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臺灣高等法院臺中分院

違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 114年度上更一字第9號 上 訴 人 即 被 告 SRILA KITSANA（中文名：奇沙那） 指定辯護人 邱靖凱律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投 地方法院113年度訴字第55號，中華民國113年8月28日第一審判 決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度偵字第8532、9285 、9286、9287號、113年度偵字第1546、2101號），提起上訴， 經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下： 　　主　　文 上訴駁回。 　　犯罪事實 一、SRILA KITSANA（泰國籍，中文名：奇沙那，下稱奇沙那） 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，奇沙那意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年3月25 日晚上6時左右，在南投縣○○市○○路0段000號○○○○企業股份 有限公司宿舍（下稱○○宿舍），先向DETWILAIPHONG PRICHA （泰國籍，中文名：布里查，下稱布里查）收取購買甲基安 非他命之價金新臺幣（下同）1000元後，旋前往南投縣○○市 ○○路0段0000巷0號○○○○股份有限公司宿舍（下稱○○宿舍）， 向NANONGKHAM SUNTHON（泰國籍，中文名：神通，下稱神通 ）購買2000元之甲基安非他命。奇沙那後於同日晚上9時許 ，在○○宿舍，將價值不足1000元之甲基安非他命交付予布里 查，獲取施用1至2口甲基安非他命之利益。 二、案經南投縣政府警察局集集分局報請臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力： 　㈠刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原 則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本判決以 下所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告奇沙那（下稱 被告）及其辯護人均表示同意有證據能力，且經本院當庭提 示而為合法調查，審酌該等證據作成時之情況，並無取證之 瑕疵或其他違法不當之情事，與待證事實具有關聯性，以之 作為證據應屬適當，應認均具有證據能力。 　㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，復無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本 院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對此部 分之證據能力亦未爭執，應認均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠訊據被告就其有於前揭時、地向布里查收取購買甲基安非他 命之價金1000元後，另向神通購買甲基安非他命1包等情， 供承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行，於原審辯稱：我跟布里查各出1000元向神通買甲基安 非他命，我去買回來後，跟布里查在宿舍裡吸食。我沒有賣 給布里查等語（見原審卷第208頁）；於本院則辯稱：我是 跟布里查說一起要買甲基安非他命來施用，我跟他說我只有 1000元，沒有辦法買，所以才一人出1000元，共2000元去買 ，他叫我去買，他自己在宿舍裡準備吸食的用具，我買回來 之後，就把買回來的毒品全部倒入吸食器中，然後我們就一 起把它吸食完，之後分頭去睡覺等語（見本院上更一9號卷 第91至92頁）。辯護人則為被告辯護稱：被告稱是與布里查 合資購買甲基安非他命，每人各出1000元，由被告向神通買 ，被告與布里查共同施用，被告承認幫助施用第二級毒品， 但否認有販賣第二級毒品等語。 　㈡經查： 　⒈布里查於警詢中證稱：112年3月25日晚上6時許，在「○○宿舍 」，我拿1000元給被告，是要購買甲基安非他命。被告就打 電話給在「○○公司」工作的泰國籍男子，當天晚上9時許， 該男子就拿到我公司的宿舍交給被告，由被告再拿給我（經 警員提示被告之警詢筆錄，布里查改稱，如被告所述，是被 告前往「○○公司」向泰國籍男子「拔」〈按即神通〉購買，再 拿回公司交給我），我有在「○○公司」施用。又我於112年3 月25日晚上9時許，在「○○公司」宿舍，以1000元向被告購 買甲基安非他命1包施用等語（見112年度他字第1054號偵查 卷〈下稱他1054號卷〉二第363、383頁）；於檢察官訊問時證 稱：我於112年3月25日晚上6時許，在「○○公司」宿舍，交 付1000元與被告，請他購買1000元之甲基安非他命的時候， 我不知道被告的毒品來源是何人（見112年度偵字第9286號 卷〈下稱偵9286號卷〉第39頁）等語，均未曾言及係與被告合 資購買情事。 　⒉神通於警詢、檢察官訊問時證述：奇沙那（按即被告）於112 年3月25日，在「○○公司」宿舍，向我購買2000元之甲基安 非他命，我沒有在交付奇沙那毒品前施用，只是會一起吸， 我吸2、3口等語（見他1054號卷二第141、282頁）。　 　⒊布里查於警詢、偵訊證述其於112年3月25日，在「○○宿舍」 交付1000元與被告，向被告購買甲基安非他命，被告電話聯 絡後，即前往○○公司向泰國籍男子（按即被告警詢供述其毒 品上手「拔」即神通）購買取得後，被告返回「○○宿舍」， 交付1包甲基安非他命之購買毒品過程，前後供述一致；核 與神通證述係由被告單獨向其購得甲基安非他命之情節相符 。而被告於警詢中亦供承：我同事布里查在112年3月25日晚 上6、7點問我要購買甲基安非他命，我跟他說（拔）有在賣 ，所以布里查就給我1000元，我就自己騎電動機車去「○○宿 舍」找拔買2000元的甲基安非他命，我拿到後先在拔的房間 吸毒，吸完後我就把購得毒品拿回去公司宿舍把一半毒品交 給布里查。（問：你幫布里查購買甲基安非他命有什麼好處 ？）我幫拔販賣毒品，拔會給我免費毒品吸食等語，並指認 本案有關犯罪嫌疑人編號3就是布里查，再供稱：我販賣毒 品給他（見南投縣警察局投集警偵字第1120018242號刑事偵 查卷〈下稱警8242卷〉第31、33頁警詢筆錄及第35至43頁指認 犯罪嫌疑人紀錄表、指認表及指認相片真實姓名對照表）； 112年3月25日晚上是布里查要跟我買甲基安非他命，他拿10 00元要給我等語（見警8242卷第69頁）。被告復於檢察官訊 問時供承：我於112年3月25日晚上6時，在「○○宿舍」，先 向布里查收取1000元，於同日晚間9時許，前往「○○宿舍」 ，連同自己出資之1000元，交付2000之對價予神通，神通當 天有給我甲基安非他命，布里查有託我買，但交易時布里查 不在場，我是幫他買，我取得甲基安非他命後，回「○○宿舍 」，把布里查託我買的那一份交給他。（問：神通是否因本 次交易成功，給你免費施用甲基安非他命的利益？）神通有 給我甲基安非他命，有給我一點點試用等語（見偵9286號卷 第39頁）。又於原審準備程序時，對於被訴販賣甲基安非他 命之事實，被告表示認罪（見原審卷第73頁）。參諸布里查 於112年6月7日經警採集其毛髮檢驗結果，呈安非他命及甲 基安非他命陽性反應，有南投縣政府警察局勘察採證同意書 、南投縣政府警察局刑案現場證物清單、南投縣政府警察局 集集分局委託檢驗尿液（毛髮）代號與真實姓名對照認證單 及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心112年7月7日 毛髮檢驗結果報告可憑（見警8241卷第19、21、23、25頁） ，可以認定布里查在採集其毛髮送驗前約1週至3個月內（約 112年3月7日至同年5月31日期間）確有施用甲基安非他命之 行為。被告與布里查於歷次警詢及檢察官訊問時，均供稱彼 此是同事，並無仇恨或糾紛，知悉偽證罪的法律責任等語（ 見警8242卷第33、70頁，他1054卷二第232、363、365頁） ，衡諸常情，布里查與被告並怨隙，應無甘冒偽證罪之處罰 ，誣指被告涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之重罪，而為 虛偽陳述之必要。足徵布里查證述有於112年3月25日向被告 購買甲基安非他命之情節，並非憑空虛捏，應堪採信。 　⒋又合購毒品者，必先商討如何出資、向何人購買及如何分配 等情，然依布里查上開供述內容，可知布里查此次購買甲基 安非他命之對象乃被告，此時尚不知曉被告毒品來源是何人 　　（布里查嗣於112年8月27日另向同事沙佑、賈度收取購毒價 金後，逕向神通購買甲基安非他命交付沙佑、賈度之犯行， 經原審有罪判決確定在案）。而被告亦曾供稱：我同事布里 查問我要購買甲基安非他命，並指認本案有關犯罪嫌疑人編 號3就是布里查，再供稱：我販賣毒品給他，布里查要跟我 買甲基安非他命，他拿1000元要給我等語在卷（見警8242卷 第31、33、69頁）。可知布里查向被告購買甲基安非他命， 並無任何商議合資之情形存在，顯見布里查係向被告詢問有 無甲基安非他命可供販售，被告當下雖然沒貨，然亦表示可 以聯絡其毒品上手調得後交付，此雖與被告手上持有毒品隨 時可供出貨之情形有間，然仍屬販賣之範疇。 　⒌被告於偵查中及原審準備程序時，就其被訴販賣甲基安非他 命之事實，均已為認罪之陳述（見偵9286號卷第40、41頁， 原審卷第73頁），嗣於原審審理及後續審理程序中始翻異前 詞，辯稱是與布里查合資一起吸食云云。倘確有合資購買之 事實，以此為客觀、單純之事實，何以布里查於警詢、檢察 官訊問時，從未提及其與被告合資一事，則被告有無所謂合 資購買甲基安非他命之情事，即有可疑。布里查嗣於原審審 理時附和被告之辯解，證稱2人共同出資購買毒品吸食云云 （見原審卷第439至446頁），核與前揭警詢、偵訊中之證述 內容相悖，尚難採信。 　⒍至神通固證述被告於112年3月25日，在「○○公司」宿舍，向 其購買2000元之甲基安非他命等語。惟被告購買2000元之甲 基安非他命，其原因多端，尚難遽謂即係被告與布里查各自 出資1000元而合資購買。依卷內布里查、沙佑、賈度及神通 等人之證述，可知500元或1000元就可以向神通購得甲基安 非他命，並無被告辯稱向神通購買甲基安非他命必須集資20 00元始得購買之情。縱認被告係以其取得布里查之購毒價金 1000元後，再加上其個人之資金1000元，向其毒品上手神通 取得甲基安非他命，亦是被告在「○○宿舍」先向布里查收取 購毒價金後，布里查在「○○宿舍」等待，由被告一人出面去 向其毒品上手取得，待取得後再返回交予布里查。是被告為 控制取得甲基安非他命管道之人，以致布里查須向被告取得 甲基安非他命，取得甲基安非他命數量要如何交付，係由被 告自行決定，這種情形，實與事先取得甲基安非他命置於身 邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同。換言之 ，不能以取得甲基安非他命置於主控者身邊之時間長短，來 決定是販賣還是幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定 之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。 本案之情形，被告具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是 否要交付、交付之數量，並掌握取得甲基安非他命之管道， 足認被告之行為與販賣第二級毒品罪之構成要件相當，被告 有關合資之辯解，並無法阻卻其販賣行為之成立。 　㈢毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之 目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差 一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算 而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取 毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低 毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行 為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖 。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，甲基安非他命係毒品危害防制條例所規 定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，販毒者苟非有 利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣；而販毒之違 法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份 量，買賣之價量輒因雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論 ，是販毒之利得，誠非固定，除行為人坦承犯行，詳細供出 各次所販賣之毒品之進價及售價，且價量俱臻明確外，委難 察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則為同一，職是之故，即使未經查得實 際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或 轉售，確未牟利外，尚難執此遽認無營利之意思。衡以近年 來毒品之濫用，危害健康與社會安定日益嚴重，治安機關對 於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體 對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且 物稀價昂；且販賣甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利 潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。查被告交付甲基安非他命與購毒者，有 收取價金，並有從中獲取施用毒品1、2口之利益，業經被告 供承「我幫（拔）販賣毒品，（拔）會給我免費毒品吸食」 、「（神通是否因本次交易成功，給你免費施用甲基安非他 命的利益？）神通有給我一點點試用」等語在卷（見警卷第 31頁，偵9286號卷第39頁）。是被告交付第二級毒品甲基安 非他命，為有收取對價之行為，係屬有償，被告與其販賣毒 品對象非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風 險，收取價金並親自出面往返交付毒品，足見其本案販賣毒 品之犯行，確屬有利可圖，具有從中獲利之意圖甚明。 　㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應 依法論科。　　 三、論罪科刑： 　㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，未經許可不得非法持有及販賣。是核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告上開所為販賣毒品前持有毒品之低度行為，應為其所 犯販賣毒品罪吸收，不另論罪。 　㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。惟被 告嗣於原審及本院歷次審理中，均否認有販賣第二級毒品之 犯行，即與毒品危害防制條例第17條2項規定「於偵查及歷 次審判中均自白者，減輕其刑」之條件不合，自無適用上開 規定之餘地。 　㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、 第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯之減免其刑規定，係指犯罪行為人供出本 案製造、運輸、販賣、轉讓等毒品犯罪來源之對向性正犯（ 如毒品之來源或上游），或本案與其具有共同正犯、共犯（ 教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者的相關資料，使具有調 查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並 因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之（最高法院112年 度台上字第2846號判決意旨參照）。查被告遭查獲後，即向 員警供出毒品上手為神通，並指認神通等情，有南投縣政府 警察局集集分局113年5月27日投集警偵字第1130008815號函 、113年6月11日投集警偵字第1130009785號函暨所附資料可 佐（見原審卷第95至125、135至161頁），嗣經檢察官偵查 後，亦將神通提起公訴，復經原審有罪判決，檢察官提起上 訴後，本院前審以113年度上訴字第1225號駁回上訴確定在 案，有各該判決在卷可憑，被告既已供出其販賣第二級毒品 犯行甲基安非他命之來源，令偵查機關得以查獲神通，爰依 該條例第17條第1項規定減輕其刑。 　㈣被告原審辯護人固另為被告辯護請求依刑法第59條規定減輕 其刑等語。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所 謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減 輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科 以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第3840號判決意 旨參照）。被告因如前述符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定依法減輕其刑，較之原定之法定最低刑度已有明顯減 輕，且無從認其上開犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，即使宣告減刑後之法定最低刑度猶嫌過 重之情事，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 　㈤原審法院因認被告之罪證明確，並以行為人之責任為基礎， 審酌被告前有施用毒品觀察勒戒、不能安全駕駛等前案紀錄 ，素行不佳（見本院上更一9號卷第43至45頁），明知毒品 對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟販賣第二級毒品， 所為非但違反政府為防制毒品危害，維護身心健康之政策， 且無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，況一旦成癮，戒除 毒癮非易，足致施用毒品者產生具生命危險之生理成癮及心 理依賴，直接嚴重戕害國民身心健康，間接危害社會治安， 所為殊值非難，兼衡被告販賣之對象、數量均非甚鉅，並考 量被告自陳大專畢業之智識程度，之前從事建築業，經濟狀 況小康，家中有父母、妹妹、兒子之生活狀況（見原審卷第 470頁），暨其犯罪之目的、動機、手段及所生危害等一切 情狀，處有期徒刑4年。復審酌被告係泰國籍人士，因逾期 停留，而受強制驅逐出國處分，已無合法居留身分等情，有 勞動部113年5月31日勞動發法字第1130508912號、第113050 8973號函、內政部移民署中區事務大隊南投收容所113年7月 12日移署中投所字第1138258668號、第1138258671號書函可 佐（見原審卷第237至239頁、259至260頁）。是被告目前已 為非法居留我國之外國人，並有本案犯行，而受有期徒刑以 上刑之宣告，顯不宜許之繼續在我國居留，爰併依刑法第95 條之規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。並說 明：被告販毒實際收受之1000元，為其犯罪所得，未據扣案 ，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核 其認事用法及沒收均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執 陳詞否認犯行，並無可採，已如上述。被告於本院審理時仍 否認犯罪，亦無其他得以從輕評價罪責之有利情形存在，且 原審判決已援用毒品危害防制條例第17條第1項規定依法減 輕其刑，量刑並無過重之情，辯護人為被告請求改判幫助施 用從輕量刑，亦無可採。從而本件上訴為無理由，應予以駁 回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官高詣峰提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　 114　　年　　3　　月　　 13　　日 　　　　　　　　 刑事第六庭　　審判長法　官　吳進發 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　尚安雅 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　許冰芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由 書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　黃粟儀 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。

2025-03-13

TCHM-114-上更一-9-20250313-1

訴更一
臺北高等行政法院

職務評定

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第一庭 113年度訴更一字第25號 114年2月13日辯論終結 原 告 劉憲英 被 告 臺灣宜蘭地方檢察署 代 表 人 王以文（檢察長） 訴訟代理人 耿志魁 楊雅玲 陳秋詅（兼送達代收人） 上列當事人間職務評定事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員 會中華民國109年10月20日109公審決字第000231號復審決定，提 起行政訴訟，經本院109年度訴字第1543號判決，最高行政法院1 11年度上字第453號判決發回更審，本院判決如下： 　　主　　　文 原告之訴駁回。 第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由余麗貞先後變更 為李嘉明、黃智勇及王以文，茲據被告現任代表人具狀聲明 承受訴訟（前審卷第141頁、發回卷第45頁、本院卷第371頁 ），核無不合，應予准許。 二、事實概要：原告係被告所屬實任檢察官，其民國108年度年 終職務評定案，經被告109年1月14日109年度第1次檢察官職 務評定審議會（下稱職評會）審議，評定結果「未達良好」 ，經法務部核定並經銓敘部審定後，被告以109年6月18日宜 檢貞人字第10900066390號職務評定通知書（下稱原處分） ，核布原告108年年終職務評定結果為「未達良好」。原告 不服，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓 會）復審決定駁回，繼提行政訴訟，經本院109年度訴字第1 543號判決（下稱前審判決）將復審決定及原處分均撤銷， 被告不服，提起上訴，經最高行政法院111年度上字第453號 判決（下稱發回判決）將前審判決廢棄，發回本院更為審理 。 三、原告主張略以： (一)被告未給予原告陳述意見之機會，亦未附事實及法令依據。 原告收受原處分後雖請求提出理由，但被告理由為「年度內 屢經當事人陳情開庭態度，經調相關紀錄，確有此事；於署 內對待執勤同仁時有大聲相對之事實；再參其辦案成績均低 於全署標準值」，然內容仍屬空泛。縱被告於復審提出答辯 書，然與應附具體事實之職務評定表，實屬二事，難認以補 正職務評定表之瑕疵。各檢察官各有自己之辦公處所，辦案 方式亦有不同，常流於道聽塗說，如果檢察官平時考評紀錄 並非客觀而存有偏頗，則參與職務評定之委員在久缺受評人 陳述意見之情形下，只能片面依考評紀錄作成決定，能否反 應原告之學識、品德操守及辦案品質，即有可疑。保訓會採 書面審理下，未給予原告陳述意見及調查證據之機會，容易 因被告提出有偏頗、不公之資料，導致原告無法獲得有效救 濟，發回判決未見於此，難認有據。 (二)被告稱「年度內屢遭當事人陳情開庭態度」，然比對全年受 理偵查案件與開庭次數，遭陳情之案件數、時間、頻率，是 否可謂達「屢經」之程度？又經調閱上開案件之訊問筆錄結 果，上開案件經傳訊之當事人陳情之理由，究係因為原告之 開庭態度確有惡劣情形，或是因為接受訊問時，經原告質問 其回答內容或訊問對其不利之事實而心生怨懟，亦不無疑問 。至108年度偵字第3674號案件，雖有接受訊問之人陳情原 告大聲喝斥禁止其陳述，並對其起身欲取隨身物品時大聲斥 責云云；惟依本件訊問筆錄之記載，應無禁止受訊問人陳述 與案件構成要件有關之事實，至就斥責受訊問人起身部分， 受訊問人於接受訊問過程中，其隨身物品如係置於身旁，何 須刻意起身拿取？且受訊問人於接受訊問過程中，如有起身 離座之必要，是否有先行詢問？若未詢問即驟然起身，致使 開庭中斷，原告加以斥責，可否謂恣意？原告不爭執原處分 基礎事實，惟對本件評價有意見。 (三)被告以原告108年無罪案件28件，佔全年度214件之比例偏高 ，認辦案品質不佳，然該比例是否能完全反映辦案品質？又 辦案成績是否能客觀反映檢察官辦案能力？況其他地檢署， 均有辦案成績低於全署平均值及墊後之人，而其他地檢署成 績墊後之檢察官，是否亦被認定符合檢察官職務評定辦法（ 下稱職評辦法）第7條第2項第8款之情形，而被評定為未達 良好？如無，被告獨設此一認定標準，即有違平等原則等語 。 (四)並聲明：復審決定及原處分均撤銷。 四、被告答辯略以： (一)被告於復審提出答辯書繕本，詳列原處分之理由及事實，通 知原告，本件程序瑕疵已補正。本署108年檢察業務服務品 質意見調查表，就「檢察官的問案態度」勾列「不滿意」或 「很不滿意」者僅3件，原告即佔2件（107年度他字第1049 號、108年度偵字第5136號），另有當事人到本署政風室陳 情1件（108年度偵字第3674號）。原告自承「斥責受訊問人 起身部分，因其隨身物品置於身旁，何須刻意起身拿取？」 及「縱原告有斥責本署法警及同仁之情形，該斥責是否無端 」，足見原告斥責案件當事人及被告同仁等情屬實，為原告 不爭執。縱原告認當事人行為及被告同仁承辦業務有不妥當 之處，仍應秉持專業立場婉言溝通，然其言行違反檢察官倫 理規範第13條第2項規定。 (二)原告主張係基於檢察官職責，為偵查案件順利進行所為指揮 訴訟等語，縱似立意良善，仍違反前揭規定。原告指稱113 年12月13日臺灣宜蘭地方法院召開113年度審、檢、辯會議 ，有一提案係受扶助人於問卷中反應，某承辦檢察官開庭時 對受扶助人大聲咆哮，如該案承辦檢察官113年度職務評定 「非」未達良好，疑有違平等原則一事，惟檢察官職務評定 具高度屬人性，本有判斷餘地，應予尊重。原告於執行職務 時，未本於合宜之專業態度，對同仁大聲以對，對當事人訊 問時，非出於懇切之態度，時有提高聲量禁止、中斷當事人 陳述，或喝斥、責難當事人。原處分之作成係依具體客觀之 證據資料而為價值判斷，而個案之判斷本有不同，無法依原 告之主張，任意比附援引，被告所為之處分無違法或不當之 處。 (三)被告108年起訴後判決確定無罪案件214件，原告佔28件，無 罪率13.08%，為全署次高，定罪率甚低；原告108年辦案成 績91.34分，為全署倒數第2；辦案維持率、正確性及再議維 持率等亦低於全署平均。被告108年職務評定受評19人，均 以此評核，尚難謂失公允。高等檢察署以下各級檢察署及其 檢察分署檢察官辦案品質考評實施要點（下稱考評要點）第 12點及第16點已明定檢察官辦案成績考核項目及計算方式， 全國檢察官均依此標準計算，亦難謂有失公允。 (四)並聲明：原告之訴駁回。 五、前揭事實概要欄所載，除後述爭點外，為兩造所不爭執，並 有被告所屬政風室受理檢舉陳情紀錄單（原處分卷1第27-29 頁）、檢察業務服務品質意見調查表（前審卷第119-120頁 ）、檢察官辦案成績清冊暨未結及逾期未結案件統計表（原 處分卷2第17-19頁）、108年度檢察官職務評定表（原處分 卷3第44頁、原處分卷6第6頁）、法務部所屬檢察機關檢察 官平時考評紀錄表（原處分卷3第45-47頁、原處分卷6第7-1 2頁）、被告109年1月16日宜檢貞人字第10905000520號函（ 復審卷第82-83頁）、法務部109年5月18日法人字第1090850 9820號函（原處分卷1第12-13頁）、被告109年5月22日宜檢 貞人字第10905000430號函暨各檢察機關108年檢察官職務評 定核定結果統計表（前審卷第237-238頁）、銓敘部109年6 月11日部特一字第1094943397號函（前審卷第239-240頁） 、原處分（原處分卷1第1-2頁）、復審決定（原處分卷1第3 -11頁）附卷足憑，並經本院調取被告107年度他字第1049號 卷、108年度偵字第2820號卷、108年度偵字第3674號卷、10 8年度偵字第4240號卷、108年度偵字第5136號卷，核閱屬實 ，應可認定。本件爭點為：被告以原處分對原告作成108年 職務評定未達良好之評定，是否適法？ 六、本院之判斷 (一)本件應適用之法令及法理 　1.法官法第89條第1項規定：「本法……第73條至第75條……之規 定，於檢察官準用之；……」揭櫫對於檢察官之身分與職務， 在與檢察官性質不相牴觸之前提下，應受到法官法相當之保 障。法官法第73條規定：「(第1項)法官現辦事務所在之法 院院長或機關首長應於每年年終，辦理法官之職務評定，報 送司法院核定。法院院長評定時，應先徵詢該法院相關庭長 、法官之意見。(第2項)法官職務評定項目包括學識能力、 品德操守、敬業精神及裁判品質；其評定及救濟程序等有關 事項之辦法，由司法院定之。」第74條第1項及第2項規定： 「(第1項)法官任職至年終滿1年，經職務評定為良好，且未 受有刑事處罰、懲戒處分者，晉一級，並給與1個月俸給總 額之獎金；已達所敘職務最高俸級者，給與2個月俸給總額 之獎金。……(第2項)法官連續4年職務評定為良好，且未受有 刑事處罰、懲戒處分者，除給與前項之獎金外，晉二級。」 依司法院就法官法第73條提出之立法說明以：為提高法官執 行職務之品質與效率，每年應辦理法官之職務評定，其評定 結果經司法院核定後，供法官人事作業之參考，及核發職務 獎金與俸給晉級之依據。依法官法第89條第1項規定，法官 法第73條規定於檢察官準用之，可知立法目的亦在於為提高 檢察官執行職務之品質與效率，每年應辦理檢察官之職務評 定，其評定結果經法務部核定後，供檢察官人事作業之參考 ，及核發職務獎金與俸給晉級之依據。 　2.職評辦法第1條規定：「本辦法依法官法（以下簡稱本法） 第89條第1項準用第73條第2項規定訂定之。」第2條第4項規 定：「職務評定之辦理機關，除依下列各款外，由檢察官現 辦事務所在之機關首長辦理：……」第3條第1項第1款規定： 「職務評定種類如下：一、年終評定：指對同一評定年度任 職滿1年者，評定其當年1至12月任職期間之表現。」第5條 第1項規定：「各機關辦理職務評定時，應本綜覈名實，綜 合其學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質等予以準確 客觀考評，並據以填載職務評定表。」第6條第1項前段、第 2項、第3項前段規定：「（第1項）職務評定應以平時考評 紀錄及檢察官全面評核結果為依據……。（第2項）平時考評 項目包括學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質。（第 3項）檢察官平時考評由現辦事務所在之機關首長於每年4月 、8月辦理，必要時得將受評人之具體優劣事實記錄於平時 考評紀錄表；……。」第7條第1項、第2項、第3項第7款、第8 款、第4項規定：「（第1項）職務評定結果分為良好、未達 良好。（第2項）受評人在評定年度內，有下列情事之一者 ，其應評定為未達良好：……（第3項）受評人在評定年度內 ，有下列情形之一者，經綜合評核得評定為未達良好：……七 、違反職務上之義務、怠於執行職務或言行不檢，足認評列 良好顯不適當。八、綜合評核受評人之學識能力、品德操守 、敬業精神、辦案品質、辦理事務期間及數量，足認評列良 好顯不適當。（第4項）依前2項規定評定為未達良好者，應 將具體事實記載於職務評定表備註及具體優劣事實欄內。」 第8條第1項第1款、第3款規定：「職務評定之結果，依下列 規定晉級或給與獎金：一、年終評定為良好，且未受有刑事 處罰、懲戒處分者，晉一級，並給與1個月俸給總額之獎金 ；已達所敘職務最高俸級者，給與2個月俸給總額之獎金。… …三、年終評定……為未達良好者，不晉級，不給與獎金。」 第9條規定：「（第1項）各級檢察署及其檢察分署應設檢察 官職務評定審議會。……（第2項）檢察官職務評定審議會職 掌如下：一、初評檢察官職務評定事項。……（第4項）職務 評定審議會置委員5至9人，由定委員及票選委員組成，其中 票選委員應達全體委員人數半數以上。……（第7項）職務評 定審議會由機關首長就委員中指定一人為主席；……（第8項 ）職務評定審議會應有全體委員過半數出席，始得開會；出 席委員半數以上同意，始得決議。可否均未達半數時，主席 可加入任一方以達半數以上同意。……」第10條第1項規定： 「職務評定審議會審議職務評定議案時，應將平時考評紀錄 、職務評定表、職務評定清冊及有關資料交各出席委員審閱 、核議，並提付表決，填入職務評定表，由主席簽名蓋章後 ，報請機關首長覆評。」第12條第1項規定：「職務評定應 本綜覈名實、公正公平之旨，依下列程序準確客觀評定：一 、評擬：由受評人現辦事務所在之機關首長或其指定之主管 人員，以受評人年終最後銓敘審定之職務，依職務評定表之 項目評擬受評人之表現……。二、初評：由現辦事務所在之各 級檢察署及其檢察分署檢察官職務評定審議會就評擬結果辦 理之。……。三、覆評：除下列各目情形外，由機關首長就初 評結果辦理之……。四、核定：前款覆評結果，……由受評人職 缺所在機關列冊報送法務部，提送檢察官人事審議委員會審 議通過，報請法務部部長核定。……」第13條第1項規定：「 職務評定經法務部核定後，應由下列機關將職務評定結果及 相關統計資料報送銓敘部依法銓敘審定……。」第15條第1項 規定：「職務評定案經銓敘部銓敘審定後，應由受評人辦理 職務評定時之職缺所在機關將評定結果以書面通知受評人。 ……」依此，檢察官年終職務評定是經受評人現辦事務所在機 關之評擬、初評、覆評等程序，將機關首長所評定結果報送 法務部，提送檢察官人事審議委員會審議通過，報請法務部 部長核定，並送銓敘部依法銓敘審定。而評擬、初評、覆評 等評定程序，應本綜覈名實，綜合其學識能力、品德操守、 敬業精神及辦案品質等予以準確客觀考評，並須以平時考評 紀錄及檢察官全面評核結果為依據，受評檢察官有職評辦法 第7條第3項第7款、第8款所列情事者，經綜合評核得評定為 「未達良好」。又檢察官年終職務評定經評定為「未達良好 」者，不予晉級或給與獎金，影響其權益重大，自得依法對 此不利之行政處分，循序提起復審或行政訴訟以資救濟。 　3.檢察官的年終職務評定，是機關首長對所屬檢察官在職務評 定年度內的學識能力、品德操守等人格素質，以及敬業精神 及辦案品質等工作態度與表現，所為的綜合評價與判斷，具 有高度屬人性，應認其有判斷餘地。行政法院就機關本於專 業及對業務的熟知所為的判斷，應予以適度的尊重（司法院 釋字第784號、第785號解釋理由書參照）。因此，如果機關 首長依合於職評辦法所定的組織及程序，對於所屬檢察官作 成年終職務評定的判斷，而且沒有基於錯誤的事實或資訊， 也沒有違反一般公認的價值判斷標準，或有其他逾越權限或 濫用權力等情形，則行政法院進行司法審查時，即應予適度 的尊重。 　4.法官法第13條第2項規定：「法官應遵守法官倫理規範，其 內容由司法院徵詢全國法官代表意見定之。」司法院立法說 明載明：「為確保及落實法官獨立、公正審判的核心價值， 應訂定具體化的法官倫理規範，供法官遵循。法官倫理規範 之內容為法官職務內、外應遵守之行為標準，司法院應徵詢 全國法官代表意見定之，以凝聚共識，促進自律。」法務部 依法官法第89條第6項規定授權所訂定的檢察官倫理規範第1 3條規定：「（第1項）檢察官執行職務，應本於合宜之專業 態度。（第2項）檢察官行訊問時，應出以懇切之態度，不 得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法， 亦不得有笑謔、怒罵或歧視之情形。」 　5.又檢察官倫理規範第2條規定：「檢察官為法治國之守護人 及公益代表人，應恪遵憲法、依據法律，本於良知，公正、 客觀、超然、獨立、勤慎執行職務。」第3條規定：「檢察 官應以保障人權、維護社會秩序、實現公平正義、增進公共 利益、健全司法制度發展為使命。」第4條規定：「……檢察 官應於指揮監督長官之合法指揮監督下，妥速執行職務。」 第8條規定：「檢察官辦理刑事案件時，應致力於真實發現 ，兼顧被告、被害人及其他訴訟關係人參與刑事訴訟之權益 ，並維護公共利益與個人權益之平衡，以實現正義。」準此 ，檢察官辦理刑事案件時，本應恪遵憲法、依據法律，於指 揮監督長官的合法指揮監督下，勤慎、妥速地執行職務，致 力於真實發現，並兼顧被告、被害人及其他訴訟關係人參與 刑事訴訟的權益，維護公共利益與個人權益的平衡，以實現 正義。檢察官為偵查程序的主導者，負有實施偵查及於偵查 終結後起訴或不起訴等任務，經其提起公訴的案件，法院始 得進行審理，且法院所為有罪確定判決，是以檢察官起訴及 法官亦確信有罪為前提，以此兩道關卡，求取終局裁判的慎 重與正確。有鑑於檢察官在刑事訴訟程序中的上述特殊地位 ，刑事訴訟法課予檢察官法定性義務及客觀性義務：前者是 指檢察官無論發動偵查或提起公訴與否，原則上應嚴格遵守 法律規定，並無裁量餘地；後者則指檢察官亦應為被告的利 益執行職務，對其有利或不利的情形應一律注意（刑事訴訟 法第2條規定參照）。換句話說，檢察官在刑事訴訟程序， 亦為客觀法律準則的守護者，並以發現實體真實為其執行職 務的最終目的。因此，檢察官偵查終結後，認有犯罪嫌疑而 提起公訴的被告，如經法院判決無罪確定的比率明顯偏高， 或有罪數占有罪、無罪、應歸責於檢察官的免訴及不受理件 數的比率即辦案正確率偏低，客觀上即意謂該檢察官就其所 承辦案件，有相當數量於實施偵查時未善盡調查職責，以致 未經法院為有罪判決，檢察首長自得據以為評價檢察官的工 作表現及辦案品質的重要判斷指標之一（最高行政法院112 年度上字第575號判決意旨參照）。　　 (二)按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢 棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3 項定有明文。本件發回判決指明：行政程序法第114條第1項 第2款、第3款、第2項前段規定：「（第1項）違反程序或方 式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列 情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。三、 應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。……（第2項 ）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為 之……。」賦予有程序瑕疵之行政處分，在訴願程序終結前， 得有補正其瑕疵之機會。蓋程序或方式要求通常之旨，在促 進行政實體決定之正確性，原處分機關於訴願程序終結前， 業將其理由補充予當事人知悉；而當事人依原處分之理由， 在訴願程序終結前，已有向原處分機關陳明其事實或法律上 意見之機會，使原處分機關得依當事人陳明之意見，如同行 政處分作成前所踐行相關行政程序般，重新審查原處分合法 妥當性，俾以決定是否撤銷或變更原處分者，即可認原處分 之程序瑕疵已經此補正，排除前因程序瑕疵所致之形式違法 性，以促進行政效率。故訴願人依訴願法第56條規定，對於 原處分所依據事實或法律上原因，於訴願書中載明其相對應 不服之事實或法律上理由，由原處分機關依訴願法第58條第 2項規定，如上述補正之要求，重新審查原處分之合法妥當 性後，仍不依訴願人之請求撤銷或變更原處分並提出訴願答 辯者，即應認原處分前未予當事人陳述意見機會之瑕疵已經 補正，訴願管轄機關或行政法院均不得再以原處分曾有程序 瑕疵而違法為由，撤銷或變更原處分。至於檢察官對於職務 評定為「未達良好」之決定不服，依公務人員保障法（下稱 保障法）第25條第1項規定提起復審，由保訓會審查該職務 評定之合法妥當性，參照保障法第3章「復審程序」相關規 定之旨，其性質與訴願程序相當。故作成「未達良好」職務 評定之原處分機關若已於復審程序終結前，將職務評定未記 明之理由補充予當事人檢察官知悉；而檢察官對於該等理由 ，在復審書中載明其所不服之事實或法律上理由，由原職務 評定機關依保障法第44條第2項規定，重新審查原職務評定 之合法妥當性後，仍不依復審人之請求撤銷或變更原職務評 定，並提出復審答辯者，即應認原職務評定前未記明理由及 未予當事人陳述意見機會之程序瑕疵，嗣後已獲補正。又保 障法第25條第1項前段規定：「公務人員對於服務機關或人 事主管機關（下稱原處分機關）所為之行政處分，認為違法 或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。 ……」經與訴願法第1條規定：「人民對於中央或地方機關之 行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依 本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。……」規定相 對照，足見保障法規定之復審程序乃相當於訴願法所稱之訴 願，係提起行政訴訟之必要前置程序。因此職務評定權責機 關對檢察官作成「未達良好」之職務評定前，如未依行政程 序法第102條前段規定給予陳述意見機會，而違反正當程序 者，若事後於復審程序終結前，已給予該檢察官陳述意見之 機會，即已補正上開處分前未給予受處分人陳述意見機會之 程序瑕疵。查被告以原處分核布原告108年度年終職務評定 結果為「未達良好」，已於109年6月22日檢送記載原處分之 理由及法令依據之108年職務評定結果說明予原告簽收。原 告於嗣後提起復審在復審書中，針對原處分之理由陳明其不 服之事實及法律上意見，由被告收受後，亦於復審程序中以 復審答辯書，提出辦案成績清冊、108年檢察官未結及逾期 未結案件統計表、檢察業務服務品質意見調查表、政風室受 理檢舉陳情紀錄單等件，作為被告依保障法第44條第2項規 定，重新審查原處分合法妥當性後，仍不依原告請求處置的 答辯說明。原處分雖有作成前未予原告陳述意見機會之程序 瑕疵，惟事後已經被告依行政程序法第114條第1項、第2項 規定為補正，尚無因此程序瑕疵而致形式違法之問題等語， 自為本件之判決基礎。原告仍執本件被告未給予原告陳述意 見之機會，及未附事實及法令依據為主張，揆諸前揭說明， 應無理由。 (三)被告辦理原告108年年終職務評定及其程序，並無違法 　1.原告係被告所屬檢察官，其於109年1月14日由被告109年第1 次檢察官職評會審議，參考108年1月1日至4月30日檢察官平 時考評紀錄表，19項考評細目內容，分A級至E級計5等次之 平時評核紀錄等級，經勾列C級有17項次，D級有2項次，個 人具體優劣事實欄記載：「開庭態度經當事人評為不滿意， 案件未經傳喚當事人即起訴，經提醒有改善。」機關首長綜 合考評及具體建議事項記載：「辦案應積極些」；其108年5 月1日至8月27日檢察官平時考評紀錄表，則經勾列C級有16 項次，D級有1項次，E級有1項次，個人具體優劣事實欄記載 ：「108年8月8日因故對法警同仁數度大聲咆哮責罵，經法 警室反應時有如此。」；其108年8月28日至8月31日檢察官 平時考評紀錄表，則經勾列A級有5項次，B級有14項次，個 人具體優劣事實欄記載：「辦理案件時，曾有對署內同仁斥 責之舉，實有損機關和諧。」，直屬主管綜合考評及具體建 議事項記載：「學姐辦案平穩，對待檢察官同仁係友善，但 有時仍有情緒管理之疏，值得改進(擔任其主管期間為108年 8月28日至31日)」(原處分卷2第11-16頁)；其檢察官職務評 定表，係記載其全年無事假、病假及曠職，亦無處分或懲戒 紀錄，就其辦案品質、學識能力、品德操守、敬業精神等項 目綜合評核，其直屬或上級長官評定未達良好，評語：「甚 有主見，待人強勢，問案不懇切，但辦案尚稱平穩周全。」 ，備註及具體優劣事實記載：「受評人於年度間屢經當事人 陳情開庭態度，經調相關開庭紀錄，確有態度未具懇切情事 ；且於署內對待執勤同仁時有大聲相對之事實；處理減述( 按：檢察機關偵辦性侵害案件減少被害人重複陳述注意事項 )案件亦曾拒收認不適用而未准減述；再參其辦案成績(維持 率及發回率)均低於全署標準值，綜上情事，其表現已不符 合職評辦法第7條第3項第7、8款所列事由」(原處分卷2第10 頁 )；被告108年度檢察官辦案成績清冊所載原告108年辦案 成績91.34分，為全署倒數第2者；被告108年起訴後判決確 定無罪案件總計214件，原告即佔28件，判決無罪確定率13. 08%，為全署次高（原處分卷2第17-18、25-26頁、原處分卷 6第18頁）。經被告職評會3位票選委員及2位指定委員共5位 委員全部出席，由被告首長指定江貞諭主任檢察官為主席， 經原告主管說明：其屢經當事人陳情開庭態度，嚴重影響本 署形象，對行政同仁，尤其是法警，時常言語霸凌，經調閱 相關影象，確有情事，其辦案成績，亦低於本署標準值，並 表示請其修正開庭態度至少溝通3次以上等語，採不記名投 票，3位委員同意決議評定結果為未達良好，評定未達良好 之適用條款欄記載職評辦法第7條第3項第7款、第8款，並經 機關首長覆評，覆評結果「未達良好」(原處分卷6第1-22頁 )。嗣經法務部109年5月18日法人字第10908509820號函核定 (原處分卷1第12-13頁)，經銓敘部109年6月11日部特一字第 1094943397號函銓敘審定（前審卷第239-240頁）後，被告 以原處分通知原告108年年終職務評定結果，並於109年6月1 8日送達原告(原處分卷1第1-2頁)。 　2.原告雖主張上開統計資料，是否能反映辦案品質及能力，被 告獨設該標準，違反平等原則云云。然按考評要點第5點規 定辦案成績以統計考查所記載者為準，「並應作為檢察官年 終職務評定辦案品質考評之重要參據」；第7點規定各類辦 案成績依結案件數、刑事執行案件之結案速度、辦案維持率 及實行公訴考評之；第11點規定辦案維持率成績之計算方法 ，地方檢察署辦理偵查事務之檢察官，起訴後判決有罪確定 之案件占起訴後判決確定案件百分比；第12點規定規定各類 辦案成績之考評項目及其百分比分配；第16點為辦案總成績 之計算；第20點為再議案件辦案總成績之計算（原處分卷1 第43-53頁），是被告據以辦理計算原告及其他受評定人共1 9人之辦案成績（前審卷第236、238頁、原處分卷2第17-18 、25-26頁、原處分卷6第18頁），難謂無法反映一定之辦案 品質或有違反平等原則。原告此部分主張，應無理由。 　3.原告雖主張其並未屢遭陳情，或係因原告質問而心生怨懟， 原告對108年度偵字第3674號案件當事人有起身離座之必要 ，是否有先行詢問，其斥責難謂屬恣意云云。然查： 　　⑴被告於108年1月16日、108年9月27日收到原告承辦107年度 他字第1049號及108年度偵字第5136號案檢察業務服務品 質意見調查表，案件之證人及被告就檢察官適度尊重體恤 當事人與問案態度之意見均表示不滿意，前者案件之證人 並就是否讓您充分陳述意見也表示不滿意（前審卷第119- 120頁）。 　　⑵經本院勘驗107年度他字第1049號案訊問光碟結果，原告於 107年8月31日、12月24日訊問告訴人時，畫面顯示時間15 :15:27至15:15:49，告訴人答：「我不明白要如何使用這 個……。那個……。」原告聲量變大訊問：「你不明白？你的 告訴狀寫的才不明白？我才提出來唉？你講你不明白，我 對你提出的狀子我才一大堆不明白？你不明白，我這樣問 ，明白嗎？你只會講不明白，到底什麼東西不明白，我也 不曉得？你要告什麼，我還不明白？你不讓我講話，只會 說不明白，那我要講什麼？」；畫面顯示時間15:17:13至 15:17:15，原告聲量變大訊問：「申報啦？」；畫面顯示 時間15:19:19至15:19:27，原告聲量變大訊問：「我還沒 有講話，我還沒有講話，你不要插嘴喔。可以有規矩一點 嗎？」；畫面顯示時間14:51:15至14:51:25，告訴人答： 「是。我想……。」原告中斷其陳述並聲量變大訊問：「唉 ，不要吵。你是南方澳食品冷凍企業股份有限公司的股東 嗎？」；畫面顯示時間14:54:28至14:54:32，告訴人答： 「想瞭解……。我阿公跟……。 」原告中斷其陳述，並聲量 變大訊問：「不要吵。你一直講，我們也要記，好不好。 」；畫面顯示時間14:57:19至14:57:20，原告聲量變大訊 問：「我不是叫你聊天，我是問你要不要告他？」（本院 卷第241-243、248-252頁）。而原告於108年1月16日訊問 證人時，畫面顯示時間16:11:17至16:11:51，證人答：「 因為我婆婆還沒有過世都是給婆婆……。」原告中斷其陳述 訊問：「但是你講到後來……那發給陳長銘，他們都領到股 份之後這些東西……你不要吵嘛，你要不要聽我講，陳長銘 變成股東要領股利，你們這些股東不是要把這些帳戶報給 公司，他們才有辦法發嗎？」（本院卷第258頁）。 　　⑶經本院勘驗108年度偵字第5136號案訊問光碟結果，原告於 108年9月27日、10月29日訊問當事人被告時，畫面顯示時 間14:58:21至14:58:32，原告聲量提高訊問：「記得就講 記得，不記得就講不記得，不要再浪費大家時間？」；畫 面顯示時間15:15:50至15:15:58，原告訊問：「要不要講 話？我已經因為妳遲到拖了15分鐘了，外面的人因為妳在 外面白等15分鐘了，妳還有什麼話想要說的？」；畫面顯 示時間16:53:00至16:53:15，原告訊問：「今天為什麼不 拿來？妳上次抄得那麼高興，抄假的喔？為什麼今天不拿 來？」（本院卷第334、339、341頁）。 ⑷被告於108年9月26日受理原告偵辦108年度偵字第3674號案 件告訴人陳情原告於108年7月12日態度惡劣，大聲喝斥禁 止陳述，因細故欲取回其遺於偵訊座位上之背包，將其逐 出庭（原處分卷1第27-29頁）。經本院勘驗該案訊問光碟 結果，書面顯示時間15:42:20、15:43:01、15:43:20，原 告有中斷告訴人陳述情形，並於法警已點呼被告入庭，而 告訴人離庭時，原告訊稱：「你幹嘛?你把我們裡面當什 麼啊?散步的地方啊?你到外面去等。」（本院卷第50頁） 。 　　⑸以上，堪認上開案件之證人及當事人表示意見及陳情內容 並非子虛，原告確有違反檢察官倫理規範第13條第2項規 定之訊問態度非出於懇切情形，非僅因原告質問而出於心 生怨懟。況對原告承辦107年度他字第1049號案填問卷而 表示意見者，係屬證人，並非案件之告訴人或被告，難認 有出於偏頗之虞。又原告承辦108年度偵字第3674號案斥 責告訴人時，係法警已點呼被告入庭，告訴人之訊問已經 結束之際，則告訴人離開法庭，未逸脫法庭活動之範疇， 其未向原告為請示，難認係屬突兀，原告以上開言詞斥責 ，實難認與案件有所關聯而非出於恣意之情。是原告上開 主張，難謂有據，被告以原告承辦案件之證人及當事人屢 陳情，調閱原告承辦案件開庭紀錄確認有前述訊問態度非 出於懇切之情，並無不合。 　4.關於前揭考評所提及原告對待同仁不佳情事，經本院勘驗原 告承辦之108年度偵字第4240號案件訊問光碟結果，錄影時 間00:05:27，原告對法警稱：「欸，他已經拿了啊，你還站 在那邊幹嘛？你一直看我做什麼？你要戒護的是法庭秩序。 」法警陳彥文回：「好。」原告對法警稱：「不是在這裡當 這個偶像人牌。」告訴人低語：「哦，真凶（台語），講話 真……」（前審卷第204頁）。復經本院勘驗原告承辦之108年 度偵字第2820號案訊問光碟結果，原告訊問宜蘭分局員警亦 有幾度聲量變大的情形，並於訊問康員警：「你是中文字不 會看，國語也聽不懂是不是？姚國龍在警局中稱，他在宜蘭 市○○巷的住址是幾號？他在警局中是怎麼跟你講的？他在宜 蘭市○○巷的住宅是幾號？（簡員警翻資料）不要看。還要小 抄啊？來之前都不用看的啊？警局筆錄上面有我就不要再問 你們，看你們給我出什麼差錯（台語）。他當時怎麼跟你講 的？」、「你自己看警局筆錄是怎麼記載的。」後，將警局 筆錄擲在檢察官座位檯面的邊緣，筆錄往前掉落，由法警劉 家倫向前從地上接起交給康員警閱覽（畫面顯示時間10:22: 44），並於訊問簡員警：「哇操，現在是什麼年代了？一個 偵查佐可以叫得動隊長、分隊長來，這真的是什麼年代，我 真的要對你刮目相看。所以這樣子你可以跟我們主任（檢察 官）打小報告，亂投(台語），我還真的小看你了。」、「 真的小看你了，你們真的是宜蘭分局偵查隊臥虎藏龍。 」 後，問法警：「下面的報到單有來嗎？報到單時間到了就拿 給我，不要在那邊發呆。」（法警接著在法庭詢問檯前的小 桌子整理報到單，畫面顯示時間：10:39:36）（本院卷第26 4、265、267、271頁）。嗣法警仍不斷向被告反應原告無端 斥責法警，壓力甚鉅等情，被告於109年4月14日召開會議處 理，亦有會議紀錄附卷足資（原處分卷4第4頁）。以上，足 徵前揭對原告所為考評所指，要屬有據。　　　 　5.綜上，足認被告辦理原告108年年終職務評定之程序，符合 職評辦法規定，並無法定程序之瑕疵。被告係以原告於108 年度之整體工作表現為評核依據，認原告符合職評辦法第7 條第3項第7、8款得評定為未達良好之情形，未基於錯誤的 事實或資訊，也未違反一般公認的價值判斷標準或與事件無 關之考慮，或有其他逾越權限或濫用權力等情形，是本院進 行司法審查時，應予以尊重。　 七、綜上所述，本件被告以原處分核定原告108年年終職務評定 結果為未達良好，於法並無違誤，復審決定遞予維持，亦無 不合。原告訴請撤銷復審決定及原處分，為無理由，應予駁 回。 八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要 ， 併予敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官 蕭忠仁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 吳坤芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 羅月君 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日 書記官　陳又慈

