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毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第782號上訴人即被告温智翔選任辯護人林致佑律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11 2年度訴字第624號，中華民國113年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第11376號、112年度偵字第11648號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　事實及理由一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件被告及辯護人於本院審理時已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第99頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、被告上訴主張　㈠被告係出於自己施用目的向上游取得毒品後，偶然於證人主動詢問是否有毒品、且被告手上恰好有剩餘毒品時，始販賣該剩餘毒品，販售毒品數量、金額甚微，純屬施用毒品者間互通有無，非主動兜售或向不特定第三人販毒獲取利益。　㈡被告各次販售毒品數量約在2至4粒米大小，且依證人證述渠向被告購毒後均是供自己施用並未對外流通，顯見被告係屬毒品販賣之末端，加諸被告雖因販毒11次獲得新台幣7000元價金，惟被告並非無償取得毒品，被告實際獲利顯不及此，應認利益非鉅，縱處以最低刑度仍情輕法重，在客觀上堪予憫恕，應依刑法第59條酌減。　㈢本案固可適用毒品條例第17條第2項之規定減刑1次，而為5年以上有期徒刑之法定刑，然若以此而認本件即無庸再依刑法第59條規定予以減刑，有違平等原則，實務上不乏因法定刑為10年以上有期徒刑稍嫌過苛而依刑法第59條減刑之例，若行為人勇於承認，因已適用該條項減刑而不再依刑法第59條減刑，將使販毒末端之行為人均僅能獲得1次減刑結果，恐造成鼓勵行為人否認犯罪結果。　㈣被告犯後坦承犯行，深感悔悟，態度尚佳，又所受利益甚微，並居於毒品販賣末端或僅是施用毒品者間之互通有無，故請從輕量刑云云。　　三、上訴駁回之理由: 　㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用。查本件被告販賣之甲基安非他命次數多達為11次、對象已有4人，考量被告知悉濫用毒品對人體健康及社會之危害，竟僅為圖得私利，無視國家杜絕毒品之禁令，為本件販賣第二級毒品犯行，核其行為已有助長毒品之流通與氾濫，而出於僅與購毒者互通有無，故已難客觀上有何顯可憫恕之特殊原因或情狀，且被告本案11次犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低本刑均為有期徒刑5年（原審對各罪僅量處有期徒刑5年3月至5 年6月不等之刑期），顯均無何情輕法重之憾，自均難再適用刑法第59條規定酌減之餘地。　　㈡原審認本件被告罪證明確，並審酌被告應深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，進而基於營利之目的販賣第二級毒品予他人，所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，實屬不該，惟念其坦承全部犯行之犯後態度，兼衡其前科素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之種類、對象、次數、金額、犯罪所生之危害暨被告自述之教育程度、工作、經濟狀況、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。並敘明沒收如下:㈠扣案如附表二編號4所示搭配門號0000000000號之Samsung廠牌手機1支，係被告所有，且供其本案販賣第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見他卷二第6、15-19、24-25頁），並有前揭通訊監察譯文可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各該罪刑項下分別宣告沒收。㈡被告如附表一編號1至11所示各次販賣甲基安非他命所得之金額，核屬其犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯各該罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。另關於數罪併罰之案件，原審亦敘明本件待被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為宜，爰不於判決定應執行刑。經核原判決認事用法，核無不合，附表所示各罪量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。　㈢綜上所述，應認本件被告上訴指摘原審未適用刑法第59條之規定減輕其刑不當為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾鈴媖　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李政庭以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　馬蕙梅　　　　　　　　　　　　　　　　　　　附表一編號對象犯罪時間/ 地點犯罪事實 (金額為新臺幣) 原審主文（宣告罪名及處刑暨沒收） 1 施政良 111年7月5日17時30分許/ 屏東縣高樹鄉廣福村某土地公廟前温智翔於111年7月5日15時40分、16時49分許，以其持用之門號0000000000號手機（即附表二編號4）與施政良聯繫交易甲基安非他命事宜，温智翔在左列時間、地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包予施政良後，並當場收受1,000元完成交易。温智翔販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號四所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。（本院上訴駁回） 2 施政良 111年9月9日11時12分許後片刻/ 址設屏東縣○○鄉○○路000號之屏山旅社旁温智翔於111年9月9日10時22分、11時7分、11時8分、11時12分許，以其持用之門號0000000000號手機（即附表二編號4）與施政良聯繫交易甲基安非他命事宜，温智翔在左列時間、地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包予施政良後，並當場收受1,000元完成交易。温智翔販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號四所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。（本院上訴駁回） 3 施政良 111年9月17日10時許/ 屏東縣高樹鄉泰山村某處温智翔於111年9月17日8時37分、9時11分、9時28分許，以其持用之門號0000000000號手機（即附表二編號4）與施政良聯繫交易甲基安非他命事宜，温智翔在左列時間、地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包予施政良後，並當場收受1,000元完成交易。温智翔販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號四所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。（本院上訴駁回） 4 黃信僅 111年9月7日17時2分許後片刻/ 屏東縣高樹鄉廣興村某處温智翔於111年9月7日17時2分許，以其持用之門號0000000000號手機（即附表二編號4）與黃信僅聯繫交易甲基安非他命事宜，温智翔在左列時間、地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包予黃信僅後，並當場收受500元完成交易。温智翔販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號四所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。（本院上訴駁回） 5 黃信僅 111年9月9日12時50分許後片刻/ 屏東縣內埔鄉水門舊橋旁温智翔於111年9月9日12時25分、12時48分許，以其持用之門號0000000000號手機（即附表二編號4）與黃信僅聯繫交易甲基安非他命事宜，温智翔在左列時間、地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包予黃信僅後，並當場收受500元完成交易。温智翔販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號四所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。（本院上訴駁回） 6 黃信僅 111年9月17日11時4分許後片刻/ 屏東縣高樹鄉南華村某處温智翔於111年9月17日9時15分、9時17分、9時23分、9時39分、9時40分、10時12分、10時57分、11時4分許，以其持用之門號0000000000號手機（即附表二編號4）與黃信僅聯繫交易甲基安非他命事宜，温智翔在左列時間、地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包予黃信僅後，並當場收受600元完成交易。温智翔販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號四所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。（本院上訴駁回） 7 黃信僅 111年9月19日8時31分許後片刻（起訴書誤載為9月18日15、16時許）/ 屏東縣高樹鄉南華村某處温智翔於111年9月19日8時9分、8時31分許，以其持用之門號0000000000號手機（即附表二編號4）與黃信僅聯繫交易甲基安非他命事宜，温智翔在左列時間、地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包予黃信僅後，並當場收受500元完成交易。温智翔販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號四所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。（本院上訴駁回） 8 萬永隆 111年7月3日16時20分許/ 址設屏東縣○○鄉○○路000號屏東縣立大路關國民中小學附近之某香蕉園温智翔於111年7月3日8時10分、9時16分、11時44分、15時31分、16時10許，以其持用之門號0000000000號手機（即附表二編號4）與萬永隆聯繫交易甲基安非他命事宜，温智翔在左列時間、地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包予萬永隆後，並當場收受500元完成交易。温智翔販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號四所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。（本院上訴駁回） 9 萬永隆 111年7月4日21時43分許後片刻/ 屏東縣高樹鄉廣興村某處温智翔於111年7月4日21時29分、21時43分許，以其持用之門號0000000000號手機（即附表二編號4）與萬永隆聯繫交易甲基安非他命事宜，温智翔在左列時間、地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包予萬永隆後，並當場收受500元完成交易。温智翔販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號四所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。（本院上訴駁回） 10 萬永隆 111年9月1日7時11分許/ 萬永隆位於屏東縣○○鄉○○路00號住處温智翔於111年9月1日6時41分、7時1分許，以其持用之門號0000000000號手機（即附表二編號4）與萬永隆聯繫交易甲基安非他命事宜，温智翔在左列時間、地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包予萬永隆後，並當場收受1,000元完成交易。温智翔販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號四所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。（本院上訴駁回） 11 温豐菖 111年9月12日12時15分許/ 址設屏東縣○○鄉○○路000號屏東縣立大路關國民中小學附近之某香蕉園温智翔於111年9月12日10時51分、11時5分、11時16分、11時55分許，以其持用之門號0000000000號手機（即附表二編號4）與温豐菖聯繫交易甲基安非他命事宜，温智翔在左列時間、地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包予温豐菖後，並當場收受500元完成交易。温智翔販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號四所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。（本院上訴駁回）附表二編號物品數量備註 1 甲基安非他命 1包 2 玻璃球 2個 3 realme廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 4 Samsung廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支附錄論罪科刑法條：　　毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

2025-01-23

KSHM-113-上訴-782-20250123-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 114年度台上字第386號上訴人王慧儀原審選任辯護人馬翠吟律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年10月8日第二審判決（113年度上訴字第4362號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第19303號），由原審之選任辯護人代為上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決維持第一審判決對上訴人王慧儀之量刑（第一審係依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同運輸第二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收及追徵），而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。並對上訴人所為本件犯罪，依其犯罪情節，如何在客觀上不足以引起一般人同情，並無情輕法重之情形，尚無刑法第59條酌減其刑規定之適用等情，已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨任憑己意，謂原審未適用刑法第59條減刑規定為不當云云，而據以指摘原判決違法，並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官何信慶法　官江翠萍法　官張永宏法　官林海祥本件正本證明與原本無異書記官丁淑蘭中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

