於判決結果亦無影響。另公訴意旨雖未就被告所犯刑法第305條恐嚇危害安全罪部分提起公訴，惟此部分經本院審理後，認與被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經本院審判中告知此部分罪名（見本院卷第110、164、182頁），已無礙被告防禦權之行使，自應併予審究。至原審雖漏未諭知此部分罪名（見原審卷第128、243、384頁），惟起訴書犯罪事實欄已敘明被告持槍射擊告訴人所駕駛之車輛，告訴人駕駛車輛開槍並致其中1子彈穿透車輛後方保險桿後卡在內鐵之事實，並賦予被告及辯護人就本案犯行充分辯論之機會，揆諸上開說明，當無礙其防禦權之行使，故原審未踐行變更罪名告知程序，雖有微疵，然已經本院踐行變更罪名告知程序，自已補正該程序瑕疵。㈡按未經許可而持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；故持有行為繼續中，法律縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更而比較新舊法之問題（最高法院99年度台上字第5639號判決意旨參照）。被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時為止，僅論以單純一罪。被告於本案案發109年10月1日前之不詳時間持有本案槍枝，嗣為警查獲，雖被告否認犯罪，無法查知被告持有本案槍彈之確切時間，而槍砲彈藥刀械管制條例關於未經許可持有具殺傷力之槍枝部分於109年6月10日修正公布，同年月12日施行，其第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條、第8條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概分別依該條例第7條、第8條規定處罰，故縱被告係於該法修正前持有本案槍枝，既然被告持有行為至少繼續至案發之時，其行為終了時新法已施行，本案應直接適用新法，自無比較新舊法適用之問題，附此敘明。㈢按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。又按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年台上字第6695號判決意旨參照）。被告非法持有3顆子彈之行為，揆諸前開說明，僅成立一非法持有子彈罪。又被告雖始終否認持有本案槍彈，本件並無證據證明被告於本案之前早已非法持有本案槍彈，嗣後始另行起意以之為本案犯罪工具之積極事證，而其邀約黃耀庭等人陪同前往南瑤宮談判，其等在交流道會合後即各自駕駛、搭乘車輛追逐葉○○等人，被告並於追車途中開槍，可見被告係於持有槍彈後即緊密實行後續恐嚇犯行，整體行為在客觀上具備不可分割之一致性及關聯性，在刑法評價上，以視為被告以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，較為合理。故被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈、恐嚇危害安全犯行，為想像競合犯，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。㈣累犯之說明：　⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。　⒉本案就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官雖已主張，並具體指出證明方法，且經原審及本院踐行調查、辯論程序（見原審卷第437頁；本院卷第195至196頁），被告前因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以107年度嘉交簡字第224號判決判處有期徒刑3月，於107年5月3日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第83頁），被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑之罪，固為累犯，惟觀諸被告前案係酒後駕車之公共危險罪，與本案非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及恐嚇危害安全罪，二者犯罪手段、目的、侵害法益均不相同，尚難認被告有何特別惡性，及前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱之情形，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟將被告之累犯前科紀錄列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，對被告所應負擔之罪責予以充分評價。參、本院之判斷：一、原審經審理結果，認為被告本件犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：　㈠被告上訴後，辯護人聲請傳喚秘密證人甲1到庭作證，秘密證人甲1經本院合法傳喚、拘提，其無正當理由而不到場，被告無從行使對質詰問權，與證人保護法第3條秘密證人之規定未合，故秘密證人甲1偵訊時經具結之陳述，即不能認係經合法調查之證據，自不得作為判斷之依據，而不得採為認定本案犯罪事實之基礎。原審未及審酌被告上訴後，聲請傳喚秘密證人甲1到庭作證，秘密證人甲1經本院合法傳喚無正當理由而不到場之情，將其偵訊證述內容採為認定本案犯罪事實之基礎，難謂適法。　㈡被告持有之槍枝乃槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝，依卷內證據無從證明屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條所定殺傷力較強之手槍，已經本院認定於前，原判決認係槍砲彈藥刀械管制條例第7條所定之手槍，並據以論罪科刑，容有違誤。　㈢原判決雖認被告所犯上開2罪應從一重之未經許可持有非制式手槍罪處斷，並量處有期徒刑及併科罰金，主文雖就罰金部分諭知「罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，惟理由欄漏未說明罰金如易服勞役之折算標準，有理由欠備之違法。　㈣原審認被告雖構成累犯，惟不予加重其刑，然未將被告之累犯前科紀錄列為量刑審酌事由予以審酌（見原判決第14至15 頁㈧），未對被告所應負擔之罪責予以充分評價，量刑難謂允洽。　㈤從而，被告上訴仍執前詞否認犯行，惟就如何認定被告本案犯行，被告所辯及辯護意旨如何不可採各節，業經本院依憑卷內證據逐一說明、指駁如前，被告上訴仍執前詞否認犯行，置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，指摘原判決不當，請求撤銷原判決云云，雖無理由，惟原審既有上開可議之處，自屬無可維持，應將原判決關於被告簡嘉邑部分予撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例及上開構成累犯之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳，因得知友人江鋒輝與葉○○在網路直播時發生糾紛，雙方相約在南瑤宮談判，即分別與江鋒輝邀集黃耀庭等人駕車前往談判，惟江鋒輝嗣決定不前往談判，被告仍決定代江鋒輝率眾繼續赴約談判，惟未談判即先指示黃耀庭等人追逐葉○○之車輛，並於追逐過程中持具殺傷力之槍枝及子彈恣意於公路上朝告訴人所駕駛之車輛公然射擊，對告訴人之生命、身體、財產法益及社會治安均造成危害，所為殊值非議；犯後僅一度於偵查羈押訊問時坦承犯行，其餘偵審程序則均否認犯行，飾詞狡辯，浪費司法資源，復未能正視己過，並無悔意，態度不佳，亦未與告訴人達成和解或調解，賠償其所受之損害；被告自述之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第438頁；本院卷第198至199頁) 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。三、沒收：　㈠被告所持有之可發射子彈具殺傷力之槍枝1支，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；未扣案子彈2顆，已經被告射擊完畢，非違禁物，不予宣告沒收；至扣案彈頭1顆，已於鑑定時射擊完畢，已非違禁物，亦不予宣告沒收。　㈡扣案IPHONE12手機1支、現金新臺幣16萬5,000元，係被告所有，然無證據證明與被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈、恐嚇之犯行有關，爰不予宣告沒收。　　　據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官王清杰、乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　17　日刑事第五庭審判長法　官　張智雄法　官林源森法　官陳鈴香以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官羅羽涵　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日附錄論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。附表：勘驗檔案名稱：中央陸橋往東快IR_0000000000000.avi 監視器檔案時間播放軟體顯示時間影像內容備註 2020/10/0104:13:02至2020/10/0104:14:54 08:02至 09:53 04:13:02 畫面中出現第一輛白色保時捷休旅車快速駛過，車牌號碼000-0000號。 04:13:04 其後隨即出現第二輛白色BMW自小客車，車牌號碼000-0000號，亦快速駛過。 04:13:07 畫面右下角出現第三輛白色BMW自小客車(車牌無法辨識)，亦快速駛過。 04:13:08 畫面中出現第四輛黑色CAMRY自小客車，車牌號碼為000-0000(由黃耀庭駕駛)，副駕駛座車窗打開狀態，且有一隻手伸出窗外並手持黑色短槍，往畫面右前方指向，亦快速駛過。 04:13:14 緊接著又出現第五輛白色ALTIS自小客車，車牌號碼000-0000(由丙○○所駕駛)，亦快速駛過。 04:13:15 畫面中出現一輛小貨車行駛在車道上(無法辨識車牌號碼)。 04:13:16 緊接著又出現第六輛黑色賓士自小客車，車牌號碼000-0000(由江振吉所駕駛)，亦快速駛過。 04:13:17 其後又出現第七輛黑色賓士自小客車，車牌號碼000-0000(由張茂勝所駕駛)，亦快速駛過。 04:13:19 其後又出現第八輛白色福斯休旅車，車牌號碼000-0000(由栢宜君所駕駛)，亦快速駛過。從04:13:02至04:13:19，短短17秒內，分別前後出現8輛車經過。