2025-03-13

TPBA-113-訴更一-25-20250313-1

訴更二
臺北高等行政法院

聘任

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴更二字第6號 114年2月20日辯論終結 原 告 王大德 被 告 臺灣警察專科學校 代 表 人 方仰寧（校長） 被 告 內政部 代 表 人 劉世芳（部長） 共 同 訴訟代理人 李漢中 律師 葉曉宜 律師 上列當事人間聘任事件，原告就被告臺灣警察專科學校提起行政 訴訟，經最高行政法院以111年度上字第481號判決就不予續聘部 分發回更審，原告併追加被告內政部核定不得聘任為教師年限部 分，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 第一審及發回前上訴審訴訟費用，由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項：被告臺灣警察專科學校（下稱警專學校或警專） 代表人於訴訟進行中變更為方仰寧，茲據新任代表人具狀聲 明承受訴訟（本院113年度訴更二字第6號卷【下稱更二卷】 第51頁、第57、58頁），核無不合，應予准許。 二、事實概要： 　㈠事實經過一： 　　⒈原告王大德原係被告警專學校聘任之專任教師，該校學生 甲女(年籍詳卷)於民國100年10月26日向被告警專學校提 出校園性侵害或性騷擾事件調查申請書(下稱性騷擾調查 申請書)，指稱原告於100年6月至10月間多次寄發要甲女 當原告的第三者之簡訊內容給甲女，令甲女感到厭煩與不 堪其擾等語，警專學校性別平等教育委員會（下稱性平會 ）乃組成調查小組進行調查，並提出101年1月3日「TPC10 01026專案調查小組報告」（下稱系爭調查小組報告）， 認定原告行為已構成「違反教師專業倫理」，性騷擾成立 ，經性平會於101年1月13日召開100學年第1學期第2次會 議（下稱101年1月13日性平會議）決議尊重調查小組調查 結果，性騷擾成立，建議自101年8月1日起不續聘原告， 移由教師評審委員會（下稱教評會）審議等語，並作成10 1年1月20日「TPC1001026專案調查報告」（下稱系爭性平 會調查報告）。嗣警專學校教評會（下稱校教評會）於10 1年3月15日決議原告行為符合101年1月4日修正公布之教 師法第14條第1項第7款「行為不檢有損師道，經有關機關 查證屬實」規定予以解聘，被告警專學校乃以101年3月22 日警專人字第1010601589號書函（下稱101年3月22日書函 ）通知原告，並於報經主管機關即被告內政部101年7月26 日台內密源警字第10108716032號函（下稱101年7月26日 函）復同意照辦後，再以101年7月31日警專人字第101000 36360號書函（下稱101年7月31日書函）通知原告解聘。 原告不服，提起申訴，經警專學校教師申訴評議委員會（ 下稱校申評會）於101年11月22日決議：「申訴有理由」 ，請被告警專學校依據性平會之調查報告，審查原告「行 為不檢」之情節，是否已達「有損師道」之嚴重程度，另 為適法之決定。 　　⒉嗣校教評會於101年12月24日召開會議，仍決議維持原解聘 處分，並由被告警專學校以102年1月9日警專人字第10206 07781號書函（下稱102年1月9日書函）通知原告，然報經 被告內政部以102年5月2日內授警字第1020871718號函（ 下稱102年5月2日函）復略以：教評會並未踐行當事人陳 述意見之程序，對當事人權利保障未盡完備，請重新召開 會議並踐行此項程序後再報部辦理等語。 　　⒊校教評會補正程序後，於102年5月16日召開教評會議決議 維持原解聘處分，由被告警專學校以102年5月31日警專人 字第1020603191號書函（下稱102年5月31日書函）通知原 告，並報經被告內政部以102年7月12日台內密源警字第10 208723931號函（下稱102年7月12日函）同意後，再以102 年7月24日警專人字第1020003810號書函（下稱102年7月2 4日書函）通知原告予以解聘。原告提起申訴遭駁回後， 提起再申訴，經內政部教師申訴評議委員會（下稱內政部 申評會）以申訴決定就解聘處分是否符合比例原則一節未 詳加論述，顯有理由不備為由，以103年5月30日再申訴評 議書作成「再申訴有理由，原申訴評議決定不予維持，警 專申評會應依本評議書之意旨另為適法之評議決定。」之 決定。校申評會爰於103年10月24日決議：「申訴有理由 」，請被告警專學校依據性平會之調查報告，審查原告「 行為不檢」之情節，是否已達「有損師道」之嚴重程度， 就內政部申評會評議仍有不備之處詳予審酌，並就有利不 利於原告主張，說明採憑或不足採信之理由。 　　⒋被告警專學校乃於103年12月24日召開校教評會議，決議依 修正後教師法（按：應係指103年1月8日修正後教師法） 第14條第1項第13款「行為違反相關法令，經有關機關查 證屬實」之規定，維持解聘處分，被告警專學校並以104 年1月7日警專人字第1040600141號書函（下稱104年1月7 日書函）通知原告，然報經被告內政部以104年2月9日內 授警字第1040870391號函（下稱104年2月9日函）復略以 ：本案有未依修正後教師法（按：應係指103年1月8日修 正後教師法）第14條第2項後段規定併審酌情節重大與否 及不得聘任為教師之年限等瑕疵，請被告警專學校重新召 開教評會並補正相關程序後再議。 　　⒌被告警專學校於104年3月13日召開教評會議，決議有關原 告行為是否達情節重大程度，移請性平會審議。案經性平 會於104年3月23日審議評定原告行為屬情節重大，並經教 評會於同年4月2日審議，認定原告行為符合103年1月8日 修正後教師法第14條第1項第13款之情節，屬情節重大， 決議同意解聘案，被告警專學校並以104年4月9日警專人 字第1040602299號書函（下稱104年4月9日書函）通知原 告，然報經被告內政部以104年5月27日內授密仁警字第10 40871470號函（下稱104年5月27日函）復略以：原告遭解 聘之性騷擾行為，既經性平會確認為情節重大，則本解聘 案應為第14條第1項第9款「經學校性別平等教育委員會或 依法組成之相關委員會調查確認有性騷擾或性霸凌行為， 且情節重大。」之適用，請被告警專學校重新審認後再議 等語。 　　⒍校教評會旋於104年6月12日再度召開會議，決議本案依103 年6月18日修正後教師法第14條第1項第9款規定予以解聘 後，被告警專學校以104年6月22日警專人字第1040604206 號書函（下稱104年6月22日書函）通知原告，並報請被告 內政部核定。經被告內政部於104年10月20日召開教師審 議小組會議，決議：「104年6月12日召開之教評會，雖僅 為程序補正，無涉具體事實之調查或補充，惟該次教評會 決議事項涉及教師王大德解聘案適用法條變更，為確保審 議程序之周全，請學校就本解聘案再次重新召開教評會， 以補正通知當事人到場陳述之程序，並依行政罰法第5條 規定，一併檢視適用法條是否妥適後再議。」等語，被告 內政部乃以104年11月2日台授密仁警字第1040873237號函 （下稱104年11月2日函）檢送該會議紀錄，請被告警專學 校補正相關程序後再議。 　　⒎被告警專學校於104年11月13日再度召開教評會議，因認性 平會對於原告性騷擾行為達情節重大程度之決議程序有瑕 疵，爰決議請性平會再次審議後再議。性平會於104年11 月27日召開會議重新審議後，認定原告性騷擾行為未達情 節重大程度。嗣校教評會於105年2月25日召開會議決議略 以：本案原解聘處分適用102年6月27日（按：於102年7月 10日公布）教師法修正前條文，仍依教師法（舊法）第14 條第1項第7款：「行為不檢有損師道，經有關機關查證屬 實」解聘。惟本校104年11月27日性平會認定原告性騷擾 行為未達情節重大程度，爰依教師法（新法）第14條第6 項規定，原告於解聘生效後起算逾4年起得聘任為教師等 語，被告警專學校除以105年3月3日警專人字第105060144 0號書函(下稱105年3月3日書函)通知原告外，於報經被告 內政部以105年5月18日台內密仁警字第10508712552號函 （下稱105年5月18日函）同意後，再以105年5月23日警專 人字第1050003525號書函（下稱105年5月23日書函）通知 月23日書函）通知原告。原告不服，提起訴願遭駁回後， 提起行政訴訟，訴請撤銷被告警專學校105年5月23日書函 及其訴願決定，經本院以105年度訴字第1918號判決：「 訴願決定及原處分均撤銷」，並經最高行政法院以107年 度判字第381號判決駁回被告警專學校之上訴確定在案（ 下稱最高行前確定判決），並指明原告行為後，教師法第 14條已有修正，自應依103年1月8日修正後教師法第14條 第1項規定，核實認定該當於何款之規定，方能決定應再 依同條第2項至第5項之何款規定，審酌原告之解聘或不續 聘期間；另原告聘約原至101年7月31日即到期且未獲續聘 ，則校教評會於105年2月25日所為之解聘決議，其真意究 何所指？欲解何時之「聘」？被告警專學校105年5月23日 書函未予論明，於法亦有未合。 　㈡事實經過二：被告警專學校依據最高行前確定判決，於107年 9月13日召開107學年度第1學期教評會第1次會議決議略以： 適用教師法第14條第1項第13款「行為違反相關法令，經有 關機關查證屬實」之規定，自101年7月31日聘約到期後不續 聘原告，不得聘任原告為教師之年限為4年（101年8月1日起 至105年7月31日止）等語，被告警專學校爰以107年10月15 日警專人字第1070608596號函（下稱107年10月15日函1）通 知原告，並以同日警專人字第10706085961號函（下稱107年 10月15日函2）報由被告內政部召開107年11月20日教師審議 小組會議後，以107年12月5日台內密勇警字第10708735671 號函（下稱107年12月5日函）同意照辦，被告警專學校乃據 以107年12月12日警專人字第1070008298號函（下稱107年12 月12日函）通知原告略以：校教評會議決議不續聘案，業奉 內政部同意照辦等語。原告不服被告警專學校107年12月12 日函，提起訴願，經被告內政部以108年4月23日台內訴字第 1080420163號訴願決定（下稱108年4月23日訴願決訴願決定 ）駁回，原告仍不服，遂提起行政訴訟，經本院108年度訴 字第844號判決駁回其訴，嗣經最高行政法院109年度上字第 67號判決廢棄該判決並發回本院，經本院110年度訴更一字 第27號判決（下稱更一判決）將被告警專學校107年12月12 日函及其訴願決定均撤銷，被告警專學校上訴後，經最高行 政法院111年度上字第481號判決（下稱發回判決）將更一判 決廢棄，其中關於不予續聘部分發回本院更為審理，其餘原 告之訴駁回確定。嗣原告於訴訟中對被告內政部107年12月5 日函提起訴願，經行政院以113年6月12日院臺訴5011365號 訴願決定書（下稱113年6月12日訴願決定）駁回定）駁回後 ，原告於本更二審程序追加內政部為被告。 三、原告起訴主張及聲明： 　㈠原告在最初接受性平調查時，就指出原告與甲女係自100年6 月間開始有簡訊互動，自100年6月3日至同年10月17日止， 原告共傳送230則簡訊給甲女，甲女則傳送188則簡訊給原告 。若甲女對原告傳送之訊息內容感到不受歡迎，大可不予回 覆或向被告警專學校申請調查，何以持續回傳簡訊給原告？ 性平會調查小組未深入調查甲女之真意為何，有調查未盡之 嫌。再者，調查小組只將甲女所提供之無法代表兩人互動真 實情形之10則簡訊(原告所發)，列為成立性騷擾之證據，甲 女遂有機會以揀選方式隱匿不利自己之簡訊，只提供呈現不 利原告之證據，不但無法完整了解雙方簡訊對話之脈絡，事 實證據調查更嚴重不足。然調查小組除審酌所有簡訊內容外 ，亦審酌其他所有該當衡量之事實、證據，最後得出原告動 機並非出自惡意之結論，此等結論自應予以尊重。 　㈡調查報告關於原告性騷擾行為之事實認定，屬情節輕微： 　　⒈本件調查報告雖有調查小組版與性平會版兩種，但不代表 本件經2次調查，因而有兩種不同之事實認定。調查小組 成員為性平會所挑選之適當人才，亦最了解案情，故除調 查程序有重大瑕疵之情形外，性平會通常會採用調查小組 之事實認定。調查小組與性平會既本諸相同事實認定作出 處理建議，處理建議通常也會相同，即便有不同，亦不至 於違反比例原則。懲處建議比例極為懸殊，乃本件與其餘 性平事件真正之差異所在。 　　⒉本件調查小組所為事實認定，系爭性平會調查報告一字未 改加以沿用，其中指出原告多以簡訊文字表達追求之意、 其動機並非出自惡意、事後承認過錯，深表悔意等語，故 給予原告「三至五年不得升等、不得晉級」、「接受相當 時數之性別平等教育」之懲處建議；而系爭調查小組報告 之事實認定與懲處建議息息相關，則調查小組關於原告性 騷擾行為之事實認定，應屬情節輕微無疑，系爭性平會調 查報告既沿用調查小組之事實認定，則校教評會給予原告 不續聘之處分，顯有裁量逾越與濫用之違法，並違反性別 平等教育法（下稱性平法）關於事實認定應依據調查報告 之規定，無異於架空調查報告制度。 　　⒊本件處理建議部分，一改再改，從系爭調查小組報告之若 干年不得升等之輕微懲處建議，至系爭性平會調查報告之 不續聘原告，再至104年11月27日性平會回歸系爭調查小 組報告之事實認定而決議情節未達重大程度，惟校教評會 予以漠視，仍決議不續聘原告並附加4年不得聘任教師之 期限，然性平法並非規定事實認定應依據性平會乃至教評 會會議之決議，而係應依據調查報告。 　㈢不續聘處分有牴觸比例原則、裁量怠惰之違法： 　　⒈具有性平調查專業之調查小組成員，並未建議被告警專學 校解聘或不續聘原告，也不認為剝奪原告教師身分是符合 比例之適當懲處措施，而係提出多項符合教育目的之懲處 建議。事實認定依法「應」依據調查報告，性平會或教評 會會議決議亦不可漠視或牴觸調查報告關於事實認定之部 分。調查小組對於原告行為不檢之事實認定，並未達到可 給予不續聘之嚴重程度，則校教評會未依事實認定做成不 續聘處分，即屬違法。 　　⒉104年11月27日性平會指出多項有利原告之事實，包括資訊 不對等、甲女主動傳簡訊予原告、原告行為動機並非出於 惡意等，本應納入校教評會作成懲處決議時之審酌因素； 另該次性平會議亦指出：「做出解聘的處分過重，乙男多 以簡訊文字表示，連手都沒摸到，做這樣的處分，相當於 警察單位的免職，不符合比例原則。」等語，惟校教評會 完全未考量此方面之專業意見，仍對原告作成不續聘處分 ，已違反比例原則，並有故意忽略有利原告因素之裁量怠 惰違法。 　　⒊學校對教師作成實質上令教師終身不得再任教職之最嚴厲 處分，應適用於涉案教師已難以改正其行為，或需要保護 特殊重大公共利益，方符合比例原則之精神。本件調查小 組、101年11月22日、103年10月24日校申評會均指出原告 事後深表悔意；在歷次校教評會審議過程中，原告多次表 達不但願意接受符合比例之校內懲處，事發後原告也深刻 檢討悔過。校教評會應基於最小侵害手段之比例原則考量 ，依調查小組、性平會議建議，給予原告（修正前）性平 法第25條所列之其他懲處措施。惟被告警專學校卻逕予原 告不續聘之最嚴厲懲處，縱使同時給予原告4年不得聘任 為教師之期間，也已導致原告在期間屆滿後，毫無機會再 獲得任何學校之聘任，實質上原告將終身不得再獲聘任為 教師，不續聘處分顯然有違比例原則，牴觸司法院釋字第 702號解釋（下稱釋字第702號解釋）。 　　⒋縱使系爭性平會調查報告內所列之事實完全無誤，所認定 性騷擾之事實也僅止於動機並無惡意之原告透過間接之簡 訊文字方式與甲女互動，完全沒有直接面對面、口頭言語 等不受歡迎之性騷擾行為，更無任何肢體接觸。觀察目前 實務上諸多被認定構成校園性騷擾行為之案例，行為態樣 多屬明確違反被害人意願或不受歡迎程度更強烈之肢體接 觸型態，而原告則是被認定簡訊內容不受歡迎。若前者之 懲處措施多為解聘或不續聘，本件即不宜對原告作成相同 程度之剝奪教師身分之懲處，否則即違反比例原則。又即 使原告確實有為不受歡迎之簡訊行為，實務上已有諸多程 度相類似，甚至行為情節更嚴重之案例，最終學校並未對 涉案教師作成解聘或不續聘等剝奪教師身分之懲處，是對 於教師違反專業倫理、追求女學生之行為，並無必然應予 不續聘之理。被告警專學校未採取可以達到相同目的且侵 害較輕之懲處手段，顯然違反比例原則。　　 　　⒌迄本件發生時，原告已在警專任教達17年，從未被學生或 第三人指控性騷擾，原告實係因行為時與配偶之婚姻關係 瀕臨破裂，一時迷失而不慎陷入泥淖，原告並非完全欠缺 性別意識、毫無改善可能之不適任教師。被告警專學校若 能避免給予原告解聘或不續聘，而依調查小組建議之懲處 措施，一方面可讓原告悔過、反省，另方面也維護學生權 益，可謂兩全其美，被告警專學校堅持不續聘原告，顯有 違比例原則及裁量怠惰之違法。　　　 　㈣允許不續聘之意思表示溯及既往，與法理未合： 　　⒈校申評會101年11月22日、103年10月24日申訴評議書，均 明確要求被告警專學校應另為適法之決定，或要求校教評 會應詳細審查原告行為不檢之情節是否已達到有損師道之 嚴重程度。校教評會均未提起再申訴，反而重新召開教評 會，審查原告之涉案情節後作成決議，甚至變更法律適用 條款，足見被告警專學校原先作成之解聘決議，確實已被 校申評會撤銷而不復存在，當然發生遮斷解聘處分之效力 。故校教評會在教師法修正前作成之解聘決議，已被校申 評會撤銷、又被被告警專學校依據申訴評議決定重新作成 之解聘決議所遮蓋而歸於消滅。 　　⒉又被告警專學校以105年5月23日書函解聘原告，因適用法 律錯誤，經本院撤銷，最高行前確定判決亦駁回被告警專 學校上訴確定，最高行前確定判決難道無法遮斷處分效力 ，產生處分被撤銷之法律效果？若不續聘效力溯及既往， 形同讓被告警專學校先前之解聘決議因遭撤銷所生遮斷效 果，重新「死而復生」，在新法公布施行後還回溯適用舊 法之解聘事由。更有甚者，校教評會前後8度作成解聘或 不續聘決議，依被告邏輯，扣除本次爭訟標的之最後一次 不續聘處分，其餘7次解聘決議均未被校申評會或最高行 政法院撤銷，難道全案共有8個仍有效存在之解聘或不續 聘處分？且發回判決意旨已明示發生溯及之結果與意思表 示效力發生之法理顯有未合，自應予以尊重。 　㈤聲明：（更二卷第525頁） 　　⒈關於被告警專學校部分：確認自101年8月1日起原告與被告 警專學校間教師聘任關係存在。 　　⒉關於被告內政部部分：確認被告內政部107年12月5日函關 於核定不得聘任原告為教師之年限為4年（101年8月1日起 至105年7月31日止）部分違法。 四、被告警專學校答辯及聲明： 　㈠被告警專學校與原告間聘任關係早已於101年7月31日屆滿解 消，被告警專學校未曾為任何續聘之意思表示，兩造自斯時 起聘任關係不存在：參諸行政程序法第149條及民法第102條 第2項規定，行政契約定有存續期限者，除兩造間有續約意 思表示之合意，或契約訂有自動續期之相關條款，否則契約 效力應於期限屆滿時解消。原告原係被告警專學校聘任之專 任教師，聘期本至101年7月31日止，因性平會於100年10月2 6日接獲檢舉指稱原告對女學生有性騷擾行為，嗣經性平會 調查後作成調查報告，認定原告有性騷擾事實。校教評會依 調查報告所調查之事實及證據，認定原告行為不檢，乃決議 予以解聘，難謂有恣意濫權之情事；且事實上於101年7月31 日聘期屆滿後，被告警專學校未曾對原告有續聘之意思表示 ，尤以原告自承自該日起即離開學校，未擔任教職，為最高 行前確定判決所認定，原告於準備程序亦表示：「我原來的 教師聘約於101年7月31日到期，到期後被告就沒有續聘我， 一直到現在。」等語，是雙方自斯時起即無教師聘約之關係 ，原告若認兩造間聘約關係仍存在，自應提出相關具體事證 以實其說，是原告所提起確認兩造間聘任關係存在之訴，並 無理由。 　㈡校教評會決議與法規範無違，原告空言泛指懲處過重，違反 比例原則及裁量怠惰等語，概屬無稽： 　　⒈本件校教評會經與會委員綜合參酌系爭性平會調查報告確 認之事實、原告之答辯陳述及懲處建議，並考量被告警專 學校與一般大專院校有異，係教育訓練未來基層執法人員 之學校，學生入校後，除研習專業知識外，並被賦予較高 要求，以養成具團隊精神、服從長官命令、守法、守紀之 基層員警，是教師具有較高威嚴，學生則拳拳服膺教導， 教師與學生之權力不對等情形，於被告警專學校特別明顯 ，因而認為應予以較重之懲處，而作出不續聘及附帶4年 不得聘任之決議，要無出於不正確之事實或資訊。 　　⒉再細究甲女於性平會調查會議之陳述，更可認原告有追求 甲女之事實，甲女因礙於師生關係只能隱忍，不敢明確拒 絕，並造成其極度不安之感受。原告一再諉稱雙方只是單 純師生、朋友間互動等語，對於自身利用教師權勢關係滿 足私慾之行為，毫無悔意！而被告身負培養警察專門人才 之任務，為提升警政素質，使社會治安、警察形象及執法 威信得以維持或改善，因而給予教師較嚴厲懲處，作成不 續聘決議，所選擇之手段難謂違反比例原則；尤以考量原 告性騷擾行為，不只悖離其擔任教師之基本素養及專業形 象，使社會多數共通之道德標準及善良風俗，產生負面影 響，若任其繼續擔任教職，將使負有維護國內治安之基層 眾多學子，對道德廉恥等滋生認知偏誤，故被告警專學校 做出不續聘及附帶4年不得聘任之決議，實無違誤。至於 性騷擾情節是否重大，係評價應適用教師法第14條第1項 第9款及同條第3項規定，抑或應適用教師法第14條第1項 第13款規定之問題，非謂性騷擾行為情節非屬重大即不得 議決不得聘任為教師，是原告主張違反比例原則及裁量怠 惰之違法等節，自非可取。　　 　㈢聲明：原告之訴駁回。 五、被告內政部答辯及聲明： 　㈠校教評會所為判斷及裁量內容並無任何違法或瑕疵情事，自 當尊重其判斷餘地：教評會所為之判斷，主要在於教師行為 所表彰之教師專業及應備道德品行，是否仍具備教師適格之 評價，法律既授權教評會行使職權，自當予以尊重其按照法 定程序所為判斷，相關處置非基於錯誤事實、亦非出於恣意 、濫用，則對於教評會之決議，即應予以尊重。本件依系爭 性平會調查報告之認定，原告確對女學生有不當追求行為， 校教評會亦依此事實為後續之處置決議，此經被告警專學校 107年10月15日函2敘明在案。嗣報經被告內政部教師審議小 組就本件具體事實、校教評會之設置辦法(按：臺灣警察專 科學校教師評審委員會組織規程)及其審議過程、適用法條 等進行審議，認尚無任何出於錯誤事實認定或違法、濫權裁 量等情事，而作成同意對原告不續聘及附帶不得聘任4年(自 101年8月1日至105年7月31日)之決議，程序上亦屬適法，被 告內政部以107年12月5日函同意照辦，對於校教評會所為專 業判斷予以尊重，亦難認有何違誤。原告固辯稱不續聘處分 實質上等同於令教師終身無法任教等語，惟此僅為原告之主 觀感受，決議結果雖不利原告，然校教評會既對原告不利認 定已具體說明之，而被告內政部所為107年12月5日函亦無違 誤，原告前開所述，實應歸咎於原告自身行為不當，要不因 原告之感受而認不續聘處分違反比例原則。 　㈡被告警專學校前作成105年5月23日書函，經本院105年度訴字 第1918號判決認應適用修正後教師法規定而予以撤銷，並經 最高行前確定判決駁回上訴確定。是因原告陸續爭執不續聘 處分之程序瑕疵而延宕至今，被告內政部作成107年12月5日 函乃係依歷次校申評會之決議、行政法院判決意旨等，而對 原告所爭執之不續聘及不得聘任為教師年限為4年之決定， 所為程序補正後之最終決定。不續聘之實體事實既與先前處 分相同，且於調查過程中，被告警專學校已訪談原告、充分 給予答辯機會，原告顯非毫不知悉事實內容或全無答辯機會 ，其自有可預測性，是被告內政部所為同意核予原告不得聘 任為教師之時間為4年（不得聘任之起訖時間為101年8月1日 至105年7月31日），要與誠信原則無違。 　㈢聲明：原告之訴駁回。 六、本院之判斷： ㈠關於原告為訴之追加部分： 　　⒈按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經 被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟 法第111條第1項定有明文。 　　⒉本件原告於更一審即本院110年度訴更一字第27號聘任事件 中，係訴請撤銷被告警專學校107年12月12日函（110年度 訴更一字第27號卷【下稱更一卷】第199頁、第310頁）， 而該107年12月12日函主旨欄固僅載稱：「臺端（按：即 原告）因違反教師法第14條第1項第13款規定，經本校（ 按：即被告警專學校）107年第1學期第1次教師評審委員 會會議決議不續聘案，業奉內政部同意照辦…。」等語， 說明欄第2點至第4點亦僅摘錄相關救濟規定之條文而為救 濟教示(更一卷第135、136頁)，然說明欄第1點已載明「 依據內政部107年12月5日台內密勇警字第10708735671號 函辦理。」等語，而被告內政部係在接獲被告警專學校「 107年10月15日函2」(原處分卷第135頁至第138頁)之陳報 後，旋於107年11月20日召開教師審議小組第7次會議決議 ：「經各出席委員充分討論和投票表決後，通過臺灣警察 專科學校教師評審委員會107年9月13日對該校前專任教師 王大德之『不續聘』決議及議決附帶事項（王師不得聘任為 教師之時間為1-4年；不得聘任之起訖時間為101年8月1日 至105年7月31日）案」（更二卷第244頁至第252頁），爰 以107年12月5日函針對被告警專學校「所報貴校專任教師 違反性別平等教育法，經貴校教師評審委員會決議符合教 師法第14條第1項第13款規定，核予『不續聘』處分案」， 予以同意照辦(原處分卷第139頁)；再觀諸前述被告警專 學校「107年10月15日函2」主旨欄雖僅載為：「有關本校 專任教師違反性別平等教育法，經本校教師評審委員會決 議符合教師法第14條第1項第13款『行為違反相關法令，經 有關機關查證屬實』之情節，核予『不續聘』案，請鑒核。 」等語，然該函說明欄第1點已敘明「依據本校107學年第 1學期第1次教師評審委員會會議決議辦理。」等語，該函 所附「教師解聘、停聘或不續聘事實表」並已詳述本案具 體事實及校教評會審議過程，其中即包括107年9月13日校 教評會議（即107學年第1學期教評會第1次會議）議決情 形為通過「乙男(按：即原告)行為符合教師法第14條第1 項第13款『行為違反相關法令，經有關機關查證屬實』之情 節，自101年7月31日聘約到期是否予以『不續聘』」之提案 ，並議決附帶事項即原告「不得聘任為教師之起訖時間為 101年8月1日至105年7月31日(4年)」等情(原處分卷第135 頁至第138頁)，可見不論是被告警專學校「107年10月15 日函2」、107年12月12日函所稱之「不續聘案」，或被告 內政部107年12月5日函所稱之「不續聘處分案」，應均包 括不續聘原告、原告不得聘任為教師之年限為4年等事項 ，此由被告警專學校報請內政部核定時，另以「107年10 月15日函1」通知原告「臺端於民國100年間行為違反性別 平等教育法案，業經本校性別平等教育委員會認定『校園 性騷擾事件』申請調查案成立，並經本校107年教評會決議 ：『適用教師法第14條第1項第13款《行為違反相關法令， 經有關機關查證屬實》之規定，予以不續聘之處分，不得 聘任為教師年限為4年(101年8月1日起至105年7月31日止) 。』並於報請內政部核准後生效。」等語(原處分卷第133 、134頁)，亦可印證。 　　⒊承上，經原告於更一審指為「原處分」之被告警專學校107 年12月12日函所包含之內容已包含不續聘原告、原告不得 聘任為教師之年限為4年等事項，其中不得聘任為教師部 分，因本件發回判決參照最高行政法院110年度上字第19 號判決關於「主管教育行政機關依教師法第14條第2項規 定對公立大學教評會議決教師於一定期間不得聘任為教師 之核准，始對該教師產生於一定期間內不得聘任為教師之 規制效果。從而，公立大學將教育部對此作成之核准決定 轉知教師知悉，教師對該1年不得聘任為教師之處分，循 序提起行政訴訟，應以核准之主管教育行政機關教育部為 被告」之意旨，審認本件關於不得聘任處分與該案為同類 爭議，雖係存在於公立專科學校與教師之間，惟法理與公 立大學與教師之間並無不同，自應依照前揭已經最高行政 法院統一之見解，依警察法第3條第1項、第4條規定以內 政部為上訴人(按：即被告警專學校，下同)之教育主管機 關，為本件關於不得聘任處分之作成機關。被上訴人（按 ：即原告，下同)應以之為被告提起行政訴訟，以為救濟 。又本件訴願機關應為行政院，被上訴人向內政部提出訴 願，顯未完成訴願程序。被上訴人以上訴人為原處分機關 ，其被告為不適格，縱發回原審闡明被上訴人應變更被告 為內政部，惟本件既尚未完成訴願程序，依行政訴訟法第 111條第4項規定，被上訴人亦不得追加或變更被告，自無 發回之必要。從而，被上訴人起訴前未踐行合法之先行程 序，其起訴不合法，爰就原判決（按：即更一判決，下同 ）關於被上訴人受不得聘任為教師之處分，自為判決，將 原判決此部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴（見發 回判決第9、10頁、第16頁）。嗣原告即依前述發回判決 之見解，就被告內政部107年12月5日函提起訴願，經行政 院113年6月12日訴願決定以有關警專不予續聘原告部分， 非本件訴願審究範圍；內政部107年12月5日函關於原告4 年不得聘任為教師部分，尚無違誤等語為由，駁回訴願（ 更二卷第147頁至第162頁）。準此，關於不得聘任原告為 教師之年限為4年(101年8月1日起至105年7月31日止)部分 ，本即為更一審訴訟程序中兩造所爭執之標的並在更一判 決審理之範圍（見更一判決第14、15頁），且原告既已就 被告內政部107年12月5日函踐行訴願程序，則原告於本更 二審程序追加內政部為被告，並因不得受聘為教師之年限 （101年8月1日起至105年7月31日止）4年業已屆滿，而訴 請確認被告內政部107年12月5日函關於核定不得聘任原告 為教師之年限為4年（101年8月1日起至105年7月31日止） 部分違法（更二卷第525頁），因卷證資料共通，不生延 滯訴訟之問題，且有助於糾紛一次解決，原告所為訴之追 加應屬適當，爰予准許，合先敘明。又原告就不得聘任為 教師(年限為4年)部分，以警專為被告而訴請撤銷被告警 專學校107年12月12日函，其被告適格性，於法原無不合 ，然因發回判決依循憲法法庭111年憲判字第11號判決、 最高行政法院依大法庭徵詢程序獲得一致見解後作成之11 0年度上字第19號判決意旨，而認原告此部分之訴訟有被 告不適格之不合法情事，則因實務見解變更而衍生之程序 上不利益，自不應由原告負擔。是原告於113年1月12日( 機關收文日)方就被告內政部107年12月5日函提起訴願(行 政院之可閱覽訴願卷第1頁、第59頁)，尚難認有何訴願逾 期而有未經合法訴願之情事，附此敘明。 　㈡如事實概要欄所載之事實，有性騷擾調查申請書、甲女所具 之陳述報告(本院108年度訴字第844號卷【下稱844號卷】第 505、506頁、第513、514頁)、系爭調查小組報告（更二卷 第259頁至第279頁）、101年1月13日性平會議紀錄（更二卷 第281頁至第295頁）、系爭性平會調查報告(原處分卷第23 頁至第41頁)、被告警專學校101年3月22日書函（本院105年 度訴字第1918號卷【下稱前審卷】第190頁至第192頁）、被 告內政部101年7月26日函(前審卷第194頁)、被告警專學校1 01年7月31日書函（844號卷第219頁）、校申評會101年11月 22日申訴評議書（前審卷第196頁至第200頁）、被告警專學 校102年1月9日書函（前審卷第213頁至第215頁）、被告內 政部102年5月2日函（前審卷第219、220頁）、被告警專學 校102年5月31日書函（前審卷第224頁至第226頁）、被告內 政部102年7月12日函（前審卷第227頁）、被告警專學校102 年7月24日書函（前審卷第228頁、第230頁）、校申評會102 年11月15日申訴評議書（前審卷第231頁至第235頁）、內政 部申評會103年5月30日再申訴評議書（前審卷第242頁至第2 47頁）、校申評會103年10月24日申訴評議書（前審卷第248 頁至第256頁）、被告警專學校104年1月7日書函（前審卷第 257頁至第264頁）、被告內政部104年2月9日函（前審卷第2 66、267頁）、104年4月2日校教評會會議紀錄及其表決單( 原處分卷第91頁至第103頁)、被告警專學校104年4月9日書 函（前審卷第123頁至第125頁）、被告內政部104年5月27日 函（前審卷第126頁）、校教評會104年6月12日會議紀錄及 簽到表(原處分卷第105頁至第111頁)、被告警專學校104年6 月22日書函（前審卷第127、128頁）、被告內政部104年11 月2日函及所附教師審議小組會議紀錄（前審卷第274頁至第 280頁）、校教評會104年11月13日會議紀錄(原處分卷第113 頁至第119頁)、性平會104年11月27日會議紀錄、簽到表及 表決單（844號卷第225頁至第233頁）、校教評會105年2月2 5日會議紀錄(內政部訴願卷第72頁至第75頁)、被告警專學 校105年3月3日書函（前審卷第294頁至第296頁）、被告內 政部105年5月18日函（前審卷第302頁）、被告警專學校105 年5月23日書函（前審卷第303、304頁）、校教評會107年9 月13日會議紀錄(原處分卷第125頁至第132頁)、被告警專學 校107年10月15日函1、107年10月15日函2及所附事實表(原 處分卷第133頁至第138頁)、被告內政部教師審議小組107年 11月20日第7次會議紀錄(更二卷第244頁至第252頁)、被告 內政部107年12月5日函(原處分卷第139頁)、被告警專學校1 07年12月12日函(原處分卷第141、142頁)、內政部108年4月 23日訴願決定（844號卷第59頁至第66頁）及行政院113年6 月12日訴願決定（更二卷第147頁至第162頁）在卷可稽，此 部分之事實，可以認定。 ㈢被告警專學校認定原告確有性騷擾行為，並無違誤： ⒈按107年12月30日修正施行前性平法（以下如無特別指明， 所稱性平法，係指107年12月30日修正施行前性平法）第2 條第4款第1目規定：「本法用詞定義如下：…。四、性騷 擾：指符合下列情形之一，且未達性侵害之程度者：㈠ 以 明示或暗示之方式，從事不受歡迎且具有性意味或性別歧 視之言詞或行為，致影響他人之人格尊嚴、學習、或工作 之機會或表現者。」第25條第1項規定：「校園性侵害、 性騷擾或性霸凌事件經學校或主管機關調查屬實後，應依 相關法律或法規規定自行或將加害人移送其他權責機關， 予以申誡、記過、解聘、停聘、不續聘或其他適當之懲處 。」第29條第1項規定：「學校或主管機關於接獲調查申 請或檢舉時，應於二十日內以書面通知申請人或檢舉人是 否受理。」第30條第1項至第3項規定：「（第1項）學校 或主管機關接獲前條第一項之申請或檢舉後，除有前條第 二項所定事由外，應於三日內交由所設之性別平等教育委 員會調查處理。（第2項）學校或主管機關之性別平等教 育委員會處理前項事件時，得成立調查小組調查之。