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板簡
板橋簡易庭

侵權行為損害賠償（交通）

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄 113年度板簡字第2485號 原 告 明台產物保險股份有限公司 法定代理人 松延洋介 訴訟代理人 陳羽涵 劉凱華 被 告 張世改 訴訟代理人 黃國興 複代理人 吳星佑 上列當事人間113年度板簡字第2485號請求侵權行為損害賠償事 件於中華民國113年11月26日辯論終結，於中華民國113年12月24 日下午4時30分整，在本院板橋簡易庭公開宣示判決，出席職員 如下： 法 官 李崇豪 法院書記官 葉子榕 通 譯 丁敦毅 朗讀案由到場當事人：均未到 法官宣示判決，判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領如下 ： 　　主　文 被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬伍仟捌佰肆拾元，及自民國一百 一十三年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行，但被告以新臺幣壹拾壹萬伍仟捌佰肆拾 元為原告預供擔保後，得免為假執行。 　　事實及理由要領 一、原告主張：被告於民國（下同）112年8月19日20時04分許， 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於新北市○○區○○○路0 0號之合宜住宅A6東區地下停車場B2往B3坡道處，因有未靠 右行駛、下坡車未禮讓之過失，適有原告所承保訴外人捨得 企業股份有限公司所有、訴外人陳穩升駕駛之車牌號碼000- 0000號自用小客車自同處B3往B2（下稱系爭車輛）行駛，兩 車致生碰撞，造成系爭車輛受損。本案業經新北市政府警察 局板橋分局交通分隊處理在案。原告前揭承保系爭車輛經送 廠估修，修護費用計新臺幣（下同）401,483元（鈑金費用1 8,203元、烤漆費用59,367元、零件費用323,913元），原告 已依保險契約悉數理賠被保險人，而依保險法第53條規定取 得代位求償權，並依法向被告求償。為此，爰依民法第184 條第1項、第191條之2、民法第196條及保險法第53條之規定 代位被保險人提起本訴，求為判決：被告應給付 　　401,483元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息等語。 二、被告則辯以：本件事故發生時，訴外人陳穩升駕駛系爭車輛 方剛從B3往B2上坡路段起步，惟伊當時駕駛前揭車牌號碼 　　000-0000號自用小客車自B2往B3行駛已接近下坡段之尾段， 於此時系爭車輛理應禮讓伊等各等語。 三、經查： ㈠查本件交通事故發生地點雖非道路範圍，然仍屬供公眾通行之 地，而上開道路交通安全規則揭示之駕駛規範，得作為汽車駕 駛人是否盡注意義務之判斷依據，關於駕駛人起駛前之注意義 務，仍應準用上開規定。又上開交通事故卷宗內事故現場照片 ，可見被告所辯駕駛A車位於B2往B3之下坡路段無誤；惟查該 路段並未劃分向線，為無分向之車道路段，依兩造行車方向及 發生碰撞之相對位置以觀，被告駕駛A車顯未靠右行駛，已偏 離偏道路中線靠左行駛，致與同處靠右行駛之系爭車輛發生碰 撞，有上開事故照片在卷可查(見本院卷第89頁)。則被告與系 爭車輛均未注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，同為肇 事因素，應各負二分之一之肇事責任，堪以認定。 ㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。 汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害 於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。民法第184條第1項 前段、民法第191條之2前段分定有明文。次按被保險人因保險 人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權 者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三 人之請求權，保險法第53條第1項前段定有明文。再按不法毀 損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額， 又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 回復他方損害發生前之原狀。債權人得請求支付回復原狀所必 要之費用，以代回復原狀，民法第196條、第213條第1項、第3 項亦定有明文。又依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之 價額，固得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（如修 理材料以新品換舊品，應予折舊）。本件被告應負肇事責任已 如前述，揆諸前揭規定，自應負損害賠償責任。惟本件車輛有 關零件部分之修復，既以新零件更換被損害之舊零件，則在計 算損害賠償額時，自應將零件折舊部分予以扣除，則依行政院 所發布之固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表，汽車之耐 用年數為5年，依定率遞減法每年應折舊千分之369，且採用定 率遞減法者，其最後一年之折舊額，加歷年折舊累計額，其總 和不得超過該資產成本原額之10分之9，且參酌營利事業所得 稅查核準則第95條第6項規定，固定資產提列折舊採用平均法 、定率遞減法或年數合計法者，以1年為計算單位，其使用期 間未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之， 不滿1月者，以1月計。系爭車輛係於111年1月出廠，迄本件事 故發生日即112年8月19日，已使用1年8月，衡以系爭車輛有關 零件部分之修復，既以新零件更換被損害之舊零件，則在計算 損害賠償額時，自應將零件折舊部分予以扣除，則原告得請求 之修車零件費用為154,109元（計算式如附表所示；元以下四 捨五入），原告另支出修車之鈑金費用18,203元，烤漆費用59 ,367元，則無折舊問題。原告之請求在231,679元(計算式：15 4,109元＋18,203元＋59,367元＝231,679元)之範圍內為有理由， 逾此範圍之請求，則為法所不許。 ㈢末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。系爭車輛亦應 負二分之一肇事責任，已如前述，則原告代位行使其權利，應 全予承受。故本院審酌雙方就本件車禍發生之過失情節輕重， 本件原告僅得請求二分之一即115,840元(計算式：231,679元× 1/2＝115,840元，元以下四捨五入），洵屬有理，逾此範圍之 請求則為法所不許。 ㈣從而，原告依侵權行為損害賠償及保險代位之法律關係訴請被 告給付115,840元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年8月12日 起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許 ；至逾此部份之請求，為無理由，應予駁回。 四、本判決原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第2項第11款所 為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應 依職權宣告假執行。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　臺灣新北地方法院板橋簡易庭 　　　　　　　　　　　書　記　官　葉子榕 　　　　　　　　　　　法　　　官 李崇豪 上列為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　書　記　官　葉子榕 附表 折舊時間　　　　　 金額 第1年折舊值　　　　323,913×0.369=119,524 第1年折舊後價值　　323,913-119,524=204,389 第2年折舊值　　　　204,389×0.369×(8/12)=50,280 第2年折舊後價值　　204,389-50,280=154,109

2024-12-24

PCEV-113-板簡-2485-20241224-1

中簡
臺灣臺中地方法院

公共危險

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 113年度中簡字第1612號 聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 江佩純 上列被告因公共危險案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113 年度偵字第21943號），本院判決如下： 　　主　　文 江佩純犯刑法第一百七十五條第三項之失火燒燬物品罪，處拘役 貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 　　犯罪事實及理由 一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第1至2行「江佩純 長期因受有雙極疾患、伴有混和憂鬱情緒及焦慮、創傷害壓 力疾患、失眠之精神相關疾病而萌生燒炭自殺念頭」之記載 ，應更正為「江佩純長期因受有雙極疾患、伴有混和憂鬱情 緒及焦慮、創傷後壓力疾患、失眠之精神相關疾病而萌生燒 炭自殺念頭」，第10至13行「及燒燬停放於該車兩側之黃芊 綺所有之車牌號碼000-0000號自用小客車、陳楨馳所有之車 牌號碼000-0000號自用小客車及上揭社區部分公共設備，致 生公共危險」之記載，應更正為「及燒燬停放於該車兩側之 黃芊綺所有之車牌號碼000-0000號自用小客車、林楨馳所有 之車牌號碼000-0000號自用小客貨車及上揭社區地下3樓部 分消防設備、牆面、天花板、機械車位等公共設備，致生公 共危險」；證據部分增列「台中市南區調解委員會調解書（ 113年民調字第32號、編號A0000000；A113115、編號A00000 00）、調解通知書」、「和解書」、「本院公務電話紀錄表 」、「本院民事書記官辦案進行簿」為證據外，其餘均引用 檢察官聲請簡易判決處刑書之記載(如附件)。 二、核被告江佩純所為，係犯刑法第175條第3項之失火燒燬物品 罪。又被告固燒燬告訴人黃芊綺所有之車牌號碼000-0000號 自用小客車、被害人林楨馳所有之車牌號碼000-0000號自用 小客貨車及京馥特區社區大樓部分消防設備、牆面、天花板 、機械車位等公共設備，然被告既僅有一失火行為，自僅成 立單純一罪（最高法院85年度台上字第2608號判決意旨參照 ），附此敘明。 三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因罹患精神疾病而在車 內燒炭自殺，不慎引燃車輛，火勢延燒停放兩旁之告訴人黃 芊綺、被害人林楨馳之車輛，以及京馥特區社區大樓內之部 分公共設備，致生公共危險，本屬不該，惟考量被告原欲在 場協助滅火，而火勢經消防單位到場後即時撲滅，未釀成巨 災，犯罪所生危害程度非鉅，暨被告犯後坦承犯行，且已與 告訴人黃芊綺、被害人林楨馳經台中市南區調解委員會成立 調解，並經本院准予核定，復積極與京馥特區社區大樓其餘 被害人洽談和解事宜，惟尚未調解或和解成立乙節，有台中 市南區調解委員會調解書（113年民調字第32號、編號A0000 000；A113115、編號A0000000）、調解通知書、和解書、本 院公務電話紀錄表、民事書記官辦案進行簿在卷可稽(見本 院卷第25至32頁、第39頁、第43頁、第47至53頁、第57至59 頁)，犯後態度尚屬良好，兼衡被告自陳之智識程度、家庭 經濟生活狀況(見偵21943號卷第19頁被告之調查筆錄受詢問 人資料欄所載)、及被告因患有雙極疾患、伴有混和憂鬱情 緒及焦慮、創傷後壓力疾患、失眠等疾病，持續在精神科就 醫、服藥，並持續接受治療之生活與身心狀況等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲 儆。 四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項， 逕以簡易判決處刑如主文。 五、如不服本簡易判決，應自本簡易判決送達之日起20日內，以 書狀敘述理由，向本院合議庭提出上訴狀（須附繕本）。 本案經檢察官陳君瑜聲請以簡易判決處刑。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日 　　　　　　　　　臺中簡易庭　　法　官 劉柏駿 以上正本證明與原本無異。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鐘麗芳 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日 【附件】 臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第21943號 　　被　　　告　江佩純　女　24歲（民國00年0月00日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路0段000號3樓 　　　　　　　　　　　　　之1 　　　　　　　　　　　　居臺中市○○區○○路000號6樓 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 　　選任辯護人　陳瑾瑜律師 上列被告因公共危險案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判 決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、江佩純長期因受有雙極疾患、伴有混和憂鬱情緒及焦慮、創 傷害壓力疾患、失眠之精神相關疾病而萌生燒炭自殺念頭， 遂於民國113年2月11日4時12分許，駕駛其所有之車牌號碼0 00-0000號自用小客車至其承租位於臺中市○區○○○街000號京 馥特區社區大樓地下3樓停車場39號車位。江佩純本應注意 燃燒木炭極易因熱而引燃物品致生公共危險，卻疏未注意， 於車內副駕駛座架設炭盆並點燃炭火後，因吞服大量身心科 藥物而昏睡於駕駛座企圖自殺，然因火勢漸大，江佩純查覺 溫度漸高後即逃離上開自用小客車，火勢旋即竄出並燒燬上 開車牌號碼000-0000號自用小客車，及燒燬停放於該車兩側 之黃芊綺所有之車牌號碼000-0000號自用小客車、陳楨馳所 有之車牌號碼000-0000號自用小客車及上揭社區部分公共設 備，致生公共危險。嗣經警消人員據報後隨即趕赴現場撲滅 火勢，始未釀成更大災害。 二、案經黃芊綺訴由臺中市政府警察局第三分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、上揭犯罪事實，業據被告江佩純於警詢及本署偵查中坦承不 諱，核與被害人林楨馳、告訴人黃芊綺之指述、及證人陳秋 傑、江姿穎、黃歆彤證述情節相符，並有警員職務報告、監 視器畫面擷圖、林新醫療社團法人烏日林新醫院診斷證明書 、中山醫學大學附設醫院病歷、京馥特區B3停車場使用人名 冊、火災受災損失明細表、電梯保養維護工程報價單、油漆 工程報價單、臺中市政府消防局火災原因調查鑑定書(檔案 編號E24B11E2)、自殺防治通報表、台中市南區調解委員會 調解書各1份、衛生福利部臺中醫院診斷證明書2份、及車輛 詳細資料報表4份在卷可稽，被告犯嫌應堪認定。 二、核被告所為，係犯刑法第175條第3項之失火燒燬住宅建築物 以外之他人所有物致生公共危險罪嫌。 三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 　　此　　致 臺灣臺中地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　5 　　月　　27　　日 　　　　　 　　　　　　　　　 檢　察　官　陳　君　瑜　　 本件正本證明與原本無異 中　　華　　民　　國　 113　　年　　6 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　洪　志　銘 參考法條： 中華民國刑法第175條第3項 失火燒燬前二條以外之物，致生公共危險者，處拘役或 9 千元 以下罰金。 當事人注意事項： （一）本件係依據刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳 喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處 刑。 （二）被告、告訴人、被害人對告訴乃論案件，得儘速試行和解 ，如已達成民事和解而要撤回告訴，請告訴人寄送撤回告 訴狀至臺灣臺中地方法院簡易庭。 （三）被告、告訴人、被害人對本案案件認有受傳喚到庭陳述意 見之必要時，請即以書狀向臺灣臺中地方法院簡易庭陳明 。

2024-12-23

TCDM-113-中簡-1612-20241223-1

簡上
臺灣臺中地方法院

拆屋還地

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度簡上字第226號 上 訴 人 李琮億 被 上 訴人 詹宗誌 林素珠 共 同 訴訟代理人 張慶宗律師 複 代 理人 彭佳元律師 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國113年2月 29日本院豐原簡易庭111年度豐簡字第755號第一審簡易判決提起 上訴，本院於113年11月22日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人起訴主張： 　㈠上訴人、被上訴人詹宗誌及其他訴外人共有臺中市○○區○○○段 00000地號土地(下稱系爭土地)，被上訴人林素珠向訴外人 買受未辦理保存登記房屋(門牌號碼：臺中市○○區○○○路○○巷 00000號，下稱系爭房屋)，係未經系爭土地全體共有人同意 ，即於系爭土地上建造之房屋，被上訴人林素珠買受系爭房 屋後，便由被上訴人詹宗誌居住使用，系爭房屋無權占用系 爭土地如臺中市豐原地政事務所（下稱豐原地政事務所）複 丈日期民國111年12月22日之土地複丈成果圖（下稱附圖） 所示編號A部分（面積77平方公尺），致上訴人及其他全體 共有人之所有權行使受有損害，爰依民法第767條第1項前段 、中段及第821條規定，提起本件訴訟，請求被上訴人將系 爭房屋無權占用系爭土地之部分拆除，並將占用土地返還予 上訴人及其他全體共有人等語。並聲明：被上訴人應將系爭 土地上如附圖所示編號A部分（面積77平方公尺）之地上物 拆除，並將上開土地返還予上訴人及其他全體共有人。 　㈡對被上訴人抗辯之陳述 　⒈依臺中縣市合併前之土地登記簿所載，訴外人游禮仲係於84 年9月20日將系爭土地之權利範圍514/5796過戶予被上訴人 詹宗誌，原因發生日期為84年9月5日，顯與被上訴人林素珠 與訴外人張永林簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約） 之簽約日84年8月30日不符，此可證明張永林僅有將系爭房 屋出售予被上訴人林素珠，從未出售系爭土地之權利範圍予 被上訴人林素珠及詹宗誌。另上訴人所有之門牌號碼臺中市 ○○區○○○路○○巷00000號房屋（下稱19-46號房屋），前為訴 外人李應銀所有，19-46號房屋於84年7月22日被國稅局禁止 處分，直至85年7月23日始塗銷查封，並過戶予保證責任臺 中市第一信用合作社（下稱臺中一信），上訴人則於85年12 月間向臺中一信購買19-46號房屋，是被上訴人自84年7月22 日至85年12月間根本無法取得該戶之土地同意書，此亦可證 被上訴林素珠向張永林購買系爭房屋時並未含系爭土地之權 利範圍。 　⒉系爭買賣契約內所載之支票號碼「025663」，與本院112年度 豐簡字第569號判決中，被上訴林素珠向訴外人張永林購買 臺中市○○區○○○段00000地號土地及編號B3房屋之合約內所附 支票號碼相同，而該支票之發票人為被上訴人上訴人林素珠 之配偶詹宗聖，故被上訴人林素珠應為系爭房屋之最原始所 有權人。又被上訴人詹宗誌自承已20多年未居住於系爭房屋 ，顯係為本件訴訟始申請復電，況電表使用人可隨時變更為 任何人，是被上訴人所提電費單無法證明被上訴人詹宗誌為 系爭房屋之事實上處分權人。縱認系爭房屋為上訴人告詹宗 誌所有，被上訴人詹宗誌並未連同系爭房屋坐落之土地一併 購買，顯不符常情，且其對於向誰購買系爭土地之權利範圍 亦不知悉，更未簽訂土地購買合約書，是其所述顯屬虛偽不 實。 　⒊又「元鼎山莊全區圖社區住戶位置」（下稱系爭住戶位置圖 ）所標示之G區土地及其他區域之道路共計有14筆地號土地 ，並未在元鼎山莊管理委員會成立申報之6筆土地內，被上 訴人所提出之元鼎山莊86年度第一次委員會會議紀錄，亦未 提及系爭住戶位置圖之議題，可證系爭住戶位置圖僅為方便 守衛室警衛告知訪客探訪住戶之位置而已，並無默示分管契 約之存在。 　⒋被上訴人詹宗誌雖提出其委託訴外人張泰榮代辦取回建物執 照之同意書（參被證七），惟該同意書並非系爭土地全體共 有人之土地同意書，且上訴人係於88年1月11日登記為19-46 號房屋之所有權人，被上訴人詹宗誌及張泰榮於93年間亦未 曾找過上訴人簽署任何土地同意書。被上訴人詹宗誌復提出 土地使用同意書（參被證八），惟其中門牌號碼臺中市○○區 ○○路○○巷0○○000000號、19-19號、19-26號、19-51號之房屋 所有權人並無系爭土地之所有權；19-49號、19-50號、19-5 3號房屋之所有權人亦僅有系爭土地權利範圍合計約54.31平 方公尺，其等簽署上開同意書顯違反誠信原則及民法第820 條之立法精神，亦有違土地法第34條之1之立法意旨，而屬 權利濫用。 　⒌依臺中市政府之元鼎山莊社區土地套繪圖顯示，系爭房屋占 用上訴人房屋之法定空地，已屬於違章建築，被上訴人之系 爭房屋無權占用系爭土地。 二、被上訴人則以： 　㈠系爭房屋雖係由被上訴人林素珠於84年8月30日與訴外人張永 林簽訂系爭買賣契約，以新臺幣（下同）300萬元所購買， 惟該300萬元均由被上訴人詹宗誌所出資，依系爭買賣契約 第8條約定，登記名義人由被上訴人林素珠自由指定，並登 記於被上訴人詹宗誌名下，系爭房屋於購買時之社區編號為 C18，復由元鼎山莊管理委員會自編作為收信地址，即臺中 市○○區○○路○○巷00000號。是系爭房地自始即係被上訴人詹 宗誌所支配使用，地價稅、水電費均係被上訴人詹宗誌所支 付，被上訴人林素珠從未居住於系爭房屋，非系爭房屋之事 實上處分權人。 　㈡參酌臺中市政府發展局84工建建字第821號卷宗之內容，可知 19-46號建物於興建時，業經系爭土地之全體共有人同意後 始興建，此與訴外人張永林及陳長江於本院106年度中簡字 第304號拆屋還地事件中之證述內容相符。且由85年6月27日 臺中縣政府工務局簡便行文表（見本院卷第442頁之被證四 ）之內容係勾選「申請書件不符」、「建築設計不符」，而 非勾選「權利證件不符（土地使用權同意書）」，亦可知悉 系爭房屋坐落於系爭土地業已取得系爭土地之共有人全體同 意，自有合法之占有權源。另被上訴人詹宗誌於93年11月12 日委託訴外人張泰榮代辦系爭房屋之建築執照時，亦第二次 取得系爭土地之共有人全體同意；於112年8月1日再次取得 系爭土地之共有人過半數及應有部分合計過半數之同意。 　㈢再依元鼎山莊社區住戶管理規約第1條之記載及該規約後附之 系爭住戶位置圖，可知系爭房屋所坐落之持分土地早已有分 管契約，且由元鼎山莊86年度第一次委員會會議紀錄之內容 ，亦可知系爭住戶位置圖於86年間已存在，並於87年間放置 於元鼎山莊之管理室牆壁上，應具有公示力，上訴人於99年 9月2日登記為系爭土地之共有人，關於系爭土地之使用實況 之情形已知悉甚久，應足以拘束上訴人，是上訴人主張被上 訴人無權占有系爭土地，顯屬無據。況上訴人已自陳係於88 年1月11日登記為19-46號房屋之所有權人，卻於相隔20年之 久始提起本件訴訟，顯係權利濫用，有違誠信原則等語，資 為抗辯。 　㈣系爭房屋若占用法定空地，應斟酌是否有阻礙系爭土地之通 行、影響逃生或影響住戶生命財產安全等情形判斷是否有拆 除之必要，而非一有占用事實即有拆除必要。 三、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，為上訴人敗訴之判決。上 訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將 系爭土地上如附圖所示編號A部分（面積77平方公尺）之地 上物拆除，並將上開土地返還予上訴人及其他全體共有人。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、得心證之理由 　㈠上訴人主張其與被上訴人詹宗誌均為系爭土地之共有人，系 爭房屋坐落系爭土地如附圖編號A部分面積77平方公尺等事 實，業據上訴人提出系爭土地之第一類謄本為證（見本院11 1年度豐簡字第755號卷【下稱原審卷】第59至74頁），並經 原審勘驗現場及囑託豐原地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄 、照片、豐原地政事務所出具之附圖在卷可佐（見原審卷第 141至149頁、第238頁）。此部分且為被上訴人所不爭執， 堪信為真實。　　 　㈡就被上訴人林素珠部分，因系爭房屋為未經保存登記之建物 ，事實上處分權人為被上訴人詹宗誌，而非被上訴人林素珠 ，則上訴人此部分請求無理由： 　⒈按土地所有人以其土地上未經所有權第一次登記之建物係無 權占有土地為由，請求拆屋還地者，對於其所起訴之對象即 被上訴人，就該建物享有所有權或事實上處分權之事實，應 負舉證之責任（最高法院91年度台上字第1909號判決意旨參 照）。房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權 第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有 拆除之權限。而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所 有人或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或 占有該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地（ 最高法院97年度台上字第1101號判決意旨參照）；又未辦保 存登記之建物雖無法辦理所有權移轉登記，惟仍得讓與事實 上處分權，該處分權能係以物為對象，對物為占有、使用、 收益及事實上處分，讓與人讓與該事實上處分權，係屬處分 行為，以當事人間之讓與合意及讓與人將該未辦保存登記之 建物交付，受讓人因受領交付而取得事實上處分權（最高法 院102年度台上字第1472號民事判決意旨參照），亦即不動 產所有權之讓與本經登記始生效力，但未辦保存登記之建築 物無法登記，因此，事實上處分權的讓與係以交付為其要件 ，而無須經登記。簡言之，事實上處分權之讓與係以交付作 為其公示要件。 　⒉經查，系爭房屋未經保存登記，而被上訴人林素珠與訴外人 就系爭房屋於84年8月30日簽立買賣契約，由被上訴人林素 珠為系爭房屋之買受人，然契約明訂登記名義人由被上訴人 林素珠指定，有不動產買賣契約書、元鼎山莊(社區)區分所 有權人門牌、房屋、土地地號狀況資料各1份在卷可稽(見原 審卷第49、258至262頁)，亦即，系爭房屋屬於未經保存登 記之建物，雖買受人為被上訴人林素珠，但事實上處分權可 由被上訴人林素珠指定，並不可逕以買受人為被上訴人林素 珠即認定其享有事實上處分權。 　⒊次查，觀諸於被上訴人詹宗誌93年11月12日出具予訴外人張 泰榮之同意書，載明「辦理詹宗誌土地坐落於豐原市○○○段0 0000000000000地號，先前由建商買賣取得建物，而無建照 一案」，又元鼎山莊委員通訊錄、元鼎山莊（社區）區分所 有權人門牌、房屋、土地地號狀況表所載，系爭房屋（即社 區編號C18之建物）之屋主姓名均記載被上訴人詹宗誌，佐 以系爭房屋電力係由被上訴人詹宗誌申請及繳納費用，此有 臺灣電力公司繳費通知單、同意書、元鼎山莊委員通訊錄、 元鼎山莊（社區）區分所有權人門牌、房屋、土地地號狀況 表各1份在卷可稽(見原審卷第47至49頁、第553、555頁)， 可知系爭房屋確由被上訴人詹宗誌支配使用甚明，被上訴人 主張系爭房屋係由被上訴人詹宗誌出資、被上訴人林素珠出 面購買等語則非無稽。 　⒋綜上所述，系爭房屋係由被上訴人詹宗誌出資，被上訴人林 素珠出面擔任買受人，又買賣契約既賦予被上訴人林素珠指 定事實上處分權人之權利，且系爭房屋實際使用之人為被上 訴人詹宗誌，有如前述，則系爭房屋之事實上處分權人為被 上訴人詹宗誌，而非被上訴人林素珠，揆諸前開最高法院判 決，被上訴人非事實上處分權人，則無從為拆除之事實上行 為，故就此部分上訴人之請求應屬無理由。 　㈢就被上訴人詹宗誌部分，系爭房屋並非無權占有系爭土地， 且雖有占用上訴人房屋之法定空地，但未達阻礙系爭土地之 通行、影響逃生或影響住戶生命財產安全，則上訴人此部分 請求無理由： 　⒈系爭房屋並非無權占有系爭土地： 　⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前 段、中段第821條分別定有明文。又按以不動產為標的之債 權行為，除法律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之 效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記 為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得 、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人 均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當 事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使 其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事 實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備 使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公 示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人 繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果；（ 最高法院97年度台上字第1729號民事判決意旨參照）；按債 權契約具相對性，除法律另有規定或其他特別情形外，固僅 對當事人發生效力，惟以使用土地為標的之繼續性債權契約 目的，倘在便利社區發展、促進社會經濟或公共利益，且該 社區團體成員已長期使用該土地，縱該債權關係未經以登記 為公示方法，如第三人於受讓該土地所有權時，明知或可得 而知該債權契約存在及土地使用實況，且令其受該拘束無致 其財產權受不測損害之虞者，不妨產生「債權物權化」之法 律效果，以維法律秩序之安定（最高法院110年度台上字第1 714號民事判決意旨可參）。 　⑵證人張永林於另案即本院106年度中簡字第304號案件中到庭 具結證述略以：元鼎山莊當時是我蓋的，元鼎山莊B2的房子 有保存登記，而B3沒有，是因為法律受限，早期買的時候有 ，後來法律規定不能蓋，當時雖然是同一批蓋的，但是B3先 蓋好但還沒有賣掉，後來法律規定不能登記。當時84年蓋B3 的時候，751-8地號土地的所有人都有同意，B2、B3是同時 蓋的，當時的地主都有同意蓋房子，但是因為B3賣的時候法 律於85年底變更，無法登記了，...這些地主都有同意蓋B3 ，當時地是我一塊一塊弄的...最早地主是張珀惠、謝智妙 ，張珀惠是我姐姐，謝智妙是我前妻，他們都有同意蓋房子 。地是登記他們的名字，我用他們名字買的，實際上地都是 我在弄...（B2、B3）是同一批規劃，整地也是同時整地， 確定跟我買的我就先蓋...B3是84年底蓋好的等語（見原審 卷第424至428頁）。雖證人張永林上開證言係針對元鼎山莊 B2、B3房屋，但仍可得知張永林為元鼎山莊之開發建商，土 地部分可能係用張珀惠、謝智妙名義登記，其整地後陸續興 建房屋出售，但因法令變更導致部分房屋無法取得使用執照 等情。 　⑶證人賴清華於原審審理時到庭具結證稱：當初還沒有成立管 委會之前，就是由建商管理，後來我們成立住戶委員會，建 商把社區住戶位置圖再交給住戶管理委員會，之後這社區住 戶位置圖就一直掛在管理室裡面，以這個方式公告給大家看 等語（見原審卷第700頁）；證人陳長江於另案即本院106年 度中簡字第304號案件及原審審理時亦到庭結證稱：我認識 張永林，因為（元鼎山莊）的房子都是他蓋的，我是第一手 買的，我當時應該有同意興建（元鼎山莊B2、B3的房子）.. .我當主委時，有的住戶有權狀，有的沒有，沒有權狀的人 也是我們住戶，我當主委時沒有發生過有權狀的人認為沒有 權狀的人不能住在這裡的情形...住戶位置圖是從112年開始 放在社區規約裡，但在此之前，住戶位置圖就一直公告在守 衛室，應該是有管委會時就有，87年之前就有將住戶位置圖 公告在守衛室，而且建商興建房屋之前，就已經有提供房屋 位置示意圖給每位購買房屋的人看，目前社區房屋位置圖大 致就依照建商提供給我們的房屋位置示意圖來繪製等語（見 原審卷第430、702至703頁），證人陳長江且提出建商提供 之房屋位置示意圖在卷可佐（見原審卷第713頁），其編號 及位置與放在社區守衛室的住戶位置圖（見原審卷第27頁） 大致相符，且其上均已標註系爭房屋即編號C18建物。 　⑷查系爭房屋列在元鼎山莊房屋位置示意圖及住戶位置圖內， 係被上訴人向張永林購買，已如前述。且系爭土地一開始登 記在謝智妙名下，亦有系爭土地人工登記簿謄本附卷可按( 見原審卷第161頁)。足見確為張永林開發之元鼎山莊內的一 棟建物。而張永林已證稱當初係整體規劃，一起整地，再看 出售狀況興建房屋等語，參以土地一開始均登記在張永林親 人名下，興建時地主當然會同意房屋使用該位置。此後雖因 陸續出售土地建物，致土地之共有人增加，但證人陳長江證 稱在銷售時張永林會提供房屋位置示意圖等語，且被上訴人 林素珠與張永林簽訂之不動產買賣契約書上亦記載買賣標的 為「編號C18房地」（見原審卷第262頁），衡情買賣時應有 提供房屋位置示意圖，否則如何能特定C18之位置及面積？ 與陳長江前揭證詞互核相符。則新購買之住戶既然已經看過 房屋位置示意圖並選定自己要購買的戶別，自已知悉元鼎山 莊所含土地範圍內會有如房屋位置示意圖所示的建物，依一 般社會通念，應認購買之住戶已經透過與建商間之契約同意 其他住戶使用各自房屋坐落的位置，否則任何分期開發的建 案，先購買的住戶均可對後落成的住戶請求拆屋還地，顯然 違反社會交易的認知，是被上訴人抗辯系爭房屋建造時，系 爭土地共有人（含建商及先購買的住戶）同意系爭房屋使用 坐落位置乙節，符合社會常情。且依原審調取臺中市政府都 市發展局調取建築執照檔案卷宗所示，在系爭房屋隔壁即上 訴人之19-46號房屋於申請建造執照、雜項執照等時，確有 檢附系爭土地共有人之土地使用權同意書，有建造執照申請 書、雜項執照申請書、系爭土地之土地使用權同意書存卷可 考（見原審卷第490至504頁），可見當時土地共有人對於建 商持續興建房屋均有同意。參以系爭房屋建造執照之申請， 雖經臺中縣政府（改制後為臺中市政府）公務局審查後，認 為申請尚有不符事項而要求補正，然該局認定申請未符合規 定之內容為「申請書件不符」、「建築設計不符」，而非「 權利證件不符（土地使用權同意書）」等情，有臺中縣政府 （改制後為臺中市政府）公務局簡便行文表附卷可證（見原 審卷第442頁）。堪認系爭房屋申請建造執照時應有提出土 地共有人同意書，係因欠缺其他文件導致無法取得建造執照 。足證被上訴人詹宗誌所辯：系爭房屋於建造時，確有取得 系爭土地共有人全體同意後始興建等語，堪予採信。 　⑸上訴人雖主張申請建造執照需要經過很多單位審查，可能有 其他單位的文件認為欠缺土地使用權同意書，被上訴人只提 出對自己有利的文件云云。惟臺中市都市發展局表示並未存 檔未核准之建築許可資料（見原審卷第462頁），故現已無 法調閱當初系爭房屋申請建築執照之資料。上訴人上開主張 並無依據，且本院綜合證人證詞及卷內相關證據顯示元鼎山 莊開發之過程，認為系爭房屋興建時應有取得土地共有人同 意，亦非僅以前揭簡便行文表為據，上訴人此部分主張，自 無足採。 　⒉上訴人應受其前手同意系爭房屋使用系爭土地之拘束：　 　⑴上訴人之房屋、其就系爭土地所有權之應有部分，原所有人 為訴外人李應銀，於84年7月22日經財政部國稅局禁止處分 ，後於85年7月23日移轉台中一信，上訴人於87年12月向台 中一信取得，業據上訴人之民事答辯狀-拆屋還地(二)載明( 見原審卷第519至525頁)，核與臺中市豐原地政事務所111年 12月30日豐地資字第1110013561號函暨人工登記簿謄本及地 籍異動索引相符(見原審卷第157至235頁)。 　⑵上訴人於87年12月向台中一信購買系爭土地，而系爭房屋於 斯時早已存在，復觀諸上訴人之起訴狀，載明「近日得知社 區部分違建木屋是因未取得同意書以致無法申請建照」等語 ，可知上訴人於購買系爭土地時應已知悉系爭土地上建有其 他木屋。而元鼎山莊社區之房屋坐落位置、編號等，早於建 商興建房屋前即已提供予房屋買受者參考，嗣後該社區亦依 據建商提供之房屋位置示意圖繪製系爭住戶位置圖，且公告 於該社區之守衛室，而系爭房屋即編號C18之建物本即標示 在系爭住戶位置圖上，已如前述，堪認已具備使第三人知悉 該狀態之公示作用甚明。上訴人雖非第一手買受者，但其買 受前必然會到現場看屋，亦當知悉系爭房屋屬於元鼎山莊之 一部分。況系爭建物興建以來，迄上訴人於111年8月29日提 起本件訴訟前，已歷經26餘年，此期間被上訴人詹宗誌雖未 實際居住系爭房屋，然上訴人與系爭房屋比鄰而居，且有前 開元鼎山莊委員通訊錄、元鼎山莊（社區）區分所有權人門 牌、房屋、土地地號狀況表可得知系爭房屋為被上訴人詹宗 誌所有，對系爭房屋使用之狀況，應知之甚詳，卻於26年間 均未向被上訴人詹宗誌提起請求拆屋還地之訴訟，反而容任 被上訴人詹宗誌繼續使用系爭土地，系爭房屋應有債權物權 化之適用，上訴人應受前手同意之拘束，自無從請求系爭房 屋之事實上處分權人被上訴人詹宗誌拆除系爭房屋占用系爭 土地之部分。 　⒊系爭房屋雖可能使用上訴人房屋之法定空地，但上訴人不因 此得依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定請求拆 除： 　⑴按約定專用部分，依同條例第9條規定，除另有約定外，應依 其設置目的及通常使用方法為之；而另有約定之事項，不得 違反該條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定， 若有違反，依同條第4項規定，僅生管理負責人或管理委員 會應予制止，並得按其性質請求主管機關或訴請法院為必要 之處置，如有損害並得請求損害賠償之問題，非屬效力之規 定。是公寓大廈之法定空地，如經區分所有權人同意由特定 區分所有權人專用，尚非無效，該特定區分所有權人須依約 定方法使用，若有違反，其他區分所有權人得請求其除去違 反約定使用之結果，及請求返還逾越約定範圍之法定空地（ 最高法院108年度台上字第761、2040號民事判決參照）。上 訴人雖主張上開判決為公寓大廈之規定，與本件事實不同云 云。然元鼎山莊為共同開發之社區，並有警衛室、共用道路 等，應屬「多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同 設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區」，依公寓 大廈管理條例第53條規定，應準用該條例之規定。 　⑵經本院函詢臺中市政府都市發展局，函復結果為「因本局尚 無19之47號(門牌)建物相關圖資，倘該建築物坐落上南坑段 751-6地號上，則佔用上開建築執照法定空地」，此有臺中 市政府都市發展局113年6月4日中市都建字第1130121493號 函在卷可稽(見本院卷第135至136頁)，可知系爭房屋固有可 能使用上訴人房屋之法定空地。但民法第767條第1項前段、 中段及第821條之規範意旨，係在維護民事法上所有權之完 整性，排除他人無權使用之侵害，而系爭房屋興建時既經系 爭土地共有人同意，依前揭最高法院判決意旨，其同意並非 無效，本件亦無證據證明被上訴人詹宗誌有增建、改建等情 事，即無逾越原本同意使用範圍或目的之情事，且上訴人受 前手同意系爭房屋使用土地拘束，已如前述，則被上訴人詹 宗誌有權使用系爭房屋坐落土地，上訴人之所有權並未受到 無權使用之侵害，即便系爭房屋使用法定空地，上訴人仍不 得依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求被 上訴人詹宗誌拆除。至於上訴人主張系爭房屋違反建築法令 佔用法定空地，且腐朽損壞，可能造成火災或其他危險部分 ，為建築法令行政管制之問題，應由主管機關依法處理，非 民事法院所能審究。 五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821 條規定，請求被上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號A部 分（面積77平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地返還予 上訴人及其他全體共有人，為無理由，應予駁回。原判決因 而駁回上訴人之全部請求，核無違誤。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 影響，爰不逐一論斷。另被上訴人聲請向臺中市政府都市發 展局函詢系爭土地之建蔽率及法定空地面積等事項，以釐清 系爭房屋是否使用法定空地，然此部分於本件結論無影響， 業經本院敘明如前，自無調查必要，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436之1條第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113　　年　　12　　月　　20　 日 　　　　　　　　　民事第五庭審判長法　官　陳文爵 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳僑舫 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王奕勛 以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　　　　 本判決不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張祐誠