2024-10-17

TCHM-113-上訴-583-20241017-1

金上重訴

臺灣高等法院

銀行法

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上重訴字第21號上訴人即被告陳慧美選任辯護人江振源律師上列上訴人因銀行法案件，不服臺灣新北地方法院112年度金重訴字第9號，中華民國113年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第44836號、111年度偵字第57280 號；併案審理案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第23275號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳慧美所為，係與同案被告袁明宇、綽號「阿牛」者共同犯銀行法第12 5條第1項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，並適用銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌被告陳慧美無視政府對於匯兌管制之禁令，透過儲值「支付寶」、「微信」電子錢包點數及「抖音幣」方式，將新臺幣進行轉換，實質完成臺灣地區民眾財產之異地移轉，而非法辦理地下匯兌業務，影響國內金融秩序及資金管制，應予相當程度之非難，兼衡行為對金融秩序所造成之危害，所獲利益多寡，暨其國中畢業之智識程度、經濟來源為丈夫，與配偶、3個未成年子女同住、需扶養父親之家庭經濟生活狀況，及犯罪動機、目的、手段、期間、事後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑4年，暨宣告扣案如附表四編號1至8所示被告陳慧美所有之物沒收，其認事用法尚無違誤，量刑及沒收之諭知，亦屬妥適，應予維持，並引用如附件所示第一審判決書記載之事實、證據及理由。二、被告陳慧美及辯護人上訴意旨略以：㈠、被告陳慧美上訴後為認罪答辯，但辯護人為被告利益，主張本案被告等人所為，係基於購買商品、服務之原因關係，而發展之中間付款管道，依最高法院111年度台上字第1327號判決關於「代理收付」之法律見解，認與「匯兌」係指無原因關係之資金移轉，並不相同，不能因買賣客體為虛擬貨幣，給付方式為儲值，即否定買賣之本質。㈡、被告陳慧美所為多屬代為給付款項，與傳統違反銀行法案件本質上差異懸殊，情輕法重，應有刑法第59條之適用。再衡酌被告陳慧美尚有3名未成年子女需撫養，父親近來因重大車禍受有多處骨折，需被告陳慧美奉養照顧，若與同案被告袁明宇一同入監執行，將導致家庭破碎衍生社會問題，請予以宣告緩刑等語。三、本院之判斷：㈠、按「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」銀行法第29條第1項定有明文。辯護人雖主張本案因有實際商品交易為基礎，應係非專屬銀行經營之「代理收付」業務，而非匯兌行為云云，然銀行法第29條第1項所指「國內外匯兌業務」既包含為客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係之型態，自包含以實際商品或服務為交易基礎，具一定原因事實之情形，非謂所有具實際交易基礎之資金移轉行為，均非屬銀行法所定辦理國內外匯兌業務之行為，代理收付業務與國內外匯兌業務並非互斥，除符合銀行法第29條第1項所謂「除法律另有規定」而得辦理該等業務外，若有辦理國內外匯兌業務之行為，自仍應受該條項規定之限制，非銀行不得為之。何況本案非屬電子支付型態，且與聘僱外國人工作無關，並無電子支付機構管理條例得辦理「代理收付實質交易款項」及「國內外小額匯兌」規定之適用，與辯護人所引上開最高法院判決所指情事不同，是被告陳慧美與同案被告袁明宇暨其他共犯，所為既屬辦理國內外匯兌業務之性質，自仍應適用銀行法第29條第1項之規定，辯護人徒以被告陳慧美所為係以實際商品為交易基礎，有一定原因事實，同具代理收付款項業務之性質，而認無受該條項規定之限制，非銀行亦得為之云云，並非可採。㈡、被告陳慧美雖請求再依刑法第59條減輕其刑，惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告陳慧美並無上述情事，且其既經本院依銀行法第125條之4第2項規定減刑，已無情輕法重之情形，應無刑法第59條之適用，其此部分上訴意旨，亦非有據。㈢、至量刑部分，按刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。查原判決量刑時除已依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑外，並已考量被告陳慧美與同案被告袁明宇分工地位之差異而於刑度上有適度區別，暨被告陳慧美無經濟收入，需撫養 3名未成年子女之家庭經濟狀況等較有利於被告之量刑因子，本院認以本案非法辦理匯兌業務之金額達1億6,580萬餘元之犯罪規模，及透過人頭帳戶之方式經營之犯罪情節，影響金融秩序重大等情觀之，原審量刑應已從低度刑量起（所犯銀行法第125條第1項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，適用同法第125條之4第2項前段規定減輕其刑後之處斷刑最低刑度為有期徒刑3年6月，原審僅多加6個月），並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，所量處之刑度尚稱妥適，其餘上訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較輕之刑之事由。從而本案被告陳慧美上訴意旨持前開理由認原審量刑過重，而指摘原審判決不當，均非可採。又被告陳慧美經判處之徒刑已超過有期徒刑二年，不符合刑法第74條第1項所定緩刑要件，是其請求宣告緩刑，自無從准許。㈣、準此，被告陳慧美前開上訴意旨均無理由，應駁回其上訴。㈤、臺灣新北地方檢察署檢察官113年度偵字第23275號併案部分，僅係補充本案被告等人匯兌款項之來源，與構成要件內容無涉，並非犯罪事實擴張，無礙於原判決關於被告陳慧美犯罪事實之認定，尚不構成撤銷事由，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官王凱玲提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　刑事第五庭審判長法　官林孟宜法　官朱嘉川法　官張紹省以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官武孟佳中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日附件：臺灣新北地方法院刑事判決 112年度金重訴字第9號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被　　　告　袁明宇　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　選任辯護人　蕭棋云律師　　　　　　廖孟意律師　　　　　　彭彥植律師被　　　告　陳慧美　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　選任辯護人　曹晉嘉律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第44836號、第57280號），本院判決如下：主文袁明宇共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑柒年陸月。陳慧美共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑肆年。未扣案袁明宇所有犯罪所得新臺幣叁佰叁拾壹萬陸仟壹佰陸拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表四編號一至八所示之物均沒收。事實一、袁明宇、陳慧美明知非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，竟與綽號「阿牛」之人（真實姓名、年籍不詳）共同基於辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之單一犯意聯絡，未經主管機關許可，自民國108年5月8日起至1 11年3月21日止，袁明宇先在嘉義市○區○○○路000號住處及新北市○○區○○○路0段000號19樓之3居所，連接網際網路，在蝦皮拍賣網站，以袁明宇及不知情人頭名義申請蝦皮帳號，及綁定實體銀行帳戶（如附表一），並刊登【微信支付寶儲值代付微信紅包大陸銀行大陸門號淘寶代購天貓代購京東代購相關教學諮詢】、【微信支付寶儲值相關教學諮詢】、【客訂下單】、【客訂下單客訂下單客訂下單】等商品名稱廣告供不特定多數人瀏覽，從事代為轉帳、支付、儲值包括大陸銀行、微信、支付寶、抖音、大陸門號、淘寶代購等匯兌業務（交易方式如附表二），總計訂單金額為新臺幣（下同） 1億7,003萬115元（起訴書誤載為1億7,003萬11元）。再由袁明宇、陳慧美自實體銀行帳戶（如附表一）將蝦皮拍賣網站實際撥付款項共1億6,580萬8,265元直接領出或轉至其他帳戶後領出，袁明宇可賺取2%手續費共331萬6,165元，其餘款項則由袁明宇、陳慧美交付「阿牛」指定之人收受。二、案經內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：被告袁明宇、陳慧美及辯護人對於以下被告以外之人於審判外之陳述，於準備程序均不爭執證據能力（本院卷第123頁），也沒有在言詞辯論終結以前再爭執或聲明異議，經過本院審查這些證據作成的情況，並沒有違法取證或其他瑕疵，認為都適合作為本案認定事實的依據，根據刑事訴訟法第15 9條之5規定，應該都有證據能力。至於認定事實引用的非供述證據，也都沒有證據證明是由公務員違背法定程序取得，按照刑事訴訟法第158條之4規定的反面解釋，應該也都有證據能力。貳、認定犯罪事實依據的證據與理由：一、訊據被告袁明宇、陳慧美均矢口否認有何辦理匯兌業務行為，被告袁明宇辯稱：我只是幫客戶做抖音或是一些大陸遊戲點數的儲值，客戶付新臺幣給我，我再請配合的大陸廠商直接幫客戶儲值，我再將新臺幣付給廠商等語，被告陳慧美則辯稱：我不知道我先生袁明宇在做什麼事情，我只知道他在蝦皮做拍賣，詳情我沒有過問，袁明宇叫我幫忙領錢，但我不記得領了多少次或是多少錢等語。二、經查：（一）可先行認定之事實：　　1.