2025-01-22

TPSM-114-台上-386-20250122-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 114年度台上字第97號上訴人李汶樺選任辯護人湯偉律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年7月25日第二審判決（113年度上訴字第1986號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第39918號，111 年度偵字第5949、21450號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、關於輸入禁藥、運輸第四級毒品、販賣第四級毒品部分：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決以上訴人李汶樺明示僅就第一審判決關於輸入禁藥（同時尚犯販賣禁藥）罪、運輸第四級毒品（同時尚犯私運管制物品進口）罪、販賣第四級毒品罪及一般洗錢罪（此部分之第三審上訴並未敘述理由，詳後）之量刑（包括宣告刑及定應執行刑）部分提起第二審上訴，經原審審理結果因而撤銷第一審對上訴人所犯上開4罪關於量刑（包括宣告刑及定應執行刑）部分之不當判決，改判如其主文第2項所示之宣告刑，並就得易服社會勞動與不得易服社會勞動之有期徒刑部分、併科罰金部分分別定應執行刑，暨諭知併科罰金部分易服勞役之折算標準。已詳述如何審酌量刑之理由。上訴人不服，提起第三審上訴（關於一般洗錢罪部分並未敘述理由，詳理由貳）。三、上訴人上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國110年元月初至同年 9月2日，並不知本案減肥藥膠囊所含「西布曲明」成分係禁藥，亦不知「西布區明」於110年9月2日經公告列為第四級毒品，是其輸入、運輸、販賣本案減肥藥膠囊行為，應有刑法第16條規定「禁止錯誤」之適用餘地，乃原判決未依該規定減輕其刑，自有未洽。㈡、關於運輸第四級毒品部分，在海關檢驗時，即遭財政部關務署臺北關關務人員察覺有異，乃通報法務部調查局嘉義市調查站人員調查，在調查員控制下，該批貨品被送至新竹物流嘉義營業所，俟貨主即上訴人前來取貨時，即將上訴人逮捕，衡情上訴人此部分犯行僅止於未遂階段，詎原審遽以運輸第四級毒品既遂罪刑相繩，殊有不當。㈢、關於販賣第四級毒品、運輸第四級毒品部分，上訴人之犯罪情狀顯可憫恕，然原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，非無不當云云。四、惟查：　　㈠、除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。此為刑法第16條對於學理上所謂「違法性錯誤」（又稱「法律錯誤」）之立法，係就違法性錯誤之效果所設之規定。惟法律之頒布，人民即有知法守法之義務，故如主張本條因不知法律而免除其刑之規定，必須以有正當理由而無法避免者為限，否則仍不得因不知法律而免除其刑事責任。依原判決所載，上訴人為本案此部分行為時，業已30餘歲，其自陳為高中畢業，曾受僱從事服飾工作，復自106年間獨資設立企業社擔任負責人，足見其為具有通常智識能力之成年人，並非不知世事者或與社會脫節之人，參以上訴人明知所輸入之減肥藥膠囊含「西布曲明」成分而屬主管機關所列管藥品，則以其智識程度、工作經驗，於販售或再次輸入此等減肥藥膠囊前，本即負有主動查詢義務，衡以現今通訊發達，以電話、網路向相關主管機關或得以提供專業意見之個人詢問、查明「西布曲明」除列為禁藥管理外，是否經公告列為毒品，抑或自行在網路上搜尋相關新聞、網頁資料，均非難事，上訴人非無查詢販賣上開減肥藥膠囊是否合法之管道及方式，然卷內既無上訴人善盡探查違法與否義務之證據，顯無誤信其行為為合法之證據，其縱有欠缺違法性認識，但在客觀上並無正當理由，且未達於不可避免之程度，亦無可非難性低於通常之情形，自無刑法第16條減輕或免除其刑之適用等旨，經核並無違誤或不當。上訴意旨指摘原判決未審酌其應有刑法第16條「禁止錯誤」之有利情況，逕為不利之認定，有不適用法則及理由不備之違法云云，顯係出於對法律規範之誤認，殊非屬上訴第三審之合法理由。㈡、按毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言；嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即國內之運輸亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在截堵毒品之流通，以根絕其禍害，在解釋上自應從同；且不論是否意在圖利，究係為他人抑或為自己，更不論其運輸方法係海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。是毒品危害防制條例第4條所稱運輸毒品行為，係指本於運輸意思而轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之，倘其有運輸意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。故行為人若知悉為毒品而故意受託運送，或為國際間之轉運者，均同有運輸毒品罪之適用。次按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件；區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件。茲查原判決已明白認定上訴人於110年10月26日於獲悉本案含有第四級毒品「西布曲明」成分之減肥藥膠囊，經不知情之航空貨物承攬業者運送來臺後即申報進口，在桃園國際機場遠雄倉儲快遞貨物進口專區等待查驗時，遭財政部關務署臺北關關務人員以X光機進行檢查時發現可疑，乃通報法務部調查局嘉義市調查站人員調查，在調查員控制下，該批貨品被送至新竹物流嘉義營業所，俟上訴人出面取貨時，即將上訴人逮捕等情，並於理由中說明其憑以為上開認定之證據綦詳。因本件含有第四級毒品「西布曲明」成分之減肥藥膠囊，業經航空公司及倉儲公司相關人員自飛機上卸貨及運至倉儲公司之貨棧存放，且於完成報關手續後再經送往遠雄進口快遞貨物專區，業經開始並完成起運過程而輾轉數度移動所處地點，縱尚未運抵上訴人指定之新竹物流嘉義營業所前，即經關務人員發現可疑，而通報調查人員處理，因其運輸行為即已完成，核與運輸既遂之要件相符。上訴意旨仍以自己之說詞，爭執本件運輸第四級毒品犯行應屬未遂云云，依上述說明，要屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第59條酌減其刑之規定，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，且其適用與否，法院本屬有權斟酌決定，縱未於判決說明何以不予適用之理由，亦無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決已就上訴人本件犯罪之情狀何以並無可憫恕之情而應適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，敘明甚詳，並無違法可指。上訴意旨徒以自己說詞，指摘原判決未適用刑法第59條規定予以減輕其刑，有不適用法則及理由不備之違法等語，要係對原審量刑職權之適法行使，任為爭執，洵非適法之第三審上訴理由。貳、關於一般洗錢部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於 113年8月16日提起上訴，關於一般洗錢部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官楊力進法　官劉方慈法　官陳德民法　官周盈文本件正本證明與原本無異書記官李丹靈中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4 　　日