2024-12-20

TCDV-113-簡上-226-20241220-2

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臺灣高等法院高雄分院

給付工程款

臺灣高等法院高雄分院民事判決 111年度建上字第27號 上訴人即附 空軍第六混合聯隊 帶被上訴人 法定代理人 楊炳申 訴訟代理人 謝彥安律師 被上訴人即 喬鋒機電股份有限公司 附帶上訴人 法定代理人 張志鑫 訴訟代理人 謝佳伯律師 林旭真 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年5 月31日臺灣屏東地方法院108年度建字第30號第一審判決提起上 訴，被上訴人提起附帶上訴並為訴之追加，本院於民國113年10 月22日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、原判決關於命上訴人給付逾新臺幣643萬5444元本息，及該 　　部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均 　　廢棄。 二、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 　　回。 三、其餘上訴駁回。 四、附帶上訴及其餘追加之訴均駁回。 五、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分 　　，由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔；關於附帶上 　　訴及追加之訴部分，由附帶上訴人（即被上訴人）負擔。 　　事實及理由 甲、程序方面： 一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）之法定代理人原為林 　　照川，後變更為楊炳申，有國防部令在卷可憑（本院卷三第 　　89至93頁），業據具狀聲明承受訴訟（本院卷三第87頁）， 　　核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。 二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第 　　1項定有明文。又依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，訴 　　狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎 　　事實同一者，不在此限。被上訴人即附帶上訴人（下稱被上 　　訴人）原以附表「原審請求權基礎」欄所載為請求，嗣於本 　　院審理時，以附表「本院請求權基礎」欄所示請求權基礎為 　　請求，並就其中附表項次㈠、㈡、㈢主張依系爭契約（如下述 ）第3條第2項、第4條第3項約定為請求，被上訴人上開追加 ，均源自本件同一契約而生，屬同一基礎事實，所為追加即 與前揭規定相符，自應准許。 乙、實體方面：　　 一、被上訴人主張：被上訴人與訴外人晉欣營造股份有限公司（ 下稱晉欣公司) 為上訴人「神鷗基地新建工程－第一期工程 」之共同投標廠商，並於民國103年9月25日與上訴人簽訂空 軍第四三九混合聯隊工程採購合約（即系爭契約)，約定晉 欣公司為第1成員，任代表廠商，負責施作土木、建築工項 ，被上訴人為第2成員，負責施作水管、電氣工項（下稱系 爭工程）。系爭工程於103年11月20日開工，嗣於106年6月2 9日竣工，報請上訴人驗收完成，然該工程如附表所示各該 請求項目（下稱系爭項次），有原契約漏項(漏未約定)、漏 量(實際施作數量逾契約約定數量)，或經上訴人指示而新增 原契約範圍外施作工項等情事，致原契約約定報酬金額有隨 之調增必要，上訴人卻拒絕付款，爰依契約第3條第1、2項 、第4條第3項及第20條第1項約定，提起本件訴訟。聲明求 為判決：㈠上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）1999萬698 4元，及自申請調解狀送達之翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：系爭工程並無被上訴人所指契約漏項、漏量或 經上訴人指示而新增原契約範圍外施作工項等情事。縱認被 上訴人主張有理由，被上訴人僅得請求材料及工資之直接費 用，並以監造單位即喻台生建築師事務所訪價金額為準；另 　　就「勞工安全衛生費」、「工程品管組織費」及「承商利潤 　　、管理及工程保險費」等間接費用部分，既以一式於原契約 　　詳細價目表列明，被上訴人需證明有因新增而額外支付。況 　　依據行政院公共工程委員會(下稱工程會)履約調解建議書及 　　台灣省土木技師公會鑑定報告，均認上訴人就該間接費用並 　　無給付義務，被上訴人復未舉證證明已支出營業稅5%，亦不 　　得請求等語，資為抗辯。 三、原審經審理後，判命上訴人應給付1062萬2116元（詳如附表 「原審判決金額」欄及附註㈠所示），及自107年6月23日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為附條件准、免 假執行宣告，暨駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上 訴人就敗訴部分，提起上訴（如附表附註㈠、㈡所示）。另被 上訴人就部分敗訴（如附表附註㈢所示），提起附帶上訴， 並為訴之追加。上訴人上訴及附帶上訴答辯聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴駁回。㈣願供擔保 ，請准宣告免為假執行。被上訴人附帶上訴及答辯聲明：㈠ 原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，上訴人應再給付被上訴人902萬9298元，及自107年 6月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔 保，請准予宣告假執行。㈣上訴駁回。 四、兩造所不爭執之事項： 　㈠本件基礎事實之不爭執事項： 　⒈神鷗基地新建工程－第一期工程，就土木、建築及水管、電氣 等工項合併招標，採取公開招標，並以最低標決標。 　⒉被上訴人與晉欣公司於103年9月間，共同投標業主即上訴人 定作之「神鷗基地新建工程－第一期工程」，於103年9月25 日簽訂契約，約定晉欣公司為第1成員，任代表廠商，負責 施作土木、建築工項，被上訴人為第2成員，負責施作系爭 工程。 　⒊系爭工程於103年11月20日開工，於106年10月27日竣工，並 　　於106年11月10日驗收合格，被上訴人已完成工項施作。 　⒋系爭契約第3條第2項約定工程價金給付為：「依契約總價給 付，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部 分予以加減價計算。…」。 　⒌系爭工程之設計單位為中興工程顧問股份有限公司（下稱中 興公司），負責工程設計圖說、預算書及詳細價目表編列規 　　劃。 　⒍系爭工程之監造單位為喻台生建築師事務所，另亞新工程顧 問股份有限公司（下稱亞新公司）管控工程進度。 　⒎系爭工程之契約金額原為2億2542萬4640元，第一次追加3486 萬元、第二次追加5846萬4000元、第三次追加3107萬6400元 ，合計3億4982萬5040元。 　⒏兩造就系爭項次未依契約第3條第2項，以契約變更增減契約 　　價金、以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金、以契 　　約變更合理調整施作數量部分之契約單價及計算契約價金。 　㈡項次㈠「變更全區資訊管線工程新增以鋼筋、混凝土及砂回填 」工項之不爭執事項： 　⒈本項次屬原契約詳細價目表項次壹.三.2.1.17「挖土方、埋 　　管、回填」所載。 　⒉本項次計價單位以「M」計價。 　⒊該項次詳細價目表所載「數量」、「單價」、「複價」為業 　　主即上訴人所填寫。 　⒋本項次無單價分析表，係依據上訴人所提供原證7（原審卷一 第125頁）工程示意圖，該示意圖於招標時列入招標文件。 　⒌原證8（原審卷一第127頁）單價分析表，乃兩造就本項次發 　　生爭議，由設計單位中興公司事後製作所提出。 　⒍被上訴人以「鋼筋、混凝土及砂」回填施作本項次。 　⒎中興公司提出單價分析表（含鋼筋、混凝土及砂回填）為每 　　公尺1319.5元，此金額再將決標比76.6%納入計算後，即為1 　　011元(計算式：1319.5×76.6％=1011，小數點後四捨五入， 　　下同)，故1011元單價係已包含挖土方、埋管、回填以及混 　　凝土澆置、鋼筋綁紮等工項。 　⒏本項次之施作數量結算總計5422M。 　㈢項次㈡「高發泡工程地下管埋設新增防蝕包覆」工項之不爭執 事項： 　⒈本項次為原契約詳細價目表項次壹.三.5.1至壹.三.5.4「鍍 鋅鋼管、不鏽鋼鋼管」（原審卷一第137至143頁以螢光筆標 示部分），該項次屬壹.三.5消防系統工程，是地下管線之 埋設。 　⒉該項次未載於單價分析表內，該項次計價方式以M為單位計價 ，無施工圖說。 　⒊依施工規範第13911章3.3.3⑹規定地下金屬管需防蝕處理。上 訴人於施工中要求被上訴人應以包覆防蝕膠帶為防蝕處理。 　⒋被上訴人於投標時知悉上開規範，但未向設計單位中興公司 　　為釋疑。 　⒌依被證9至12、23（原審卷一第281至294頁，原審卷二第155 至156頁）所載，喻台生建築師事務所及中興公司均對被上 訴人釋疑表示本工項應施作防蝕包覆。 　⒍被上訴人於105年5月16日自行檢送「消防管及自來水管防蝕 　　處理施工圖」，明確標示鍍鋅鋼管須防蝕帶包覆施工。 　⒎工程會履約調解建議及台灣省土木技師公會就本項次鑑定意 　　見均認確係漏項，建議上訴人核實給付被上訴人。 　⒏如認被上訴人請求有理由，上訴人對於原審判決附表3(原審 判決第45至46頁)所載金額無意見，但認應扣除陸「承商利 潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅」等項目 ，及應以決標比76.69%計算。 　㈣項次㈢「高發泡工程消防高發泡管材改為粉體鋼管施作」工項 之不爭執事項： 　⒈本項次為原契約詳細價目表第壹.三.5.1至壹.三.5.4「鍍鋅 鋼管、不鏽鋼鋼管」所載，該項次未載於單價分析表。該項 次與項次㈡均屬「壹三.5消防系統工程」之地下管線之埋設 。 　⒉本項次計價方式如詳細價目表所載以「M」計價，未約定施工 方法。 　⒊依施工規範第13911章「消防管材及施工方法」中第2.3.1載 明鋼管：除契約圖說另有規定外，一般配管採用CNS6445鍍 鋅鋼管、壓力配管採CNS4626 SCH40鍍鋅鋼管，鍍鋅鋼管外 部按CNS13273環氧樹脂粉體塗裝加工，塗膜厚度需達80M以 上。 　⒋被上訴人投標時知悉上開施工規範，但未向設計單位釋疑。 　⒌工程會就本工項調解建議認：「查設計圖雖未標示消防管材 須採用環氧樹脂粉體塗裝鋼管，但依據施工規範第13911章 消防管材及施工方法2.3.1.環氧樹脂粉體塗裝鋼管『鋼管： 除契約圖說另有規定外，一般配管採用CNS6445鍍鋅鋼管... 塗膜厚度須達80m以上。』規定，消防管材仍須採用環氧樹脂 粉體塗裝鋼管，被上訴人依上訴人要求依施工規範施作，符 合契約約定，但詳細價目表僅編列CNS4626 SCH40鍍鋅鋼管 單價，並無含環氧樹脂粉體樹脂塗裝，建議上訴人給付被上 訴人該項差額。」等語(原審卷一第244頁)。 　⒍台灣省土木技師公會鑑定報告就本項次之鑑定意見：「承上㈠ 說明中，工程裡之工項是否漏項？數量是否不足？多以契約 書裡之設計書圖、規範及詳細價目表為依據。『高發泡工程 消防高發泡管材改為粉體鋼管』部分，確實有超出原契約約 定之施作方式及範圍之事實。」等語（鑑定報告第8頁)。 　⒎如認被上訴人就本項次請求有理由，上訴人對於原審判決附 表4(原審判決第47至49頁)所載數額無意見，但認附表4陸、 「承商利潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅 」等項目，及附表4所載金額應以決標比76.69%計算。 　⒏兩造就本項次未為契約變更追加。 　㈤項次㈣「高發泡工程閘閥數量」工項之不爭執事項： 　⒈被上訴人於系爭工程A 棟、B1棟、B2棟及B3棟，分別施作4" 　　、6"及8"「昇桿式閘閥」共34只。 　⒉契約詳細價目表就此工項係以「只」為計價單位。 　⒊上訴人計價時認依設計圖，應以「組」(2只為1組) ，而非「 只」為單位計算實際施作閘閥數量。 　㈥項次㈤ 「排煙窗(3連動*1)管線(明管施作)」工項之不爭執事 項： 　⒈本項次原編定於建築工項下，應由晉欣公司負責施作屬「土 　　建項目」性質。 　⒉本項次為原契約詳細價目表項次壹.二、項次壹.二.1.5.39、 項次壹.二.2.5.39、項次壹.二.3.5.40、項次壹.二.4.5.11 、項次壹.二.5.5.16。 　⒊本項次原由晉欣公司負責施作並請款，詎晉欣公司因故拒絕 　　辦理。嗣兩造及晉欣公司於105年8月17日工項相關爭議澄清 　　會議（下稱105年8月17日會議）中議決，本工項改編列於機 　　電工程項下，由被上訴人負責施作。 　⒋依照105年8月7日會議紀錄關於本項次之內容如下：3.「排煙 窗二次側管、線施工界面：⑴單價分析表各樘所列1式之二次 側安裝費，原編定於建築工程項下，改編於機電工程項目， 各樘二次側管線安裝費依原契約價金不增減。⑵與會承商同 意由被上訴人負責施工，本次新增分項工程，以不計日曆天 計算。」。 　⒌亞新公司由馬義興代表出席105年8月7日會議。 　⒍本項次已由被上訴人完工並經驗收。 　⒎上訴人就本項次已給付晉欣公司446萬3055元。 　⒏如認定本項次款項應給付給被上訴人而非晉欣公司，對於原 審判決附表6所載項次、工程項目、單位、數量、單價、金 額，乃至於合計金額總額無意見。 　⒐協議書第六條⑴所稱共同投標廠商係指晉欣公司、被上訴人， 代表廠商為晉欣公司，由晉欣公司檢具各成員（即晉欣公司 、被上訴人）分別出具之發票及相關文件，向機關即上訴人 統一請領，再由上訴人分別撥款至晉欣公司、被上訴人。 　㈦項次㈥「排煙窗控制盤、模組箱、接線箱」工項之不爭執事項 ： 　⒈本項次係由被上訴人施作完工，並據上訴人驗收完成。 　⒉依被證15 (原審卷一第302頁）所載「3.排煙窗二次側管、線 施工界面：(1)單價分析表各樘所列1式之二次側安裝費，原 編定於建築工程項下，改編於機電工程項目，各樘二次側管 線安裝費依原契約價金不增減。」，所稱「二次側安裝費」 係指項次㈤（上訴人主張另包含本項次）。 　⒊被證17 (本院卷一第307-309頁）之說明：「1.電源至開閉控 制器之配管配線。2.開閉控制器至下組開閉控制器之配管配 線。3.開閉控制器至電動操作開關之配管配線。」，係指本 項次。 　⒋本項次約定以「一式」計價。 　⒌若認上訴人應給付本項次工程款與被上訴人，兩造對於原審 判決附表7所載項次、工程項目、單位、數量、單價、金額 ，乃至於合計金額總額，均不爭執，上訴人主張就該項次應 扣除標比及利潤。 五、本件之爭點： 　㈠項次㈠「變更全區資訊管線工程新增以鋼筋、混凝土及砂回填 」工項，是否屬契約原有項目？有無契約漏量或漏項抑或經 上訴人指示而新增原契約範圍外施作工項？被上訴人依契約 第3條第1、2項、第4條第3項、第20條第1項約定，擇一請求 上訴人給付902萬9298元，有無理由？ 　㈡項次㈡「高發泡工程地下管埋設新增防蝕包覆」工項，是否屬 契約原有項目？有無契約漏量或漏項抑或經上訴人指示而新 增原契約範圍外施作工項？被上訴人依契約第3條第1、2項 、第4條第3項、第20條第1項約定，擇一請求上訴人應給付4 43萬3801元，是否有據？如認被上訴人請求有理由，應否扣 除陸「承商利潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營 業稅」等項目，及本項次請求之數額是否應以標比76.69%計 算？ 　㈢項次㈢「高發泡工程消防高發泡管材改為粉體鋼管施作」工項 ，有無原契約漏量或漏項抑或兩造合意變更契約情事？被上 訴人依契約第3條第1、2項、第4條第3項、第20條第1項約定 ，擇一請求上訴人應給付53萬3496元，是否有據？如認被上 訴人請求有理由，本項次請求應否扣除陸「承商利潤、管理 及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅」等項目，及本項 次所請求金額是否應以決標比76.69%計算？ 　㈣項次㈣「高發泡工程閘閥數量」工項，有無漏量？被上訴人依 契約第3條第2項約定，請求上訴人應給付16萬0115元，有無 理由？ 　㈤項次㈤「排煙窗(3連動*1)管線(明管施作)」工項，有無契約 變更情事，被上訴人依據契約第3條第1項約定請求上訴人給 付418萬6672元，是否有據？ 　㈥項次㈥「排煙窗控制盤、模組箱、接線箱」工項係屬於原契約 範圍抑或新增工項？被上訴人依契約第3條第1項、第4條第3 項約定，擇一請求上訴人應給付130萬8032元，是否有據？ 如認被上訴人請求有理由，本項次請求之數額應否扣除陸「 承商利潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅」 等項目，及附表7所載金額應否以決標比76.69%計算？ 六、本院首先釐清系爭工程之計價方式為何： 　㈠工程會依政府採購法第4章履約管理中第63條第1項：「各類 採購契約之要項，由主管機關依據民法之誠信原則及參考國 際及國內慣例定之」規定，於88年5月24日制頒之「採購契 約要項」，其中第31項關於【契約價金之給付】規定：「契 　　約價金之給付，得為下列方式之一，由機關載明於契約：㈠ 　　依契約總價給付。㈡依實際施作或供應之項目及數量給付。㈢ 部分依契約標示之價金給付，部分依實際施作或供應之項目 及數量給付。㈣其他必要之方式。」，所謂「依契約總價給 付」（即一般所稱之總價契約、總價承攬契約Lump-sum Con tracts），即業主提供詳細、正確設計圖及詳細價目表，用 公開招標方式，以廠商所提供之最低標（總價）決標，廠商 依圖說完成契約約定之一定工作後，業主支付「固定價額」 報酬之契約，承包商為執行圖說及規範上之工作而應給付之 價金係固定不變，除有⑴辦理變更設計增減數量；⑵因不可歸 責於承包商之重大天災或人力不可抗拒之損害；⑶事前不可 預測之極大物價波動等因素外，工程結算金額即為得標時之 契約金額，而不論承包商實際施作之數量是否與合約原所預 估完成之數量相符。另所謂「依實際施作或供應之項目及數 量給付」（即一般所稱之實作實算契約或稱單價承攬契約， Unit-Price Contracts ），業主事先決定工程項目單價後 ，以最低單價決定決標訂約，而工程總價之計算，則係以廠 商實際完工數量乘上單價，再加上一定比例之其他費用及稅 金之總和；實作實算契約最主要之目的在提供承包商就各工 作項目以細目分析，並將複價加上利管費而估算投標總價， 並於契約執行中提供實際施作數量之單價基礎，據以計算契 約總價。除上述常見之二種契約計價方式外，在實務上尚有 所謂「總價決標、實作數量結算契約」（或稱「數量精算式 總價承攬，Measure and Value Contracts 」及成本式報酬 契約（Cost-Plus-Fee Contracts ），前者即雖以總價決標 方式決標，即在決標時，依承包商提出之投標總價作為決標 依據，載明為工程契約之「合約金額」，惟關於工程之計價 ，仍係以廠商所實際使用之工料，據以計算工程總價，為總 價承攬契約與單價承攬契約之混合，亦在契約中同時存有總 價與單價，廠商依照業主所提供之圖說及規範完成工作，俟 工程完工後，再依單項實作實算計算出工程總價，向業主要 求給付之承包契約。後者係指廠商完成工程後，業主支付工 程必要合理之成本，另依據一定比例費用及利潤作為報酬。 而工程會所訂立上開採購契約要項，現已為工程業界採行之 工程範本。 　㈡兩造於締約時雖未將採購契約要項列為內容，但參諸契約第1 條第4項明文「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不 明確之處，應依公平合理原則解釋之。如有爭議，得依採購 法之規定處理。」，並無排除政府採購法之適用。兩造就本 件工程屬「總價承攬」，固不爭執（本院卷一第412頁）， 而總價承攬契約係由廠商依圖說完成契約約定之一定工作後 ，由業主支付固定報酬之契約，然廠商為完成承攬工作，若 其實際施作數量與該預估數量差距過大，或為符合工程圖說 而施作合約上未列單價、數量之工程項目（即漏列項目部分 ），倘業主逕以總價承攬契約為由而不能調整契約總價，難 謂公平。另工程施作數量增減及漏項長久以來造成業主與廠 商計價之困擾，定作人以總價承攬契約條款限制承攬人不得 加價，將此部分風險全部轉嫁由承攬人負擔，導致承攬人無 法（不願）施作，連帶影響中下游協力廠商，造成工程停擺 或品質低落，惡性循環對公共工程之發展誠屬不利。是為求 兩造公平分擔實作項目及數量之風險，本件非不得援引該項 工程慣例明文化之採購契約要項，解決工程實作數量差異之 爭議。 　㈢又系爭契約第3條關於「契約價金之給付」約定：「依契約價 金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時， 就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或 管理費另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比 例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件或其性質與比 例增減無關者，不在此限（第1項）。採契約價金總額結算 給付之部分：⒈工程之個別項目實作實算較契約所定數量增 減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增 減契約價金，未達5%者，契約價金不予增減。⒉工程之個別 項目實作實算較契約所定數量增加達30%以上時，其逾30%之 部分，依原契約單價以契約變更合理調整契約單價及計算契 約價金。⒊工程之個別項目實作實算較契約所定數量減少達3 0%以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯 不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價 及計算契約價金（第2項）。」、第4條第2項、第3項就「契 約價金之調整」則約定：「契約所附供廠商投標用之工程數 量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商 完成履約所需供應或施作之實際數量（第2項）。」、「採 契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目，其以於 契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者， 仍應由廠商供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認 屬漏列且未於其他項目編列者，應以契約變更增加契約價金 （第3項）。」；另於第20條第1項「契約變更及轉讓」復約 定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更 契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議 外，應於30日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付 款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更 ，其底價依採購法第46條第1項之規定。契約原有項目因機 關要求契約變更，如變更之部分，其價格或施工條件變更， 得就該變更之部分，另行議價。新增工作中如包括原有契約 項目，經廠商舉證依原單價施作顯失公平者，亦同。」，再 契約約定總價乃詳細價目表之各項施工項目複價（即該施工 項目之數量×單價）之總和。該詳細價目表中對於各項施工 項目、單位、數量、單價、複價均逐一詳載，且於「編碼（ 備註）」記載「單價分析表」之計價代碼，依此可知，任一 詳細價目表項目是以「單價分析表」所示之內容為準據。依 前開約定內容，可知系爭契約乃「總價承攬兼採實作實算」 之混合型契約，當事人於契約成立後，非不得請求變更契約 ，惟就契約變更後之價金結算，除依雙方書面所為約定及契 約所載價金總額結算外，亦應考量實作數量，循辦理契約變 更之加減帳程序計價，以為衡平。 　㈣再解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以為 斷定之標準，庶不失契約之真意。本件契約固採總價承攬兼 採實作實算之混合型契約，但依契約第1條（契約文件及效 力）約定：「㈠契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或 　　補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或 　　補充。4.契約本文、附件及其變更或補充。5.依契約所提出 　　之履約文件或資料。㈡定義及解釋：1.契約文件，指前款所 　　定資料，包括以書面、錄音、照相、微縮、電子數位資料或 　　樣品等方式呈現之原件或複製品。...11.圖說，指機關依契 　　約提供廠商之全部圖樣及其所附資料。㈢契約所含各種文件 　　內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：⒈ 　　招標文件內之投標須知及契約條款優於招標文件內之其他文 　　件附記之條款，但附記條款有特別聲明者，不在此限。⒉招 　　標文件之內容優於投標文件之內容，但投標文件之內容經機 　　關審定優於招標文件者，不在此限。⒊文件經上訴人審定日 　　期較新者，優於較舊者。⒋大比例尺圖說優於小比例尺圖說 　　。⒌施工補充說明書優於施工規範。⒍決標紀錄之內容優於開 標或議價紀錄之內容。⒎同一優先順位之文件，其內容有不 一致之處，屬機關文件者，以對廠商有利者為準；屬廠商文 件者，以對機關有利者為準。⒏招標文件內之標價清單，其 品項名稱、規格、數量，優於招標文件內之其他文件之內容 。㈣契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明，應依公 平合理原則解釋之，如有爭議依採購法之規定處理。」、第 2條（履約標的及地點）：「…⒉工作範圍、介面。依據本契 約文件（包括但不限於投標、決標、權責劃分表、補充規定 、設計圖、施工規範等文件）完成本工程標的之施工、保固 等工作。」。另第22條第1項前段明定，關於履約爭議之處 理，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本於 誠信和諧之原則協調解決。 　㈤基此，就公共工程契約關於總價決標約定所生之拘束力，應 須以圖說與標單完整編製而無顯然漏列之情形為其前提。蓋 不論是機關（業主）或承包商（廠商），均係依賴按圖說轉 載而成之詳細價目表進行估價工作，倘因機關未核實編製標 單，致圖說已有繪製而標單詳細價目表漏列，使廠商無法合 理估算施工所需之費用時，除業主能舉證證明廠商投標時， 係依據圖說詳細計算而自行斟酌後，仍願以決標之價格參與 投標，應由廠商自負圖說與詳細價目表不符之風險外，本於 誠實信用原則，並參酌民法第491條第1項規定，該漏列之工 作項目仍應認為允與報酬，而由機關負給付報酬之義務，以 符政府採購法第6條第1項所揭櫫之公平合理原則，初不因該 工程係採總價決標（總價承攬）而有異，有最高法院104年 度台上字第1513號判決意旨殊值參酌。本院認系爭工程固採 契約總價承攬，就契約應施作工項、數量及結算價金之爭議 ，須以圖說與標單完整編製而無顯然漏列之情形為其前提， 如於招標、投標文件與圖說標示有異時，應優先適用契約及 施工圖說所載內容，並參酌承攬有償原則，及公共利益、公 平合理及誠信原則等民事契約基本內涵，為解釋契約爭議之 基礎始為適當，倘認定本件爭議工項均經列載於施工圖說， 然未列載於標單詳細價目表，則顯然係屬契約漏項，被上訴 人若已施作完成，自應給付該項次工程款。 七、本院就項次㈠至㈥之判斷理由如下： 　㈠項次㈠「變更全區資訊管線工程新增以鋼筋、混凝土及砂回填 」工項，是否屬契約原有項目？有無契約漏量或漏項抑或經 上訴人指示而新增原契約範圍外施作工項？被上訴人依契約 第3條第1、2項、第4條第3項、第20條第1項約定，擇一請求 上訴人給付902萬9298元，有無理由？ 　⒈兩造對於本項次屬原契約「詳細價目表」項次壹.三.2.1.17 「挖土方、埋管、回填」，本項次並無單價分析表可供參考 ，係依上訴人於招標時所提供列招標文件即原證7之工程示 意圖（原審卷一第125頁）為施作依據，計價單位以「M」計 價，被上訴人以「鋼筋、混凝土及砂」回填，被上訴人施作 數量為5422M等情，均不爭執。揆諸前開契約第1條約定，兩 造締約時已合意以原證7之示意圖為契約文件，並依圖說內 容為施作，該示意圖已明載本工項回填時應以「鋼筋、混凝 土及砂」為基礎。雖被上訴人主張依詳細價目表所載，本工 項僅為「挖土方、埋管、回填」，並未說明須以「鋼筋、混 凝土及砂」為回填內容，且依一般工法，僅需以原土方回填 即可云云。然適用契約第1條㈢⒏約定：「招標文件內之標價 清單，其品項名稱、規格、數量，優於招標文件內其他文件 內容」要件，需契約所含文件內容如有不一致之處，方可適 用，前該原證7之示意圖乃為說明「詳細價目表」項次壹.三 .2.1.17「挖土方、埋管、回填」關於「回填」部分之施作 內容，本項次並無單價分析表所供參酌，自無被上訴人所稱 契約第1條㈢⒏約定適用餘地，兩造應同受原證7之示意圖之拘 束。況且本件工程為神鷗基地新建工程而為軍事設施性質， 工法本當考慮耐用程度及戰時韌性，尚無從均依一般工法解 釋。被上訴人係自69年8月起設立迄今，有經濟部商工登記 公示資料供參(原審卷一第17頁)，於103年間投標系爭工程 時，乃一具有豐富工程經驗之承包商，上訴人於招標時既提 供原證7之示意圖供被上訴人參酌，被上訴人於投標及簽訂 契約時，知悉本工項應以「鋼筋、混凝土及砂」回填，自無 以詳細價目表未載明各該施工單項，僅需依尋常工法即以原 土方回填即可，被上訴人此一主張，尚難憑採。 　⒉兩造就包括本項次在內即項次㈠至㈥合意囑託台灣省土木技師 公會進行鑑定（原審卷二第29至44頁），經該公會指派鑑定 人胡宏章、刑峻華技師分於109年6月12日、9月21日會同兩 造會勘現場，聆聽兩造陳述並檢視原審所提出相關資料，方 為鑑定（鑑定報告第3至4頁），故應肯認台灣省土木技師公 會所為鑑定結果，於兩造間具有證據契約之效力。參諸鑑定 報告就本項次除認定「工程數量之爭議，理應以設計圖說及 詳細價目表為主」，該認定與本院上開論述相同外；鑑定報 告復認：「資訊管線工程為提供國軍飛航系統資訊聯繫之重 要之弱電管路，為防止因有重車輾壓或震動等毀損情事發生 ，考慮飛安問題，著實異於一般回填工程，有加固之必要， 故系爭契約之設計原意即需以鋼筋、混凝土、上方回填砂作 保護以免管路破損，若以原土方回填即與原設計原意不符。 ...因此無漏項或數量不足之可歸責之事由。」、「綜上所 述，變更全區資訊管線工程之回填部分，尚難找出超出原契 約約定施作方式及範圍之合理理由。」(鑑定報告第4至5頁) ；台灣省土木技師公會再於113年4月1日為補充鑑定，就本 項次仍然鑑認：「系爭契約之設計原意，即須以鋼筋、混凝 土、上方回填砂作保護以免管路破損，若以原土方回填即與 設計原意不符」（補充鑑定報告第4頁），此鑑定（補充） 鑑定意見與本院認定相同，均當可採。 　⒊復依喻台生建築師機電監造即負責系爭工程施工範圍及契約 圖說職責之證人陳佐平，及負責管控工程進度之亞新公司員 工馬義興證稱：原證7之示意圖係上訴人提供，被上訴人應 依業主即上訴人提供之設計圖來做施工圖說，被上訴人施工 過程有提出釋疑，經設計單位中興公司明確說明應依圖說施 作鋼筋、混凝土及砂回填，本項次並無追加或漏項問題等情 （本院卷三第42至44頁），核與本院、鑑定意見所認定相同 ，陳佐平、馬義興證述當屬可採。 　⒋此外，兩造前尋由工程會進行調解，工程會就本項次爭議亦 認定：「查依據設計圖圖號7018A-EL-01221供給管溝埋設示 意圖（即原證7），管溝底(需配置鋼筋)及溝壁44公分高澆 置混凝土，配置管線後，其上30公分砂，再回填土。上訴人 僅係要求被上訴人『依圖施工』，並無另指示施作方式。又依 據契約詳細價目表第155頁第壹.三.2.1.17『挖土方、埋管、 回填』項目所示（即原證6），單位以公尺計算，其單價分析 內容即已包含挖土方，埋管(含管線工料)及回填之工料(含 鋼筋混凝土、砂及回填土)等管溝之全部施工項目，有上訴 人提出『挖土方、埋管、回填』單價分析表為證，並無漏列項 目，建議被上訴人捨棄本項請求。」，有履約調解建議書足 稽（原審卷一第243頁)，與本院認定相同，當屬可採。 　⒌被上訴人雖主張：依原證33即上訴人所認可「施工圖」內容( 原審卷三第291頁之105年3月23日施工圖、第323頁之105年4 月7日施工圖)，與原證7之「示意圖」對照，兩造約定埋設 之3"-6支PVC管及3"-3A管架尺寸已達0.5公尺，於加計兩側 應有各0.15公尺之供被上訴人合理施作空間後，實際開挖之 範圍應達0.8公尺，已非原證7之「示意圖」所繪製之0.44公 尺，上訴人僅以0.44公尺為基礎，計算本工項單價分析為10 11元，顯有不足云云。然承前論，上訴人於招標時，就本項 次提供原證7之「示意圖」供被上訴人參考，被上訴人應依 圖說評估，計算本工項施作是否合乎成本及預期利潤，無從 以實際開挖後因需施作空間為由，再片面主張調增約定之施 作金額。況且，兩造均不爭執本工項實際開挖、施作之數量 為5422M，上訴人亦以此為計算基礎，並依設計單位中興公 司所提出原證8單價分析表給付施作費用548萬1642元（計算 式：單價1011元×5422M=548萬1642元）予被上訴人，兩造就 本工項之實際開挖及施作數量，主張相同，自無被上訴人所 指契約約定範圍外逾量施作情事。本工項所埋設資訊管線， 其尺寸同經載明於詳細價目表上而為「導線管，電線用PVC 管(E管)，厚管，稱呼80mmψ」(第壹、三、2.1.16項次，原 審卷一第123頁)，經比對原證33即喻台生建築師事務所/施 工作業品質查證紀錄表㈠附件一內容，管線尺寸並未經變更 ，為被上訴人所不爭執(原審卷五第345頁)。顯認本工項所 埋設之管線尺寸自締約後從未變更，並無設計或契約變更可 言。又依原證7之「示意圖」內載之「供給管溝埋設示意圖 」部分，為「4管1組」之工程施作內容(尺寸為3"*4)，經比 對被上訴人所稱本工項實際施工之「3"-6支PVC管及3"-3A管 架」已達0.5公尺，以及所舉原證33「施工圖」施作內容， 後者係指「6管1組、尺寸為3"*6」之設施，與原證7之示意 圖上所載，並非為同一設施，被上訴人據此主張本工項施工 內容於締約後，經上訴人指示而有異動云云，與上開證據相 悖，洵難憑採。 　⒍被上訴人就本項次應依契約文件即原證7之示意圖所載即應以 「鋼筋、混凝土及砂」回填施作，無契約第3條第1項、第2 項漏量(實際施作數量逾契約約定數量)、第4條第3項所約定 漏項(漏未約定)等情事。被上訴人另援引契約第20條第1項 約定為請求，然該約定係明定：「機關於必要時得於契約所 約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商並於 接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出契 約標的、價金、履約期限、付款期限或其他契約內容須變更 之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1 項之規定。契約原有項目，因機關要求契約變更，如變更之 部分，其價格或施工條件改變，得就該等變更之部分另行議 價。新增工作中如包括原有契約項目，經廠商舉證依原單價 施作顯失公平者，亦同。」，依約定內容，上訴人有隨時通 知被上訴人辦理變更設計之權利，被上訴人應配合辦理，若 屬新增變更工作項目者，則由兩造議定單價計價之。兩造對 於上訴人未依該約定通知被上訴人包括本項次及後論項次㈡ 、㈢為契約變更，均不爭執（本院卷一第413頁），被上訴人 亦無提出變更契約所需相關文件（即契約標的、價金、履約 期限、付款期限或其他契約內容須變更之相關文件），且未 進行議價程序，被上訴人援依契約第20條第1項約定，請求 上訴人本項次之工程款，亦無足取。 　⒎從而，本項次屬被上訴人依契約應施作之工項，並無被上訴 人所指有契約第3條第1項、第2項漏量(實際施作數量逾契約 約定數量)、第4條第3項漏項(漏未約定)，或第20條第1項經 上訴人指示而新增原契約範圍外施作工項等情事，被上訴人 依上揭約定請求上訴人就本項次應再給付902萬9298元，不 應准許。 　㈡項次㈡「高發泡工程地下管埋設新增防蝕包覆」工項，是否屬 契約原有項目？有無契約漏量或漏項抑或經上訴人指示而新 增原契約範圍外施作工項？被上訴人依契約第3條第1、2項 、第4條第3項、第20條第1項約定，擇一請求上訴人應給付4 43萬3801元，是否有據？如認被上訴人請求有理由，應否扣 除陸「承商利潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營 業稅」等項目，及本項次請求之數額是否應以標比76.69%計 算？ 　⒈兩造對於本項次為原契約詳細價目表項次壹.三.5.1至壹.三. 5.4「鍍鋅鋼管、不鏽鋼鋼管」（原審卷一第137至143頁以 螢光筆標示部分），該項次屬壹.