被告袁明宇坦認自108年5月8日起至111年3月21日止，先在嘉義市○區○○○路000號住處及新北市○○區○○○路0段000號 19樓之3居所，連接網際網路，在蝦皮拍賣網站，以自己及不知情人頭名義申請蝦皮帳號，及綁定實體銀行帳戶（如附表一），並刊登【微信支付寶儲值代付微信紅包大陸銀行大陸門號淘寶代購天貓代購京東代購相關教學諮詢】、【微信支付寶儲值相關教學諮詢】、【客訂下單】、【客訂下單客訂下單客訂下單】等商品名稱廣告供不特定多數人瀏覽等事實，與附表一編號2至8所示之人於警詢、偵查證述大致相符（出處如附表三），並有附表三所示會員資料、帳戶開戶資料及交易明細在卷可佐。　　2.被告袁明宇亦坦認以如附表二所示方式進行交易，總計訂單金額為1億7,003萬115元，再由自己及被告陳慧美自實體銀行帳戶（如附表一）將蝦皮拍賣網站實際撥付款項共 1億6,580萬8,265元直接領出或轉至其他帳戶後領出，扣除手續費後，其餘款項則由袁明宇、陳慧美交付「阿牛」指定之人收受等事實，與被告陳慧美於警詢、偵查證述大致相符（他卷二第106頁至112頁背面、第114頁至第116頁、第118頁至第119頁、第213頁背面至第220頁、第222頁至第224頁背面），並有蝦皮拍賣網站所提供電子檔可資佐證（如卷附光碟片）。（二）附表二所示交易方式為銀行法第29條第1項所規定「匯兌行為」：　　1.銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為；而所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」。　　2.檢視蝦皮拍賣網站所提供「聊聊」電子檔（如卷附光碟片），各買家分別詢問人民幣匯率多少，並提出自己需要數量的人民幣，被告袁明宇再分別以蝦皮帳號「aka1199」、「Z0000000000」、「zfbwx0966」回覆買家新臺幣價格，達成價格合意後，再由買家透過蝦皮拍賣網站下單及付款，不論是「支付寶」帳戶、「微信」帳戶或者是「抖音」帳戶（即「電子錢包」功能），均係以「新臺幣兌換人民幣匯率」作為計算基礎，至於買家指定將人民幣匯入大陸銀行帳號的部份，更是如此。　　3.雖然「支付寶」、「微信」電子錢包點數或計算單位並非貨幣本身，但都可在一定程序下以人民幣換購或以人民幣提領，其價值恆與人民幣之價值相連結，而「抖音幣」則可作為觀看影片、致贈直播主的對價，取得「抖音幣」之人即可透過「抖音幣」換取人民幣，價值亦與人民幣之價值相連結。由於「支付寶」、「微信」或「抖音」電子錢包點數或計算單位，乃屬得以表彰人民幣貨幣價值之一種形式，被告袁明宇將買家給付之新臺幣，換算為相當人民幣價值之數位單元，進而完成臺灣地區民眾財產之異地移轉，並不因此即可忽略新臺幣匯兌人民幣之過程。　　4.又資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國法定貨幣，但卻為大陸地區所定之流通貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義。進而，被告袁明宇、「阿牛」均非銀行或經主管機關特許之業者，竟仍為上開行為，而且上開行為屬經常反覆實施之業務行為，顯已符合非法辦理國內外匯兌業務之構成要件，甚為明確。（三）被告袁明宇、陳慧美及「阿牛」具有犯意聯絡：　　1.被告袁明宇、陳慧美為密切的夫妻關係，依常理被告陳慧美對於被告袁明宇的財務狀況、從事事業應有相當程度了解，又被告袁明宇非法從事匯兌業務約3年時間，並非短暫，被告陳慧美肯定詢問過被告袁明宇蝦皮拍賣網站的事業詳情。　　2.被告陳慧美於警詢供稱：蝦皮帳號「aka1199」、「Z0000 000000」、「zfbwx0966」是我跟袁明宇共同使用，實體帳戶的提款是袁明宇給我，叫我去把現金領出來，我從10 9年年底開始幫袁明宇領錢，次數記不起來，每次大約10 萬至15萬元等語（他卷二第107頁至第108頁、第109頁背面），又於偵查供稱：蝦皮帳號「aka1199」、「Z000000 0000」、「zfbwx0966」是袁明宇使用的帳號，我偶爾會幫袁明宇處理客戶的問題，我負責把錢領出來，平均每個月提領約10幾次等語（他卷二第114頁至第115頁、第222 頁背面至第223頁背面），足認被告陳慧美不只接觸買家詢問人民幣價格的過程，還依照被告袁明宇的指示數次提領款項，涉入程度極深，被告陳慧美一定知道被告袁明宇以如附表二所示方式非法辦理國內外匯兌業務。　　3.此外，被告袁明宇於偵查證稱：「阿牛」會叫人來我嘉義的家裡拿錢，有時我不在家，陳慧美會幫忙將錢交給「阿牛」叫來的人，都是交付現金，陳慧美知道這些錢是蝦皮拍賣點數的錢等語（他卷二第257頁背面），益證被告陳慧美與被告袁明宇、「阿牛」間具有犯意聯絡及行為分擔。　　4.至於被告袁明宇於審理證稱：陳慧美並不會過問錢的用途，因為我叫陳慧美不要多問，陳慧美只是單純幫我而已等語（本院卷第166頁、第169頁）部分，則與先前陳述不一致，因為被告袁明宇、陳慧美為夫妻，被告袁明宇不免存在迴護被告陳慧美的動機，更何況該證詞顯然背離常情，難以採信，無從作有利於被告陳慧美的判斷。（四）被告袁明宇、陳慧美非法辦理國內外匯兌業務，「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（即犯罪規模）達1億元以上：　　1.銀行法第125條第1項係以「違反第29條第1項規定者，處… 。」為其要件，並未就同法第29條第1項所定除法律另有規定者外，非銀行不得經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」或「辦理國內外匯兌業務」等不同類型而有所區分。又銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條後段增定：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處…。」之加重規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1項規定之犯罪類型不同而有所異。再觀之本次修正之立法理由謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」等情，說明此加重規定，尚包括「違法辦理匯兌業務」，而非僅指「違法吸金」之犯罪型態，自不得就「違法辦理匯兌業務」之犯罪所得之計算，為不同之解釋。　　2.銀行法第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為加重處罰條件，無非基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「資金規模越大，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價，於非銀行違法經營國內外匯兌業務，「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。遑論行為人於非法經營地下匯兌業務之犯罪類型，均係以保證兌換之方式為犯罪手段，誘使他人向其兌換所需之貨幣種類而取得他人交付之款項，若認行為人仍須依約定給付所欲兌換之貨幣種類，即非其範圍，顯與該條項後段之立法目的有違，當非的論。　　3.銀行法第125條第1項處罰對象之「違法經辦國內外匯兌業務」，其「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」之計算，解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的。否則，若計算時，將所辦理之匯兌款項予以扣除，其餘額即非原先違法辦理國內外匯兌業務之全部金額，顯然無法反映其違法經營辦理國內外匯兌業務之真正規模，亦可能發生於扣除後即無任何獲取之財物或財產上利益之情形，自與立法意旨有悖。　　4.被告袁明宇、陳慧美共同以如附表二所示方式非法辦理國內外匯兌業務，總計訂單金額為1億7,003萬115元，匯兌款項總數已逾1億元以上，即符合銀行法第125條第1項後段所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」之情形。（五）犯罪所得的計算：　　　　　1.銀行法第125條第1項後段之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之所規定之「犯罪所得」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不法利得有無實際支配，而為正確適用。　　2.匯兌業者經手款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。　　3.蝦皮拍賣網站實際撥付款項共1億6,580萬8,265元，又被告袁明宇於警詢供稱：我中間大概抽2%至3%的利潤，例如我賣1萬元的點數給客戶，但我只需要9,700元就可以拿到商品等語（他卷二第84頁），以2%進行計算（最有利於被告袁明宇的計算方式），則被告袁明宇獲得的手續費（即犯罪所得）為331萬6,165元（四捨五入至整數），其餘款項則歸於「阿牛」，被告袁明宇並未取得事實上處分權限。　　4.起訴書以2.5%計算被告袁明宇取得之犯罪所得為414萬5,2 07元（四捨五入至整數），應屬誤會，法院逕予更正。至於被告陳慧美則無證據證明取得管理費、手續費或其他名目之報酬，並無犯罪所得。（六）不採信被告袁明宇、陳慧美辯解及辯護人主張理由：　　1.被告袁明宇除了從事「抖音」帳戶儲值以外，尚有「支付寶」、「微信」電子錢包的儲值及將人民幣轉入指定大陸銀行帳戶，然而不論是何者形式，買家取得的點數或貨幣，均間接或直接以人民幣貨幣價值進行計算，被告袁明宇藉此完成臺灣地區民眾財產之異地移轉，無從單憑買家最終係獲得「抖音幣」或「支付寶」、「微信」點數，即率認被告袁明宇並未從事匯兌業務。　　2.法院依據被告袁明宇、陳慧美陳述，並綜合其等關係、被告陳慧美的客觀行為，認定被告陳慧美對於被告袁明宇非法從事匯兌業務一事實屬知情，並且被告袁明宇、陳慧美與「阿牛」具有犯意聯絡及行為分擔，被告陳慧美辯稱自己一無所悉，及其辯護人主張：被告陳慧美只是偶爾基於夫妻之間情誼協助被告袁明宇回覆訊息，或是提款、交付款項，並無犯意聯絡和行為分擔等語（本院卷第188頁），實難可採。　　3.被告袁明宇之辯護人固然主張：⑴被告袁明宇的行為並不是「匯兌行為」，而是學理所稱「代理收付」，蝦皮拍賣網站提供的對話紀錄中，有不少是買家欲在淘寶購買商品或服務，由被告袁明宇協助將人民幣轉入淘寶賣家指定之支付寶帳號，為真實交易情形。⑵被告袁明宇依起訴書記載，係獲取414萬5,207元，即非屬銀行法第125條第1項後段所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」之情形。　　4.