（第 3項）前項小組成員應具性別平等意識，女性人數比例， 應占成員總數二分之一以上，必要時，部分小組成員得外 聘。處理校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件所成立之調查 小組，其成員中具性侵害、性騷擾或性霸凌事件調查專業 素養之專家學者之人數比例於學校應占成員總數三分之一 以上，於主管機關應占成員總數二分之一以上；雙方當事 人分屬不同學校時，並應有申請人學校代表。」第31條第 2項、第3項規定：「（第2項）性別平等教育委員會調查 完成後，應將調查報告及處理建議，以書面向其所屬學校 或主管機關提出報告。（第3項）學校或主管機關應於接 獲前項調查報告後二個月內，自行或移送相關權責機關依 本法或相關法律或法規規定議處，並將處理之結果，以書 面載明事實及理由通知申請人、檢舉人及行為人。」第32 條第1項、第3項規定：「（第1項）申請人及行為人對於 前條第三項處理之結果有不服者，得於收到書面通知次日 起二十日內，以書面具明理由向學校或主管機關申復。… 。（第3項）學校或主管機關發現調查程序有重大瑕疵或 有足以影響原調查認定之新事實、新證據時，得要求性別 平等教育委員會重新調查。」第35條規定：「（第1項） 學校及主管機關對於與本法事件有關之事實認定，應依據 其所設性別平等教育委員會之調查報告。（第2項）法院 對於前項事實之認定，應審酌各級性別平等教育委員會之 調查報告。」準此，學校於接獲違反性平事件之調查申請 或檢舉時，除有應予不受理之情事外，即應依法踐行調查 處理程序並將處理之結果通知申請人、檢舉人及行為人， 俾行後續救濟程序；學校或主管機關原則上不得要求性平 會重新調查，且鑑於性平會調查小組具有性別平等意識及 相關專業能力，故其提出之調查報告具專業性，學校及主 管機關對於其就性平法事件有關之事實認定，應以性平會 之調查報告為依據，方符性平法調查權與懲處權分離之原 則。換言之，就性平法事件應由具調查專業之性平會認定 事實，再由具處分裁量權之相關權責單位依據性平會之調 查報告決定處分內容。決定處分內容之權責單位應尊重權 限劃分，並依據性平會認定之事實，斟酌應為如何之處分 ，不應自行調查。次按108年12月24日修正發布前之校園 性侵害性騷擾或性霸凌防治準則第7條規定：「（第1項） 教師於執行教學、指導、訓練、評鑑、管理、輔導或提供 學生工作機會時，在與性或性別有關之人際互動上，不得 發展有違專業倫理之關係。（第2項）教師發現其與學生 之關係有違反前項專業倫理之虞，應主動迴避或陳報學校 處理。」參諸其訂定理由乃謂：「教師與學生之間，多隱 含因行使專業職責所導致之權力差異，爰於第一項規範學 校教師應謹守專業倫理，以避免引發校園性侵害或性騷擾 爭議。」等語，可知上開防治準則為防範校園性侵害或性 騷擾事件之發生，就學校教師於執行教學、指導、訓練、 評鑑、管理、輔導或提供學生工作機會時，規定教師在與 性或性別有關之人際互動上，不得發展有違專業之倫理關 係，且負有主動迴避或陳報學校處理之義務，以避免校園 性侵害或性騷擾事件之發生。 ⒉經查，本件性平會依系爭調查小組報告所認定原告對甲女 為性騷擾行為之事實及其理由略以：「㈠調查小組一致認 為，甲女所申請調查之性騷擾行為成立，理由如下：⒈由 於甲女提出乙男（按：即原告，下同）所傳簡訊，係保留 於手機之中的原始證據，並依其內容可以確認乙男有邀約 甲女進行感情交往的意圖，即以9月23日『在警專跟老師交 往，這就更見生命的活潑』…乙則為例，乙男以『生命活潑 性』為立論，顯有嘗試鼓勵甲女突破所謂『規範性思考』， 而願意與之交往的企圖。⒉然甲女於調查中堅持未與乙男 有所交往，且即使甲女同意乙男依記憶記錄下之簡訊內容 會令『在一般人看到這樣的東西，會認為他們在師生戀』， 但因甲女否認曾收到乙男所指稱於10月16日所傳送的簡訊 內容，因此不可能回應乙男交往之邀約。⒊乙男雖提出民 國100年6月至10月雙方簡訊則數與時間的通聯紀錄，證明 雙方互動頻繁，並以回憶記錄甲女曾經傳送之數則簡訊內 容，欲進一步證明雙方互動，乃至情感交往，並無脅迫甲 女情形。不過，由於乙男業將甲女所傳簡訊全數刪除，而 無法提供直接的證據，自難為調查小組完全採信。⒋針對 乙男指稱甲女於修課結束後仍與乙男有頻繁之簡訊互動， 而甲女以避免得罪乙男之答辯而言，本小組考量學生與教 師之間存在『權力不對等』的身分關係之前提下，認為甲女 所述應可採信。⒌甲女既提出直接證據之簡訊證明乙男有 追求之企圖，且於接受調查訪談時表明不受其歡迎（『我 覺得他對我的簡訊已經到我覺得噁心的狀態』）之意思， 惟因懼於乙男的教師身分，而不敢直接拒絕而已，該當構 成性平法第2條第1項第4款第1目所定義之『性騷擾』；相對 於乙男僅提出證據力較弱的通聯紀錄，以及憑個人記憶所 得甲女所傳簡訊內容的情形下，實不足以反證甲女所提『 性騷擾』行為不成立。㈡其次，即便接受乙男對9月21日13: 58傳給甲女的簡訊提及邀約做小三的交易，『是開玩笑的』 的說詞，但由於甲女提供乙男所傳多封簡訊內容觀之，乙 男所為確有違反『防治準則』第7條第1項…及第8條『教職員 工生應尊重他人與自己之性或身體之自主，避免不受歡迎 之追求行為，…。』之情形，至少，乙男亦未曾依據第7條 第2項規定…，做出適當的處置。因此，調查小組一致認為 ，乙男行為已構成『違反教師專業倫理』之樣態。」等語， 有該系爭調查小組調查報告（更二卷第276頁）、系爭性 平會調查報告(原處分卷第39、40頁)在卷可稽；而上開事 實認定，互核與相關簡訊內容（更二卷第311頁至第339頁 、第371頁至第396頁）、原告與甲女在調查之陳述內容（ 844號卷第281頁、第290、291頁、第300頁、第399、400 頁【以上為甲女陳述部分】；844號卷第316頁至第318頁 、第328頁、第332頁、第341頁）相符，原告對於其確有 以簡訊向甲女表達追求之意的事實，亦不爭執（更二卷第 530頁）。準此，原告確有以多則簡訊向甲女表達追求之 意的行為，然不為甲女所接受，並使甲女產生噁心之感， 且老師對於學生表達情愫，不僅有違教師之專業倫理，並 常招致物議，一般人處於與甲女相同之情境，亦可能心生 反感，而屬不受歡迎且具有性意味之行為，系爭性平會調 查報告上認定原告之舉確已構成性騷擾行為，難謂違反論 理及經驗法則，其判斷亦未悖於一般公認之價值判斷標準 ，應屬可採。 ⒊原告固主張性平會調查小組有調查未盡之嫌等語。然查， 原告所稱自100年6月3日至同年10月17日止，原告共傳送2 30則簡訊給甲女，甲女則傳送188則簡訊給原告一情，固 據其提出通聯紀錄為證（參見外放之原告所提「附件1-16 」卷之附件15、附件16）。然此部分通聯紀錄充其量僅能 證明原告與甲女間確有互相以簡訊為通訊之情，然兩人間 之通訊內容，並無從窺知，且原告為甲女之國文老師（84 4號卷第281頁、第313頁），兩人屬師生關係，兩人間於 短期間內有大量簡訊之往來，雖非尋常，究難據此推認確 有原告所指甲女對其有好感、甲女可以接受簡訊戀愛等情 （844號卷第333頁）。再者，甲女於調查時陳稱：我發給 他(按：指原告)的簡訊，我都沒有留，因為手機容量滿了 ，所以我就把簡訊都刪掉了等語（844號卷第304、305頁 ），原告亦於調查時陳稱：她(按：指甲女)寄給我的簡訊 ，我都沒有保留；她回傳我都沒有留下來等語（844號卷 第321頁、第323頁），可見甲女自稱其沒有保留其所寄給 原告之簡訊一節，不論是否可採，原告本於收受簡訊之一 方，亦可提出甲女所傳送之簡訊，作為有利於己之憑據， 其自稱自己未保留相關簡訊，卻反指甲女以揀選方式隱匿 不利自己之簡訊，只提供呈現不利原告之證據，並進而主 張性平會調查小組未深入調查甲女之真意為何，有調查未 盡之嫌等語，均顯無可採。 　㈣被告警專學校不續聘原告及被告內政部以107年12月5日函核 准不得聘任原告為教師之年限為4年（101年8月1日起至105 年7月31日止），於法均無不合： 　　⒈按102年7月10日修正前教師法第14條第1項第7款、第3項本 文原規定：「（第1項）教師聘任後除有下列各款之一者 外，不得解聘、停聘或不續聘：…。七、行為不檢有損師 道，經有關機關查證屬實。…。（第3項）有第一項第一款 至第八款、第十款及第十一款情事之一者，不得聘任為教 師；…。」因釋字第702號解釋（於101年7月27日公布）宣 告前開關於「不得聘任為教師」之規定適用於「行為不檢 有損師道，經有關機關查證屬實」之情形，一律禁止終身 再任教職，而未針對行為人有改正可能之情形，訂定再受 聘任之合理相隔期間或條件，使客觀上可判斷確已改正者 ，仍有機會再任教職，就該部分對人民工作權之限制實已 逾越必要之程度，有違憲法第23條之比例原則，有關機關 應依解釋意旨於該解釋公布之日起1年內檢討修正，逾期 未完成者，該部分規定失其效力。教師法乃於102年7月10 日修正，並增列第6項規定，令於102年6月27日修正之條 文施行前，因行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實而 解聘或不續聘之教師，除屬性侵害行為；性騷擾、性霸凌 行為、行為違反相關法令且情節重大；體罰或霸凌學生造 成其身心嚴重侵害者外，於解聘或不續聘生效日起算逾4 年之教師，有機會再任教師。足見該次修正係因應釋字第 702號解釋而為，經與101年1月4日修正之教師法第14條內 容比照觀之，可知102年7月10日教師法第14條第1項修正 時，係以第9款「經學校性別平等教育委員會或依法組成 之相關委員會調查確認有性騷擾或性霸凌行為，且情節重 大。」第11款「體罰或霸凌學生，造成其身心嚴重侵害」 及第12款「行為違反相關法令，經有關機關查證屬實。」 之規定，取代修法前「行為不檢有損師道，經有關機關查 證屬實者。」之規定，因性騷擾及性霸凌行為僅為「行為 不檢有損師道」之態樣之一，為確保師生之權益之平衡， 乃將性騷擾及性霸凌行為情節重大者單獨列款規定，一經 性平會或依法組成之相關委員會調查確認者，經服務學校 調查屬實者，即報主管教育行政機關核准後，予以解聘， 且不得再聘為教師；至性騷擾或性霸凌行為情節尚非重大 之情形，既不符第14條第1項第9款之要件，即無從適用該 款規定處置，而應適用第12款「行為違反相關法令，經有 關機關查證屬實。」之規定處理，應經教評會之審議，並 有教評會委員2/3以上出席及出席委員2/3以上之審議通過 ；如經教評會議決解聘或不續聘者，應併審酌案件情節， 議決1年至4年不得聘任為教師，並報主管教育行政機關核 准（同條第2項規定參照）。若屬情節輕微者，則依性平 法第25條第3項規定處理。嗣教師法於103年1月8日修正時 ，於第1項增列第11款「偽造、變造或湮滅他人所犯校園 毒品危害事件之證據，經有關機關查證屬實。」規定，其 餘款次則依序順延，故第12款順延為第13款，規定內容並 未改變，故應為相同解釋。又參諸102年7月10日教師法第 14條規定修正之立法意旨及精神可知，若教師之行為不檢 有損師道，經有關機關查證屬實，而遭為解聘或不續聘之 處分，該處分於行政救濟程序中，適逢教師法第14條修正 ，則處分機關即應將教師之行為具體涵攝於當時有效之規 定。 　　⒉由事實概要欄所載事實可知，被告警專學校原係適用102年 7月10日修正前教師法第1項第7款「行為不檢有損師道， 經有關機關查證屬實」之規定而解聘原告（105年5月23日 書函），然經最高行前確定判決指明本案應適用103年1月 8日修正後教師法第14條第1項規定，以核實認定原告之行 為該當於何款之規定，而駁回被告警專學校之上訴(即撤 銷105年5月23日書函)確定；被告警專學校遂於107年9月1 3日再召開教評會，決議適用103年1月8日修正公布教師法 第14條第1項第13款、第2項規定：「（第1項）教師聘任 後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：… 。十三、行為違反相關法令，經有關機關查證屬實。…。 （第2項）教師有前項第十二款至第十四款規定情事之一 者，應經教師評審委員會委員三分之二以上出席及出席委 員三分之二以上之審議通過；其有第十三款規定之情事， 經教師評審委員會議決解聘或不續聘者，除情節重大者外 ，應併審酌案件情節，議決一年至四年不得聘任為教師， 並報主管教育行政機關核准。」作成自101年7月31日聘約 到期後不續聘原告，不得聘任原告為教師之年限為4年（1 01年8月1日起至105年7月31日止）之決議，於報經被告內 政部以107年12月5日函核准後，由被告警專學校以107年1 2月12日函通知原告。 　　⒊按教師之解聘、停聘、不續聘，涉及教師資格之剝奪，關 係工作權之保障至為重大；所及之行為態樣及法律效果， 其判斷應考慮師生關係、學校行政及社會觀感等因素，具 有經驗法則、多元價值及專業性之特性，在此特殊之行政 領域應容許判斷餘地之存在，乃法律規定將此判斷委由教 評會行之，司法審查則受有一定之限制。就此，司法院釋 字第553號解釋提出對於判斷餘地進行司法審查之密度， 有如下各點可資參酌：1.事件之性質影響審查之密度，單 純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、 能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。又其判斷 若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。2.原 判斷之決策過程，係由該機關首長單獨為之，抑由專業及 獨立行使職權之成員合議機構作成，均應予以考量。3.有 無應遵守之法律程序？決策過程是否踐行？4.法律概念涉 及事實關係時，其涵攝有無錯誤？5.對法律概念之解釋有 無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。6.是否尚有 其他重要事項漏未斟酌等。次按專科學校法第27條第1項 、第2項規定：「（第1項）專科學校教師之聘任、升等、 停聘、解聘、不續聘及資遣原因之認定等事項，應經教師 評審委員會審議。（第2項）前項教師評審委員會之分級 、組成方式及運作規定，經校務會議審議通過後實施，其 組成之任一性別委員應占委員總數三分之一以上。」又按 警專學校教師評審委員會組織規程第2條第1款規定：「本 委員會職掌如左：一、評審有關教師之新聘、改聘、不續 聘、延長服務、解聘等事項。」第3條規定：「本委員會 置委員十五至十九人，除主任秘書、教務主任、訓導主任 及各科科主任為當然委員外，餘由校長就本校具有副教授 以上資格之教師中遴聘之，聘期一年，期滿得續聘。其在 任期內因故出缺時，得另行改聘委員補足任期。」第4條 規定：「本委員會置主任委員、副主任委員及執行秘書各 一人，分別由教育長、主任秘書及人事主任兼任之」第5 條規定：「本委員會依職掌視需要召開會議。開會時應有 委員三分之二以上出席，議決事項應有出席委員二分之一 以上同意；但升等、不續聘、解聘等重要事項，應有出席 委員三分之二以上之同意。委員公出或請假不得由其他人 員代理；遇有關其本人及其三親等內親屬提會評審事項應 行迴避。」（更一卷第163、164頁）。考諸被告警專學校 訂定上開組織規程之依據，乃93年1月14日修正前專科學 校法第24條：「專科學校設教師評審委員會…；其組織規 程，由學校擬訂，報請教育部核備。」之規定，被告警專 學校復考量其學校屬性之特殊，而有不同於一般學校教評 會遴選委員來源及方式之規範，並經內政部報由教育部以 84年7月22日教育部台(84)技035715號函核備（更一卷第2 27頁至第257頁）；再參諸109年6月28日修正發布前教師 法施行細則第3條規定：「軍警學校依教育人員任用條例 規定聘任之專任教師，除法律另有規定者外，適用本法。 」（現行法已提升為法律位階而規定於教師法第3條第2項 ），即容許軍警學校依其特性需要，就其與聘任專任教師 間之法律關係，另定不同於教師法之規定。是被告警專學 校於訂定上開組織規程之初，既有法律為憑，亦基於其學 校性質之特殊性，而裁量訂定由校長遴選教評會委員及其 來源之規範，難謂有何不當。經查，被告警專學校107學 年度教評會委員共有15名，其中男、女各為8名、7名；主 任委員、副主任委員分別由教育長、主任秘書擔任，其餘 委員包括教務處主任、訓導處主任、兼任主任之教授、副 教授、教官，以及未兼任主任之副教授，此有警專學校10 7學年度教評會委員名冊在卷可查（更一卷第191、192頁 ），經核校教評會之組成符合前揭規定；而本件所涉之警 專學校107年9月13日107學年度第1學期教評會第1次會議 ，共有13名委員出席，會議進行中有2名委員因事先行離 席，故於表決時在場委員為11名，針對「王大德老師行為 是否適用教師法第14條第1項第13款『行為違反相關法令， 經有關機關查證屬實』規定」、「王大德老師自101年7月3 1日聘約到期是否『不續聘』」、「是否同意不得聘任王員 為教師時間為4年？不得聘任王員為教師之起訖時間為101 年8月1日至105年7月31日(4年)」等事項進行表決，均全 數以11票獲得通過等情，亦有該次會議簽到表（更二卷第 169頁）、會議紀錄(原處分卷第125頁至第132頁)附卷可 憑，是就被告警專學校不續聘原告、不得聘任原告為教師 之年限為4年（101年8月1日起至105年7月31日止）等事項 ，亦均經2/3以上委員出席、出席委員2/3以上之同意。 　　⒋又本件經最高行前確定判決維持一審撤銷被告警專學校105 年5月23日書函之結果後，被告警專學校未再經性平會另 為任何調查，即逕由教評會於107年9月13日召開會議作成 自101年7月31日聘約到期後不續聘原告、不得聘任原告為 教師之年限為4年（101年8月1日起至105年7月31日止）等 決議。該決議所依據者為性平會104年11月27日重新審議 認定原告性騷擾行為未達情節重大程度之決議（844號卷 第225頁至第233頁），而此性平會重新審議又係基於系爭 性平會調查報告所認定之事實，則後續處分裁量權責單位 自應以系爭性平會調查報告、審議結果為基礎作成處分， 而不得自為調查認定。本件被告警專學校考量該校係教育 訓練未來基層執法人員之學校，學(員)生入校後，除研習 學業知識外，並被賦予較高品格要求，以陶養成具團隊精 神、服從長官命令、守法、守紀之基層警(隊)員，是教師 在該校特殊環境下，具有較高威嚴(權)，學(員)生則應拳 拳服膺教導，教師與學生之權力不對等情形，於該校特別 明顯等情(原處分卷第138頁)，而依103年1月8日修正公布 教師法第14條第1項第13款、第2項規定，自101年7月31日 聘約到期後不續聘原告，且基於其對不續聘事實情節最熟 知之考量，於校教評會議決不得聘任原告為教師之年限為 4年（101年8月1日起至105年7月31日止）後，將此議決報 請主管教育行政機關即被告內政部以107年12月5日函核准 (原處分卷第139頁)核准，上開處置措施，乃係為了契合 警專之特殊屬性而對於教師品格之高度要求，以利其教育 目的之實現，於原告之聘約到期後不予續聘，自有助於此 目的之達成，且原告性騷擾行為之情節，非經性平會認定 為輕微，自無性平法第25條第3項「校園性騷擾或性霸凌 事件情節輕微者，學校、主管機關或其他權責機關得僅依 前項規定為必要之處置。」之規定的適用（此規定所稱前 項規定之必要處置，包括命加害人接受心理輔導之處置； 經被害人或其法定代理人之同意，向被害人道歉；接受八 小時之性別平等教育相關課程；其他符合教育目的之措施 ），是上開處置措施也不是屬於「非最小侵害手段」，故 難認有何逾越權限或濫用權力而為違法裁量或違反比例原 則之情事存在。 　　⒌至原告主張系爭性平會調查報告所認定性騷擾之事實也僅 止於動機並無惡意之原告透過間接之簡訊文字方式與甲女 互動，完全沒有直接面對面、口頭言語等不受歡迎之性騷 擾行為，更無任何肢體接觸，校教評會應基於最小侵害手 段之比例原則考量，依調查小組、性平會議建議，給予原 告性平法第25條所列之其他懲處措施等語。惟依性平會10 4年11月27日會議紀錄的記載可知，於會議中有委員表達 「過了暑假後，甲女又主動傳簡訊給乙男(按：即原告， 下同)，顯見並非乙男單方面的意思表示，對於乙男做出 這麼重的處罰確實有失比例原則」（844號卷第229頁）、 「我認為做出解聘的處分過重，乙男多以簡訊文字表示， 連手都沒摸到，做這樣的處分，相當於警察單位的免職， 不符合比例原則」（844號卷第230頁）等意見，可見對於 原告所涉本件性騷擾行為之情節嚴重程度，業經委員於會 議中討論，然最終則決議「未達情節重大」，而非「情節 輕微」，則校教評會本於性平會之審議結果而為不續聘原 告之決議，而未適用性平法第25條第3項、第2項規定，予 以輕微之處置，於法並無不合。又原告主張有性平調查專 業之調查小組成員，並未建議被告警專學校解聘或不續聘 原告，也不認為剝奪原告教師身分是符合比例之適當懲處 措施，而係提出多項符合教育目的之懲處建議等語。然原 告所指之系爭調查小組報告雖提出「三至五年不得申請升 等、不得晉級」、「接受相當時數的性別平等教育」等處 分建議（更二卷第278頁），然經核此輕微之處分建議， 乃性平會調查小組3人於101年1月3日所出具，並非性平會 101年1月20日調查報告，即前者乃依性平法第30條第2項 成立調查小組協助調查事實之書面報告；後者方是同法第 31條第2項由性平會完成向被告警專學校提出之調查報告 。而依同法第35條第1項規定，有關性平事件之事實認定 應以性平會之調查報告，而非性平會調查小組之報告，更 不及於調查小組之處分建議，是原告上開主張，均有誤會 。另原告主張4年不得聘任為教師之期間，已導致原告在 期間屆滿後，毫無機會再獲得任何學校之聘任，實質上原 告將終身不得再獲聘任為教師等語，然如前所述，教師法 第14條第2項、第6項之設，即在於因應釋字第702號解釋 所指原規定有過度限制人民工作權之情，而分就案件情節 是否重大以定終身不得聘任及得再受聘為教師之間隔時間 ，原告既經校教評會依性平會所審議認定性騷擾情節並非 重大，而作成不得聘任原告為教師之年限為4年（101年8 月1日起至105年7月31日止），被告內政部並依被告警專 學校之陳報而以107年12月5日函予以核准，則在上開期間 屆滿後，原告自仍有再獲聘為教師之機會，至原告實際上 能否順利謀得教職，乃屬另事，是原告此部分之主張，亦 無可採。 　㈤被告不續聘原告之意思表示應自101年8月1日起生效：　　 　　⒈按國家為保障大學教師之工作權益與生活，以提升教師專 業地位，對大學與其所屬教師之權利義務，以及教師之解 聘、不續聘、停聘等之要件與程序等事項，於教育人員任 用條例及教師法均有明文規範，並藉須經主管機關核准， 予以監督（教育人員任用條例第31條、103年1月8日修正 公布教師法第14條、108年6月5日修正公布教師法【下稱 現行教師法】第14條至第16條、第18條及第22條規定參照 )。就大學於聘約期限屆至時是否續聘教師而言，大學法 第19條規定：「大學除依教師法規定外，…得基於學術研 究發展需要，另定教師…不續聘之規定，…並納入聘約。」 又依教師法第14條第1項第14款及第2項規定（現行教師法 為第16條），大學就是否不續聘教師，須經學校教評會審 議，以認定教師是否有不續聘原因，並報主管教育行政機 關核准，予以不續聘；而此等規範內容，涉及各大學與教 師於聘約期限屆至時，是否不再繼續成立新的聘約關係， 且應為各大學與所聘教師間聘任契約之內容。是各大學依 據具此等規範內容之聘約約定，不續聘教師，其法效僅係 使教師在原受聘學校不予聘任，性質核係單純基於聘任契 約所為之意思表示，雖對教師之工作權益有重大影響，惟 尚與大學為教師資格之審定，係受委託行使公權力，而為 行政處分之性質有別，業經憲法法庭111年憲判字第11號 判決闡釋甚明。上開憲法法庭判決意旨已變更最高行政法 院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議關於公立學校教 師因具有當時教師法第14條第1項各款事由之一，經該校 教評會依法定組織及法定程序決議通過予以不續聘，係屬 行政處分之見解，而改採單純基於聘任契約所為意思表示 之見解。又依憲法訴訟法第38條第1項前段規定，憲法法 庭判決具有拘束各機關及人民之效力，法院應依憲法法庭 判決意旨為裁判。　 　　⒉次按現行教師法第14條前固經多次修正，然該條第1項本文 均規定為：「教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解 聘、停聘或不續聘：…」（於108年6月5日修正公布之教師 法第14條第1項本文始規定為「教師有下列各款情形之一 者，應予解聘，且終身不得聘任為教師：…」）；於92年1 月15日修正公布之教師法並增訂第14條之1規定：「（第1 項）學校教師評審委員會依第十四條規定作成教師解聘、 停聘或不續聘之決議後，學校應自決議作成之日起十日內 報請主管教育行政機關核准，並同時以書面附理由通知當 事人。（第2項）教師解聘、停聘或不續聘案於主管教育 行政機關核准前，其聘約期限屆滿者，學校應予暫時繼續 聘任。」（本條規定於現行教師法已變更條次為第26條） 。是教師原聘任期滿，應以續聘為原則，縱教師有108年6 月5日修正公布前教師法第14條第1項各款之事由存在，惟 在學校組成教評會決議解聘或不續聘前，學校仍不得片面 為解聘或不續聘之意思表示，必待由教評會決議解聘或不 續聘，並經教育部核准後，學校始得為解聘或不續聘之意 思表示，主管機關未核准前，不生契約關係消滅，或發生 解聘或不續聘之法律效果。再按警察法第3條第1項規定： 「警察…教育…及其他全國性警察法制，由中央立法並執行 之，或交由直轄市、縣 (市) 執行之。」第4條規定：「 內政部掌理全國警察行政，並指導監督各直轄市警政、警 衛及縣 (市) 警衛之實施。」已明定以內政部為警察學校 之教育主管機關，是警察學校教評會所為解聘或不續聘之 決議，所陳報核准之機關為內政部。 　　⒊復按行政訴訟法第260條規定：「（第1項）除別有規定外 ，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等 行政法院或發交其他高等行政法院。（第2項）前項發回 或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示 。（第3項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高行 政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」蓋最 高行政法院原則上為法律審，除別有規定外，必因原判決 經上訴之部分有不適用法規或適用不當之情形，始得將之 廢棄，故其廢棄理由應有法律上之判斷，受發回或發交之 高等行政法院應受此項判斷之拘束，不許更持相異之見解 ，以收統一法令見解之效果。本件發回判決係指摘更一判 決未及依契約法理，依教師法之規定論斷被告警專學校10 7年12月12日函所表示之意思並無違法，有適用法規不當 之違誤，並說明略以：依被告警專學校之主張，其不予續 聘原告之意思，經以107年12月12日函送達於原告所發生 之效力，為101年7月31日原告聘期屆滿後，被告警專學校 即不續聘原告，兩造間自101年8月1日起無聘任關係。具 體而言，被告警專學校不予續聘之意思實際上發生溯及之 結果，與意思表示效力發生之法理顯有未合。惟教師與學 校間既有行政契約，彼等間關於教師法之適用或其他解消 聘約關係之效力發生，如另有其他約定而未違反強制規定 ，仍得依約定內容以定之。原審就此關係兩造間聘約得否 溯及解消及聘約存在與否之重要爭點，因未及適用契約法 理而未予以調查判斷，亦有應予調查之事項未予調查而生 理由未備之違誤等語（見發回判決第14、15頁）。是本件 原告與被告警專學校間之聘約關係是否解消及何時解消， 自為本更二審所應調查判斷之重點。 　　⒋經查： 　　　⑴被告警專學校於99年8月1日聘任原告為專任副教授，其 聘約有效期間自99年8月1日至101年7月31日等情，為兩 造所不爭執，並有聘書1紙在卷可稽（內政部訴願卷第5 4頁）。該聘書固約明：「不予續聘時於聘期屆滿一個 月前書面通知當事人。教師擬於聘約期限屆滿後不再應 聘時，應於聘約屆滿一個月前書面通知學校。」然此部 分僅係關於當事人之一方不續聘或不再續行應聘時應履 行之事前通知義務，無涉不續聘之事由或其他關於不續 聘效力之約定；而觀諸被告警專學校所訂定之專任教師 聘任要點（更二卷第121、122頁），亦未有相關解聘或 不續聘事由或其他關於解聘、不續聘效力之明文，故本 件自應本於契約法理，以定被告警專學校不續聘原告之 效力。 　　　⑵按公立學校與教師間之聘約關係，其訂約目的在聘請適 任者到校園執教，為莘莘學子傳道授業解惑，滿足人民 依憲法第21條受教權之保障，一般通說認為其性質應屬 行政契約。而行政程序法第149條規定：「行政契約， 本法未規定者，準用民法相關之規定。」民法第95條第 1項前段規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示 ，以通知達到相對人時，發生效力。」是非對話而為意 思表示者，表意人所欲發生之法律效果於到達相對人時 發生，自此表意人受其所表示意思之拘束。　 　　　⑶查本件被告警專學校早在甲女提出性騷擾事件調查申請 後，即啟動性平調查處理、教評會審議等程序，並報經 被告內政部以101年7月26日函復同意「解聘」原告後， 由被告警專學校以101年7月31日書函通知原告，揆諸前 揭108年6月5日修正公布前教師法第14條之1第1項、民 法第95條第1項前段等規定，被告警專學校解聘原告之 意思表示於到達原告時業已發生效力。　 　　　⑷此後本案來回擺盪於性平會、校申評會、教評會、內政 部、法院之間，其事由分別為被告警專學校應審查原告 「行為不檢」之情節是否已達「有損師道」之嚴重程度 （校申評會101年11月22日申訴評議書，前審卷第200頁 ）、校教評會未踐行當事人陳述意見之程序（被告內政 部102年5月2日函，前審卷第219頁）、對有利於原告之 主張或說明未敘明何以不足採憑，原告行為不檢有損師 道之嚴重性是否達到修正前教師法第14條第1項其他各 款事由相當之程度、得否有其他不同處置、本件是否足 認為已達到應予停聘（按：應為「解聘」之誤）之程度 、原告「行為不檢」之情節是否已達「有損師道」之嚴 重程度、（內政部申評會103年5月30日再申訴評議書， 前審卷第247頁；校申評會103年10月24日申訴評議書， 前審卷第255頁）、本案有未依修正後教師法第14條第2 項後段規定併審酌情節重大與否及不得聘任為教師之年 限等瑕疵（被告內政部104年2月9日函，前審卷第266頁 ）、原告遭解聘之性騷擾行為，既經性平會確認為情節 重大，則本解聘案應為第14條第1項第9款「經學校性別 平等教育委員會或依法組成之相關委員會調查確認有性 騷擾或性霸凌行為，且情節重大。」之適用，請被告警 專學校重新審認後再議（被告內政部104年5月27日函， 前審卷第126頁）、校教評會決議事項涉及原告解聘案 適用法條變更，請補正通知當事人到場陳述之程序（被 告內政部104年11月2日函及所附教師審議小組會議紀錄 ，前審卷第274頁、第280頁）、原告行為後，教師法第 14條已有修正，自應依103年1月8日修正後教師法第14 條第1項規定，核實認定該當於何款之規定，方能決定 應再依同條第2項至第5項之何款規定，審酌原告之解聘 或不續聘期間(最高行前確定判決)等情。可見，被告警 專學校原所為101年7月31日書函之解聘通知，多係因程 序上或說理未臻充分、或請被告警專學校再行考量原告 「行為不檢」之情節是否已達「有損師道」之嚴重程度 、有無不同處置之可能等，甚至係因教師法修正而發生 適用法律之瑕疵，而上開瑕疵均經被告警專學校予以事 後補正，尚難認其原解聘之意思表示有何不成立，或因 違反強制或禁止規定、背於公序良俗、不依法定方式為 之而無效等情（民法第71條至第73條規定參照）。又被 告警專學校報請被告內政部核准後所作成之102年7月24 日書函（前審卷第228、230頁）、105年5月23日書函（ 前審卷第303、304頁）等通知解聘函，均僅在重申原解 聘之意思表示(被告警專學校101年7月31日書函)，此由 原告經以101年7月31日書函通知遭解聘後，即未曾在被 告警專學校任教，而有何須再另以意思表示予以解聘之 情，即可知之；而因過往實務見解係將公立學校所為之 解聘或不續聘定性為行政處分，是最高行前確定判決固 維持本院105年度訴字第1918號判決將105年5月23日書 函撤銷之結論，然本諸契約法理，意思表示之撤銷應由 為意思表示之當事人為之，而非第三人所得撤銷，尚難 謂被告警專學校原解聘之意思表示(被告警專學校101年 7月31日書函)因最高行前確定判決而發生撤銷意思表示 之法律效果。　　　　 　　　⑸承上，被告警專學校105年5月23日書函之「行政處分」 ，因前述之適用法律違誤而遭行政法院判決撤銷確定後 ，107年9月13日校教評會依（103年1月8日修正公布後 ）教師法第14條第1項第13款「行為違反相關法令，經 有關機關查證屬實」之規定，而決議自101年7月31日聘 約到期後「不續聘」原告（另不得聘任原告為教師之年 限為4年），並由被告警專學校報請被告內政部核准後 ，以107年12月12日函（原處分卷第141、142頁）通知 原告。「不續聘」與「解聘」於法律上之意義固有所不 同(依109年6月28日修正前教師法施行細則第16條規定 ，解聘係指教師在聘約存續期間，經服務學校依規定程 序，終止聘約；而不續聘則指教師經服務學校依規定程 序，於聘約期限屆滿時不予續聘)，然被告警專學校不 願與原告維持專任教師聘約關係之意則一，且解聘對於 教師之不利程度甚於不續聘，則解釋上應認被告警專學 校嗣後所為之不續聘應可為原解聘之意思表示(101年7 月31日書函)所涵蓋，此由校教評會決議或107年12月12 日函均已表示「自101年7月31日聘約到期後不續聘」原 告，即可明確知悉被告警專學校所企圖形成其與原告間 之權利義務關係，乃是自101年8月1日起，其不再與原 告有專任教師聘約關係。原告主張允許不續聘之意思表 示溯及既往，與法理未合等語，除本件並無關意思表示 效力之溯及既往外，其所為有利於己之主張，純屬其一 己之法律見解，尚不為本院所採。 　㈥綜上所述，原告主張，均無足採。本件被告警專學校業已自1 01年8月1日起不續聘原告；被告內政部107年12月5日函關於 核定不得聘任原告為教師之年限為4年（101年8月1日起至10 5年7月31日止）部分，於法並無違誤，行政院訴願決定遞予 維持，亦無不合，原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為 無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防 禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附 此敘明。 七、結論：本件原告之訴為無理由。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日 審判長法 官　楊得君 法 官　彭康凡 法 官　李明益 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日 　　　　　　 　　　 書記官 范煥堂

