Know99判決書

搜尋結果：陳惠珠

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本票裁定

臺灣屏東地方法院民事裁定 113年度司票字第905號聲請人陳惠珠相對人賴韻茹上列當事人間聲請本票准許強制執行事件，本院裁定如下：主文相對人於民國113年6月26日簽發之本票（票據號碼：TH387778） 1紙，內載憑票交付聲請人之新臺幣820,000元，及自民國113年6 月28日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息，得為強制執行。程序費用新臺幣1,000元由相對人負擔。理由一、聲請意旨略稱：聲請人執有相對人於民國113年6月26日簽發之本票，內載金額新臺幣820,000元，到期日為113年6月28 日，並免除作成拒絕證書。詎於上開本票到期後，經聲請人向相對人提示未獲付款，為此提出該本票1紙，聲請裁定准許強制執行。二、本件聲請，核與票據法第123條規定相符，應予准許。三、依非訟事件法第21條第2項、第24條第1項、民事訴訟法第78 條，裁定如主文。四、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。發票人如主張本票係偽造、變造者，得於本裁定送達後20日內，對執票人向本院另行提起確認之訴，發票人已提起確認之訴者，得依非訟事件法第195條規定聲請法院停止執行。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日司法事務官　高于晴附註：一、如持本件裁定聲請強制執行時，須一併檢附（確定證明書、本票正本），提出與民事執行處。二、前開（確定證明書），本院係依案號先後順序自動發給，勿庸聲請。

2024-10-25

PTDV-113-司票-905-20241025-1

上易

臺灣高等法院臺中分院

妨害自由

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第625號上訴人即被告吳沅學上列上訴人因妨害自由案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度易字第245號中華民國113年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第16號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實吳沅學因與翁瑜善發生租屋糾紛，於民國112年6月8日22時37分，在不詳地點，以不詳工具透過通訊軟體LINE（下逕稱LINE）傳送內容為持刀對準翁瑜善住處（住址詳卷）大門之照片予翁瑜善，並於同日22時38分以LINE傳送「我這票兄弟他們整個月都會待在這，我現在給你還押金的最後期限，如果今天沒收到，大禮我馬上送過去」之文字訊息、於同日22時51分以LINE傳送「你家辦喪事的聲音100%比你頭去撞門還響，你可以試試看」之文字訊息、於同日22時55分以LINE傳送「你那2218的靈車隨時待命喔」之文字訊息予翁瑜善，以此加害生命之事恐嚇翁瑜善，使其心生畏懼，致生危害於安全。　　理　由一、證據能力之認定　　刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人即告訴人翁瑜善（下稱告訴人）於112年7月18日偵查中之供述，上訴人即被告吳沅學（下稱被告）爭執其證據能力（本院卷第48頁），該陳述雖為被告以外之人於審判外之陳述，惟係於偵查中向檢察官所為陳述，並經具結在卷，有證人具結結文在卷可參（112年偵字第6542號卷第61頁），且無顯不可信之情形，依前揭規定有證據能力。另被告雖聲請傳喚告訴人到庭作證，且告訴人於原審、及本院均經傳喚而未到，惟查，告訴人既已在偵查中到庭具結作證，其證言有證據能力，已見前述，且其為本件恐嚇案件之被害人，如下所述其因被告之恐嚇而心生畏懼，如再予強制拘提，不免造成二次傷害，是其雖未於審理中再到庭作證，惟尚不得謂侵害被告之詰問權。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由　　訊據被告固坦承曾與其女友鄭○○共同向告訴人翁瑜善承租房屋居住，惟矢口否認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱：本案LI NE訊息不是其傳的，錄影畫面中的人沒戴眼鏡不是其，其有 700度左右之近視，平時都要戴眼鏡才能活動，不可能離開3 0公里以外地方沒戴眼鏡去犯罪等語。經查：　㈠被告與其女友鄭○○曾於111、112年間向告訴人承租苗栗縣○○ 鎮○○街00號0樓前室房屋（下稱本案房屋），原約定租賃期間自111年11月8日起至112年11月7日止，嗣因故提前終止租賃契約，此經被告與告訴人陳述一致，並有房屋租賃契約書影本在卷可稽（前揭第6542號卷第63至71頁），此部分事實，首堪認定。　㈡觀諸告訴人於偵查中所提出其與「○○街3A-男」（按：此係告訴人提出之對話紀錄所顯示與其對話者之名稱，故係告訴人自行輸入設定，而非與告訴人對話者自己設定之名稱）之LI NE對話紀錄擷圖可知，「○○街3A-男」於向告訴人承租房屋期間，因噪音問題與告訴人發生爭執，雙方約定於112年4月 7日退租搬離，因「○○街3A-男」屆期不願配合點交，且尚有個人物品未搬走，故告訴人暫未將押租金退還「○○街3A-男」，嗣「○○街3A-男」於同年6月8日21時21分、26分以LINE 傳送「上個月太忙沒空，現在輪到你囉翁愚鱔」、「老太婆你是不是覺得沒事了?!笑死，我就知道你這低能兒會這樣想」之文字訊息予告訴人，並於同日22時37分，以LINE傳送內容為持刀對準告訴人住處大門之照片予告訴人、於同日22時 38分以LINE傳送「我這票兄弟他們整個月都會待在這，我現在給你還押金的最後期限，如果今天沒收到，大禮我馬上送過去」之文字訊息、於同日22時51分以LINE傳送「你家辦喪事的聲音100%比你頭去撞門還響，你可以試試看」之文字訊息、於同日22時55分以LINE傳送「你那2218的靈車隨時待命喔」之文字訊息予告訴人（前揭偵字第6542號卷第73至153 頁）。　㈢「○○街3A-男」應為被告所使用：　⒈「○○街3A-男」向告訴人恫稱上開言詞後，告訴人因心生畏懼，遂以LINE向「○○街3A-男」詢問退還之押租金欲轉帳至何帳戶，幾經溝通後，「○○街3A-男」於112年6月8日23時21分傳送其上寫有帳號「000-00000000000000」之文書照片予告訴人，有LINE對話紀錄擷圖在卷可考（前揭偵字第6542號卷第157至169頁），參以本案房屋租賃契約書上亦有記載上開帳號（前揭偵字第6542號卷第71頁），且被告於偵查中稱其向告訴人承租房屋係以其子鄭○○申請開立之郵局帳戶為匯款帳戶（113年度偵字第16號卷第18頁），足見「○○街3A-男」確為向告訴人承租本案房屋之人，且由其名稱「○○街3A-男」，可排除該LINE帳號係證人鄭○○所使用，是「○○街3A-男」應為被告所使用無訛。　⒉告訴人有於偵查中提出一男子於112年6月8日20時許持刀械在其住處前拍攝照片之監視器錄影畫面（前揭偵字第6542號卷第189至199頁），證人即被告女友鄭○○於偵查中證稱：告訴人所提供監視器畫面中持刀拍照之人為被告，且被告曾使用上開對話紀錄中「○○街3A-男」使用之大頭貼等語（前揭偵字第16號卷第35至36頁）。證人鄭○○為被告之同居女友，彼此並無嫌隙，衡情其並無虛偽陳述或誣陷被告之動機，是證人鄭○○所為上開不利於被告之證述具有相當之可信度。至縱使被告有700度之近視，惟前揭監視畫面僅一時取得被拍之人動向，被拍攝之人非不可暫時取下眼鏡揮刀，或被拍之人亦可能戴隱形眼鏡等等，自不得因此認定該持刀之人即非被告。　⒊被告於偵訊時供稱其於居住本案房屋期間，曾以LINE向房東反應熱水器問題（前揭偵字第16號卷第18頁），於原審審理時亦稱承租本案房屋期間熱水器確曾發生問題（原審卷第54 頁），核與證人鄭○○於偵查中證稱：「（問：當時你跟吳沅學住在○○鎮○○街的時候，如果熱水器有問題是誰去跟房東反映的？）一開始是我，後來都是交給吳沅學去反應。」等語（前揭偵字第16號卷第35頁），且考諸「○○街3A-男」與告訴人之LINE對話紀錄，告訴人確曾於（112年）2月11日13時 18分傳送熱水器之圖片予「○○街3A-男」，並指導「○○街3A- 男」應如何處理，復於同日13時20分傳送熱水器廠商之聯絡方式予「○○街3A-男」（前揭偵字第6542號卷第73至75頁），足見以「○○街3A-男」與告訴人聯繫熱水器問題之人應係被告。　⒋被告於偵查中經檢察官當庭提示上開對話紀錄時明確供承該對話紀錄係其與告訴人間之對話無誤（前揭偵字第16號卷第 18頁），其嗣後改稱沒有印象傳過這些訊息、這些訊息不是其傳的或其並未加入告訴人為LINE好友等語，顯係事後卸責之詞，無從採取。　㈣被告雖於原審及上訴狀聲請傳喚證人即告訴人，欲證明傳送恐嚇訊息予告訴人之LINE帳號並非其所使用，然經本院綜合勾稽上開事證後，認本案犯罪事實已臻明瞭，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，已無調查之必要，不再傳訊。　㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。　三、論罪科刑　㈠刑法第305條恐嚇危害安全罪之判斷重點，係在於惡害之通知是否使人心生畏懼，致危害安全，立法上並未表明，所加害之事，限於受恐嚇者「本人」之生命、身體、自由、財產，縱恐嚇內容係以本人以外具一定之親密或身分關係之人為對象，無論明示之言語、文字、動作或暗示其如不從將加危害，若對方已理解其意義之所在，而足使本人心生畏懼，即足以成罪。至通知惡害之方式、所通知之內容是否有使被害人心生畏懼，應以各被害人主觀上之感受，綜合社會通念判斷之（最高法院113年度台上字第1029號判決意旨參照）。本案被告因不滿告訴人未退還押租金，以LINE傳送內容為持刀對準告訴人住處大門之照片，及傳送「我這票兄弟他們整個月都會待在這，我現在給你還押金的最後期限，如果今天沒收到，大禮我馬上送過去」、「你家辦喪事的聲音100%比你頭去撞門還響，你可以試試看」、「你那2218的靈車隨時待命喔」等文字訊息予告訴人，顯係暗示告訴人如未於當日退還押金將危害其生命，依一般社會客觀認識，自足使告訴人心生畏懼，是核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。　㈡被告先於112年6月8日22時37分，透過LINE傳送內容為持刀對準告訴人住處大門之照片予告訴人，再於同日22時38分、22 時51分、22時55分以LINE傳送如犯罪事實欄所載之恐嚇文字訊息予告訴人，係於密切接近之時間所為，侵害同一告訴人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以接續犯之一罪。四、本院判斷　㈠原判決以事證明確，對被告予以論罪科刑，並適用刑法第3　 05條之規定，及以被告之責任為基礎，並審酌被告竟為取回押租金而為本案恐嚇犯行之犯罪動機、目的。被告先透過 LINE傳送內容為持刀對準告訴人住處大門之照片予告訴人，再接續以LINE傳送如犯罪事實欄所載之恐嚇文字訊息予告訴人之犯罪手段。被告自陳未婚、與女友同居、有1名6歲之子女、在工地工作、日薪約3、4,000元之生活狀況；專科畢業之教育程度，被告未與告訴人和解或賠償其損害之犯罪後態度，並參以告訴人於表示之意見（原審卷第19頁）等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。另說明被告持以為本案恐嚇犯行之不詳工具未據扣案，審諸該物品可能為行動電話、平板電腦、筆記型電腦或桌上型電腦等物，可替代性甚高，予以宣告沒收所能達成預防犯罪之效果尚屬有限，應認對之宣告沒收欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。　㈡本院核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴上訴意旨以否認犯罪等語指摘原判決不當，依前所述，尚無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蘇皜翔提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　24　　日　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　清　鈞以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　馨　慈　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日附錄本案論罪法條全文：　中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