然而：　　⑴被告袁明宇主觀上知悉買家所取得「抖音幣」或「支付寶」、「微信」點數，均是以人民幣作為計算基礎，即便買家最終並未直接取得人民幣，但實質上已完成臺灣地區民眾財產之異地移轉。又觀諸被告袁明宇之交易情況，係由付款人（即買家）支付手續費予被告袁明宇，與一般手續費理應係由收款人（即淘寶賣家）支出顯然不同，更何況被告袁明宇與淘寶並無任何契約關係，被告袁明宇與出賣商品、服務之淘寶賣家亦無任何連結，難認屬市場上之正常「代理收付」業務，萬不可與「匯兌業務」混為一談。　　⑵辯護人復混淆銀行法第125條第1項「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（即犯罪規模）之構成要件，與銀行法第13 6條之1「犯罪所得」之概念，雖然被告袁明宇的犯罪所得未達1億元，但是被告袁明宇透過蝦皮拍賣網站從事非法匯兌業務，總計訂單金額超過1億元，已屬「因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上」之情況，辯護人主張應適用法條為銀行法第125條第1項前段，並非有據。　　5.因此，不論是被告袁明宇、陳慧美之辯解或是辯護人之主張，均無理由，難以採信。（七）綜上所述，本件事證明確，被告袁明宇、陳慧美犯行足堪認定，應予依法分別論科。　　　　　　　　叁、論罪科刑與沒收：一、核被告袁明宇、陳慧美所為，係違反銀行法第29條第1項未經主管機關許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，應依銀行法第125條第1項後段之規定論處。又被告袁明宇、陳慧美與「阿牛」之間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。二、被告袁明宇、陳慧美自108年5月8日起至111年3月21日止，先後多次辦理非法匯兌業務之行為，依社會客觀通念，具有反覆、延續性之性質，於刑法評價上，應論以集合犯之實質上一罪。三、刑罰減輕事由：（一）銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳出其因參與相關犯罪之所得而設。惟若無犯罪所得，自無所謂自動繳交全部犯罪所得之問題，解釋上此時祇要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之適用（最高法院109年度台上字第1491號判決意旨參照）。（二）被告陳慧美於偵查供稱：「（問：買家原本應該要透過銀行將臺幣兌換為人民幣，但你們卻直接幫他們兌換，不就是在從事銀行業務嗎？）是，現在想想確實是這樣。」等語（他卷二第223頁），足認被告陳慧美於偵查中已對「非法從事匯兌業務」為肯定之陳述，應可寬認為「偵查中自白」。又被告陳慧美並無犯罪所得，即無所謂自動繳交全部犯罪所得之問題，依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。四、審酌被告袁明宇、陳慧美無視政府對於匯兌管制之禁令，透過儲值「支付寶」、「微信」電子錢包點數及「抖音幣」方式，將新臺幣進行轉換，實質完成臺灣地區民眾財產之異地移轉，而非法辦理地下匯兌業務，影響國內金融秩序及資金管制，應予相當程度之非難，兼衡行為對金融秩序所造成之危害，所獲利益多寡，暨被告袁明宇高中畢業之智識程度、工作為服務業，月收入約4萬元、與配偶、3個未成年子女同住、需扶養父母、配偶及小孩之家庭經濟生活狀況；被告陳慧美國中畢業之智識程度、經濟來源為丈夫，與配偶、3個未成年子女同住、需扶養父親之家庭經濟生活狀況，及犯罪動機、目的、手段、期間、事後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。五、沒收部分：（一）被告袁明宇因本案賺取手續費331萬6,165元，為其犯罪所得，又被告袁明宇非法辦理臺灣地區與大陸地區間之新臺幣與人民幣匯兌業務，並無被害人或得請求損害賠償之人主張受有損害，自無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，是依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）扣案如附表四編號1至8所示手機，分別為被告袁明宇、陳慧美所有之物，可合理推認其等使用該等物品作為彼此聯絡、連結蝦皮拍賣網站之用，應屬犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收。（三）至於扣案如附表四編號9至10所示提款卡、存摺部分，雖與本案有關，惟均非違禁物，而且帳戶申設人得另行向金融機構申請提款卡、存摺，扣案提款卡、存摺是否仍可正常使用不無疑問，沒收與否欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。（四）在判決主文中諭知沒收，不需要在各罪項下分別宣告沒收，可以另外立一項主文，合併進行沒收宣告，除了可以使判決主文更簡明易懂以外，也能夠增進人民對於司法的瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）。因此，本院將應該沒收的犯罪所得及物品宣告於另外一個獨立的主文項，除了有利於執行以外，也符合沒收制度的本質。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王凱玲提起公訴，檢察官藍巧玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　30　　日刑事第九庭審判長法　官劉景宜　法　官王麗芳法　官陳柏榮上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官童泊鈞中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　30　　日附錄本案論罪科刑法條：銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附表一：編號申登人蝦皮帳號實體金融帳戶實體金融帳戶帳號 1 袁明宇 Z0000000000 玉山商業銀行 000000000000 Z0000000000 中華郵政股份有限公司 000000000000 2 劉芸志 Z0000000000 aka1199 兆豐國際商業銀行 0000000000 Z0000000000 aka1199 台中商業銀行 000000000000 Z0000000000 中國信託商業銀行 00000000000 3 謝維倫 Z0000000000 aka1199 zfbwx0966 彰化商業銀行 00000000000000 Z0000000000 aka1199 zfbwx0966 臺灣中小企業銀行 0000000000 aka1199 zfbwx0966 華南商業銀行 000000000000 4 陳守基 Z0000000000 玉山商業銀行 000000000000 Z0000000000 台新國際商業銀行 00000000000000 5 盧誌穎 Z0000000000 zfbwx0966 聯邦商業銀行 00000000000 6 楊明翰 zfbwx0966 玉山商業銀行 00000000000 zfbwx0966 華南商業銀行 000000000000 7 陳元凱（原名：陳戎心） zfbwx0966 第一商業銀行 00000000000 zfbwx0966 玉山商業銀行 00000000000 8 簡齊琛 Z0000000000 中華郵政股份有限公司 000000000000 附表二： ①不特定人（即買家）以蝦皮拍賣網站「聊聊」功能與袁明宇聯繫，袁明宇將買家需要人民幣金額依自訂匯率換算為新臺幣再加上手續費，計算出買家應給付新臺幣款項金額達成合意。 ②袁明宇開設客製賣場連結供買家下單，並以新臺幣付款，袁明宇再委請「阿牛」將指定人民幣數量轉入買家指定之支付寶帳號、微信帳號、抖音帳號或大陸銀行帳號而完成匯兌。附表三：證據名稱卷頁位置劉芸志（附表一編號2）於警詢、偵查證詞他卷二第2頁至第13頁背面、第31頁至第34頁、第226頁至第234頁、第236頁至第237頁謝維倫（附表一編號3）於警詢、偵查證詞他卷二第62頁至第71頁背面、第79頁至第80頁、第197頁至第207頁背面、第209頁至第211頁背面；偵31508卷第13頁至第14頁陳守基（附表一編號4）於警詢、偵查證詞偵44836卷第16頁至第25頁、第74頁至第75頁背面盧誌穎（附表一編號5）於警詢、偵查證詞他卷二第128頁至第136頁、第138頁至第141頁、第143頁至第144頁、第186頁至第193頁、第195頁至第196頁；偵31508卷第38頁至第40頁、第109頁至第111頁楊明翰（附表一編號6）於警詢、偵查證詞偵31508卷第28頁至第30頁；偵44836卷第39頁至第49頁、第74頁至第75頁背面陳元凱（附表一編號7）於警詢、偵查證詞偵31508卷第18頁至第20頁；偵44836卷第27頁至第37頁、第74頁至第75頁背面簡齊琛（附表一編號8）於警詢、偵查證詞偵44836卷第51頁至第60頁、第74頁至第75頁背面蝦皮資料會員資料他卷一第117頁帳號「zfbwx0966」賣場擷圖他卷一第168頁至第169頁背面帳號「aka1199」賣場擷圖他卷一第170頁至第171頁背面帳號「Z0000000000」賣場擷圖他卷一第172頁至第173頁背面銀行資料【袁明宇】玉山商業銀行帳戶交易明細表他卷一第120頁【劉芸志】台中商業銀行開戶申請書他卷一第72頁【劉芸志】兆豐國際商業銀行客戶資本資料表他卷一第74頁【謝維倫】彰化商業銀行客戶基本資料查詢、交易明細表偵31508卷第82頁；偵57280卷二第164頁至第173頁背面【謝維倫】臺灣中小企業銀行帳戶交易明細表他卷一第66頁至第69頁【謝維倫】華南商業銀行帳戶客戶資料整合查詢、台幣帳戶交易明細表他卷一第70頁至第71頁；偵31508卷第78頁至第79頁背面【陳守基】台新國際商業銀行帳戶交易明細表他卷一第139頁至第140頁【盧誌穎】聯邦商業銀行帳戶開戶資料、交易明細表他卷一第78頁；偵57280卷二第175頁正背面【楊明翰】華南商業銀行帳戶客戶資料整合查詢、台幣帳戶交易明細表偵31508卷第80頁附表四：編號物品數量所有人扣押地 ⒈ VIVO-V2029手機 1支袁明宇新北市○○區○○○路0段000號19樓之3 ⒉ 小米-9T手機 1支 ⒊ IPHONE-8Plus手機 1支（含SIM卡1張） ⒋ IPHONE-8手機 1支 ⒌ IPHONE-12Pro手機 1支（含SIM卡1張） ⒍ IPHONE-7手機 2支陳慧美嘉義市○區○○○路000號 ⒎ Galaxy-A8+手機 1支 ⒏ IPHONE-13Pro手機 1支 ⒐ 謝維倫彰化商業銀行帳戶提款卡 1張 ⒑ 袁明宇中華郵政股份有限公司帳戶存摺 1本