三.5消防系統工程，為地 下管線之埋設；本項次未載於單價分析表內，該項次計價方 式以M為單位計價，無施工圖說可供參酌，依施工規範第139 11章3.3.3⑹規定地下金屬管需為防蝕處理，上訴人於施工中 要求被上訴人應以包覆防蝕膠帶為防蝕處理，喻台生建築師 事務所及中興公司於被上訴人釋疑時，均表示本項次應施作 防蝕包覆，被上訴人確依原審判決附表3所示「工程項目」 以鍍鋅鋼管防蝕帶包覆施工等情，均不爭執，堪信為真實。 　⒉揆諸本院前就關於公共工程契約關於總價決標（即總價承攬 契約）約定所生之拘束力，應須以圖說與標單完整編製而無 顯然漏列之情形為其前提之論述，且依系爭契約第1條關於 契約文件之約定，可認詳細價目表、單價分析表、施工規範 、工程設計施工圖所列要皆為契約之內容。繼以，工程款之 給付因與一定工作之完成成立對價之關係，故有關工程圖說 、工程施工規範，以及工程價目單間理應互相勾稽，即工程 價目單主要係供承包商參考，作為計價估算之用，而承包商 主要之義務，乃係按工程圖說與規範施作；若於工程圖說或 工程施工規範（例如合約之特別條款）載有該項目之工作應 由施工廠商進行施作，惟工程詳細價目表或單價分析表未列 入為計價項目，即屬工程計價爭議中所謂之「漏項」（參見 「工程法律實務研析」，第154至155頁，2008年9月初版第1 刷）。依施工規範第13911章第3.3.3(6)規定地下金屬管需 為防蝕處理，惟防蝕方法多端，非必以包覆防蝕膠帶為必要 ，該施工規範並無規定如何防蝕，亦無施工圖說供參，難認 防蝕包覆工法為屬契約約定之施作範圍，核與馬義興所證稱 ：施工規範13911章第3.3.3(6)僅提到防蝕處理，要看設計 圖說有沒有提到防蝕處理是選用什麼材料，但我看不出來（ 本院卷三第26至27頁）。參以工程會針對本項次所為調解建 議亦認：「本項爭議在於地下消防管材防蝕處理，設計圖說 未標示地下金屬管線須施作防蝕包覆，施工規範第13911章 消防管材及施工方法第3.3.3管線之裝配(6)地下金屬管需防 蝕處理，但未進一步說明如何防蝕。監造單位要求被上訴人 以防蝕包覆，被上訴人提出消防管線防蝕處理施工圖，係以 鍍鋅鋼管外加包覆防蝕帶。契約詳細價目表編列鍍鋅鋼管， 但無防蝕包覆項目，上訴人指稱防蝕包覆含於配管另件，但 一般配管另件係指管線安裝時接頭等難以數量估計之五金另 件，防蝕包覆係為預防管材腐蝕而包覆於整體管線外部之材 料，與配管另件有別，是鍍鋅鋼管之防蝕包覆應屬漏項，建 議上訴人核實給付被上訴人。」(原審卷一第244頁)，及台 灣省土木技師公會鑑定意見先後以：「...工程裡之工項是 否漏項？數量是否不足？多以契約裡設計書、規範及詳細價 目表為依據。『高發泡工程地下管埋設加防蝕包覆』部分，確 實有漏項可歸責上訴人，超出原契約約定施作方式及範圍之 事實。」(鑑定報告第6頁)、「一般而言，地下金屬管多以 接頭處較易漏水、腐蝕，系爭工地地下水位並非很高，或地 下有汙染源，因此工程採用鍍鋅鋼管加塗底漆即達防蝕之功 能。」、「防蝕處理除設計圖說有標示或預算書有編列要加 工以防蝕膠帶包覆外，否則以系爭工項純為弱電光纖管路， 單純購買鍍鋅鋼管加塗底漆即達防蝕之功效，實無須另行加 工以防蝕膠帶包覆為必要。」（補充鑑定報告第5頁），咸 認依上揭施工規範並無要求被上訴人需另以防蝕膠帶包覆施 作，本項次工項應為新增工項無誤。 　⒊上訴人雖稱詳細價目表中所列「管件」即指防蝕膠帶云云， 然參諸施工規範第13911章第2.3.2規定「管配件」定義，並 無包括防蝕膠帶在內；至於監造單位喻台生建築師事務所及 設計單位中興公司固自104年4月21日、8月31日、11月16日 ，就被上訴人對本項次請求釋疑均表示地下金屬管須為防蝕 包覆（原審卷一第145頁、第149頁、第281至294頁，原審卷 二第155至156頁），被上訴人並於105年5月16日以施工圖遞 交喻台生建築師事務所，同意以防蝕包覆予以施作（原審卷 二第145至150頁），然被上訴人仍舊明確表達：「契約無此 工項費用下，是否要作防蝕包覆，且標準依據並請明示。」 ，予以質疑（原審卷一第286頁），自難以被上訴人以防蝕 包覆施工，意即同意該防蝕包覆已包含於詳細價目表項次壹 .三.5.1至壹.三.5.4「鍍鋅鋼管、不鏽鋼鋼管」之施作範圍 內，上訴人此抗辯，並非可採。 　⒋是此，本項次應為契約約定範圍外之新增工項，屬契約第4條 第3項後段所約定「漏列」情形，被上訴人依該約定請求上 訴人給付本項次金額，核屬有據。上訴人就如認應給付本項 次金額，對於原審判決附表3所列各項次、工程項目、單位 、數量、單價及金額等節（原審判決第45至46頁），均不爭 執，惟稱應扣除附表3陸「承商利潤、管理及工程保險費， 壹×6.3%」、柒「營業稅」等項目，及附表3所載金額應以決 標比76.69%計算云云。但查： 　　⑴契約第4條第3項後段關於「契約價金之調整」明定：「... 。如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，應以契 約變更增加契約價金。」；另第3條第1項就「契約價金之 給付」則約定：「…因契約變更致履約標的項目或數量有 增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅 捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原 契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減 條件，或其性質與比例增減無關者，不在此限。」，各條 款均已明揭如遇漏列而有契約變更情事時，必要費用及間 接費用應比例調整之。此外，依採購契約要項第32條關於 「契約價金之調整」亦明定：「契約價金係以總價決標， 且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整 之。但契約另有約定者，不在此限。⒈因契約變更致增減 履約項目或數量時，得就變更之部分加減價結算。⒉工程 之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上者，其 逾5%之部分，得以變更設計增減契約價金。未達5%者，契 約價金不予增減。⒊與前二項有關之稅捐、利潤或管理費 等相關項目另以一式計價者，依結算金額與原契約金額比 率增減之。」，益證於遇有契約變更時，間接費用應隨之 比例調整，僅於契約約定不適用此併隨調整原則時，始例 外不予計入。是依前開約定及規定，被上訴人自得請求上 訴人給付陸「承商利潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」 之金額。 　　⑵上訴人雖援引台灣省土木技師公會鑑定報告及110年4月9日 函所認定：「二、…被上訴人請求增加之合理利潤、管理 費及間接費用，在詳細價目表有揭露，故無漏項之實…， 工程會之履約調解建議書，對漏項之工項，其合理利潤、 管理費及間接費用，亦不予認定，與本會之認定相契合。 三、漏項與數量不足，若是事前經過機關確認屬實，經雙 方合意以契約變更增加契約價金，雙方會依當時之情況酌 予考量合理利潤、管理費及間接費用與否，並非一定給予 或不計之。今系爭工程，非事前經雙方合意，是以訴訟來 解決兩造紛爭。因此，工項漏項之合理利潤、管理費及間 接費用，本會認定合理利潤、管理費及間接費用在原契約 既有之項目，無漏項之事實，不給予上述費用較合理。」 (鑑定報告第6至7頁，原審卷四第15頁)，抗辯不應給付附 表3陸「承商利潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」，惟細 繹鑑定函文所稱：「漏項與數量不足，若是事前經機關（ 上訴人）確認屬實，經雙方合意以契約變更增加契約價金 ，雙方會依當時之情況酌予考慮合理利潤、管理費及間接 費用與否，並非依定給予或不計之」，已肯認間接費用性 質上並非不可於新增工項時酌予調增外，函文雖以本項次 非事前經兩造合意，係以訴訟程序來解決兩造糾紛為由， 不給予間接費用云云，然就此乏相關依據說明，自應回歸 契約第4條第3項後段、第3條第1項約定及採購契約要項第 32條規定，亦即僅限於契約約定不適用此併隨調整原則時 ，始例外不予計入，衡諸系爭契約就此並無例外約定，則 於兩造無法協商而以訴訟程序解決爭執時，仍應依契約約 定及採購契約要項規定，為解釋依據。矧以工程會履約調 解建議書於結論亦明載：「三、綜上，建議上訴人給付被 上訴人240萬3184元(含稅什費)【(0000000+92669+204122 )*(1+勞安費0.7%+品管費1.2%+利潤管理保險費6.3%)*(1+ 營業稅5%)≒0000000元】」等語(原審卷一第246頁)，顯將 間接費用及營業稅均列入給付範圍，與鑑定意見及函文內 容所稱「工程會之履約調解建議書，對漏項之工項，其合 理利潤、管理費及間接費用，亦不予認定，與本會之認定 相契合」云云相悖，上訴人引之為據，自非可採。 　　⑶次按營業稅5%為被上訴人施作系爭新增防蝕包覆工項所應 支付之法定稅金，為加值型及非加值型營業稅法第1條及 第10條明定；另同法第32條第2項亦明定：「營業人對於 應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。」，而詳細價目 表就此亦列一式獨立計算(原審卷四第136頁)，則漏列金 額既經加計如上，就營業稅部分，自應同比例增減，始為 合理，乃屬當然，此與工程會履約調解建議書亦將營業稅 列入相同，則被上訴人請求上訴人應給付附表3、柒「營 業稅」21萬1133元，亦無不合。 　　⑷上訴人另抗辯若被上訴人得請求本項次漏項新增之施作費 用，應以決標比76.69%計算，否謂被上訴人於得標後，得 以原始價格未經折讓而為請求，顯有藉此迴避競標而事後 恣意抬升售價之不公情事云云。惟查，本項次所新增防蝕 包覆工項本為契約約定範圍外之施作，為漏項，與被上訴 人以上開決標比競標並得標，係屬二事，被上訴人自無依 原契約決標比減價義務；況參諸工程會(95)工程字第0950 0361690號函釋已指明：「…二、機關辦理工程採購，其須 辦理契約變更而有新增非屬原契約數量清單内所列之工程 項目者，該新增工程項目單價編列方式，…，應以原預算 相關單價分析資料為基礎，並考慮市場價格波動情形。其 底價訂定，並應符合政府採購法第46條規定。三、如因機 關辦理契約變更，造成原契約項目之價格條件改變，由契 約雙方比照新增項目議定新單價，工程會認為尚屬合理。 」(原審卷五第335頁)，依函釋意旨，原契約詳細價目表 中所無之新增工項應以市價為依據，議定合理單價，無須 依原契約決標比減價，核與台灣省土木技師公會鑑定報告 所認定：「鑑定人認為新增項目不宜用決標比76.69%計算 較符公平原則」相符(鑑定報告第10頁)，則被上訴人以未 經減價之施作金額請求上訴人給付，並無不合，上訴人此 一抗辯，遽難憑採。 　⒌從而，本項次確屬原契約約定範圍外之工項，為原契約之漏 項，被上訴人追加依原契約第4條第3項約定，請求上訴人給 付如原審判決附表3所示443萬3801元金額，應予准許。又被 上訴人依前開約定請求，既有理由，則其另依契約第3條第1 項、第2項及第20條第1項約定為請求，核屬訴之選擇合併， 即毋須再予審究。 　㈢項次㈢「高發泡工程消防高發泡管材改為粉體鋼管施作」工項 ，有無原契約漏量或漏項抑或兩造合意變更契約情事？被上 訴人依契約第3條第1、2項、第4條第3項、第20條第1項約定 ，擇一請求上訴人應給付53萬34961元，是否有據？如認被 上訴人請求有理由，本項次請求應否扣除陸「承商利潤、管 理及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅」等項目，及本 項次所請求金額是否應以決標比76.69%計算？ 　⒈本項次僅編列於詳細價目表第壹.三.5.1至壹.三.5.4所列項 目及名稱為「鍍鋅鋼管、不鏽鋼鋼管」，未載於單價分析表 ，該項次與項次㈡「高發泡工程地下管埋設新增防蝕包覆」 同屬「壹三.5消防系統工程」之地下管線之埋設工程，計價 方式與項次㈡相同，均以M計價，亦未約定施工方法；然依施 工規範第13911章「消防管材及施工方法」第2.3.1則載明「 鋼管，除契約圖說另有規定外，一般配管採用CNS6445鍍鋅 鋼管、壓力配管採CNS4626 SCH40鍍鋅鋼管，鍍鋅鋼管外部 按CNS13273環氧樹脂粉體塗裝加工，塗膜厚度需達80M以上 」，上訴人要求被上訴人以「環氧樹脂粉體塗裝鋼管」施作 等情，為兩造所不爭執，信為真實。 　⒉本項次之詳細價目表僅載明使用「鍍鋅鋼管」，惟依施工規 範則要求本工項應使用「環氧樹脂粉體塗裝鋼管」，本項次 應使用管材於詳細價目表、施工規範顯然相異，則依契約第 1條㈢⒏約定「招標文件內之標價清單，其品項名稱、規格、 數量，優於招標文件內之其他文件之內容。」，兩造就本工 項施作應以詳細價目表所列「鍍鋅鋼管」為施作管材即可， 上訴人後要求被上訴人應依施工規範前開規定以「粉體鋼管 」施作，核與馬義興、陳佐平證稱：施工規範是要粉體塗裝 ，但詳細價目表標示是鍍鋅鋼管等語相符（本院卷三第28頁 ），揆諸前開項次㈡論述，本項次顯屬工程計價爭議中所謂 之「漏項」。 　⒊工程會就本項次之調解建議亦認：「查設計圖雖未標示消防 管材須採用環氧樹脂粉體塗裝鋼管，但依據施工規範第1391 1章消防管材及施工方法2.3.1.環氧樹脂粉體塗裝鋼管『鋼管 ：除契約圖說另有規定外，一般配管採用CNS 6445鍍鋅鋼管 ...塗膜厚度須達80m以上。』規定，消防管材仍須採用環氧 樹脂粉體塗裝鋼管，被上訴人依上訴人要求依施工規範施作 ，符合契約約定，但詳細價目表僅編列CNS4626SCH40鍍鋅鋼 管單價，並無含環氧樹脂粉體樹脂塗裝，建議上訴人給付被 上訴人該項差額。」（原審卷一第245頁），復依台灣省土 木技師公會鑑定報告就此項次同認：「『高發泡工程消防高 發泡管材改為粉體鋼管』部分，確實有超出原契約約定之施 作方式及範圍之事實。」(鑑定報告第8頁)，前開認定及鑑 定意見與本院認定相同，當為可採。 　⒋上訴人固辯稱本項次經監造單位中興公司104年11月27日函釋 釋疑後，契約約定係以粉體鋼管為施作管材，被上訴人投標 時自無從諉稱不知施工規範云云。然監造單位函釋為締約後 第三人片面單方解釋，自不足以拘束兩造，被上訴人雖同意 上訴人要求改變施作管材，非意即免予請求工程款，反足徵 契約有漏項之情，上訴人上開所辯，難認可採。 　⒌基上，本項次「高發泡工程消防高發泡管材改為粉體鋼管施 作」之工作項目，依詳細價目表編列僅需以「鍍鋅鋼管」施 作即可，被上訴人以契約約定範圍以外之新增採用粉體鋼管 施作，應屬契約第4條第3項後段約定「漏列」情形。上訴人 就如認應給付本項次金額，對於原審判決附表4所列各項次 、工程項目、單位、數量、單價及金額等節（原審判決第47 至48頁），均不爭執，惟亦辯稱應扣除陸「承商利潤、管理 及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅」等項目，及應以 決標比76.69%計算云云。上訴人此一抗辯，為本院所不採， 詳如前開㈡⒋所論。又被上訴人依前開約定請求，既有理由， 則其另依契約第3條第1項、第2項及第20條第1項約定為請求 ，核屬訴之選擇合併，毋庸審究。 　㈣項次㈣「高發泡工程閘閥數量」工項，有無漏量？被上訴人依 契約第3條第2項約定，請求上訴人應給付16萬0115元，有無 理由？ 　⒈兩造對於被上訴人於系爭工程A棟、B1棟、B2棟及B3棟，分別 施作4"、6"及8"「昇桿式閘閥」共34只，依詳細價目表就本 工項係以「只」為計價單位，上訴人計價時認依設計圖所載 ，即以「組」(2只為1組) 為單位計算實際施作閘閥數量並 予以計價給付6只工程款等節，均不爭執，堪信屬真。 　⒉原契約詳細價目表(原審卷一第173頁)及第三次設計變更後契 約詳細價目表(原審卷四第252頁、第257頁、第261頁、第26 5頁)就「昇桿式閘閥」均以「只」為計價單位，上訴人以2 只為1組，而以組數為計價單位，顯違詳細價目表所載。又 詳細價目表關於4"「昇桿式閘閥」數量為4只、6"「昇桿式 閘閥」數量為2只；另依第三次設計變更後契約詳細價目表 項次「壹.三.5.1.1.12」4"「昇桿式閘閥」數量由4只追加 至5只、項次「壹.三.5.1.1.13」6"「昇桿式閘閥」數量由2 只追加至3只，就項次「壹.三.5.2.1.7a」、「壹.三.5.3,1 .12a」、「壹.三.5.4.1.7a」8"「昇桿式閘閥」共計追加為 6只，總計追加8只；被上訴人實際施作數量為A棟4"「昇桿 式閘閥」13只，6"「昇桿式閘閥」3只；B1棟8"「昇桿式閘 閥」為6只，B2棟8"「昇桿式閘閥」為6只，B3棟8"「昇桿式 閘閥」為6只（本院卷二第257至263頁，原審卷五第245頁） ，合計為34只，上訴人僅給付原契約約定之6只「昇桿式閘 閥」及第三次設計變更追加數量8只「昇桿式閘閥」，漏未 計價之「昇桿式閘閥」為20只。 　⒊依契約第3條第2項第1款約定：「採契約價金總額結算給付之 部分：⒈工程之個別項目實作實算較契約所定數量增減達5% 以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約 價金，未達5%者，契約價金不予增減。」，係屬「漏量」之 約定。被上訴人就本項次實際施作之「昇桿式閘閥」數量已 逾原契約約定之施作數量，即屬該約定漏量之情形，依該約 定，於逾量情節輕微時，毋庸逐一清點結算實作數量而有助 程序簡化，於逾量情形已逾原契約施作數量5%以上時，為臻 公允，無從將實際逾量施作之成本逕歸承攬人即被上訴人承 擔。工程會就本項次之調解建議亦認：「查依契約詳細價目 表，各式閘閥之計價單位均為『只』，上訴人以2只為1組，而 以1只之單價乘以組數（2只為1組）計價，不符合詳細價目 表編訂意旨，建議上訴人應給付被上訴人漏計數量之價金。 」（原審卷一第245頁），核與台灣省土木技師公會鑑定報 告就此項次所認：「查工程採購契約詳細價目表裡，各式閘 閥之計價單位均為『只』，上訴人以設計圖說上所記載應施作 處均以『組』為單位，即2個為1組，不符合詳細價目表編定意 旨，故不合契約約定或一般工程慣例。」(鑑定報告第8頁) ，均與本院認定相同，自當可採。是本諸契約約定，逐一確 認被上訴人究可請求數額為何： 　　⑴被上訴人就項次「壹.三.5.1.1.12」4"「昇桿式閘閥」共 計新增施作8只（被上訴人施作13只、扣除原契約詳細價 目表約定4只及第三次設計變更追加1只），揆諸契約第3 條第2項第1款約定，就逾原約定施作數量逾5%部分，應依 原契約單價以契約變更增減價金，是就4"「昇桿式閘閥」 逾量施作部分，除應以契約所約定每只4441元為計算基礎 外，而因被上訴人僅請求上訴人給付其中7只，未逾原約 定數量4只之5%，自應准許。被上訴人就4"閘閥7只本體部 分可請求金額為3萬1087元（計算式：4441元×7只=3萬108 7元）；另就A棟「配管配線另件另料(40%)計1萬2435元、 配管吊架及固定架(SUS)10%計3109元、配管油漆(12%)計3 730元、試水壓及測試計3109元、砲塔設備工資(20%)計62 17元」等合計2萬8600元，前開項目於原契約詳細價目表 第壹.三.5.1.1.第24至28項次均有臚列(原審卷一第174頁 )，應併比例增加費用之品項。被上訴人就原審判決附表5 之A棟共計7只新增施作4"「昇桿式閘閥」部分，可請求上 訴人應給付金額合計為5萬9687元（計算式：3萬1087元＋2 萬8600元＝5萬9687元）。 　 ⑵就項次「壹.三.5.2.1.7a」、「壹.三.5.3,1.12a」、「壹 .三.5.4.1.7a」8"「昇桿式閘閥」此項次於原契約詳細價 目表並無編列，而係於工程第三次設計變更，始另追加編 列每棟均施作2只，被上訴人實際施作數量為每棟均6只， 扣除原約定每棟2只，實際增加施作4只，已逾前開約定數 量5%以上（計算式：2只×5%=0.1只），經扣除被上訴人不 得請求之0.1只數量(即未逾5%部分)後，被上訴人僅請求 每棟3只，並應依變更後契約詳細價目表約定，以8"「昇 桿式閘閥」單價為每只6891元計算之，就B1、B2及B3棟， 每棟3只8"「昇桿式閘閥」本體金額各為2萬0673元（計算 式：6891元×3只=2萬0673元）；另被上訴人就B1、B2及B3 棟，每棟3只8"「昇桿式閘閥」之「配管配線另件、配管 吊架及固定另件、五金雜項另料、系統調整及測試、高發 泡火警設備工資(10%)及運雜費(1%)」部分，參諸第三次 設計變更後原契約詳細價目表，兩造僅約定被告每棟8"閘 閥除閘閥本體外，另應給付「配管吊架及固定架(SUS)(10 %)、消防設備工資(20%)及運雜費(1%)」，應循以原契約 第3條第2項第1款約定，僅增加「配管吊架及固定架(SUS) (10%)、消防設備工資(20%)及運雜費(1%)」。據此，B1、 B2及B3棟，每棟除3只8"閘閥本體金額2萬0673元外，被上 訴人尚可請求「配管吊架及固定架(SUS)(10%)、消防設備 工資(20%)及運雜費(1%)」費用，依序分為：2067元、413 5元、207元，合計B1棟、B2棟及B3棟之8"「昇桿式閘閥」 及零配件、工資等，被上訴人可請求金額為：8萬1246元 【計算式：(2萬0673元＋2067元＋4135元＋207元)×3=8萬124 6元】。 　 ⑶本項次既有原契約漏量情事，就附表5陸「承商利潤、管理 及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅」等項目等節， 亦如前開㈡⒋所論，上訴人應予給付；然因被上訴人所列原 審判決附表5之間接費用金額，係以A棟、B1棟、B2棟及B3 棟之全部4"、8"「昇桿式閘閥」料、工費用合計20萬1833 元為比例計算之基礎，本院本諸前開說明認應為14萬0933 元【計算式：4"「昇桿式閘閥」5萬9687元＋8"「昇桿式閘 閥」8萬1246元=14萬0933元】，並以該數額計算《勞工安 全衛生費》為987元【計算式：14萬0933元×0.7%=987元（ 元以下四捨五入，下同）】，於《工程品管組織費》以1691 元（計算式：14萬0933元×1.2%=1691元），於《承商利潤 、管理及工程保險費》以8879元（計算式：14萬0933元×6. 3%=8879元）。據以，被上訴人得主張金額為：1萬1557元 （計算式：987元＋1691元＋8879元=1萬1557元）。 　 ⑷本工項新增金額所衍生營業稅，如同前論，為被上訴人得 主張上訴人給付之銷售稅額，以新增金額之5%計算後，被 上訴人就本工項得主張營業稅為7625元【計算式：(14萬0 933元＋1萬1557)×5%=7625元】。 　⒋從而，本項次確屬原契約計算漏量情形，被上訴人依契約第3 條第2項第1款約定，請求上訴人金額合計為16萬0115元（計 算式：14萬0933元＋1萬1557元＋7625元=16萬0115元）。 　㈤項次㈤「排煙窗(3連動*1)管線(明管施作)」工項，有無契約 變更情事，被上訴人依據契約第3條第1項約定請求上訴人給 付418萬6672元，是否有據？ 　⒈本項次為原契約詳細價目「項次壹.二、1.5.39」、「項次壹 .二.2.5.39」、「項次壹.二.3.5.40」、「項次壹.二.4.5. 11」、「項次壹.二.5.5.16」，該項次原編定於建築工項下 由晉欣公司負責施作並請款，屬「土建項目」，因晉欣公司 拒絕辦理，兩造及晉欣公司於105年8月17日會議中議決，將 本工項改編列於機電工程項下，由被上訴人負責施作，被上 訴人已完工並經驗收，上訴人將本工項款項446萬3055元給 付予晉欣公司等情，為兩造所不爭執，固信為真實。 　⒉然按政府採購法所稱共同投標，係指2家以上之廠商共同具名 投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責 ，以承攬工程或提供財物、勞務之行為（政府採購法第25條 第2項規定參照）。上開共同投標規定，係為結合具不同專 業能力之廠商，以整合資源，彙集財物及技術能力，增加承 案機會，充分利用閒置資源及分散風險，增加廠商競爭力， 並提昇效率（政府採購法第25條第3項立法理由參照），其 中所稱「連帶負履行採購契約之責」，依民法第272條規定 ，係指數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責 任。即共同投標廠商任一成員，本應就契約負全部之責任， 而為自己責任。經查： 　　⑴被上訴人與訴外人晉欣公司於103年9月間，共同投標系爭 工程，並簽署共同投標協議書，依協議書所載，由晉欣公 司為代表廠商，並以其負責人為代表人，負責與機關意見 之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為， 均視為投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與 對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力，並約明各成 員之主辦項目及所占契約金額之比例（第1條），得標後 連帶負履行責任（第4條），另就系爭工程之工作仍各有 主辦項目之劃分及契約價金比例之分配（即晉欣公司為第 1成員，負責施作土木、建築工項，契約金額比例85.52% ；被上訴人為第2成員，負責施作系爭水電、電氣工程， 契約金額比例為14.48%）（第2條、第3條），其等於「共 同投標廠商同意『契約價金』依下列方式請領」項下，勾選 「由代表廠商（即晉欣公司）檢具各成員分別出具之發票 及相關文件向機關統一請領」（第6條），且於協議書第5 條約定「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履 約之情形，始有將其契約之一切權利義務由其他成員另覓 之廠商或其他成員繼受」等情，有被上訴人、晉欣公司所 簽立之共同投標協議書足參。 　　⑵兩造不爭執本項次原屬晉欣公司所應施作建築工項範圍內 ，因晉欣公司拒絕辦理施作，兩造乃與晉欣公司於105年8 月7日會議紀議將本項次由建築工項改為機電工程項下， 而由被上訴人負責施作，依據該會議紀錄所載內容如下： 3.「排煙窗二次側管、線施工界面：⑴單價分析表各樘所 列1式之二次側安裝費，原編定於建築工程項下，改編於 機電工程項目，各樘二次側管線安裝費依原契約價金不增 減。⑵與會承商同意由被上訴人負責施工，本次新增分項 工程，以不計日曆天計算。」（原審卷一第302頁），而 觀諸當日代表監造單位亞新公司與會之馬義興證稱：據我 所知，設計圖將這個項目編列在機電項目，但錢是編列在 土建，現場沒有人去施作這個項目，所以上訴人才會要求 開會來澄清，晉欣公司、被上訴人都派人開會。土建項目 不是被上訴人負責的。該部分是灰色地帶，沒有人要做， 所以會議中就指定由被上訴人負責。所以會議結果就由被 上訴人來做，而會議記錄最後記載『依原契約價金不增減』 文意上，我認為就是由土建跟機電自己去做調整，上訴人 並無表示本項費用要給被上訴人，因為晉欣公司、被上訴 人是共同投標，上訴人以業主立場就是不管誰做，錢由晉 欣公司與被上訴人自己去談，我是從會議文字認定等語（ 本院卷三第29至30頁）。馬義興證述內容，與晉欣公司、 被上訴人所簽立共同投標協議書約定文義相符，被上訴人 既為契約之主體之一，並與晉欣公司共同投標，就工程之 履行本應與晉欣公司負連帶負履行採購契約之責甚明，雖 依共同投標協議書第5條約定有「…其契約之一切權利義務 由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」文字，參諸前開 會議紀錄雖記載由「被上訴人負責施工」，並無涉及變更 工程款給付事宜，符合前開所論被上訴人就工程之履行應 負連帶責任，被上訴人主張兩造就本工項於105年8月17日 會議約定改編列於機電工程項下而由被上訴人施作，兩造 就此已有原契約變更，有契約第3條第1項約定之適用云云 ，自非可取。 　　⑶兩造對於被上訴人所施作系爭工程相關工項之工程款，均 由晉欣公司依據共同投標協議書第6條⑴約定，由晉欣公司 代表各成員（即晉欣公司、被上訴人）所出具之發票及相 關文件，向上訴人統一請領，再由上訴人分別撥款至晉欣 公司、被上訴人，而本工項亦由晉欣公司出具其公司發票 向上訴人請款等情，亦不爭執（本院卷三第301至303頁） ，晉欣公司依協議約定自得代為收受全部工程款，而工程 款究竟應由被上訴人或晉欣公司受領，實乃被上訴人與晉 欣公司間之內部分配關係，上訴人給付對象既合於該共同 投標協議書第6條⑴約定，自已生清償效力。 　　⑷此外，參以工程會調解建議書及台灣省土木技師公會鑑定 報告就本項次均肯認：「因第三次變更設計致新增工項」 部分：查此次變更設計部分，屬於建築工程設計圖，已由 機電承商(即被上訴人)施作完成，然卻由建築工程承商( 晉欣公司)請領工程款，上訴人亦已給付。因2承商係共同 投標廠商，建議被上訴人捨棄。」（原審卷一第245至246 頁）、「由於被上訴人與晉欣公司係共同投標商，且晉欣 公司為第一成員，主辦項目為土木、建築工程；被上訴人 為第二成員，主辦項目為機電工程。系爭第三次變更設計 （建築工程設計圖）致新增工項明顯為建築工程，依共同 投標即契約約定或一般工程慣例，上訴人給付給第一成員 ，主辦項目為土木、建築工程之晉欣公司尚符規定」等語 ，皆同本院前開認定，被上訴人與晉欣公司既為共同投標 ，就工程之履約本負有連帶責任，上訴人依共同投標協議 書之約定，將款項給付與第一成員代表廠商晉欣公司，亦 生給付效力。 　⒊從而，被上訴人主張兩造就本工項有契約第3條第1項所約定 契約變更情事，上訴人將原應給付被上訴人本項次款項給付 晉欣公司，不生清償效力，被上訴人依前開約定請求上訴人 給付418萬6672元（按：被上訴人起訴請求446萬3055元，經 原審判准418萬6672元，駁回27萬6383元，被上訴人就此未 上訴，即如附表編號㈤、附註㈢所載），自無可採。 　㈥項次㈥「排煙窗控制盤、模組箱、接線箱」工項係屬於原契約 範圍抑或新增工項？被上訴人依契約第3條第1項、第4條第3 項約定，擇一請求上訴人應給付130萬8032元，是否有據？ 如認被上訴人請求有理由，本項次請求之數額應否扣除陸「 承商利潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅」 等項目，及附表7所載金額應否以決標比76.69%計算？ 　⒈兩造對於本項次施工項目為「1.電源至開閉控制器之配管配 線。2.開閉控制器至下組開閉控制器之配管配線。3.開閉控 制器至電動操作開關之配管配線。」，係由被上訴人施作完 工，並據上訴人驗收完成，本項次約定以「一式」計價等情 ，均不爭執。 　⒉上訴人固不否認依本工項相關之原契約詳細價目表、單價分 析表(原卷四第202至211頁)，並無本項次即原審判決附表7 所列排煙窗控制模組之任何細項(排煙窗控制盤、排煙窗模 組、排煙窗接線箱)，惟辯以兩造105年8月17日會議紀錄就 上開項次㈤工程改由被上訴人施作時，同時提及有「新增分 項工程」由被上訴人一併施作，項次㈤、㈥之側電源為緊密相 關之設施系統(同為排煙窗系統)云云。然查，上訴人前於10 6年7月17日函請晉欣公司就本工項爭議與被上訴人釐清後， 辦理第四次設計變更後結算，有被上訴人提出上訴人函文附 卷可憑（原審卷三第409頁)；又依監造單位亞新公司106年1 0月13日函請晉欣公司注意之工地工務通知單第四點亦據載 明略以：「本案亟待管辦事項為漏項追加契約金額，應循設 計變更程序辦理，惟第3次設計變更於106年6月21日始完成 議價、同月28日完成簽約，貴公司又於同月29日陳報竣工， 以時序而言已無續辦第四次設計變更之空間...」等語(原審 卷三第411頁)，依上開函文意旨，均非否定本工項確有漏項 情形，僅以程序上理由否准被上訴人設計變更追加之主張而 已。況馬義興就本項次亦明確陳證：「（項次6『排煙窗控制 盤、模組箱、接線箱』是否屬於原契約外的新增工項？）是 合約外的項目」（本院卷三第33頁）。台灣省土木技師公會 就此項次亦認定本工項未據臚列於原契約詳細價目表內，為 原契約範圍外之施作項目，自屬漏項（鑑定報告第10頁）。 至於工程會調解建議書雖載明略以：本工項涉及第三次變更 設計，惟被上訴人非主投標廠商，即應向晉欣公司請款等語 (原審卷一第245頁)，惟該調解建議除悖於上開證據外，應 係工程會誤將本工項與項次㈤混屬一談，不足引為上訴人有 利之證據，則被上訴人主張本工項有契約漏項情事，並兩造 就此係合意訂定新承攬契約，得依契約第4條第3項後段約定 ，請求上訴人給付本項次金額，核屬有據。 　⒊上訴人就如認應給付本項次金額，對於原審判決附表7所列各 項次、工程項目、單位、數量、單價及金額等節（原審判決 第52至53頁），均不爭執，惟亦辯稱應扣除附表7陸「承商 利潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅」等項 目，及應以決標比76.69%計算云云。然上訴人此一抗辯，為 本院所不採，詳如前開㈡⒋所論。又被上訴人依前開約定請求 ，既有理由，則其另依契約第3條第1項為請求，既屬訴之選 擇合併，毋庸再予審究。 八、綜上所述，被上訴人依據系爭契約第3條第2項、第4條第3項 約定，請求上訴人給付附表項次㈡「高發泡工程地下管埋設 新增防蝕包覆」443萬3801元、項次㈢「高發泡工程消防高發 泡管材改為粉體鋼管施作」53萬3496元、項次㈣「高發泡工 程閘閥數量」16萬0115元、項次㈥「排煙窗控制盤、模組箱 、接線箱」130萬8032元，合計為643萬5444元（計算式：44 3萬3801元＋53萬3496元＋16萬0115元＋130萬8032元＝643萬544 4元），及自申請調解狀送達翌日即107年6月23日（原審卷 一第241頁、第177頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。 原審就項次㈤「排煙管「排煙窗(3連動*1)管線(明管施作)」 工項，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改 判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴 人勝訴之判決，並分別酌定相當酌定相當擔保金額准、免假 執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又就原 審就項次㈠「變更全區資訊管線工程新增以鋼筋、混凝土及 砂回填」工項，為被上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執 行之聲請，核無違誤，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 附帶上訴；又其就項次㈠所為追加之訴，亦無理由，應併予 駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 　　據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 　　逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 　　及追加之訴均為無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　工程法庭 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　許明進 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔣志宗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張維君 以上正本證明與原本無異。 兩造均如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴 狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃璽儒　 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。　　 附表： 請求項目 原審請求權基礎 請求金額　　 本院請求權基礎 原審判決金額 ㈠變更全區資訊管線工程新增以鋼筋、混凝土及砂回填 　 系爭契約第3條第1項、第20條，採購契約要項第32條，民法第490條 902萬9298元 系爭契約第3條第1、2項、第4條第3項、第20條第1項 全部駁回 ㈡高發泡工程地下管埋設新增防蝕包覆 系爭契約第3條第1項、第20條，採購契約要項第32條，民法第490條 443萬3801元 系爭契約第3條第1、2項、第4條第3項、第20條第1項 全部准許 ㈢高發泡工程消防高發泡管材改為粉體鋼管施作 系爭契約第3條第1項、第4條第3項、第20條，採購契約要項第32條，民法第490條 53萬3496元 系爭契約第3條第1、2項、第4條第3項、第20條第1項 全部准許 ㈣高發泡工程閘閥數量 系爭契約第3條第1、2項、第20條，採購契約要項第32條，民法第490條 22萬9302元 　　 系爭契約第3條第2項 判准16萬0115元 ，駁回6萬9187元 ㈤排煙窗(3連動*1）管線(明管施作） 系爭契約第3條第1項、第20條第1項，採購契約要項第32條，民法第490條 446萬3055元 　　 系爭契約第3條第1項 判准418萬6672元，駁回27萬6383元 ㈥排煙窗控制盤、模組箱、接線箱 系爭契約第3條第1項、第4條第3項、第20條，採購契約要項第32條、民法第490條 130萬8032元 　 系爭契約第3條第1項、第4條第3項 全部准許 附註：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　㈠原審判准1062萬2116元（計算式：項次㈡高發泡工程地下管埋設新增防蝕包覆443萬3801元＋項次㈢高發泡工程消防高發泡管材改為粉體鋼管施作53萬3496元＋項次㈣高發泡工程閘閥數量16萬0115元＋項次㈤排煙窗(3連動*1）管線(明管施作）418萬6672元＋項次㈥排煙窗控制盤、模組箱、接線箱130萬8032元＝1062萬2116元）。 　㈡上訴人就原審前開判准部分提起上訴。 　㈢被上訴人就原審駁回項次㈠變更全區資訊管線工程新增以鋼筋、混凝土及砂回填902萬9298元，提起附帶上訴。就項次㈣、㈤部分駁回未附帶上訴。