2024-10-24

TCHM-113-上易-625-20241024-1

交上易

臺灣高等法院臺中分院

公共危險

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度交上易字第159號上訴人即被告陳雨志上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院113年度交易字第327號，中華民國113年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度速偵字第617號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、上訴人即被告陳雨志（下稱被告）上訴意旨略以：⒈警察未經被告同意，自行檢驗被告保溫瓶內物品，已違反當事人權益。⒉被告身上有酒精味是因為要離開友人聚會時不小心打翻酒精罐在身上，導致身上很多酒精味。⒊聚會上的朋友不一定會知道全名跟聯絡方式。⒋被告確實是在事後，誤飲用車上含酒精飲品，原審不應因一張酒測紀錄就判被告有罪，請給予無罪判決云云。三、惟查：　㈠本件為被告駕車自撞後，經員警至現場處理，發現被告身上有酒味，即對被告酒測，發現超過酒測值，被告隨即辯稱其於自撞後，始飲用其隨身所帶含有酒精成分之飲品，過程中員警對被告所稱飲品為嗅聞，並無酒味，嗣於回派出所再以簡易酒精棒測試，亦無酒精反應等情，業據證人即員警王植胤於原審審理中作證屬實在卷（原審卷第54至60頁），並經原審勘驗檢測錄影畫面屬實，有勘驗筆錄附卷可參（原審卷 52、53頁），依其經過脈絡該飲品係被告所提供，被告對檢測過程亦均未反對，前揭證人亦明確作證，當時該飲品並無酒精味道，且被告有酒駕前科，實無自陷酒駕之不利局面，是被告辯稱係先自撞後，再喝含有酒精之飲品云云，即無可信。　㈡本案被告經酒測結果，其吐氣所含酒精濃度每公升高達1.11 毫克，亦不可能一時誤用含酒精之物品、飲品所致，被告另辯稱，事故發生後食用含酒精飲品或物品云云，與事理有違，不足採信。四、被告上訴仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，業經本院論斷如上，其上訴無理由，應予駁回。　　五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　 24 　　日　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　清　鈞以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　馨　慈　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日論罪科刑主要條文中華民國刑法第185條之3第1項駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上。四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。