2025-01-22

TPSM-114-台上-97-20250122-1

台上

最高法院

違反廢棄物清理法

高法院刑事判決 112年度台上字第3535號上訴人和興鴻業有限公司兼代表人許清淇共同選任辯護人何金陞律師上訴人郭德成郭俊庭共同選任辯護人何金陞律師廖湖中律師上訴人周席霆選任辯護人陳志峯律師上訴人許銘紘選任辯護人林哲希律師上列上訴人等因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月17日第二審判決（111年度上訴字第3839號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第32346、32803號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、許清淇、郭德成、郭俊庭、周席霆、許銘紘部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人許清淇、郭德成、郭俊庭、周席霆、許銘紘（下稱許清淇5人）違反廢棄物清理法之犯行明確，因而撤銷第一審關於許清淇5人部分之科刑判決，改判仍論處許清淇5人共同犯廢棄物清理法第46條第4款前段之非法清除廢棄物（許清淇部分變更檢察官所引起訴法條）罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就許清淇、郭德成、郭俊庭否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。三、基於當事人進行主義之處分主義及證據之調查必要性，若被告於審判中對於起訴犯罪事實，為認罪之答辯或自白承認，並與證人針對待證事實之陳述悉相合致、且該證人之陳述別無不得為證據之情形者，則可認定被告不具對該證人行使反對詰問權之意義。蓋審判中詰問證人之目的，在於辯明供述證據之真偽，以發見實體之真實，此於被告認罪或自白，並有補強證據擔保其真實性之情形，其待證事實已臻明瞭，即便未賦予被告詰問之機會，既無礙真實之發見，復於被告訴訟防禦權之行使並無不利影響，自不得執以作為上訴第三審之合法理由。查許銘紘固於民國112年1月4日原審審判期日對證人黃世雄、許清淇、劉春美、李明瑜、蔡宓妘等（以下合稱黃世雄等人）行交互詰問程序時，因其請假未到庭而未行使對質詰問權，然其對本件犯罪事實迭於第一審及原審均為坦白認罪之陳述，有第一審、原審審判筆錄在卷可稽，核與黃世雄等人對其不利之證詞一致，並有相關卷內證據資料為佐，且黃世雄等人之證詞既無不得為證據之情形，參以許銘紘及其原審選任辯護人於112年3月22日原審最終審判期日已表示不爭執黃世雄等人陳述之證據能力，並於辯論終結前表示無其他證據請求調查，縱令許銘紘未於審判中對黃世雄等人行使對質詰問權，揆之說明，自仍無害於其訴訟權益。許銘紘上訴意旨猶謂原審於112年1月4日審判期日不待其到庭即踐行交互詰問證人，有害其對質詰問權，亦未給予衡平補救措施等語，自非合法之第三審上訴理由。四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，倘未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。原判決綜合許銘紘、周席霆坦認犯行及許清淇、郭德成、郭俊庭部分不利於己之供述，證人黃世雄、李明瑜、江庚翰、陳添丁之證述，卷附承攬運送契約、稽查紀錄、檢驗報告書、採樣分析結果、現場監視器畫面擷圖、場址照片、棄置現場照片、管制遞送三聯單、新北市政府環境保護局函文，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑以認定許清淇為和興鴻業有限公司（下稱和興鴻業公司）之負責人，明知應依規定將和興鴻業公司收受之廢酸洗液經過加工、調和等處理程序後，方可將廢酸液再利用或出售，許清淇、郭德成、郭俊庭、周席霆亦明知許銘紘未領有廢棄物清除之許可文件，不得從事廢棄物清除行為，許清淇5人於107年 12月17日起至同年12月25日止，陸續由許清淇聯繫與和興鴻業公司簽訂承攬運送契約之有成起重行即郭德成、郭俊庭，由郭俊庭駕車將和興鴻業公司收受未經合法程序處理之廢酸洗液，載往郭德成管領之○○市○○區○○路000巷00○0號場址（下稱楊梅區場址），再由黃世雄接力轉運至許銘紘承租之○○ 市○○區○○街0段000巷00○0號場址（下稱柑園街場址），許銘紘、周席霆則將收受之廢酸洗液任意傾倒至柑園街場址溝渠內，許清淇5人均未領有廢棄物清除許可文件，如何主觀上有非法清除廢棄物之犯意，而有非法清除廢棄物之犯罪事實，依序記明所憑證據及認定之理由。復敘明許清淇或許銘紘委託郭俊庭載運和興鴻業公司之溶液並輾轉交予許銘紘時，不僅未向主管機關依規定申報再利用產品之銷售對象、銷售量及妥善保存相關紀錄，亦未確認許銘紘究係妥善處理或任意棄置，顯與一般出售可再利用物之常情有違。果若郭俊庭、郭德成所載運之溶液為經合法處理過可再利用之氯化鐵，何以周折載運至楊梅區場址暫存，再由黃世雄趁夜間駕駛未裝GPS之車輛在楊梅區場址接手至柑園街場址？足見許清淇5 人明知其等所載運、清除之廢酸洗液係屬未經合法處理之氯化亞鐵等情，均已闡述明白。所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。況依已為認罪之共犯證人許銘紘於原審證稱：其不瞭解和興鴻業公司有處理廢酸洗液再利用為氯化鐵出售之業務，未曾向許清淇購買氯化鐵，亦未委託過郭德成或郭俊庭載運溶劑或氯化鐵至楊梅區場址，更未在楊梅區場址承租停車位等情明白，許清淇、郭德成、郭俊庭上訴意旨，主張其等載運至楊梅區場址輾轉交予許銘紘之溶液係再利用之氯化鐵而非氯化亞鐵，所為僅屬再利用範疇之前階段行為，並非清除行為，主觀上亦無犯意等語，執以指摘原判決有適用法則不當、調查未盡及理由不備之違法，均非適法之第三審上訴理由。另原判決援引郭俊庭於偵查中供稱：其載運廢酸洗液去和興鴻業公司，所載運的廢酸洗液均為墨綠色的液體等語，再綜合卷內其他證據資料，據以認定郭俊庭載運至和興鴻業公司之廢酸洗液為氯化亞鐵之情，按之卷內資料，委無不合，許清淇、郭德成、郭俊庭上訴意旨謂原判決將郭俊庭上開供述曲解為其至和興鴻業公司前後所載運之溶液顏色均屬墨綠色云云，容有誤會。又許清淇供述郭俊庭載運至楊梅區場址之溶液為氯化鐵之再利用產物等情，業經原判決敘明不採之理由綦詳，至於證人李明瑜、劉春美於112年1月4日原審審判期日行交互詰問時，並未證述郭俊庭載運離開和興鴻業公司之溶液為氯化鐵之情，有該審判筆錄在卷可稽，郭德成、郭俊庭上訴意旨以許清淇、李明瑜、劉春美於112年1月4日原審審判期日證述郭俊庭載運離開和興鴻業公司之溶液為氯化鐵等詞，原判決卻對其等有利郭德成、郭俊庭之供述，未詳為調查，亦未說明捨棄不採之理由，有調查未盡、判決不備理由之違誤等語，顯非依據卷內資料而為指摘，自非可取。五、共同正犯間，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，也不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以判斷說明郭德成為有成起重行之負責人，雇用其子郭俊庭，並以有成起重行名義與和興鴻業公司簽訂105年至108年之承攬運送契約，由郭俊庭負責載運和興鴻業公司之廢酸洗液，再由郭德成負責開立發票並向和興鴻業公司收取費用，且本件黃世雄單獨或與許銘紘至楊梅區場址接手載運本件廢酸洗液時，係由郭德成開門讓黃世雄進場工作，郭俊庭並未在該場址管理運轉、托運等情，郭德成如何有非法清除廢棄物之犯意聯絡及利用彼此分工之行為，而為共同正犯之理由，已論述綦詳。又本於證據取捨之職權行使，針對證人劉春美證稱其平常叫車載運是跟郭俊庭聯絡，未曾與郭德成聯繫，不知道郭德成在公司裡面狀況如何等語，何以不足為有利郭德成認定之理由，復已論述明白。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦無違經驗法則與論理法則。郭德成上訴意旨仍執陳詞，以其已退休而無實際營運有成起重行，對於本件具體情節，自始均未知悉，無從成立共同正犯等語，指摘原判決依共同正犯論處其罪刑，有違背論理法則、判決不備理由之違誤等語，亦非適法之第三審上訴理由。六、廢棄物清理法第39條第1項固規定：「事業廢棄物之再利用，應依中央目的事業主管機關或中央主管機關規定辦理，不受第二十八條、第四十一條之限制。」亦即關於事業廢棄物之再利用，係授權中央目的事業主管機關制定管理辦法管理之，不受同法第41條（即應向主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件）之限制。然縱屬可以再利用之物質，仍有種種規範限制（同法第 39條第1項、第2項），尚應依相關法規辦理再利用，非可任意處置。另資源回收再利用法第1條說明其立法目的：「為節約自然資源使用，減少廢棄物產生，促進物質回收再利用 …」同法第19條第1項更明定：「再生資源未依規定回收再利用者，視為廢棄物，應依廢棄物清理法規定回收、清除、處理。」俾免業者援引資源回收再利用法規，作為卸責依據。從而，縱屬可再利用之事業廢棄物，若未依相關規定辦理再利用，仍回歸其原屬廢棄物之本質，適用廢棄物清理法之相關規定處理，否則事業廢棄物之可再利用者，其任意清理，均得以再利用為名脫免刑責，殊非立法旨意。至於廢棄物清理法第52條雖規定違反同法第39條第1項規定者，處以罰鍰，但同法第64條規定：「依本法處罰鍰案件，涉及刑事責任者，應分別處罰。」足見此行政罰，不生阻卻刑罰之效力。原判決本於相同意旨，於理由欄貳、一、㈤之⒎載敘：郭德成、郭俊庭將和興鴻業公司收受未經合法程序處理之氯化亞鐵廢溶液，載往楊梅區場址輾轉交予許銘紘任意傾倒，當屬廢棄物之清除行為，而非廢棄物之再利用行為之理由甚詳。至於和興鴻業公司雖係領有廢酸洗液再利用許可之處理廠，或郭俊庭所駕車輛縱係靠行合法運輸業者，揆諸前揭說明，於郭德成、郭俊庭罪責之成立不生影響。郭德成、郭俊庭上訴意旨猶執陳詞，就同一事項，持不同見解任意爭執，指摘原判決有適用法則不當、調查未盡之違法，同非合法之第三審上訴理由。七、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。至不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，亦無從比附援引其他同案被告量刑情形指摘刑之量定違法。本件原判決已具體審酌郭德成、郭俊庭、周席霆、許銘紘關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至適用刑法第59條酌減其刑及宣告緩刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑或未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。況原判決已於理由內說明許銘紘不依刑法第 59條規定酌減其刑，及周席霆不符諭知緩刑要件之理由，尤無違法可言。郭德成、郭俊庭、周席霆、許銘紘上訴意旨徒憑己意，擷取原判決說明量刑理由之片段，或援引其他同案被告量刑之情形，或以其等犯後態度漫指原判決量刑過重，或未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦未宣告緩刑為不當等語，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，任意指摘，尤非上訴第三審之合法理由。八、綜合前旨及許清淇5人其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞為相異評價，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件許清淇5人之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。又本件此部分係從程序上駁回上訴，則郭德成、郭俊庭於本院求為緩刑宣告，自屬無從審酌，併予敘明。貳、和興鴻業公司部分一、按刑事訴訟法第376條第1項各款規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。二、本件上訴人和興鴻業公司因其負責人許清淇執行職務犯廢棄物清理法第46條之非法清除廢棄物罪，應依同法第47條之規定，對該公司科以該條之罰金刑，係專科罰金之罪，屬於刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件。和興鴻業公司既經第一審法院及第二審法院均為有罪之判決，依前開說明，自不得上訴於第三審法院，且不因原判決正本教示欄誤載為得「提出上訴書狀」而受影響。和興鴻業公司猶就此部分提起上訴，自非適法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 114 年 1 月 22 日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官林海祥法　官江翠萍法　官張永宏　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官何信慶本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　3 　　日