2024-12-20

KSHV-111-建上-27-20241220-1

聲再
臺灣高等法院高雄分院

詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度聲再字第135號 再審聲請人 即受判決人 鐘羿智 代 理 人 李俊賢律師 上列聲請人因詐欺案件，對於本院112年度金上訴字第335號，中 華民國113年5月2日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院111年度 金訴字第158號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第 20524號，併辦案號：111年度偵字第9780號)，聲請再審，本院 裁定如下： 　　主　文 再審之聲請駁回。 　　理　由 一、再審聲請人即受判決人鐘羿智（下稱「聲請人」）聲請意旨 略以： 　㈠聲請人未曾參與另案被告李青宸等人之詐騙集團，非詐騙集 團之車手，聲請人與官圓丞等人均同為另案被告李青宸詐欺 被害人，聲請人已對另案被告李青宸提起詐欺告訴由高雄地 檢112年度偵續字第134號續行偵查中，有高雄地檢傳票可稽 ，本案乃另案被告李青宸創立DF網站，偽裝成虛擬貨幣幣商 ，招攬證人官圓丞投資虛擬貨幣，佯稱可以利用DF網站買賣 虛擬貨幣賺取價差，證人官圓丞誤信後邀集聲請人及同事等 人（即另案被告許棣程、翁聖皓、陳信瑞，高雄地院111年 度金訴字第254號）一起集資投資虛擬貨幣，卻使眾人淪為 另案被告李青宸詐騙洗錢之工具，並受有投資款損失，此有 另案被告翁聖皓、許棣程、陳信瑞等人於另案之證述可稽。 　⑴尚有證人官圓丞於民國109年11月開始接觸另案被告李青宸， 並向其學習虛擬貨幣買賣之對話紀錄，另案被告李青宸提供 錢包地址予證人官圓丞，讓證人官圓丞練習交易，雙方合作 由證人官圓丞等人向另案被告李青宸買幣，再由證人官圓丞 等人轉賣他人，雙方從中皆可賺取虛擬貨幣之價差。 ⑵綜合前開證詞及對話紀錄，顯係另案被告李青宸以投資虛擬 貨幣買賣為由誆騙證人官圓丞，再由官圓丞邀集聲請人等人 集資向另案被告李青宸及其指定之幣商買幣，證人官圓丞及 聲請人等人除以現金向另案被告李青宸及其指定之幣商買幣 外，尚有以匯款方式匯款至另案被告李青宸及其指定之幣商 （楊雅筑、施政宏）之帳戶買幣，此有聲請人於110年2月2 日、2月3日分別匯款新臺幣（下同）50萬元、100萬元至另 案被告李青宸帳戶，並有證人官圓丞於臺南地院113年度金 訴字第1151號調閱另案被告李青宸、施政宏、楊雅筑帳戶資 料可稽。聲請人及證人官圓丞等人均係受另案被告李青宸所 詐騙，而淪為另案被告李青宸洗錢之工具。 　⑶聲請人等人據以向高雄地檢對另案被告李青宸提出告訴，雖 經高雄地檢112年度偵字第13865號以罪嫌不足而為不起訴處 分，惟證人官圓丞不服聲請再議，全案業經發回續偵，現由 高雄地檢112年度偵續字第134號續行偵查中。倘另案被告李 青宸等人有詐欺聲請人等人之犯嫌，得以證明聲請人未有參 與另案被告李青宸詐欺本案被害人之犯行，非李青宸等詐騙 集團之車手，足以推翻原審所認定事實之蓋然性。 　㈡原確定判決以「證人魏嘉佑、林彥賢均未提出其2人所稱於11 0年1月29日及110年4月8日向被告購入虛擬貨幣並分別完成 轉賣等交易紀錄…」，認聲請人主張其2人所匯入之價金轉匯 被告係支付其2人向聲請人購買虛擬貨幣之價款，不僅別無 佐證，復與被害人指述之匯款原因不符，不足採信云云。惟 證人林彥賢於原審113年2月1日審判程序已稱其於網站上買 幣及賣幣之交易紀錄皆已交給南投地檢，原審未行調卷斟酌 ，逕認證人林彥賢未提出交易紀錄，顯有下列重要證據漏未 斟酌： 　⑴依證人林彥賢於原審113年2月1日審判程序之證稱，林彥賢證 稱其匯款至聲請人之帳戶係為支付買受虛擬貨幣之價金，並 確實有收到虛擬貨幣，並將其賣幣與買幣之交易紀錄全數提 交予南投地檢等語，原審既認定聲請人所領取之款項乃被害 人石素貞、鍾芝瑜受詐欺之贓款，惟被害人石素貞、鍾芝瑜 之受詐欺贓款既非直接匯入聲請人之帳戶，且本案也無證據 證明顯現證人林彥賢、魏嘉佑與另案被告李青宸認識或為詐 騙集團之成員之一，聲請人與證人林彥賢、魏嘉佑素不相識 ，甚至無法操控證人林彥賢帳戶，倘非雙方間有真實之交易 關係，證人林彥賢豈會主動匯款予聲請人，足認證人林彥賢 及聲請人所言非虛，雙方確實有虛擬貨幣交易存在，聲請人 並非另案被告李青宸詐騙集團之車手。 　⑵原審已知悉證人林彥賢交易紀錄業提出於南投地檢，且該交 易紀錄得證明聲請人所言非虛，足以影響原確定判決之結果 ，顯係本案之重要證據，惟原審卻未行調卷調查，逕為不利 聲請人之認定，應准予聲請人再審之聲請云云。　 二、惟按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與 先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴 、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益 ，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定 前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成 立之事實、證據，民國104年2月4日修正公布，於同年月6日 施行之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。揆 其修正意旨，乃放寬聲請再審之條件限制，所謂發現之新事 實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限， 縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟須 該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料 ，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而 為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決 者，始得聲請再審。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再 審之原因。又再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現 公平正義，而於案件判決確定後，另設救濟之特別管道，重 在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人 可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判 決之安定性，故立有嚴格之條件限制。修正後刑事訴訟法第 420條第1項第6款、第3項規定，放寬再審之條件限制，承認 「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之 中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求 受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證 和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係 在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、 頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內 之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑 ，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。 申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判 決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必 要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事 實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。但反面言 之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之 事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要 件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。從 而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、 單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客 觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同 無准許再審之餘地。 三、經查： 　㈠本件聲請人業經本院112年度金上訴字第335號判決認其犯觸 犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑 法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，及洗 錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，並經判處罪刑確定， 本院曾就認定聲請人犯罪及證據取捨之理由，詳述所憑之依 據及得心證之理由，有本院前開判決書、前案紀錄表附卷可 憑。 　㈡聲請再審意旨固以:聲請人已對另案被告李青宸提起詐欺告訴 ，現由高雄地檢112年度偵續字第134號續行偵查中，以此作 為本件再審之理由云云。惟本件被害人石素貞、鍾芝瑜均因 詐欺集團以LINE詐稱「需先匯款始能取回博弈彩金」之詐術 方法，致陷於錯誤，分別依指示匯款至另案被告魏嘉佑之A 帳戶、林彥賢之C帳戶；魏嘉佑及林彥賢於各該款項匯入後 ，均隨即轉匯至被告B1帳戶；被告亦於魏嘉佑及林彥賢匯款 後，旋即自其B1帳戶內直接領出或先轉匯至被告之B2帳戶、 B3帳戶後再領出，各該匯款、轉匯及提領情形，分別經被告 於警詢及原審自承在卷，核與證人石素貞、鍾芝瑜於警詢指 訴，及證人魏嘉佑、林彥賢於本院前審確定判決（簡稱本院 前判決）審理中證述相符，並有魏嘉佑A帳戶、林彥賢C帳戶 之交易明細、被告B1帳戶交易明細、支出交易憑證及臨櫃提 領畫面、被告B2帳戶及B3帳戶交易明細可佐，扣案各該存摺 等物扣案為憑（見本院前判決理由第2至4頁），而對被告之 辯解亦已於本院前判決理由詳予敘明不採之理由〈見本院前 判決理由第4至9頁⒉⑴⑵⑶〉，足徵聲請人此部分主張，業經原 確定判決調查審認，合先敘明。 　㈢聲請人雖主張:另案被告李青宸以投資虛擬貨幣買賣為由誆騙 證人官圓丞，再由官圓丞邀集聲請人等人集資向另案被告李 青宸及其指定之幣商買幣，官圓丞及聲請人等人除以現金向 李青宸及其指定之幣商買幣外，尚有以匯款方式匯款至李青 宸及其指定之幣商（楊雅筑、施政宏）之帳戶買幣云云。然 觀諸聲請人於本院雖供稱:當時是疫情的期間，我和朋友是 合資的關係去購買虛擬貨幣，但是我們是賺取虛擬貨幣幣值 的價差云云（見本院卷第122頁），惟核與聲請人於高等法 院台中分院113年度金上訴字第457號（簡稱台中高分院）案 件已坦承與官圓丞獲取之利潤是提領金額0.01％至0.2％等語 （見本院卷第88頁）已不相符。聲請人復供承官圓丞是聲請 人認識10餘年的朋友（見本院卷第121頁）。惟官圓丞於另 案台中高分院審理中已證稱:Telegram群組「資料處理科」 是我創立的，李青宸需要小幫手做文件編輯及文書處理，協 助我們高雄有做DF平台的人，核對當日帳戶，例如當天我們 收到新台幣（下同）261萬元，但李青宸跟我們說進來的帳 款應該是265萬元，兩邊有落差就要對帳，從109年12月開始 ，李青宸有我們的DF帳號，就不是我們自己操作DF平台，都 是李青宸在操作，我只負責依其指示叫下面車手去領錢，獲 利是以提領金額0.3％計算等語（見本院卷第83頁）。聲請人 復於本院雖辯稱:不認識李青宸云云（本院卷第121頁）。惟 官圓丞則於另案則證稱:我平常不會拉網銀，帳對不起來才 會拉網銀，於110年5月開始有人收到警方通知書，我們發現 有些人在平台上沒有110年1月至3月之交易紀錄，所以李青 宸要我們把網銀拉給她，我和鐘羿智都認識李青宸，我、鐘 羿智、許棣程、陳明負責顧每天的總帳，再由我或鐘羿智向 李青宸確認總帳金額對不對，安排將錢送到李青宸指定地點 ，我們有刻意製作虛擬貨幣平台交易明細來矇騙檢警，且因 為大家收到警方的通知，所以開始催「資料處理科」，把DF 帳戶補齊等語（見本院卷第83至84頁）。另案證人陳靖樺於 警詢時亦稱：我負責協助官圓丞製作南部之資料，官圓丞會 給我很多人的平台帳號密碼，我印象中有整理過翁聖皓、鐘 羿智、官圓丞、許呈盡（許棣程）還有我自己的資料，我是 在110年4月底、5月初接手彙整帳務的工作，我看到最早的 紀錄是109年11月、12月，所以懷疑他們當時就已經在操作 這一塊了等語（見本院卷第84至85頁）。況聲請人於台中高 分院案件中亦坦承:因有獲利，洗錢部分我承認等語（見本 院卷第79頁）。再參以李青宸於偵查中亦證稱：我旗下有三 個車手團，分為北中南三團，高雄這團自帶第二團，官圓丞 是高雄的頭，他所掌握的車手會是第二層帳戶，再轉到他們 自己的第三層或第四層帳戶，這部分由官圓丞決定，錢領出 來後，會集中給官圓丞等語（見本院卷第81頁），綜合上開 證人之證述及聲請人自承之事項，足見聲請人參與李青宸所 屬之犯罪集團擔任詐欺洗錢車手之事證，已甚顯明。故本件 聲請人涉案之情節，客觀上已難認為足以動搖第二審確定判 決所認定之事實。是聲請人所舉之高雄地檢112年度偵續字 第134號續行偵查之事項，已難作為本件再審之理由。 　㈣聲請人雖另聲請調閱⒈臺南地院113年度金訴字第1151號卷證 以查閱另案被告李青宸、施政宏、楊雅筑帳戶明細。⒉南投 地檢111年度偵字第6793號卷證以查閱證人林彥賢涉詐欺案 件中，證人林彥賢所提出之虛擬貨幣交易紀錄。惟本件聲請 人犯罪事證已甚明確，業如前述，故認已無必要。　　 四、綜上所述，聲請人聲請再審之理由，無論係單獨或結合先前 已經存在卷內之各項證據資料綜合判斷，對本院原確定判決 均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認 事實之蓋然性，故難認與修正後刑事訴訟法第420條第1項第 6款規定之「確實之新證據」相符。聲請人徒就原確定判決 已論述綦詳之事項，徒憑己意再為爭執，自與法定再審之要 件不合。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。 據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾鈴媖 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李政庭 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁雅華