2024-10-24

TCHM-113-交上易-159-20241024-1

上易

臺灣高等法院臺中分院

業務侵占

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第199號上訴人即被告程敏鋒上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院112 年度易字第2890號中華民國113年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第10937號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。程敏鋒犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、程敏鋒於民國000年0月間，與張○○協議合資成立摩艾雲股份有限公司(原名為摩艾雲有限公司)，嗣約定由張○○出資新臺幣(下同) 200萬元，程敏鋒以其所有之專利權及將來取得之專利權移轉予摩艾雲股份有限公司作為出資，雙方各占股份 50%，程敏鋒之女友粘○○(業經檢察官為不起訴處分確定) 則擔任摩艾雲股份有限公司之登記負責人。由張○○負責公司之財務管理及保管公司之大章、存摺，程敏鋒負責公司業務營運及保管公司之小章，公司財產之處分及金錢之轉出、轉入均需得到雙方之同意方可進行。詎程敏鋒明知自己係以運用摩艾雲股份有限公司之資金經營公司營運為其業務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法所有之單一犯意，以其持有摩艾雲股份有限公司申設之玉山商業銀行大墩分行帳號000000 0000000號帳戶（下稱本案玉山銀行帳戶）之網路銀行帳號、密碼即可轉匯該帳戶內款項之便，未依上開約定即需經張 ○○之同意，擅自以上開玉山銀行帳戶網路銀行轉帳之方式，接續於如附表「轉帳時間」欄所示之時間，轉帳如附表「轉帳金額」欄所示之金額，至其向不知情之粘○○所借用之玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶內，以變易持有為所有之意思，將摩艾雲股份有限公司在上開玉山銀行帳戶內之資金26萬元予以侵占入己，提領後供己花用。其後經張○○委託會計人員賴○○清查摩艾雲股份有限公司之本案玉山銀行帳戶資金進出情形，始查知上情。二、案經張○○委由詹漢山律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告程敏鋒於本院準備程序及審理時均表示沒有意見，但告訴人張○○所述不實等語（見本院卷第96、231頁），係爭執證據證明力，且檢察官及被告於本院審理中調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第229至245頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。㈡、本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。　　二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠、訊據被告固坦承有於000年0月間，與告訴人協議合資成立摩艾雲股份有限公司，約定由告訴人出資200萬元，被告以其所有之專利權及將來取得之專利權移轉予摩艾雲股份有限公司作為出資，雙方各占股份50%，被告之女友粘○○擔任摩艾雲股份有限公司之登記負責人。由告訴人負責公司之財務管理及保管公司之大章、存摺，被告則負責公司業務營運及保管公司之小章，公司財產之處分及金錢之轉出、轉入均需得到雙方之同意方可進行；被告以其持有摩艾雲股份有限公司在本案玉山銀行帳戶之網路銀行帳號、密碼，於如附表「轉帳時間」欄所示之時間，分別轉帳如附表「轉帳金額」欄所示之金額，至其向女友粘○○借用之玉山商業銀行帳號000000 0000000號帳戶內之事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：我與告訴人合資設立摩艾雲股份有限公司之前，自己設立摩艾雲有限公司，當時我以公司名義申請本案玉山銀行帳戶，也有申請網路銀行服務，我跟告訴人合資設立摩艾雲股份有限公司後，將本案玉山銀行帳戶更名為摩艾雲股份有限公司，告訴人知道這個帳戶有申請網路銀行功能，因為我有將該帳戶的網路銀行文件、資金往來資料給他看過，我動用公司任何款項都有知會告訴人，也包含本案玉山銀行帳戶網路銀行資金，附表所示的資金都是在告訴人的同意下動用的，這些錢是支付我先前為公司墊付的錢或用於公司支出，我沒有侵占公司的資金云云。㈡、然查：㊀、被告於000年0月間，與告訴人協議合資摩艾雲股份有限公司，約定由告訴人出資200萬元，被告以其所有之專利權及將來取得之專利權移轉予摩艾雲股份有限公司作為出資，雙方各占股份50%，被告之女友粘○○擔任摩艾雲股份有限公司之登記負責人，由告訴人負責公司之財務管理及保管公司之大章、存摺，被告則負責公司業務營運及保管公司之小章，公司財產之處分及金錢之轉出、轉入均需得到雙方之同意方可進行，被告以其持有摩艾雲股份有限公司申辦之玉山銀行帳戶網路銀行帳號、密碼，於如附表「轉帳時間」欄所示之時間，分別轉帳如附表「轉帳金額」欄所示之金額，至其向女友粘○○所借用之玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶內等情，為被告所是認（見他字卷第51至54頁、原審卷第39頁、本院卷第95、237頁），並據證人即告訴人張○○、證人粘○ ○於偵查中證述綦詳（見他字卷第48至50、52、53頁），且有股東合作協議書、經濟部商工登記公示資料查詢服務、摩艾雲股份有限公司之玉山銀行大墩分行帳號0000000000000 號帳戶存摺封面及內頁交易明細影本、玉山銀行集中管理部 110年12月8日玉山個（集）字第1100210023號函檢附摩艾雲公司帳號0000000000000號存戶個人資料及交易明細、玉山銀行集中管理部111年7月5日玉山個（集）字第1110086867 號函檢附粘○○帳號0000000000000號戶個人資料及帳戶交易明細各乙份附卷可稽（見他字卷第11至29、39至42頁、偵字號卷第47至49頁），是此部分事實堪予認定。㊁、被告雖辯稱，其與告訴人合資設立摩艾雲股份有限公司後，將本案玉山銀行帳戶戶名更改為摩艾雲股份有限公司，告訴人知道這個帳戶有申請網路銀行功能，因為其有將該帳戶的網路銀行文件、資金往來資料給他看過乙節：１、摩艾雲有限公司於107年6月1日即申設本案玉山銀行帳戶，於 108年5月22日申請網路銀行功能，於同日開通網路銀行功能，於108年9月25日辦理印鑑變更及戶名變更（更名為摩艾雲股份有限公司），並補發存摺，於110年10月15日再度辦理印鑑變更等情，有玉山銀行集中管理部112年3月24日玉山個（集）字第1120035799號、113年4月2日玉山個（集）字第1 130035066號、113年6月17日玉山個（集）字第1130068115 號函暨所附具之申辦資料等件在卷可憑（見偵字卷第397頁、本院卷第79至84、179至195頁）；又被告與告訴人間，於 108年3月19日、同年6月20日各簽訂投資協議書乙份，於108 年6月20日該份投資協議書約定，由告訴人出資200萬元，被告負責公司業務營運，有該等投資協議書附卷足參（見他字卷第11至19頁、本院卷第131至133頁）。又被告於本院審理時自承，本案玉山銀行帳戶在摩艾雲有限公司時，已經申辦網路銀行功能，在該帳戶更名為摩艾雲股份有限公司前，告訴人還未將投資款項匯入前，已經開通該帳戶網路銀行功能等語（見本院卷第240頁），足見在被告與告訴人合資設立摩艾雲股份有限公司前，被告已以摩艾雲有限公司名義申請本案玉山銀行帳戶，於其與告訴人於000年0月間協議合資開設摩艾雲股份有限公司後、該帳戶於108年9月25日更名為摩艾雲股份有限公司前，即於同年5月22日申請該帳戶之網路銀行功能，且開通該功能。２、證人證述部分： ⑴、證人即告訴人證述部分： ①、於偵查中證稱：摩艾雲股份有限公司本案玉山銀行帳戶的存摺、公司大小章，依據協議書約定，我保管公司的大章、存摺，小章是由被告保管，所以如果被告要提款的話，就必須先拿提款單，將小章蓋好、填好金額後，再拿來給我蓋大章。我不知道摩艾雲股份有限公司本案玉山銀行帳戶是否有申請金融卡，我也不知道摩艾雲股份有限公司玉山銀行帳戶有申請網路銀行，我以為這個帳戶只有存摺而已。我告被告業務侵占是指他未經我同意，就以網路銀行轉帳方式，將摩艾雲股份有限公司玉山銀行大墩分行內的款項轉帳至其他金融帳戶，金額為32萬0124元，我是請兼職會計幫忙查帳後，才知道款項被轉帳等語（見他字卷第49頁）。 ②、於原審審理時結證稱：被告沒有跟我講摩艾雲股份有限公司名下的帳戶有申請金融卡、網路銀行，被告說只有存摺，如果被告有網路銀行或者提款卡之類的，那我負責財務管大章就一點意義都沒有了。一開始我跟會計都不曉得公司帳戶有去申請網路銀行功能，被告用網路銀行轉錢前根本沒有跟我講，我不知道這些錢轉到他女朋友粘○○帳戶，所以我在提刑事訴訟的時候才會把粘○○列為共同被告，我從頭到尾都沒有取得摩艾雲股份有限公司網路銀行的控制權。被告從來沒有告知我除了大小章之外，他還有其他可以提領的方式。賴○○ 發現被告使用網路銀行將公司帳戶的錢轉走後，有告訴我這件事，當下我就把被告叫到辦公室來，我質問他這件事情，之後我就跟他講你不可以有這樣的行為，這是違背我們合約的規範，因為他用網路銀行等於已經脫離我對資金的掌控，我對資金的掌控是我要跟他合作的基本條件。我沒有辦法去取消本案玉山銀行帳戶網路銀行這個功能，因為帳戶不是我的名字，而且當時帳戶的網路銀行功能已經開通了，我沒有辦法用公司的大章要求止付。我當時投資200萬元在公司帳戶內，不是由被告任意撥用，他可以依據事實需要提出單據之類的，我會讓會計小姐核定之後蓋大章，然後去領錢或者是把錢轉帳，這是投資時已經確立的原則，就是大章、小章都有蓋了，才代表我有同意被告去使用這些經費款項等語（見原審卷第70、71、72、74、75、79、99、100頁）。 ③、於本院審理時證稱：被告來跟我討論合作時，他就已經成立摩艾雲有限公司。第一部分我投資50萬元，他說他要去參訪，所以我就先匯了50萬元的現金給他。他負責業務，我負責財務，他從來沒有跟我或會計講到他有開網路銀行這件事情，如果我知道他可以透過網路銀行把摩艾雲股份有限公司的錢挪走，我不可能再放150萬元進去。為什麼我要保管大章跟存摺，是因為我要很清楚地掌握公司正常營運下的資金支付，我不是不付錢給他，而是我要搞清楚錢都去哪裡了。被告說他有跟我說過網路銀行的事情，這不是事實。是我的會計去刷本子的時候發現有網路銀行的交易明細，我們找被告過來，他才告訴我有網路銀行的這件事情，我當場就跟他說他不可以這樣做等語（見本院卷第166頁）。 ④、證人即告訴人自偵查迄本院審理時均一致指證稱，其與被告合作設立摩艾雲股份有限公司時，不知被告就本案玉山銀行帳戶有申請網路銀行功能，是其後會計因刷本案玉山銀行帳戶存摺時發現有網路銀行交易，方發現被告有使用本案玉山銀行帳戶網路銀行功能轉帳。而依被告與告訴人間於108年6 月20日簽訂之投資協議書第1條第6項、第8項分別約定：乙方（即告訴人）負責摩艾雲有限公司（同摩艾雲股份有限公司）的財務管理，包含會計師、會計人員、處理發票的記帳人員等，都由乙方指派人員。甲方（即被告）倘若指派財務人員，必須經過乙方同意，並且盡善良告知公司營運内容之義務，和乙方的財務人員進行良好溝通。摩艾雲有限公司（同摩艾雲股份有限公司）的印章大小章以及公司存款簿分別由甲乙雙方保管。甲方負責保管公司印章的小章，乙方負責保管公司印章的大章以及公司的存款簿。摩艾雲有限公司（同摩艾雲股份有限公司）的財產以及金錢轉入及轉出，必須同時經過甲乙雙方的同意，方可進行（見他字卷第13、15頁）。參諸證人即告訴人上開所述，及依據投資協議書約定，告訴人保管公司的大章、存摺，小章由被告保管，被告要提款時，必須先拿提款單，將小章蓋好、填好金額後，再拿給告訴人蓋用大章等語，此亦為被告所不爭執，倘告訴人於摩艾雲股份有限公司約定設立之初，即知悉公司本案玉山銀行帳戶被告已申請網路銀行功能且開通，則前開約定由告訴人負責公司財務且保管公司大章、存摺、被告保管小章，以控管公司銀行帳戶資金使用之功能，已顯無意義可言。 ⑵、證人賴○○證述部分： ①、於原審審理時結證稱：於108年間，張○○請我到摩艾雲股份有限公司幫忙會計的工作，我一進公司，他就把公司的大章交給我保管，小章是由被告保管，所以任何要進出的帳款都是 2個人要一起蓋章。因為我比較晚進公司，進公司的時候被告給了我一筆帳，告訴人請我核對這個帳，重新針對被告請款的地方，做記帳的處理。我在核對帳目時發現有很多異常，我質問過被告，他好像沒有回應我。被告有支領薪資，在我進去工作後，我是每個月結算，他跟我請款，我再撥款給他，我是用銀行匯款的方式給他。但被告有自己從公司帳戶拿走自己的薪水，沒有經過我的同意，他是用網路銀行把錢轉走。因為我就疑點詢問他，他沒有回覆我，後來已經卡10 0多萬元，所以我跟他說他要先把這些疑點交代清楚，才要繼續付他的薪資。我一進公司的時候，曾問被告公司帳戶有沒有申辦網路銀行，他說沒有申請網路銀行。我當時進公司的時候只有給我存摺，沒有金融卡，我跟張○○從來都沒有同意過被告可以任意使用網路銀行去把錢轉走，網路銀行這件事情我跟張○○先前都不知情，存摺內頁明細寫網銀轉帳都不是我做的。我進公司時拿到本案玉山銀行帳戶存摺時，因為該存摺是新的，所以我有詢問過被告，但他說舊的存摺他丟掉了。於108年12月時，因為我差不多10日左右要匯薪資給被告，他那時一直沒有請款支出，所以我才去刷簿子，發現他於108年12月20日私自用網路銀行轉帳60124元，我通知告訴人這件事，也有發電子郵件給被告，我跟被告說他於12月 20日透過網銀自行轉帳60124元，並未徵得我方同意，而自行轉帳後事後告知，我方將保留法律追訴權，明確的跟被告說這一筆錢是沒有經過我們同意的，是這時才知道被告有網路銀行可以使用。公司玉山銀行帳戶有網路銀行功能，但只有被告能使用，可是跟他之前跟我們說，他有申請網路銀行功能，但沒有開通，完全不同。我們沒有辦理防止被告再以網路銀行功能把錢轉出去，因為他有網路銀行的帳號、密碼，我手上只有大章跟存摺等語（見原審卷第65至109頁）。 ②、依被告與證人賴○○間之通訊軟體LINE對話內容，證人賴○○曾於108年9月28日詢問被告「總經理，請問有公司舊存摺往來明細嗎？再請您拍照，還有設備清單，謝謝您」，被告回稱「當天剪了丟了」「設備明細等等發你」，證人賴○○再詢問被告「請問您有申請網路銀行嗎？」被告回稱「有，沒開通過」「有需要等我從中國回台再處理」等語，有對話內容乙份在卷可佐（見偵字卷第135頁），而證人賴○○所拿到的該份新存摺其上僅記載「0000000現金支出164844，餘額90003 8」，此外並無其他交易往來資料，有該存摺內頁照片乙張附卷足參（見偵字卷第137頁）；證人賴○○曾於109年2月3日寄發電子郵件告知被告，其發現被告於108年12月20日透過網路銀行自行轉帳60124元，並未徵求我方同意，而是自行轉帳後事後告知，我方將保留法律追訴權等語，有該電子郵件乙份在卷可稽（見偵字卷第100-1頁），互核證人賴○○前開證述內容，及前揭玉山銀行回函內容，被告雖於108年9月 28日曾告知證人賴○○本案玉山銀行帳戶有申辦網路銀行功能，然稱其未開通網路銀行功能，事實上被告早已於同年5月2 2日即開通該帳戶網路銀行功能，且被告交付到職之會計人員賴○○新領存摺，該存摺完全無108年9月28日前之交易紀錄，則證人賴○○實無可能在到職時，即知悉該帳戶不僅有申辦網路銀行功能，且已開通該功能，而是於108年12月底至000 年0月0日間某日，前往銀行刷存摺明細時，始發現被告擅自以網路銀行功能將本案玉山銀行帳戶內存款60124元轉走，才知悉本案玉山銀行帳戶的網路銀行功能有遭被告開通使用，進而將此節告知告訴人。３、被告雖稱，在證人賴○○到職前，係由其製作公司支出表提供給告訴人，讓告訴人知悉公司支出情形，在該支出表內有記載網路銀行項目，告訴人從中可知悉本案玉山銀行帳戶有使用網路銀行云云。