2025-01-22

TPSM-112-台上-3535-20250122-1

台上

最高法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決 114年度台上字第83號上訴人林佳緯上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年9月6日第二審判決（113年度上訴字第 1023號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第15012號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決以上訴人林佳緯明示僅就第一審判決關於量刑之部分提起第二審上訴，經原審審理結果因而維持第一審判決對上訴人所犯非法製造非制式手槍（同時尚觸犯非法製造子彈）罪關於量刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述如何審酌量刑之理由。上訴人不服，提起第三審上訴。三、上訴人上訴意旨略以：㈠、上訴人本件犯行符合自首要件，乃原審僅認定上訴人自白犯行，未依自首規定減輕其刑，自有未洽。㈡、上訴人係家中經濟支柱，現有正當工作，因一時失慮而觸法，然犯罪後已坦承犯行，已有悔悟，態度良好，又犯罪情節輕微，對社會所生危害非鉅，是本案犯罪情狀，有情輕法重，足堪憫恕之情形，詎原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，所為之量刑過苛，允有欠妥云云。四、惟查：　　㈠、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其採證認事並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為適法之上訴第三審理由。又刑法第62條之自首，係以對於未發覺之罪自首而受裁判者為要件。而所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祗須有確切之根據得為合理之可疑，即足當之。如犯罪已經發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認係自首。再者，實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，法律上僅賦予一個單一犯罪事實之評價，具有不可分割之性質。如全部犯罪未被發覺前，行為人對於犯罪事實之一部自首，其效力及於全部，固仍生全部自首之效力；惟倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用。原判決敘明：本案係新北市政府警察局板橋分局偵查隊於民國112年5月9日9時許，持第一審法院核發之搜索票（搜索範圍含○○市○○區○○里○○0號暨附屬建物、上訴人使用之車輛…），至○○市○○區○○里○○0號，在上訴人使用之自用小客車上，搜索查獲改造槍械1把（含彈匣2個）及子彈5顆，警察於徵得上訴人同意後，於同日13時9分許，至○○市○○ 區○○00之00號搜索，再查獲克拉克改造手槍1把（含彈匣)、金牛座改造手槍1把（含彈匣)、子彈53顆及已貫通之槍管3 支，此有第一審法院搜索票、新北市政府警察局板橋分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、上訴人之自願受搜索同意書、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索照片等在卷可按，可知警察係於合法執行搜索時，依據所發見之具體證據，已懷疑上訴人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例相關犯罪，並非僅止於單純臆測而已，是上訴人雖曾告知執行搜索之警察其槍、彈之藏放地點，然警察既已掌握上訴人涉嫌犯罪之確切事證，基此，上訴人前述告知行為僅屬自白，而非自首等旨綦詳，有卷內相關訴訟資料可資覆按，且無違背經驗及論理法則之情形。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執陳詞主張其本件犯罪符合自首要件云云，對原判決任意而為指摘，無非係對於原審採證認事職權之適法行使及原判決已詳加論敘說明之事項，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，要非合法之第三審上訴理由。㈡、刑之量定、是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明本件何以已無情堪憫恕而有適用刑法第59條規定酌減其刑之必要，復敘明第一審係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切犯罪情狀，而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義、比例原則、罪刑相當原則，而予維持之理由，核屬其刑罰裁量權之適法行使，自不容任意指摘有量刑過重之違法。五、揆之前揭規定及說明，本件上訴人之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官楊力進法　官劉方慈法　官陳德民法　官周盈文本件正本證明與原本無異書記官李丹靈中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4 　　日