2024-10-16

TPHM-113-金上重訴-21-20241016-2

婚

臺灣嘉義地方法院

離婚等

臺灣嘉義地方法院民事判決 113年度婚字第69號原告乙○○ 住○○市○區○○里○○路000號訴訟代理人王漢律師被告甲○○ 上列當事人間請求離婚等事件，本院於一百一十三年九月二十五日言詞辯論終結，判決如下：主文一、准原告與被告離婚。二、對於兩造所生未成年子女戊○○ （女，民國00年0月00日生，身分證統一編號：Z000000000號）、辛○○（男，民國000年0 月0日生，身分證統一編號：Z000000000號）權利義務之行使或負擔，均由原告單獨任之。三、被告應自民國113年6月起，至未成年子女戊○○ 、辛○○分別成年之日止，按月於每月5日前，給付原告關於戊○○ 、辛○○ 之扶養費各新臺幣15,359元，並由原告代為管理支用，如遲誤1期履行者，其後之12期（含遲誤期）視為亦已到期。四、原告其餘請求駁回。五、訴訟費用新臺幣4,000元由被告負擔。事實及理由壹、程序事項　　本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場或委任代理人到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體事項一、原告起訴略以：㈠兩造於民國97年0月00日結婚，婚後育有未成年子女戊○○ （女，00年0月00日生，身分證統一編號：Z000000000號）、辛○○（男，000年0月0日生，身分證統一編號：Z000000000 號）。被告於113年2月22日，突然至原告經營店鋪之2樓砸壞桌椅，並拿起櫃子上擺飾砸向原告，戊○○全程目擊，被告對原告為家暴行為，經本院以113年度家護字第141號核發民事通常保護令在案；又兩造原婚姻尚稱美滿和諧，詎被告在外結識小三後，開始對原告辱罵施暴，甚至提出離婚要求，兩造婚姻僅剩空殼，客觀上均已喪失維持婚姻之希望，僅存形式而無實質，可見兩造間之婚姻已生破綻達難以維持之程度。依民法第1052條第1項第3款、第1052條第2項規定訴請兩造離婚。㈡兩造所生未成年子女戊○○、辛○○自出生後由原告擔任主要照顧者，為未成年子女之最佳利益，其等之權利義務（下稱親權）應由原告任之為宜。㈢被告身為戊○○、辛○○之父親，對於戊○○、辛○○有扶養義務，2 名未成年子女正值就學年齡，花費甚大，被告目前每月負擔 2名未成年子女學費、生活費各新臺幣（下同）5萬元，故被告應各給付戊○○、辛○○每月扶養費5萬元。　㈣並聲明：⒈原告與被告離婚。⒉戊○○、辛○○之親權由原告行使負擔。⒊被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至戊○○ 、辛○○成年之日止，按月於每月5日前給付原告關於戊○○、辛○○之扶養費用5萬元。如有遲誤1期履行，當期後之12期之給付視為亦已到期。二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、本院之判斷：㈠關於離婚部分：　⒈按民法第1052條第2項規定，有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，得請求離婚。是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。又婚姻係以經營夫妻共同永久生活為目的，其之本質則係建立在誠摯、互信、互諒、互愛之基礎上，若夫妻無法共同生活，致此誠摯基礎嚴重動搖甚或流失殆盡，即屬民法第1052條第2項前段所稱之難以維持婚姻之重大事由。　　　⒉原告主張之上開事實，業據提出戶籍謄本、監視器影片與照片之光碟、兩造間之對話紀錄等資料為證，並經本院調取11 3年度家護字第141號民事卷宗核閱無誤。且被告經合法通知，仍未到庭，可見對婚姻的維繫已漠不關心。原告主張兩造婚姻有難以維持之重大事由，且兩造已經分居一段時間等情，堪信為真實。原告提起本件訴訟，可見無繼續維繫婚姻的意願。兩造之婚姻所賴以維持之誠摯互信、相互扶持等基礎已蕩然無存。兩造共同生活之婚姻目的既已不能達成，又無改善婚姻關係之主觀意願，堪認兩造之婚姻確已生破綻達難以維持之程度，要無繼續維持共同生活以獲得安全、幸福及滿足之可能，核屬民法第1052條第2項所定難以維持婚姻之重大事由。原告本於民法第1052條第2項，請求裁判離婚，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。　　　⒊原告係依據民法第1052第1項第3款及同條第2項前段規定訴請離婚，其訴訟標的雖有數項但僅有單一之聲明，本院既認原告依第1052條第2項前段之規定請求離婚為有理由，則就其餘訴訟標的即無審酌之必要，併予敘明。　　㈡關於未成年子女權利義務之行使負擔部分： ⒈按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之；法院為前項裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，尤應注意左列事項：⑴子女之年齡、性別、人數及健康情形。⑵子女之意願及人格發展之需要。⑶父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。⑷父母保護教養子女之意願及態度。⑸父母子女間或未成年子女間與其他共同生活之人間之感情狀況。⑹父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。⑺各族群之傳統習俗、文化及價值觀，民法第1055條第1項、第1055條之1各定有明文。本件兩造經判准離婚，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，未能達成協議，本院自應依原告之請求酌定之。　 ⒉本院囑託財團法人嘉義市私立保康社會福利慈善事業基金會對兩造及未成年子女進行訪視，惟被告因聯絡不上無法進行訪視，該基金會於訪視原告及未成年子女後提出訪視報告略以：「㈠綜合評估： 1.親權能力評估：聲請人（即原告）自述身體健康狀況良好，且每年定期接受身體健康檢查；聲請人自營服飾店及帶貨直播主，工作已逾5-6年，每月收入約20-30萬元，工作收入穩定；聲請人母親與聲請人姊妹居隔壁住所，聲請人姊妹與聲請人共同經營服飾店，平時可互相照應與提供協助；聲請人自兩名未成年子女出生後便擔任主要照顧者，知悉兩名未成年子女個性及在校學習狀況，生活上三餐與生活用品準備、就醫等事宜亦由聲請人提供協助。評估聲請人工作收入穩定且支持系統良好，亦為兩名未成年子女主要照顧者，有合宜之親權能力。 2.親職時間評估：聲請人自營服飾店，店面位於住所一樓，另每周有兩天進行廠拍直播，工作時間可自行安排且工作地點就在住所一樓，假日亦可陪伴兩名未成年子女或接送前往學習才藝課程，兩名未成年子女與聲請人同住，聲請人亦為主要照顧者，故在親職時間評估可因應未成年子女所需。 3.照護環境評估：聲請人住所為自有，一樓為服飾店二樓為住所，目前住所僅一房間可使用，故聲請人與兩成年子女同一房間，聲請人有規劃會再另外隔出房間予兩名未成年子女使用；聲請人住所位於嘉義市區，鄰近○○國小、○○國小等學區，鄰近有診所且前往嘉基、嘉榮或署立嘉義醫院皆便利。 4.親權意願評估：聲請人有意爭取兩名未成年子女監護權，持續教養兩名未成年子女，聲請人並向兩名未成年子女告知兩造即使離婚，兩造仍會愛兩名未成年子女，聲請人並知悉及同意相對人與兩名未成年子女會面探視。 5.教育規劃評估：聲請人表示目前依未成年子女1意願，自○○○○高中轉學回嘉義○○女中就學，未成年子女1有意至國外求學與生活，聲請人給予支持，並協助未成年子女1報名美語班準備托福考試；未成年子女2目前就讀○○○○國小五年級，希冀可返回嘉義就學，故聲請人預計未成年子女2畢業後，讓其返回嘉義就讀國中，並依其興趣意願規劃未來升學。 6.未成年子女意願之綜合評估：兩名未成年子女分別接受社工個別訪視，雖兩名未成年子女皆同意公開訪視内容，但仍擔憂部分陳述内容遭兩造知悉後會遭責罵，故社工仍以保密方式進行處理，訪視内容詳見未成年子女訪視調查報告。㈡其他具體建議：聲請人自述健康狀況良好，每年定期接受健康檢查；聲請人自營服飾店與帶貨直播主，工作已逾5-6年，每月收入2 0-30萬元，工作收入穩定：聲請人母親及姊妹居住所隔壁，聲請人姊妹與聲請人共同經營服飾店，可互相提供照應，聲請人母親也可協助接送及照顧兩名未成年子女事宜，聲請人支持系統佳；聲請人有意爭取兩名未成年子女監護權，且為兩名未成年子女主要照顧者，對於兩名未成年子女個性、學校生活及課業、未來就學都了解且已有規劃，也願意擔任善意父母與相對人協議會面交往及扶養費用事宜，評估聲請人適宜擔任兩名未成年子女監護權人，惟本會與相對人聯繫上後，相對人表示欲與聲請人私下協議，後便無法再取得聯繫，本會也未接獲相對人回電，故無法與相對人進行訪視調查，故建議法院參酌相對人開庭陳述意見後，自為裁定」（113年度家調字第96號卷第87至115 頁）。 ⒊本院考量原告具相當親權能力，未成年子女自幼由原告照顧，被告長時間未負起照護、養育責任等情。是以，本院斟酌子女之年齡、意願、現生活情形及其穩定性，及與兩造之互動關係，暨綜合前述訪視調查報告等情狀，認兩造所生戊○○ 、辛○○之親權酌定由原告單獨任之，較符合未成年子女之最佳利益，爰判決如主文第2項所示　　　㈢關於未成年子女之扶養費部分：　　 ⒈父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務，民法第1 084條第2項定有明文，此所謂保護及教養之權利義務，包括扶養在內（最高法院92年度台上字第219號判決意旨參照）；民法第1116條之2規定：父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響。本件兩造為戊○○、辛○○ 之父母，離婚之訴既經准許，且經酌定對於其權利義務之行使負擔均由原告單獨任之，又戊○○、辛○○尚未成年、無謀生能力，須仰賴父母供應生活所需，復兩造正值青壯年，未有不能工作之情事，是依上開規定及說明，兩造即應按其經濟能力，分擔扶養義務，是原告請求被告給付戊○○ 、辛○○之扶養費，核屬有據。　　 ⒉扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之；負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務，民法第1119條、第1115條第3項分別定有明文。本件戊○○ 、辛○○所需扶養程度，應按受扶養權利者即子女之需要，與負扶養義務者即兩造間之經濟能力及身分而為適當之酌定。 ⒊原告固主張被告應分別給付關於戊○○ 、辛○○之扶養費每月各 5萬元，惟上開金額明顯超過行政院主計總處公布之112年度嘉義市平均每人月消費支出25,599元甚多，而原告並未就未成年子女每月實際支出達5萬元乙節提出證據以資證明，審酌行政院主計總處公布之家庭收支調查報告中有關每人每月平均消費性支出部分，已包括家庭生活所需及扶養未成年子女之各項費用，應可作為未成年子女扶養費用之參考標準，故本院認應以上開嘉義市平均每人月消費支出之金額作為本件子女扶養費之標準。查原告111年度所得為131,719元、名下有汽車1輛、房屋1筆、土地1筆、投資1筆，於社工訪視時陳明其每月收入為20至30萬元（家調卷第59-64、93頁）；被告於111年度所得為29,446元，名下有汽車2輛及投資各1 筆（家調卷第55-57頁），且依原告所述被告現在經營觀賞魚之養殖、買賣，故依目前物價水準、社會經濟狀況，現時生活機能及兩造經濟能力而言，兩造所生未成年子女每月所需之生活費以2萬5,599元計算為適當。兩造均有工作能力，亦無不能扶養未成年子女之情形，本院斟酌兩造之工作、經濟能力、財產數額、所得收入暨原告實際照顧子女所付出之勞力等情事，認原告與被告應依40％、60％之比例分擔戊○○、辛○○之扶養費用為適當。故原告請求被告每月應負擔戊○○、辛○○之扶養費用各為15,359元（計算式：25,599×3/5＝15,35 9｛小數點以下四捨五入｝），為有理由，應予准許。又命給付未成年子女扶養費雖具有非訟性質，惟不受聲明之拘束者，僅以定其給付扶養費之方法（含扶養之程度）為限，如其請求金額如超過法院命給付者，即應於主文諭知駁回該超過部分之請求，以明確裁定所生效力之範圍。使受不利裁定之當事人得據以聲明不服，並利上級法院特定審判範圍及判斷有無請求之變更、追加或反請求（最高法院105年度臺簡抗字第4號裁定意旨參照），故原告逾上開15,359元範圍之請求，則屬無據，應予駁回。　　 ⒋復按法院命給付扶養費之負擔或分擔，得審酌一切情況，定其給付之方法，不受聲請人聲明之拘束。前項給付，法院得依聲請或依職權，命為一次給付、分期給付或給付定期金，必要時並得命提出擔保。法院命給付定期金者，得酌定逾期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，並得酌定加給之金額。但其金額不得逾定期金每期金額之二分之一。此亦為家事事件法第100條第1、2、4項所明定。且子女扶養費之給付方法，應準用上開規定，家事事件法第107條第2項亦有明文。經查，因未見有特別情事認有命被告為一次給付之必要，是就被告所應給付戊○○、辛○○之扶養費，命為給付定期金。為恐日後被告有拒絕或拖延之情形，不利於子女之利益，併依上揭法文規定，酌定被告自本判決確定時起，如有遲誤1 期履行，其後之12期（含遲誤期）視為各亦已到期。四、末按法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利之一方，酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間，民法第1055條第 5項前段固有明定。惟本件被告與未成年子女應如何進行會面交往，考量被告並未到庭或具狀表示具體意見，倘由本院依職權強予酌定被告之探視時間及方法，恐非最有利於兩造及未成年子女。故本院認此部分宜先交由兩造自行協調，如協議不成，再請求由法院酌定之，併此敘明。五、綜上所述，原告主張兩造有難以維持婚姻之重大事由，依民法第1052條第2項之規定，請求與被告離婚，為有理由，應予准許。另就兩造所生未成年子女戊○○、辛○○之親權，以及未成年子女扶養費用之分擔，酌定如主文第2項、第3項所示。六、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第78 條。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日家事法庭法官　葉南君以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日書記官陳喬琳