惟查： ⑴、依被告於偵查中所提出之公司支出表（見偵字卷第59至65頁），每張支出表上所列項目約有32項，其中於5月22日註記「玉山網銀手續費500現金」，係列於該份支出表第2頁其中一項，又該筆金額僅500元，金額不大；又被告於該支出表上僅標註「玉山網銀手續費」，但未註記何人之玉山網銀、何種網銀手續費，衡諸常情，除非刻意找尋或逐一細項檢視查看，否則實難在眾多支出細項中發現有該筆支出之存在，且據該項記載即知悉公司之本案玉山銀行帳戶已申請網路銀行功能，並業經開通乙情，尚難據此即推論告訴人自始即知悉本案玉山銀行帳戶有申請網路銀行功能，且該功能已開通，而為被告有利認定。 ⑵、再被告於偵查中自承：摩艾雲股份有限公司玉山銀行帳戶本來就有開通網路銀行轉帳功能，後來變更戶名為股份有限公司後，也繼續有這個功能，只是變更公司名稱而已。這個帳戶有申辦金融卡，卡在我這裡。摩艾雲股份有限公司玉山銀行帳戶有金融卡及網路銀行轉帳功能，我沒有告知張○○等語（見他字卷第51頁），顯與前開所辯內容炯然不同；另被告於本院審理時自承，其未告知過告訴人、證人賴○○本案玉山銀行帳戶網路銀行帳號、密碼，對於其為何於證人賴○○詢問該帳戶是否有申請網路銀行功能乙事，係告知有申辦網路銀行，但未開通網路銀行功能之原因始終未能具體說明（見本院卷第241、244、245頁），則依被告上揭所述，其未告知告訴人本案玉山銀行帳戶之網路銀行帳號、密碼，形同被告得以未經告訴人同意，即可以網路銀行功能控制公司帳戶內資金，但只要被告不同意蓋用小章，告訴人對於該帳戶資金全然無法動用、管控，然告訴人為實際出資者，被告僅為技術入股，告訴人亦負責公司財務管理角色，若告訴人於事前即知悉被告就本案玉山銀行帳戶有申請網路銀行功能，持有網路銀行帳號、密碼，豈可能仍同意出資，此情實與常情有違。是被告此部分辯解，洵無足採信。㊁、被告辯稱，其將玉山銀行帳戶轉帳如附表所示等款項，都有經過告訴人同意，其未侵占該等資金，該等款項都是用於公司使用乙節：１、依證人即告訴人、證人賴○○前開證述內容，其等均不知被告就本案玉山銀行帳戶申辦網路銀行，且開通網路銀行功能，被告為如起訴書附表所示之網路銀行轉帳，均係其擅自為之，事前未經告訴人及身為會計之證人賴○○同意，證人賴○○甚且於109年2月3日發送電子郵件告知被告未徵得告訴人同意，即自行以網路銀行轉帳60124元，將保留法律追訴權等節，已詳如前述，且被告自偵查迄本院審理期間，始終未能提出任何證據證明其為該等轉帳前，確實有徵得告訴人同意之證據供檢察官、原審或本院查證，以實其說，則被告空言辯稱，其為該等網路銀行轉帳前，事先均有經過告訴人同意云云，實難遽信。２、被告就其為如附表所示之轉帳用途之歷次供述： ⑴、於111年1月19日偵查中陳稱，其以網路銀行轉帳、金融卡提領摩艾雲股份有限公司玉山銀行帳戶款項，是用於支付員工薪資、房屋租金、會計師作帳費用等語（見他字卷第51頁）。 ⑵、111年6月22日偵查中陳稱：我每月5日領上個月的薪水，公司是以匯款的方式支付我薪資，賴○○於108年9月份才開始接手會計帳，賴○○接手之後也是繼續匯我的薪水到同一帳戶裡。摩艾雲股份有限公司玉山銀行帳戶除了有匯款5萬元到粘○○ 玉山銀行帳戶外，還有好幾筆1萬、2萬、3萬元的款項匯款，是因為後來我與告訴人約定我要買回公司，我們有達成協議，從109年5月份開始就由我自己管理財務，由我自己處理公司的款項等語（見偵字卷第39至41頁）。 ⑶、於111年12月7日偵查中陳稱：我說我有跟張○○約好從109年5 月後，公司就由我自己管理財務的事情，只有口頭約定，沒有紙本資料，我與張○○簽立的買回公司合約的簽約日期是11 0年10月6日，但我於109年3月份，就跟張○○說要買回公司自己經營，張○○有同意。目前摩艾雲股份有限公司我還沒有取回自己經營，因為我錢還沒還給張○○，他還是有股東的權益等語（見偵字卷第369、340頁）。 ⑷、於原審準備程序時陳稱：我轉出起訴書附表這些錢都有跟公司講，跟公司申請，我有跟告訴人說要把公司買回來，所以 4月份起我覺得不需要請人管帳，就自己管帳，起訴書附表轉出的這些錢都是要付我的薪資、租金等語（見原審卷第39 頁）。 ⑸、綜上被告前開供述內容，其就起訴書附表所示款項之轉帳目的，係用於支付員工薪資、房屋租金、會計師作帳費用、自己薪資。然查： ①、依被告上開所承，其薪資為每月5萬元，每月5日支領前個月的薪資，然就起訴書附表所示之轉帳金額中僅編號2、3為5 萬元，但日期分別為109年4月16日、同月29日，不僅與約定之支薪日期不合，且不可能於同月支付2次薪資，起訴書附表其餘款項金額亦與其薪資金額不同。 ②、被告所稱，於109年5月與告訴人協議買回公司，告訴人同意由被告自行管理財務乙事，為告訴人否認，且被告迄今未能提出告訴人同意其自109年4月後，由被告自行管理摩艾雲股份有限公司財務，而得以本案玉山銀行網路銀行功能任意撥用該帳戶內款項之任何證據資料，而被告前揭所陳，其與告訴人約定由被告以200萬元購回摩艾雲股份有限公司之收購契約，簽約日期為109年10月6日，有收購契約書乙份附卷可參（見偵字卷第51至53頁），則在告訴人同意被告出資將摩艾雲股份有限公司買回，且確實收到購回款項前，衡情實無可能任令被告任意撥用公司款項，容任被告得以掏空公司資金之理。 ③、被告雖於偵查中提出佐證其為起訴書附表所示轉帳款項用於公司之證明，即臻順會計事務所收據（見偵字卷第73至83頁），然該等收據內係記載摩艾雲股份有限公司於110年間之記帳費用，收據日期均為110年間，然本案轉帳時間為109年 4月至6月間，顯見該等收據與本案被告為起訴書附表所示轉帳款項全然無涉；至被告所提出之公司支出表（見偵字卷第 59至65頁），應係證人賴○○於108年9月到職前，由被告自行記載之公司支出情形，與本件起訴書附表所示轉帳款項亦無關聯；而就被告於109年4月至同年0月間，其為如附表所示轉帳之緣由，被告並未提出相關支出憑證、交易明細、帳單等原始會計憑證供本院查證。況證人粘○○於偵查中證稱：轉帳至我帳戶的款項，我知道有部分是我另外借給被告的錢，被告說會還我，我不知道他是從哪裡匯到我的帳戶，但我確實有收到被告還我的錢，我的認知是這些款項是被告還我的借貸款項等語（見他字卷第52、53頁），則依證人粘○○上開所述，被告所稱附表所示之轉出的款項都是用於支付薪資、租金等語，是否可信，即非無疑，故被告於偵查中所提出之上開證據資料均無足為被告有利之認定。３、承上諸情，被告此部分之辯解，洵無足採信。㈢、按刑法第336條第2項之業務侵占罪，係以執行業務之人，將其因執行業務所持有之物，變更持有之意為不法所有之意，即能成立。該罪關於「持有」之重要性在於「有濫用危險的支配力」，因此該「持有」不以事實上的持有為必要，法律上之持有亦應包括在內；執行業務之人若就金融機構事實上所支配之不特定之金錢，處於得自由處分該存款之立場者，在存款額度內即對之有法律上之支配，而對該屬於存款之款項得以肯定該持有關係；況若從存款亦屬於保管金錢方法之一加以思考，當不因將他人委託之金錢存放在銀行帳戶內，而存戶與金融機構間在民法上係屬消費寄託關係，即認該金錢非屬自己持有，而與侵占罪之要件不符。從而，就金融機構事實所支配之存款，處於得自由處分該存款之立場者，在存款額度內係有法律上之支配，自為侵占罪適用之客體。證人即告訴人於原審審理時證稱，其從頭到尾都沒有取得摩艾雲股份有限公司網路銀行的控制權，其無法取消網路銀行功能，其無法用公司大章去要求銀行止付等語；證人賴○○於原審審理時亦結證稱，公司玉山銀行帳戶的網路銀行只有被告才能自己轉出去，因為被告已經申請網路銀行，被告有帳號、密碼，其手上只有公司大章跟存摺，其無法叫被告不要再用網路銀行等語，均已如前述，參以證人粘○○於偵查中證稱：我沒有管理過摩艾雲股份有限公司在玉山銀行帳戶的存摺、金融卡、大小章，我當初配合申請這個帳戶資料後，就將資料交給被告，網路銀行也是我申請的，帳號密碼申請後，我就交給被告，我沒有使用過等語（見他字卷第52頁），依證人即告訴人、證人賴○○、粘○○上開所述可知，被告確實獨自管領、使用摩艾雲股份公司本案玉山銀行帳戶之網路銀行，而被告係以運用摩艾雲股份公司之資金經營公司營運為其業務，被告自得本於摩艾雲股份有限公司與金融機構間之消費寄託關係，透過其所管領、使用本案玉山銀行帳戶之網路銀行帳號、密碼，處於得自由處分該帳戶內之款項，該等款項於尚未領出前，即核屬置於被告實力支配下無訛。是被告將本案玉山銀行帳戶內之款項，以其管領、使用該帳戶之網路銀行功能，於附表所示之轉帳時間，轉帳該等款項至其向證人粘○○所借用之玉山銀行帳戶內，以變易持有為所有之意思，將摩艾雲股份有限公司在上開玉山銀行帳戶內之資金予以侵占入己，自屬侵占摩艾雲股份有限公司之款項。㈣、綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開業務侵占之犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：㈠、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。㈡、被告雖有數次侵占款項之舉動，然均係利用其管領、使用網路銀行帳號、密碼即可轉匯該帳戶內款項之機會，於甚為密接時間內為之，主觀上應係基於一業務侵占之接續犯意，客觀上復侵害同一種法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行較為合理，故被告應論以接續犯，而就接續數次時間所為，僅論以一罪。四、不另為無罪諭知部分：㈠、公訴意旨另以：被告基於業務侵占之犯意，除有侵占上開款項外，另將起訴書附表編號1所示款項（於108年12月20日以網路銀行轉帳60124元部分）予以侵占入己，因認此部分被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號刑事判決意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號刑事判決意旨參照）。㈢、經查：１、被告未經告訴人同意，於108年12月20日以網路銀行方式，將摩艾雲股份有限公司本案玉山銀行帳戶轉帳60124元至證人粘○○上開玉山銀行帳戶之事實，已認定如前。２、然按刑法上之侵占罪，以意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，為其成立要件。惟若行為人因確信該物為自己所有，而主張之，即欠缺意思要件，縱其結果不免有民事上之責任，要難認為構成刑法上之侵占罪。換言之，若行為人因自認或誤認係合法之所有權人而主張之，即欠缺主觀之構成要件，亦難認為構成刑法上之侵占罪。是本案被告是否構成業務侵占罪，除客觀上是否有侵占之事實外，亦應視被告主觀上有無為自己不法所有之意圖？倘若係出於自認或誤認係合法之所有權人而主張之，即欠缺主觀之構成要件，難認為構成刑法上之侵占罪。被告辯稱，其於前揭時間轉帳該筆金額，係公司支付其薪資及差旅費，無業務侵占之犯行等語。查： ⑴、證人賴○○於原審審理時結證稱：公司要付辦公室的租金或是有客戶要跟公司請款，被告好像是自己先支出，事後再提供證據給我跟我請款，包含他的薪資，他有自己用網路銀行從帳戶拿自己的薪水的情形，那時他的帳有太多的疑點，我問他，他沒有回覆，已經卡了100多萬，所以我跟他說他要先把這些疑點交代清楚，我才要繼續付他的薪資，我去刷存摺時，就發現他用網路銀行把錢領走等語（見原審卷第81、83 、84頁）。 ⑵、依證人賴○○於109年2月3日發送予被告的電子郵件第2點內容，證人賴○○向被告稱：您於2019年12月20日透過網路銀行自行轉帳60124元，並未徵求我方同意，而是自行轉帳後事後告知，我方將保留法律追訴權。暫緩您薪資以及請款費用原因是您截至2019年12月10日為止，向公司請款總金額為1,51 1,436元，而未提供發票收據無法核銷總金額為1,025,284元。2019年12月20日您自行轉帳60124元為您2019年11月的薪資以及旅宿費用等語（見偵字卷第100-1頁），互核證人賴○ ○上揭證述內容，其因被告向公司請款未提供發票收據等問題，而暫緩支付被告的薪資及出差請款費用，顯見公司斯時確有積欠被告薪資及被告所墊付之出差旅宿費用，是被告前揭所稱，其於108年12月20日以網路銀行方式轉款60124元是公司支付其薪資及差旅費乙節尚非無據。 ⑶、被告因其遲未能提供核銷單據予會計賴○○，會計賴○○因而暫緩支付被告薪資及差旅費，被告未經告訴人同意，即擅自以網路銀行方式轉帳，將薪資及差旅費用共60124元取走，所為固有未當，然被告主觀上係因認公司積欠其108年11月之薪資及旅宿費用，而自行以網路銀行方式轉帳薪資及其墊付之旅宿費用，就其是否得以自行自公司帳戶取走自己的薪資、所墊付之差旅費用之權利固有所誤認，然其所憑信者並非空言虛構，依上開證據，足證被告係出於自認公司應支付其薪資、墊付之差旅費，其得以自行自公司帳戶取走，主觀上尚難認其有何不法所有之意圖。３、綜上所述，客觀上公司確有暫緩支付被告薪資、所墊付旅宿費之情形，被告於上開時間所轉走之款項，經會計賴○○核對後，作為給付被告108年11月薪資及該月之旅宿費用，是被告本於自認得以自行用網路銀行轉帳之方式取回自己的薪資、墊付之旅宿費，縱有不當，尚不得逕謂被告就此部分有為自己不法所有意圖之主觀犯意，是檢察官提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，應認本案檢察官就此部分舉證尚有不足，自難據以為被告不利之認定，依首開說明，本應為諭知無罪，然此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。四、撤銷原判決改判之說明：㈠、原審認被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查，起訴書附表編號1所示該筆款項，難認係遭被告侵占，應為不另為無罪之諭知，原審遽認被告此部分亦成立犯罪，容有未洽。被告上訴就附表所示部分否認犯行，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前於88年、98年間，因侵占案件，經臺灣臺中地方法院以88年度易字第3435號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年確定；以99年度訴字第800號判決判處有期徒刑6月確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，素行非佳，其前有2次侵占犯行，經法院論罪科刑之記錄，仍未思悔悟，而為本案業務侵占犯行，法治觀念薄弱，並非可取，對告訴人挹資之摩艾雲股份有限公司所造成之損害非小，惡性非輕，迄今尚未能與告訴人或摩艾雲股份有限公司達成和解，賠償告訴人或摩艾雲股份有限公司，以填補損害，及被告犯後否認犯行之犯罪後態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節及其於原審所自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第109頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。㈢、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項、第3項分別定有明文。本案被告業務侵占如附表所示之犯罪所得26萬元，並未扣案，亦未實際發還予摩艾雲股份有限公司，且無過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　　　　　本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官林思蘋、陳惠珠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日刑事第十二庭審判長法　官　張國忠法　官陳葳法　官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官梁棋翔　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日附表：編號轉帳時間 (民國) 轉帳金額 (新臺幣) 1 109年4月16日 50,000元 2 109年4月29日 50,000元 3 109年5月2日 30,000元 4 109年5月5日 20,000元 5 109年5月9日 10,000元 6 109年5月14日 30,000元 7 109年5月23日 20,000元 8 109年5月26日 20,000元 9 109年6月1日 10,000元 10 109年6月5日 20,000元共計 260,000元