2024-12-20

KSHM-113-聲再-135-20241220-1

建
臺灣新北地方法院

損害賠償等

臺灣新北地方法院民事判決 105年度建字第149號 原 告 東亞建築經理股份有限公司 法定代理人 曹奮平 訴訟代理人 周憲文律師 王晨桓律師 林伊柔律師 謝騰毅 文書祥 被 告 陳朱平即陳朱平建築師事務所 訴訟代理人 陳憲政律師 複代理人 陳偉強律師 施宇宸律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國113年11月7日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、被告應給付原告新臺幣2,548萬4,440元，暨其中新臺幣779 萬3,379元自民國105年8月11日起、其餘新臺幣1,769萬1,06 1元自民國109年4月2日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告負擔百分之五十三，餘由原告負擔。 四、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣850萬元為被告供擔保 後，得假執行；但被告以新臺幣2,548萬4,440元為原告預供 擔保，得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 　　 　　事實及理由 壹、程序方面： 　 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件 原告起訴聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）864萬3,379 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。嗣最後於111年8月11日以民事陳述意見狀為 下列原告主張（十一）所載（見本案105年度建字第149號「 下稱建字」卷八第224頁）。經核原告上開所為，係基於兩 造間同一工程契約之債務不履行所生工程費用及遲延損害之 同一基礎事實，其金額之增減為計算項目或方式變更，要屬 擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開法條所示，並無不合， 應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： （一）緣訴外人華益建設有限公司（下稱華益公司）與地主林宏達間，就林宏達提供之新北市○○區○○段000○00000○00000地號等三筆土地，約定以「合建分售」方式共同開發興建鋼筋混凝土造大樓乙棟，案名「源邸」（下稱源邸案），於98年10月15日簽訂合建分售協議書。華益公司、林宏達並與原告、第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）、第一商業銀行股份有限公司泰山分行（下稱第一銀行泰山分行）等於100年7月22日訂有「不動產開發信託契約書」，約定由華益公司負責開發興建事宜，原告受託擔任源邸案建造執照起造人及完工後建物第一次登記之信託所有權人，並辦理信託專戶支出審查、續建等建築經理事務。華益公司並委請被告負責源邸案之設計及監造。嗣後，本案工程興建至連續壁完成後，因承造人大陸工程股份有限公司（下稱大陸工程公司）未獲華益公司支付工程款而停止施工，經原告與林宏達、第一銀行、第一銀行泰山分行等依上開「不動產開發信託契約書」第12條約定決議採行續建，並訂定「『源邸』續建案補充協議書」，由原告接手進行續建工作。原告並依前揭補充協議書第二條第三項約定，與被告於103年7月30日就本案續建事宜簽訂「契約書」(下稱系爭契約)，由原告支付報酬，被告續為履行監造及設計等建築師工作。詎料，被告於簽約後一再拒絕履行契約義務，經原告催告多次，被告仍拒不履行，已嚴重影響本續建案之進行，原告爰委請律師於104年7月17日以台北杭南郵局第001313號存證信函終止系爭契約，並提起本件訴訟，請求如訴之聲明。 （二）查系爭契約前言約明：「茲甲方（即原告）為執行下列標 的續建事宜(以下稱本案)，特委請乙方（即被告）辦理監 造等事務，經雙方協議…」；而被告受任事項除系爭契約 第2條所定監造工作外，系爭契約第3條亦約明「甲方就乙 方辦理本約事務之報酬按下列約定給付：一、設計及監造 工作之報酬，扣除乙方與華益建設有限公司(以下稱華益 公司)原委任報酬已給付部分，尚餘新台幣(以下同)玖拾 貳萬壹仟陸佰貳拾壹元，由甲方給付予乙方。二、原委任 變更設計工作，乙方與華益公司原委任報酬應付未付金額 貳佰柒拾玖萬伍仟元，由甲方給付予乙方」，由上開約定 可知，系爭契約之內容，除監造外，原告尚就本案設計部 分，出資委請被告執行，因此，系爭契約之內容，除監造 外，尚包含設計部分。 （三）依系爭契約第2條及附表、第6條，與建築師法第18條及第 20條，被告作為本案工程之監造人，身負確保建築物安全 之重任，對於本案工程負有重大且不容懈怠之法定及契約 相關義務；且依系爭契約附表服務內容第一項、第三項、 第四項等約定，被告應審核本案承造人施工計畫及施工圖 說、辦理勘驗，並解釋圖說疑義。惟查，自103年12月間 起，被告對承造人大陸工程公司所提送之修正施工計畫、 管材材料型錄1版、機電施工計畫書1版、鋼筋工程施工計 畫書、鋼骨工程焊接程序書等等三十餘項計畫書、材料規 格、施工圖說、疑問澄清等資料，均無正當理由遲延未完 成相關審核；復對於承造人大陸工程公司所提送土方月報 、樓層勘驗用印等事項，刻意拖延未為辦理，經原告數次 以書函及於工務會議強力要求，被告均仍置若罔聞，嚴重 延宕本案期程，此有104年4月17日台北杭南郵局第000694 號存證信函、大陸工程公司104年5月29日15陸工發字第00 542號函等書證可稽，致本案續建工程自104年5月20日停 工後無法復工；甚且，依本件建造執照之加註事項附表， 新北市政府工務局於101年4月11日即已要求應於變更設計 後第一次勘驗時一併檢附結構圖等經目的事業主管機關之 核准函及圖說，惟被告直至104年9月18日仍未曾協助向主 管機關取得相關核准，致原告因無法取得上開核准函及圖 說等結構外審文件，始終無法復工，遲至105年1月21日方 才由第三人蔡仁捷建築師、蔡秋雄結構技師（即原告新聘 任之建築師及結構技師）之協助下完成辦理復工，被告自 應賠償原告因此所受損害。又，被告未盡監造責任，未能 即時察覺與圖說不符、未適時有效督責施工單位改善等， 放任本案逆打鋼柱未按設計圖施工，及續建後大陸工程公 司施作之C3柱有柱位偏移情事，嗣後更拒絕說明斯時究係 如何執行監造工作、為何於監造下仍有瑕疵存在等，此有 原告104年5月11日台北杭南郵局第000833號存證信函、原 告104年6月4日東專字第077號函等書證可稽，然被告推託 其僅為「重點監造」以圖卸責而不願提出說明及改善方案 。復查，所謂工程監造，自應就建築師法第18條規定之各 款為全面監督，包括監督營造業依照前條設計之圖說施工 、遵守建築法令所規定監造人應辦事項、查核建築材料之 規格及品質、其他約定之監造事項等，被告任意廢弛職務 ，並數度辯其對於本案僅係「重點監造」之行為云云，顯 未履行上開法定監造義務，足見其處理委任事務有過失， 按系爭契約第6條約定、民法第231條第1項、第544條規定 ，本件被告應對原告負損害賠償責任。 （四）按建築法第13條第1項及第19條，與民法第224條規定，建 築師對於建築物結構及設備等專業工程部分，除五層以下 非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由專業技師 負責辦理，而專業技師為建築師之履行輔助人，故建築師 對於專業技師之選任、監督，自應負善良管理人之注意義 務，且對於專業技師之工作結果，應與自己之故意過失負 同一責任，依法並應負連帶責任。查，新任建築師蔡仁捷 會同新任結構技師蔡秋雄檢視本案設計圖說時，發現前結 構技師王東榮之設計不當，包含部分懸臂結構強度支撐勁 度應有不足、車道淨高不足法規要求及車道支撐不足等， 致須變更設計、拆除原施工並重新施作，顯見被告關於結 構技師之工作未盡監督之責，對於結構技師之設計錯誤不 當，應與自己之故意過失負同一責任，故被告應依系爭契 約第6條及民法第227條規定賠償原告因此而生之損害。 （五）綜據上述，被告未依約履行監造及設計義務，致原告尚須 另行委請第三人蔡仁捷建築師賡續其監造工作，並須就被 告舊有之設計重新設計、檢查、更正及重作，因此支付之 報酬為7,660,000元。惟因原建築師之合約餘額921,621元 ，兩相扣抵後，另聘任新建築師所導致之原告額外支出為 6,738,379元（7,660,000-921,621元），被告即應予以賠 償。且原告因被告未為履約，尚須委請結構技師針對舊有 設計重新檢查、更正及重作，致原告需額外支出結構技師 之報酬為1,700,000元，屬原告之損害，被告亦應予賠償 。上述兩項費用合計8,438,379元（6,738,379元＋1,700,0 00），屬原告因此所受損害，被告自應負賠償責任。 （六）原告為執行續建工作而與被告簽訂系爭契約後，被告一再 拒絕履行契約義務，經原告催告多次仍拒不履行，原告爰 於104年7月17日終止系爭契約。從而，被告設計及監造工 作均未完成，故被告自原告處受領之300萬元報酬，扣除 華益公司原應付未付被告之2,795,000元後，剩餘之205,0 00元，於契約終止後即屬不當得利，被告應予返還原告。 （七）因被告原設計缺失，須拆除原不良施工、重新施作或額外 增加工作項目而生之工程費用損害合計23,319,563元部分 ： 　 1、關於本案鑑定事項「本建築物SRCBOX箱型鋼柱鋼板厚度轉 換於1樓向上1.5m處之接合點位置是否妥適？」，經鑑定 報告確認原設計柱（逆打鋼柱）柱底斷面強度有不符合規 範要求之情，應進行逆打鋼柱鋼鈑補強，費用合計為14,5 04,169元，分述如下： （1）因進行逆打鋼柱貼鈑補強工程時，補強位置剛好位於樑柱 接頭部位，故一樓版需先全部敲除方能搭架施作貼鈑補強 工程，此部分產生一樓版混凝土切割工程費用（含切割、 打石及運棄費用）共3,441,900元。 （2）逆打鋼柱貼鈑補強鋼鈑厚度之補強費用為4,068,926元。 （3）又一樓版拆除後，除進行逆打鋼柱貼鈑補強外，亦須重新 完成樑版組模、鋼筋綁紮、水電配管及混凝土澆置工程， 此部分產生一樓版結構體重新灌漿工程及鋼構配合工程費 用共6,993,343元。 （4）上揭（1）~（3）項金額合計為14,504,169元（計算式：3 ,441,900＋4,068,926＋6,993,343＝14,504,169）。 　 2、關於本案鑑定事項「本建築物北向左右兩側（LINE-3~4與 LINE-A~B及LINE-C~D區域）之原結構設計為懸臂結構，其 結構支撐強度是否足夠？」，經鑑定報告確認原設計樑局 部斷面強度有不符合規範要求之情，故於北向增加SRC斜 樑（含拱頭）補強，此部分須進行3FL~RFL斜樑之追加工 程，費用合計為8,360,993元。 　 3、關於本案鑑定事項「本建築物B3層~B1層車道結構系統是 否須補強？」，經鑑定報告確認原設計樑局部斷面強度有 不符合規範要求之情，故須增加車道剪力牆、CO6、C07RC 柱、RC樑及部分RC樑配筋補強，此部分車道處結構體變更 工程費用為454,401元。 　 4、前述1～3金額合計23,319,563元（計算式：14,504,169＋8, 360,993＋454,401＝23,319,563），即屬因被告設計缺失， 致須拆除原不良施工、重新施作或額外增加工作項目而生 之工程費用損害。 （八）關於因被告廢弛職務或設計失當，致工程進度延宕而生之 遲延完工損害16,108,670元部分： 　 1、因可歸責於被告事由致停工及無法進行塔吊工程期間（20 15.06.01～2016.9.9，此期間係自被告拒絕辦理1樓版補勘 驗時起算，而因被告設計缺失，故其間須敲除1樓版將SRC BOX鋼柱貼版補強並重新澆灌1樓版，其後方可再開始使用 塔吊，故而計算至1樓版重新澆灌日為止）產生之塔吊租 賃費用合計12,246,350元。 　 2、工程停工階段人事費用：工程停工期間（工地現場未施作 期間2015.05.27～2016.04.26為11個月，此期間係自本案 工地現場遭新北市工務局命停工之次日起算，計至相關人 員陸續至工地現場進行復工之前置作業為止），工務所留 守2人看管工地及配合辦理建築師更換、客戶室內變更、 配合辦理第三次設計變更及等待復工前置作業，費用合計 2,413,950元。 　 3、工地保全於停工階段（工地現場未施作期間2015.05.27～2 016.04.26為11個月，此期間係自本案工地現場遭新北市 工務局命停工之次日起算，計至相關人員陸續至工地現場 進行復工之前置作業為止）日夜有人看守，注意工地安全 、管控閒雜人員進出及防範車輛傾倒廢棄物等事件，所生 之工地保全費用為1,448,370元。 　 4、前述1～3金額合計16,108,670元（計算式：12,246,350＋2, 413,950＋1,448,370＝16,108,670），即屬因被告廢弛職務 ，致工程進度延宕而生之遲延完工損害。 （九）綜上，原告因可歸責於被告之廢弛職務及設計缺失，致受 有新任建築師、結構技師費用損害8,643,379元（8,438,3 79＋205,000）、拆除原不良施工、重新施作或額外增加工 作項目而生之工程費用損害23,319,563元、工程進度延宕 而生之遲延完工損害16,108,670元，合計共48,071,612元 （計算式：8,643,379＋23,319,563＋16,108,670＝48,071,6 12），應由被告負賠償責任。 （十）被告另稱原告擴張聲明所為之請求，已因2年間不行使而 消滅云云。如前所述，有關被告債務不履行情事，原告乃 針對所受之相關變更工程費用損害及遲延損害提出擴張聲 明之請求，此應適用民法第125條之一般時效期間規定： 「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法行所定期間較 短者，依其規定」，故並非被告所已因2年間不行使而消 滅。 （十一）聲明： 　　⒈被告應給付原告4,807萬1,612元，暨其中864萬3,379元自 起訴狀繕本送達翌日起、其餘3,942萬8,233元自109年4月 2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 　　⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯： （一）按系爭契約第3條固有約明「甲方就乙方辦理本約事務之 報酬按下列約定給付：一、設計及監造工作之報酬，扣除 乙方與華益公司原委任報酬已給付部分，尚餘玖拾貳萬壹 仟陸佰貳拾壹元，由甲方給付予乙方」等語，然此係指被 告依原設計案予以「續行監造」而言，如有變更設計等情 事，則需另依系爭契約第4條第4項規定：「本條報酬不包 括本約簽訂後變更設計之報酬，關於本約簽訂後變更設計 之服務内容及服務報酬由甲、乙雙方協議後定之」另行約 定之，至為明確。換言之，簽約後，該建築執照業已核准 ，並已進入施工階段（顯無存在「設計」之工作）。是系 爭契約之内容僅含「監造」不含「設計」甚明。是原告以 系爭契約第3條之約定即概括推論被告亦應負擔後續所有 變更設計之責，顯然與系爭契約約定要旨不相符合。更何 況本件建築師委任公費僅僅92餘萬元，若依原告主張之工 作内容，該報酬顯然不成比例，益徵系爭契約之内容僅含 「監造」不含「設計」等請，並無虛假。 （二）有關原告所稱修正施工計畫、管材材料型錄1版、機電施 工計畫書1版、鋼筋工程施工計畫書、鋼骨工程焊接程序 書等等三十餘項計畫書、材料規格、施工圖說等，被告於 工務會議中即有表明，所有送審材料及施工圖說皆須承造 人即大陸工程公司之主任技師審閱簽認後，送至被告審核 備查，原告應配合辦理。惟原告並未要求承造人之主任技 師審閱簽認，僅一味要求被告簽認背書，被告無法配合， 顯非可歸責於被告。且審閱後備查資料，均不影響施工勘 驗進行，原告稱被告遲延未完成相關審核，以致影響工進 云云，被告否認，原告自應舉證以實其說。 （三）至於樓層勘驗等問題，在系爭建案壹樓版施工時，被告多 次至工地現場勘查，然現場壹樓版澆灌時，原告或承造人 竟未通知被告到場，以致無法予以勘驗，就此顯非屬可歸 責於被告之事由甚明（此亦有新北市政府工務局之停工函 文可稽)。原告本末倒置，誣指被告不願勘驗樓版云云， 顯與事實不符。 （四）又關於變更設計一事，原告曾多次向被告表示，不使用原 起造人之原設計，將另行委託設計（含外觀、大廳、燈光 、景觀設計等）之圖說，就此被告已屢次於工務會議中提 出，並請原告儘速另行辦理變更設計。但原告遲未另行委 託辦理變更設計及為其他任何處理，因而影響工期及被告 監造事務，此亦非屬可歸責於被告之事由甚明。 （五）被告有依系爭契約配合參加每月之工務會議。且已有完成 第二次建造變更設計，並無原告所稱有遲延履約等情存在 。至於原告稱被告至104年9月18日仍未曾協助向主管機關 取得相關核准，致原告因無法取得上開核准函及圖說等結 構外審文件，始終無法復工云云，惟主管機關當時並未發 文給被告，而係發文給原告、承造人及原告所新委任之蔡 仁捷建築師。事實上，原告於104年7月17日即發函與被告 終止契約（被告亦於104年7月30日發函與原告終止契約） ，終止契約後，期間原告並未通知被告拋棄設計監造人， 而係逕行變更委任新設計監造人即蔡仁捷建築師辦理變更 設計。是原告與被告終止契約後，原告逕行委任訴外人蔡 仁捷建築師辦理變更設計，變更後，此已與原結構外審核 准圖說不一致，而非屬被告之責。原告張冠李戴，指摘被 告未協助原告取得結構外審文件，以致拖延施工進度云云 ，顯與事實相悖。 （六）此外，依103年11月19日之工務會議紀錄，有關逆打柱傾 斜乙事，按建築法第58條及61條規定，主要結構變更時， 應辦理變更設計。此部分被告業已發文承造人即大陸工程 公司限期處理，惟原告及大陸工程公司仍未辦理。顯非可 歸責於被告。 （七）有關原告主張原結構技師王東榮之設計有不當等情，進而 主張被告應負損害賠償責任云云。則因原結構技師王東榮 之設計有臺灣省結構工程技師公會之外審核定在案，並無 設計疏失等情存在，就此被告否認。而蔡仁捷建築師為原 告之委任人，其認定與判斷是否偏頗，顯非無疑，就此原 告主張被告應負損害賠償之責，自應舉證以實其說。 （八）原告主張被告設計缺失，致須拆除原不良施工、重新施作 而生之施工費用，合計24,832,544元云云，被告否認，理 由如下： 　 1、就逆打鋼板補強費用14,504,169元部分： （1）有關系爭建案一樓版澆灌時，原告或承造人未通知被告到 場，以致無法予以勘驗，就此顯非屬可歸責於被告之事由 。 （2）姑先不論「本案1F柱配筋圖內容之SRCBOX箱型鋼柱鋼板接 合位置，究為1樓向上1.5M處抑或1樓版處？」之爭議，該 部分之施工，在一樓版澆灌前，理應依法依約通知被告到 場勘驗，勘驗無虞後，原告始得澆灌。若當時原告有通知 被告到場，即能發現該錯誤之處。惟系爭壹樓版澆灌時， 原告或承造人未通知被告到場，又圖說有疑義處，原告未 先向被告釐清，便先行施作澆灌，以致該錯誤無法修正， 就此顯非屬可歸責於被告之事由。被告自無需負擔一樓版 鋼構及混凝土切割打除工程費用、鋼板補強費用及重新澆 灌費用。 （3）退步言之，縱認被告有疏失，原告未通知被告到場勘驗， 亦屬與有過失，被告依民法第217條之規定，主張減輕賠 償金額，或免除之。 （4）此外，有關104年9月9日補辦一樓版澆灌勘驗程序，應依 「新北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊」附冊二之規 定辦理勘驗，勘驗後，並應檢附由監造建築師及承造人專 任工程人員簽章之按圖施工切結書等應備文件辦理。若誠 如原告所述，該SRCBOX箱型鋼柱鋼板接合位置有明顯疏失 ，何以勘驗當時未發現，又承造人專任工程人員仍願意簽 認切結？更何況由該安全鑑定報告書之附件十二「按圖施 工切結書」觀之，顯未經監造建築師（即被告）簽認，逕 由承造人之專任工程人員於104年5月11日簽認，此已不符 上開附冊二要求之程序。既然安全鑑定報告書之切結，並 非被告所簽，自無由被告承擔責任之理。況當時安全鑑定 報告書送件，需經新任建築師簽認按圖施工，安全無虞證 明，若有錯誤及安全疑慮，為何可以復工。 　 2、有關3FL~RFL斜樑之追加工程8,360,993元部分： 　　　本案業已經結構外審通過，並無原告所述之結構設計不當 情事。又該部分於被告終止委任，並未施作，故應無原告 稱有重作損失之問題。又原告變更設計，而增加3FL~RFL 斜樑之追加工程，本即原告應自行負擔之成本，與被告無 涉。 　 3、有關車道處結構體變更工程454,401元部分： 　　　本案原業已經結構外審通過，並無原告所述之結構設計不 當情事。又該部分於被告終止委任前，仍未施作，故應無 原告稱有重作損失之問題。又原告變更設計，而增加車道 結構變更之追加工程，本即原告應自行負擔之成本，與被 告無涉。 （九）有關原告主張被告廢弛職務，致工程進度延宕而生之遲延 損害16,108,607元云云，被告否認，理由如下： 　 1、原告主張之金額，均屬因停工而衍生之費用，惟查有關原 告停工之緣由，主要係因系爭建案一樓版澆灌時，原告或 承造人未通知被告到場及承造人地下室逆打工程未按圖施 工需變更所致，顯屬可歸責於原告事由甚明。 　 2、被告並無刁難原告補辦一樓版澆灌勘驗程序，實則因原告 可歸責之事由致被告拒絕辦理，甚而片面終止委任合約。 原告據此向被告請求因停工而衍生之費用，顯無理由。 （十）本件審理至今已近5年，期間原告一再追加、變更、擴張 請求，顯有延滯訴訟之情，且嚴重影響被告之訴訟權益， 被告不同意其為訴之追加、變更、擴張，請鈞院逕予駁回 。倘鈞院認原告訴之追加、變更、擴張為合法，則因原告 之請求已因2年間不行使而消滅，被告提出時效消滅之抗 辯，蓋所有報價單皆於105年前即已存在（詳原證28-1~原 證28-7）。原告拖延至109年3月18日始以民事擴張聲明暨 準備（四）狀提出，已逾2年時效。 （十一）爰聲明： 　 1、原告之訴駁回。 　 2、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。 三、本件經協商整理兩造不爭執之事實：（見建字卷八第233頁 至第234頁） （一）訴外人華益公司與地主林宏達間，就林宏達提供之新北市○○區○○段000○00000○00000地號等三筆土地，約定以「合建分售」方式共同開發興建地下四層，地上二十八層之鋼筋混凝土造大樓乙棟，案名「源邸」，於98年10月15日簽訂合建分售協議書。華益公司、林宏達並與原告、第一銀行、第一銀行泰山分行等於100年7月22日訂有「不動產開發信託契約書」，約定由華益公司負責開發興建事宜，原告受託擔任源邸案建造執照起造人及完工後建物第一次登記之信託所有權人，並辦理信託專戶支出審查、續建等建築經理事務。華益公司並委請被告負責源邸案之設計及監造。 （二）本案工程興建至連續壁完成後，因承造人大陸工程公司未獲華益公司支付工程款而停止施工，經原告與林宏達、第一銀行、第一銀行泰山分行等依上開「不動產開發信託契約書」第12條約定決議採行續建，並訂定「『源邸』續建案補充協議書」，由原告接手進行續建工作。原告並依前揭補充協議書第二條第三項約定，與被告於103年7月30就本案續建事宜簽訂系爭契約。 （三）原告曾於103年10月27日給付被告300萬元。 （四）本案逆打鋼柱施工與建造執照設計圖不一致，及續建後大 陸工程公司施作之C3柱有柱位偏移情事。 （五）原告曾委請律師於104年7月17日以台北杭南郵局第001313 號存證信函通知被告終止系爭契約。 （六）被告曾於104年7月30日發函予原告終止系爭契約。 四、本件之爭點： （一）系爭契約之內容是否包含本案之「設計」及「監造」？ （二）原告請求被告給付另聘任新建築師所導致之額外支出6,73 8,379元，是否有理？ （三）原告請求被告給付委請結構技師重新檢查、更正及重作之 額外支出費用1,700,000元，是否有理？ （四）原告請求被告返還不當得利205,000元，是否有理？ （五）原告請求被告賠償重新施作或額外增加工作項目而生之工 程費用損害23,319,563元，是否有理？ （六）原告請求被告賠償工程進度延宕而生之遲延完工損害16,1 08,670元，是否有理？ （七）被告抗辯原告於109年3月18日民事擴張聲明暨準備㈣狀所 提出訴之追加、變更、擴張部分已罹於時效，是否有理。 五、得心證之理由： 一、系爭契約之內容是否包含本案之「設計」及「監造」？ 　　經查，系爭契約前言：「茲甲方為執行下列標的之續建事宜（以下稱本案），特委請乙方辦理監造等事務，經雙方協議，訂定條款如後，以資共同遵循：」、第2條受任事項：「甲方委託乙方辦理之事項如附表」、第3條報酬給付略以：「甲方就乙方辦理本約事務之報酬按下列約定給付：一、設計及監造工作之報酬，扣除乙方與華益建設有限公司(以下稱華益公司）原委任報酬已給付部分，尚餘新台幣（以下同）玖拾貳萬壹仟陸佰貳拾壹元，由甲方給付予乙方。二、原委任變更設計工作，乙方與華益公司原委任報酬應付未付金額貳佰柒拾玖萬伍仟元，由甲方給付予乙方。...」、第4條報酬給付方式第4項略以：「本條報酬不包括本約簽訂後變更設計之報酬，關於本約簽訂後變更設計之服務内容及服務報酬由甲、乙雙方協議後定之」、第7條圖說資料：「一、乙方應就建築、結構、機電叁項提供壹份全套圖說（包含建照核准圖說、五大管線等設計圖說），且以A1藍晒圖說及完整圖檔光碟壹份交予甲方。