2025-03-13

TPBA-113-訴更二-6-20250313-1

台抗
最高法院

違反商業會計法聲請再審及停止刑罰執行

最高法院刑事裁定 114年度台抗字第341號 抗 告 人 傅宗道 上列抗告人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院臺中分院 中華民國114年1月2日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（113 年度聲再字第159號），提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：「有罪之判決確定 後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷 ，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決 所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同 條第3項並規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決 確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在 或成立之事實、證據」。是得據為受判決人之利益聲請再審 之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在 或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成 立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀 察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖 原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免 刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。而同法第42 1條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之 重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，其中「重要證據」 與上開第420條第1項第6款「新事實或新證據」法規範用語 雖有不同，然二者之涵義應為相同之解釋，以達調和法秩序 安定與發現真實之目的。又若徒就卷內業已存在之資料，對 於法院取捨證據之職權行使即已說明之理由再為爭執、任加 指摘，無從在客觀上令人形成得合理相信足以推翻原確定判 決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，亦不能開 啟再審，而破壞判決之安定性，均應認其再審之聲請於法無 據，予以駁回。 二、原裁定略以： ㈠本件抗告人即受判決人傅宗道因違反商業會計法案件，對於 原審法院111年度上訴字第30號確定判決附表（下稱附表） 甲編號2-3依想像競合犯從一重論以共同犯商業會計法第71 條第1款之填製記入不實罪（相競合犯背信罪），判處有期 徒刑4年10月部分提起再審，係主張： 　1.抗告人於原確定判決審理時所提出之上訴理由狀中之上證一 即民國97年3月26日孫文郁建築師事務所施工預算書、圖， 此第一次之完整預算書記載臺中市黎明自辦市地重劃區（下 稱黎明重劃區）整個工程相關各項施工費，攸關證人即孫文 郁建築師事務所員工許凱茗所為有虛增工程預算費用之證述 ，是否因案發時間距離證述時間過久而有記憶錯誤情形，惟 原確定判決就此重要證據未予審酌論述，顯已符合新證據之 未判斷資料性要件；況依97年3月3日單元二期末報告會議紀 錄、97年3月27日單元二圖面檢討會議紀錄，當時尚有圖面 未完全定稿，整個預算編列既尚未確定，何來得以認定有虛 增工程預算？且重劃工程預算之編列應參照臺中市政府營繕 工程造價標準，及「行政院公共工程委員會」公告之「公共 工程價格資料庫作業辦法」之規定辦理，非可任由建築師助 理依照業主之要求任意編列，自無許凱茗所稱有虛增工程預 算費用之事實。 　2.抗告人於原確定判決審理期間所提書狀中之附表一與附表二 說明及證人孫文郁之證述，足徵許凱茗所為證述並非事實， 顯係記憶錯誤，然原確定判決僅依據許凱茗所為部分不利於 抗告人之證述，而認定本件重劃工程預算之編列有虛增，不 僅認定事實有違誤之處，亦對於上開重要證據即孫文郁之證 述未予審酌之情。 3.許凱茗與證人即工程設計規劃人員尤俊晴所為證述，其2人 相互間存有矛盾之處，原確定判決無視卷證資料所呈現之客 觀事實及其等矛盾之證述於不論，就此部分證據之採證，顯 有違背經驗法則及論理法則。 4.抗告人聲請「向臺中市政府函詢獎勵土地所有權人辦理市地 重劃辦法第32條第2項規定：『各該工程主管機關為前項核定 時，應依各該地區所定公共設施工程費用規定予以審查。』 其所指之『應依各該地區所定公共設施工程費用規定予以審 查』其審查之依據為何？臺中市政府營繕工程造價標準及行 政院公共工程委員會公告之『公共工程價格資料庫作業辦法』 規定是否為審查之依據標準？除此之外尚有何項憑以審查之 規定與資料？設若審查過程中，發現送審單價或數量與前揭 審查標準不符，應如何處理？」部分，經原確定判決認無調 查之必要，然此所述之理由相互矛盾，且原確定判決既已認 定設計書圖及工程預算必須報請主管機關「核定」，若市政 府未按圖說予以核可，此部分原即屬承辦人員失職之處，又 何來無調查之必要？且何以認定抗告人有構成背信之行為？ 此亦屬刑事訴訟法第420條第1項第6款或第421條「重要證據 漏未審酌」之再審事由。 5.抗告人聲請「就本件黎明重劃區重劃會（下稱黎明重劃會） 已報請主管機關臺中市政府所核定之整個工程書、圖中之『 項目』及 『數量』 ，委請第三公正機構依據獎勵土地所有權 人辦理市地重劃辦法第32條第2項所規定之『…各該地區所定 公共設施工程費用規定…』之『單價』標準為基準，予以計算整 個重劃工程之總費用是否如原審判決所認定之僅新臺幣（下 同）17億4000萬元而已？抑或是確實為28億1681萬8833元？ 」部分，亦經原確定判決認無再耗費資源送請鑑定之必要。 惟原確定判決不僅對於重劃工程預算之編列應按獎勵土地所 有權人辦理市地重劃辦法第32條規定辦理認知不足，更將預 算之編列與事後對於工程之發包價混為一談，致有適用法令 違誤之處，亦屬刑事訴訟法第420條第1項第6款、或第421條 「重要證據漏未審酌」之再審事由。 6.抗告人聲請「就抗告人被訴虛增拆遷補償費用部分，即虛增 第一期拆遷補償費8351萬1101元，第二期拆遷補償費用1億4 765萬3480元，二期合計2億3116萬4581元部分，函請市政府 說明如就此部分之金額於核定負擔費用總計表中予以全部扣 除時，其中如地主與富有土地開發股份有限公司（即辦理重 劃之公司，下稱富有公司）有簽署重劃協議書，且約定地主 取得約定之配地比例時，則對於該地主之配地有無受影響？ 又如係屬未有簽約之地主時，因本件重劃會之章程第17條第 3項有明定：『本重劃區全數抵費地授權由理事會按本區總開 發成本出售予富有公司或該公司指定之人士』，另該章程第1 7條第4項亦明定：『本重劃區開發之盈虧由富有公司自負之 ，不得藉故要求其他費用』，是此情節之下，其對於未簽約 之地主之配地比例有無受影響？如有，其具體之影響内容為 何？」，惟經原確定判決認無調查之必要，然此涉及抗告人 之不法犯罪所得究竟多少，原確定判決既於其事實欄部分說 明無論有無虛增地上拆遷物補償費2億3116萬4581元與虛增 工程費10億9976萬1642元，共計13億3092萬6223元之事實， 均不影響已簽署重劃合作契約書之會員，於事實欄之最後結 論中，復又認定附表七編號169之面積為63231.38平方公尺 ，就其中在3萬248.32平方公尺範圍内，係屬不法所得，且 得為沒收之標的等語，凡此部分明顯係對於自辦重劃之精神 有認知不足，致有判決適用法令違誤之處。因如參照黎明重 劃會章程第17條第3項、第4項之規定，根本不存在抗告人或 原確定判決參與人富有公司有不法所得之情形，足認抗告人 應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決無誤。 　7.本件受影響權益之未與富有公司簽訂重劃合作契約書之會員 究竟係何人？影響之利益為何？迄原確定判決前均未明暸， 本案共同被告紀玉枝在前審審理中，聲請調取黎明重劃區未 與富有公司簽訂重劃合作契約書之地主姓名資料，惟原確定 判決僅謂：「被告紀玉枝及其辯護人常照倫律師上開聲請内 容僅記載地主隸屬公部門之臺中市政府及水利局，就其餘未 簽約之地主姓名等人別資料均未載明，本院無從調取....」 等語，惟富有公司另委由鴻廣不動產估價師事務所就黎明重 劃區未與富有公司簽訂重劃合作契約書之地主部分出具之估 價報告書，已明列未與富有公司簽訂重劃合作契約書地主之 姓名資料，及該等地主於重劃後分配之土地比例均高於有簽 訂重劃合作契約書地主分配之50%土地比例，該證物内容均 足以影響原判決之認定，原確定判決此部分未予調查斟酌。 8.依平均地權條例第60條之規定，並對照市地重劃實施辦法第 21條第1項規定，再參照獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦 法第32條第2項等之規定內容，可證有關自辦重劃工程預算 之編定，並非採「實報實銷」之方式編列，而係採「法定設 算」之方式，原確定判決就工程費用預算編列部分，以97年 10月由富有公司發小包予允久營造股份有限公司之金額，執 為認定此部分之預算編列係屬虛增，係對於自辦重劃之相關 法規認知不足所致。另就虛增之地上物拆遷補償費2億3116 萬4581元部分固然屬實，然當時之目的僅係欲用於與重劃實 質有關之費用支出，並非歸屬於抗告人及其他共同被告之私 人利益所得。何況富有公司於原確定判決之前，已就該部分 之金額，將第一、二期地上物拆遷補償費各8351萬1101元、 1億4765萬3480元，先行匯回給黎明重劃會，又何來就此部 分金額仍屬抗告人及其他共同被告共同不法所得之認定？甚 且對於富有公司依合約規定所可取得之抵費地均予沒收宣告 ？原確定判決就此部分顯有適用法律錯誤，而足認抗告人應 受無罪或輕於原判決所認罪名之判決。 9.依原審法院103年度上易字第397號刑事判決，已確認富有公 司及其指定出資人共同支付重劃費用，並取得重劃後之抵費 地，自負盈虧，重劃經費多寡不會造成黎明重劃會之負擔； 又本院另案之113年度台上字第1884號判決亦就原確定判決 中對該案之上訴人即參與人富有公司關於沒收、追徵之部分 撤銷，並認富有公司取得已簽約會員之折價抵付之土地，或 其請求已簽約會員以抵費地抵付開發總成本之權利，似與本 件虛增重劃費用之違法行為無因果關聯性，且認原確定判決 未審酌富有公司已將本件自黎明重劃會取得之虛增地上物拆 遷補償款項，全部返還黎明重劃會，又未審及大多數已與富 有公司簽訂合作契約之地主未受危害之事實有違，則原確定 判決之認定異於上開判決，仍對抗告人判處罪刑，即有失當 ，應予裁定再審。爰以發現新證據，依刑事訴訟法第420條 第1項第6款、第421條規定，聲請再審暨停止刑罰執行。 ㈡經查： 1.原確定判決係綜合抗告人不利於己之部分供述，以及案內全 部證據資料，本於調查所得相互勾稽，認定抗告人所犯如其 附表甲編號2-3所示各該犯行，依想像競合犯從一重論以共 同犯商業會計法第71條第1款之填製記入不實罪，已載認其 調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並 就抗告人否認犯罪之答辯及辯護人所為之辯護等詞，敘明如 何不可採之理由，核屬事實審法院職權之適當行使，並無違 背經驗法則及論理法則。而聲請意旨1.至3.、6.所提及97年 3月26日孫文郁建築師事務所施工預算書、圖、原確定判決 審理期間所提111年3月28日書狀中之附表一與附表二說明、 孫文郁、許凱茗、尤俊晴之證述、97年3月3日單元二期末報 告會議紀錄、97年3月27日單元二圖面檢討會議紀錄及關於 黎明重劃會章程第17條第3、4項之規定部分與所辯之情詞， 均經原確定判決審酌後說明證據取捨及如何不採抗告人辯解 之理由；又聲請意旨4.至7.所述原確定判決未依聲請調查之 事項，均經原確定判決敘明何以不予調查之理由，且綜合聲 請意旨1.至7.此部分之主張，無非係對原確定判決法院之取 捨證據、評價證據證明力之職權行使問題，就原確定判決認 定之事實，單憑己意所為之質疑，縱加以審酌，亦無法動搖 原確定判決結果，難認與刑事訴訟法第420條第1項第6款再 審事由相合。 　2.關於聲請意旨7.由抗告人所提出之鴻廣不動產估價師事務所 估價報告書部分，原確定判決已詳述理由認定本案有虛增重 劃費用中之地上物拆遷補償費、工程費用等情形，而增加重 劃費用即增加重劃負擔，則重劃區內全體土地所有權人須折 價抵付之土地愈多，經辦重劃業者可取得之抵費地面積愈大 。且將虛增之地上物拆遷補償費、工程費用計入計算負擔總 計表，足生影響主管機關核定計算重劃區重劃費用負擔之正 確性，肇致重劃後土地分配發生不正確之結果，而生損害於 重劃會會員。故本案關鍵問題在於虛增重劃費用將減損未簽 約地主分配之土地比例（同時經辦重劃業者可取得之抵費地 面積愈大），倘未虛增重劃費用，則未簽約地主分配之土地 比例，勢必相對提高。則縱如上開估價報告書已明列未簽約 地主之姓名資料及重劃後分配之土地比例，仍無礙於因虛增 重劃費用而減損未簽約地主分配之土地比例致該等地主受有 損害之事實認定，此部分證據，依形式上觀察，不論單獨或 結合已經存在卷內之各項證據資料綜合判斷，亦不足以動搖 原確定判決之結果。 3.個案審判之事實審法官或合議庭有獨立認定事實之職權，法 院就各個具體案件，依調查證據得心證而為判斷之結果，不 受其他個案認定事實之拘束，判決本身並非證據，自不得以 他案判決，執為「新事實或新證據」，作為聲請本案再審之 依據。聲請意旨9.提出之原審法院103年度上易字第397號刑 事判決，自不得作為本案再審之新事實或新證據。另關於本 院113年度台上字第1884號刑事判決，固將原確定判決關於 抗告人與其他共犯等7人虛增重劃費用之違法行為，而取得 相當於虛增重劃費用共計13億3092萬6223元價值之抵費地之 不法利益，認屬犯罪所得，對參與人富有公司宣告沒收、追 徵部分予以撤銷發回。然查，抗告人與其他共犯以虛增地上 物拆遷補償費、工程費之方式增加重劃費用，仍致生損害於 未簽約地主之土地分配結果，依前揭本院判決指摘之事項， 並無足動搖原確定判決此部分之事實認定，聲請意旨所提之 該判決，對於原確定判決所認抗告人成立之罪名並無改變； 又原確定判決縱未審酌富有公司於抗告人犯行成立後，已將 自黎明重劃會取得之虛增地上物拆遷補償款項，而有如聲請 意旨8.所述已將拆遷補償費全部返還黎明重劃會之情事，僅 足影響科刑範圍而罪質不變，其與刑事訴訟法第420條第1項 第6款規定所謂「輕於原判決所認罪名」無關，自不得據以 再審。抗告人前揭聲請再審意旨及抗告人、其代理人於原審 訊問所述內容，無非係就抗告人於原確定判決所辯部分再次 予以重申、或對於原確定判決所認定之事實再行爭辯、或對 於原確定判決之採證認事職權之適法行使任意指摘、或對於 法院依職權取捨證據持相異評價，或非再審規定之新事實、 新證據，且其所提出之事證無論單獨或結合先前已經存在卷 內之各項證據資料予以綜合判斷，並不足致原確定判決認定 之事實產生合理懷疑而使抗告人應受無罪或輕於原判決所認 罪名之判決，核均與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421 條規定之要件不符。因認本件再審聲請為無理由，應予駁回 ，其停止執行之聲請即失所依附，自亦併予駁回等旨。　 三、經查，原裁定已就本件聲請再審所提各項事由，均如何不符 聲請再審規定，且原確定判決之認定，均有相關證據足資補 強，亦已詳加敘明，核無違誤。抗告意旨猶執原聲請再審理 由之事由，仍主張原審對重劃相關規定及流程，未有實質瞭 解，亦未說明何以就聲請意旨所提之重要新證據不構成再審 之理由，即駁回抗告人本件再審之聲請，指摘原裁定違法， 應有發回更審之必要等語。然查，抗告人據以提出本件再審 之前揭各項事證，原裁定已詳為指駁均無從動搖原確定判決 之認定，且關於富有公司於抗告人犯行成立後，縱將自黎明 重劃會取得之虛增地上物拆遷補償款項，全部返還黎明重劃 會，惟抗告人與其他共犯以虛增地上物拆遷補償費、工程費 之方式增加重劃費用，因仍生損害於未簽約地主之土地分配 結果，故上開返還拆遷補償費、前揭本院撤銷指摘之事項， 僅屬科刑之範圍，本件罪質、罪名均不變，而與刑事訴訟法 第420條第1項第6款所規定「輕於原判決所認罪名」之要件 不符，自非得據以聲請再審之事由，抗告意旨執以指摘原裁 定有所違法，並無可採。綜上，本件抗告意旨仍持聲請再審 主張之相同內容，或就原裁定已論述之結果，指摘其有所違 誤，係徒以自己主觀說詞，而為爭執，其抗告為無理由，應 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日 刑事第三庭審判長法　官 林立華 法　官 王敏慧 法　官 李麗珠 法　官 陳如玲 法　官 莊松泉 本件正本證明與原本無異 書記官 李淳智 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　17　　日