2024-10-22

TCHM-113-上易-199-20241022-1

司促

臺灣臺東地方法院

支付命令

臺灣臺東地方法院支付命令 113年度司促字第3903號債權人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人陳佳文債務人陳惠珠一、債務人應向債權人給付新臺幣壹拾柒萬柒仟貳佰零貳元，及如附表所示之利息，並負擔督促程序費用新臺幣伍佰元，否則應於本命令送達後二十日之不變期間內，向本院提出異議。二、債權人請求之原因事實：㈠債務人陳惠珠於民國93年08月16日向債權人借款300,000元，約定借款最高限額500,000元 (註：雙方同意日後聲請人得視債務人信用狀況隨時調整借款額度)，自民國93年0 8月16日起至民國94年08月16日止按月清償本息，利息按年利率百分之15.00採固定計付，並約定如有停止付款或拒絕承兌或付款者，或任何一宗債務不依約清償本金或付息者......等情形，債務視為全部到期。此有相對人立具同一內容之借據暨約定書交與債權人收執為證。詎債務人未依約履行債務依雙方所立借據約定當即喪失期限之利益，上述借款視為全部到期，債務人至民國113年09月26日止累計139,918元正未給付，其中32,313元為本金；105,5 21元為利息；2,084元為依約定條款計算之其他費用，債務人依約除應給付上開款項外，另應給付如附表編號:(00 1)所示之利息。㈡債務人陳惠珠向債權人請領信用卡使用，卡號:0000000000 000000，卡別：MASTER，依約債務人即得於特約商店記帳消費。債務人至民國113年09月26日止累計37,284元正未給付，其中7,463元為消費款；26,221元為循環利息；3,6 00元為依約定條款計算之其他費用。債務人依約除應給付上開款項外，另應給付如附表編號:(002)所示之利息。㈢本件係請求給付一定數量之金額債務，而所請求之標的，茲為求清償之簡速，以免判決程序之繁雜起見，特依民事訴訟法第五○八條之規定，狀請鈞院依督促程序迅賜對債務人發支付命令，實為法便。三、如債務人未於第一項期間內提出異議，債權人得依法院核發之支付命令及確定證明書聲請強制執行。中華民國 113 年 10 月 21 日民事庭司法事務官林雅芳編號金額（新臺幣）利息違約金起迄日（民國）週年利率起迄日（民國）計算方式 1 32,313元 113年9月27日起至清償日止 15% 無無 2 7,463元 113年9月27日起至清償日止 15%