二、乙方應提供都市設計審議報告書A3彩色版參份及完整JPG檔光碟壹份交予甲方」，附表「服務內容：一、審核承造人施工計畫及施工圖說。二、法定監造。三、有關機關查核或勘驗等建築師、技師須配合辦理事項。四、圖說疑義解釋。五、參與工務會議。六、審核承造人送審樣品。七、協助申領使用執照。」（見建字卷一第52頁至第54頁、第56頁），觀諸上開契約內容，系爭契約於前言部分雖僅記載委請被告辦理「監造」等事務，惟由第3條報酬給付第1項部分，兩造約定華益公司尚餘未給付「設計」及「監造」工作之報酬921,621元，係由原告給付被告，顯然原告應給付被告之報酬中，已包含有「設計」部分之報酬。且依第3條報酬給付第2項部分，兩造亦約定華益公司原委任被告進行變更設計工作之報酬，係由原告給付被告。又依第7條圖說資料部分，被告並負有交付原告相關「設計」圖說資料之義務。再者，依第4條報酬給付方式第4項，兩造約定於系爭契約簽訂後變更設計之報酬，係由兩造協議後定之。此外，依103年10月27日原告給付被告300萬元之收據，記載該300萬元係給付「建照執照變更設計案第一期設計費」（見建字卷一第98頁）。堪認系爭契約之內容包含源邸案之「設計」及「監造」，並包含華益公司原委任被告進行變更設計工作，但就系爭契約簽訂後另外發生之變更設計，該部分報酬係由兩造協議後定之。 二、原告請求被告給付另聘任新建築師所導致之額外支出6,738, 379元，是否有理？ （一）經查，系爭契約第6條契約效力第1項：「因可歸責於他方 之事由，致延誤履約期限或本約不能履行時，另一方均得 以書面通知他方終止或解除契約。另一方因此所受之損害 ，他方應負賠償之責。」（見建字卷一第54頁）。可知倘 若源邸案係因可歸責於被告之事由，致延誤履約期限或系 爭契約所約定事項不能履行時，原告得書面通知被告終止 或解除系爭契約，被告並對於原告因此所受之損害應負賠 償之責。 （二）次查，原告主張被告未履行審核大陸工程公司提送之修正 施工計畫、管材材料型錄1版、機電施工計畫書1版、鋼筋 工程施工計畫書、鋼骨工程焊接程序書等三十餘項計畫書 、材料規格及施工圖說等文件之義務等語。而被告抗辯係 因原告並未要求大陸工程公司之主任技師審閱簽認，僅一 味要求被告簽認背書，被告無法配合，顯非可歸責於被告 等語。則依系爭契約第2條受任事項：「甲方委託乙方辦 理之事項如附表」、附表服務內容：「一、審核承造人施 工計畫及施工圖說」（見建字卷一第52頁、第56頁）。可 知被告就源邸案工程承造人大陸工程公司之施工計畫及施 工圖說有審核之義務，即大陸工程公司所提送予被告之修 正施工計畫、管材材料型錄1版、機電施工計畫書1版、鋼 筋工程施工計畫書、鋼骨工程焊接程序書等三十餘項計畫 書、材料規格及施工圖說等文件，被告有審核之義務。雖 依營造業法第26條：「營造業承攬工程，應依照工程圖樣 及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施 工」、第35條第1款：「營造業之專任工程人員應負責辦 理下列工作：一、查核施工計畫書，並於認可後簽名或蓋 章」規定，大陸工程公司所提送之相關計畫書、材料規格 及施工圖說，本應由其專任工程人員（主任技師）簽認。 惟縱然上開計畫書、材料規格及施工圖說，未經大陸工程 公司之專任工程人員簽認，此僅係待補正之事項，大陸工 程公司既已提送相關計畫書、材料規格及施工圖說予被告 ，被告依系爭契約即應加以審核，並就相關計畫書、材料 規格及施工圖說應修正或補正事項，以及未經大陸工程公 司之專任工程人員簽認之缺失，一併通知大陸工程公司補 正，而本件被告並未提出曾通知原告或大陸工程公司有應 修正或補正事項，與未經專任工程人員簽認之缺失，被告 是否已盡系爭契約之義務，即生疑義。另依大陸工程公司 104年7月1日15陸工發字第00671號函，說明二：「本公司 於103年9月21日復工後，積極檢送相關施工圖說、型錄、 施工計畫及疑問澄清（RFI)，經貴公司回覆『逕送建築師 審核』，後續仍有諸多文件於103年12月23日起陸續提送， 而建築師104年1月15日退回，本公司於104年2月9日再提 送，104年2月16日建築師於該事務所會議中告知，華益公 司向該公司提出訴訟存證信函，建築師無法再配合審核用 印，所有送審文件於該日領回，提送文件至今遲遲未能回 覆，已嚴重影響工程無法進行」（見建字卷一第199頁） ，則依上開函文內容，被告無法再配合審核用印，係因華 益公司向其提出訴訟存證信函，並非相關計畫書、材料規 格及施工圖說未經專任工程人員簽認。堪認被告就大陸工 程公司所提送予被告之三十餘項計畫書、材料規格及施工 圖說等文件，並未履行系爭契約應予審核之義務。 （三）且查，原告主張被告未配合辦理一樓版勘驗之補辦程序等 語。而被告抗辯係因一樓版澆灌時，原告或承造人未通知 被告到場，並非被告不願勘驗等語，然依系爭契約第2條 受任事項：「甲方委託乙方辦理之事項如附表」、附表服 務內容：「三、有關機關查核或勘驗等建築師、技師須配 合辦理事項」（見建字卷一第52頁、第56頁）。可知被告 就源邸案工程之勘驗，被告有配合辦理之義務。從而，依 新北市政府工務局104年5月20日新北工施字第1040867294 號函，說明三：「今監造單位來函略以：『…就現場工地一 樓板澆灌時未告知本所會勘，且未至新北市政府申請樓地 板勘驗…』一節，爰上業已違反建築法第56條規定，爰依同 法第87條規定勒令停工，請依規定補辦勘驗手續，並請於 停工期間做妥施工場所設施、設備之安全防護等措施。」 （見建字卷一第71頁）。可知被告曾通知新北市政府工務 局，源邸案工程一樓板澆灌時承造人大陸工程公司未告知 被告會勘，且未至新北市政府申請樓地板勘驗，新北市政 府工務局乃發函勒令停工，並要求依規定補辦勘驗手續。 此外，依承造人大陸工程公司104年5月29日15陸工發字第 00542號，主旨略以：「敬請文到五日內完成『板橋源邸新 建工程』案一樓版勘驗補辦程序及…」，說明二略以：「本 公司已委請台北市土木技師公會出具安全鑑定報告書（詳 附件一）認定一樓版無結構安全之虞，並再次檢送一樓版 勘驗文件（詳附件二）及…，惠請監造人等於文到五日內 完成補辦一樓版勘驗及用印等程序（註：上述附件均為影 本，請監造人審查後另通知本公司派員交正本用印，以免 正本資料遺失），以利後續工進」（見建字卷一第70頁） 。可知承造人大陸工程公司於新北市政府工務局104年5月 20日發函勒令停工，並要求依規定補辦勘驗手續後，隨即 於104年5月29日完成安全鑑定報告書，並請求被告配合辦 理一樓板勘驗補辦。準此，因被告就源邸案工程之勘驗， 被告有配合辦理之義務，雖然源邸案工程一樓版澆灌時承 造人大陸工程公司未告知被告會勘，且未至新北市政府申 請樓地板勘驗，惟嗣後大陸工程公司完成安全鑑定報告書 ，並請求被告配合辦理一樓版勘驗補辦，被告自應配合， 然被告並未說明與證明已配合辦理一樓版勘驗補辦程序， 足認原告主張被告未配合辦理一樓版勘驗之補辦程序等語 ，應屬可信，故被告就一樓版勘驗補辦程序並未履行系爭 契約所規定應配合辦理之義務。 （四）又查，被告主張原告曾多次向被告表示，不使用原起造人 之原設計，將另行委託設計（含外觀、大廳、燈光、景觀 設計等）之圖說，就此被告已屢次於工務會議中提出，並 請原告儘速另行辦理變更設計，但原告遲未另行委託辦理 變更設計及為其他任何處理，因而影響工期及被告監造事 務等語。而原告抗辯外觀、大廳、燈光、景觀設計等項目 是否另行委託辦理變更設計及為其他任何處理，殊不影響 工期與被告之監造等語。則依建築法第39條：「起造人應 依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變 更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或 位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置 者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗」， 故有關外觀、大廳、燈光、景觀設計等項目，倘若並未變 更主要構造或位置，且不增加高度或面積，又不變更建築 物設備內容或位置，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖 ，一次報驗，並不影響工程之進行。且依新北市政府工務 局104年5月20日新北工施字第1040867294號函，源邸案工 程因未申報勘驗即先行施工至地上1樓板，自即日起勒令 停工（見建字卷一第71頁），顯見源邸案工程於104年5月 20即遭新北市政府工務局勒令停工，此時源邸案工程應尚 未進行到外觀、大廳、燈光、景觀等施工，堪認源邸案工 程之外觀、大廳、燈光、景觀設計等項目是否另行委託辦 理變更設計及為其他任何處理，應不影響工期與被告之監 造。 （五）復查，原告主張被告未履行新北市政府工務局於101年4月 11日於建造執照之加註事項附表要求應於變更設計後第一 次勘驗時檢附結構圖等經目的事業主管機關之核准函及圖 說，致因無法取得上開核准函及圖說等結構外審文件，始 終無法復工等語。而被告抗辯已有完成第二次建造變更設 計，且新北市政府工務局104年9月18日之函文當時並未發 文給被告，又原告於104年7月17日即發函與被告終止契約 ，原告指摘被告未協助原告取得結構外審文件，以致拖延 施工進度，顯與事實相悖等語。而依源邸案工程之建造執 照於101年4月11日變更加註事項附表：「結構圖等經目的 事業主管機關之核准函及圖說，應於變更設計後第一次勘 驗時一併檢附」、「本案應辦理結構外審，結構外審如與 申請建築圖不符時，建築師應主動辦理變更設計」（見建 字卷一第247頁）。可知源邸案工程於101年4月11日核准 變更設計後，應於變更設計後第一次勘驗時檢附經目的事 業主管機關之核准函及圖說，且應辦理結構外審。則因被 告並未提出於104年7月17日原告發函與被告終止契約之前 ，已取得經目的事業主管機關之核准函，以及已辦理結構 外審等資料，足認原告主張被告未履行新北市政府工務局 於101年4月11日於建造執照之加註事項附表要求事項，導 致無法復工等語，應屬可信。 （六）再查，原告主張被告基於其監造人地位，未適時有效督責 施工單位，放任本案逆打鋼柱施工與建造執照設計圖不一 致，及續建後大陸工程公司施作之C3柱有柱位偏移情事， 並拒絕提出如何執行監造工作之相關說明，自屬未盡監造 責任等語。而被告抗辯依103年11月19日之工務會議紀錄 ，有關逆打柱傾斜乙事，按建築法第58條及第61條規定， 主要結構變更時，應辦理變更設計，此部分被告業已發文 承造人即大陸工程公司限期處理，惟原告及大陸工程公司 仍未辦理，顯非可歸責於被告等語。則按建築法第58條第 6款：「建築物在施工中，直轄市、縣 (市)　(局) 主管 建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之 一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工 或修改；必要時，得強制拆除：一、…六、主要構造或位 置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者」、第60 條：「建築物由監造人負責監造，其施工不合規定或肇致 起造人蒙受損失時，賠償責任，依左列規定：一、監造人 認為不合規定或承造人擅自施工，至必須修改、拆除、重 建或予補強，經主管建築機關認定者，由承造人負賠償責 任。二、承造人未按核准圖說施工，而監造人認為合格經 直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關勘驗不合規定，必 須修改、拆除、重建或補強者，由承造人負賠償責任，承 造人之專任工程人員及監造人負連帶責任」、第61條：「 建築物在施工中，如有第五十八條各款情事之一時，監造 人應分別通知承造人及起造人修改；其未依照規定修改者 ，應即申報該管主管建築機關處理」。可知倘若建築物之 主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不 符者，監造人應分別通知承造人及起造人修改，而該不符 者係承造人未按核准圖說施工，而監造人認為合格時，監 造人就此不符之損失負連帶責任。從而，因源邸案逆打鋼 柱施工與建造執照設計圖不一致，及續建後大陸工程公司 施作之C3柱有柱位偏移情事，為兩造所不爭執，故倘若大 陸工程公司有未按核准圖說施工之情形，而被告仍認為該 施工係為合格時，被告始就該柱位偏移之損失與大陸工程 公司負連帶責任。惟本件原告就被告認為大陸工程公司施 作之C3柱係為合格，並未提出相關證明，故依前開說明， 難認被告就C3柱有柱位偏移情事應連帶負損害賠償責任。 （七）綜上，因被告就大陸工程公司所提送予被告之三十餘項計 畫書、材料規格及施工圖說等文件，並未履行系爭契約應 予審核之義務。且被告就一樓版勘驗補辦程序，亦未履行 系爭契約所規定應配合辦理之義務。又被告復未履行新北 市政府工務局於101年4月11日於建造執照之加註事項附表 要求事項，導致無法復工。均如前述。從而，原告主張被 告未依約履行監造及設計義務，致原告發函終止系爭契約 ，並另請第三人蔡仁捷建築師賡續其設計與監造工作等語 ，應屬可信。則原告業已提出其與第三人蔡仁捷建築師所 簽訂之契約書，該契約所約定之報酬為7,660,000元（見 建字卷一第99頁），且依蔡仁捷建築師112年5月15日112 捷建師字第11015512號函，蔡仁捷建築師並函覆本院其與 原告所簽訂之契約書及契約補充協議書之工作報酬，原告 均已付款（見建字卷九第131頁）。足認原告另行委託第 三人蔡仁捷建築師賡續設計與監造工作，所支出之費用為 7,660,000元。又因兩造所簽訂系爭契約之原建築師之合 約餘額為921,621元（見建字卷一第52頁）。故兩相扣抵 後，原告另請新建築師賡續設計與監造工作所導致之原告 額外支出金額為6,738,379元（7,660,000-921,621）。準 此，原告請求被告給付另聘任新建築師所導致之額外支出 6,738,379元，應屬有理。　　　　　　 （八）末查，被告另抗辯經比對圖說發現完工後之設計與被告原 設計，建築部分僅有不到1%差異，結構部分僅有3.1%差異 ，原告如有損害亦應依1%（建築師部分）及3.1%（結構技 師部分）計算，原告新任建築師之報酬7,660,000元並不 合理等語。惟此部分經本院囑託新北市建築師公會鑑定後 ，依新北市建築師公會出具之111年3月8日新北市建師鑑 字第095號鑑定報告書，第九點鑑定分析與結果第1、（1 ）、B項：「就上述之合約項目與工作報酬計新台幣柒佰 陸拾陸萬元整。是否合理？分析如下：先就原告東亞建築 經理股份有限公司提供〔給新任建築師設計監造之報酬〕計 算式說明如下：給付新任建築師之報酬，依本工程法定造 價乘以新北市建築師酬金標準中限之45%計算，本工程法 定造價為240,481,000元，中限之總酬金為17,036,170元 ，取此總酬金之45%作為新任建築師之報酬，即17,036,17 0元×45%≒7,660,000元，因此，新任建築師之報酬為新台 幣7,660,000元整。本案係新建工程設計完成進入施工階 段，卻要更換新建築師接替未完成之工作，就新任建築師 的角色觀之，做的事情會比較煩雜一些，他既要負責後續 的監造工作，又必需瞭解現況，也要檢討原來設計是否有 疏失之處（即使原設計沒有疏失，也一樣要檢視設計圖說 ），再加上新舊交接時之工地現況為「一樓版灌漿未依規 定申報勘驗」被勒令停工，相關行政與專業程序待辦，可 謂千頭萬緒，必須非常投入，始能抽絲剝繭克服疑難，讓 工程步入正軌。因此，實務上雖一般建築工程之總酬金比 比皆以酬金標準低限來計算，而本案卻以新北市建築師酬 金標準中限來計算，尚難謂之不合理。不過，本案乙方之 工作報酬依本工程法定造價乘以新北市建築師酬金標準中 限之45%計算…。其中45%，研判是有探討之空間。依「省 （市）建築師公會建築師業務章則」第十三條之規定：委 託人若將工程分割委託數建築師，如僅委託現場監造時， 監造費是以總工程施工費設計監造總酬金之35%計酬。因 此，實務上本案乙方之工作報酬依本工程法定造價乘以新 北市建築師酬金標準中限之35%計算，研判較為合理。結 論：如僅依法院來函附件一所示之合約項目，所約定之報 酬為新台幣7,660,000元；就一般實務上或參考「省（市 ）建築師公會建築師業務章則」第十三條之規定來核算， 研判其報酬是有稍高之情形」（見新北市建築師公會鑑定 報告第7、8頁）。與第2項略以：「有關【鑑定事項2、依 照一般行情，該另行委託之報酬計算標準為何？】部分： 分析與結果：如法院來函附件一，所示之合約項目，所約 定之報酬，依照實務上一般行情，該另行委託之報酬計算 標準，就如前述所言：依本工程法定造價乘以新北市建築 師酬金標準中限之35%計算，本工程法定造價為240,481， 000元，中限之總酬金（設計費＋監造費）為17,036,170元 ，取此總酬金之35%(監造費）作為新任建築師之報酬，即 17,036,170元×35%≒5,962,660元，因此，新任建築師之報 酬為新台幣5,962,660元整，但此僅為一種計算方式，不 能謂為計算標準」（見新北市建築師公會鑑定報告第10頁 ）。故原告新任建築師之報酬7,660,000元，就一般實務 上或參考相關規定來核算，其報酬是有稍高之情形，惟考 量系爭工程更換新任建築師之情形與一般實務上或相關規 定之情形並不相同，新任建築師除了要重新瞭解現況外， 也要檢討原來設計是否有疏失之處，再加上工地現況為一 樓版灌漿未依規定申報勘驗被勒令停工，新任建築師更需 花費心力於改正一樓版灌漿未依規定申報勘驗之特殊情形 ，以期儘速使系爭工程恢復施工，是本件原告另行委託第 三人蔡仁捷建築師賡續設計與監造工作，並支出之費用7, 660,000元，難認有不合理之情形。 三、原告請求被告給付委請結構技師重新檢查、更正及重作之額 外支出費用1,700,000元，是否有理？ （一）經查，建築法第13條第1項：「本法所稱建築物設計人及 監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限。但有關 建築物結構及設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾 使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專 業工業技師負責辦理，建築師並負連帶責任」、建築師法 第19條：「建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程 設計之責任；其受委託監造者，應負監督該工程施工之責 任，但有關建築物結構與設備等專業工程部分，除五層以 下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登 記開業之專業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。當地 無專業技師者，不在此限」，可知被告受託辦理源邸案之 結構設計，應交由依法登記開業之專業技師負責辦理，被 告並與該專業技師負連帶責任。 （二）次查，原告主張新任建築師蔡仁捷會同新任結構技師蔡秋 雄檢視本案設計圖說時，發現前結構技師王東榮之設計不 當，包含部分懸臂結構強度支撐勁度應有不足、車道淨高 不足法規要求及車道支撐不足等，致須變更設計、拆除原 施工並重新施作，被告應賠償原告因此而生之損害等語。 　　　而被告抗辯原結構技師王東榮之設計有臺灣省結構工程技 師公會之外審核定在案，並無設計疏失等情存在，且蔡仁 捷建築師為原告之委任人，其認定與判斷是否偏頗，顯非 無疑等語。然依臺灣省結構工程技師公會之審查意見書第 肆點結論：「本案結構變更設計所引用之學理，均為目前 所認可之理論，其分析與設計之方法與步驟尚屬適當，惟 設計者據以完成之細部設計及詳細計算，仍應自行負責， 建議本案准予通過」（見建字卷一第180頁），可知臺灣 省結構工程技師公會就原結構技師王東榮之設計，係認為 其分析與設計之「方法」與「步驟」尚屬適當，惟就「細 部設計」與「詳細計算」仍應自行負責。因此，源邸案結 構設計尚難僅憑臺灣省結構工程技師公會審查核定，而得 遽認並無懸臂結構強度支撐勁度不足、車道淨高不足及車 道支撐不足等缺失。 （三）且查，本件經本院囑託台北市土木技師公會鑑定後，依台 北市土木技師公會出具之108年4月29日北土技字第108300 00549號鑑定報告書，第七點鑑定經過略以：「…（4）相 對人（即被告）於民國107年3月15日提供經原結構技師簽 名確認之設計結構圖（詳附件A-P10及附件D）。（5）本 會民國107年6月8日函聲請人（即原告）及相對人辦理第 二次鑑定說明會，請聲請人及相對人確認原設計結構圖說 版本（詳附件A-P11~P12）。…。（7）…；相對人於107年8 月23日供地下一層CB0之配筋資料（詳附件A-P18~P24）。 （8）本會依標的物原結構計算書及結構設計圖說，重新 建置鑑定標的物之結構模型並驗算鑑定範圍及內容所列之 項目（詳附件B-標的物結構驗算書）」（見台北市土木技 師公會鑑定報告第6頁至第7頁）。第九點鑑定結論與建議 ：「本公會依本案鑑定範圍及內容所列之項目，檢視相關 單位提供之原結構計算書及設計圖說，經重新建立結構模 型及驗算後，將驗算結果與原設計圖說進行比對，整理結 論如下：（1）標的物1層SRC柱在GL＋1.5M處續接，1層柱 底箱型鋼柱鋼版厚度較柱身及柱頂縮減，標的物1層結構 柱與驗算模型柱編號C7、C8、C10、C11、C20、C23、C27 、C28對應之柱位，原設計柱底斷面強度不符合規範要求 。（2）標的物3F~R1F-〔柱軸線3~4〕×〔柱軸線A~B〕及〔柱軸 線3~4〕×〔柱軸線C~D〕區間RC樑cb0，驗算模型樑編號3F~28 F-B88、B93、B138、B139及R1F-B93對應之樑位，原設計 樑局部斷面強度尚有不符規範要求。（3）標的物B3層~B1 層車道結構系統與驗算模型樑編號1F-B71及B1F-B71、B82 及B2F-B82對應之樑位，原設計樑局部斷面強度尚有不符 規範要求；B3~B2層車道承重牆錯位處車道版設計強度不 足」（見台北市土木技師公會鑑定報告第31頁）。與證人 江文財於109年2月21日到庭證稱：「（問：關於本案鑑定 事項『本建築物SRCBOX箱型鋼柱鋼板厚度轉換於1樓向上1. 5m處之接合點位置是否妥適？』：（請提示鑑定報告第11 頁）本建築物SRCBOX箱型鋼柱鋼板厚度，在1F＋1.5公尺處 以下為55mm，是由結構設計圖還是施工圖看出的？）答： 結構設計圖」、「（問：承上，該等圖面是否為鑑定會勘 程序中經被告確認之原結構設計圖？）答：是」、「（問 ：承上，依您的鑑定結果，1層箱型鋼柱之柱底鋼板厚度 小於柱身及柱頂，柱底斷面厚度是否符合規範要求？）答 ：…。一樓的部分我都有算一遍，有的柱子有符合，有的 柱子沒有符合，內容在報告書第16頁…」、「（問：關於 本案鑑定事項『本建築物北向左右兩側（LINE-3~4與LINE- A~B 及LINE-C~D區域）之原結構設計為懸臂結構，其結構 支撐強度是否足夠？』：（請提示鑑定報告第17頁）依您 的鑑定結果，原設計樑局部斷面強度是否符合設計規範要 求？）答：鑑定報告第20到26頁我有將樑的檢核結果標示 出來」、「（問：您在鑑定此項目時，是否已考量整體結 構架構？）答：是」、「（問：關於本案鑑定事項『本建 築物B3層~B1層車道結構系統是否須補強？』：（請提示鑑 定報告第27頁）依您的鑑定結果，原結構設計強度是否符 合設計規範要求？）答：鑑定報告書29-30頁有說明，30 頁部分有檢核結果」、「（問：您在鑑定此項目時，是否 已考量整體結構架構？）答：是」（見建字卷三第48頁至 第53頁）。以及證人楊高雄於109年2月21日到庭證稱：「 結構分析檢核都是由證人江文財做的，內容就如鑑定報告 所附。」（見本院卷三第58頁）。可知台北市土木技師公 會係將本案交由江文財與楊高雄兩位技師進行鑑定，江文 財技師並依據被告所提供之原結構技師簽名確認之設計結 構圖與地下一層CB0之配筋資料等原結構計算書及設計圖 說，重新建置鑑定源邸案之結構模型並驗算鑑定範圍及內 容所列之項目，發現源邸案結構設計之存有如上開結論之 缺失。足認原告所主張前結構技師王東榮之設計不當，包 含部分懸臂結構強度支撐勁度應有不足、及車道支撐不足 等，致須變更設計、拆除原施工並重新施作等語，應屬可 信。 （四）末查，被告另抗辯經比對圖說發現完工後之設計與被告原 設計，建築部分僅有不到1%差異，結構部分僅有3.1%差異 ，原告如有損害亦應依1%（建築師部分）及3.1%（結構技 師部分）計算，原告委請結構技師重新檢查、更正及重作 之額外支出費用1,700,000元並不合理等語。則此部分經 本院囑託新北市建築師公會鑑定後，依新北市建築師公會 出具之111年3月8日新北市建師鑑字第095號鑑定報告書， 第九點鑑定分析與結果第1、（1）、C項：「一般建築工 程實務上，雙北結構技師之結構設計酬金通常行情為法定 工程造價之0.6〜0.8%，而本建案總工程費用（工程造價） 爲240,481,000元，故新任結構技師所提報酬170萬元，約 為法定工程造價之0.7%（計算式：240,481,000×0.7%＝1,6 83,367），接近通常行情中限。不過，此等計算方式係新 建工程新設計時之計算方式，本案非屬新建工程新設計， 係屬施工至「一樓版灌漿未依規定申報」之進度，新接任 者雖同前述建築部分之「千頭萬緒」，但卻並非重新設計 ，換言之，本案是「變更設計」，且研判是屬「施工階段 之變更設計」。