2025-03-13

TPSM-114-台抗-341-20250313-1

台上
最高法院

加重詐欺等罪

最高法院刑事判決 114年度台上字第835號 上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官許景森 上 訴 人 即 被 告 吳沅駿 選任辯護人 余柏儒律師 上 訴 人 即 被 告 孟祥文 上 訴 人 王志安 陳佑昌 蔡長谷 黃光偉 上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺 中分院中華民國113年11月27日第二審判決（112年度上訴字第18 96號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第26771、31 008號、106年度偵字第5015、6561號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 原判決關於吳沅駿所犯4罪所處之刑所定應執行刑及宣告緩刑部 分均撤銷。 原判決關於其附表十七編號2孟祥文所處之刑、沒收及事實欄三 之㈢之2及三之其中王志安部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中 分院。 其他上訴駁回。 理 由 甲、撤銷及撤銷發回部分　　 壹、原判決關於吳沅駿所犯4罪所處之刑所定應執行刑及宣告緩 刑部分： 一、刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭執 之部分儘早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部 分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁 判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴權人對上訴 範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明 部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參 照），若是，該部分則視為亦已上訴，同為上訴審之審理範 圍。而界定「有關係之部分」之判別基準，端視聲明上訴部 分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理而定。具 體言之，倘二者具有分開審理之可能性，且當聲明上訴部分 ，經上訴審撤銷或改判時，亦不會與未聲明部分產生相互矛 盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關 係之部分」。又科刑乃依附於犯罪事實及罪名（下稱論罪） 而來，具有附屬性，上訴權人如僅對犯罪事實部分提起上訴 ，依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，其效力自及於相關 之刑、沒收或保安處分；惟倘甘服於原審判決之論罪，僅對 其法律效果或法律效果之特定部分提起上訴，因該部分與論 罪間並無必須連動而無法分離審判，否則會生裁判矛盾之問 題，故而同條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。」明文容許就法律效果之一部上訴 。而緩刑乃調和有罪必罰與刑期無刑之手段，必須符合刑法 第74條第1項各款所定要件之一，始得宣告。其與針對犯罪 行為相關之具體情況，本諸責任刑罰之原則，審酌刑法第57 條各款所列情狀而為量定之刑罰裁量，或與就被告本身及其 所犯各罪之總檢視，權衡參佐被告之責任、整體刑法目的暨 相關刑事政策等，依刑法第51條之規定予以酌定之定應執行 刑，各有不同之規範目的，所應審酌之事項與適用之法律亦 為相異，已難謂與量刑或定應執行刑不得予以分離審判。且 如僅就下級審緩刑諭知與否或當否提起一部上訴，於該部分 經上訴審撤銷或改判時，亦不會與未聲明部分之罪刑或應執 行刑部分產生相互矛盾之情況。於此情形，緩刑與罪刑或應 執行刑間，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」。本 件檢察官對於上訴人即被告吳沅駿提起上訴，其所具上訴書 僅敘明原判決對於吳沅駿所犯4罪所處之刑所定應執行刑及 宣告緩刑，均有適用法則不當之違法，而應予撤銷。因吳沅 駿定應執行刑及緩刑部分倘經撤銷或改判，與未聲明上訴之 定應執行刑之各罪刑，不會產生相互矛盾之情形，非互屬審 判上無從分割之「有關係之部分」。從而，檢察官對於吳沅 駿上訴部分，本院審理範圍僅及於原判決關於對吳沅駿定應 執行刑及宣告緩刑部分，而不及於其據以定應執行刑之各罪 刑，合先陳明。　 二、原判決認定吳沅駿有如其事實欄（下稱事實欄）三之㈧、、 、所載犯行，因而撤銷第一審關於事實欄三之㈧及即第一 審判決附表8編號8、17所示吳沅駿部分之科刑判決，就事實 欄三之㈧所示犯行，仍依想像競合犯之例，從一重論處吳沅 駿犯原判決附表（下稱附表）十三編號1所示之刑法第339條 之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）罪 刑（想像競合犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪） ，就事實欄三之所示犯行，改判仍論處吳沅駿犯附表十三 編號2所示之加重詐欺罪刑；維持第一審關於就事實欄三之 所示犯行，論處吳沅駿犯第一審判決附表8編號11所示之加 重詐欺罪刑，以及就事實欄三之所示犯行，依想像競合犯 之例，從一重論處吳沅駿犯第一審判決附表8編號18所示之 加重詐欺罪刑（想像競合犯行使偽造私文書罪），暨諭知相 關沒收（追徵）部分之判決，駁回吳沅駿就此部分在第二審 之上訴；就吳沅駿撤銷改判及上訴駁回所處之有期徒刑，合 併酌定應執行有期徒刑2年，緩刑3年，並應向公庫支付新臺 幣（下同）6萬元。其中原判決關於對吳沅駿定應執行刑及 宣告緩刑部分，固非無見。 三、惟查： 　 判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378條定有明文。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。 　 卷查，本件吳沅駿撤銷改判及上訴駁回所處之刑，分別為有 期徒刑1年5月、1年1月、2年1月、1年10月（見原判決第113 頁、第一審判決〈下〉第671、674頁）。原判決依刑法第51條 第5款規定，合併定其應執行刑，應於宣告各刑中最長期（ 有期徒刑2年1月）以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 乃原判決就前述撤銷改判及上訴駁回所處之刑，定應執行有 期徒刑2年，低於其中最長期有期徒刑2年1月，並以所定應 執行刑有期徒刑2年為據，依刑法第74條第1項第1款、第2項 第4款規定，宣告緩刑及其負擔，洵有適用法則不當之違誤 。 四、檢察官上訴意旨執此指摘原判決關於此部分有適用法則不當 之違法，為有理由。依上開說明，應由本院將原判決關於吳 沅駿所犯4罪所處之刑所定應執行刑及宣告緩刑部分，均予 撤銷。又本件吳沅駿經原判決撤銷改判及上訴駁回所處之刑 ，為維護吳沅駿之審級利益，以及兼顧正當法律程序，本院 爰不定應執行刑，俟判決確定後，由該管檢察官依法聲請裁 定合併定應執行刑，並由管轄法院適用刑事訴訟法第477條 第3項規定，於裁定前給予吳沅駿以言詞或書面陳述意見之 機會，附此敘明。 貳、原判決附表十七編號2孟祥文所處之刑及沒收部分： 一、原判決以第一審判決認定上訴人即被告孟祥文有如第一審判 決事實欄四之（包含第一審判決附表8編號29）所載犯行， 以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於孟祥文如第一審判決附 表8編號29所示犯行所處之刑部分之判決，改判處有期徒刑2 年4月；維持第一審關於第一審判決附表8編號29所示沒收（ 追徵）部分之判決，駁回孟祥文此部分在第二審之上訴（孟 祥文明示僅就此量刑及沒收之一部上訴）。固非無見。 二、惟查： 　㈠刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但 此項裁量職權之行使，除不能逾越法律規範之界限外，並須 受公平、比例及罪刑相當原則之支配，且應以行為人之責任 為基礎，審酌刑法第57條所列各款應注意之事項及其他一切 情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，俾符合法律授權之目的 ，此即所謂量刑裁量權之內部性界限。 ㈡原判決說明：刑事之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義， 故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰 當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科 刑輕重之標準，而行為人犯後悔悟程度，亦攸關於法院量刑 之審酌。查：孟祥文業與第一審判決附表8編號29所示之告 訴人即被害人李金再成立民事上和解，取得諒解（見原審卷 五第348頁），第一審判決未及審酌上情，爰將第一審判決 附表8編號29所示犯行所處之刑（有期徒刑1年5月）予以撤 銷，並審酌孟祥文參與犯罪程度、犯後坦承犯行及與李金再 成立民事上之和解等一切情狀，量處有期徒刑2年4月等語（ 見原判決第89、114頁〈附表十七編號2〉）。依上開說明，原 判決係以第一審判決附表8編號29所示孟祥文之犯行，新增 較有利於孟祥文之量刑事由，而第一審未及審酌，因此撤銷 關於孟祥文如第一審判決附表8編號29所示犯行所處之刑。 惟前揭犯行，第一審判決係量處有期徒刑1年5月，原判決審 酌第一審判決未及審酌較有利於孟祥文之量刑事由，反而處 較重之有期徒刑2年4月，顯然與其所說明之量刑理由不符， 亦違反刑事訴訟法第370條所定禁止不利益變更原則。又依 第一審判決之認定，第一審判決附表8編號29所示孟祥文之 犯行，其共同詐欺之分工行為係擔任「假買家」，李金再受 詐欺金額為7萬元，孟祥文分得之犯罪所得為21,000元，原 判決撤銷改判量處有期徒刑2年4月，而第一審判決附表8編 號27所示孟祥文之犯行，其共同詐欺之分工行為同係擔任「 假買家」，告訴人即被害人廖春美受詐欺金額高達509萬元 ，孟祥文分得之犯罪所得為381,750元，其犯罪情節顯然較 第一審判決附表8編號29所示犯行為重，原判決卻量處較輕 之有期徒刑2年1月。原判決就前揭所處有期徒刑2年4月未詳 加剖析論述說明，有理由欠備之違誤。 三、以上或為檢察官、孟祥文上訴意旨所指摘，或為本院得依職 權調查之事項，而原判決關於此部分之違背法令，影響於量 刑輕重審酌事實之確定，本院無可據以為裁判。應認附表十 七編號2孟祥文所處之刑及沒收部分，有撤銷發回更審之原 因。 參、原判決事實欄三之㈢之2及三之所示王志安部分： 一、原判決認定上訴人王志安有如其事實欄三之㈢之2及三之所 載之犯行，因而撤銷第一審關於王志安此部分之科刑判決， 改判就事實欄三之㈢之2所示犯行，仍論處王志安犯附表十一 編號1所示之刑法第30條第1項前段、第339條之4第1項第2款 幫助加重詐欺罪刑，以及就事實欄三之所示犯行，仍論處 王志安犯附表十一編號10所示之刑法第339條之4第2項、第1 項第2款加重詐欺未遂罪刑。固非無見。 二、惟查： 　㈠刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權決定，但此項職權之 行使，並非漫無限制，仍受法定刑範圍之拘束，除有法律明 文規定得為加重、減輕之情形外，所宣告之刑，倘逾越或低 於法定刑度，即明顯違反法律之明文規定，而有判決適用法 則不當之當然違背法令。 　㈡刑法第339條之4第1項規定之法定刑為1年以上7年以下有期徒 刑，得併科100萬元以下罰金。又有期徒刑減輕者，減輕其 刑至二分之一，而有期徒刑加減者，其最高度及最低度同時 加減之，刑法第66條前段、67條分別定有明文。原判決認定 事實欄三之㈢之2及三之所示王志安之犯行，係犯刑法第30 條第1項前段、第339條之4第1項第2款之幫助加重詐欺罪及 刑法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺未遂罪，分 別依刑法第30條第2項、第25條第2項規定減輕其刑，倘依刑 法第66條規定減輕其刑至二分之一，其法定最低刑為有期徒 刑6月。又依原判決理由之記載，王志安尚依刑法第47條第1 項規定加重其刑，其僅就事實欄三之㈢之2所示犯行引用刑法 第30條第2項規定及就事實欄三之所示犯行引用刑法第25條 第2項規定對王志安減輕其刑，並未說明有無其他法定減輕 其刑之事由，即分別量處有期徒刑5月、5月，已低於法定刑 之下限，洵有適用法則不當之違誤。 三、王志安上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之 事項，而原判決此部分違背法令，為保障王志安之量刑辯論 權及維持其審級利益，應認原判決關於其事實欄三之㈢之2及 三之其中王志安部分，均有撤銷發回更審之原因。　 乙、上訴駁回部分 壹、原判決事實欄三之㈧、㈩、、、、、之2、、之2、、 、其中王志安及原判決附表十七編號1、3至5孟祥文、第 一審判決附表8編號30、32、34、37、44其中孟祥文所處之 刑與沒收，暨吳沅駿上訴及陳佑昌、蔡長谷部分： 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定吳沅駿有事實欄三之㈧、、、所載犯行；上訴 人陳佑昌有事實欄三之㈢之2、㈣之2、㈦至、、之2、、 、、至、、、、所載犯行；上訴人蔡長谷有事實欄 三之㈦、㈩至、、、、、、、、、、、、、所 載犯行；王志安有事實欄三之㈧、㈩、、、、、之2、 、之2、、、所載之犯行，因而撤銷第一審關於事實欄 三之㈧、即第一審判決附表8編號8、17所示吳沅駿部分之科 刑判決；事實欄三之㈢之2、㈣之2、㈦至㈩、至、、、、 至、至、、、即第一審判決附表8編號3之⑵、4之⑵、7 至10、12至17、19、22、24、27至29、31至37、41、42、45 所示陳佑昌部分之科刑判決；事實欄三之㈦、㈩、、、、 、、、、、、、、即第一審判決附表8編號7、10、 12、16、17、19、24、27、29、32、33、41、42、45所示蔡 長谷部分之科刑判決；事實欄三之㈧、㈩、、、、、、 即第一審判決附表8編號8、10、12、15、16、23、26、32所 示王志安部分之科刑判決，就事實欄三之㈧所示犯行，改判 仍依想像競合犯之例，從一重論處吳沅駿犯附表十三編號1 所示之加重詐欺罪刑（想像競合犯行使偽造私文書罪），就 事實欄三之所示犯行，改判仍論處吳沅駿犯附表十三編號2 所示加重詐欺罪刑；就事實欄三之㈢之2、㈣之2、㈦、至、 、、、、、至、、、、所示犯行，改判仍論處陳 佑昌犯附表九編號1至3、7至10、12至15、17、20至22、24 、26至28所示加重詐欺合計19罪刑，就事實欄三之㈧至㈩、 、、、、、所示犯行，改判仍依想像競合犯之例，從 一重論處陳佑昌犯附表九編號4至6、11、16、18、19、23、 25所示加重詐欺合計9罪刑（想像競合犯行使偽造私文書罪 ）；就事實欄三之㈦、、、、、、、、、所示犯行 ，改判仍論處蔡長谷犯附表十編號1、3、5至7、10至14所示 加重詐欺合計10罪刑，就事實欄三之㈩、、、所示犯行， 改判仍依想像競合犯之例，從一重論處蔡長谷犯附表十編號 2、4、8、9所示加重詐欺合計4罪刑（想像競合犯行使偽造 私文書罪）；就事實欄三之、、、所示犯行，改判仍論 處王志安犯附表十一編號4、5、7、9所示加重詐欺合計4罪 刑，就事實欄三之㈧、㈩、、所示犯行，改判仍依想像競合 犯之例，從一重論處王志安犯附表十一編號2、3、6、8所示 加重詐欺合計4罪刑（想像競合犯行使偽造私文書罪），以 及諭知相關沒收（追徵）。並維持第一審關於就事實欄三之 所示犯行，論處吳沅駿犯第一審判決附表8編號11所示之加 重詐欺罪刑，就事實欄三之所示犯行，依想像競合犯之例 ，從一重論處吳沅駿犯第一審判決附表8編號18所示加重詐 欺罪刑（想像競合犯行使偽造私文書罪）；就事實欄三之 、所示犯行，論處陳佑昌犯第一審判決附表8編號11、21所 示加重詐欺合計2罪刑，就事實欄三之之2、、、、所 示犯行，依想像競合犯之例，從一重論處陳佑昌犯第一審判 決附表8編號20之⑵、30、38、39、44所示加重詐欺合計5罪 刑（想像競合犯行使偽造私文書罪）；就事實欄三之、所 示犯行，論處蔡長谷犯第一審判決附表8編號11、21所示加 重詐欺合計2罪刑，就事實欄三之所示犯行，依想像競合犯 之例，從一重論處蔡長谷犯第一審判決附表8編號44所示加 重詐欺罪刑（想像競合犯行使偽造私文書罪）；就事實欄三 之之2所示犯行，論處王志安犯第一審判決附表8編號25之⑵ 所示加重詐欺罪刑，就事實欄三之、之2、所示犯行，依 想像競合犯之例，從一重論處王志安犯第一審判決附表8編 號18、20之⑵、30所示加重詐欺合計3罪刑（想像競合犯行使 偽造私文書罪），以及諭知相關沒收（追徵）部分之判決， 駁回吳沅駿、陳佑昌、蔡長谷、王志安就此部分在第二審之 上訴。暨就陳佑昌、蔡長谷撤銷改判及上訴駁回所處之有期 徒刑合併酌定應執行有期徒刑16年、7年，以及就王志安如 附表十一編號2至9撤銷改判及上訴駁回所處之有期徒刑合併 酌定應執行刑有期徒刑6年2月，已詳述調查、取捨證據之結 果，以及認定犯罪事實之得心證理由。 　　又原判決以第一審判決所認定孟祥文有如第一審判決事實欄 四之、至、、（包含第一審判決附表8編號27、30至35 、37、44）所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審判決 附表8編號27、31、33、35其中孟祥文所處之刑及第一審判 決附表8編號27、31、35其中孟祥文之沒收（追徵）部分之 判決，改判各處附表十七編號1、3至5「主文」欄所示之刑 ，暨諭知附表十七編號1、3、5「主文」欄所示之沒收（追 徵）；維持附表十七編號4所示關於孟祥文之沒收及第一審 判決附表8編號30、32、34、37、44所示孟祥文所處之刑及 沒收（追徵）部分之判決，駁回孟祥文此明示僅就量刑及沒 收一部在第二審之上訴，已敘述第一審判決關於此部分所為 量刑、沒收不當，應予撤銷改判，以及所為量刑及沒收並無 違誤，應予維持，暨說明量刑及沒收之理由。 　　原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式 上觀察，並無足以影響其判決結果的違法情形存在。 三、上訴意旨略以： 　㈠吳沅駿部分 　⒈事實欄三之㈧、、及所示吳沅駿之犯行，其參與犯罪分工 之行為相同，惟事實欄三之㈧、及其中吳沅駿部分，認定 吳沅駿係擔任「一階」業務人員，原判決據以量處有期徒刑 1年5月、1年1月，或維持第一審所為量刑有期徒刑1年10月 ；事實欄三之所示吳沅駿部分，則認定吳沅駿係擔任「二 階」業務人員，原判決維持第一審所處有期徒刑2年1月，顯 然量刑過重，且有理由不備及矛盾之違法。 　⒉吳沅駿參與分工之行為，僅有與告訴人即被害人陳紹川、楊 玉琴、魏文照、施永傑等人分別洽談靈骨塔位、骨灰罐轉售 事宜或簽署「委託銷售契約書」，犯罪情節輕微；無犯罪前 科紀錄；現有正當工作，勉力工作扶養全家等情，顯有情輕 法重之情形，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決 未酌減其刑，復未詳加審酌刑法第57條各款所列量刑輕重審 酌事項，並翔實交待科刑之事由，致量刑過重，違反罪刑相 當原則，有適用法則不當及理由不備之違法。 　㈡陳佑昌部分 　⒈陳佑昌於第一審審理時雖否認犯罪，惟於原審審理時已坦承 全部犯行，可見其量刑輕重應審酌之事項，已有不同；於檢 察官訊問時，已經自白犯行，坦承交易過程中有「假買家」 之存在等情。原判決未詳為審酌上情，關於第一審判決附表 8編號11、20之⑵、21、30、38、39、44所示之犯行，維持第 一審所處之刑，有違反罪刑相當原則及理由不備之違法。 　⒉陳佑昌與28位告訴人即被害人馮曾雪蘭等人成立民事上和解 、調解，並賠償損害。原判決有量處較第一審判決為輕之刑 ，惟量刑仍屬過重。又依附表九編號1至28及第一審判決附 表8編號3之⑵、4之⑵、7至10、12至17、19、22、24、27至29 、31至37、41、42、45所示各罪之和解（或調解）賠償金額 ，等於或多於其犯罪所得金額者，原判決所處之刑僅較第一 審判決輕判1月，而和解（或調解）賠償金額不足其犯罪所 得金額者，原判決所處之刑反而較第一審判決輕判2月，違 反公平原則及比例原則。 　⒊關於事實欄三之之2所示之犯行，陳佑昌僅於加重詐欺犯行 既遂後，出面要求告訴人即被害人湯秋姈放棄交易，其參與 程度均較其他共犯王志安、李承奕等人為輕。原判決維持第 一審所處之有期徒刑1年10月，均較王志安、李承奕所處之 有期徒刑1年8月、1年2月為重，有違反平等原則及罪刑相當 原則之違法。 　⒋原判決就陳佑昌撤銷改判及上訴駁回所處之有期徒刑，合併 酌定應執行有期徒刑16年，顯然過重，復未說明理由，有違 反罪責相當、平等原則及理由不備之違法。 　㈢蔡長谷部分　　　 　⒈蔡長谷於第一審審理時雖否認犯行，惟於原審審理時已坦承 犯行，可見其量刑輕重應審酌之事項，已有不同。原判決未 詳為審酌上情，就第一審判決附表8編號11、21、44所示之 犯行，維持第一審判決所處之刑，有違反罪刑相當原則及理 由不備之違法。 　⒉蔡長谷與14位告訴人即被害人蔡珀宗等人成立民事上和解、 調解，並賠償損害。原判決雖有量處較第一審判決為輕之刑 ，惟仍屬過重。又附表十編號1至14及第一審判決附表8編號 7、10、12、16、17、19、24、27、29、32、33、41、42、4 5所示各罪之和解（或調解）賠償金額者，等於、多於或不 足其犯罪所得金額者，原判決所處之刑相同；於蔡長谷賠償 被害人後，未保有犯罪所得之各罪，原判決所處之刑不同； 原判決就被害人損害金額較高者所處之刑，反而較被害人損 害金額較低者所處之刑為輕，違反公平原則及比例原則。 　⒊關於事實欄三之所示之犯行，蔡長谷僅於第一次拜訪時，遞 送名片予楊玉琴，可見其參與犯罪程度輕微。原判決未審酌 上情，維持第一審判決所處之有期徒刑2年2月，顯然量刑過 重，且有違反罪刑相當及理由不備之違法。 　⒋原判決就蔡長谷經撤銷改判及上訴駁回所處之有期徒刑，合 併酌定應執行有期徒刑7年，顯然過重，有違反罪責相當、 平等原則及理由不備之違法。 　㈣王志安部分 ⒈王志安所犯成立累犯之前案（公共危險）與本件加重詐欺犯 行，兩者罪質不同，難認有刑罰反應力薄弱之情形，不符刑 法第47條第1項累犯加重其刑之規定。原判決對於王志安前 揭犯行，均依累犯規定加重其刑，違反司法院釋字第775號 解釋意旨，且不符罪刑相當原則。 　⒉王志安於第一審審理時雖否認犯罪，惟於原審審理時已坦承 全部犯行，可見其量刑輕重應審酌之事項，已有不同。原判 決未詳為審酌上情，就王志安如第一審判決附表8編號18、2 0之⑵、25之⑵、30所示之犯行，維持第一審判決所處之刑， 有違反罪刑相當原則及理由不備之違法。　 ⒊王志安與陳紹川等8人成立民事上和解、調解，並賠償損害。 原判決雖有量處較第一審判決為輕之刑，惟量刑仍屬過重。 又依附表十一編號2至9及第一審判決附表8編號8、10、12、 15、16、23、26、32所示各罪之和解（或調解）賠償金額等 於或多於其犯罪所得金額者，原判決所處之刑僅較第一審判 決輕判1月，而和解（或調解）賠償金額不足其犯罪所得者 ，原判決所處之刑反而較第一審判決輕判2月，違反公平原 則及比例原則。 　⒋關於事實欄三之所示之犯行，王志安僅於第一次拜訪時，遞 送名片予告訴人即被害人黃穗美，其參與犯罪程度輕微。原 判決未審酌上情，維持第一審判決所處之有期徒刑1年7月， 量刑過重，且有違反罪刑相當原則及理由不備之違法。 ⒌原判決關於附表十一編號2至9王志安經撤銷改判及上訴駁回 部分所處之有期徒刑，合併酌定應執行有期徒刑6年2月，顯 然過重，有違反罪責相當、平等原則及理由不備之違法。 ㈤孟祥文部分 　⒈孟祥文於偵查中雖否認犯行，惟於第一審審理時即承認全部 犯行，嗣於原審審理時亦積極與第一審判決附表8編號30、4 4所示黃穗美、告訴人即被害人謝雅玲進行民事上調解。雖 因未達共識而未果，惟仍可見孟祥文犯後態度良好。原判決 未詳為審酌上情，就第一審判決附表8編號30、32、34、37 、44所示犯行，維持第一審判決之量刑，有理由不備之違法 。 ⒉孟祥文與廖春美等人成立民事上和解、調解，並賠償損害。 原判決雖有量處較第一審判決為輕之刑，惟仍屬過重。又第 一審判決附表8編號27所示之犯行，原判決量處有期徒刑2年 1月，顯然過重，有違反罪刑相當及平等原則之違法。 　⒊第一審判決附表8編號30、35、37所示犯行，各該被害人所受 損害之金額大致相當，其中附表8編號35所示之犯行，孟祥 文有與告訴人即被害人徐福成成立民事上和解。原判決就 　　第一審判決附表8編號35所示犯行係處有期徒刑1年9月，而 未與黃穗美、告訴人即被害人王泗鳴成立民事上和解者，原 判決係維持第一審判決所處之有期徒刑1年9月、1年4月，違 反罪刑相當原則，並有理由不備之違法。 四、惟查： 　㈠司法院釋字第775號解釋所揭示：「於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲 法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第23條比例原則」之意旨，係例示如何於個案中 調節罪刑不相當之情，並無排除法官於認定符合累犯後，仍 得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。倘事實審法院已 就成立累犯個案之犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情 狀暨所應負擔之罪責，認依刑法第47條第1項規定加重其最 低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，因而適用上開規定 加重其刑者，此為法律賦予事實審法院量刑職權之適法行使 ，自不得任意指為違法。 　　原判決說明：王志安前因公共危險案件，經判處有期徒刑2 月確定，於民國104年7月30日易科罰金執行完畢，其於前案 執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為 累犯。考量王志安於前案執行完畢未久，即再犯本件各罪， 足見其欠缺守法意識，對刑罰反應力薄弱，倘加重其刑，衡 量王志安所受之刑罰與其所應負擔之罪責，尚無過苛，爰依 刑法第47條第1項規定均加重其刑之旨。依上開說明，並無 不法。至前案之公共危險犯行與本件之加重詐欺犯行，兩者 罪質固然不同。惟有無刑罰反應力薄弱之情形，其論斷基準 ，並非全然依據罪質是否相同之單一因素。原判決經綜合判 斷後，認為依累犯規定加重其刑，並無過苛或罪刑不相當之 情形，因而適用上開規定加重其刑，自屬有據。王志安此部 分上訴意旨，任意指摘：原判決依累犯規定加重其刑違法云 云，洵非合法之上訴第三審理由。 　㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上揭規定酌量 減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量 權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。 　　吳沅駿所為事實欄三之㈧、、及所示犯行，各該犯罪情狀 ，並無特殊之原因與環境，足認倘科以所犯加重詐欺取財罪 之最低度刑，猶有情輕法重、情堪憫恕之情，於客觀上顯然 不足以引起一般人之同情，難認符合刑法第59條酌量減輕其 刑規定。至吳沅駿上訴意旨所指各節，尚非即為在客觀上有 足以引起一般同情或堪予憫恕之情狀。原判決未予酌減其刑 ，於法尚無不合。又吳沅駿之原審辯護人於原審審理時，雖 請求原審適用刑法第59條規定酌減其刑，而原判決未予以酌 減，亦未說明理由，固未盡周全，惟此對原判決之結果不生 影響，尚難執為合法之第三審上訴理由。吳沅駿此部分上訴 意旨指摘：原判決未予酌減其刑，有適用法則不當之違法云 云，並非適法之上訴第三審理由。 　㈢量刑之輕重及執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量 之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原 則，即不得任意指摘為違法。至於刑法第57條各款所列情狀 ，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時已 據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側重之一部 情狀，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤之事 實予以量定刑度之情形，亦無判決不載理由或所載理由矛盾 之違法。 　　原判決說明：吳沅駿、陳佑昌、蔡長谷、王志安、孟祥文所 犯加重詐欺罪（其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑〈得併 科罰金〉），其中王志安依刑法第47條第1項規定加重其刑。 爰以行為人之責任為基礎，並審酌吳沅駿、陳佑昌、蔡長谷 、王志安、孟祥文參與分工情形、所獲得之不法利益金額多 少、各被害人所受財產損害程度、孟祥文於第一審審理時坦 承有加重詐欺犯行，否認有行使偽造私文書犯行，嗣於原審 承認全部犯行、陳佑昌、蔡長谷、王志安於原審審理時坦承 犯行、有無與各被害人成立民事上和解（或調解）、賠償損 害，以及家庭經濟、生活狀況等量刑輕重應審酌之事項，或 維持第一審所為量刑，或據以量刑，並就陳佑昌、蔡長谷撤 銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑、王志安附表十一編 號2至9撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑，審酌其等 所犯數罪間之罪質相同、犯罪時間接近、手段類似等一切情 狀而為整體評價，以及參諸定應執行刑之限制加重原則，合 併定其應執行刑。均已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列科刑輕重應審酌之事項，其所為量刑及酌定 應執行刑，既未逾越法定刑度，亦無明顯濫用其裁量權限， 而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，不得任意指為 違法。 　　至吳沅駿、陳佑昌、蔡長谷、王志安、孟祥文上訴意旨所指 ，原判決各該量刑違法各節： 　⒈事實欄三之㈧、、所示陳紹川、魏文照、施永傑遭詐騙之金 額分別為179萬元、20萬元、458萬元，而事實欄三之所示 楊玉琴、被害人蘇麗珠遭詐騙之金額為672萬元，原判決審 酌刑法第57條各款所列量刑輕重之事由，經綜合判斷後，就 事實欄三之㈧、、所示吳沅駿之犯行，據以量處有期徒刑1 年5月、1年1月，或維持第一審判決所為量刑有期徒刑1年10 月，就事實欄三之所示吳沅駿之犯行，維持第一審判決所 為量刑有期徒刑2年1月，既未逾越法律所規定之範圍，亦難 逕認有違背罪刑相當原則。至事實欄三之㈧、、、所示吳 沅駿之犯行，於第一審判決附表8編號8、17、18與第一審判 決附表編號11雖有「一階」、「二階」之不同記載。惟原判 決量刑輕重審酌事項，係以被害人受損害金額之多寡為主要 考量依據，而吳沅駿為本件加重詐欺之共同正犯，既然是本 件詐欺集團之主要成員，且其參與實行詐欺之重要環節，則 其是一階、二階人員，原判決說明雖有欠精確，惟對於量刑 不生影響，尚難執為適法之上訴第三審理由。 　⒉吳沅駿上訴意旨所指，原判決有理由不備之違法一節。以科 刑時雖應以行為人之責任為基礎，並應審酌刑法第57條各款 事項，為科刑輕重之標準，然尚非必須於判決中逐一臚列說 明，始為適法。卷查，原判決就吳沅駿各該犯行，業於審判 期日就科刑相關審酌事項，依法調查，並由檢察官、吳沅駿 及其原審辯護人就科刑範圍進行辯論（見原審卷八第216至2 21、225、226頁），可見原判決理由僅具體論述個案量刑應 予側重之參與分工情形、所獲得之不法利益金額多少、各被 害人所受財產損害程度等情狀，而未於理由就量刑審酌事項 逐一詳細說明，既無依據明顯錯誤之事實據以量刑之情事， 仍難認有理由不備之違法。 　⒊陳佑昌上訴意旨指稱，其於檢察官訊問時已經承認犯行一節 。惟卷查，陳佑昌於105年10月19日檢察官訊問時係供述： 「我有扮過一次買家」（見105年度偵字第26771號卷〈下稱 偵字第26771號卷〉一第73頁）；於106年2月15日檢察官訊問 時則供稱：我沒有假扮買家，我只是陪同前往推銷骨灰罐加 工（見偵字第26771號卷九第8至11頁）各等語，可見難認有 自白犯行。原判決未執此作為陳佑昌從輕量刑之事項，尚難 認有何違法可言。 　⒋陳佑昌、蔡長谷、王志安雖於原審審理時坦承犯行，而與於 第一審審理時否認犯行，略有不同，惟陳佑昌就第一審判決 附表8編號11、20之⑵、21、30、38、39、44所示之犯行；蔡 長谷就第一審判決附表8編號11、21、44所示之犯行；王志 安就第一審判決附表8編號18、20之⑵、25之⑵、30所示之犯 行，犯罪情狀尚無明顯差異。原判決經綜合考量後，未改處 較輕之刑，並無裁量權濫用之情形，尚難逕指為違法。又孟 祥文於第一審審理時係坦承有加重詐欺犯行，否認有行使偽 造私文書犯行一節，且此業經第一審判決於量刑時予以審酌 。嗣於原審審理時，孟祥文有與黃穗美、謝雅玲進行民事上 調解，因雙方條件未達共識而調解未成立，則黃穗美、謝雅 玲所受損害，孟祥文未予賠償。原判決經綜合考量後，未改 處較輕之刑，難認有裁量權濫用之情形，亦不能指為違法。 　⒌於原審審理時，陳佑昌與馮曾雪蘭等28名被害人，蔡長谷與 蔡珀宗等14名被害人，王志安與陳紹川等8名被害人，孟祥 文與廖春美等4位被害人成立民事上和解（或調解）。原判 決採為陳佑昌、蔡長谷、王志安、孟祥文於量刑之有利認定 ，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改處較第一審判決為 輕之刑，雖減少之刑度有限或未盡一致，惟仍無濫用裁量權 之情事，難認於法有違。又原判決就陳佑昌、蔡長谷、王志 安經撤銷部分之各犯行，固有和解（或調解）賠償金額等於 或多於其犯罪所得金額，所處之刑僅較第一審判決減少1月 ，和解（或調解）賠償金額不足其犯罪所得，所處之刑反而 較第一審判決減少2月，或賠償被害人後，未保有犯罪所得 ，原判決所處之刑不同，或原判決就被害人損害金額較高者 所處之刑，反而較被害人損害金額較低者所處之刑為輕等情 形，原判決係以各該被害人受損害金額之多寡為量刑主要考 量因素，兼衡陳佑昌等人賠償金額之多寡、保有之犯罪所得 金額、參與犯罪程度等情狀，經綜合考量、判斷後，所處之 刑輕重雖有些許差別，此為裁量職權行使之事項，尚難任意 指為違法。 ⒍陳佑昌上訴意旨所指，事實欄三之之2所示之犯行，其僅於 共犯之詐欺犯行既遂後，出面要求湯秋姈放棄交易，參與程 度較王志安、李承奕為輕，原判決維持第一審所處之有期徒 刑1年10月，均較王志安、李承奕所處之有期徒刑1年8月、1 年2月為重而違法一節。原判決以李承奕於偵查、第一審及 原審審理時均坦承犯行，陳佑昌、王志安則於原審審理時始 承認犯行，兼衡陳佑昌、王志安、李承奕參與犯罪程度之輕 重，經綜合考量後，維持第一審判決對陳佑昌、李承奕、王 志安量處之有期徒刑1年10月、1年2月、1年8月，尚屬有據 ，不得任意指為違法。 　⒎事實欄三之所示蔡長谷之犯行、事實欄三之所示王志安之 犯行及第一審判決附表8編號27（即事實欄三之）所示孟祥 文犯行，原判決以前揭犯行之各被害人受損害之金額分別為 672萬元、154萬元及509萬元，蔡長谷、王志安、孟祥文各 獲取之不法利益分別為201,600元、92,400元及381,750元， 並審酌刑法第57條各款所列量刑輕重事由，經綜合考量後， 就蔡長谷、王志安維持第一審判決所處有期徒刑2年2月、1 年7月，就孟祥文量處有期徒刑2年1月，既未逾越法律所規 定之範圍，亦難逕認有違背罪刑相當原則，尚不得任意指摘 為違法。 　⒏第一審判決附表8編號30、37所示孟祥文之犯行，黃穗美、王 泗鳴受損害之金額為154萬元、1,796,000元，其中孟祥文與 王泗鳴於第一審審理時即成立民事上和解，並賠償損害，未 保有任何犯罪所得，而第一審判決附表8編號35所示孟祥文 之犯行，徐福成受損害之金額為220萬元，孟祥文雖與徐福 成成立民事上和解，賠償2萬元與徐福成，仍保有犯罪所得3 1萬元，原判決斟酌上情，並審酌刑法第57條各款所列量刑 輕重事由，就第一審判決附表8編號30、37所示孟祥文之犯 行所處之有期徒刑1年9月、1年4月，予以維持，就第一審判 決附表8編號35所示孟祥文之犯行，量處有期徒刑1年9月， 均屬有據，仍難指為違法。 　　吳沅駿此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決之量刑未翔實說 明審酌科刑輕重之事由，以及量刑過重，違反罪刑相當原則 ，並有適用法則不當及理由不備之違法；陳佑昌、蔡長谷及 王志安此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決所為量刑及所定 應執行刑過重，有違反公平原則、比例原則及理由不備之違 法；孟祥文任意指摘：原判決量刑過重，違反罪刑相當原則 ，並有理由不備之違法各云云，均非合法之上訴第三審理由 。 五、綜上，本件吳沅駿、陳佑昌、蔡長谷、王志安、孟祥文上訴 意旨，係對原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已經 詳為論敘說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。吳沅駿上訴部分及於定應執 行刑及宣告緩刑，而未提及此部分有如何違背法令之情形， 難認有合法之上訴第三審理由。事實欄三之㈧、㈩、、、 、、之2、、之2、、、其中王志安及附表十七編號1 、3至5孟祥文、第一審判決附表8編號30、32、34、37、44 其中孟祥文所處之刑與沒收，暨吳沅駿上訴及陳佑昌、蔡長 谷部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。 六、吳沅駿、陳佑昌、蔡長谷、王志安、孟祥文行為後，詐欺犯 罪危害防制條例於113年7月31日經制定公布全文58條，除第 19、20、22、24條、第39條第2項至第5項及第40條第1項第6 款之施行日期，由行政院另定外，其餘條文於同年8月2日生 效，同條例第2條第1款第1目業將刑法第339條之4之罪明定 為同條例所指「詐欺犯罪」，並於第43條分別就犯刑法第33 9條之4之罪，其詐欺獲取之財物或財產上利益達1億元、5百 萬元者，定有不同之法定刑；於同條例第44條第1項，則就 犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有並犯同條項第1款、 第3款或第4款之一，或在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用 之設備，對在中華民國領域內之人犯之者，明定加重其刑二 分之一；同條例第46條、第47條就犯詐欺犯罪，於犯罪後自 首、在偵查及歷次審判中均自白，並自動繳交其犯罪所得者 ，規定免除其刑、減輕或免除其刑。於本件犯罪事實符合上 述規定時，有法律變更比較適用。本件依原判決認定之犯罪 事實，關於加重詐欺部分，事實欄三之所示之犯行，吳沅 駿、陳佑昌、蔡長谷共同詐欺獲取之財物為672萬元，事實 欄三之所示之犯行，陳佑昌、蔡長谷、孟祥文共同詐欺獲 取之財物為509萬元，符合詐欺犯罪危害防制條例第43條前 段規定之構成要件，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑 ，較刑法第339條之4第1項規定之法定刑為重。又吳沅駿、 陳佑昌、蔡長谷、孟祥文、王志安均未於偵查及歷次審判中 自白，並自動繳交其犯罪所得，並無詐欺犯罪危害防制條例 第47條第1項前段減輕其刑規定之適用。經綜合比較法律適 用結果，其行為後法律變更應適用之規定，並未較有利於吳 沅駿、陳佑昌、蔡長谷、孟祥文，自應依刑法第2條第1項前 段規定，適用行為時之刑法第339條之4第1項第2款規定。其 餘加重詐欺犯行，則與詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44 條第1項規定之構成要件均有不符，而不成立。原判決未為 法律變更之比較適用，於判決結果並無影響，附此敘明。 貳、黃光偉部分 一、提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之；第三審上訴 書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20 日內補提理由書於原審法院，未補提者，毋庸命其補提；已 逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書 狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第350條第1 項、第382條第1項、第395條後段規定甚明。 二、本件上訴人黃光偉因加重詐欺等罪案件，不服原判決，於11 3年12月23日具狀提起上訴，並未敘述任何理由，僅載稱： 「上訴理由狀容後補呈」（見本院卷第157頁），難認已敘 述理由。且所稱理由後補，迄今逾期已久，於本院未判決前 仍未提出。依首揭說明，本件黃光偉之上訴為不合法，均應 予駁回。　　 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決 如主文。 中　　華　　民　　國 114 年 3 月 13 日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 周政達 法　官 蘇素娥 法　官 洪于智 法　官 林婷立 本件正本證明與原本無異 書記官 林君憲 中　　華　　民　　國 114 年 3 月 20 日