2024-10-21

TTDV-113-司促-3903-20241021-1

金上訴

臺灣高等法院臺中分院

加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第790號上訴人即被告林郁軒選任辯護人張均溢律師（法扶律師）蘇珮鈞律師上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院11 0年度訴字第515號中華民國113年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第6615號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於宣告刑部分撤銷。上開撤銷部分，林郁軒處有期徒刑陸月。理由一、本院審判範圍之說明：㈠、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。㈡、本案係由上訴人即被告林郁軒（下稱被告）提起上訴，依被告之上訴狀及於本院準備程序及審理時所述，經確認僅係就刑的部分提起上訴，就原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴（見本院卷第7至10、58、105、106頁），而明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予敘明。㈢、復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第262 5號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，併予敘明。　二、被告上訴意旨略以：被告於本案犯罪時，甫滿23歲，初出社會，無足夠社會經驗，因經濟拮据，受同案被告吳其益誘惑，為賺取綿薄報酬，一時失慮觸及法網，被告行為固有不是，應受非難，然被告並無前科，且於法院審理時認罪，切知悔悟；又被告未全程參與詐騙行為，並非詐騙集團核心成員，請法院審酌被告犯罪情節及動機、所侵害法益之危險性及反社會性較為輕微，復已與被害人達成和解，請求從輕量刑，給予被告自新的機會等語。三、論罪部分：㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果為比較而整體適用，始稱適法。１、被告行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項規定於民國112年 5月24日修正公布，並於同月26日生效施行。修正前之組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定為：「犯第3條、第6條之 1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正前規定在偵查「及」審判中均自白者，即得減輕其刑；而修正後則規定在偵查「及歷次」審判中均自白者，始得減輕其刑，該減輕其刑要件顯然較修正前為嚴苛，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定。至組織犯罪防制條例第3條第3 項規定：「犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」部分，業於112年5月24日修正公布時刪除，本院因認無適用上開規定，對被告再為強制工作之諭知。２、被告行為後，刑法第339條之4第1項業於112年5月31日修正公布，並於同年0月0日生效施行，此次修正增訂同條項第4款以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之，第1至3款規定均無修正，就本案而言，尚無關於有利或不利於行為人之情形，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。３、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例已於113年7月31日公布，除第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5 項、第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之外，自113 年8月2日施行。被告本案所犯之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，因詐欺獲取之財物或財產上利益，未達詐欺犯罪危害防制條例第43條前段規定之500萬元、後段規定之1億元，且無同條例第44條規定並犯其他款項而應加重其刑之情形；又被告於偵查、原審及本院審理時均為自白認罪之表示，且就其犯罪所得已自動繳回，有本院　　113年贓證保字第38號收據乙份在卷可憑（見本院卷第115頁），自有該條例第47條前段規定之適用。４、被告行為時，洗錢防制法第14條第1項原規定「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，同條例第16條第2項原規定「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」。被告行為後，洗錢防制法第16條第2項於112年6月14日修正公布，並於同年月0 0日生效施行。修正後第16條第2項規定「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；又洗錢防制法第19條第1項、第23條第3項於113年7月31日修正公布，並於同年0月0日生效施行。修正後洗錢防制法第19條第1項規定「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，同法第23條第3項規定「犯前 4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。而按主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，刑法第35條第1項、第2項定有明文。修正前洗錢防制法第14條第1項之最高度刑為有期徒刑7年，修正後洗錢防制法第19條第1項後段洗錢之財物或財產上利益未達1億元之最高度刑為有期徒刑5年，被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯行，且就犯罪所得已自動繳交，是經比較新舊法結果，以113年7月31日修正之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項後段所定，自應適用有利於被告即113年7月31日修正之洗錢防制法第19條第1項、第23條第3項規定論處。㈡、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，及113年7月31日修正洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。被告以一行為同時觸犯上開數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷。㈢、刑之減輕事由：　１、按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，113年7月31日公布、同年0月0日生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文。被告於偵查、原審及本院審理時均自白加重詐欺犯行（見1189號偵查卷第93、94、118、119頁、原審515號卷第42 至44、152、232至234、246、307至309頁、本院卷第59、60 頁），且已於本院審理時繳回其犯罪所得，自應適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。２、想像競合犯之處斷刑係以其中最重罪名之法定刑為裁量之準據，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形外，若輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子，為最高法院一貫所採之法律見解（最高法院111年度台上字第1283 號、第2840號、第3481號判決意旨參照）。經查： ⑴、被告於偵查中、原審及本院審理時，均自白一般洗錢犯行，且繳交全部犯罪所得，合於113年7月31日修正洗錢防制法第 23條第3項之減刑規定。 ⑵、就被告所犯參與犯罪組織部分，雖於偵查中並未就此為承認表示，然此係因檢察官未就此部分進行明確訊問，且被告於原審及本院審理中業坦承此部分犯行，是應不影響被告適用修正前組織犯罪防制條例第8條第1項減刑寬典之認定。 ⑶、惟被告所犯參與犯罪組織、一般洗錢部分，與被告所犯3人以上共同詐欺取財罪想像競合後，係從一重之3人以上詐欺取財罪處斷，以致無從適用上開規定予以減刑，惟被告此部分自白之犯罪後態度及洗錢、參與犯罪組織應予減刑部分，猶得作為法院依刑法第57條量刑之參考。３、至辯護意旨以被告因智能偏低，有重度無精神特徵、多眠症，需長期治療，本件因友人招攬而犯本案，被告年僅23歲，可塑性尚高，有矯正回歸社會之可能為由，請求依刑法第59 條規定酌量減輕其刑等語（見本院卷第9頁）。然按刑法第5 9條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第61 57號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第 6683號判決要旨參照）。而是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未依該規定酌減其刑，亦無違法可言（最高法院113年度台上字第89號判決意旨參照）。本件被告所犯3人以上共同詐欺取財罪，所為尚無足取，本院考量多年來我國各類型詐欺犯罪甚為猖獗，與日遽增，加害人詐欺手法層出不窮，令民眾防不勝防，若臨場反應不夠機伶或未能深思熟慮者，即容易遭詐騙，嚴重侵害國人財產法益，更影響人與人之間彼此之互信，此種犯罪類型令國人深惡痛絕，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，除對其個人難收警惕之效，無從發揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴，及維護社會秩序之一般預防功能，亦不符我國打擊詐騙，保護國人財產安全之刑事政策。而本案被告加入本案詐欺集團，擔任取款車手工作，與詐欺集團成員彼此分工，共同實施詐欺等犯行，嚴重威脅告訴人財產法益及社會治安，本院審酌被告於偵查、原審及本院審理時均自白其犯行，且於本院審理時自動繳回犯罪所得，依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後，最低本刑已減為有期徒刑6月，已難認被告在客觀上足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕、縱科以減輕後之最低度刑猶嫌過重之情形，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。辯護意旨此部分主張，於法未合，並非可採。四、原判決經審理結果，認被告犯3人以上共同詐欺取財犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例業於113年7月31日公布、同年0月0日生效施行；洗錢防制法第19條第1項、第23條第3項亦於113年7月31日修正公布，同年0月0日生效施行，原判決未及比較新舊法，尚有未洽；又本件被告於偵查、原審及本院審理時均自白加重詐欺犯行，且於本院審理時自動繳交其犯罪所得，應適用新公布施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。原判決未及審酌上開減刑規定，致以刑法第59條規定減輕其刑，亦有未當。被告上訴請求從輕量刑，非無理由，應由本院將原判決關於宣告刑之部分撤銷改判。㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，未能憑恃學識及體能從事正當工作，謀取合法之經濟收入，竟參與本案詐欺集團擔任車手工作，而與詐欺集團其餘成員分工合作，推由詐欺集團其餘成員詐騙告訴人謝廣廷後，由被告持人頭帳戶提款卡提領告訴人遭詐騙之款項，再層轉遞送至詐欺集團核心成員，並考量近年來集團性詐欺案件頻傳，廣為新聞媒體一再披露，被告卻仍參與其中，無視於其所為恐將嚴重危害社會治安，殊屬可議；暨考量被告犯行對告訴人財產法益（詐欺部分）及社會法益（洗錢、參與犯罪組織部分）造成之危險、被告之素行、品性；惟念被告於偵查、原審及本院審理時均坦認犯行，已自動繳交犯罪所得，且於原審時與告訴人和解成立，已依和解條件履行（見原審卷第111頁所示之和解契約）之犯罪後態度，另考及被告就參與犯罪組織、洗錢犯行部分，合於偵、審自白之規定，且繳交全部犯罪所得財物，符合113年7月31日修正洗錢防制法第23條第3 項減刑規定，應於量刑時一併審酌該輕罪減刑事由，被告上開犯後態度尚屬可取；再參以被告於共同犯罪之角色分工上，僅負責車手工作，而非指揮監督或主要獲利者，亦無資料證明其有處於該詐欺集團之核心地位，兼衡被告之犯罪動機、手段、加入詐欺集團之時間、被告於原審審理時自述之智識程度、工作、薪資情形、家庭生活、經濟狀況（見原審51 5號卷第313頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另按刑法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑6月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑6月及併科罰金）為低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。析言之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。本案被告所犯上開各罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷，本院審酌刑法第57條所定各款量刑因子及併審酌被告原得依輕罪減輕其刑之量刑因素，經整體評價後，科處被告如主文第2項所示之刑，並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」為低，認已足以充分評價被告行為之不法及罪責內涵，符合罪刑相當原則，故基於不過度評價之考量，不併予宣告輕罪即洗錢罪之罰金刑，併此敘明。㈢、沒收部分，因非在被告上訴範圍，自非本院所能審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。　　本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日刑事第十二庭審判長法　官　張國忠法　官陳葳法　官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官梁棋翔　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日