進行至施工階段時之變更設計，因建築物 的芻形慢慢顯現，或施工中滾動式探討原設計方案，無論 是起造人、設計人或承造人發現設計不理想或錯誤或對原 先之設計不滿意，擬把原來之設計局部改變，但平面格局 、立面外觀造型、開窗方式、樓梯及電梯配置、結構柱樑 配置或水電設施設備之檢討等，大致上與原來之設計方案 相同，此謂之「施工階段時之變更設計」。本案結構部分 的變更設計内容，如下述：□B4〜B1F車道附近增加2支柱 及樑，原柱2支尺寸加大，連續壁角隅新增1支結構柱，多 處樑配筋變更。□1F車道附近增加1支樑，多處樑配筋變 更。□2〜4F多處樑配筋變更。□5〜屋突2F多處樑配筋變更 ，北向增加2支斜SRC樑。□柱配筋圖增加C3A、C3B尺寸配 筋變更。□連續壁角隅新增1支CW結構柱、C3A尺寸變更。 □新增外牆雨遮水平及垂直結構配筋圖。□1F鋼柱續接位 置（GL+150CM處）補強貼附15mm、10mm鋼板施工圖。如以 上述本案結構部分的變更設計觀之，多為零星增加柱、樑 或原柱尺寸加大，或局部柱樑配筋變更，或1F鋼柱續接位 置補強，非屬結構系統變更，或整體結構柱樑構架配置變 更之地步，自難謂之為重新設計，研判係屬「變更設計」 。就上述之「變更設計」觀之，多屬零星補強措施，雖需 檢討各項結構桿件應力分配，但不致於至全部重新設計計 算檢討之地步。綜上所述，法院來函附件二所示之合約項 目，所約定之報酬170萬元，研判不甚合理」（見新北市 建築師公會鑑定報告第9頁至第10頁）。與第2項略以：「 有關【鑑定事項2、依照一般行情，該另行委託之報酬計 算標準為何？】部分：分析與結果：…。另如法院來函附 件二，所示之合約項目，所約定之報酬，依照一般行情， 該另行委託之報酬計算標準為何？如前述，本案結構部分 僅係屬「變更設計」，目前尚無一定之計算標準，原則上 不可高於新建工程新設計時結構部分設計費用170萬元之 一半，研判約為85萬元較為合理。但一般係雙方就變更設 計時需要的工作人力物力及時間，提出適當之報酬，訂約 雙方合意即可」（見新北市建築師公會鑑定報告第10頁至 第11頁）。是依新北市建築師公會之鑑定結果，可知系爭 工程新設計時結構部分設計費用為170萬元，而原告委請 結構技師重新檢查、更正及重作所花費之人力物力及時間 ，係以原本已設計完成之內容進行重新檢查、更正及重作 ，並非進行重新設計，理應少於新設計所花費之人力物力 及時間，即委請結構技師重新檢查、更正及重作之費用， 顯然應少於新設計時之費用170萬元。況且系爭工程委請 結構技師重新檢查、更正及重作後，結構部分的變更設計 多屬零星補強措施，非屬結構系統變更，或整體結構柱樑 構架配置變更之地步，雖需檢討各項結構桿件應力分配， 但不致於至全部重新設計計算檢討之地步。因此，足認原 告主張另行委請結構技師配合進行變更設計之結構設計報 酬170萬元，有不合理之情形，故原告得請求被告給付委 請結構技師重新檢查、更正及重作之額外支出費用，應以 新北市建築師公會之鑑定結果85萬元較為合理。 四、原告請求被告返還不當得利205,000元，是否有理？ （一）經查，本件原告曾委請律師於104年7月17日以台北杭南郵 局第001313號存證信函通知被告終止系爭契約。且被告亦 曾於104年7月30日發函予原告終止系爭契約，為兩造所不 爭執。足認兩造對於終止系爭契約應有共識，系爭契約應 已終止。 （二）次查，系爭契約第3條報酬給付第2項：「甲方就乙方辦理本約事務之報酬按下列約定給付：一、…。二、原委任變更設計工作，乙方與華益公司原委任報酬應付未付金額貳佰柒拾玖萬伍仟元，由甲方給付予乙方。」（見建字卷一第52頁）。與被告所開立之103年10月27日收據：「茲收到東亞建築經理股份有限公司繳交新北市板橋區光華段433-8、494、579-1等三筆土地，建造執照變更設計案第一期設計費，計新台幣參佰萬元整（業主代扣繳10%稅金）特立此據，以茲證明。」（見建字卷一第98頁）。則因兩造約定華益公司原委任被告而應給付報酬之餘額2,795,000元係由原告給付之，而原告已給付被告之金額為3,000,000元，惟系爭契約業已終止，足認被告有溢領205,000元之情形（3,000,000－2,795,000），故原告請求被告返還不當得利205,000元，應屬有理。 五、原告請求被告賠償重新施作或額外增加工作項目而生之工程 費用損害23,319,563元，是否有理？ （一）經查，系爭建案確實原設計有不當之處，包含部分原設計 柱底斷面強度不符合規範要求、部分懸臂結構強度支撐勁 度不足、車道支撐不足等缺失，業如前述。且依前述建築 法第13條第1項與建築師法第19條之規定，被告受託辦理 源邸案之結構設計，應交由依法登記開業之專業技師負責 辦理，被告並與該專業技師負連帶責任，復如前述。則被 告就前述設計有不當之處所造成之損害，自應負連帶責任 。有關原告請求被告賠償重新施作或額外增加工作項目而 生之工程費用損害23,319,563元，析述如後。 （二）次查，有關原告主張原設計柱（逆打鋼柱）柱底斷面強度 有不符合規範要求之情，應進行逆打鋼柱鋼鈑補強，費用 合計為14,504,169元部分。而被告雖然抗辯系爭建案一樓 版澆灌時，原告或承造人未通知被告到場，以致無法予以 勘驗，且若當時原告有通知被告到場，即能發現該錯誤之 處，就此顯非屬可歸責於被告之事由等語。則因台北市土 木技師公會係將本案交由江文財與楊高雄兩位技師進行鑑 定，江文財技師並依據被告所提供之原結構技師簽名確認 之原結構計算書及設計圖說，重新建置鑑定源邸案之結構 模型並驗算鑑定範圍及內容所列之項目，發現原設計柱底 斷面強度不符合規範要求之缺失，業如前述。且系爭建案 係為部分原設計柱底斷面強度不符合規範要求之缺失，與 是否有勘驗無關。因此，原告請求被告給付逆打鋼柱之柱 底斷面進行鋼鈑補強之費用，應屬有理。從而，有關原告 主張請求之費用分別為一樓版混凝土切割工程費用（含切 割、打石及運棄費用）3,441,900元、逆打鋼柱貼鈑補強 鋼鈑厚度之補強費用4,068,926元、一樓版結構體重新灌 漿工程及鋼構配合工程費用6,993,343元，共計14,504,16 9元，析述如後： 　 1、原告主張一樓版混凝土切割工程費用（含切割、打石及運 棄費用）為3,441,900元，業據提出原證28-1（見建字四 第21頁至第33頁）為證。被告雖然抗辯原告提出之原證28 -1相關證明並未提供數量、規格及單價分析表；人工方面 應提供勞、健保加保紀錄及出工紀錄；應說明施工位置及 提供施工前、中、後之現場照片；部分工作項目重複；照 片模糊無法辨識等語。惟因源邸案結構設計存有原設計柱 底斷面強度不符合規範要求之缺失，原告即會針對該缺失 進行補強修繕之工作，而於進行逆打鋼柱補強工作時，必 須將已施作完成之一樓版進行混凝土切割、打石與運棄後 ，始得進行補強，足認原告應有支出一樓版進行混凝土切 割、打石與運棄之工程費用。本件依原告所提出原證28-1 之相關資料，可知該資料係大陸工程公司向原告請求工程 款時，所製作之「源邸」續建完工案工程加減帳資料之金 額、照片與計算式（見建字卷三第229頁之原證28光碟片 ），且光碟片中之報價單、圖說、照片並未有模糊無法辨 識之情形（見原證28光碟片中「源邸業主追加減帳(第1本 ).pdf」檔案第5頁與「源邸業主追加減帳(第2本).pdf」 檔案第3至12頁）。則由該資料可知大陸工程公司之下包 商三本工程有限公司（下稱三本工程公司）以2,980,000 元（未稅）向大陸工程公司承攬一樓版混凝土切割工程費 用（見建字卷四第23頁），該報價單並詳細列出各承攬工 作之品名、規格、數量、單價，並有大陸工程公司與三本 工程公司之用印，又原告亦提出相關施工照片與圖說。足 認三本工程公司確實以金額2,980,000元（未稅）向大陸 工程公司承攬一樓版混凝土切割工程費用。而大陸工程公 司再以其所發包予三本工程公司承攬施作之金額，再加計 保險、安衛、工地管理費、公司利潤及管理費、加值營業 稅金後，向原告請求一樓版混凝土切割工程費用3,441,90 0元。再者，依大陸工程公司112年5月29日之民事陳報狀 ，大陸工程陳報原證28-1即工程加減帳總表項次「二、2 」，相關工項確實有實際施作，原告並已付款（見建字卷 九第137頁）。因此，本件足認原告確實因一樓版進行混 凝土切割、打石與運棄等工作，而支付大陸工程公司3,44 1,900元之工程費用，故原告請求被告給付一樓版混凝土 切割工程費用（含切割、打石及運棄費用）3,441,900元 ，應屬有理。 　 2、原告主張逆打鋼柱貼鈑補強鋼鈑厚度之補強費用為4,068, 926元，業據提出原證28-2（見建字卷四第35頁至第103頁 ）為證。被告雖然抗辯原告提出之原證28-2相關證明圖表 文字模糊不易辨識；未提供數量、規格及單價分析表；未 說明支出必要性、實際支出證明；未提供勞、健保加保紀 錄及出工紀錄；未說明施工位置及提供施工前、中、後之 現場照片；照片模糊無法辨識；部分工作項目重複；未說 明與本案關聯性；未提供機具設備廠牌、功能等語。惟因 源邸案結構設計存有原設計柱底斷面強度不符合規範要求 之缺失，原告即會針對該缺失進行補強修繕之工作，於完 成一樓版之混凝土切割、打石與運棄工作後，接續進行逆 打鋼柱之各項補強工作，足認原告應有支出逆打鋼柱補強 之工程費用。本件依原告所提出原證28-2之相關資料，可 知該資料係大陸工程公司向原告請求工程款時，所製作之 「源邸」續建完工案工程加減帳資料之金額、照片與計算 式（見建字卷三第229頁之原證28光碟片中第1本資料）， 且於該光碟片中各項報價單、圖表文字、照片並未有模糊 無法辨識之情形（見原證28光碟片中「源邸業主追加減帳 (第1本).pdf」檔案第5頁、第30頁至第78頁）。則由該資 料可知大陸工程公司所施作之逆打鋼柱鋼鈑補強工程，直 接工程費用共計3,522,880元，加計保險、安衛、工地管 理費、公司利潤及管理費、加值營業稅金等間接工程費用 後，總工程費用為4,068,926元（見建字院卷四第35頁） ，而直接工程費用共計有11項工作項目，該11項工作項目 均各別詳細列出名稱及規格、單位、數量、單價、說明， 並有相關之圖表文字、照片加以佐證。再者，依大陸工程 公司112年5月29日之民事陳報狀，大陸工程陳報原證28-2 即工程加減帳總表項次「二、1」，相關工項確實有實際 施作，原告並已付款（見建字卷九第137頁）。因此，本 件足認原告確實因逆打鋼柱鋼鈑補強工程，而支付大陸工 程公司4,068,926元之工程費用，故原告請求被告給付逆 打鋼柱鋼鈑補強工程費用4,068,926元，應屬有理。 　 3、原告主張一樓版結構體重新灌漿工程及鋼構配合工程費用 共6,993,343元，業據提出原證28-3（見建字卷四第105頁 至第181頁）為證。被告雖然抗辯原告提出之原證28-3相 關證明未提供數量、規格及單價分析表；未提供勞、健保 加保紀錄及出工紀錄；未說明施工位置及提供施工前、中 、後之現場照片；未提供數量計算該位置圖及計算高度圖 ；未說明高度及尺寸；未提供機具設備廠牌、功能；未說 明支出必要性；圖面、照片模糊無法辨識等語。惟因源邸 案結構設計存有原設計柱底斷面強度不符合規範要求之缺 失，原告即會針對該缺失進行補強修繕之工作，於完成一 樓版之混凝土切割、打石與運棄工作，與進行逆打鋼柱之 各項補強工作後，自應再進行結構體重新灌漿工程及鋼構 配合工程等相關費用，足認原告應有支出重新灌漿工程及 鋼構配合工程之工程費用。本件依原告所提出原證28-3之 相關資料，可知該資料係大陸工程公司向原告請求工程款 時，所製作之「源邸」續建完工案工程加減帳資料之金額 、照片與計算式（見建字卷三第229頁之原證28光碟片中 第2本資料），且於該光碟片中各項報價單、圖表文字、 照片並未有模糊無法辨識之情形（見原證28光碟片中「源 邸業主追加減帳(第1本).pdf」檔案第5頁與「源邸業主追 加減帳(第2本).pdf」檔案第13頁至第77頁）。則由該資 料可知大陸工程公司所施作之重新灌漿工程及鋼構配合工 程費用，直接工程費用共計6,054,842元，加計保險、安 衛、工地管理費、公司利潤及管理費、加值營業稅金等間 接工程費用後，總工程費用為6,993,343元（見建字卷四 第105頁），而直接工程費用共計有17項工作項目，該17 項工作項目均各別詳細列出名稱及規格、單位、數量、單 價、說明，並有相關之圖表文字、照片加以佐證。再者， 依大陸工程公司112年5月29日之民事陳報狀，大陸工程陳 報原證28-3即工程加減帳總表項次「二、3」，相關工項 確實有實際施作，原告並已付款（見建字卷九第137頁） 。因此，本件足認原告確實因重新灌漿工程及鋼構配合工 程費用，而支付大陸工程公司6,993,343元之工程費用， 故原告請求被告給付重新灌漿工程及鋼構配合工程費用6, 993,343元，應屬有理。 　 4、綜上，本件原告請求被告給付逆打鋼柱之柱底斷面進行鋼 鈑補強之費用，包含一樓版混凝土切割工程費用（含切割 、打石及運棄費用）3,441,900元、逆打鋼柱貼鈑補強鋼 鈑厚度之補強費用4,068,926元、一樓版結構體重新灌漿 工程及鋼構配合工程費用6,993,343元，共計14,504,169 元，應屬有理。 （二）且查，有關原告主張原設計樑局部斷面強度有不符合規範 要求之情，故於北向增加SRC斜樑（含拱頭）補強，此部 分須進行3FL~RFL斜樑之追加工程，費用合計為8,360,993 元部分。被告抗辯本案業已經結構外審通過，並無原告所 述之結構設計不當情事。且該部分於被告終止委任時，尚 未施作。又原告變更設計，而增加3FL~RFL斜樑之追加工 程，本即原告應自行負擔之成本，與被告無涉等語。則依 原告所提出之原證28-4（見建字卷四第183頁至第257頁） ，係為3F~R1F斜樑之追加工程與樑筋補強之費用。惟因上 開費用範圍為3F~R1F，顯然包含系爭契約終止前尚未施作 之工程，而非將已施作完成之工程拆除後重新施工之費用 ，故原告尚不得請求此部分之費用。 （三）又查，有關原告主張B3層~B1層車道結構系統，經鑑定報 告確認原設計樑局部斷面強度有不符合規範要求之情，此 部分車道處結構體變更補強工程費用為454,401元部分。 　　　被告抗辯本案業已經結構外審通過，並無原告所述之結構 設計不當情事。且該部分於被告終止委任，尚未施作。又 原告變更設計，而增加車道結構變更之追加工程，本即原 告應自行負擔之成本，與被告無涉等語。則依原告所提出 之原證28-5（見建字卷四第259頁至自285頁），係為1FL~ B4F車道結構體變更工程。惟因上開工程為系爭契約終止 前之尚未施作之工程，而非將已施作完成之工程拆除後重 新施工之費用，故原告尚不得請求此部分之費用。 （四）綜上，原告得請求被告賠償重新施作或額外增加工作項目 而生之工程費用損害之金額為14,504,169元。 六、原告請求被告賠償工程進度延宕而生之遲延完工損害16,108 ,670元，是否有理？ （一）經查，系爭契約第6條契約效力第1項：「因可歸責於他方 之事由，致延誤履約期限或本約不能履行時，另一方均得 以書面通知他方終止或解除契約。另一方因此所受之損害 ，他方應負賠償之責」（見建字卷一第54頁）。可知倘若 源邸案係因可歸責於被告之事由，致延誤履約期限或系爭 契約所約定事項不能履行時，原告得書面通知被告終止或 解除系爭契約，被告並對於原告因此所受之損害應負賠償 之責。 （二）次查，因承造人大陸工程公司於新北市政府工務局104年5 月20日發函勒令停工，並要求依規定補辦勘驗手續後，隨 即於104年5月29日完成安全鑑定報告書，並發函請求被告 配合辦理一樓版勘驗補辦（見建字卷一第70頁），而被告 就一樓版勘驗補辦程序並未履行系爭契約所規定應配合辦 理之義務，均如前述。嗣後原告並委請律師於104年7月17 日以台北杭南郵局第001313號存證信函，因被告未履行監 造義務，故通知被告終止系爭契約（見建字卷一第58頁） 。從而，原告係因被告不願配合承造人大陸工程公司於10 4年5月29日發函通知一樓板勘驗補辦程序，即未履行監造 義務而於104年7月17日終止系爭契約，且因源邸案於104 年9月9日由新任建築師協助補申報完成一樓版勘驗之補辦 程序（見建字卷三第83頁），故原告得請求賠償停工與無 法使用塔吊之費用，應自被告未配合一樓版勘驗補辦程序 （104年5月29日之翌日）計算到完成一樓板勘驗之補辦程 序（104年9月9日）為止，即自104年5月30日至104年9月9 日為止，共計103天。 （三）且查，原告主張因可歸責於被告事由致停工及無法進行塔 吊工程期間（2015.06.01～2016.9.9，此期間係自被告拒 絕辦理1樓版補勘驗時起算，而因被告設計缺失，故其間 須敲除1樓版將SRCBOX鋼柱貼版補強並重新澆灌1樓版，其 後方可再開始使用塔吊，故而計算至1樓版重新澆灌日為 止）產生之塔吊租賃費用合計12,246,350元等語，業據提 出原證28-7（見建字卷四第317頁至第325頁）為證，且依 大陸工程公司112年5月29日之民事陳報狀，大陸工程陳報 原證28-7即工程加減帳總表項次「十、1」，相關工項確 實有實際施作，原告並已付款（見建字卷九第137頁）。 則因原告得請求賠償停工與無法使用塔吊之費用應自104 年5月30日至104年9月9日為止，共計103天，業如前述。 而原告係自104年6月1日起算，故原告得請求之費用為104 年6月1日至104年9月9日，共計101天。從而，依原告所提 出之原證28-7，塔吊廠商即春源鋼鐵工業股份有限公司之 報價單，有關塔吊之費用係以15.3月共計10,602,900元計 算，並未加計保險、安衛、工地管理費，公司利潤、管理 費（見建字卷四第321頁），故原告於每月塔吊費用之外 ，不得再額外加計4%保險、安衛、工地管理費，與6%公司 利潤、管理費。因此，依比例計算每月之塔吊費用為693, 000元（10,602,900÷15.3），101天之費用共計2,333,100 元（693,000÷30×101），加計5%營業稅後，共計2,449,75 5元（2,333,100×1.05），故此部分原告得請求之金額僅 為2,449,755元。 （三）又查，原告所主張工程停工期間（2015.05.27～2016.04.2 6為11個月），工務所留守2人看管工地及配合辦理建築師 更換、客戶室內變更、配合辦理第三次設計變更及等待復 工前置作業，留守人員為徐聰明、楊勝綜，平均每人每月 之人事成本約為93,691元，且留守期間尚有租屋費用每月 33,000元，故此部分以每人每月95,000元計算停工階段留 守人員之費用損害，費用合計2,413,950元等語。業據提 出原證28-7、原證35、原證36、原證37（見建字卷四第31 7頁至第325頁、卷六第625頁至第631頁）為證，且依大陸 工程公司112年5月29日之民事陳報狀，大陸工程陳報原證 28-7即工程加減帳總表項次「十、2」，相關工項確實有 實際施作，原告並已付款（見建字卷九第137頁）。則依 原告所提出原證35，係為大陸工程公司所雇用徐聰明、楊 勝綜於2015年5月至2016年4月之薪資列表，並有大陸工程 公司人力資源部之用印，該二人總薪資分別為1,299,256 元與949,029元（見建字卷六第625頁），據此計算平均每 人每月之人事成本約為93,691元（（1,299,256＋949,029 ）÷12÷2）。足認原告主張於停工期間持續支出留守人員 平均每人每月之人事成本費用為93,691元等語，應可採信 。且依原告所提出原證37之房屋租賃契約，大陸工程公司 於停工期間確實有持續租用房屋之情形，每月支出之租金 費用為33,000元（見建字卷六第629頁）。因此，原告主 張停工期間工務所留守2人看管工地及配合各項作業，平 均每人每月之人事成本約為93,691元，且留守期間尚有租 屋費用每月33,000元，故此部分以每人每月95,000元計算 停工階段留守人員之費用損害等語，應屬合理有據。從而 ，因原告得請求賠償停工之費用，應自被告未配合一樓板 勘驗補辦程序（104年5月29日之翌日）計算到完成一樓板 勘驗之補辦程序（104年9月9日）為止，即自104年5月30 日至104年9月9日為止，共計103天，業如前述。則原告得 請求被告賠償停工階段留守人員之費用為326,167元（95, 000÷30×103）。 （四）復查，有關原告所主張於停工階段（2015.05.27～2016.04 .26為11個月），所生之工地保全費用為1,448,370元部分 ，業據提出原證28-8（見建字院卷四第327頁至第341頁） 為證，且依大陸工程公司112年5月29日之民事陳報狀，大 陸工程陳報原證28-8即工程加減帳總表項次「十一」，相 關工項確實有實際施作，原告並已付款（見建字卷九第13 7頁）。則因原告得請求賠償之停工費用應自104年5月30 日計算至104年9月9日為止，共計103天，業如前述。而依 原告所提出之原證28-8之承造人大陸工程公司估價單，每 月保全服務費僅為114,000元，並僅外加5%營業稅（見建 字卷四第333頁），故原告於每月保全服務費之外，不得 再額外加計4%保險、安衛、工地管理費，與6%公司利潤、 管理費。因此，自104年5月30日至104年9月9日為止，共 計103天，據此計算工地保全費用為391,400元（114,000÷ 30×103），加計5%營業稅後為410,970元（391,400×1.05 ）。準此，原告此部分僅得請求410,970元。 （五）綜上，原告得請求被告賠償工程進度延宕而生之遲延完工 損害，分別為塔吊租賃費用2,449,755元、停工階段之留 守人員費用326,167元、停工階段之工地保全費用410,970 元，共計3,186,892元（2,449,755＋326,167＋410,970）。 七、被告抗辯原告於109年3月18日民事擴張聲明暨準備（四）狀 所提出訴之追加、變更、擴張部分已罹於時效，是否有理？ 　　經查，被告抗辯原告拖延至109年3月18日始以民事擴張聲明 暨準備（四）狀提出訴之追加、變更、擴張法，因原告之請 求已因2年間不行使而消滅，被告提出時效消滅之抗辯等語 。則依系爭契約第6條契約效力第1項：「因可歸責於他方之 事由，致延誤履約期限或本約不能履行時，另一方均得以書 面通知他方終止或解除契約。另一方因此所受之損害，他方 應負賠償之責」（見建字卷一第54頁）。可知倘若源邸案係 因可歸責於被告之事由，致延誤履約期限或系爭契約所約定 事項不能履行時，原告得書面通知被告終止或解除系爭契約 ，被告並對於原告因此所受之損害應負賠償之責。則依原告 之109年3月18日民事擴張聲明暨準備（四）狀，其擴張聲明 之主張係為：「因被告拒絕履行契約義務，致原告尚須另委 請建築師賡續其監造工作，並須就被告舊有之設計重新檢查 、更正或重作，因而發生拆除原不良施工並重新施作等工程 支出費用為40,941,214元」（見建字卷三第220頁至第221頁 ）。顯然原告提出之擴張聲明係主張被告因拒絕履行契約義 務，擴張請求被告賠償原告所受之損害，即為債務不履行所 生之損害賠償請求權，自應適用民法第125條之一般時效期 間15年規定，故原告之請求權顯然尚未罹於時效。 八、綜上所述，本件原告得請求被告給付之項目與金額，分別為 另請新建築師賡續設計與監造工作之額外支出金額6,738,37 9元、委請結構技師重新檢查、更正及重作之額外支出費用8 50,000元、返還不當得利205,000元、賠償重新施作或額外 增加工作項目而生之工程費用損害14,504,169元、賠償工程 進度延宕而生之遲延完工損害3,186,892元，共計25,484,44 0元（6,738,379＋850,000＋205,000＋14,504,169＋3,186,892 ）。而就新建築師賡續設計與監造工作之額外支出金額、委 請結構技師重新檢查、更正及重作之額外支出費用、返還不 當得利共計7,793,379元部分，原告請求自起訴狀繕本送達 翌日即105年8月11日（見建字卷一第124頁）起至清償日止 ；就賠償重新施作或額外增加工作項目而生之工程費用損害 、賠償工程進度延宕而生之遲延完工損害共計17,691,061元 部分，原告雖未提出本院109年3月20日收受之民事擴張聲明 暨準備（四）狀（見建字卷第三第219頁）送達對造之證明 ，然僅請求自109年4月1日本院言詞辯論庭擴張聲明翌日（ 見建字卷三第249頁）即109年4月2日起，均按年息5％計算之 利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由， 應予駁回。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假 執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以 准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併 予駁回。 九、至被告聲請補充函詢社團法人新北市建築師公會就原鑑定問 題補充說明：（一）逆打工法樓板勘驗程序，一樓版勘驗是 否視為基礎版勘驗？（二）逆打工法放樣勘驗完成至一樓版 施工過程，未按圖施工，經新北市政府勒令停工，未按圖施 工部分，是否須辦理變更設計才能復工？（見建字卷十第72 頁至第73頁），惟本件如前述之證據業經本院認定如前，尚 無再為補充說明之必要，故本件事證已臻明確，兩造其餘攻 防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響 ，爰不予逐一論駁，併此敘明。 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　　法　官　陳囿辰 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　董怡彤