2025-03-13

TPSM-114-台上-835-20250313-1

台上
最高法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決 114年度台上字第862號 上 訴 人 洪政軍 選任辯護人 文聞律師 鄧藤墩律師 張詠翔律師 上 訴 人 孔祥志 選任辯護人 王進輝律師 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣 高等法院臺南分院中華民國113年11月27日第二審判決（113年度 矚上訴字第1號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度選偵緝 字第1號，111年度偵字第29085號，111年度選偵字第87、119、1 20、124號，112年度選偵字第31、33號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人洪政軍有原判決犯罪事實一 所載之非法持有非制式衝鋒槍等犯行明確，因而維持第一審 依想像競合犯規定，從一重論處其共同犯非法持有非制式衝 鋒槍罪刑併諭知相關沒收之判決，駁回檢察官及洪政軍在第 二審之上訴；又以上訴人孔祥志經第一審依想像競合犯規定 ，從一重論處共同犯非法持有非制式衝鋒槍罪刑併諭知相關 沒收後，檢察官及孔祥志明示僅就第一審判決量刑部分不服 而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審該部分科 刑之判決，駁回檢察官及孔祥志在第二審關於刑部分之上訴 。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實暨量刑 審酌所憑之依據及裁量之心證理由，對於洪政軍否認犯行之 供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有 卷存資料可資覆按（洪政軍另共同犯受禁止出國處分而出國 部分，業經判處罪刑確定）。 三、上訴意旨略以： ㈠洪政軍部分： ⒈⒈原判決先敘明證人即同案被告謝俊誠（與後述之蔡金郎均經判 決無罪確定）於警詢、未經具結之偵查筆錄，無證據能力， 復以該部分陳述，因洪政軍及其辯護人於第一審明示同意有 證據能力，且意思表示為瑕疵，不許撤回於第一審之同意， 認該部分有證據能力，顯就同一證人於審判外之陳述，其證 據能力為不同之認定。又洪政軍於原審增列爭執同案被告王 文宗、郭建彰（上2人與後述之李奇漢均經判處罪刑確定） 、謝俊誠、蔡金郎及證人林玉忠（業經檢察官為緩起訴處分 確定）、蘇琮傑（另案偵辦中）之警詢、未經具結之偵查筆 錄的證據能力部分，檢察官並未就此異議，而上述證人除謝 俊誠外，其餘證人均未於審判中以證人身分作證，則上述於 審判外之供述證據，並未經法院調查，自應准洪政軍撤回第 一審同意作為證據之意思表示。而原判決以王文宗於警詢、 偵查中之陳述，距案發時間較近，無受外界干擾等情，採為 判決之基礎，不採王文宗於原審之證述，已違反直接審理原 則及嚴格證明法則，且未審酌其餘證人證述作成時之情況， 亦有理由不備。況我國刑事訴訟之第二審為覆審制，而文聞 律師於原審始受委任，辯護人本得獨立行使辯護權，自應准 允對全案證據之證據能力表示意見，始符憲法第16條辯護權 之保障。原判決不准洪政軍及其辯護人撤回作為證據之同意 ，適用證據法則顯有不當。 ⒉⒉洪政軍在孔祥志請求協助偷渡事宜前，對於孔祥志所為毫無所 悉，俟孔祥志犯後告知時，始萌生一起偷渡念頭。而洪政軍 既答應孔祥志偷渡逃亡，則其事前進行勘查規劃，即屬必要 ，不能倒果為因認其共同參與本件開槍犯行。又卷內既無洪 政軍安排郭建彰購買系爭孔祥志作案所用之機車之事證，且 原判決亦認郭建彰並未參與本案，則原判決認定孔祥志係經 由洪政軍取得郭建彰購買之機車作為犯案工具，自有理由不 備及矛盾。至王文宗於警詢陳稱其與洪政軍在中國酒店對話 之陳述，為王文宗於審判外之陳述，本無證據能力，且為洪 政軍抒發無奈之情所為之對話，並非洪政軍向王文宗承認犯 行之自白，原判決以主觀立場，認王文宗於原審具結所為之 證言，均不可採，違反證據法則。是以，原判決係以主觀臆 測推論洪政軍有本件犯行，適用法則不當，判決違法。 ⒊原判決以孔祥志之證述，認孔祥志欲對被害人郭再欽、謝財 旺開槍一事，已於事前告知洪政軍。然孔祥志於原審已明確 證稱：只是央求洪政軍安排偷渡、逃亡，而預告「要做事」 ，是其主觀上以為告知「做事」，洪政軍就會知道要開槍。 乃原判決以此部分係迴護之詞，不足採信，採證偏頗。又原 判決以上述孔祥志不利洪政軍之證述作為判斷基礎，但此部 分並無補強證據，違反證據法則。 ⒋原判決既認定李奇漢載送孔祥志前往武聖夜市時，已經知悉 孔祥志要去開槍，且丟棄孔祥志換裝後之衣物，另又謂卷內 無李奇漢與孔祥志謀議策劃槍擊案之證據，且李奇漢沒有參 與開槍之構成要件行為，難以論以共同正犯。然洪政軍同樣 未參與開槍之構成要件行為，只是安排案發後之逃亡事宜， 何以李奇漢僅論幫助犯，洪政軍就成立共同正犯？況洪政軍 與孔祥志一起偷渡至中國大陸時，本件開槍犯行之構成要件 行為皆已完成，自不能以此論斷洪政軍為共同正犯。 ⒌原判決先謂洪政軍與被害人等並無仇怨，另一方面卻認本件 係洪政軍指使小弟孔祥志所為，理由已有矛盾。而依卷內證 據，無從證明洪政軍指使孔祥志開槍及本件有隱身幕後之不 詳成年人存在等情，則原判決認洪政軍與幕後策劃者就本件 槍擊案有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，即有判決 未憑證據、理由不備及矛盾之違法。 ㈡孔祥志部分： 其於警詢、偵查及審理中均自白，家中尚有年老母親待其服 刑期滿，回歸家庭以享天倫，參酌其他法院相類似犯行之判 決，原判決判處其有期徒刑8年，顯屬過重。 四、按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴 訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予其證據能力。而所謂「經當事人於審判程 序同意作為證據」之同意權人，依同法第3條規定，係指檢 察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之代理人或辯 護人，此觀同法第159條之5第2項擬制同意權人包含當事人 、代理人或辯護人之規定自明。又此一明示同意之效力，既 因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤 回之情形，已告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法 院撤銷發回更審，仍不失其效力，縱於第二審另委任其他辯 護人仍不得再為追復爭執或撤回同意。 　　原判決已敘明證人王文宗、郭建彰、蔡金郎、林玉忠、蘇琮 傑等於警詢、偵查中之陳述部分雖屬被告以外之人在審判外 陳述，然洪政軍及其辯護人在第一審均明示同意，而具證據 能力之理由，經合法調查後，乃採為認定洪政軍犯罪事實之 部分論據，並無不合。又辯護人既非刑事訴訟法所指之當事 人，自無明示同意之處分權可言。上訴意旨執另一位辯護人 文聞律師係在原審始受委任，指摘原判決適用法則不當云云 ，自非適法之第三審上訴理由。至原判決雖就證人謝俊誠於 警詢、偵查中之陳述是否具證據能力乙節，前後論述有不一 致之情形，然原判決並未援引謝俊誠上開審判外之陳述為不 利洪政軍之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，亦不生採 證違法之違誤。 五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即 不能指為違法。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部， 即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯不限於事 前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且 表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致 亦無不可。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內 所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。 　　原判決認定洪政軍上揭犯行，係綜合其不利於己之部分供述 、證人孔祥志、林玉忠、蘇琮傑、李奇漢、王文宗等所為不 利洪政軍之證述，酌以卷附李奇漢所駕000-0000號自小客車 之車牌辨識系統資料、行經路口監視器錄影畫面及武聖夜市 監視器錄影畫面照片，暨孔祥志犯案時騎乘懸掛「000-0000 」號偽牌機車之車牌辨識系統資料、行經路口監視器錄影畫 面、行經路線地圖分析，及內政部警政署刑事警察局鑑定書 ，暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，詳敘憑 為判斷洪政軍於案發前之民國111年10月間已先行委託林玉 忠駕駛舢舨船負責接應孔祥志，並於同年11月初指示蘇琮傑 開車載孔祥志前往林玉忠住處，由林玉忠駕駛舢舨船載孔祥 志至預定接應地點察看，且在孔祥志前往斯時臺南市議員候 選人謝舒凡（謝財旺之女）位於○○市○○區○○路000號競選總 部、郭再欽之前位於同上區頂山寮0之00號之公司開槍後， 指示蘇琮傑到林玉忠住處叫醒因酒醉入睡而未能接聽電話之 林玉忠，蘇琮傑並將洪政軍用以聯絡林玉忠接應孔祥志的插 有黑莓卡之手機1支交予林玉忠，洪政軍隨即以這支手機指 示林玉忠駕駛舢舨船前往事先察看的接應地點載送孔祥志回 林玉忠住處等候，之後洪政軍指示林玉忠開車載孔祥志至台 88線快速道路往東港方向交流道處讓孔祥志下車，由另一部 自小客車接應孔祥志前往與洪政軍會合後，兩人即一同從安 平港搭漁船偷渡至大陸地區福建省泉州市藏匿等情，乃認洪 政軍與孔祥志基於共同非法持有非制式衝鋒槍之犯意聯絡， 於孔祥志作案前，即規劃孔祥志開槍後逃逸路線、如何接應 孔祥志等事宜，及在孔祥志作案後安排與之一起偷渡至大陸 地區，所為該當非法持有非制式衝鋒槍罪構成要件，與孔祥 志並為共同正犯，洪政軍所辯未與孔祥志事前謀議，其係孔 祥志開槍後，始知悉並協助共同偷渡至大陸地區等旨辯詞， 委無可採等各情，其審酌之依據及取捨判斷之理由。另本於 證據取捨之職權行使，對證人孔祥志於第一審及原審證述案 發前未告知洪政軍將前往被害人等處開槍，及王文宗於原審 所證洪政軍未承認策劃本件槍擊案等旨說詞，何以均不足為 洪政軍有利之認定，併於理由內論敘明白，記明其取捨判斷 之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論 斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以孔 祥志之證述作為唯一證據而有欠缺補強證據、或以臆測方式 認定事實及理由不備等違法情形。又依原判決確認之事實， 洪政軍既事前已參與孔祥志本案犯罪之規劃，縱事中僅推由 孔祥志下手實行開槍，亦屬其等間之行為分擔，無礙須就全 部犯罪事實共同負責之認定，論以前揭非法持有非制式衝鋒 槍罪之共同正犯，並無違法可指，此與李奇漢事前未參與謀 議，所為亦屬構成要件以外之行為，乃論以幫助犯罪刑，自 屬不同，要難相提並論。 六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決以孔祥志所犯，說明第一審判決已具體審酌刑法第57 條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權 ，維持第一審科處有期徒刑8年，併科罰金新臺幣20萬元， 核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀 上並未逾越法定刑度，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、 罪刑不相當之情形存在。 七、綜合前旨及其他上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事或量刑職權 之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響 於判決結果之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指為違法， 要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 應認其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。又上開得 上訴第三審之部分，既從程序上駁回，則上訴人等對於第一 審及原審均判決有罪之想像競合犯刑法第216條、第212條之 行使偽造特種文書罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪部分 之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴 於第三審法院之案件，自亦無從為實體上審判，皆應併予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 刑事第九庭審判長法　官 梁宏哲 法　官 周盈文 法　官 劉方慈 法　官 陳德民 法　官 楊力進 本件正本證明與原本無異 書記官 林俊良 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　18　　日

2025-03-12

TPSM-114-台上-862-20250312-1

上更一
臺灣高等法院

返還買賣價金等

臺灣高等法院民事判決 111年度上更一字第126號 上 訴 人 宏泰人壽保險股份有限公司 法定代理人 李啓賢 訴訟代理人 陳姵君律師 被 上訴 人 蔡銘洧 訴訟代理人 黃一鳴律師 蔡孟遑律師 上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國10 9年7月24日臺灣臺北地方法院108年度訴字第5185號第一審判決 提起上訴，經最高法院發回更審，本院於114年2月12日言詞辯論 終結，判決如下： 　　主　　　文 一、原判決關於命上訴人給付超過新臺幣捌拾壹萬伍仟伍佰元， 及自民國一０九年五月二十日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用 （除確定部分外）之裁判均廢棄。 二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 　　回。 三、其餘上訴駁回。 四、第一審、第二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用 　　，由上訴人負擔百分之四十三，餘由被上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、上訴人之法定代理人於本院審理中變更為李啓賢，茲據其具 狀聲明承受訴訟（見本院卷一第231至232頁），並提出保險 業公開資訊觀測站公告網頁為憑（見本院卷一第233頁）， 應予准許。　　 二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查 本件被上訴人於原審主張上訴人出售之○○市○○區○○段000、0 00-0、000-0地號土地上所興建「○○○○0」建案（下稱系爭建 案）00棟00樓房地（含地下5層編號00號停車位，詳如附表 二，下稱系爭房地）有瑕疵，先位依民法第354條、第359條 解除契約、第259條第1、2款規定及買賣契約第26條第1項約 定，求為命上訴人返還已付價金新臺幣（下同）158萬元本 息及違約金31萬2,500元（關於被上訴人逾上開請求部分， 經原審、本院前審判決駁回確定，於茲不贅）；如法院認上 訴人解除契約合法，得依系爭契約（詳後述）第26條第2項 沒入違約金，被上訴人請求酌減違約金，備位依民法179條 規定請求上訴人給付144萬1,000元（見原審卷第235至236頁 、第253至261頁)，為單一聲明之重疊合併。嗣於本院審理 時，備位請求酌減違約金至0元，依民法第179條規定請求上 訴人給付158萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息（見本院前審卷第206頁、第338 至342頁、第392頁），訴訟標的及聲明均無變更，僅更正或 補充其事實上之陳述，非訴之變更追加，先予敘明。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：伊以總價695萬元向上訴人購買系爭建案之 系爭房地，兩造於102年11月13日簽訂房屋土地預定買賣契 約書（下稱系爭契約），伊已給付如附表一本金欄所示款項 （下稱系爭價款），詎上訴人未依系爭契約所定工程圖樣及 建材設備施作，擅將預定連通廚房與陽臺間之三合一採光通 風門（下稱系爭採光門），改以RC實牆封閉（下稱系爭RC牆 ），系爭房地即有欠缺契約預定效用之瑕疵，上訴人又拒絕 修補，乃解除系爭契約，先位得依民法第354條、第359條、 第259條第1、2款規定及系爭契約第26條第1項約定，求為命 上訴人返還158萬元本息及違約金31萬2,500元；倘認上訴人 已先行解除系爭契約，其並未因解約受有損害，違約金應酌 減至零元為宜，上訴人亦應全數返還伊已付系爭價款，備位 依民法第179條規定，求為命上訴人給付158萬元並加給自起 訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息。 二、上訴人則以：被上訴人未遵期繳納第11至14期分期款，經伊 催告無效後已於108年7月25日發函解除系爭契約，被上訴人 無從再為契約之解除，亦不得請求違約金。依兩造簽訂之個 別磋商條款第7條第1項，限於重大瑕疵並達無法居住，被上 訴人始得解除系爭契約及請求違約金，系爭採光門改為系爭 RC牆，並無以減少價值或通常或預定效用之瑕疵，且系爭房 屋有無瑕疵，應以交屋時為準，伊雖有能力及意願修復系爭 採光門，但伊已解除系爭契約而不負修復義務，被上訴人解 除系爭契約於法未合，並顯失公平，況被上訴人並未因解約 而受有任何損害，反免遭受房價下跌之損失，無從請求違約 金。伊因被上訴人違約造成損害高達189萬2,176元，被上訴 人不得請求返還系爭價款等語，資為抗辯。 三、原審就上開先位之訴判准上訴人應給付被上訴人189萬2,500 元，及如附表一所示之利息。上訴人不服，提起上訴。其上 訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則 答辯聲明：上訴駁回。 四、下列事項為兩造不爭執，堪信為真實（見本院卷二第293至2 94頁）： 　㈠被上訴人以總價695萬元向上訴人購買系爭房地，兩造於102 年11月13日簽訂系爭契約。 　㈡系爭房屋之廚房原規劃設置系爭採光門通往陽臺，上訴人施 作現況係以系爭RC牆封閉。 　㈢被上訴人已交付至第10期款及代辦費共158萬元（如附表一） 。上訴人依系爭契約【附件二】付款明細表記載應於建案申 請、領取使用執照時分別給付第11、12期款各36萬元、領取 契稅單時給付第13期款58萬元、第14期為銀行貸款412萬元 。系爭建案於106年12月29日竣工、107年5月25日取得使用 執照。 　㈣被上訴人尚未繳付第11至14期款，經上訴人於107年12月22日 發函催繳，於同年月24日送達被上訴人，於108年7月25日寄 發台北台塑郵局存證號第000號存證信函（下稱000號存函） 解除契約，於同年月26日送達被上訴人。 　㈤被上訴人於108年1月7日簽發票面金額542萬元本票，作為貸 款擔保，經通知上訴人進行驗屋，兩造於108年1月7日、同 年4月7日2次驗屋，迄未辦理系爭房地所有權移轉及點交。 　㈥被上訴人以起訴狀繕本送達，即108年10月4日為解除系爭契 約之意思表示。　　 五、本院就本件之爭點判斷如下： 　㈠被上訴人未按期繳納期款，經上訴人催告後仍未繳納，上訴 人於108年7月26日解除契約，自屬合法： 　⒈查，系爭契約第8條第1、3項分別約定：「一、甲方（即被上 訴人）應依【附件二】付款明細表約定之各期工程進度完成 後，於接獲乙方（即上訴人）書面繳款通知書七日內，依乙 方指定之繳款方式至乙方指定之繳納地點或銀行帳戶以現金 或即期支票如數一次繳清。…三、如逾期2個月或逾使用執照 核發後1個月不繳清期款或遲延利息者，經乙方以書面催繳 ，經送達7日內仍未繳者，視為甲方違約，乙方得逕行解除 本契約，並依本契約第26條第2項違約約定辦理」，附件二 付款明細表約定第11、12、13、14、15期款依序為「申請使 用執照」、「領取使用執照」、「領取契稅單」、「銀行貸 款」及「交屋款」（見原審卷第24、122、123頁）。系爭建 案於106年12月29日竣工、107年5月25日取得使用執照（見 不爭執事項㈢），足見兩造約定被上訴人應付「申請使用執 照」、「領取使用執照」之第11、12期款，均已屆清償期。 上訴人抗辯被上訴人未依約繳納第11、12期款，並分別於10 7年3月19日、同年6月6日以書面通知被上訴人，被上訴人並 未繳納，經伊於同年8月10日、同年11月20日以書面通知催 繳第13、14期款，被上訴人亦未繳納，於逾期2個月及逾使 用執照核發後1個月即同年12月22日以書面向被上訴人催繳 ，並請求加計逾期遲延利息，嗣經於同年月24日送達被上訴 人，被上訴人仍未繳納，伊即於108年7月25日寄發000號存 函解除契約，於同年月26日送達被上訴人等語，業據其提出 交款通知書、存證信函、回執及投遞單為憑（見原審卷第10 1、102頁、第105至111頁、第149頁、本院卷二第283、285 頁），堪信為真。依系爭契約第8條第3項約定，視為被上訴 人違約，上訴人以000號存函解除契約，自屬合法。 　⒉被上訴人主張兩造間有約定延期清償；且伊已繳納貸款代辦 費，係上訴人未履行移轉系爭房地所有權之義務，致無法核 貸清償價款，給付遲延非可歸責於伊云云。惟查： 　⑴被上訴人主張第11至14期款項各為36萬元、36萬元、58萬元 、412萬元（見原審卷第24、49頁），共計542萬元，經上訴 人於107年12月22日函催後，伊於108年1月7日簽發票面金額 542萬元本票，作為貸款擔保，足見上訴人已同意由伊向銀 行貸款及系爭房地過戶後，始由銀行核撥之貸款一併繳納第 11至14期款，上訴人如認伊仍有違約，應另行催告云云，據 其提出107年6月7日、同年11月26日系爭建案買家Line群組 對話訊息、本票收執書為憑（見原審卷第131至135頁、第17 7頁），上訴人則否認有同意被上訴人延期清償，拋棄或免 除被上訴人給付遲延責任之意。查，上訴人於108年1月7日 所立該本票收執書記載其「收到…商業本票…做為本公司取得 本房地金融機構貸款前擔保之用，俟取得本項金融機構貸款 無誤時，即將此本票退還開立者，恐口說無憑，特立此據」 等語，依其字句，僅能認上訴人收受本票作為其取得貸款金 額前之擔保，並無表示同意延期清償之字句，尚難僅以上訴 人收受與被上訴人所欠期款相同之本票，逕認上訴人已同意 將清償期延後，免除被上訴人前已陷於給付遲延期款之責任 。又前述Line群組對話訊息雖以「（107年6月7日）（Franz iskaWang：）有貸款的話不是可以不用繳？（Iu：）這張可 以像上次『拆鷹架』時緩繳嗎？等貸款下來再一起算嗎（李小 春：）好像是喔，有貸款6成以上的可以先不繳，當時小姐 是這麼告訴我的…（Miguel Yuan：）各位芳鄰，剛剛問了宏 泰，因目前仍在銀行核貸階段，還不知道核下的金額成數， 因此這筆『領取使用執照』的期款可先不繳，待核貸金額確定 後，若有不足部份再補足即可…」、「（107年11月26日）（ 雅玲：）（上傳申請使用執照、領取使用執照、領取契稅單 、銀行貸款之表格）這些都是當時辦貸款他們說不用繳的。 等貸款下來再一次繳」等語，足見群組內系爭建案各買家繳 款進度並不相同，所需貸款成數、金額亦不相同，且群組對 話並無上訴人等情，為兩造所不爭（見本院卷一第179頁） ，則群組間各買家彼此討論之內容，實難作為被上訴人有與 上訴人間達成延期付款意思表示合致之證明，況上訴人於其 後即107年12月22日仍向被上訴人催繳付款，並請求加計逾 期遲延利息，亦如前述。是被上訴人抗辯兩造已合意延期清 償，伊並未陷於給付遲延云云，未舉證以實其說，並無可採 。 　⑵被上訴人主張已於107年11月23日繳納貸款代辦費，上訴人未 移轉系爭房地所有權，致銀行未撥款，係上訴人先行違約云 云，固據其提出代辦費催繳通知書、匯款申請書為佐（見原 審卷第51、185頁）。惟： 　①系爭契約第9條約定：「本契約【附件二】付款明細表約定之 銀行貸款金額合計為：412萬元…二、辦理貸款…㈢…⒎甲方充分 認知預定貸款金額係為本契約應繳總價之一部分，屬乙方應 收之房地價款，並非交屋款及尾款，甲方同意於金融機構貸 款核准時及於乙方完成產權移轉至甲方名下之給付義務時， 甲方之對待給付義務即為支付貸款金額，由乙方直接向貸款 之金融機構領取或撥入乙方指定之金融機構帳戶，以資抵付 預定貸款金額」，及第15條約定：「…四、甲方於乙方申辦 房地產權移轉手續前應履行下列義務，否則乙方得拒絕辦理 過戶，經書面催告後甲方仍不履行，乙方得逕行解除本契約 ，並依第26條第2項違約約定處理：㈠除本契約約定之交屋保 留款外，繳清房地移轉登記前應繳之一切款項及因逾期付款 加計之遲延利息」（見原審卷第24、28、32、33頁）。足見 被上訴人同意銀行核撥繳付第14期銀行貸款及上訴人完成產 權移轉至被上訴人名下之給付義務前，被上訴人尚需繳清此 前各期之款項本息，於被上訴人繳清各款項前，上訴人自得 拒絕辦理系爭房地之過戶，且上訴人既未同意免除被上訴人 原遲付期款之責任，自仍得以被上訴人遲延給付違約為由， 解除契約。被上訴人抗辯上訴人仍需再催告，始得解除契約 ，洵屬無據。 　②參系爭契約第9條、第15條各約定：「…二、辦理貸款㈠委辦貸 款⒈甲方同意委託乙方統籌代覓金融機構辦理貸款，並依乙 方通知期限內辦理一切貸款相關手續，包括提供辦理產權移 轉相關文件、辦妥貸款對保手續（含保證人）及簽蓋貸款文 件、『撥款委託書』及簽具與申貸金額同額且禁止背書轉讓免 除作成拒絕證書之擔保本票予乙方，並按照金融機構之規定 ，辦妥乙方領款之一切手續…」、「…四、甲方於乙方申辦房 地產權移轉手續前應履行下列義務，否則乙方得拒絕辦理過 戶，經書面催告後甲方仍不履行：…㈡乙方通知期限內完成交 付辦理產權登記及銀行貸款之相關文件、預繳各項稅規費、 代辦費用、完成銀貸對保手續並預立取款文件及委託撥款文 件（三方簽署完成）…」（見原審卷第25、32、33頁），足 見上訴人申辦房地產權移轉手續，以向銀行貸款前，被上訴 人除繳納各項稅規費、代辦費，尚有完成銀行對保手續、委 託撥款文件之義務。依被上訴人所提107年11月12日代辦費 催繳款通知單記載：「…本案已於107年5月25日取得使用執 照，並於107年1月26日通知台端銀行貸款申辦手續及產權移 轉登記用印及繳納產權移轉等相關費用。…台端應於乙方通 知預繳時向乙方繳付，並於交屋時結清，多退少補…」等語 （見原審卷第185頁），被上訴人雖經催於同年11月23日繳 納，此部分僅能證明其有補繳貸款代辦費，尚不足認其已履 行向銀行辦理貸款，使銀行核貸所需之相關手續。 　③準此，被上訴人既未能證明已繳清貸款前各期款項，上訴人 抗辯尚無移轉系爭房地所有權之義務，應可採信。被上訴人 執此主張上訴人未移轉系爭房地所有權，致銀行未核撥貸款 ，係可歸責於上訴人云云，仍無足取。 　⒊被上訴人固主張系爭房地於伊委請第三方建築師於108年4月7 日前往協助驗屋時，發現有驗屋單所載瑕疵；且於此後另發 現上訴人未依系爭契約所定工程圖樣及建材設備施作，擅將 系爭採光門，改為系爭RC牆，系爭房地有物之瑕疵存在，上 訴人拒絕改善瑕疵，伊自得解除契約云云。惟： 　⑴按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失 或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無 關重要者，不得視為瑕疵，民法第354條第1項定有明文。所 謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念 ，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不 具備者，為物有瑕疵。又買受人物之瑕疵擔保請求權，依民 法第354條第1項規定，係以買賣標的物於危險移轉時有瑕疵 存在為要件。 　⑵系爭契約第20條、第21條分別約定：「乙方依約完成本戶一 切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、 電力及達成瓦斯配管之可接通狀態及完成契約、廣告圖說所 示之設施後，應通知甲方進行驗收手續…」、「一、…乙方應 於使用執照核發日起6個月內，通知甲方進行交屋，…㈠甲方 就交屋前房屋有瑕疵或未盡事宜，應載明於乙方提供之驗收 單上，乙方應於交屋前完成驗收單上所列之瑕疵。…㈢甲方繳 清各項款項及費用（含交屋保留款）及完成一切交屋手續」 （見原審卷第39、40頁）。復依兩造所簽買賣本約之個別磋 商條款第6條將系爭契約第20條修改為：「乙方依約完成本 戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來 水、電力至可接通狀態後，應通知甲方進行專有部分驗收手 續…甲方就本契約所載之房屋有瑕疵或未盡事項，載明於驗 收單上要求乙方限期完成修繕，並得於自備款部分保留房屋 5萬元正作為交屋保留款」（見原審卷第144頁）。可知上訴 人完成系爭房地主結構、水電各設施，通知被上訴人辦理驗 收時，被上訴人如主觀上認有不妥或未盡事宜，均得於驗收 單上協商修繕，不以前揭法條所稱物之瑕疵為限，尚不得以 被上訴人於驗收單（即本件驗屋單）為修繕通知，且上訴人 有進行修補，即認該驗屋單所載內容均屬物之瑕疵，被上訴 人得拒絕價金之給付。況於辦理驗收時，如有瑕疵或未盡之 處，被上訴人均得於驗收單上請求上訴人於交屋前完成修繕 ，且縱未修補完成，亦可保留相當驗屋款比例後辦理交屋手 續，給付其餘價金。 　⑶觀諸被上訴人提出108年1月7日、同年4月7日之驗屋單（見原 審卷第53、54頁），足見當時之驗屋並非交屋，系爭房地尚 未移轉交付（參不爭執事項㈤）。驗屋單上記載之缺失，係 針對已完成之門窗脫皮、生銹、美容、污損、油漆不均、壓 條不平等個別室內裝修細節要求，與房屋結構、建材、規格 、面積、數量短少或缺失無涉，依通常交易觀念，並不影響 房屋應具備居住安全之功能、效用，亦無損整體美觀、耐用 程度等品質；且其上有加註OK等字樣，足見上訴人仍有依被 上訴人驗收單之記載逐步進行修繕，縱未能達到被上訴人主 觀認知要求，非屬當事人契約約定或保證之品質，亦無損契 約預定之效用，對房屋交換或使用價值之滅失或減少甚微， 依上開說明，不得視為瑕疵，被上訴人自尚不得以此為同時 履行抗辯，於交屋前拒絕給付保留款以外之其他款項。 　⑷又按因雙務契約而發生，且立於對待給付之債權債務關係， 雙方當事人固得行使其同時履行抗辯權，惟享有同時履行抗 辯權之當事人，在他方當事人應為對待給付義務消滅前，未 行使是項權利，其後因已無同時履行之問題，即無再行使該 抗辯權之餘地（最高法院88年度台簡上字第59號裁定意旨參 照）。被上訴人固主張被上訴人將系爭採光門改為系爭RC牆 封閉，導致系爭房地具有欠缺契約預定效用之瑕疵云云。惟 ： 　①經本院送陳以凡建築師事務所鑑定之結果，其結果略以：「… ⒊此份『防火避難綜合檢討報告節本』與所附建築平面圖說為 申請本建築物建築執照、建築使用執照及施工中所必須依循 之圖說文件，並不得任意更改，若要更改，則必須重新送審 與審查核准後，方可依修改審定後之圖說施工。…⒍若要維持 廚房與陽台能互通，有二種方案。方案一：在原合約三合一 門位置，將目前的RC牆改成具有一小時防火時效及遮煙性的 防火門。方案二：若要改回三合一通風門，可依建築技術規 則第79條，廚房與陽台之間必須先留設90公分長的實牆，再 施作三合一通風門，也保持廚房與陽台通行。但方案二要配 合改動的管線、設備過多，可行性低。不論方案一或二，與 已審定之『防火避難綜合檢討報告節本』圖面不相符，故必須 重新製作新的圖面與報告書再送防火避難綜合審查。…⒒目前 該戶建物現況符合建築相關法令，若要變成與原買賣合約相 同，則與法令不符。⒓勘估標的原規劃室內客廳及廚房均有 出入口可至陽台及現況僅有客廳有出入口可至陽台情況下之 價格差異金額：15萬8,993元…」等語（見本院卷一第453、4 55頁），足見上訴人將系爭採光門改為系爭RC牆封閉乙節， 乃符合消防法規，縱因此與原圖說不符，價差亦僅15萬8,99 3元，約占系爭房地總價2％（計算式：158,993÷6,950,000×1 00％＝2％，小數點以下四捨五入，下同），非有無法居住之重 大瑕疵，被上訴人尚不得以此拒絕給付所餘第11至15期款， 即各36萬元、36萬元、58萬元、412萬元、5萬元，共547萬 元之給付。 　②況上訴人表示：縱有上開與圖說不符之情形，非不可補正等 語，亦與上開鑑定結論相符，而為可採。然依被上訴人所提 出108年4月7日之驗屋單，並未記載系爭採光門位置改以系 爭RC牆封閉等情（見原審卷第53、54頁），被上訴人復自承 上開瑕疵係於108年4月7日驗屋後發現等語（見原審卷第117 頁、前審卷第226頁），而未提出其後之驗屋單，難認被上 訴人已將之列為瑕疵或未盡事項，並曾要求上訴人限期完成 修繕。此外，被上訴人無法證明其於上訴人同年7月25日為 解除契約之意思表示前，曾以此為由拒絕給付價款，或上訴 人已預示拒絕修繕，不負擔保責任，上訴人抗辯被上訴人並 未於伊解除契約前要求伊變更補正，現契約既已解除，自無 修補之義務等語，即非不可採信。被上訴人於108年10月3日 提起本件訴訟，主張系爭房地現狀，存有系爭採光門改為系 爭RC牆封閉，與系爭契約圖說不符，且其出入口設置，足以 影響居家生活便利性之瑕疵，以起訴狀繕本送達為解除契約 之意思表示等語（見原審卷第9、13頁），起訴狀繕本於同 年月4日送達上訴人（見本院卷二第143頁、不爭執事項㈥） ，惟系爭契約已於108年7月26日經上訴人解除，業如前述， 上訴人已不負移轉買賣標的物之義務，被上訴人未證明於上 訴人對待給付義務消滅前以此拒絕給付價金並行使同時履行 抗辯，依前說明，自無從再為行使，縱上訴人於本件訴訟中 拒絕修繕，亦同。上訴人主張被上訴人因可歸責於己之事由 ，違約遲延給付價金等語，即屬可採。 　⒋準此，被上訴人主張並無違約未履行價金給付義務云云，委 無足採。上訴人抗辯被上訴人違反系爭契約第8條約定，未 按期繳納價款，經催仍未履行等語，即為可採，是上訴人依 約於108年7月26日解除契約，係合法有據。 　㈡系爭契約既經上訴人於108年7月26日合法解除，被上訴人自 無從再以系爭房地存有瑕疵為由，於108年10月4日解除契約 ，是被上訴人先位主張依民法第354條、第359條、第259條 第1、2款規定，請求上訴人返還已付價金158萬元，及依系 爭契約第26條第1項約定，請求上訴人給付違約金31萬2,500 元，均為無理由。 　㈢系爭契約經上訴人於108年7月26日解除，並依系爭契約第26 條第2項沒入違約金，該違約金為損害賠償預定性，經酌減 為76萬4,500元；被上訴人備位主張若上訴人解除契約，請 求返還酌減沒入違約金以外之價金81萬5,500元，及自酌減 時起算之法定遲延利息，為有理由： 　⒈按違約金之作用，乃為節省債權人於債務人不履行債務或不 為適當之履行時，對債務人請求損害賠償之舉證成本，以期 縮短訴訟之時程，並督促債務人依約履行債務。基於契約自 由原則，當事人對於其所約定之違約金數額，固應受其拘束 ，以貫徹私法自治之精神。至債務人之債務倘已為一部履行 或當事人所約定之違約金過高者，為避免造成違背契約正義 等值之原則，法院得比照債權人因一部履行所受之利益或參 酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形， 減少違約金（民法第251條、第252條參照），非僅以約定之 違約金額若干為衡量標準。又違約金之約定，雖不因契約解 除而隨同消滅，惟依民法第260條規定意旨推之，其因契約 解除後所生之損害，非履行利益損害賠償範圍，不在賠償之 列，自非違約金核減之斟酌事項（最高法院110年度台上字 第881號判決意旨參照）。 　⒉經查，系爭契約第26條約定：「…二、除經雙方個別磋商同意 之約定外，甲方違反『付款條件及方式』之規定者，買賣雙方 並得解除本契約；解約時乙方得沒收依房地總價款百分之15 計算之違約金，但前開沒收之違約金金額超過已兌現價款者 ，則以已兌現價款為限。…四、依第1、2項之約定解除契約 時，甲乙雙方除得依前2項約定之賠償外，不得另行請求其 他損害賠償」，及個別磋商條款第7條約定：「第26條…經雙 方個別磋商同意修改本條條款如下…㈡甲方違反本契約或經雙 方個別磋商同意之各項約定時，乙方得解除本契約，解約時 乙方得沒收依房地總價款百分之15計算之違約金，但前開沒 收之金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限」（見原 審卷第43、144頁）各等語，個別磋商條款並未修改系爭契 約第26條第4項之約定，尚無從認定該違約金具懲罰性質， 且難認有民法第250條第2項後段情事（約定如債務人不於適 當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者）， 故系爭契約修改後第26條第2項約定之違約金即屬損害賠償 預定性。 　⒊次查： 　⑴上訴人雖抗辯：依系爭契約第8條約定，於被上訴人給付遲延 時，應加付按逾期期款部分每日萬分之2單利計算遲延利息 ，於補繳期款時一併繳付，至伊解除契約時受有各期價款所 生遲延利息29萬3,676元之損害云云，惟上訴人就系爭建案 約定入帳之帳戶，其利息係按一般活存帳戶利率，並無特別 約定等情，業據其提出與安泰商業銀行間電子郵件紀錄為憑 ，並有該行函覆及本院公務電話紀錄可按（見本院卷一第19 3至197頁、第337、339頁），難認上訴人因被上訴人遲延給 付實際受有上開約定遲延利息之損害。 　⑵上訴人出售系爭房地屬預售屋，於上訴人完成主建物、附屬 建物設備及領得使用執照並接通自來水、電力時，經通知被 上訴人辦理驗收，被上訴人得於驗收單上限期修繕等情，業 如前述，上訴人復自承其具有專業營造工程團隊等語（見前 審卷第58頁），是上訴人從事房屋興建銷售，一般而言，其 將房屋興建完成加以出售，扣除成本等，必有相當之營業利 潤，代銷費用則屬上訴人出售系爭房地應支出成本之一。依 上訴人所提出與丰雲廣告有限公司簽立之代銷合約（見本院 卷一第345至351頁），倘購屋者於交屋前退戶，且非可歸責 於上訴人，上訴人就該戶有沒收違約金時，代銷公司會退還 該戶部分之代銷費，尚不能認上訴人因本件被上訴人違約所 為契約解除，受有單一支出代銷費用，即系爭契約買賣總價 款6％即41萬7,000元之損害。惟依上開代銷合約，係以總委 託售價與實際總成交金額作計算，認上訴人所受損害，應以 已扣除全部營銷成本後之營業利潤之喪失，據以認定，始為 合理。參諸上訴人所提出財政部核定不動產投資開發、興建 及租售同業利潤標準，淨利率為10％（見前審卷第201頁）。 　⑶另考量系爭房地（不含車位）於簽約時價格每坪約23萬8,459 元（計算式：6,250,000÷26.21《見原審卷第187頁》＝238,459 ），同建案約於解約同期，即107年12月、108年11月於樂居 網價格各約每坪23萬3,000元、20萬7,900元（見原審卷第23 1、233頁），足見系爭房地自簽約後至上訴人解除契約時略 有跌幅，約占比2％至12％，致僅以上開同業利潤標準計算尚 不足完全反應本件上訴人所受全部損害。 　⑷是依前說明，本院斟酌被上訴人已給付價款148萬元及代辦費 10萬元，尚有547萬元價款未履行，其一部履行比例上訴人 所受之利益，及被上訴人未按期給付，上訴人受有遲延利息 、及需另行催告被上訴人履行所花費時間、勞力、費用之一 般客觀事實、社會經濟狀況之損害等一切情狀，認上訴人得 沒收之違約金，以約定系爭房地總價金15％計算確屬過高， 應酌減為11％適當。 　⑸至被上訴人提出樂居網刋登系爭建案於109年間之價格介於每 坪24萬9,400元至25萬7,100元（見前審卷第161至165頁）， 主張系爭房地價格上漲，上訴人未受有損害云云，此乃於上 訴人解除契約後所發生之情事，依上說明，非本件違約金應 審酌之事項，而無可採。 　⑹據此計算，上訴人所能沒收被上訴人已繳之價金，應酌減為7 6萬4,500元（計算式：6,950,000×11％＝764,500）為適當。 經酌減後，上訴人就超過上開範圍之已繳價金81萬5,500元 （計算式：1,580,000－764,500＝815,500），即無沒收之權 利，上訴人所受利益即失其法律上之原因。則被上訴人備位 依民法第179條規定，請求上訴人應將無沒收權利之81萬5,5 00元返還被上訴人，自屬有據，逾此範圍之請求，則無理由 。 　⒋末按出賣人以買受人有債務不履行情事，依買賣契約約定， 沒收其已付買賣價金充為違約金，並解除契約；買受人主張 該約定之違約金額過高，聲請法院酌減。就法院減少之部分 ，出賣人所受利益即失其法律上原因，買受人得依不當得利 法則請求返還，並依民法第182條第2項規定，自出賣人知無 法律上原因時起，加付利息，一併償還。該違約金應減少之 數額固待法院判決確定，始能確知；惟出賣人於買受人為此 項主張之訴狀送達時，已知其情事，為免訴訟延滯影響當事 人權益，應類推適用民法第959條第2項規定（最高法院103 年度台上字第2211號判決意旨參照）。是被上訴人主張上訴 人沒入違約金過高應予酌減，係於109年5月8日辯論意旨狀 為此主張，並送達對造，經上訴人於同年月20日言詞辯論期 日陳明在案（見原審卷第157頁、165至167頁、第209頁）， 依上說明，被上訴人請求加計是日起之法定遲延利息，亦屬 有理。 六、綜上所述，被上訴人備位依不當得利之規定，請求上訴人給 付81萬5,500元，及自109年5月20日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求 ，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判決上訴 人如數給付，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，仍應駁回上訴。又就上開不應准許部分（即原審判命給 付107萬7,000元及逾上開利息部分），原審判決上訴人敗訴 ，於法不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄， 為有理由，爰予以廢棄，並改判如主文第2項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　民事第十二庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官　沈佳宜 　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　瑜 　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳筱蓉 正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳珮茹 附表一： 編號 本金 （新臺幣） 計息起始日 （民國） 計息截止日及利率 備註 1 15萬元 102年11月19日 自左列計息起始日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 訂金 2 55萬元 102年11月19日 簽約金 3 15萬元 103年4月7日 開工款 4 8萬元 103年8月15日 地下室連續壁完成 5 8萬元 105年7月11日 地上5樓底板完成 6 8萬元 105年10月20日 地上10樓底板完成 7 8萬元 105年12月20日 地上15樓底板完成 8 8萬元 106年3月13日 地上20樓底板完成 9 8萬元 106年6月8日 地上25樓底板完成 10 15萬元 107年4月27日 鷹架拆除 11 10萬元 107年11月23日 代辦費 合計 　　158萬元 附表二：　　　 土地標示 編號 地號 權利範圍 1 ○○市○○區○○段000地號 495/0000000（內含車位基地持分10/0000000） 建物標示 編號 建號 建物門牌 建物層數 建物面積(平方公尺) 權利範圍 層次/面積 附屬建物 1 ○○市○○區○○段0000建號 ○○市○○區○○○路0段000號00樓 29層 00層/52.32 陽台：6.00 雨遮：0.93 1/1 2 ○○市○○區○○段0000建號 共有部分 面積105,050.37平方公尺 權利範圍429/0000000（含停車位編號00，權利範圍145/0000000）