2024-10-15

TCHM-113-金上訴-790-20241015-1

上更一

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上更一字第21號上訴人即被告林采璇選任辯護人蔡承諭律師王聖傑律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1702號中華民國112年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第19132、1915 7、24425號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院就上訴人意圖供製造毒品之用，而栽種大麻部分撤銷發回審理，本院判決如下：主文原判決關於意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分撤銷。林采璇共同因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，且情節輕微，處有期徒刑捌月。事實一、林采璇明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，且大麻植株於栽種收成後，可供製造為第二級毒品大麻，不得為製造毒品之用而栽種。緣林采璇之友人劉軒銘（已經前案判決確定）取得大麻種子後，竟意圖供自己施用而製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意，於民國111 年間某日起，在臺中市○區○道路00巷00號栽種，先後栽種出大麻植株9株，其中3株已臻成熟，劉軒銘乃自行就此部分大麻製造出可供施用之第二級毒品乾燥大麻葉、大麻花。另外 6株尚未成熟之大麻植株，其因受國防部徵召參加後備教育召集，乃聯繫林采璇協助栽種該批未成熟之大麻植株至同年 4月30日止，林采璇明知劉軒銘所栽種為大麻植株，將用於供自己施用而製造大麻使用，仍共同基於意圖供自己施用而製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意聯絡，而應允劉軒銘之要求，劉軒銘遂於111年4月21日晚間某時許，將該6株大麻植株載送至林采璇臺中市○○區○○街000巷0號住處，交由林采璇栽種。嗣警於111年4月27日7時33分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至林采璇上址國強街住處搜索，扣得附表編號2所示劉軒銘交付之大麻植株6株、附表編號7所示林采璇所有之手機1支；經警於同日拘提劉軒銘後，徵得其同意於同日16時44分許，至劉軒銘前開衛道路居所搜索，另扣得附表編號3所示之大麻植株3株及編號1、4至6及8至10所示之物，因而查悉上情。二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理由一、證據能力部分：㈠、本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官、上訴人即被告林采璇（下稱被告）及辯護人於本院調查證據時，知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。㈡、本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告劉軒銘於警詢、偵查、原審及本院審理時之證述情節相符（見偵19157卷第27至4 7、377至384頁、原審卷第247至249、251頁、本院780卷第2 23至227頁），並有被告及同案被告劉軒銘之指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊軟體LINE對話譯文、臺灣臺中地方法院111 年聲搜字第656號搜索票、被告之彰化縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意書、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司111年5月11日濫用藥物尿液檢驗報告、泓科科技（幣託）帳戶資料、登入 IP資料、交易明細、通聯調閱查詢單、玉山銀行帳戶開戶資料及交易明細、同案被告劉軒銘之自願受搜索同意書、彰化縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣電力股份有限公司臺中區營業處111年4月18日台中字第11 11176393號函暨所附用戶用電資料表、彰化縣警察局鑑識科刑事實驗室紀錄暨所附勘察影像、法務部調查局111年5月25 日調科壹字第11123010190、00000000000號、111年5月30日調科壹字第11123010330號濫用藥物實驗室鑑定書各1份及現場蒐證照片、扣案物品照片、被告與同案被告劉軒銘間之對話紀錄擷圖、大麻種子城網頁擷圖共134張附卷可參（見偵1 9157號卷第55至57、73至220、231至253、257至263、267、 273至279、447至451頁、偵24425號卷第107、137至163、16 6至176頁），及扣案如附表所示之物可稽，足認被告前開任意性之自白與事實相符，上情應可認定。㈡、被告於警詢、偵查中均陳稱，警方查扣之大麻幼株是劉軒銘在教育召集前一天（即111年4月21日）拿到其住處，要其代為照顧1個星期，其和劉軒銘種植大麻之目的是要自己施用等語（見偵19157號卷第68、69頁、偵19132號卷第107、108 、110、111頁）；於本院審理時自承：劉軒銘要去教召時，有拿6株大麻植株給我，請我幫他照顧保管，我有幫忙澆水，他種這些大麻的目的是他要自己用的，種完之後他會分給我用，我才會幫他照顧這些大麻等語（見本院21號卷第250 、251頁）；核與證人即同案被告劉軒銘於警詢、偵訊、本院審理時所證稱：我和林采璇認識十幾年了，以前是就讀同個國中，我栽種大麻是供自己施用或給林采璇，沒有銷售或販賣；因為教育召集之關係，我請林采璇幫忙照顧本案大麻植株，等教育召集結束就返還；當初我因為教召的原因，所以把6株大麻載送給林采璇，等我教召結束就直接向她拿回來，她照顧大麻這件事情，我們沒有約定任何報酬，我因為跟她認識比較久，基本上我種了大麻，她要拿的話就她直接拿，她幫我照顧大麻，都是要自己拿來抽等語相符（見偵19 157號卷第29、35、36、47、378、379頁、本院21號卷第224 、225頁），足見被告協助同案被告劉軒銘栽種該等大麻植株，目的係供同案被告劉軒銘及自己施用，而參與栽種本案大麻植株。又觀諸本案現場查獲相片及扣案如附表編號2所示之大麻植株，數量僅6棵，其中4株為幼苗，均係以花盆栽種，種植區域不大（見偵19132號卷第65、67頁），可認被告協助同案被告劉軒銘於本案共同栽種之大麻尚不具一定規模，再被告自111年4月21日晚間收受該6株大麻植株，原欲代為栽種至同年月30日，然於同年月27日上午7時33分許，即為警查獲，則被告協助同案被告劉軒銘代為栽種該等大麻植株時間約一星期，期間尚短，又本案尚乏證據足認被告及同案被告劉軒銘有何販賣管道，足認被告應非基於營利或商業目的協助同案被告劉軒銘而為栽種本案大麻，乃係為供其 2人使用，此與大規模栽種以圖牟利之情形相較，對社會造成危害不大，應認被告係因供自己及共犯劉軒銘施用，而意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，且本案犯行情節尚屬輕微。㈢、從而，本案事證明確，被告因供自己及共犯劉軒銘施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：㈠、論罪法律適用：１、新舊法比較： ⑴、被告行為後，毒品危害防制條例第12條依司法院釋字第790號解釋意旨，於111年5月4日修正公布，同年月6日施行。修正前該條第2項規定「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而修正後該條增訂第3項（原第3項移列為第4項）規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」。 ⑵、又上開新修正毒品危害防制條例第12條第3項之立法理由說明：「栽種大麻之行為…其具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植者，涵蓋範圍極廣，對違法情節輕微之個案，例如栽種數量極少且僅供己施用，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，有過苛處罰之虞，且亦無足與為牟利而大量栽種大麻之犯行有所區別，爰參照司法院釋字第790號解釋意旨，增訂第3項，對於因供自己施用而犯第2項所定之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，以達罪刑均衡之目的」等語，可知上開條項之適用，必有「情節輕微」之情形，始足當之，其中立法理由所謂「栽種數量極少且僅供己施用」應僅為一例示說明，並非以栽種數量極少且僅供己施用之情節為唯一判斷基準。故法院於審理時，得依個案栽種大麻的場所、設備、規模（不具規模、小規模、大規模）、數量多寡、是否僅供己施用、有無營利性或商業性、造成危害之大小等各種因素，綜合判斷行為人之犯罪情節是否輕微。 ⑶、被告係因供自己及共犯劉軒銘施用而為本案犯行，且其種植區域非大、大麻出株數量甚少，本案栽種尚不具一定規模，應非基於營利或商業目的而為栽種，此與大規模栽種以圖牟利之情形相較，對社會造成危害不大，應認本案犯行情節尚屬輕微，準此，經比較新、舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第12條第3項之規定較有利於被告，被告所為既該當毒品危害防制條例前開增訂之規定，則依刑法第2條第1項但書規定，自應適用被告行為後即修正後之現行規定論處。２、核被告所為，係犯修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3 項之因供自己施用而犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。公訴意旨認被告上開犯行，係犯毒品危害防制條例第12條第 2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，惟因本院認定之事實與起訴之犯罪事實，基本社會事實同一，且於準備程序及審理時併予諭知上開法條，依刑事訴訟法第300條之規定，予以變更論罪法條為毒品危害防制條例第12條第3項。㈡、被告就上開犯行與同案被告劉軒銘有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢、被告因栽種大麻而持有含第二級毒品大麻成分之大麻植株之低度行為，為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。又其於前開時間、地點，將同案被告劉軒銘所交付之大麻植株施以水分等栽種舉動，核屬密切接近之時、地實施，且各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一栽種大麻之犯意，依一般社會觀念，應視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以實質上一罪之接續犯。㈣、刑之加重、減輕部分：１、被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以109年度中交簡字第747號判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣3萬元確定，於109年6月4日就有期徒刑部分易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表、上開判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份附卷可佐（見偵19132號卷第7至9、179至181頁、本院21號卷第46、47頁），是被告於前案執行完畢後5年內之111年4月21日再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然審酌所犯前案與本案之罪質、侵害法益等均相異，難認被告對於刑罰反應力薄弱，具有其特別惡性，如因累犯加重本刑恐有致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認本案不予加重其刑。２、本案被告所為固不可取，惟考量被告與同案被告劉軒銘為多年之朋友關係，基於朋友情誼，受同案被告劉軒銘之請託要求，在同案被告劉軒銘受國防部徵召參加後備教育召集時，代為栽種本案大麻植株6棵約1週之時間，犯罪情節要難認甚為重大，復衡以被告於犯後坦認己過，非無悔意，是就其所涉犯行，最低本刑為有期徒刑1年，尚屬過苛，是由被告本案之犯罪情狀以觀，認科以最低度刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰就被告上述犯行，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。　　　　㈤、對原審判決及上訴理由之說明：原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、原審認被告並非因供自己施用而犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，然依前揭理由二㈡之說明，本件被告與同案被告劉軒銘共同栽種前揭大麻，應係欲供己及共犯劉軒銘施用，是原審就此部分論罪法條，尚有未洽。２、被告上訴意旨認原審未認定其栽種大麻係供己施用，而依修正後毒品危害防制條例第12條第2項論罪不當，依照前揭說明，被告上訴有理由。本件原判決既有上開可議之處，是應由本院予以撤銷改判。㈥、爰審酌被告明知大麻係屬違禁物，仍與同案被告劉軒銘基於製造毒品為己施用之目的，於同案被告劉軒銘受國防部徵召參加後備教育召集時，代為栽種本案大麻植株6棵約1週之時間，所為確有不是，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，且其協助種植大麻數量僅6株，數量甚微、時間非長，兼衡被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、所生危害、前科素行及被告於原審時自陳之智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷第306頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈦、至沒收部分，因非在被告上訴範圍（見本院21號卷第260頁撤回部分上訴聲請書），自非本院所能審酌，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。　　本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　 15 　日刑事第十二庭審判長法　官　張國忠法　官陳葳法　官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官梁棋翔中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日附表編號品項與數量所有人 1 乾燥大麻及大麻花10包劉軒銘 2 大麻植株6株劉軒銘 3 大麻植株3株劉軒銘 4 大麻種子15顆劉軒銘 5 門號0000000000號SAMSUNG GalaxyS21手機1支劉軒銘 6 植物燈1個劉軒銘 7 門號0000000000號SAMSUNG GalaxyNote8手機1支林采璇 8 捲菸器1個劉軒銘 9 煙斗吸食器1個劉軒銘 10 研磨器1個劉軒銘