2024-10-16

CYDV-113-婚-69-20241016-1

訴

臺灣新北地方法院

侵權行為損害賠償

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第584號原告賴宣蓉訴訟代理人沈靖家律師田美律師鮑湘琳律師被告劉羿君訴訟代理人林泓毅律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國113年9 月11日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告應給付原告新台幣（下同）10萬元，及自民國113年2月 8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔3%，餘由原告負擔。四、本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以10萬元為原告預供擔保，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由壹、程序事項：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者者，不在此限，民事訴訟法第262條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。經查，原告原以甲○○及乙○○為被告提起本件訴訟，並聲明：被告乙○○及甲○○應連帶給付原告300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣原告於113年5月7日具狀撤回對於甲○○之起訴；再於113年 7月2日具狀變更聲明為：被告乙○○應給付原告300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情，有民事起訴狀、民事撤回起訴狀、民事變更訴之聲明暨準備㈠狀附卷可稽(本院卷第11頁、第133頁、第145頁) 。經核，原告上述撤回甲○○部分之訴訟，係於甲○○為本案言詞辯論前，依前開說明，無需徵得甲○○同意，即生訴之撤回之效力；聲明變更部分，與原起訴事實均係基於同一基礎事實，核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。貳、實體事項：一、原告主張：原告與甲○○於111年6月8日結婚，婚後兩人婚姻關係穩定，堪稱幸福圓滿。豈料，甲○○與被告竟發展婚外情持續交往見面，並藉由加班之藉口，數次至各地遊玩、約會，嗣後原告發現家中電腦中有被告與甲○○共同出遊、彼此擁抱、身體相貼及牽手、手機視訊、被告之清涼照片，始察覺被告與甲○○已為熱戀中情侶狀態，且在甲○○之收納抽屜發現保險套，顯示被告與甲○○關係匪淺，而非僅止於普通朋友之間正常往來舉措，已超越一般男女之間社交行為分際，並逾越社會一般通念所能容忍之範圍，足致原告對其與甲○○間婚姻產生不安、懷疑及痛苦，甚至終究導致離婚，甲○○於婚姻關係存續期間與被告前揭親密之行止，已違背與原告間婚姻之忠實義務，而被告明知甲○○為有配偶之人，由與之為前揭親密互動舉止，自亦侵害原告關於配偶之身分法益，且均屬情節重大，致原告精神上受有相當痛苦。爰依民法第184條第1項前段及後段、第195條規定併與主張，請求擇一為有利之原告判決等語。並聲明：㈠被告應給付原告300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：被告與甲○○僅為普通朋友，甲○○雖有邀約被告出遊，但因甲○○多次未經被告同意，即自行拍攝被告照片，甚至有進一步表示欲追求被告之意，被告當時即斷然拒絕，並自行疏遠甲○○，並無原告指稱與甲○○發展婚外情之情事。又被告與甲○○雖有出遊拍照之行為，但多數照片之背景，均在公眾得以出入之場合，諸如球賽、海邊等，且雙方衣著整齊，雖有靠肩拍照，充其量僅能表示二人間關係較一般朋友還好，好到可以靠肩、牽手拍照，但不能據此推知雙方有婚外情之關係存在。況且，近來社會風氣開放，網紅、直播主與粉絲間牽手、比愛心拍照所在多有，甚至爭相以放置在社群網站造成話題為樂，影響所及，一般男女為擺拍牽手、靠肩姿勢，於社群網站造成話題，亦不罕見。其次，有關被告露胸部、乳溝之照片，分別為被告穿著泳裝及試穿衣服時所拍，符合當下之情境，亦無不宜之情事，而且被告本身即有分享自己生活照片至社群網站之習慣。上開照片較諸目前Inst agram及Thread上女性展露自身美好所拍攝之泳裝照或個人自拍，實屬平常，以被告平常休閒參加之棒球場活動，乃至於一般女性在前述社群網站所分享之照片，大多是分享當下生活現況，並無任何色情成分。原告或許可以不同意或欣賞被告之穿衣風格，但不能指稱該些照片即屬色情照片，更不能以甲○○持有被告之上開照片，即認定二人間有逾越男女交往分際之行為。再者，原告所提出之證據資料或係甲○○趁被告不注意時所拍下，或係甲○○未得被告同意自行截圖，或係被告私下以通訊軟體傳送予甲○○，遭甲○○另存新檔留存，均遭原告非法取證，應無證據能力。另原告所提原告與甲○○對話內容（即證物五），顯非一般夫妻正常互動，雙方顯非情深愛篤之眷侶，反似將行離異之夫妻爭吵，原告將渠等婚姻破裂歸咎於被告，容屬誤解。又縱被告與甲○○牽手、頭靠肩行為，有逾越男女交往之分際，亦難認情節重大，原告請求賠償精神慰撫金300萬元顯屬過高，且原告已與甲○○達成和解，甲○○給付之金額已逾越類似案件之精神慰撫金行情，應已消滅共同侵權行為損害賠償之全部債務，原告不得再向被告請求精神慰撫金等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（本院卷第207頁、第241頁）：㈠、原告與甲○○於111年6月8日結婚，於113年4月25日經法院調解離婚。㈡、被告於112年間即知悉原告與甲○○為配偶關係。㈢、原證2、14之照片（即如附表所示之照片）係於原告與甲○○婚姻存續中所拍攝或由被告傳送予甲○○。　　四、本院之判斷：　　原告主張被告於原告與甲○○婚姻關係存續中，即與甲○○共同出遊、彼此擁抱、身體相貼及牽手等逾越一般男女友人社交活動分際之舉措，不法侵害原告之配偶關係身分法益，且情節重大，應賠償原告精神慰撫金300萬元等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，茲就本件爭點論述如下：㈠、被告有無侵害原告基於配偶關係之身份法益，且情節重大？ ⒈按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前開規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第184條第1項後段、第185條第1項前段、第195條第1項前段、第3項分別定有明文。又婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，夫妻互守誠實，為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，是有配偶之人與他人交往，或明知他人有配偶卻故意與之交往，其互動方式依一般社會通念，如已逾越普通朋友間一般社交行為，並足動搖婚姻關係所重應協力保持共同生活圓滿安全幸福之忠實目的時，即屬故意以背於善良風俗之方法，侵害他方配偶之身分法益，該不誠實之配偶及與之交往之人，均為侵害配偶身分法益之侵權行為人。 ⒉經查，原證2、14之照片（下稱系爭照片）係於原告與甲○○婚姻關係存續中所拍攝或由被告傳送予甲○○等情，為兩造所不爭執(詳不爭執事項㈢所載)，自堪信為真實。觀之系爭照片或係被告與甲○○擁抱、嘟嘴、頭靠肩、牽手、摟腰等舉止照片；或係被告身著比基尼式之清涼泳裝、露出乳溝之清涼照片（詳附表說明）。被告明知甲○○尚有婚姻關係即與甲○○相偕出遊並毫不避嫌於公眾場合互為擁抱、牽手、摟腰及相互依偎等狀似情侶之親密舉止，被告甚且傳送穿著單薄衣服之清涼照片予甲○○，被告上開行為舉止顯已逾越一般男女正當社交行為而屬不當交往，足以動搖原告與甲○○婚姻共同生活圓滿、安全幸福之忠實目的，係與甲○○共同故意違反善良風俗之行為，不法侵害原告基於配偶關係之身分法益且屬情節重大。至於原告以在甲○○之收納抽屜發現保險套推論被告與甲○○曾發生性行為等語。惟審以原告發現之保險套均未拆封（本院卷第49頁），顯然尚未使用，且成年人於家中放置保險套與一般社會通常情況並無不合，自無從以甲○○於家中抽屜放置保險套即推論被告與甲○○曾發生性行為。從而，原告上開主張，尚屬無據，不足憑採。 ⒊至於被告抗辯其僅係與甲○○關係較一般朋友還好，並無與甲○ ○發展婚外情；其所傳送穿著泳裝或試穿衣服照片，符合當下情境並無不宜，且其有分享生活照片至社群網站之習慣，並無任何色情成分等語。惟查，被告明知原告與甲○○為夫妻關係，自應與甲○○保持男女交往之分寸，避免曖昧之情形發生，尤其應避免與有配偶之甲○○有親暱舉止，或傳送袒胸露背之照片予甲○○，引人遐思。況被告除與甲○○有於公眾場合為如此親密之舉止及傳送袒胸露背之照片予甲○○外，並未見被告有與其他男性友人有為相似親暱之互動與舉止。益徵被告執前開情詞抗辯其無意圖侵害原告配偶權等語，難認為有理由。 ⒋被告又辯稱原告與甲○○並非情深愛篤之眷侶等語。然婚姻本係兩獨立個體之結合，各有其家庭環境、成長背景或不同之思考及行為模式，是婚姻雙方因想法、生活或價值觀之差距，而滋生摩擦、衝突，甚而發生重大爭執而暫時分居，亦非少見，惟雙方感情縱生破綻，於婚姻關係存續期間，夫妻雙方即互負協力保持共同生活之圓滿安全及幸福之義務，並恪守婚姻忠誠之義務，仍不容婚姻之一方或第三人以婚姻已生齟齬為由，而合理正當化自己與他人發生婚外情等破壞婚姻關係之行為。㈡、被告抗辯系爭照片為甲○○未經被告同意所拍攝、截圖或存檔，且為原告非法取證，應無證據能力，有無理由？ ⒈按民事訴訟法對於證據能力並未設有規定，關於涉及侵害隱私權所取得之證據是否具有證據能力，應綜合考量誠信原則、憲法上基本權之保障、發現真實與促進訴訟之必要性等因素，衡量當事人取得證據之目的與手段、所欲保護之法益與所侵害法益之輕重，如認符合比例原則，則所取得之證據具有證據能力。再按妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式為之，被害人不易舉證，應自誠信原則、正當程序原則、憲法權利之保障、侵害法益之輕重、發現真實與促進訴訟之必要性及比例原則等，加以衡量其違法取得之證據有無證據能力。如對隱私權之保護未逾越必要之程度及比例原則，應有證據能力（最高法院109年度台上字第2607號判決、107 年度台上字第592號裁定意旨參照）。 ⒉經查，系爭照片均係原告截拍自甲○○放置於家中之手機及電腦等語，業經原告陳報在卷(本院卷第149頁)。審以甲○○與原告當時為夫妻關係且共同居住，二人間眾多日常生活事項及生活圈均有重複，夫妻間關於住所屋內存放資料之隱密性，顯然低於一般人之期待，被告甲○○對於原告接觸其電子產品，進而取得內容顯有預見。其次，原告擅自翻拍甲○○電腦及手機內容雖有使被告隱私權因此遭侵害結果之虞，然考量原告取得上開證據時並未對甲○○施以強暴及脅迫之手段，取得目的是為證明其配偶身分法益受侵害情事，而原告所翻拍之資料於侵害配偶權案件中具相當之重要性及必要性，原告確有使用該等證據維護其身分法益之訴訟權益，並促進法院發現真實，經利益權衡後，應認本件夫妻配偶法益之重要性仍高於個人隱私權之保障，且就保護之法益與原告取得證據之手段間，尚無違反比例原則，故仍得以認定系爭照片，仍得作為佐證被告有為侵害原告配偶權之證據。至於被告雖抗辯原告係非法取得系爭照片，但並未具體說明原告之非法之行為，自無從認定原告取得系爭照片之行為與取得目的間已違反比例原則。從而，被告抗辯系爭照片不具證據能力等語，尚難憑採。至於被告抗辯系爭照片為甲○○未經被告同意所拍攝、截圖或存檔等語，縱認屬實，亦屬被告與甲○○間之侵權行為糾紛，與原告自甲○○電腦及手機取得系爭照片之行為無涉，亦不影響系爭照片之證據能力。㈢、原告請求精神慰撫金300萬元，是否准許？ ⒈按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、影響該權利是否重大、兩造身分地位，經濟狀況及其他各種情形，以為核定之準據（最高法院47 年台上字第1221號判例、51年台上字第223號判例意旨參照）。即慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額，其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之；而被害人身分法益影響程度，亦應以客觀之社會價值衡量，非專以受害人主觀之感受為斷。 ⒉經查，被告與甲○○之交往已逾越一般男女交往應有之社交分際，而不法侵害原告基於配偶關係之身分法益，且情節重大等情，業經本院認定如上。是原告就此部分請求被告賠償精神慰撫金乙節，自屬有據。次查，原告為高職畢業，因被告介入婚姻，患有憂鬱症而辭去原有保險公司，目前待業中，家中有一名未成年子女需受原告扶養，113年3月離職前擔任保險業務員，每月薪資約2至3萬元，名下有不動產及股票；被告為專科畢業，目前無業，名下有房地及股票等情，業據兩造陳報在卷(本院卷第238頁、第241頁、第261頁)，及本院依職權調取兩造之稅務電子閘門財產所得明細表附於本院限閱卷內參照。本院審酌被告於原告與甲○○婚姻存續中即相偕出遊約會，對於原告之婚姻家庭圓滿、幸福所造成破壞程度，及致致原告精神上痛苦程度，兼衡兩造之身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認原告請求非財產上損害即精神慰撫金，應以20萬元為適當，逾此部分之請求，礙難准許。 ⒊次按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務，民法第185條第1項、第274條、第276條第1項、第280條前段分別定有明文。又債權人與連帶債務人中之一人成立和解，如無消滅其他債務人連帶賠償債務之意思，而其同意債務人賠償金額如超過依法應分擔額者，債權人就該連帶債務人應分擔之部分，並無作何免除，對他債務人而言，固僅生相對之效力，但其同意賠償金額如低於依法應分擔額時，該差額部分，即因債權人對其應分擔部分之免除而發生絕對效力（最高法院99年度台抗字第113號裁定、98年度台抗字第200號裁定意旨參照）。經查，被告與甲○○有逾越一般社交行為之不正常往來，對原告基於配偶之身分法益造成侵害且情節重大，自屬構成共同侵權行為，其二人應對原告負連帶損害賠償責任。原告因被告與甲○○交往侵害其配偶權所受非財產上損害為20萬元，而被告與甲○○內部間分擔數額，法律並未規定亦無契約約定，故應平均分擔損害賠償義務，即被告及甲○○相互間應各分擔10萬元(計算式：20萬÷ 2＝10萬)。次查，原告與甲○○於本院113年度家調字第121、2 05號案件調解成立，甲○○就侵害原告配偶權部分賠償原告65 萬元等情，有本院調解筆錄附卷可稽(本院卷第255頁)。觀之該調解筆錄內容，原告並未同意甲○○給付上開賠償金額後，同時免除對於被告之民事請求，足見甲○○給付之65萬元，並未包括被告所應負擔之部分，揆諸前揭說明，被告僅於甲 ○○應分擔之10萬元損害賠償金額範圍內同免責任，至甲○○應分擔部分外之金額，被告仍不免其責任，是調解筆錄同意賠償金額超過甲○○應分擔額10萬元部分，對於其他連帶債務人即被告之賠償金額即不生影響。原告仍得請求被告賠償10萬元（計算式：20萬元－10萬元＝10萬元）。是被告辯稱原告已從甲○○獲得65萬元之賠償，原告之損害已獲填補，不得再向被告請求損害賠償等語，委無可採。從而，原告依民法第18 4條第1項前段規定，請求被告給付10萬元，為有理由，逾此金額之請求，則無理由。㈣、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告請求被告賠償損害，係以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，則其請求自起訴狀繕本送達翌日即113年2月8日(送達證書詳本院卷第79 頁)，至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，於法有據，應予准許。五、結論：原告依民法第184條第1項後段、第195條第1項、第3 項前段規定，請求被告給付原告10萬元，及自113年2月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。至於原告其他請求權即民法第184條第1項前段規定，經核未能使原告受更有利之認定，本院自無庸就其餘請求權併予審究，附此敘明。六、本判決所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第 389條第1項第5款規定，本院應依職權宣告假執行。原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，就其勝訴部分，依上開規定，本院就此部分自應依職權宣告假執行，原告聲請願供擔保宣告假執行，此不過促使法院職權發動，本院無須就其此部分為准駁之判決。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，經核與規定相符，爰酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，因此判決如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日民事第七庭法　官　王婉如以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日書記官許宸和附表：編號照片畫面證卷頁碼 1 甲○○擁抱被告。本院卷第33頁 2 甲○○嘟嘴、被告面帶微笑手指指向甲○○，狀似情侶。本院卷第35頁 3 被告背向鏡頭，頭靠甲○○肩膀狀似情侶。本院卷第37頁 4 被告與甲○○於海邊牽手出遊狀似情侶。本院卷第39頁 5 被告與甲○○單獨視頻，甲○○露齒微笑，被告手遮嘴巴微笑。本院卷第41頁 6 被告傳送身著比基尼清涼泳裝照片予甲○○。本院卷第43、45頁 7 被告傳送特意蹲下露出乳溝之清涼照片予甲○○。本院卷第47頁 8 被告雙手摟甲○○腰部狀似情侶。本院卷第191頁