2025-03-12

TPHV-111-上更一-126-20250312-1

金上重更一
臺灣高等法院臺南分院

違反商業會計法等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度金上重更一字第54號 上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官 被 告 沈宏洲 陳俊完 張麗燕 沈宏祥 上四人共同 選任辯護人 陳錦隆律師 上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣臺南地方 法院108年度金重訴字第2號中華民國112年7月4日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第12495號），提起 上訴，本院判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於沈宏洲、陳俊完、張麗燕、沈宏祥有罪部分均撤銷。 沈宏洲商業負責人共同故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報 表發生不實之結果，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金均 以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有徒刑伍月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。 陳俊完主辦會計人員共同故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務 報表發生不實之結果，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金 均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有徒刑陸月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。 張麗燕經辦會計人員共同故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務 報表發生不實之結果，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金 均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有徒刑參月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。 沈宏祥商業負責人共同故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報 表發生不實之結果，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金均 以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有徒刑伍月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。 　　事　實 一、沈宏洲與沈宏祥為兄弟關係，渠等母親吳金娥擔任中楠企業 股份有限公司（以下稱中楠公司）負責人（吳金娥業經原審 判決罪刑確定），沈宏洲則擔任中楠公司總經理、沈宏祥擔 任中楠公司董事，其等均為商業會計法依公司法第8條第1項 、第2項所定之商業負責人。陳俊完受雇中楠公司擔任財務 經理、張麗燕則是中楠公司會計，2人負責該公司相關財務 報表之製作，分屬商業會計法所定之主辦及經辦會計人員。 且沈宏洲、沈宏祥、陳俊完、張麗燕均屬從事財務報表製作 業務之人，明知中楠公司於民國104年3月間對附表所示之人 負有借款債務，竟共同基於故意遺漏會計事項不為記錄，致 使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，由吳金娥、沈宏洲、 沈宏祥同意並授權陳俊完製作中楠公司之資產負債表，陳俊 完即指示張麗燕不將附表所示之借款債務記載在中楠公司10 4年3月31日之資產負債表(以下稱系爭資產負債表)流動負債 科目內，致系爭資產負債表未顯示正確之中楠公司負債數額 ，嗣分別於104年3月31日至104年6月30日間，分別向永豐商 業銀行(以下稱永豐商銀)、日盛國際商業銀行股份有限公司 (以下稱日盛銀行)與依據102年聯合授信契約之參與銀行行 使。直至中楠公司於104年7月間向法院聲請破產宣告，在破 產文件上登載附表所示借款債務，債權人方於破產程序中查 悉上情。 二、案經日盛銀行提起告訴及法務部調查局臺南市調查處移送臺 灣臺南地方檢察署偵查起訴。　 　　理　由 一、審判範圍說明： 　　本件起訴書認定被告4人與共犯吳金娥利用中楠公司及EXTRA GOOD公司間交易，由被告陳俊完製作不實出口文件，浮報 銷貨予EXTRA GOOD公司之交易金額，藉以虛增中楠公司銷貨 及應收帳款收入，被告張麗燕再將浮報之銷售金額編入中楠 公司各年度各式財務報表內，用以美化財報。嗣以此美化後 之財報於96至104年間即原判決附表一所示期間向各銀行及 金融機構申辦貸款及展延。復於111年6月22日以補充理由書 併辦犯罪事實，向各銀行申請貸款及展期貸款時，所使用之 財務報表未將民間借款列入，亦屬財務報表之不實內容，使 銀行誤信核貸，為詐貸手法內容（見原審卷二第429頁）。 原審認審理範圍，應是包括經原審認定有罪之上開104年3月 31日資產負債表登載不實等報表內容虛增中楠公司銷貨，及 111年6月22日檢察官補充理由書併辦犯罪事實所指應收帳款 收入及未列入民間借款部分，俱屬法院審判範圍。原審就起 訴及併辦犯罪事實審理後，僅就上述事實欄所指犯行為有罪 判決，其餘起訴及移送併辦犯罪事實則為不另為無罪或無罪 諭知，檢察官於112年8月4日上訴書雖載明「原審判決被告 等人無罪部分雖非無見，惟查...㈡原審判決認被告等人確實 未將中楠公司民間借款數額記載於該公司資產負債表之流動 負債項下，且本案被告對此亦不爭執；又被告供稱中楠公司 財務報表向來均未登載民間借貸負債，故中楠公司自向本件 銀行申貸時所提出之歷年報表，即已均屬不實....原判決所 為論斷，容有再行研求餘地...」等語，且於114年2月14日 提出補充理由書(見本院卷第351至353頁)，載明對於原審有 罪部分判決(即上述事實欄所載被告等人之犯罪事實)上訴理 由，本院前審認檢察官就原審判決有罪、不另為無罪、無罪 部分全部提起上訴，全部予以審理後，維持原審所為有罪、 不另為無罪及無罪判決結果，駁回檢察官上訴，檢察官對於 本院前審判決僅針對有罪部分(即上述事實欄所載被告4人之 犯罪事實)提起上訴，並未針對本院前審判決不另為無罪及 無罪部分提起上訴，最高法院本次發回更審，亦僅針對被告 4人經本院前審判決有罪部分發回更審。足見檢察官對原審 判決有罪、不另為無罪、無罪部分全部提起上訴，經本院前 審判決後，檢察官僅針對本院前審判決有罪部分提起上訴， 並未對原審及本院前審判決不另為無罪及無罪部分提起上訴 而告確定，故本院審判範圍僅有原審判決有罪而經最高法院 發回更審部分，原審判決不另為無罪及無罪部分不在本院審 理範圍，合先敘明。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠、上開犯罪事實，業據被告沈宏洲、沈宏祥、陳俊完及張麗燕 坦承不諱（見他卷第227至229頁、第235至237頁、第240至2 49頁、第257至258頁、第275至281頁、第283頁、第286頁、 第288頁、第299頁、第316至319頁、第332至336頁、第340 至343頁、第346至352頁、第364至368頁；12495號偵卷－以 下稱偵卷一－第158至160頁、第196至199頁；原審卷一第280 頁；原審卷四第397至401頁、第404至408頁、第411至416頁 、第478至510頁；原審卷五第223至224頁、第227至232頁； 本院前審卷一第244頁、第334頁；本院前審卷二第91頁、第 155至159頁、第163至164頁；本院卷第324至327頁、第411 頁、第444頁），並據共犯吳金娥、證人魏佑芸、沈悠芳、 胡崇賢、陳聖憲供述或證述甚詳及告訴代理人符玉章律師指 證明確(見00000000000號調查卷一－以下稱證據卷一－第1至2 頁；他卷第141至144頁、第159至165頁、第169至171頁、第 191至197頁、第265至273頁、第323至328頁；偵卷一第63至 65頁；原審卷一第280頁；原審卷四第375至401頁、第404至 408頁、第411至416頁、第478至510頁；原審卷五第223至22 4頁、第227至232頁)，復有104年3月31日中楠公司系爭資產 負債表（見他卷第81至83頁；證據卷一第107至110頁背面） 、104年6月30日中楠公司聲請破產提出所製作之資產負債表 、中楠公司民事聲請狀、中楠公司債權人清冊及民間借款明 細、原審法院上開宣告破產裁定（見他卷第87至91頁、第93 至95頁、第99至101頁、第303至306頁）、民間借款債權人 明細（見原審卷四第265至266頁）、永豐商銀北臺南分行11 1年9月21日永豐銀北臺南分行字第1110000072號函及所附說 明文件(見原審卷三第237至253頁)等在卷可稽。被告4人自 白，核與卷內客觀事證相符，堪以採信。 ㈡、依照商業會計法第1條、第2條規定「商業會計事務之處理， 依本法之規定。公營事業會計事務之處理，除其他法律另有 規定者外，適用本法之規定。本法所稱商業，指以營利為目 的之事業；其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定 。本法所稱商業會計事務之處理，係指商業從事會計事項之 辨認、衡量、記載、分類、彙總，及據以編製財務報表」。 另關於商業會計處理準則第2條亦明定：「商業會計事務之 處理，應依本法、本準則及有關法令辦理；其未規定者，依 照一般公認會計原則辦理」。第25條則規定：「流動負債， 指商業預期於其正常營業週期中清償之負債；主要為交易目 的而持有之負債；流動負債包括下列會計項目：一、短期借 款：指向金融機構或他人借入或透支之款項。㈠應依借款種 類註明借款性質、保證情形及利率區間，如有提供擔保品者 ，應揭露擔保品名稱及帳面金額。㈡向金融機構、業主、員 工、關係人、其他個人或機構借入之款項，應分別揭露」。 實務上，非公開發行企業財務報表均需依照商業會計法及商 業會計處理準則之規定編制，若遇未規定者，則依照一般公 認會計原則辦理。中楠公司為股份有限公司，是以營利為目 的之事業，其商業會計事務之處理包括資產負債表之編列方 式，自應適用前揭規定。公司向自然人借款，在會計報表仍 應列入流動負債，與借款對象自然人是否為公司股東並無不 同，惟需分別揭示，讓報表使用人知悉借款人為公司股東身 份資訊。被告陳俊完、張麗燕於原審證述關於中楠公司之財 務報表均是以稅法、報稅為目的編製，但在資產負債表仍還 是需要依照商業會計法、商業會計處理準則及一般公認會計 原則之規定編制。況且，陳俊完清楚供稱：公司財務原本由 被告沈宏祥管理，後來由其接手，接手時公司已有用不實財 報向銀行貸款情形，後來其亦依照慣例，提供不實財報向銀 行貸款，此種作法被告沈宏祥、沈宏洲均知情，負責人吳金 娥、被告沈宏洲、沈宏祥除自行拿錢借給公司外，也陸續向 其他親友私下借款拿回公司，以沖抵虛增應收帳款缺口，才 有辦法符合銀行貸款標準，年度財報部分由被告張麗燕依外 帳彙整製作年度損益表、資產負債表等財報，經其審核後， 再由被告張麗燕用印並持由被告沈宏洲、沈宏祥授權給財務 部門使用的公司大小章在財報上用印，因前述私人借貸不能 揭露在財報上讓銀行知道，所以就隱匿沒有如實呈現在財報 上，中楠公司104年6月30日資產負債表與104年3月31日系爭 資產負債表不同是因為當時中楠公司要申請破產，104年6月 30日以前的財務報表都是不實的，所以必須將公司實際狀況 如實呈現，就將實際民間借貸部分顯現出來，104年6月30日 的資產負債表就是依照公司內帳所編列，當時要申請破產， 律師建議要顯現這些債權，後來才把大家都列進去等語(見 他卷第277至279頁、第286頁、第334至335頁)。及被告張麗 燕清楚供稱：中楠公司有向胡崇賢、被告沈宏洲、被告沈宏 祥、沈悠芳、黃莉莉、魏佑芸等股東借款周轉，被告陳俊完 向我們表示要製作傳票登載在中楠公司內帳，但因為款項不 是匯到公司帳戶，對外財務報表不會有前述借款，中楠公司 104年3月31日系爭資產負債表是由我製作，因為貸款銀行每 3個月會向中楠公司索取季報表，中楠公司3、6、9、12月分 均會製作資產負債表、損益表及銀行存借款明細表，系爭資 產負債表依據當時外帳顯示金額登載，與實際營運情形不同 ，104年6月30日中楠公司資產負債表因當時中楠公司聲請破 產，財務部經理被告陳俊完表示要將公司實際營運情形顯示 出來，把民間短期借款列在資產負債表中，中楠公司實際情 形應以104年6月30日資產負債表為真等語(見他卷第240至24 2頁、第246至248頁)。上情顯見被告4人均知104年3月31日 持交貸款銀行例行審核之中楠公司系爭資產負債表並未如實 登載附表所示借款債務，惟因104年6月30日前中楠公司已決 定向法院聲請破產宣告，為呈現中楠公司真正資產狀況，遂 將先前未登載於系爭資產負債表上之附表所示私人借款，置 入104年6月30日中楠公司資產負債表流動負債科目項下以如 實呈現公司民間借款狀況，可徵被告4人均知悉一般公認會 計原則編製規定，應在資產負債表呈現股東往來之借款，其 等均同意製作104年3月31日不實之系爭資產負債表，使系爭 資產負債表未如實呈現中楠公司另有附表所示民間借款，被 告4人對於製作不實系爭資產負債表均有犯意聯絡，並推由 被告陳俊完、張麗燕實施犯行。又中楠公司104年3月31日系 爭資產負債表曾持交永豐商銀及102年聯合授信契約契約期 間行使（並非用以貸款或展延，僅是出具最新報表）以供貸 款銀行例行性審核，有永豐商銀106年2月21日永豐銀法金授 信風險管理處函文、日盛銀行作業處104年12月28日告訴狀 及屬聯合授信契約之金融機構國際票券金融股份有限公司10 8年5月7日函文在卷可佐（見證據卷一第107頁；他卷第81頁 ；12495號偵卷五－以下稱偵卷五－第13頁），則被告4人行使 中楠公司104年3月31日不實系爭資產負債表之行為，亦堪認 定。 ㈢、辯護人雖為被告4人辯護稱：商業以每年1月1日起，至12月31 日止為會計年度，但法律另有規定或營業上有特殊需要者， 不在此限，商業會計法第6條前段定有明文。又商業之決算 ，應於會計年度終了後2個月內辦理完竣，必要時得延長2個 半月；商業每屆決算應編製營業報告書、財務報表，商業會 計法第65條、第66條第1項亦有明文。故商業會計法第71條 第4款規定之財務報表，除非法律另有規定或營業有特殊需 要者以外，應係指商業於每會計年度終了所編製之決算報表 亦即年度財務報表。再者，證券發行人財務報告編製準則第 23條規定：發行人編製期中報告，應依第一章、第二章及會 計準則公報第23號規定辦理。所謂期中報告即為商業會計法 第6條但書前段所規定之「法律另有規定...不在此限」之例 示，公開發行公司、上市、上櫃公司所編製之第一季、第二 季、第三季財務報告，雖非年度財務報表，仍屬商業會計法 所規定之財務報表，為法定之財務報表。反之，商業因自己 實際需求所編製之「期中報表」，例如季報、月報或不定期 報表，不屬商業會計法所規定之財務報表，屬於會計實務上 自編報表，一般供公司內部管理使用，且中楠公司104年3月 31日系爭資產負債表並非因某些行業之收入受季節影響甚大 、在某一期中期間發生鉅額固定成本、非定期發生與年度活 動有關之成本與費用且效益可能及於其他期中期間等3種情 形所編製之期中報表，不受商業會計法第71條第4款規範。 是以，中楠公司104年3月31日系爭資產負債表僅屬被告4人 業務上登載之文書，有登載不實情形，亦僅該當刑法第215 條第216條行使業務上登載不實罪云云。惟凡商業之資產、 負債、權益、收益及費損發生增減變化之事項，稱為會計事 項，商業會計法第11條第1項定有明文。又會計憑證、會計 項目、會計帳簿及財務報表，其名稱、格式及財務報表編製 方法等有關規定之商業會計處理準則，由中央主管機關定之 ，同法第13條亦有明文。另財務報表包括下列各種：一、資 產負債表。二、綜合損益表。三、現金流量表。四、權益變 動表；財務報表之編製，依會計年度為之。但另編之各種定 期及不定期報表，不在此限，同法第28條第1項、第30條分 別定有明文。而資產負債表之表達如下：一、資產。㈠流動 資產。㈡非流動資產。二、負債。㈠流動負債。㈡非流動負債 。三、權益。㈠資本（或股本）。㈡資本公積。㈢保留盈餘（ 或累積虧損）。㈣其他權益。㈤庫藏股票，商業會計處理準則 第14條亦有明文。觀諸中楠公司於104年3月31日所編製之系 爭資產負債表，係記載該公司迄104年3月31日為止之流動資 產、固定資產(及非流動資產)、流動負債、長期負債、其他 負債、股本及股東權益(包括股本、法定公積金、累積盈虧 、未實現盈估增值、本期損益)等，明顯係按商業會計法授 權主管機關訂定之商業會計處理準則第14條所載資產負債表 應記載會計事項所編製，屬商業會計法第13條所規定之財務 報表無訛。況且，此資產負債表雖非會計年度報表，但依商 業會計法第30條規定，公司本可另依需求編製各種定期及不 定期報表，中楠公司104年3月31日編製之系爭資產負債表， 如上所述，係為供貸款銀行審核而每3個月必須定期編製之 財務報表，顯為商業會計法所稱財務報表無誤，辯護人辯稱 此資產負債表係中楠公司自編報表，非屬商業會計法所規範 之財務報表，顯難憑採。 ㈣、綜上所述，依被告沈宏洲、沈宏祥、陳俊完、張麗燕自白及 卷內相關證據，足以證明被告4人與共犯吳金娥就中楠公司1 04年3月31日編製之系爭資產負債表故意遺漏中楠公司有附 表所示民間借款會計事項，不為記錄，致使該財務報表發生 不實結果並持以向貸款銀行行使之行為，事證明確，被告4 人犯行洵堪認定，自應依法論科。 三、論罪科刑之理由： ㈠、商業會計法所稱之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證 二種，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳 憑證所根據之憑證，記帳憑證是證明處理會計事項人員之責 任，而為記帳所根據之憑證；商業應根據原始憑證，編製記 帳憑證，根據記帳憑證，登入會計帳簿；資產負債表則為上 開憑證計入會計帳簿後，依會計帳簿分類編列入財務報表之 種類之一，此據商業會計法第15條、第18條、第28條規定甚 明。是凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他 人處理會計事務之人員，故意遺漏會計事項不為記錄，致使 財務報表發生不實之結果，即該當商業會計法第71條第1項 第4款之故意遺漏會計事項罪。被告沈宏洲、沈宏祥、陳俊 完、張麗燕分屬商業負責人、主辦及經辦會計人員，被告沈 宏洲、沈宏祥明知，且同意被告陳俊完、張麗燕不將民間借 款列入中楠公司104年3月31日編製之系爭資產負債表，使中 楠公司104年3月31日系爭資產負債表此一財務報表發生不實 結果，核被告沈宏洲、沈宏祥前後2次所為，均係犯商業會 計法第71條第4款商業負責人故意遺漏會計事項不為記錄， 致使財務報表發生不實之結果罪；被告陳俊完前後2次所為 ，均係犯商業會計法第71條第4款主辦會計人員故意遺漏會 計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果罪；被告張 麗燕前後2次所為，則均係犯商業會計法第71條第4款經辦會 計人員故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實 之結果罪。系爭資產負債表雖亦為被告4人業務上製作之文 書，然因商業會計法第71條之罪原含有業務上登載不實之本 質，與刑法第215條業務上登載不實文書罪，應屬法規競合 關係，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則 ，應優先適用（最高法院98年度台上字第5819號判決意旨參 照），故被告4人上開所犯故意遺漏會計事項不為記錄致使 財務報表發生不實結果罪，原即含有業務上登載不實之本質 ，刑法第215條從事業務之人登載不實事項於業務上文書方 法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果，均規範處罰 同一之登載不實行為，應屬法規競合，依特別法優於普通法 之原則，應優先適用商業會計法第71條第4款論處，而無另 論以業務登載不實罪之餘地，附此敘明。又公訴意旨固認被 告4人未將私人借款登載於中楠公司104年3月31日資產負債 表，所為係犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪 ，此部分容有誤會，惟因檢察官起訴之法條與本院論罪法條 同一，毋庸變更起訴法條，併此敘明。 ㈡、被告4人與中楠公司負責人吳金娥間，前後2次就所犯商業會 計法第71條第4款犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均 應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 ㈢、被告4人前後2次分別將系爭資產負債表持以向永豐商銀、日 盛銀行與依據102年聯合授信契約參與銀行行使，係本於2份 不同契約所為，前後2次犯行犯意各別、行為互殊，應予分 論併罰。 四、撤銷原判決有罪部分改判之理由：　　　　　　　　　　　 ㈠、原判決以被告4人本件行使業務上登載不實文書犯行，罪證明 確，因予論罪科刑，固非無見。惟⑴原判決事實欄認定被告4 人與中楠公司負責人吳金娥共同基於行使不實會計憑證之犯 意聯絡，由吳金娥、被告沈宏洲、沈宏祥同意並授權陳俊完 製作中楠公司之資產負債表，被告陳俊完即指示被告張麗燕 ，未將附表所示借款記載在中楠公司104年3月31日系爭資產 負債表流動負債科目內，致系爭資產負債表未顯示正確之中 楠公司負債數額。嗣分別於104年3月31日至104年6月30日間 向永豐商銀及日盛銀行行使。理由欄說明上開事實業據被告 沈宏洲等4人於原審審理中坦承犯罪，依渠等之供（證）述 及卷附中楠公司向第一審法院聲請破產時，提出該公司104 年6月30日之資產負債表、中楠公司104年3月31日製作之系 爭資產負債表及民間借款明細之書證，足證其等就中楠公司 104年3月31日系爭資產負債表故意遺漏中楠公司民間借款會 計事項，不為記錄，致使該財務報表發生不實結果並持以行 使，應堪認定。似認被告沈宏洲等4人與吳金娥就上開製作 不實會計憑證資產負債表並持以行使之犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。惟原判決理由又說明吳金娥及被告 沈宏洲等4人分屬商業負責人、主辦及經辦會計人員。被告 陳俊完、張麗燕未將民間借款列入在中楠公司104年3月31日 系爭資產負債表之行為，係犯商業會計法第71條第4款（原 判決誤載為第71條第1項第4款）之故意遺漏會計事項罪，另 財務報表亦屬刑法第215條業務上文書，其等以此登載不實 文書向永豐商銀及在102年聯合授信契約存續期間行使，仍 應依刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪論 處（見原判決第10頁第20至27列）。則僅認被告陳俊完、張 麗燕有犯商業會計法第71條第4款故意遺漏會計事項罪，並 未認被告沈宏洲、沈宏祥有犯商業會計法第71條第4款故意 遺漏會計事項罪，與其前揭事實之認定及理由之說明前後矛 盾，容有未洽；⑵原判決認中楠公司負責人吳金娥及被告沈 宏洲等4人分屬商業負責人、主辦及經辦會計人員。被告陳 俊完、張麗燕未將民間借款列入在104年3月31日系爭資產負 債表之行為，係犯商業會計法第71條第4款故意遺漏會計事 項罪，另財務報表亦屬刑法第215條業務上文書，其等以此 登載不實文書向永豐商銀及在102年聯合授信契約存續期間 向貸款銀行行使，應依刑法第216條、第215條之行使業務上 登載不實文書罪論處。其等業務上登載不實文書(故意遺漏 會計事項罪)，為行使行為所吸收，不另論罪（見原判決第1 0頁第20至29列）。原判決似認被告陳俊完、張麗燕2人故意 遺漏會計事項即為業務登載不實文書行為，為渠等行使業務 上登載不實文書罪所吸收。然商業會計法第71條第4款之法 定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣(下同)6 0萬元以下罰金，而刑法第216條、第215條行使業務上登載 不實文書罪之法定本刑為3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千 元以下罰金。若認二者係吸收關係，於論罪時自應論以較重 之罪名，原判決論以較輕之罪名，似無從將較重之罪評價在 內。另原判決若認故意遺漏會計事項與行使業務上登載不實 文書二者係吸收關係，自無須就故意遺漏會計事項為論罪， 原判決竟予以論罪（見原判決第10頁第22至23列），亦有違 誤。檢察官以原判決關於被告4人有罪部分存有上開可議之 處為由，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本 院將原判決關於被告4人有罪部分予以撤銷改判，期臻適法 。　　 ㈡、本院審酌被告陳俊完前有違反票據法前科，有法院前案紀錄 表在卷可參，素行非佳，被告4人分別為中楠公司總經理、 董事、財務經理或會計人員，均明知中楠公司向附表所示之 人借款，應在該公司資產負債表內列入此負債事項，以顯示 該公司真實財務狀況，被告沈宏洲、沈宏祥竟授權並同意被 告陳俊完、張麗燕編製中楠公司104年3月31日系爭資產負債 表時，故意缺漏此部分負債事實，致該財務報表產生不實之 結果，貸款銀行因此無法得悉中楠公司真正之資產狀況，無 從正確評估並及時採取因應措施，被告4人所為殊值非議， 兼衡被告沈宏洲、沈宏祥為中楠公司總經理、董事，對於公 司財務狀況知之甚詳，並掌握中楠公司各項事務決策權限， 被告陳俊完則受雇中楠公司擔任財務經理，具有實質財務報 表製作及審核權限，竟違反專業聽從被告沈宏洲、沈宏祥等 人命令行事，指示被告張麗燕製作不實之系爭資產負債表， 殊不可取，兼衡被告張麗燕僅係受僱中楠公司製作會計報表 之基層員工，渠等犯罪情節、權限大小及涉案程度各自不同 ，被告4人僅以漏未記載附表所示民間借款方式，瞞騙貸款 銀行，犯罪手段尚稱平和，且僅係未揭露中楠公司部分財務 狀況，犯罪所生危害非鉅，本案被告4人所製作不實之系爭 資產負債表只1份，且僅交付貸款銀行做為貸款期間定期審 核資料，對於已經核貸款項給中楠公司之銀行損害不重，及 被告沈宏洲、沈宏祥、張麗燕並無前科，有渠等法院前案紀 錄表存卷可憑，素行良好，被告4人坦承犯行，犯後態度尚 佳，暨被告沈宏洲自陳大學畢業，離婚，子女均已成年、目 前與親戚同住，已退休；被告沈宏祥自陳為大學畢業，已婚 ，並無子女，目前與配偶同住，已退休，每週需洗腎；被告 陳俊完自陳大學畢業，已婚，子女均已成年，與配偶、子女 同住，目前已退休；被告張麗燕自陳高商畢業，未婚，亦無 子女，目前獨居，亦已退休等智識程度、家庭生活、經濟及 健康狀況，檢察官請求從重量刑，被告4人則請求從輕量刑 或維持原審判決刑度等量刑意見，並考量原判決雖於認定共 犯及論罪有上述違誤，然因原判決就被告4人涉犯商業會計 法第71條第4款之行為已於量刑時有所說明，顯見原判決已 審酌被告4人涉犯應論處較重之商業會計法之刑，始量處被 告沈宏洲各有期徒刑3月，應執行有期徒刑5月；被告陳俊完 各有期徒刑4月，應執行有期徒刑6月；被告沈宏祥各有期徒 刑3月，應執行有期徒刑5月；被告張麗燕各有期徒刑2月， 應執行有期徒刑3月之刑期，原判決所處之刑輕重並未失衡 且已考量完足及其他一切情狀，爰量處被告沈宏洲前後2次 犯行各處有期徒刑3月；被告陳俊完前後2次犯行各處有期徒 刑4月；被告沈宏祥先後2次犯行各處有期徒刑3月；被告張 麗燕先後2次犯行各處有期徒刑2月，並均諭知易科罰金之折 算標準。另斟酌被告4人犯罪行為之不法與罪責程度、所犯 各罪彼此之關聯性、侵害法益種類、罪數所反應之人格特性 與犯罪傾向，及對其等施以矯正之必要性等節，衡以各罪之 原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限各節，進 而為整體非難之評價，併定被告沈宏洲應執行有期徒刑5月 ；被告陳俊完應執行有期徒刑6月；被告張麗燕應執行有期 徒刑3月；被告沈宏祥應執行有期徒刑5月，及諭知易科罰金 之折算標準。　　 五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段，商業會計法第71條第4款，刑法第11條前段、第28條 、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第 1項，判決如主文。 本案經檢察官黃莉琄提起公訴，檢察官吳惠娟提起上訴，檢察官 趙中岳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　張瑛宗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃裕堯 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李秋瑩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉紀君 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣60萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 附表：中楠公司債權人清冊及民間借款明細 出借人 借款餘額(新臺幣) 吳金娥 6,000,000 沈宏洲 3,530,000 沈悠芳 67,980,000 黃莉莉 1,040,000 魏佑芸 3,920,000 胡崇賢 126,790,000 沈宏祥 15,700,000 合計 224,960,000