2024-10-15

TCHM-113-上更一-21-20241015-1

撤緩

臺灣臺北地方法院

聲請撤銷緩刑

臺灣臺北地方法院刑事裁定 113年度撤緩字第86號聲請人臺灣臺北地方檢察署檢察官受刑人陳惠珠上列聲請人因受刑人竊盜案件（111年度簡字第2122號），聲請撤銷緩刑之宣告（113年度執聲字第1369號），本院裁定如下：主文陳惠珠之緩刑宣告撤銷。理由一、聲請意旨略以：受刑人陳惠珠前因竊盜案件，經本院於民國 111年10月13日以111年度簡字第2122號（下稱前案）判決處罰金新臺幣（下同）3000元，緩刑2年，於同年11月22日確定。受刑人於緩刑期間內，猶未知警惕，於113年4月13日再犯竊盜罪，復經本院於同年5月29日以113年度簡字第1519號（下稱後案）判決處罰金3000元，於同年7月2日確定。觀諸受刑人所犯前後二案之類型相同，足見其遵守法規範之自我約制能力不足，亦未因前案刑之宣告而悔悟反省，而有刑法第75條之1規定之「足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要」情形，爰聲請撤銷緩刑宣告等語。二、按緩刑之宣告應撤銷者，由受刑人所在地或其最後住所地之地方法院檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第476條定有明文。查受刑人之住所地在本院轄區內，有個人基本資料查詢結果可稽，本院對本件聲請有管轄權，先予敘明。三、次按受緩刑之宣告，在緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，刑法第75條之1第1項第2款定有明文。緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設，而刑法第75條之1修正理由即明示：「現行關於緩刑前或緩刑期間故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑之宣告者，列為應撤銷緩刑之事由，因認過於嚴苛，而排除第 75條應撤銷緩刑之事由，移列至得撤銷之事由，俾使法官依被告再犯情節，而裁量是否撤銷先前緩刑之宣告；其次，如有前開事由，但判決宣告拘役、罰金時，可見行為人仍未見悔悟，有列為得撤銷緩刑之事由，以資彈性適用。」，上開條文採用裁量撤銷主義，賦予法院撤銷與否之權限，特於第 1項規定實質要件為「足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要」，亦即於上揭「得」撤銷緩刑之情形，法官應依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於法益侵害之性質、再犯之原因、違反法規範之情節是否重大、被告主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，是否已使前案原為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而宣告之緩刑，已難收其預期之效果，而確有執行刑罰之必要，供作審認之標準。四、經查，受刑人因竊盜案件，經本院以前案判決處罰金3000元並宣告緩刑2年確定後，受刑人於緩刑期間內再犯竊盜罪，復經本院以後案判決處罰金3000元確定等情，有前揭刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，堪以認定。本院衡酌緩刑宣告旨在給予受刑人悔悟自新機會，其未能於緩刑期間內謹守法治，勿蹈法網，恪遵法律，猶於緩刑期間內犯同一之竊盜罪，足見其法治觀念仍有偏差，守法觀念薄弱，並未因前案給予緩刑而知所警惕、改過自新，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰必要，聲請人前揭聲請，核無不合，應予准許。五、依刑事訴訟法第476條，刑法第75條之1第1項第2款，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第九庭法　官張谷瑛上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。書記官劉嘉琪中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日

2024-10-09

TPDM-113-撤緩-86-20241009-1

台上

最高法院

傷害致重傷

最高法院刑事判決 113年度台上字第468號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳惠珠上訴人即被告陳亞琳選任辯護人龔正文律師張正勳律師上列上訴人等因被告傷害致重傷案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月30日第二審判決（112年度上訴字第1016號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第5389號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告陳亞琳（下稱被告）有如其犯罪事實欄所載，以接續數次劇烈搖晃之方式，傷害其受托育照顧之甲童（姓名詳卷，民國000年0月生），造成甲童因受虐性腦傷（舊稱嬰兒搖晃症候群）導致腦萎縮，併發癲癇、全面性發展遲緩暨重度不隨意動作功能障礙等身體及健康重大難治傷害之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處被告成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪刑，已詳述其憑據及理由。二、上訴人等上訴意旨：㈠、檢察官上訴意旨略以：刑法第286條第3項後段之對於未滿18 歲人施以凌虐或以他法足以妨害其身心健全或發育致重傷罪，其構成要件行為包括「凌虐」及「他法」。原判決認定被告在長達3個多月之期間內，以接續數次劇烈搖晃之傷害方式，導致甲童受有受虐性腦傷之重傷害，縱認被告所為尚不該當上開罪名構成要件中之「凌虐」，惟既已造成甲童重傷害之加重結果，自合致於足以妨害未滿18歲人身心健全或發育之「他法」而應構成該罪，原判決遽謂尚不成立此罪之論斷，殊有違誤云云。㈡、被告上訴意旨略以：測謊技術並不具備科學鑑識結果應反覆再現之特性，故美國及德國司法實務均認為測謊檢測結果不具有證據容許性或證據能力，且司法院、行政院先前會銜函請立法院審議之刑事訴訟法部分條文修正草案，其中第160 條之1亦規定測謊結果不得作為認定犯罪事實存否之證據。況受測人之身心及意識狀態正常，乃實施測謊之必要條件，檢察機關中區測謊中心對伊實施測謊所出具之鑑定報告書，缺乏伊身心及意識是否適合受測之佐證資料，同難認上開鑑定報告具有證據能力。詎原判決仍以上開測謊鑑定報告，作為認定伊犯罪之唯一或絕對證據，非但違誤，且其徒以甲童在伊擔任保母後始出現異常哭鬧、嘔吐或抽搐等狀況，遽認相較於甲童之親人而言，伊係較可能傷害甲童之人，亦屬臆測。姑不論測謊結果究有無證據能力，伊否認有對甲童動手造成其頭部傷害之測謊結果，經研判呈不實反應，係由於伊唯恐因照顧不周造成甲童左眉處瘀傷所生之愧疚心理使然，該等測試結果並不能反映事實真相，洵有更改測謊問題重新對伊施測之必要。又關於測謊結果是否具有證據能力之重大法律疑義，建議提請刑事大法庭統一法律見解，以維公平正義云云。三、惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。原判決依憑證人即告訴人Ａ男、證人Ｂ女及Ｃ女（姓名皆詳卷，依序分別為甲童之父、母及外祖母）證稱：甲童於由伊等親自撫育期間並未異常哭鬧，且其成長與發展正常，嗣在將非假期日間時段託付被告照顧期間，被告反應甲童哭鬧嚴重，並有嘔吐、眼睛上吊及四肢不動之情形等語，而被告亦供稱：伊從事居家式幼兒托育服務工作，接受過保母教育課程，知悉嬰兒腦部很脆弱，不能搖晃小孩，甲童在托育約3週後，哭鬧不停難以安撫，需要一直抱，哭到甚至有嘔吐抽搐、眼睛上吊或四肢僵硬等異常狀態，伊向Ｂ女反應希望其另找保母，讓甲童換環境會比較好等語，互核相符，復勾稽鑑定證人即時任臺中榮民總醫院兒童醫學中心腸胃科主任醫師吳孟哲、神經醫學中心兒童神經外科主任醫師周育誠就診察甲童病情所為之證言暨鑑定意見說明，以及卷附甲童之兒童健康手冊、收托兒童健康狀況表、寶寶托育日誌、被告與甲童家長間在通訊軟體LINE成立「宸宸寶貝成長紀錄」聯絡群組之對話截圖、甲童於力倫診所、光田醫療社團法人光田綜合醫院暨臺中榮民總醫院就診之病歷（甲童無先天性癲癇或腦部受創病史且情緒穩定而容易被安撫）、臺中榮民總醫院出具之甲童診斷證明書、鑑定書、補充鑑定書與病情說明覆函（甲童在案發前接受早產兒定期門診診斷發展與成長正常、兒童受虐性腦傷成因暨表徵、甲童腦部受創經治療仍呈現腦萎縮之不可逆腦損傷而達重大難治程度）、中國醫藥大學兒童醫院兒少保護醫療整合服務驗傷採證專家協助評估暨診斷個案建議表、甲童身心障礙證明，暨檢察機關中區測謊中心對被告實施測謊之鑑定報告書（被告就「你有沒有動手﹝搖晃、毆打、撞擊、丟、拋、摔﹞造成他﹝指甲童﹞頭部的傷」提問所為否定之回答，經讀取其生理反應曲線振幅落差，研判呈不實反應），佐以相關情況等證據資料，認定被告確有故意傷害甲童致重傷之犯行，已詳敘其憑據及理由，並據以指駁被告在原審所為包括如其前揭上訴意旨所示之辯解及重新實施測謊之請求，何以皆係無足採信之卸責情詞，及為何並無必要性而不予調查之理由；另敘明被告為使甲童不為哭鬧或藉機加以管教，乃接續數次劇烈搖晃甲童，導致其受有不可回復之受虐性腦重傷，揆其傷害甲童之手段、過程及頻率所反映之嚴重性或粗暴不仁程度，尚與諸如加以拋摔、鞭笞、電擊、燒燙、餵毒或使食穢等違反人道之凌辱虐待，或與凌虐相類之其他方法行為有間，而不該當刑法第286條第3 項後段之對未滿18歲人施以凌虐或以他法足以妨害其身心健全或發育致重傷罪之構成要件，自無法規競合之關係等旨甚詳。核原判決採證認事之論斷，尚與經驗、論理及相關證據法則無違，且依其所認定之事實，就法律之解釋與涵攝適用，亦難謂有誤，並無上訴人等上訴意旨分別指稱，徒憑測謊鑑定報告作為認定被告犯行唯一或絕對證據，或未論斷構成以他法妨害未滿18歲人身心健全或發育致重傷罪為違誤等情形，其等執以任意指摘，均非第三審上訴之適法理由。㈡、卷查被告於受測當天在「檢察機關測謊鑑定同意書」關於測前睡眠時數及目前生理與心理狀況之自我感受等項下，親填睡眠8小時及勾選正常之選項，復經對被告施以「熟悉測試法」檢測其生理反應正常，亦有「ACQUAINTANCE TEST」表可稽，原判決因認檢察機關中區測謊中心對被告施測所出具之測謊鑑定報告書，符合測謊之程序與形式要件而具有證據能力，難謂有何違誤。被告上訴意旨謂上開鑑定報告欠缺其身心及意識狀態適於受測之證明云云，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。又原判決係依憑前揭各項積極證據作為認定被告有本件犯行之基礎，故即使摒除測謊鑑定報告書，仍應為相同事實之認定，則原判決是否採用該測謊鑑定報告書作為判斷之依據，對於其判決結果顯然並無影響。再立法草案或外國司法實務就測謊結果是否具有證據容許性或證據能力之立場與見解，俱非具有規範效力之法令，被告上訴意旨執以指摘原判決採用測謊鑑定報告作為認定事實憑據為違法，同非適法之第三審上訴理由。四、綜上，上訴人等上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，漫就原審採證認事及對於法律之解釋與適用等職權行使事項，任為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依首揭規定及說明，本件上訴皆為違背法律上之程式，應併予駁回。此外，被告上訴意旨對於本院關於測謊檢測在滿足特定條件情況下具有證據能力之見解，徒憑己意爭執，並未陳明本院見解有何積極歧異之處，況其建請本院就上開所謂之重大法律疑義，裁定提案由刑事大法庭統一法律見解，亦未表明法院組織法第51條之4第1項各款所列事項，自與該條項所規定之程式要件不合，且本院認為本案並無涉及足以影響裁判結果之法律見解歧異或具有原則重要性，而應或得提案予刑事大法庭裁判爭議之問題，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 8 日刑事第七庭審判長法　官林恆吉法　官林靜芬法　官吳冠霆法　官陳德民法　官蔡憲德本件正本證明與原本無異書記官鄭淑丰中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日

2024-10-08

TPSM-113-台上-468-20241008-1