2025-01-22

TPSM-114-台上-83-20250122-1

金簡上

臺灣臺中地方法院

違反證券投資信託及顧問法案

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度金簡上字第78號上訴人即被告吳柏辰選任辯護人湯詠煊律師許季堯律師上列上訴人即被告因違反證券投資信託及顧問法案件，不服本院簡易庭於中華民國113年1月11日所為之112年度中金簡字第189號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第3 3996號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：　　主　　文上訴駁回。丁○○緩刑貳年。　　犯罪事實及理由一、上訴及本案審理範圍：　　按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項定有明文；又對於簡易判決處刑不服提起上訴者，準用上開規定，同法第455條之1第3項亦規定甚明。查，上訴人即被告丁○○（下稱被告）所提之刑事上訴理由狀，暨被告及其辯護人於本院準備程序時，固均對原審判決認定之犯罪事實有所爭執（見金簡上卷第11至16頁、第49至51頁、第87至90 頁），然被告及其辯護人於民國113年12月2日刑事答辯狀暨於本院審理時均陳述略以：被告就檢察官聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實及證據，均不爭執，就原審判決認定之犯罪事實及適用法律，均沒有意見，不在上訴範圍，僅就原審判決之量刑及沒收部分提起上訴等語（見金簡上卷第117至1 22頁、第167至168頁），並撤回對原審判決認定事實及適用法律部分之上訴，有撤回上訴狀在卷可考（見金簡上卷第18 1頁），則依前述說明，本院審理範圍僅限於原審判決科刑及沒收部分，其餘部分，不在上訴及本案審理範圍。二、本案據以審查原審判決量刑及沒收之宣告妥當與否之犯罪事實、證據及罪名，均引用原審判決之內容（詳如【附件】）。三、被告於本院審理時陳述上訴要旨略以：就原審判決認定之犯罪事實及適用法律，均沒有意見，不在上訴範圍，僅就原審判決之量刑及沒收部分提起上訴等語。被告及其辯護人所提之刑事答辯狀則載稱：被告未經過主管機關得許可，使用本案社群軟體向不特定投資大眾提供有價證券的投資訊息及分析意見，謀取利益，所為固有不該，然實際上無投資人受到損害，渠等加入本案群組給付的月費均係為了獲取被告提供的資訊，被告也確實提供自身判斷及投資經驗供會員參考，而被告犯罪期間非長僅約1年多，所收取費用非多，以此類犯罪而言，情節尚非嚴重，可認其對社會經濟秩序活動之影響尚屬輕微；又被告始終坦承犯行，犯後態度良好，對於司法資源有相當程度的節省，且衡酌被告未曾因未經許可經營證券投資顧問業務罪，經法院判處有罪，故可知被告相較於有同種前科之行為人而言，對本案犯行之違法性意識較為抽象、淡薄；此外，觀諸卷内一切事證可知，被告犯罪動機主要係因其為家中唯一經濟來源，需扶養高齡92歲（答辯狀誤載為95歲）之阿嬤，故在經濟壓力下，思慮欠周，致罹刑典，原審判決未斟酌刑法第57條各款有利情狀、未適用刑法第 59條規定酌減其刑，即處以被告有期徒刑4月及罰金新臺幣（下同）100萬元之刑，實有過重，難認妥適；另關於原審認定之犯罪所得及沒收範圍，依證人庚○○、丙○○之證述，暨被告中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳戶及臺北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）帳戶之交易明細，足證上開帳戶匯入之6,000、7,000元部分，均係被告開設股票基礎知識課程所收取的學費，講授一般性的證據分析理論、資訊介紹及投資心態教學，與非法經營證券投資顧問業務無涉，並非犯罪所得，是原審未及審酌上情，逕將上開學費列為本案犯罪所得，實有違誤；又退萬步言，倘認上開學費屬被告犯罪所得，惟該學費主要是被告講授課程所收取之費用，僅係附帶讓學員免費加入群組1個月，是以被告講授課程内容及6,000、 7,000元學費占全部收費大致比例作為依據，本案犯罪所得應再酌減4分之3，臺灣新北地方法院113年度金訴字第1776 號判決亦同此見解；又110年度、111年度、112年度每人基本生活所需費用金額分別為19萬2,000元、19萬6,000元及20 萬2,000元，被告自110年7月起至112年5月2日止之基本生活所需費用金額共計35萬9,333元（110年度、112年度分別以半年、4個月計算，元以下四捨五入），屬被告維持生活條件之必要費用，依前揭說明，應不予宣告沒收；基上，原審未審酌上情，逕認被告以其中信銀行帳戶及富邦銀行帳戶收取之報酬共370萬4,541元，均為犯罪所得而予宣告沒收，難認適法；另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其一時失慮，致蹈刑章，固不足取，然既已坦承犯行，足徵被告顯具悔意，是被告經此偵審程序及刑罰之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，且本案付費會員均係自願加入，亦獲取被告所提供一般性證券投資資訊理論及意見，未因此受到重大損害或嚴重虧損，堪認被告犯罪情節及主觀惡性並非嚴重，兼衡被告為家中唯一經濟來源，尚需扶養高齡92歲之阿嬤、配偶及甫出生之未成年子女，若再執行本案刑罰，將使其家庭頓失經濟來源，亦導致被告甫出生之未成年子女尚於牙牙學語之際竟需面臨父子長久分離之困境，不啻因被告個人失誤而連累於全家，故懇請賜予被告緩刑之寬典，以啟自新等語。四、駁回上訴之理由：　㈠量刑部分：　1.按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號、88年度台非字第265號判決意旨參照）。而諸如無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好、獨負家庭生活、犯罪之動機、目的、手段、情狀等原因，均為法定刑內是否從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第 2511號、91年度台上字第733號判決意旨參照）。查，被告及其辯護人陳稱被告現為家中唯一經濟來源，尚需扶養高齡 92歲之阿嬤、配偶及甫出生之未成年子女等情，尚未與社會上多數人之經濟負擔存有明顯差異，要非在客觀上足以引起一般同情而有顯可憫恕之情。又被告坦白犯行、未曾因未經許可經營證券投資顧問業務犯行，經法院論罪科刑之前科素行等情狀，係屬應依刑法第57條規定，在法定刑內從輕科刑之標準，亦非得適用刑法第59條規定顯可憫恕之得酌量減輕其刑之特殊原因，且依卷內所存事證，亦未見被告犯罪動機及犯罪情節於客觀上有何情堪憫恕之情狀，其犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重之情事，揆諸前揭說明，本院認被告並無適用刑法第59 條減輕其刑之餘地。是以，被告及其辯護人認原審判決未適用刑法59條規定酌減其刑，難認妥適云云，要無可採。　2.又按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。而量刑之輕重，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。亦即在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院96年度台上字第760號、95年度台上字第6617號判決意旨參照）。查，原審判決關於量刑部分，已審酌被告未經主管機關之許可，竟以原審判決犯罪事實一所載之方式非法經營證券投資顧問業務以取得報酬，規避主管機關對於證券投資顧問業務之監理，影響證券交易市場秩序，並衡酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、非法經營期間非短、所獲取之報酬非少，惟犯罪後坦承犯行之犯後態度，且兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、前無任何刑事前案紀錄之素行品行，及檢察官於聲請簡易判決處刑書上所表示之量刑意見等一切情狀，而量處被告有期徒刑4月，併科罰金100萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金，以1千元折算1 日，罰金如易服勞役，以3千元折算1日。經核原審已依本案卷證資料，詳予斟酌刑法第57條各款所列情狀，且所諭知之刑度未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或量刑輕重失衡之情形，尚稱妥適，故本院對原審判決所為之刑罰裁量，自應予尊重，非可任意指摘與撤銷，被告及其辯護人猶以前揭業經原審判決斟酌考量之情為據，請求另為適當之宣告刑，並不足以動搖原審判決所為量刑判斷，難謂允洽，尚非可採。是就原審判決量刑之上訴部分，為無理由，應予駁回。　㈡沒收部分：　1.有關本案沒收部分，原審判決已敘明：「㈠被告於本院訊問時自陳：本案所獲得之報酬如偵卷第375至393頁之一覽表所示等語（見本院卷〈即中金簡卷，下同〉第29頁），而依被告犯罪所得一覽表，被告以中國信託商業銀行帳戶及台北富邦商業銀行帳戶所收取之報酬合計3,704,541元（計算式：1,7 41,747+1,962,794=3,704,541），有該一覽表附卷可查（見偵卷第375至393頁）。是堪認被告本案犯罪所得為3,704,54 1元，本院酌以如宣告沒收，查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，而被告於偵查中已自行繳回其中50萬元供扣案如附表二編號2所示，其餘3,204,541元則未扣案，是扣案如附表二編號2所示之50萬元應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之；其餘未扣案犯罪所得3,204,541元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡扣案如附表一編號1、4、5所示之物均係被告所有且係供本案犯罪所用之物，業據被告於本院訊問時自陳在卷（見本院卷第29頁），本院酌以如宣告沒收，並查無刑法第38條之2 第2項過苛調節條款之適用，爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收之。㈢被告於本院訊問時稱：扣案如附表一編號2、3所示之物均與本案無關；扣案如附表二編號1所示之隨身碟，係其於偵查中將其未扣案筆記型電腦内有關直播内容相關資料存入後提供為證據等語（見本院卷第29頁）。是扣案如附表一編號2、3、附表二編號1所示之物，經核或僅具有證據性質，而難認與本案犯罪有直接關係，或被告否認與本案無關，且復查無證據證明該等物品係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告因本案犯罪所得之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。」，經核已參諸卷內相關資料而為論述，難認於法有違。　2.被告及其辯護人對於犯罪所得部分，主張被告提供之教學內容並非全屬非法提供投資顧問之對價，且應扣除屬被告維持生活條件之必要費用，不應全然沒收等語。惟查：　⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。上開犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第4項分別定有明文。其立法理由敘明：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。」、「又依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」。換言之，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，無法預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於犯罪所得之沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，更可使行為人在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為預防犯罪之目的相契合，且按犯罪所得之沒收，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院就有無犯罪所得、所得數額等沒收相關事項為認定時，如已綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據，即難恣意指摘為違法。　⑵被告利用社群軟體Instagram帳號「teacher_jim0127」及抖音帳號「austinchan09」，向不特定民眾招攬以6,000元或7 ,000元不等之價格，加入通訊軟體Line（111年年底以前）或社群軟體Instagram之輔導群組前，固曾經對付費學員進行所謂3小時之授課課程，然依證人庚○○於警詢時之證述：我有參加過講師講授股票課程，上課約3小時，上課人數約有70人，上完課覺得課程内容都是基礎知識，與我想像中不同等語（見偵卷第201頁），且被告於警詢時供述：扣案包含類股漲跌狀況、走勢圖、Line對話截圖及財金新聞等資料，都是我在抖音直播時要講給粉絲聽的輔助說明資料等語（見偵卷第17頁），又證人戊○○於警詢時亦證稱：被告會於每天晚上約8點左右在抖音開直播，跟大家分析他研究的股票心得，但被告在直播中不會直接講到個股，大部分都是講自己買賣的時點及價位的狀況等語（見偵卷第149頁），是若被告之授課內容僅為股票買賣之基礎知識，別無其他，而透過被告抖音直播亦可獲取相關知識，則付費學員豈有特地花費6,000元或7,000元如此顯不相當之代價，去學習此基礎知識之必要性。且由證人戊○○於警詢時之證述：課程可以選擇一對一、團體或視訊課程，3種上課方式價錢都一樣等語（見偵卷第148頁），更與一般開班授課會因為一對一上課或上課人數、方式不同而收取不同費用之常情全然不符。再由證人戊○○於警詢時之證述：參加完1次課程可以現場加入被告設立的Line輔導群組，被告會在群組發布選股標的給大家操作，1個月到期，群組就會自動解散，被告都是用輔導群組指導群組内成員操作股票獲利，主要是以短線或當沖交易，他會在群組提供個股標的及買賣的價位給大家參考；基本上我付了會員費7,000元後，我所買賣的股票標的及買賣價位，絕大部分是依照被告推薦的去下單買賣等語（見偵卷第 148頁、第149至151頁）、證人庚○○於警詢時之證述：上完課程後，被告會把大家加入Line的輔導群，但那個群組是有時間性的，1個月到期後就把我們全部踢光，群組裡面被告會講個股的部分，當時有提到特定股票價位及走勢，被告會在群組回覆學員盤中買賣個股操作的問題，例如成員直接問要買哪一支股票及該股票之買進價位，被告會把該成員所問的股票現在及可能會漲跌的價位區間打出來，成員也會直接詢問股票編號能不能買，被告就會直接回覆成員建議買多或買空等語（見偵卷第202頁）、證人丙○○於警詢時之證述：只要是參加過課程的同學，被告都會把我們加入一個課後輔導的Line群組，被告會在群組中提出他個人對目前特定股票的看法，他曾經在110年10月24日21時40分於群組中發表「學員注意中華化50.2目標價明天如果超過這個價格不要！不要！買」，意思是提醒群組成員中華化這支股票，明天股價如果超過50.2，大家就不要再進場了，這個群組内有很多類似的訊息，也就是被告會在群組中張貼特定股票進場買入時機等相關資訊等語（見偵卷第248至250頁）。