2025-03-12

TNHM-113-金上重更一-54-20250312-1

上更一
臺灣高等法院高雄分院

履行契約

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上更一字第27號 上 訴 人 蔡黃菊(即蔡通保之承受訴訟人) 蔡憲蘹(即蔡通保之承受訴訟人) 蔡家豐(即蔡通保之承受訴訟人) 蔡敏潔(即蔡通保之承受訴訟人) 共 同 訴訟代理人 吳岳龍律師 吳剛魁律師 被上訴 人 蔡權明 訴訟代理人 呂郁斌律師 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國111年5月 25日臺灣橋頭地方法院110年度訴字第818號第一審判決提起上訴 ，經最高法院發回更審，本院於114年2月26日言詞辯論終結，判 決如下： 　　主　文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 　　事實及理由 一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟 法第168條定有明文。查上訴人蔡通保於本院審理中之民國1 14年1月15日死亡，其法定繼承人為配偶蔡黃菊、子女即蔡 憲蘹、蔡家豐、蔡敏潔均未拋棄繼承，有蔡通保除戶謄本、 繼承系統表及法定繼承人戶籍謄本可稽（見本院更一卷第10 5-119頁），其等於114年2月10日向本院聲明承受訴訟（見 本院更一卷第103-104頁），應予准許。 二、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○○○段00○0000地號土地及 其上0000建號即門牌號碼同區○○路000號房屋（下稱系爭房 屋，與前揭土地合稱系爭房地）為伊與蔡通保共有，應有部 分為伊50/63、蔡通保13/63，均借名登記在蔡通保之配偶蔡 黃菊名下，並於85年1月10日書立憑證（下稱系爭憑證）， 切結倘處分後兩造按上開比例分配。系爭房地於92年9月17 日經蔡通保借名登記予訴外人陳冠偉持向高雄市高雄地區農 會（下稱市農會）辦理抵押貸款，嗣陳冠偉違約，於103年6 月19日經拍賣處分以新臺幣（下同）370萬元拍定喪失所有 權等情，依系爭憑證約定，求為命蔡通保之繼承人即蔡黃菊 、蔡憲蘹、蔡家豐、蔡敏潔於繼承蔡通保之遺產範圍內，連 帶給付被上訴人293萬6,508元及自起訴狀繕本送達翌日起算 法定遲延利息之判決。 三、上訴人則以：蔡通保固以蔡黃菊名義書立系爭憑證予被上訴 人，惟該憑證已載明系爭房地應提供予華僑商業銀行股份有 限公司高雄分行（下稱華僑銀行）共同處理債務糾紛（下稱 系爭載明），此緣於被上訴人以其任負責人之協盟建設股份 有限公司（下稱協盟公司）向訴外人即蔡通保之弟蔡金財購 買4筆土地，並向蔡通保及蔡金財提議以該買賣價金充作不 動產開發之用，將該土地過戶予被上訴人指定之人持向華僑 銀行借款3,500萬元，由蔡金財擔任連帶保證人，詎被上訴 人取得借款未久即未繳付本息，該4筆土地經華僑銀行於84 年間拍賣取償未足而續為查封拍賣蔡金財所有其他不動產計 受償2,600萬餘元，蔡金財向蔡通保商討損失，始為系爭載 明。被上訴人未履行處理華僑銀行債務之條件，嗣蔡通保與 被上訴人結算其他投資關係將系爭房地分配予蔡通保所有。 系爭房地於92年9月17日經蔡黃菊出售予陳冠偉，已逾15年 請求權時效；且蔡通保得以被上訴人所開立如原審判決附表 所示支票3紙（以下合稱系爭支票）主張抵銷等語，資為抗 辯。 四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，經 本院前審廢棄原判改駁回被上訴人之訴，被上訴人不服提起 第三審上訴，經最高法院發回更審。上訴人上訴聲明：㈠原 判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： 　㈠系爭房地原登記在蔡通保之配偶蔡黃菊名下。 　㈡被上訴人原為系爭房地共有人，應有部分50/63借名登記在蔡 黃菊名下。 　㈢系爭憑證記載：「系爭房地提供華僑銀行共同處理債務糾紛 ，其應有部分被上訴人持分50/63 ，蔡黃菊持分13/63 ，日 後處分後均應按持分額取得……」等語，由蔡通保於具立書人 欄位簽署「蔡黃菊」並蓋用蔡黃菊印章。 　㈣系爭憑證所載內容係關於被上訴人與蔡通保間權利義務關係 之約定，與蔡黃菊無關，系爭憑證之契約當事人為被上訴人 與蔡通保，系爭憑證所載「蔡黃菊持份13/63 」實際上是「 蔡通保之持份13/63」。 　㈤系爭房地於92年9月17日以買賣為登記原因移轉登記於陳冠偉 名下，並由其於同年10月15日設定抵押權予市農會，後因違 約而遭強制執行，由訴外人盧惠淑於103年6月19日以拍賣為 登記原因取得系爭房地所有權，拍定價格為370萬元。 　㈥被上訴人有簽立系爭支票交付蔡通保。 　㈦蔡通保前與被上訴人共為「蚵子寮」、「西港」、「金色年 代」等不動產投資及借貸，被上訴人因此於82年4月2日書立 本院上字卷第87頁同意書（下稱系爭同意書）。嗣經被上訴 人與蔡通保會算後，被上訴人書立本院上字卷第88頁計算表 （下稱系爭計算表），會算結果記載「蔡通保投資共932萬 元，被上訴人分『蚵子寮』建案中之編號B4、B5房屋（每棟折 價660萬元，系爭房地係B4、B5其中之1間）予蔡通保」。 六、本件爭點： 　㈠蔡黃菊移轉系爭房地所有權登記予陳冠偉，是否以買賣關係 所為？是否屬系爭憑證所稱之處分？ 　㈡被上訴人得否依系爭憑證請求給付系爭房地遭拍賣處分後依 應有部分比例計算之金額？　 七、得心證之理由： 　㈠蔡黃菊移轉系爭房地所有權登記予陳冠偉，是否以買賣關係 所為？是否屬系爭憑證所稱之處分？ 　⑴蔡通保主張系爭房地已於92年9月17日以300萬元出售予陳冠 偉（下稱系爭買賣契約），陳冠偉以其父母所有坐落高雄市 ○○區○○段000○地號土地7筆設定抵押以為買賣價金之給付， 自92年9月17日起算15年，被上訴人為本件請求時已罹於請 求權時效等語，為被上訴人所否認，辯稱系爭買賣契約係通 謀虛偽意思表示，無買賣關係存在等語。 　⑵經查，上訴人主張系爭買賣契約存在，固提出他項權利證明 書、抵押權設定契約書為證（見本院上字卷第91-95頁）。 惟蔡通保於臺灣高雄地方檢察署104年度他字第6291號侵占 案件偵查時陳稱：「我將系爭房地過戶給一個朋友（陳冠偉 為其友陳清修之子），讓他拿去向銀行借款300萬元，結果 借款未還，就被法院拍賣」等語（見原審審訴卷第17-19頁 ），核與陳冠偉在該案中證稱：「我與我父親於92年9月間 因週轉不靈，我父親去拜託蔡通保將系爭房地借我們向市農 會貸款，當時貸了2、300萬元，後因無法償還土地銀行借款 ，土銀聲請拍賣系爭房地，法拍後我沒錢還，我請求他給我 5年的時間清償」等語（見原審審訴卷第27頁）相符，堪認 蔡通保與陳冠偉間就系爭房地並無買賣關係，僅為貸款之目 的而通謀虛偽以買賣為登記原因移轉登記予陳冠偉，使其得 以所有權人身分向市農會辦理抵押貸款，並以上開○○區土地 擔保返還登記債務之履行。準此，蔡黃菊與陳冠偉間既無移 轉系爭房地所有權之合意，不生所有權變動之效力，蔡黃菊 仍得請求塗銷登記，故蔡黃菊前揭移轉系爭房地所有權予陳 冠偉之行為，非屬終局處分致喪失對系爭房地所有權，亦無 所得價款可供被上訴人及蔡通保按應有部分比例分配，前揭 移轉登記行為難認為系爭憑證所稱之處分。是以，上訴人辯 稱系爭房地已於92年9月17日處分而起算請求權時效，被上 訴人為本件請求時已罹於時效云云，尚無可採。 　㈡被上訴人得否依系爭憑證請求上訴人給付系爭房地遭拍賣處 分後依應有部分比例計算之金額？ 　1.按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但 對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，或如不許其提 出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，為民事 訴訟法第447條第1項第3、6款、第2項所明定。上訴人固於 第二審始抗辯被上訴人未依系爭憑證約定履行共同處理華僑 銀行債務糾紛之「條件」，兩造簽立系爭憑證後，系爭房地 已因兩造投資結算而分配予伊，被上訴人已無應有部分權利 ，屬於第二審提出新攻擊或防禦方法。參諸被上訴人係依系 爭憑證所載應有部分權利而為請求，上訴人亦據系爭憑證前 言所載須共同處理華僑銀行債務之語否認其請求，此履行有 關華僑銀行債務「條件」之抗辯，應仍屬否認其權利之攻擊 防禦方法補充。又被上訴人與蔡通保是否於系爭憑證書立後 結算債權債務，事涉被上訴人應有部分權利仍否存在，攸關 上訴人得否拒絕給付，且上訴人在最高法院發回前之本院前 審準備程序即已提出此抗辯及相關之舉證，並經兩造予以辯 論，尚無礙被上訴人之攻擊防禦，如不許其提出，有顯失公 平之虞，揆諸前揭規定，應准許其提出，合先敘明。 　2.關於蔡通保書立系爭憑證及被上訴人書寫系爭計算表以結算 其等投資借款債權債務之先後順序。上訴人主張：蔡通保與 被上訴人有投資關係存在，被上訴人因此書立系爭同意書， 其中蔡通保所投資頂○○○段00-000地號土地於興建多棟透天 房屋後，原○○○段00-000地號土地變更為同段00-000至00-00 0、00-0000至00-0000地號，系爭房地為當時蔡通保與被上 訴人共同投資之其中一間房地，因被上訴人不同意依系爭憑 證清償華僑銀行3,500萬元債務，且於結算後被上訴人無盈 餘可供分配，被上訴人開立之系爭支票亦無法兌現，被上訴 人方主張以頂○○○段00-000地號土地（嗣後分割增加00-0000 、00-0000、00-0000、00-0000、00-0000、00-0000、00-00 00共7筆地號土地)及其上建案房屋其中編號B4、B5全數分配 予蔡通保之方式，抵充部分債務，故編號B4之系爭房地全部 歸屬蔡黃菊所有，編號B5之門牌號碼高雄市○○區○○路000號 房屋及基地全部歸屬蔡通保所有等語（見本院上字卷第523- 524頁）。被上訴人則辯稱：蔡通保於82年間投資被上訴人 就「○○○段00-000號土地興建案400萬元」，因蔡通保當時有 投資被上訴人其他建案（即西港200萬元，金色年代200萬元 ，加上借款61萬元），總投資金額861萬元，但○○○段建案蔡 通保10％之投資比例計算至7月30日可獲利71萬元，蔡通保可 拿回本金861萬元及獲利71萬元，總共932萬元，故84年間決 算投資盈餘時，蔡通保係分配○○○B4、B5兩間建物，門牌000 號房屋登記在蔡通保名下，000號房屋即系爭房屋登記在蔡 通保配偶名下，每間價值660萬元，總分配價值1,320萬元， 超過蔡通保應受分配之932萬元，蔡通保始於85年1月10日書 寫系爭憑證，針對系爭房地記載「其應有部分蔡權明持分50 /63、蔡黃菊13/63，日後處分後均應按持分額取得」等語（ 見本院上字卷第196-197、290、517-519頁）。 　3.經查： 　⑴蔡通保前與被上訴人共為「蚵子寮」、「西港」、「金色年 代」等不動產投資及借貸，被上訴人因此於82年4月2日書立 系爭同意書，嗣經被上訴人與蔡通保會算後，被上訴人書立 系爭計算表，會算結果記載「蔡通保投資共932萬元，被上 訴人分『蚵子寮』建案中之編號B4、B5房屋（每棟折價660萬 元，系爭房地係B4、B5其中之1間）予蔡通保」，為兩造所 不爭執，並有系爭同意書及系爭計算表可稽；佐以兩造前揭 主張，編號B4即為登記在蔡通保配偶蔡黃菊名下之系爭房地 、編號B5則為登記在蔡通保名下之門牌號碼高雄市○○區○○路 000號房屋及其基地一情，應堪認定。觀諸系爭計算表之記 載：「蚵子寮股本400萬+西港股本200萬+金色年代股本200 萬+借款股本61萬+蚵子寮盈餘71萬（7月30日止）＝932萬； 「B4」660萬+「B5」660萬-932萬＝388萬+12萬（公司每年應 繳利息每股以萬元計算計貳個月）＝400萬」，可知被上訴人 係按系爭計算表所列上開項目投資、借款及盈餘加總，結算 蔡通保之總投資金額為932萬元，另被上訴人認蔡通保分得 之B4、B5房地總價1,320萬元，較投資金額高388萬元，加計 蔡通保應分攤之公司借款利息12萬元，蔡通保對其負有400 萬元債務，且其中關於蚵子寮建案之盈餘係計算至某年7月3 0日止，堪認被上訴人與蔡通保之結算基準日係某年7月30日 。 　⑵系爭房屋係於84年7月24日由協華建設股份有限公司（下稱協 華公司）辦理所有權第一次登記，登記之建築完成日為84年 5月31日，嗣於84年10月11日以買賣為原因（登記原因發生 日期為84年9月13日），辦理所有權移轉登記至蔡黃菊名下 ，有建築改良物登記簿及建物登記謄本可稽（見本院上字卷 第153頁、原審審訴卷第69頁），可知蔡通保所投資之蚵仔 寮建案之建物應係於84年5月31日建築完成，並於84年7月24 日始辦理所有權第一次登記。倘若如被上訴人所稱其等係於 84年進行結算，則其與蔡通保之結算基準日應係84年7月30 日，並算得蔡通保就蚵仔寮建案分得盈餘71萬元。然自蚵仔 寮建案興建完成之84年5月31日迄84年7月30日止，僅經過短 短2個月，衡諸一般常情，蚵仔寮建案銷售應尚未結束，尚 無法確認建案盈虧數額，豈可能以84年7月30日為基準日結 算蔡通保之投資盈餘。是以，上訴人主張蔡通保與被上訴人 係在85年1月書立系爭憑證之後才進行結算，較屬合理而可 信，被上訴人稱係於84年書立系爭計算表結算債權債務關係 ，則有違常情。 　⑶又依系爭計算表所載會算結果，雖記載蔡通保似對被上訴人 有400萬元債務，被上訴人並稱蔡通保係基於此會算結果， 始於85年1月10日書立系爭憑證，記載被上訴人就系爭房地 有應有部分50/63。惟觀諸系爭計算表上，並無關於蔡通保 將其所分得系爭房地之應有部分讓與被上訴人，以抵償該40 0萬元債務之相關記載，倘其等曾約定就該400萬元債務用系 爭房地之部分應有部分讓與被上訴人抵償，則按系爭房地之 660萬元價值計算，被上訴人所占應有部分比例應為40/66， 與系爭憑證所載被上訴人之應有部分比例50/63，顯有未合 ；再者，系爭憑證全文為「查系爭房地提供華僑銀行共同處 理債務糾紛，其應有部份被上訴人持分50/63 ，蔡黃菊持分 13/63，日後處分後均應按持分額取得」等語（見原審審訴 卷第13頁），開宗明義即表明系爭憑證係因將「系爭房地提 供華僑銀行共同處理債務糾紛」而書立，與被上訴人稱係因 其等結算後蔡通保積欠其400萬元，蔡通保遂書寫系爭憑證 記載「其應有部分蔡權明持分50/63」，亦不相符。 　4.據此，上訴人主張系爭計算表是在系爭憑證之後所製作，蔡 通保與被上訴人係在系爭憑證書立後始進行結算，尚屬有據 ，應屬可採；被上訴人辯稱系爭計算表是在84年書寫，其與 蔡通保係在84年間進行結算，不足採信。從而，蔡通保與被 上訴人雖於85年1月10日以系爭憑證表明被上訴人、蔡通保 當時對系爭房地各有50/63、13/63之應有部分，若日後處分 系爭房地，應按系爭憑證所載應有部分比例分配價金，但蔡 通保與被上訴人在系爭憑證簽立之後，已結算彼此之投資債 權債務關係，約定將系爭房地全部分歸蔡通保所有，業經本 院認定如前，是以，被上訴人在結算之後，對系爭房地已無 50/63應有部分存在，被上訴人以其對系爭房地有50/63應有 部分為由，請求上訴人給付系爭房地遭拍賣後按上開比例計 算之價金，難認有理。 　5.被上訴人固辯稱：其與蔡金財間並無土地買賣價金之債務存 在，蔡通保提出之買賣契約為偽；且蔡通保積欠被上訴人1, 326萬8,136元，並於107年9月23日達成和解，如有華僑銀行 債務，應會於和解當時主張抵銷，另被上訴人曾以女兒蔡雨 靜名義對蔡通保、蔡憲蘹、蔡家豐、蔡敏潔取得共5,061萬5 ,476元債權，雙方並於108年1月17日就該債務協商達成和解 ，被上訴人在知悉蔡通保及蔡黃菊處分系爭房地卻未分配價 金给被上訴人時，對其等提出刑事侵占及背信刑事告訴，足 證並無華僑銀行債務存在云云。然無論被上訴人與蔡金財間 究有無土地買賣價金債務存在，或系爭憑證所載華僑銀行債 務糾紛究竟存否，兩造既於事後另結算投資債權債務關係， 並達成將系爭房地全部分配予蔡通保之約定，被上訴人就系 爭房地即無權利存在，被上訴人此部分所辯對判決結果不生 影響，附此敘明。 八、綜上所述，被上訴人依系爭憑證約定，求為命蔡通保之繼承 人即蔡黃菊、蔡憲蘹、蔡家豐、蔡敏潔於繼承蔡通保之遺產 範圍內，連帶給付被上訴人293萬6,508元及自起訴狀繕本送 達翌日起算法定遲延利息之判決，為無理由，應予駁回。從 而，原審為上訴人敗訴之判決，並依聲請為假執行之宣告， 自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　民事第六庭　　 　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭宜芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃悅璇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐彩芳 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王紀芸 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2025-03-12

KSHV-113-上更一-27-20250312-1

建上更二
臺灣高等法院高雄分院

損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度建上更二字第4號 上 訴 人 勝榮營造有限公司 法定代理人 盧清池 訴訟代理人 吳淑靜律師 被上訴人 名鹿機械工程股份有限公司 法定代理人 蘇力敏 訴訟代理人 王進勝律師 李門騫律師 黃國瑋律師 曾怡箏律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年11 月22日臺灣橋頭地方法院104年度建字第63號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加（擴張），經最高法院第二次發回更審，本院 於114年2月19日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。 第二審及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）， 均由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項：被上訴人法定代理人原為賴英名，於本院審理時 變更為蘇力敏，業據其聲明承受訴訟（見本院卷第507至509 頁），核與民事訴訟法第176條規定相符，於法並無不合， 應予准許。 貳、實體事項 一、上訴人主張：兩造於民國99年8月5日簽訂工程合約書（下稱 系爭契約），由被上訴人承攬伊向高雄市政府工務局新建工 程處標得「高雄市立鹽埕國民中學校園整體規劃暨校舍改建 工程（建築部分）」之基礎工程（下稱系爭工程），原約定 總工程款為新臺幣（下同）2150萬元，嗣合意追加為2242萬 500元。兩造約定系爭工程之工期為101天，被上訴人於99年 10月30日開工，至100年7月4日始完工，共逾期72日，伊得 請求其中55日按日以總工程款千分之5計算之逾期罰款（逾 期違約金）591萬2500元（原審請求455萬3379元，本院前審 擴張請求135萬9121元），爰依系爭契約第11條第3項、付款 辦法注意事項第3項第1款約定，求為命被上訴人給付591萬2 500元本息之判決。並依系爭契約第14條第1項約定，追加請 求219萬3816元之違約金等語。 二、被上訴人則以：兩造並未約定工期，縱約定工期為101天， 應自上訴人通知開工後5日即99年12月4日起算。伊於100年4 月30日完工，扣除國定假日及每週六、日後，並未逾期，上 訴人請求伊給付逾期罰款及違約金，為無理由等語，資為抗 辯。 三、原審判決被上訴人應給付上訴人1萬4019元，及自104年3月2 5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其 餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴並追加請求，經本院 前審即106年度建上字第2號判決被上訴人應給付上訴人180 萬元，及自106年8月2日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，並駁回其餘上訴及追加之訴。嗣兩造各自就其敗訴部分 提起上訴，經最高法院就前審駁回上訴人請求逾期罰款591 萬2500元及違約金219萬3816元本息部分廢棄，其餘駁回上 訴（即駁回上訴人請求不當得利170萬1900元本息，及命被 上訴人給付違約金180萬元本息部分）。嗣經本院109年度建 上更一字第2號判決駁回上訴人之上訴及追加之訴，上訴人 不服提起上訴，經最高法院廢棄發回，上訴人於本院聲明： (一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分 假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。(二)上開廢棄部 分，被上訴人應給付上訴人810萬6316元，及其中455萬3379 元自104年3月25日起；其餘355萬2937元自106年8月2日起， 均至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)願供擔保，請准 宣告假執行。被上訴人則聲明：(一)上訴及追加之訴暨假執 行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。 四、兩造不爭執事項： 　㈠兩造於99年8月5日就系爭工程簽訂契約，總工程款含稅為215 0萬元，嗣再於99年11月12日、100年1月26日、100年3月15 日合意追加工程項目，並約定追加鋼筋加工工資5萬2500元 、中間樁植入工程及斜撐工程31萬元、中間樁立柱18支55萬 8000元（均含稅）。 　㈡中間椿立柱之施工，兩造約定採靜壓式工法，每支3萬1000元 。 　㈢新工處以上訴人未依約以靜壓式工法施作中間樁，而扣罰此 工項全數工程款20萬6790 元（按：上訴人與新工處間就此 工項之契約單價，與兩造間之契約單價不同），並向上訴人 追繳溢領利息1萬4019元。 　㈣契約書第3條「工程期限」及契約附件合約明細「施工期限」 、付款辦法注意事項第2 項之「完工期限」部分，就有關工 期之部分，均空白而無完工期限或工期日數之記載。 五、兩造之爭點： 　㈠上訴人請求被上訴人給付逾期罰款（逾期違約金）591萬2500 元本息，有無理由？ 　㈡上訴人請求被上訴人給付違約金219萬3816元本息，有無理由 ？ 六，本院之判斷： 　 ㈠上訴人請求被上訴人給付逾期罰款（逾期違約金）591萬250 0元本息，有無理由？　　 　　　 　　上訴人主張：被上訴人逾期完工72日，伊請求以其中55日數 按總工程款千分之5計算，應依系爭契約第11條第3項及付款 辦法注意事項第3項第1款，給付逾期違約金591萬2500元（ 計算式：2150萬元x0.005x55=591萬2500元）乙節。被上訴 人則否認有逾期完工之情事。經查： 　⒈按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額 為限，有既判力，民事訴訟法第400條第2項定有明文。復按 確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判 之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法 院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭 再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之 強制性、終局性解決紛爭之目的。 　⒉上訴人另案主張被上訴人有逾期完工72日之情事，依系爭契 約第11條第3項、付款辦法注意事項第3項第1款約定，請求 以其中55日數按總工程款千分之5計算之逾期違約金591萬25 00元（計算式：2,150萬元x0.005x55=591萬2500元），經與 被上訴人另案請求工程款抵銷乙節，經該判決認定被上訴人 逾期完工日數為14.5日，上訴人得計罰之違約金數額為8萬5 405元（計算式：5890元×14.5＝8萬5405元)。從而，上訴人 對被上訴人逾期違約金8萬5405元債權得主張抵銷乙節確定 ，判決理由略以： 　⑴就工期起算日部分，依系爭契約第3條「工程期限」第2項 　　約定，系爭工程即應自上訴人通知施工5日後起算工期。而 上訴人於99年11月29日通知被上訴人進場施工，業有上訴人 於100年4月12日致被上訴人函文為據。故本件應自99年12月 4日起算工期。 　⑵系爭契約第3條「工程期限」及契約附件合約明細「施工期限 」、注意事項第2項之「完工期限」內容，固就有關工期之 部分均空白，而無完工期限或工期日數之記載，然施工計劃 書既為系爭契約之一部，而依被上訴人提出施工計劃書「預 定作業進度表」載有「預估施作工期＝101天」、「以上工期 為工作天，工期不含例假日、混凝土不供應時間、及因豪雨 造成無法施工」等語以觀，依該預定作業進度表記載之預定 作業進度，為第1至9項之預壘樁施作、CCP止水樁、壓樑施 作、地質改良樁50CM H=6M、地質改良樁50CM H=10M、中間 樁立柱、第一層土方挖運、第一層支撐施作及第二層土方挖 運），則本件計入101天工期之項目，僅以上述9項工項為限 ，再依施工日誌所示，100年4月30日記載地下室土方第二層 開挖，之後迄100年7月4日均無有關上述9項工項施工之記載 ，益證被上訴人主張於100年4月30日完工乙節，應屬可採。 　⑶本件工期為工作天，工期不含例假日。再依99年、100年當時 施行之勞動基準法第36條第1項規定：「勞工每七日中至少 應有一日之休息，作為例假。」，則本件勞工每7日中有1日 為例假日即應不計入工期，再參酌施工日誌部分星期六有進 場施工之記載，故週六應計入工期。是以本件自99年12月4 日起算工期、國定假日及每週日均不應計入工期，另兩造均 同意99年12月16日有0.5天不計入工期，則依此計算，被上 訴人施工期限依約應至100年4月14日中午，故上訴人逾期完 工日數為14.5天。並衡量審酌客觀環境、社會經濟狀況、上 訴人違約情況、嗣追加工程施工後，業主認定無逾期完工， 被上訴人未因此受有損害等情事，認以系爭工程總價2150萬 元之千分之5計罰每日違約金為10萬7500元屬過高，應予酌 減至以年息10%計罰每日違約金5890元為相當，則被上訴人 逾期完工14.5日，上訴人得計罰之違約金數額為8萬5405元 （計算式：5890元×14.5＝8萬5405元)。從而，上訴人以被上 訴人逾期違約金8萬5405元債權得主張抵銷，逾此範圍之金 額，則屬無據，自不得主張抵銷等情，有另案本院106年度 建上更一字第2號判決書在卷可稽（宣判日期為112年5月24 日，見本院卷第329至346頁），經最高法院於113年1月18日 以112年度台上字第2012號裁定上訴駁回而告確定（見本院 卷第580-1至580-4頁）。 　⒊依上開說明，就被上訴人逾期完工14.5日，上訴人得依系爭 契約第11條第3項、付款辦法注意事項第3項第1款約定得請 求被上訴人給付逾期違約金金額為8萬5405元，逾此範圍之 請求為無理由乙節，業已受另案既判力效力所及，不得再為 相反之主張，本院亦不得為相異之判斷。準此，上訴人就被 上訴人逾期完工之逾期違約金，於本件不得再為主張。　　 　㈡上訴人請求被上訴人給付違約金219 萬3816元本息，有無理 由？ 　⒈依系爭契約第14條第1項：「甲（指上訴人）乙（指被上訴人 ）雙方若有違反本契約甲乙雙方得不經催告逕行解約並請求 賠償金額為總工程款之3分之1。」（見原審卷一第7頁背面 ），該約定違約金之性質，目的旨在填補債權人因其債權不 能實現而受之損害，核其性質係作為債務人於債務不履行時 之損害賠償預定總額。 　⒉上訴人主張被上訴人有下列：①「中間樁立柱」以震動式工法 施作②未依約施作回填土震動夯實、筏基回填土③逾期完工55 天④工程施作有瑕疵之違約情事，依系爭契約第14條第1項約 定以總工程款224󠄶2萬500元之3分之１即747萬3500元請求賠 償，其中399萬3816元於本件請求（按：其中180萬元，業經 本院前審106年度建上字第2號判決上訴人勝訴確定，餘請求 219萬3816元〈計算式：399萬3816元-180萬元=219萬3816元〉 ），餘額347萬9684元債權於另案中主張與被上訴人工程款 債權予以抵銷乙節，而上開違約①④部分共應賠償上訴人違約 金合計以180萬元為相當，其餘部分不得請求，其中①②④業已 確定，有本院前審即本院106年度建上字第2號（見該判決書 第18至19頁，本院卷第46至47頁）、最高法院108年度台上 字第2476號民事判決在卷可稽（見該判決書第6頁，本院卷 第26頁）。 　⒊上訴人依系爭契約第14條第1項主張347萬9684元違約金債權 ，於另案中主張與被上訴人工程款債權予以抵銷乙節，業經 另案本院106年度建上更㈠字第2號判決認上訴人對被上訴人 並無347萬9684元違約金債權，不得與被上訴人工程款債權 予以抵銷，有該判決書可參（見本院卷第335至337頁），最 高法院以112年度台上字第2012號裁定上訴駁回而告確定〈見 本院卷第580-1至580-4頁〉）。 　⒋審酌上訴人雖有逾期完工之情事，業如前述，惟本件工程另 有追加工程繼續施工（不爭執事項㈠），最終業主高雄市政 府工務局新建工程處（下稱新工處）並未認定逾期完工，業 由另案函詢新工處，經新工處104年2月8日函覆可稽（見本 院103年度建上字第18號卷二第71頁，外放影卷），亦有本 件工程結算驗收證明書並無計罰逾期違約金及逾期天數之記 載益可明證（見本院前審106年度建上字第2號卷一第33頁） ，兩造對此並無爭執，是難認上訴人受有損害而得請求違約 金。故上訴人以上開瑕疵請求違約金賠償180萬元本息，應 堪認定。是上訴人本件請求另案以外違約金219萬3816元， 即屬無據。　 七、綜上所述，上訴人依第11條第3項及付款辦法注意事項第3項 第1款，並依系爭契約第14條第1項約定，請求被上訴人應給 付上訴人810萬6316元，及其中455萬3379元自104年3月25日 起；其餘355萬2937元自106年8月2日起，均至清償日止，按 年息5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。從而，原審為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上訴人追加（擴張 ）之訴，為無理由，應駁回其追加（擴張）之訴，其假執行 之聲請，亦失所附麗，應一併駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　工程法庭 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭慧珊 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱斈如 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2025-03-12

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