2024-10-09

PCDV-113-訴-584-20241009-1

中小

臺中簡易庭

損害賠償

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭小額民事判決 113年度中小字第2191號原告蔡季宸被告黃冠瑜上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年9月24日言詞辯論終結，判決如下：　　主文原告之訴駁回。訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。理由要領一、本件原告主張之事實為被告所否認，原告固提出存款交易明細、不起訴處分書為證。經查：　㈠原告曾以本件事實對被告提起刑事詐欺罪之告訴，經臺灣臺中地方檢察署偵查後，認被告犯罪嫌疑不足，而以112年度偵字第30139號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署臺中檢查分署以112年度上聲議字第2904號駁回再議確定，有上開不起訴處分書在卷可稽（見司促卷第11至13頁），並經本院依職權調閱前開偵查卷宗核閱無訛，依卷內資料所示，亦無其他證據可資認定被告所為具有不法性，合先敘明。　㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。又不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定所成立之不當得利。又於「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，即可認為基於同一原因事實致他人受損害，並欠缺正當性；亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的利益，而不具保有該利益之正當性，即應構成無法律上之原因，成立不當得利（最高法院101年度台上字第1722號判決意旨參照）。查本件係原告受到直播主之指示而將款項匯款至被告上開帳戶，並非被告指示所為，而被告提供上開帳戶並無不法性，自難認被告以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的利益，亦難認具有因果關係，是原告主張被告對此受有不當得利，應屬無據。　㈢從而，原告之訴為無理由，應予駁回。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭法　官　董惠平以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由(上訴理由應表明一、原判決所違背之法令及其具體內容；二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實)，如未表明，上訴於法不合，得逕予駁回，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日書記官劉雅玲