可見被告招攬付費學員之目的，應是為了招攬學員付費後加入其所成立之輔導群組，其再於群組中就個股進行價值分析與推介建議，是各該參加課程之學員既係以加入輔導群組取得被告就個股進行價值分析與推介建議而給付對價，則該等就個股進行價值分析與推介建議均係各付費學員繳納課程費用所預期獲得之對待給付，自不因被告於成立輔導群組前，以舉辦簡單教學課程為名目而影響該等對價報酬之計算範圍，更不會因付費學員將所匯費用備註為「上課費」、「課程」、「學費」、「技術課程」、「股市分析課程」而受影響。至被告及其辯護人雖引用其他法院判決主張被告本案犯罪所得應依比例酌減，然本院審酌被告及其辯護人所舉之案例與本案尚非完全相同，本難比附援引，且亦非統一見解而有拘束本院之效力，附此敘明。　⑶又被告於本案招攬投資人付費加入輔導群組，提供其就個股進行價值分析與推介建議之期間，除另以其本案所得投資股票外，未有其他工作，此據被告陳明在卷（見偵卷第14至15 頁），顯見被告欲藉由本件非法經營證券投資顧問業務牟利營生，其投機之心態，已難認有值得憫恕之處，且酌以被告當時之家庭及生活狀況，僅祖母1人需其扶養（見偵卷第27 頁），亦未見有難以維持而不得不為本案犯行之情況。又依卷內被告用於收受本案犯罪所得之富邦銀行帳戶於111年12 月21日之存款餘額有28萬172元、中信銀行帳戶於112年2月2 0日時之存款餘額有141萬342元，且上開中信銀行帳戶更係被告作為申購股票匯款之用，故本件犯罪所得亦有經被告申購股票使用，此有上開帳戶交易明細在卷可稽（見偵卷第28 5至330頁、第335至372頁），可見被告仍保有大部分之犯罪所得。是以，本於「任何人都不得保有犯罪所得」之立法本旨，倘容任被告保有其犯罪所得，恐助長社會上之脫法行為，難以遏阻犯罪誘因，有違事理之平。再者，由本案被告之犯罪動機、家庭經濟及生活狀況，亦無難以維持而不得不為本案犯行之情況，縱被告目前為家中唯一經濟來源，尚需扶養高齡92歲之阿嬤、配偶及甫出生之未成年子女，然此與社會上多數人之經濟負擔並未存有明顯差異，且被告現年28歲、大學畢業（見本院卷第177頁），依其年齡體力及智識程度，應具工作謀生能力足以擔負家庭生活費用支出，故原審判決就其所獲取之全部報酬均認定為犯罪所得而未予酌減，難認有何過苛之虞。被告及其辯護人上訴意旨猶執前詞請求酌減犯罪所得之數額，為無理由，應予駁回。　㈢綜上所述，被告及其辯護人以上開情詞，就量刑及沒收部分提起上訴，為無理由，均應予駁回。五、緩刑宣告之說明：　㈠按凡有審理事實職權之法院，均得依其職權諭知緩刑，第二審以判決駁回上訴時，仍得諭知緩刑之宣告。次按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第 75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。又宣告緩刑，其旨在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊；是應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院49年台上字第281號、94年台非字第35號、96年台上字第5616號裁判意旨參照）。是依前所述，刑法本於刑事政策之要求，設有緩刑制度，其消極方面在避免短期自由刑之弊害，使犯人不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習與技術，甚至因此失去名譽、職業、家庭而自暴自棄，滋生社會問題，積極方面則可保全偶發犯罪、輕微犯罪者之廉恥，期使渠等自新悔悟，且因緩刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，而有藉此督促受緩刑宣告者自我檢束身心之功效，刑罰之威嚇功用，殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現。　㈡本件上訴雖無理由，然查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮致罹刑章，然犯後已坦承犯行，堪認其已理解自身非法經營證券投資顧問業務行為之不當，且具悔意，認其經此偵、審程序與科刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞。復參以被告係由祖母撫養成人，其祖母已屆92歲高齡，且其子甫於000年00月出生（見金簡上卷第183至185頁），僅靠被告1 人工作維持家計，而被告本案犯罪之情節及惡性尚非重大，仍有可為，若因不慎觸法即置諸刑獄，要非刑罰之目的。是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官乙○○聲請簡易判決處刑，檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　22　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　劉柏駿　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　路逸涵　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曹錫泓以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃毅皓中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日【附件】：　　　　　臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 112年度中金簡字第189號聲　請　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告丁○○　男　民國00年0月00日生　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號　　　　　　　　　　住臺中市○○區○○路0段00巷00號上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度偵字第33996號），本院判決如下：　　主　文丁○○犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案如附表一編號1、4、5所示之物及附表二編號2所示之新臺幣伍拾萬元均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參佰貳拾萬肆仟伍佰肆拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　犯罪事實一、丁○○係社群軟體Instagram帳號「teacher_jim0127」及抖音帳號「austinchan09」實際經營者，明知未經主管機關金融監督管理委員會許可，不得經營證券投資顧問業務，竟基於非法從事證券投資顧問業務之犯意，自民國110年7月間起，化名「吳竣」，利用上開社群軟體帳號，向不特定民眾招攬以新臺幣（下同）6,000元或7,000元不等之價格，加入上開社群軟體「輔導群」、「別虧就好」、「五月頻道」、「3 月顏道」、「10月大牛頻道」等群組，會員若欲持續留在群組內，則須另按月支付999元，丁○○則於群組中提供付費會員臺股多檔股票即時交易及個股價格等分析意見或推介建議，作為會員下單參考，而直接自第三人取得報酬，對有價證券之投資事項，提供分析意見或推介建議，嗣經調查人員於 112年5月3日上午7時7分許，持搜索票在臺中市○○區○○路0段 00巷00號查獲，並扣得如附表一所示之物，且於112年5月3 日下午3時57分許，在臺中市調查處扣得丁○○主動交付如附表二所示之物及款項。二、案經法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。　　理　由一、上揭犯罪事實，業據被告丁○○迭於調查站詢問、偵查、本院訊問時均坦承不諱（見偵卷第13至28、469、470頁、本院卷第28頁），並有證人己○○、戊○○、庚○○、丙○○於調詢時之陳述在卷可證（見偵卷第71至78、147至152、199至204、247 至253頁），且有文件資料節影本、被告之抖音帳號「austi nchan09」、Instagram「teacher_jim0127」個人資料頁面、LINE對話截圖、被告之Instagram帳號「teacher_jim0127 」限時動態截圖、LINE群組對話紀錄、被告所有iPhone13 P ro Max手機內之Telegram對話紀錄翻拍照片、LINE對話紀錄翻拍照片、戊○○之元大商業銀行帳戶（帳號詳卷）之客戶基本資料、交易明細、庚○○之台北富邦商業銀行帳戶（帳號詳卷）之客戶基本資料、交易明細、台北富邦商業銀行股份有限公司111年12月29日北富銀集作字第1110005477號函附戶名丁○○、帳號000000000000號帳戶之客戶基本資料、交易明細、中國信託商業銀行112年3月3日中信銀字第11222483906 5548號函附戶名丁○○、帳號000000000000號帳戶之客戶基本資料、交易明細、金融監督管理委員會112年1月18日金管證投字第1120130575號函、被告犯罪所得一覽表（中國信託商業銀行、台北富邦商業銀行帳戶）、法務部調查局北部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、11 2年度保管字第2603號、112年度保管字第2604號扣押物品清單及臺灣臺中地方檢察署贓證物款收據、扣案物照片（見偵卷第35至49、51至69、153至164、205至211、259至393、39 9至433、439、440、447、455至465頁）在卷可憑。且有扣案如附表一編號1、4、5所示之物、附表二編號2所示之50萬元可資佐證。是被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：　　　㈠按證券投資信託及顧問法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構；所指有價證券，係指證券交易法第6條規定之有價證券，證券投資信託及顧問法第4條第1項、第2項、第5條第8款分別定有明文。而上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，不論該事業是否「專營」或是否達一定之規模，均無礙其成立（最高法院103年度台上字第1070號判決參照）。　　　㈡核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。　　　㈢被告自110年7月間某日起112年5月3日為調查人員查獲止，非法經營證券投資顧問業務犯行，原本即具有反覆實行同種類經營行為之性質，係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地實施，在行為概念上，屬法律上之集合犯，應評價為包括一罪。　　　㈣爰審酌被告未經主管機關之許可，竟以前揭方式非法經營證券投資顧問業務以取得報酬，規避主管機關對於證券投資顧問業務之監理，影響證券交易市場秩序，實屬不該，應予非難，並衡酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、非法經營期間非短、所獲取之報酬非少，惟犯罪後坦承犯行之犯後態度，且兼衡被告之教育智識程度、生活狀況（見本院卷第29、 30頁）、前無任何刑事前案紀錄之素行品行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，及檢察官於聲請簡易判決處刑書上所表示之量刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並分別諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。　　三、沒收：　㈠被告於本院訊問時自陳：本案所獲得之報酬如偵卷第375至39 3頁之一覽表所示等語（見本院卷第29頁），而依被告犯罪所得一覽表，被告以中國信託商業銀行帳戶及台北富邦商業銀行帳戶所收取之報酬合計3,704,541元（計算式：1,741,7 47＋1,962,794＝3,704,541），有該一覽表附卷可查（見偵卷第375至393頁）。是堪認被告本案犯罪所得為3,704,541元，本院酌以如宣告沒收，查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，而被告於偵查中已自行繳回其中50萬元供扣案如附表二編號2所示，其餘3,204,541元則未扣案，是扣案如附表二編號2所示之50萬元應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之；其餘未扣案犯罪所得3,204,541元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　㈡扣案如附表一編號1、4、5所示之物均係被告所有且係供本案犯罪所用之物，業據被告於本院訊問時自陳在卷（見本院卷第29頁），本院酌以如宣告沒收，並查無刑法第38條之2第2 項過苛調節條款之適用，爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收之。　　　　　　㈢被告於本院訊問時稱：扣案如附表一編號2、3所示之物均與本案無關；扣案如附表二編號1所示之隨身碟，係其於偵查中將其未扣案筆記型電腦內有關直播內容相關資料存入後提供為證據等語（見本院卷第29頁）。是扣案如附表一編號2 、3、附表二編號1所示之物，經核或僅具有證據性質，而難認與本案犯罪有直接關係，或被告否認與本案無關，且復查無證據證明該等物品係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告因本案犯罪所得之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1 項、第450條第1項，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第 38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。如不服本判決，得於收受判決送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院合議庭。　　本案經檢察官乙○○聲請以簡易判決處刑。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　11　　日　　　　　　　　　臺中簡易庭　　法　官　黃佳琪以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林柏名中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　12　　日附表一：編號扣押物品名稱及數量備註 1 文件資料3本沒收 2 存摺1本 3 發票1本 4 iPad Pro 1臺沒收 5 iPhone13 Pro Max手機1支沒收扣案時持有人：丁○○ 扣押地點：臺中市○○區○○路0段00巷00號扣押物品目錄表：偵卷第433頁附表二：編號扣押物品名稱及數量備註 1 內存有丁○○筆記型電腦資料之隨身碟1個 2 新臺幣50萬元沒收扣案時持有人：丁○○ 扣押地點：臺中市○區○○路000號（臺中市調查處）扣押物品目錄表：偵卷第413頁附錄論罪科刑法條：證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