2024-10-08

TCEV-113-中小-2191-20241008-1

易

臺灣彰化地方法院

妨害名譽等

臺灣彰化地方法院刑事判決 112年度易字第860號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告朱淑菁選任辯護人李進建律師上列被告因妨害名譽等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第 7956號），本院判決如下：主文朱淑菁無罪。理由一、公訴意旨略以：朱淑菁與蔡宸宇前曾相識並交往，因故不再聯絡後，朱淑菁知悉蔡宸宇與表姊廖敏惠在社交軟體「歡歌」（下稱歡歌）開直播，並擔任直播主，且於直播時會在留言區與觀眾互動。詎朱淑菁於民國112年1月18日23時許，在蔡宸宇、廖敏惠於歡歌開直播與觀眾互動時，基於恐嚇、公然侮辱、誹謗之犯意，以暱稱：「龍Lee」之名義，在蔡宸宇、廖敏惠所開啟之直播留言區，輸入「你在歡歌這種地方，說我帶女兒去跟你表弟(指蔡宸宇)上床就是為了兩萬塊，你回任名節(應為毀了名節)然後在恐嚇」、「你少囉嗦拉，你們都是一堆屎啊」、「我警告你，你以後在背後面，再說我跟你表弟有怎麼樣的話，在欠你們錢沒有還，為了帶著我女兒去賣贏(應為賣淫)我殺了妳全家」、「因為你最近常在你那個歡歌裡面說，我跟你表弟的事情，我才把事情拿出來講」、「你表弟豬哥啦，單親媽媽也要欺負啦，你這個表姊也是**(被系統屏蔽)啦，喜歡講人家的八卦到處宣傳啦，你真的是下賤」、「你性性侵犯」、「聽說你表弟玩單親媽媽帶家睡覺」、「強***犯強***犯當著我女兒面前強***我」、「管你去死啦，你這個臭嘴」、「你很醜耶，你還說同性戀會喜歡你，你是不是人家看到你就想吐」等文字辱罵、恐嚇蔡宸宇、廖敏惠，致使蔡宸宇、廖敏惠心生畏懼，並貶損蔡宸宇、廖敏惠之名譽，因認被告涉犯刑法第305條之恐嚇、309條第1項之公然侮辱、第310條第2項之加重誹謗等罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟法第 161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。三、公訴意旨認被告涉犯上揭刑法第305條之恐嚇、309條第1項之公然侮辱、第310條第2項之加重誹謗等罪嫌，無非係以⑴ 被告朱淑菁於警詢、偵訊中之供述、⑵證人即告訴人蔡宸宇、廖敏惠於警詢、偵訊之指訴及於本院審理中之證述、⑶通聯調閱查詢單、⑷被告之個人臉書頁面及「Mina美甲小舖」臉書頁面、⑸告訴人蔡宸宇、廖敏惠開直播時之畫面及留言截圖、轉帳截圖、「歡歌」動態頁面等為其主要論據。四、訊據被告固不否認有使用歡歌軟體，其曾向告訴人蔡宸宇曾借款新臺幣2萬元，及曾帶同兒女與告訴人蔡宸宇同住一房間，當晚2人並為性行為之事實，亦不爭執如上揭犯罪事實所載曾有「歡歌」暱稱「龍Lee」之人於告訴人蔡宸宇、廖敏惠在歡歌直播時，發表如上揭文字言論之事實。然堅詞否認有何檢察官所指之犯行，辯稱其不是「龍Lee」，也不認識「龍Lee」，其歡歌暱稱是「河東獅mina」，上揭文字言論均非其所為等語；被告之辯護人則為被告辯護稱：檢察官應舉證證明「龍Lee」係被告使用、上揭文字言論是被告所發表，不能僅因該等言論之內容涉及被告及告訴人蔡宸宇間之事，遽認是被告所為。本案證據不足以證明是被告所為，請為被告無罪之判決等語。五、被告上揭承認及不爭執之事實，有檢察官提出之上揭證據可憑，固然可以認定。惟被告及辯護人以上詞置辯，是本案被告是否構成檢察官所指之犯罪，關鍵在於：證據是否足以使本院形成「上揭文字言論係被告所發表」之確信心證？六、經查：㈠本院依檢察官聲請，向歡歌軟體所屬公司（境外公司）臺灣商務聯絡處（下稱歡歌公司）函詢歡歌暱稱「河東獅Mina」（UID000000）、「龍Lee」（UID0000000）之註冊認證資料，結果為：「河東獅Mina」（UID000000）註冊IP為「111.2 46.56.244」，綁定手機號碼為「0000000000」；「龍Lee」（UID0000000）註冊IP為「114.45.71.69」，綁定手機號碼為「0000000000」，有歡歌公司回覆之電子郵件在卷可憑（見本院卷一第115頁）。㈡又歡歌之暱稱不限制不可重複，故多有同名者，但UID號碼則係會員註冊時由軟體編給，就像國民身分證字號一樣，一經編給就不會變動等情，除有上開歡歌公司回覆之電子郵件說明在卷外，並經證人即告訴人蔡宸宇、廖敏惠於本院審理時證述明確（見本院卷一第206、207、213、216、227、228頁）。可知，歡歌之UID號碼可用來作為調查申請、使用該UID 帳號之人的基礎。㈢經本院函查「河東獅Mina」（UID000000）註冊IP「111.246. 56.244」及「龍Lee」（UID0000000）註冊IP「114.45.71.6 9」於註冊時之使用人資料，均因已逾保存期限而無法提供乙節，有中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢系統查詢結果 1紙附卷可憑。是已無從藉此查得註冊暱稱「龍Lee」（UID0 000000）之人的個人資訊，亦無法藉此查知註冊時使用上揭 2個IP之人是否同一、是否具有關聯性。㈣「河東獅Mina」（UID000000）註冊時綁定之門號0000000000 號行動電話為邱志成申請，該門號行動電話係被告所使用，申請人邱志成為被告之配偶等情，有亞太行動資料查詢（00 00000000號）申登人資料、被告國民身分證正反面影本及被告警詢筆錄附卷可稽（見偵卷第11、115頁，本院卷一第117 頁）。是被告辯稱其於歡歌使用之暱稱係「河東獅Mina」（ UID000000）等語，應可採信；且此亦為告訴人蔡宸宇、廖敏惠所不爭執。㈤「龍Lee」（UID0000000）註冊時綁定之門號0000000000號行動電話為李原合於101年間所申請，使用迄今；李原合於使用該門號期間戶籍與帳寄地址均在新北市○○區○○○○○○○號首碼為「G」（按：出生地為宜蘭縣）乙節，有該門號之遠傳資料查詢、中華電信查詢資料各1份在卷可考（見本院卷一第119、121頁）。可知，被告（居住在彰化縣，國民身分證字號首碼為「N」代表出生地為彰化縣）與證人李原合之出生地、居住地點均相距甚遠。㈥證人李原合於本院審理時結證稱：我不認識被告、蔡宸宇、廖敏惠。0000000000號行動電話是我使用的電話，歡歌app 及「龍Lee」（UID0000000）帳號大約是2、3年前我侄子石睿三幫我下載及註冊的，主要是石睿三在使用；當時他因為中風來我家居住及修養，我下班後會將手機借給石睿三上歡歌使用。我曾聽到、看到他上歡歌直播間看直播，也聽過他在直播間對直播的人生氣、發生爭吵。我依稀就石睿三曾經在歡歌直播間對一對姊弟一直在直播間損一對母女的事打抱不平的事有印象。卷附「龍Lee」（UID0000000）在歡歌直播間所傳的訊息都不是我輸入的；石睿三當時中風，但可以口說透過手機輸入或以單手輸入訊息等語（見本院卷一第27 9-296頁）。㈦證人石睿三於本院審理中結證稱：「龍Lee」（UID0000000）帳號是我用我舅舅李原合的手機申請的，卷附「龍Lee」（U ID0000000）在歡歌直播間所傳的訊息都是我留言的。我不認識被告與那2個直播主（按：即蔡宸宇、廖敏惠），當時是因為廖敏惠在直播間講一個女生跟她表弟的事，我覺得她這樣背後講別人的私生活很不好，就留言請她不要這樣；她看到很生氣，我就再留言，可能留言比較不好聽。後來有一個男生也來直播間叫我住嘴，一直罵我，我才罵他臭嘴。我是用Iphone語音留言功能，手機可以語音輸入。這些留言都是我自己留的，不是別人叫我留的。留言中「***」的符號，是因為歡歌軟體會擋一些字眼，不雅字眼就會以「***」符號代替。如果卷附「龍Lee」（UID0000000）在歡歌直播間所傳的訊息內容可能涉及犯罪，我還是不會改變我今天在法庭作證所說的內容，因為這些訊息確實是我跟直播主的對話；但卷附的擷圖沒把直播主當時說的內容列印出來等語（見本院卷二第9-21頁）。㈧互核上揭㈠、㈤、㈥、㈦等證據，證人李原合、石睿三之證述因與「龍Lee」（UID0000000）帳號註冊時留存資料之客觀證據相符，應具有一定可信性。是顯然無法排除「龍Lee」（U ID0000000）係證人李原合、石睿三申請使用之可能；換言之，依該等證據，顯然無法認定「龍Lee」（UID0000000）為被告所申請、使用。至證人石睿三證稱卷附「龍Lee」（U ID0000000）在歡歌直播間所傳訊息，都是伊基於聽眾身分，為遭告訴人2人所詆毀之人（按：即被告）所為之發言等語，雖與該等訊息多以第一人稱發言的語意不符，但此瑕疵尚不足以使本院形成證人李原合、石睿三之證述全部不可採信之心證，亦無從據此反面推認「龍Lee」（UID0000000）即為被告所使用。㈨另證人即告訴人蔡宸宇、廖敏惠雖一再指訴證稱「龍Lee」（ UID0000000）就是被告等語。但詢之為何可以確定「龍Lee 」（UID0000000）是被告時，證人蔡宸宇證稱：因為她罵我的那些文字，有些具體事實，只有我、表姊及被告知道，當時我在開直播，表姊在我旁邊，所以只有被告可能於當時在直播間發言。我是以此推測上開UID是被告使用，也因此認定上揭文字言論是被告所為。歡歌網頁上「龍Lee」（UID00 00000）主頁面的大頭貼及資訊看不出是被告。我不知道被告是否曾向別人提過我跟她間的那些事情等語（見本院卷一第207、214、218、219頁）。證人廖敏惠證稱：因為「龍Le e」（UID0000000）在直播時講的那些事情只有我、表弟及被告知道，所以我可以確定「龍Lee」（UID0000000）就是被告。我不知道被告是否曾向別人提過這些事情。歡歌網頁上「龍Lee」（UID0000000）主頁面的大頭貼及資訊看不出是被告等語（見本院卷一第221、222、225頁）。可知，證人蔡宸宇、廖敏惠指訴及證稱暱稱「龍Lee」（UID0000000 ）就是被告之依據，僅是「渠等認為卷附『龍Lee』（UID0000 000）在直播間發表之文字言論內容，除了渠2人外，只有被告知悉」一項。然發生在特定人間的事或爭執，當事人事後向他人轉述、抱怨，甚或有意告知他人以遂行某些意圖，導致為他人甚至眾人所得知之情況，在日常生活中並非少見；另因網路的匿名特性，行為人基於特定原因、目的，佯以他人身分或名義發言之情形，亦所在多有。是證人即告訴人蔡宸宇、廖敏惠僅以上揭理由指訴、證稱「龍Lee」（UID0000 000）就是被告等語，難脫臆測性質，尚不能據此遽認以暱稱「龍Lee」（UID0000000）發言之人就是被告。㈩又檢察官並未主張及提出證據證明卷附「龍Lee」（UID00000 00）在直播間發表之文字內容，係被告借用證人李原合、石睿三申請使用之「龍Lee」（UID0000000）帳號所為、或係被告透過證人李原合、石睿三使用「龍Lee」（UID0000000 ）帳號所為，故本院亦無從認定被告有與他人共同以「龍Le e」（UID0000000）帳號為本案犯行之情形。七、綜上所述，公訴人所舉之前揭證據，既無法排除以「龍Lee 」（UID0000000）帳號為本案犯行之人為被告以外之人的可能性，基於罪疑惟輕原則，本案被告被訴犯行，應屬不能證明，揆諸首開法條規定及判決意旨，自應就被告為無罪之判決，以示慎審。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官鍾孟杰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日刑事第四庭法官吳永梁以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。上列被中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日書記官蔡明株

2024-10-08

CHDM-112-易-860-20241008-1