2025-01-22

TCDM-113-金簡上-78-20250122-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 114年度台上字第87號上訴人蔡建仲上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年11月5日第二審判決（113年度上訴字第1066號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第22611 號、113年度偵字第5059號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決以上訴人蔡建仲經第一審判決論處犯共同運輸第三級毒品3罪刑及非法寄藏手槍罪刑，並諭知沒收、追徵後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴。經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於刑之上訴，已載敘量刑審酌所憑之依據及裁量之心證理由，有卷存資料可資覆按。　三、上訴意旨略以：㈠原判決就運輸第三級毒品犯行，既均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最輕之量刑應為有期徒刑3年6月，原判決均科處有期徒刑5年，並執其前案犯罪紀錄（販賣第三級毒品罪）為加重量刑之審酌因素，忽略前案執行完畢迄今未有其他犯罪之素行、因家庭經濟負擔而犯本案之動機、受支配之角色分工等有利事項，未適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑違法。㈡原判決就非法寄藏手槍犯行，未審酌其僅依綽號「飛兄」之人指示承租本案倉庫，無實際持有扣案槍枝之權限，亦未持以另犯他罪，復未參酌司法院釋字第669號解釋意旨減輕其刑，量刑過重，有罪責與處罰不相當之違法。　四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，亦無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。又刑法第66條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。至究應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，並非必須減至減輕後之最低度刑，如減輕之刑度係在法定範圍內，即非違法。另行為人之前科、犯罪紀錄，屬刑法第57條第5款犯罪行為人之品行衡量事項之一，係行為人對於刑罰所反映之人格表徵，本可作為刑之酌科量刑因子。　　原判決就上訴人所犯前揭各罪，已記明如何以行為人責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，就運輸第三級毒品部分，悉依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，因而維持第一審判決所示刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人參與本案之角色分工內容、前有販賣第三級毒品犯罪紀錄之素行、自陳須扶養身心障礙之母親及胞弟之家庭經濟生活狀況等各情，併列為量刑之綜合審酌因素，且依所認情節，尤無專以上訴人之前案犯罪紀錄執為加重刑罰，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，就所定之執行刑，係審酌所犯各罪之犯罪類型、侵害法益之異同、時間間隔、不法及罪責程度等各情為整體評價而裁處，非以累加方式定其應執行刑，已給予相當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度及範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。至司法院釋字第669號解釋文，係針對（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項有關未經許可製造、販賣、運輸具有殺傷力之「空氣槍」為處罰規定所為之解釋，效力僅以宣告適用上違憲之範圍為限，尚不得類推適用或比附援引於非法寄藏手槍罪，原判決未適用上開解釋意旨減輕其刑，並無不合。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人所犯各罪之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可指。五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係單純就原審前述量刑裁量權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 114 年 1 月 22 日刑事第六庭審判長法　官段景榕法　官洪兆隆法　官汪梅芬法　官高文崇法　官何俏美本件正本證明與原本無異書記官鄭淑丰中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

2025-01-22

TPSM-114-台上-87-20250122-1

台上

最高法院

加重詐欺等罪

最高法院刑事判決 114年度台上字第246號上訴人李駿翔選任辯護人黃國誠律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11 3年9月18日第二審判決（113年度上訴字第3155號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第60756、65975、69116、7146 2號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由 按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審引用檢察官起訴書之記載，認定上訴人李駿翔與蔡建訓（業據第一審判處罪刑確定）於民國112年5 月間加入黃士育（通緝中）、林延松、張登淯（以上2人另行偵辦）及通訊軟體Telegram暱稱「小偉」、「北風」等人所屬之詐欺集團，擔任取簿手及收水等工作，而與該詐欺集團成員間，意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，先由該詐欺集團成員詐騙起訴書附表所示之被害人匯款，經提領、層轉後，交給上訴人轉交上手，藉此方式製造金流斷點而掩飾、隱匿犯罪所得之去向而洗錢等犯行，因而依想像競合犯之例，從一重論上訴人刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財共24罪（俱一行為觸犯三人以上共同犯詐欺取財罪、行為時洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪），各量處如第一審判決附表「主文」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑8年10月及諭知沒收（追徵）。上訴人就第一審判決關於其之量刑部分提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於上訴人之量刑及定應執行刑部分之判決，改判各量處如原判決附表（下稱附表）所示之刑，並定應執行有期徒刑8年。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。 上訴人之上訴意旨略以：㈠上訴人係就原判決全部（包含事實、罪名、科刑）提起上訴。㈡就量刑部分，原判決適用減刑規定，卻僅就各罪減少1個月，不符實務上減刑幅度至少達3分之1以上，是其處斷刑顯違反罪刑相當原則。又附表編號2、7部分已與被害人達成和解，刑法第 57條之科刑基礙已經變更，處斷刑竟僅減至有期徒刑1年，顯係對上訴人所犯各罪無論係和解或減刑規定，均為無差別僅減 1個月，濫用自由心證，有違罪刑相當原則及比例原則。㈢附表編號12、15、17之犯罪所得各為新臺幣（下同）9萬9999元、9萬9千元、9萬9989元，而各該次犯罪並無任何犯罪手段之差別，原判決分別量處有期徒刑1年1月、1年2月、1年2月；另附表編號14、18之犯罪所得各為19萬3991元、15萬元，但原判決分別量處有期徒刑1年4月、1年5月，均有被害金額越低判更重之荒謬結論，有違罪刑相當原則、經驗法則、論理法則，並有判決理由矛盾之違法。㈣上訴人右眼近乎失明，又屬犯罪邊陲角色，應有刑法第59條規定之適用，原判決僅草草說明不適用該規定，有判決不備理由之違法。㈤上訴人另案犯25罪，僅定應執行有期徒刑3年，核與本件之定應執行刑判若雲泥，且重於實務上犯罪情節更加嚴重之案件，有違罪刑相當原則，況該另案與本案係完全相同之犯罪，僅係不同被害人，被害金額又比本案多，原判決所量定之應執行刑有違經驗法則、論理法則，量刑標準顯有矛盾等語。 惟查：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。依卷內資料，上訴人與其原審辯護人於原審審理時先分別陳述：「我想跟被害人和解，希望從輕量刑，其餘請辯護人表示意見」、「被告李駿翔僅是僅就量刑上訴，被告李駿翔很有意願與今日到庭之被害人試行和解，另外關於新舊法比較減刑規定請為對被告最有利之認定」，上訴人再就本案上訴範圍稱：「我僅對於所有罪名的量刑上訴，對於原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收我均不爭執，僅對於量刑上訴，犯罪事實、罪名及沒收非上訴範圍」（見原審卷第279頁）。原判決亦因此說明，上訴人於原審僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，其審理範圍不及於第一審判決認定之犯罪事實、論罪及沒收諭知部分，則依上開法律規定及其修法理由，其審理範圍僅及於第一審判決之刑部分等旨（見原判決第1頁）；上訴人提起第三審上訴，於法律審始對未經原審審查之事項（事實、罪名），再事爭辯，自非適法。㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，如已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯各罪，已依相關減刑規定並綜合審酌刑法第 57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處如上開所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至上訴人所為附表編號12、15、17；14、18之詐得金額雖各互有差距，然就上訴人該等所為均係最輕本刑1年以上有期徒刑之三人以上共同犯詐欺取財罪之量刑而言，顯無影響。原判決就上訴人附表編號12 、15、17；14、18之犯行量處相差有期徒刑1個月或相同刑度，尚難謂與比例、罪刑相當等量刑原則有違。再犯罪後有無積極和解、賠償被害人與否，固可納入犯罪後態度良窳之判斷因子之一，然原判決並非僅以此一情狀作為量刑之唯一依據，自無從執此指摘原判決就附表編號2、7之量刑違法。又執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理；是無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。　㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已詳細說明，如何經考量上訴人之犯罪情節、手段及犯後態度，難認有何在客觀上足以引起一般同情而堪可憫恕之特殊原因及環境，無任何情輕法重或刑罰過苛之疑慮，自無從依刑法第59條酌減其刑，上訴人於原審主張應依刑法第59條酌減其刑云云，為無理由等旨；亦無判決理由不備可言。　　 上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官莊松泉法　官陳如玲法　官李麗珠本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

2025-01-22

TPSM-114-台上-246-20250122-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 114年度台上字第126號上訴人徐瑞壕范姜士喆廖妍宇劉哲瑋廖希恩上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年9月11日第二審判決（113年度上訴字第3533 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第12339、2476 9號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由 按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審以上訴人徐瑞壕、范姜士喆、廖妍宇、劉哲瑋、廖希恩明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍。經審理結果，　撤銷第一審關於廖希恩所犯（修正前）共同販賣第三級毒品共 5罪〈其中如第一審判決附表（下稱附表）一編號27部分，想像競合犯參與犯罪組織罪〉，改判後各量處如其附表編號10、17 、18、20、27「本院科刑」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑 5年2月。另維持第一審關於就徐瑞壕所犯（修正前）共同販賣第三級毒品共12罪（其中附表一編號3部分，想像競合犯參與犯罪組織罪）、范姜士喆所犯（修正前）共同販賣第三級毒品共4罪（其中如附表一編號13部分，想像競合犯參與犯罪組織罪、販賣第四級毒品罪）、廖妍宇所犯（修正前）共同販賣第三級毒品共8罪（其中如附表一編號20部分，想像競合犯參與犯罪組織罪）、劉哲瑋所犯（修正前）共同販賣第三級毒品共 7罪（其中如附表一編號26部分，想像競合犯參與犯罪組織罪）所處之宣告刑及所定應執行刑部分之判決。已詳述其量刑所憑依據及裁量理由。 犯販賣第三級毒品之罪於偵查及審判中均自白者，始有民國109 年1月15日修正公布，同年7月15日施行前毒品危害防制條例第 17條第2項減刑規定之適用。原判決已敘明徐瑞壕於警詢供稱：其未加入販毒集團，共同從事販賣毒品牟利不法行為；不願自白供述參與販毒集團之不法行為，也不知道販毒集團幕後老闆是何人及販售毒品分工方式，並沒有參與等語，且對於警方提示本案販毒集團販賣毒品專線之通訊監察譯文所為之詢問，均供稱：不知道、不是等語，繼於檢察官訊問時亦稱：其沒有加入販毒集團擔任掌機並提供工作機予集團成員云云。準此，徐瑞壕於警詢及檢察官偵訊中均未自白本案販賣毒品犯行，自無上開減刑寬典規定之適用等旨，核於法無違。徐瑞壕上訴意旨漫言在警詢否認犯行乃人之常情，且其已於第一審及原審自白，應有前述減刑規定之適用云云，自非適法之第三審上訴理由。至其上訴意旨所指因檢察官未傳喚，故無法於偵查中自白云云，顯與卷內資料不符，同非第三審上訴之適法理由。又原判決係以徐瑞壕構成累犯之前案為轉讓禁藥案件，與本案罪質相類，足顯其刑罰反應力薄弱，故依累犯之規定加重其刑，此與同案共犯黃天長構成累犯之前案為偽造文書等案件，與黃天長所犯本案販賣毒品之罪質、保護法益不盡相同，故而不依累犯規定加重黃天長本案犯行之法定最低度刑，明顯有別，無濫用裁量權或違反平等原則之違法可言。徐瑞壕上訴意旨主張其應與黃天長為相同之處理，不應依累犯規定加重法定最低度刑云云，要非適法之第三審上訴理由。 刑之量定及定其應執行之刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已說明第一審以范姜士喆、廖妍宇、劉哲瑋之責任為基礎，具體審酌其等3人關於刑法第57條所列各款事項等一切情狀而為量刑，及斟酌其等3人犯罪行為之不法與罪責程度、施以矯正之必要性，分別定應執行之刑，尚屬妥適，而予以維持之理由，自屬裁量權之行使，要難指為違法。范姜士喆、廖妍宇、劉哲瑋上訴意旨漫言原判決量刑過重云云，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已於理由內說明徐瑞壕、范姜士喆、廖妍宇本案犯行，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等情甚詳，於法並無不合。徐瑞壕、范姜士喆、廖妍宇上訴意旨泛謂應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，同非上訴第三審之適法理由。至憲法法庭112年憲判字第13號判決固明揭毒品危害防制條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨，然該判決係處理販賣第一級毒品、對情節輕微個案構成顯然過苛處罰之情形，乃憲法罪刑相當原則之具體性實現。原判決就廖妍宇本件販賣第三級毒品犯行，已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，販賣第三級毒品罪之法定刑縱使嚴苛，已受該法定減輕事由之修正，獲得緩和，何況廖妍宇加入販毒集團擔任「掌機」，輪班接聽購毒者撥打之電話，約定毒品交易之時、地，再轉知擔任該集團「司機」之范姜士喆、廖希恩等人前往交易毒品，且販賣犯行達8次之多，已難認屬情節輕微之情形，原判決維持第一審判決對廖妍宇之宣告刑，既與罪刑相當原則無違，且廖妍宇本件犯罪在客觀上並無情輕法重之情，業如上述，即無前開憲法判決所指情節輕微個案構成顯然過苛處罰，悖離憲法罪刑相當原則之情形，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，並無不合。廖妍宇上訴意旨此部分指摘，亦難憑為適法之第三審上訴理由。 徐瑞壕、范姜士喆、廖妍宇、劉哲瑋其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。至廖希恩上訴意旨僅以其會面對該負之刑責，但其妻好不容易懷孕，其母親及妻子家人均無法幫忙帶小孩，其妻在小孩出生後也無法上班，為此請求延緩入監云云之事實陳述為理由，並無具體指摘原判決存有如何違背法令之情形，難謂已符合第三審上訴之法定形式要件。況是否延緩執行，乃執行檢察官之權限，亦非法院所能審酌。綜上，應認上訴人等5人本件上訴均不合法律上之程式，皆予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 114 年 1 月 22 日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官何信慶法　官林海祥法　官張永宏法　官江翠萍本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國 114 年 2 月 3 日

2025-01-22

TPSM-114-台上-126-20250122-1

台上

最高法院

加重詐欺等罪

最高法院刑事判決 114年度台上字第237號上訴人孫振豪上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11 3年9月24日第二審判決（113年度上訴字第3010號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度少連偵字第287號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由 按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審以上訴人孫振豪明示僅就第一審判決量刑及沒收部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決量刑暨沒收妥適與否為審理範圍。經審理結果，撤銷第一審就上訴人所犯三人以上共同詐欺取財罪（想像競合犯一般洗錢罪）所處之宣告刑及沒收，改判量處有期徒刑1年，並就已繳交之犯罪所得諭知沒收。已詳述其量刑與沒收所憑依據及裁量理由。 刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。原判決已敘明上訴人本案犯行，如何有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑規定之適用，而其想像競合犯之洗錢犯行，符合修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑規定部分，則於量刑時一併審酌，並以行為人之責任為基礎，具體審酌上訴人關於刑法第57條所列各款事項等一切情狀而為量刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，尤無未審酌上訴人自始坦承犯行，於原審時，業與被害人以新臺幣60萬元成立和解，並依和解內容按期履行等犯後態度之量刑因子，難認有濫用裁量權之情形，自無違法可言。又是否適用刑法第59 條規定酌減其刑，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未適用刑法第59條規定，執為第三審上訴之理由。況原判決亦已詳敘何以不依刑法第59條規定酌減其刑之理由，更無違法可言。上訴意旨漫指原判決之量刑有違人道原則與罪刑相當原則，又未適用刑法第59條酌減其刑，皆於法有違云云，尚非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，經核均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非合法之第三審上訴理由。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 114 年 1 月 22 日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官何信慶法　官林海祥法　官張永宏法　官江翠萍本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國 114 年 2 月 3 日

2025-01-22

TPSM-114-台上-237-20250122-1