2024-12-19

PCDV-105-建-149-20241219-2

訴
臺灣彰化地方法院

分割共有物

臺灣彰化地方法院民事判決 110年度訴字第379號 原 告 施敏梓(即施進作之承受訴訟人) 訴訟代理人 鄭弘明律師 被 告 顏王瑞雲 訴訟代理人 劉淑華律師 被 告 顏沛則(即顏賜煒之承受訴訟人) 顏百辰(即顏賜煒之承受訴訟人) 上二人共同 訴訟代理人 林世祿律師 複代理人 張鈺奇律師 被 告 顏建盛 顏建涯 顏健造 被 告 顏建志 訴訟代理人 顏宏邦 被 告 施黃換 許江隆 許月霞 被 告 顏林必 訴訟代理人 顏民雄 被 告 顏瑛呈 顏舜郎 顏伯仰 顏士明(即顏泳豪之承受訴訟人) 顏士哲(即顏泳豪之承受訴訟人) 顏張素美(即顏泳豪之承受訴訟人) 顏莉佩(即顏泳豪之承受訴訟人) 受告知人 彰化縣北斗鎮農會 法定代理人 廖泳達 上列當事人間請求分割共有物事件，本院於民國113年11月21日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、原告與附表一編號1所示被告共有坐落彰化縣○○鎮○○段000地 號面積8135平方公尺土地，分割為附圖甲案及附表二所示， 並按附表五所示金額互為補償。 二、原告與附表一編號2所示被告共有坐落彰化縣○○鎮○○段000地 號面積520平方公尺、同段796地號面積946平方公尺土地， 合併分割為附圖甲案及附表三所示，並按附表六所示金額互 為補償。 三、原告與附表一編號3所示被告共有坐落彰化縣○○鎮○○段000地 號面積4886平方公尺土地，分割為附圖甲案及附表四所示， 並按附表七所示金額互為補償。 四、訴訟費用由兩造按附表一「訴訟費用負擔之比例」分擔。 　　事實及理由 一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。該條所定 之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當 事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分 別定有明文。本件原告施進作於民國111年8月3日死亡，其 繼承人施敏梓已聲明承受訴訟(卷一第373、377頁）；被告 顏賜煒於112年10月31日死亡，其繼承人顏沛則、顏百辰已 聲明承受訴訟(卷二第373、385頁）；被告顏泳豪於113年7 月24日死亡，經原告聲明由顏泳豪之繼承人顏張素美、顏士 明、顏士哲、顏莉佩承受訴訟(卷三第135、137頁）。又施 敏梓、顏沛則、顏百辰已辦理繼承登記，而顏張素美、顏士 明、顏士哲、顏莉佩已辦理分割繼承由顏士明、顏士哲取得 ，然未據其2人聲請承當訴訟，故仍列顏張素美、顏莉佩為 當事人。 二、被告顏建盛、顏健造、顏建志、許江隆、許月霞、顏瑛呈、 顏舜郎、顏伯仰、顏張素美、顏士明、顏莉佩經合法通知， 未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款 所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 三、原告主張： 　㈠坐落彰化縣○○鎮○○段000地號面積8135平方公尺、同段795地 號面積520平方公尺，同段796地號面積946平方公尺及同段7 97地號面積4886平方公尺等4筆土地(下稱系爭土地，以下記 載地號)，為原告與被告共有，應有部分各如附表一所示。 其中794、797地號土地使用分區為特定農業區、使用地類別 為農牧用地，795、796地號土地使用分區為特定農業區、使 用地類別為甲種建築用地。系爭土地無不能分割之原因，惟 無法協議分割，為此請求判決分割。 ㈡主張依附圖甲案分割，並依華聲科技不動產估價師事務所鑑 定報告書（下稱鑑定報告）互為補償。甲案係參酌各共有人 就系爭土地使用現況，並盡最大可能維護地上物免於拆除情 況。雖顏賜煒及顏王瑞雲部分地上建物面臨被拆除情況，然 就顏賜煒部分，甲案就795、796地號土地之分割方法，基本 上與顏賜煒所提丙案相同。而顏王瑞雲所有地上建物係坐落 在795地號土地上，796地號土地必須經由795地號土地通行 ，此應乃屬對於鄰地損害最小之方式。又796地號土地為甲 種建築用地，可作為供建築使用。故考量土地日後之利用可 能性，在建築法規之要求下，為使796地號土地將來可為建 築使用，必須留設至少5公尺寬之道路供通行之用，留設5公 尺寬之道路因屬為符合法律規範之故，造成顏王瑞雲所有地 上建物有部分需拆除乃屬不得不之選擇。本件為共有土地之 分割案件，仍應以土地分割為先決考量，地上物之保留如無 法順帶為之，亦只能選擇捨棄。至於其他共有人地上物予以 保留，乃係因予以保留渠等之地上物，對於本件土地之分割 方案之劃定並無特別影響所致，此與顏王瑞雲所有地上物保 留與否之考量顯有不同。 　㈢不同意依附圖乙案分割，亦不同意顏王瑞雲於最後言詞辯論 期日所提附件(圖二)方案（附圖丙案提案人已同意依甲案分 割）。乙案因795地號土地是建地，且是顏王瑞雲使用，才 分配使用人取得，以金錢補償其他共有人；然其主張取得實 際使用之795地號土地面積，其餘面積由顏瑛呈取得(顏瑛呈 同時取得797地號農地編號J)，才不會因分割土地後，無資 力補償共有人，而出賣土地，或遭拍賣之結果，故乙案將79 7地號農地編號H1(碎地)分配予顏王瑞雲，剩餘乙案編號J後 段空地分配顏瑛呈，造成「碎地」方案不可行。又795、796 地號係合併分割，分歸土地取得人均就私設道路，應採取得 後面積比例分擔道路維持共有，顏王瑞雲於最後言詞辯論期 日所提(圖二)方案其未負擔道路面積，不合理。且鑑定結果 ，乙案顏王瑞雲就795、796地號土地部分增加價值一樣是新 台幣（下同）近9百多萬元，但就797地號土地部分減少價額 只有1百多萬元，顏王瑞雲採乙案要補償金額大於甲案等語 。並聲明：請求判決分割系爭土地。 四、被告方面： 　㈠被告顏王瑞雲答辯： 　1.對795、796地號土地合併分割沒有意見。不同意依甲案分割 ，甲案將795地號土地之甲種建築用地全部分配由顏王瑞雲 取得，796地號土地以外之其餘所有土地皆為農地，如此將 造成顏王瑞雲取得795地號土地後，大量且鉅額以金錢補償 其他共有人，顏王瑞雲拒絕相當於遭強迫購買建地(可能因 分割土地後無資力補償他共有人而出賣土地或遭拍賣之結果 )。又顏王瑞雲為795、797地號土地共有人，並無不能受分 配土地之事由。但是甲、丙均未分配797地號土地予顏王瑞 雲，於法不合。 　2.主張依乙案分割。然鑑定報告決定基準地丙案編號A5土地單 價為16,000元/坪（4,840元/平方公尺）、編號B1土地單價 為120,000元/坪(36,300元/平方公尺），顯然高於市場行情 。依據内政部土地實價登錄查詢結果，北斗鎮中寮段地區自 112年9月起至113年9月間止成交實價，建築用地最高成交價 格9.3萬元/坪，其中以中寮段397-7、397-10之土地條件與 系爭土地條件最相近，成交價格為每坪6萬元。鑑定報告第3 9頁選定之比較標的均坐落於已經開發之社區（參見附件6-1 至6-32照片），光前路與中寮二路之開發程度差距甚大，且 個別因素調整修正說明之内容簡略，未評估區段開發差異情 形，因此影響土地單價。鑑定報告決定土地單價過高，不足 採信。又關於795地號土地，顏王瑞雲提出乙案依鑑定報告 換算找補金額過鉅，導致顏王瑞雲可能因此負擔補償金9,75 1,758元，至為不利，將來無法清償土地遭拍賣後，最後結 果地上物也無法保留。 　3.顏王瑞雲當初興建房屋已經徵得共有人同意，雖未辦理保存 登記，但數十年來共有人均無異議。顏王瑞雲想維持地上建 物，但經濟能力不足，不得已再修改如(圖二)方案，減縮79 5地號土地部分分配面積為90平方公尺，保留一間房屋所需 之建築基地；797地號土地按照持分比例分配面積為501平方 公尺。修正後分割方案顏瑛呈所有794、797地號土地應有部 分面積1,941.87平方公尺，所受分配編號B2、B3合計面積76 5平方公尺；795、796地號土地應有部分面積582.64平方公 尺，所受分配編號C1面積1,773.87平方公尺。顏瑛呈所受分 配面積較原來應有部分面積，僅增加14.36平方公尺。顏賜 煒所有794、797地號土地應有部分面積834.36平方公尺，79 5、796地號土地應有部分面積97.03平方公尺，所受分配編 號B3、B4合計面積611平方公尺。顏賜煒所受分配面積較原 來應有部分面積，減少320.39平方公尺。修正後分割方案較 接近原來共有人應有部分比例，也可以大幅縮減補償金額， 對於全體共有人較為公平等語。　 　㈡被告顏沛則、顏百辰答辯： 　1.原主張依丙案分割，但鑑定報告丙案補償金額太高，故不再 主張丙案，同意依甲案分割。 　2.不同意依乙案分割。乙案建地之私設道路路寬不足，顏王瑞 雲方案編號G只留3米，不符建築技術規則，編號I、F日後不 能建築，如果以編號F田地補為道路，法令上恐有問題，但 至少顏瑛呈即不能以之為道路，分割後土地乃永遠，但房屋 也不是要馬上拆，尤其今日只為房屋，日後必生通行權訴訟 ，要著眼未來。更不能不負擔編號G道路，若顏王瑞雲理由 可採，為何乙案編號K之人也負擔編號Q道路。且顏沛則、顏 百辰建地持分幾乎最小，依乙案分配太多建地，恐無力負擔 補償，日後必反遭拍賣。亦不同意顏王瑞雲所提(圖二)方案 ，該方案795、796地號土地合併分割後顏王瑞雲不分擔道路 ，僅由顏瑛呈、顏賜煒負擔，以降低顏王瑞雲鑑價補償金額 ，並不合理等語。 　㈢被告顏建盛、顏建涯、顏健造、顏建志、施黃換、許江隆、 許月霞、顏林必、顏瑛呈、顏舜郎、顏伯仰、顏士哲陳述： 同意依甲案分割，不同意顏王瑞雲所提分割方案。顏王瑞雲 原於795、796地號土地私設道路出入數十年，建築物之玄關 門也有正常出入使用，應負擔道路面積等語。 　㈣其他被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。 五、得心證之理由： 　㈠按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。 但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不 在此限。共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之 方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有 人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為分配。民 法第823條第1項、第824條第1項、第2項分別定有明文。查 原告主張系爭土地為兩造共有，並無不能分割情事，亦無不 分割之約定，惟無法協議分割等事實，業據其提出土地登記 謄本、地籍圖謄本等為證，且為被告所不爭執，應堪認為真 實。是原告請求判決分割共有物，應予准許。 　㈡次按共有人部分相同之相鄰數不動產，各該不動產均具應有 部分之共有人，經各不動產應有部分過半數共有人之同意， 得適用前項規定，請求合併分割。但法院認合併分割為不適 當者，仍分別分割之。民法第824條第6項定有明文。查795 、796地號土地相鄰，部分共有人相同，均為特定農業區甲 種建築用地，該2筆土地共有人均同意合併分割，與上開規 定相符，故原告請求合併分割，應予准許。 　㈢按「每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分 割。但有下列情形之一者，不在此限：…。三、本條例中華 民國89年1月4日修正施行後所繼承之耕地，得分割為單獨所 有。四、本條例中華民國89年1月4日修正施行前之共有耕地 ，得分割為單獨所有。」、「前項第3款及第4款所定共有耕 地，辦理分割為單獨所有者，應先取得共有人之協議或法院 確定判決，其分割後之宗數，不得超過共有人人數。」，農 業發展條例第16條第1項第3款、第4款、第2項定有明文。查 系爭794、797地號土地為特定農業區之農牧用地，係屬農業 發展條例第3條第11款規定之耕地，上開2筆土地共有人係於 89年1月4日前取得或89年1月4日後繼承應有部分，有土地登 記謄本可稽，且本件分割方案分割後之宗數，未超過共有人 人數，應認與上開規定相符。 　㈣經查，系爭794地號土地東邊面臨斗苑路二段126巷道路，794 、795、796地號土地北邊面臨中寮二路道路，797地號土地 西邊面臨裕後路道路，系爭土地上有共有人建物、巷道、溫 室及種植農作物，其餘為空地等情，有原告提出照片可參（ 卷一第29頁），並業經本院會同地政機關履勘測量，分別製 有勘驗筆錄（卷一第231、233頁）及彰化縣北斗地政事務所 111年1月11日複丈成果圖（其中記載之「顏健照」，應更正 為「顏建造」）可稽。 　㈤本件原告主張依甲案分割；被告顏王瑞雲則提出乙案，最後 言詞辯論期日又主張依(圖二)方案分割；另顏沛則、顏百辰 原提出丙案，後改主張同意依甲案分割。經查： 　1.794地號土地共有人均同意依甲案分割，該土地依甲案分割 後均面臨道路，應可為分割方案。 　2.795、796地號土地合併後之地形為長方形，僅北邊面臨道路 ，為利以後建築使用，有開闢共有通行道路必要。而顏王瑞 雲在795地號土地上之房屋為未保存登記建物；顏沛則、顏 百辰之父顏賜煒在796地號土地上之房屋係73年取得使用執 照，有原告所提建物登記謄本可證（卷一第63頁），該建物 係內政部於75年1月31日訂定發布「建築基地法定空地分割 辦法」前起造之建物，且迄今已逾40年，通行道路狹窄，故 無為保留地上建物必要。又甲案分割後各筆土地地形方正， 並開闢共有道路，有利日後建築使用；乙案開設之共有道路 較狹窄，該方案編號F部分係分配予顏賜煒（即顏沛則、顏 百辰之父）取得，並非道路之用，難符通行及建築使用。另 (圖二)雖設有5公尺寬共有道路，惟分配予顏瑛呈之編號B2 部分地形不規則，亦因顏王瑞雲分配在相鄰797地號土地部 分，造成該方案797地號土地分配予顏瑛呈之編號C1部分地 形不規則，且該方案僅由顏瑛呈、顏沛則、顏百辰負擔道路 面積，故該方案對顏瑛呈、顏沛則、顏百辰均有不利。本院 斟酌795、796地號土地使用情形、共有人之意願，及分割後 之使用效能，認原告所提甲案為可採。 　3.797地號土地北邊及東邊臨路，甲案、乙案及(圖二)方案均 另開闢有共有道路，分割後各筆土地均面臨道路，且與顏泳 豪、顏健造之建物位置大致相符。依甲案分割，各筆土地地 形方正。顏王瑞雲所提依乙案及(圖二)方案，為配合顏王瑞 雲取得之土地，造成顏瑛呈之編號C1部分地形不規則，已如 前述。本院斟酌該土地使用情形、共有人之意願，及分割後 之使用效能，認原告所提甲案為可採。 　㈥按以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應 有部分受分配者，得以金錢補償之。民法第824條第3項定有 明文。又共有物之原物分割，依民法第825條規定觀之，係 各共有人就存在於共有物全部之應有部分互相移轉，使各共 有人取得各自分得部分之單獨所有權。故原物分割而應以金 錢為補償者，倘分得價值較高及分得價值較低之共有人均為 多數時，該每一分得價值較高之共有人即應就其補償金額對 於分得價值較低之共有人全體為補償，並依各該短少部分之 比例，定其給付金額，方符共有物原物分割為共有物應有部 分互相移轉之本旨（最高法院85年台上字第2676號判例意旨 參照）。系爭土地分割後，共有人有未取得土地或取得之面 積有增減，地形及臨路狀況亦不同，故有鑑定土地價值及補 償金額必要，經本院囑託華聲科技不動產估價師事務所鑑定 ，甲案各共有人應互為補償之金額如附表五、六、七所示。 至於顏王瑞雲雖辯稱鑑定報告之地價太高云云，惟鑑定報告 係針對勘估標的進行產權、一般因素、區域因素、個別因素 、不動產市場及勘估標的依最有效使用情況下決定價格，尚 難認不可採。 六、末按應有部分有抵押權者，其權利不因共有物之分割而受影 響，但權利人經共有人告知訴訟而未參加者，其權利移存於 抵押人所分得部分。前項但書情形，於以價金分配或以金錢 補償者，準用第881條第1項、第2項或第899條第1項規定。 民法第824條之1第2項第3款、第3項定有明文。查顏泳豪就 其所有系爭土地應有部分設定抵押權，本件受告知人為抵押 權人，已經原告告知訴訟而未參加，應依上開規定辦理，併 予敘明。　　 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 影響，無庸論述，併此敘明。　　 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1、第85條第1項 後段。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　　　　民事第三庭　　法　官　羅秀緞 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　卓俊杰 附表一 姓名\編號 1 2 3 訴訟費用負擔之比例 794地號 795地號 796地號 797地號 施敏梓 12分之1 12分之1 12分之1 12分之1 00000000分之0000000 顏建盛 780分之13 780分之13 780分之13 780分之13 00000000分之833010 顏建涯 780分之13 780分之13 780分之13 780分之13 00000000分之833010 顏健造 780分之13 780分之13 780分之13 780分之13 00000000分之833010 顏建志 780分之13 780分之13 780分之13 780分之13 00000000分之833010 施黃換 12分之1 12分之1 12分之1 12分之1 00000000分之0000000 許江隆 12分之1 12分之1 12分之1 12分之1 00000000分之0000000 許月霞 780分之52 780分之52 780分之52 780分之52 00000000分之0000000 顏林必 12分之1 12分之1 12分之1 12分之1 00000000分之0000000 顏伯仰 780分之310 00000000分之0000000 顏舜郎 780分之13 780分之13 780分之13 780分之13 00000000分之833010 顏王瑞雲 78分之8 78分之8 00000000分之0000000 顏瑛呈 780分之310 780分之310 780分之310 00000000分之00000000 顏沛則 78分之4 78分之4 00000000分之0000000 顏百辰 78分之4 78分之4 00000000分之0000000 顏士明 1560分之13 1560分之13 1560分之13 1560分之13 00000000分之416505 顏士哲 1560分之13 1560分之13 1560分之13 1560分之13 00000000分之416505 備註： 1.顏張素美、顏莉佩無土地應有部分，不負擔訴訟費用。 2.訴訟費用係依原告起訴時各筆土地公告現值，計算各共有人應有部分價值，按比例負擔。 附表二(甲案794地號土地) 編號 面積(平方公尺) 取得情形 應有部分 A1 1382 施敏梓 1/1 A2 1012 施黃換 1/1 A3 1319 許江隆 1/1 A4 1211 顏林必 1/1 A5 3211 顏伯仰 1/1 備註：複丈成果圖記載之施進作，應更正為施敏梓。 附表三(甲案795、796地號土地合併分割) 編號 面積(平方公尺) 取得情形 應有部分 B1 258 顏王瑞雲 1/1 B2 336 顏瑛呈 1/1 B3 470（供道路使用） 顏王瑞雲 122/470 顏瑛呈 158/470 顏沛則 95/470 顏百辰 95/470 B4 402 顏沛則 1/2 顏百辰 1/2 備註：複丈成果圖記載之顏賜煒，應更正為顏沛則、顏百辰。 附表四(甲案797地號土地) 編號 面積(平方公尺) 取得情形 應有部分 C1 2275 顏瑛呈 1/1 C2 176 顏士明 1/2 顏士哲 1/2 C3 176 顏健造 1/1 C4 176 顏建志 1/1 C5 176 顏舜郎 1/1 C6 176 顏建涯 1/1 C7 176 顏建盛 1/1 C8 371（供道路使用） 顏士明 1/12 顏士哲 1/12 顏健造 1/6 顏建志 1/6 顏舜郎 1/6 顏建涯 1/6 顏建盛 1/6 C9 1184 許月霞 1/1 備註：複丈成果圖記載之顏泳豪，應更正為顏士明、顏士哲。 附表五(甲案794地號土地) 應受補償\應補償 （新台幣元）　 施敏梓 +3,662,426 施黃換 +1,537,182 許江隆 +3,023,062 顏林必 +2,500,342 顏伯仰 +135,276 顏建盛 -672,180 226,722 95,159 187,142 154,783 8,374 顏建涯 -672,180 226,722 95,159 187,142 154,783 8,374 顏健造 -672,180 226,722 95,159 187,142 154,783 8,374 顏建志 -672,180 226,722 95,159 187,142 154,783 8,374 顏士明、顏士哲 -672,180 226,722 95,159 187,142 154,783 8,374 許月霞 -2,688,718 906,885 380,635 748,568 619,133 33,497 顏舜郎 -672,180 226,722 95,159 187,142 154,783 8,374 顏沛則、顏百辰 -41,136,490 1,395,209 585,593 1,151,642 952,511 51,535 附表六(甲案795、796地號土地合併分割) 應受補償\應補償　（新台幣元）　 顏王瑞雲 +9,654,798 顏沛則、顏百辰 +12,904,098 顏瑛呈 -2,188,230 936,523 1,251,707 顏建盛 -679,189 290,681 388,508 顏建涯 -679,189 290,681 388,508 顏健造 -679,189 290,681 388,508 顏建志 -679,189 290,681 388,508 顏士明、顏士哲 -679,189 290,681 388,508 施黃換 -3,394,833 1,452,926 1,941,907 許江隆 -3,394,833 1,452,926 1,941,907 許月霞 -2,716,200 1,162,485 1,553,715 顏林必 -3,394,833 1,452,926 1,941,907 顏舜郎 -679,189 290,681 388,508 施敏梓 -3,394,833 1,452,926 1,941,907 附表七(甲案797地號土地) 應受補償\應補償 （新台幣元）　 顏瑛呈 +1,979,340 顏士明、顏士哲 +655,705 顏健造 +604,489 顏建志 +604,489 顏舜郎 +604,489 顏建涯 +604,490 顏建盛 +596,042 許月霞 +4,618,445 施黃換 -1,962,902 378,403 125,355 115,564 115,564 115,564 115,564 113,950 882,938 許江隆 -1,962,902 378,403 125,355 115,564 115,564 115,564 115,565 113,949 882,938 顏林必 -1,962,902 378,403 125,356 115,564 115,564 115,564 115,564 113,949 882,938 顏王瑞雲 -2,415,881 465,727 154,284 142,233 142,233 142,233 142,233 140,245 1,086,693 施敏梓 -1,962,902 378,404 125,355 115,564 115,564 115,564 115,564 113,949 882,938

2024-12-19

CHDV-110-訴-379-20241219-1

金訴
臺灣臺北地方法院

銀行法

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金訴字第34號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 洪健祥 選任辯護人 邱邦傑律師（法律扶助律師） 沈晉瑋律師（法律扶助律師） 被 告 零若沂 義務辯護人 蕭筑云律師 被 告 鄭書甫 選任辯護人 郭志偉律師 被 告 顏嘉葰 選任辯護人 許朝昇律師（法律扶助律師） 被 告 陳韋廷 選任辯護人 林智群律師 上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵 字第9268號、110年度偵字第11737號、110年度偵字第24890號、 110年度偵字第29818號），本院判決如下： 　　主　文 壹、主刑部分： 一、洪健祥共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理 國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應 於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。 二、零若沂共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理 國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，並應 於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。 三、鄭書甫共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理 國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應 於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。 四、顏嘉葰共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理 國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年貳月。 五、陳韋廷共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理 國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年陸月。 貳、沒收部分： 一、洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉葰扣案已繳回如附表三編號 1至4所示犯罪所得均沒收。 二、陳韋廷未扣案如附表三編號5之犯罪所得沒收之，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　 三、扣案如附表四所示之物均沒收。 　　事　實 一、洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉葰、陳韋廷（下稱洪健祥等 5人）知悉除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯 兌業務，竟基於非法經營辦理臺灣地區與大陸地區之新臺幣 與人民幣匯兌業務之單一集合犯意聯絡，由洪健祥先於民國 107年5月11日起，在社群網站Facebook（下稱臉書）「米米 克亞中國臺灣海空運」社群及通訊軟體「Line」主頁上刊登 可以協助兌換人民幣並儲值至支付寶等相關訊息，並創立「 Line@」官方帳號「純淨麥草」，用於提供匯兌資訊予有意 兌換人民幣之客戶，而獨自非法經營匯兌業務，嗣零若沂、 鄭書甫加入後，便與洪健祥共同管理上開社群，3人即以虛 擬貨幣交易、請大陸地區人士供應人民幣等方式，儲值人民 幣至大陸地區之支付機構「支付寶」，或將人民幣匯款至客 戶指定之大陸地區金融機構帳戶，而共同非法經營匯兌業務 。後因零若沂、鄭書甫離開，洪健祥即尋得顏嘉葰加入共同 管理上揭社群及官方帳號，且顏嘉葰在其人民幣不足時即找 陳韋廷提供，並由洪健祥、顏嘉葰、陳韋廷儲值人民幣至大 陸地區之支付機構「支付寶」，或將人民幣匯款至客戶指定 之大陸地區金融機構帳戶，而共同非法經營匯兌業務（洪健 祥等5人分別以附表二之金融機構帳戶收取換匯客戶支付之 新臺幣共計434萬8986元以賺取匯差；又換匯客戶匯款時間 、金額、帳戶、取得人民幣金額及收款帳戶等節詳如附表一 所示）。 二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。　　 　　理　由 甲、證據能力（以下理由欄卷證出處之卷宗代碼均詳參如附件「 卷宗代碼對照表」）： 壹、關於被告陳韋廷於110年1月13日偵查中之自白部分： 一、被告陳韋廷及其辯護人雖主張：「被告陳韋廷於110年1月13 日在面對檢察官訊問時已堅持表明自身並無違反銀行法關於 地下匯兌之規定，然檢察官卻以『有罪偏見』訊問被告陳韋廷 ，造成被告陳韋廷恐懼，且未給予被告陳韋廷與辯護人足夠 討論案情之時間，致被告陳韋廷在檢察官節節逼迫下，而為 非任意之自白」（甲1卷第467-474頁、甲2卷第187、193-19 4頁）。 二、按任意性，指被告之意思決定與意思活動之自由，不得以強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法予以影響。故關於詐術或「不正方法」，由於因果關連 性之故，具決定性的並非是疑似存有不正方法之狀態，而是 該所謂之不正方法，是否導致決定自由遭受影響。而「要脅 」或「威嚇」等，與「曉示」或「告誡」等，兩者應加以區 別，後者是一種分析教示，雖不能昧於事實地否認詢（訊） 問人之目的不在於為取得被告之自白或不利陳述，然亦不能 偏狹地否定曉以法定事項之勸諭認罪，實兼具促使被告能注 意諸如自白、窩裡反等罪責減免權利之目的，蓋「實施刑事 訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情 形，一律注意。被告得請求前項公務員，為有利於己之必要 處分」，仍為訊問者之法律誡命。次按刑事訴訟法第156條 第1項規定以不正方法取得之被告自白不具證據能力，其所 指不正方法之一「利誘」，即約定給予利益，誘使被告自白 ，一般固係指關於刑事責任之利益，例如：緩刑、減輕或免 除其刑等，然如訊問或詢問人員，係就法律本即形諸明文之 減免其刑等利益，以適當之方法曉諭被告，甚或積極勸說， 使被告因而坦承犯行，苟未涉有其他不法，要難解為係上開 規定所稱之「利誘」（最高法院100年度台上字第2539號判 決意旨參照）。 三、經查，經本院當庭勘驗被告陳韋廷110年11月13日偵查訊問 之錄音光碟，當日被告陳韋廷在接受檢察官訊問前，雖辯護 人先表示「因為我警詢不在，請檢察官讓我跟當事人談話後 了解狀況再做答辯」，惟檢察官仍就被告陳韋廷是否涉及本 案地下匯兌相關犯罪事實為訊問，並向其確認「對於觸犯非 銀行經營匯兌業務是否認罪？」，然因被告陳韋廷沈默未答 ，檢察官則稱「還是我這樣好了，我先問一下律師的意見。 大律師，你有什麼意見？」，辯護人即表示「我可不可以先 跟當事人談一下，我跟他分析，我覺得有些，他就沒有跟律 師討論過，他也不曉得他到底要怎麼，如果基本上，我覺得 溝通之後他可能會比較清楚他現在的狀況，他比較好做出判 斷。因為事實上該問的檢座剛都問過了，我想沒有什麼就是 再改口的問題，而是我現在要讓他知道現在的狀況是怎麼樣 ，那認罪或不認罪的利弊得失我總是要讓他知道，我想當事 人還是，他知道這些事情之後，他比較好去做判斷」，嗣經 檢察官同意，辯護人即與被告陳韋廷暫出庭外約8分鐘，後 檢察官再向被告確認是否認罪，被告陳韋廷便自白犯行，並 表明「就價格部分，其大部分係以臺灣銀行買入及賣出人民 幣之中間價格報給顏嘉葰，並從中賺取價差」等情，有本院 勘驗筆錄可證（甲1卷第438-463頁）。 四、後被告陳韋廷於110年1月15日警詢即再次自白稱「就獲利部 分，通常我跟顏嘉葰是以臺灣銀行當天牌告匯率的中間價來 議價，顏嘉葰頂多跟我殺價0.01至0.03不等。如果要說我有 獲利的話，就是我提供的匯率扣掉臺灣銀行的買入價加上銀 行會收取的手續費就是我的獲利」、「我想再請求檢察官體 諒台灣跟大陸兩邊經商金錢週轉困難之原因，能夠從輕量刑 」（A5卷第13-14頁），而仍為不利之陳述。從而，辯護人 於偵查時，先在庭聽聞被告陳韋廷答辯後，經檢察官同意與 被告陳韋廷於庭外討論案情，嗣被告陳韋廷即當庭認罪，更 於數日後之警詢坦認犯行，可見其係在與辯護人充分討論始 數度自白，且縱檢察官有勸諭被告陳韋廷認罪而獲減輕其刑 之意，亦係其本於一併注意有利及不利被告情形之法律誡命 ，並無違法之處，衡諸社會通念，殊難謂係非法之不正手段 ，是認被告陳韋廷110年1月13日偵查中自白係出於自由意志 ，具有任意性無訛，該自白具有證據能力，辯護人上開主張 ，即不足採。 貳、本件當事人、辯護人對於本判決所引用其餘下述被告5人以 外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取 得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均有證據能力。 參、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 即具證據能力。 乙、得心證之理由： 壹、訊據被告洪健祥（A1卷第21-34頁、A3卷第101-107頁、A2卷 第35-39頁、第155-160頁、甲2卷第179頁）、零若沂（A12 卷第13-29頁、第229-232頁、甲2卷第179頁）、顏嘉葰（B3 卷第129-131頁、A3卷第203-231、293-298頁、A7卷第327-3 30頁、甲2卷第179頁）於警詢、偵查及審理時就上揭事實均 坦承犯行，被告鄭書甫於審理中就上開事實坦承犯行（甲2 卷第179頁）。被告陳韋廷則否認有何違反銀行法犯行，並 辯稱：「洪健祥、零若沂、鄭書甫我都不認識，也沒有交集 ，我只認識顏嘉葰，我完全不知道洪健祥在臉書、Line上刊 登可以協助兌換人民幣並儲值至支付寶等相關訊息。我雖然 也有換錢，但是向顏嘉葰換，是葉書綸介紹給我的，我想換 錢是因為我在大陸經商，有人民幣想要換成新臺幣，所以我 找顏嘉葰換，我也有借顏嘉葰人民幣，然後顏嘉葰用新臺幣 還我，顏嘉葰跟我借人民幣是因為他說他在做淘寶，需要人 民幣。我有提供自己的帳戶，但是沒有收到錢，我另外有提 供顧修銘的帳戶收新臺幣，是因為我幫顧修銘做虛擬貨幣搬 磚，我已經登入顧修銘的網路銀行帳戶，為了方便，我就以 顧修銘的網路銀行帳戶為主收新臺幣，我只是調度人民幣給 顏嘉葰的客戶，並沒有經營地下匯兌」；其辯護人則主張「 若被告陳韋廷為本案地下匯兌集團之一份子，被告陳韋廷自 可與該集團換匯，怎會因誤信其他地下匯兌業者而受詐騙； 又換匯客戶阮彥哲匯款至前開顧修銘帳戶時，即依顏嘉葰等 人指示於備註欄記載『還款』，且顏嘉葰扣案筆電之資料亦載 明陳韋廷為客戶，可證顏嘉葰有向被告陳韋廷借人民幣，被 告陳韋廷僅為換匯客戶，其未與顏嘉葰共同經營本案匯兌業 務」等語。 貳、被告洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉葰所涉上開犯罪事實， 業據其等坦承不諱，並有證人即如附表一之證人即換匯客戶 證述明確，復有如附表一之「證據」欄位所載證據在卷可憑 ，是認其等自白與事實相符，堪以採信，被告洪健祥、零若 沂、鄭書甫、顏嘉葰此部分犯行已堪認定。另就起訴書附表 誤繕而應更正之處，均詳如附表一「起訴書附表誤載之處」 欄所載，附此敘明。　 參、被告陳韋廷雖以前詞為辯，然查： 一、附表一之換匯客戶係透過「米米克亞中國臺灣海空運」或「 純淨麥草」等社群或Line官方帳號與顏嘉葰等人聯繫換匯事 宜，顏嘉葰在其人民幣不足時，即找陳韋廷提供人民幣，並 指示換匯客戶匯款新臺幣至陳韋廷所持有之顧修銘中國信託 銀行帳號000000000000號帳戶，後則由陳韋廷儲值人民幣至 大陸地區之支付機構「支付寶」，或將人民幣匯款至客戶指 定之大陸地區金融機構帳戶（換匯客戶匯款時間、金額、取 得人民幣金額、換算匯率、人民幣收款帳戶等節詳如附表二 編號4所載）等情，除有前揭事證可佐，亦為被告陳韋廷所 承認，故此部分事實，已堪認定，是本件應審究者為：被告 陳韋廷是否與顏嘉葰、洪健祥共同非法經營匯兌業務，而負 責提供人民幣予換匯客戶？抑或如其所辯，其僅係將人民幣 兌換為新臺幣之客戶，並無共同非法經營匯兌業務之意。 二、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均有參與。故 共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果共同負責。又共同正犯不以在實 施犯罪行為前具共同犯罪之意思為必要，於他人實施犯罪中 途，基於共同之意思而參與實施者，即所謂事中共犯，亦得 成立共同正犯。 三、被告陳韋廷確與顏嘉葰、洪健祥共同非法經營匯兌業務： 　㈠被告陳韋廷於110年1月13日偵查及同年1月15日警詢中均自白 稱「對於涉犯非銀行經營匯兌業務部分認罪」、「顏嘉葰需 要人民幣時會來問我，我會向顏嘉葰報匯率是多少」、「就 獲利部分，通常我跟顏嘉葰是以臺灣銀行當天牌告匯率的中 間價來議價，顏嘉葰頂多跟我殺價0.01至0.03不等」（甲1 卷第438-463頁、A5卷第13-14頁），已可見其確自白有與顏 嘉葰共同非法經營匯兌業務而獲利，此核與證人即同案被告 顏嘉葰於偵查及審理所證「我需要人民幣時，會告訴陳韋廷 需要的數量，陳韋廷會告知換匯的匯率，之後我會根據陳韋 廷給我的報價再加一點點利率上去來獲利」（A7卷第328頁 、甲2卷第20-21、31頁），足認被告陳韋廷會先報價給被告 顏嘉葰以決定其獲利為何，被告顏嘉葰則加上其利潤後向客 戶開價，並由客戶逕依被告顏嘉葰指示將新臺幣匯至被告陳 韋廷持有之上開顧修銘帳戶，則倘被告陳韋廷僅偶一提供人 民幣予被告顏嘉葰協助換匯，被告顏嘉葰理應指示客戶將新 臺幣匯至其持有帳戶，並自行將新臺幣匯給被告陳韋廷，以 確保其能取得該次換匯之利潤，惟被告顏嘉葰卻命客戶直接 匯款給被告陳韋廷，致被告顏嘉葰需每次另向被告陳韋廷索 取換匯利潤，此即與為常情顯不相符。況依附表二所示，被 告陳韋廷自108年11月11日起至109年2月29日止，多次與顏 嘉葰配合而提供人民幣長期合作，甚證人顏嘉葰於偵查及審 理中即明確證稱「我不會把自己的獲利分給陳韋廷」（A7卷 第328頁、甲2卷第31頁），顯然2人因長期合作而會定時結 算彼此獲利，使顏嘉葰能確實從中取得報酬，足認被告陳韋 廷有與顏嘉等人共同非法經營匯兌業務。 　㈡再者，證人顏嘉葰於警詢、審理中即證稱「在向被告陳韋廷 調度人民幣時，被告陳韋廷會要求先收款（即需先將新臺幣 匯至其持有之顧修銘帳戶）」（A3卷第223-225頁、甲2卷第 27-28頁）。衡情，倘被告陳韋廷係向經營地下匯兌之顏嘉 葰換匯的客人，理應由身為客戶之陳韋廷先給付人民幣予業 者，而非要求地下匯兌業者先交付新臺幣，益徵被告陳韋廷 並非單純之換匯客戶，而係與顏嘉葰等人共同非法經營匯兌 業務之人。 　㈢又被告洪健祥、顏嘉葰與被告陳韋廷共同為本案地下匯兌， 本不以被告洪健祥需接觸被告陳韋廷為必要，其透過被告顏 嘉葰居中聯繫被告陳韋廷以提供所需人民幣，而各自獲利， 此已足使渠等完成地下匯兌之實行，被告陳韋廷並非單純基 於需求方而協助顏嘉葰等人匯兌，而係「有收取一定報酬」 ，並具有「單獨報價」、「是否接單」、「要求先收款及指 示收款帳戶」等與匯兌經營行為相關之決定權限，是認被告 陳韋廷與被告顏嘉葰、洪健祥各自分擔之行為核屬辦理臺灣 地區與大陸地區之新臺幣與人民幣匯兌業務不可或缺之一環 ，故被告陳韋廷與洪健祥、顏嘉葰間，確有非法辦理新臺幣 與人民幣匯兌業務之犯意聯絡及行為分擔，均堪認定，不因 證人洪健祥表示不認識被告陳韋廷，即認被告陳韋廷所為， 非屬非法經營地下匯兌之行為。據此，被告陳韋廷上開警詢 、偵查之自白應屬實情，其確與顏嘉葰、洪健祥共同非法經 營匯兌業務，是其辯稱「我只是調度人民幣給顏嘉葰的客戶 ，並沒有經營地下匯兌」云云，即不足採。 四、關於被告陳韋廷之辯護人為其主張部分： 　㈠該辯護人雖主張「若被告陳韋廷為本案地下匯兌集團之一份 子，被告陳韋廷自可與該集團換匯，怎會因誤信其他地下匯 兌業者而受詐騙」，並提出另案判決為證（即嘉義地方法院 111年度訴緝第1、2號、111年度金訴緝字第3、4、5號判決 ，見甲1卷第195至233頁）。惟依另案判決所示，被告陳韋 廷係在108年10月9日為取得人民幣而受騙交付新臺幣予行為 人，而本案被告陳韋廷係遲至自同年11月11日起始負責提供 人民幣予顏嘉葰而共犯本案，是實難以被告陳韋廷另案受騙 為由，即認被告陳韋廷日後不會加入被告顏嘉葰等之地下匯 兌集團。況被告陳韋廷另案是否係因他人提供之匯率甚優而 選擇與之交易，尚非無疑，是難以此即認被告陳韋廷顯無與 顏嘉葰共犯本案之可能，則辯護人前開主張，容有誤會。 　㈡辯護人復主張「換匯客戶阮彥哲匯款至前開顧修銘帳戶時， 即依顏嘉葰等人指示於備註欄記載『還款』，且顏嘉葰扣案筆 電之資料亦載明被告陳韋廷為客戶，可證顏嘉葰確有向陳韋 廷借人民幣，而陳韋廷僅為換匯客戶，其未與之共同經營本 案匯兌業務」，惟查： 　⒈依顧修銘上開中國信託帳戶交易明細所載（A5卷第15-52頁） ：被告陳韋廷共犯本案期間（即自108年11月11日起至109年 2月29日止），僅換匯客戶阮彥哲於108年11月13日匯款時有 註記「還款」，其餘換匯客戶於匯款時均無為此等註記，然 被告陳韋廷並未陳明該借款原因，並提出相關證明，則此是 否係被告顏嘉葰、陳韋廷在合作初期，為避免犯行遭查獲而 為，尚非無疑。 　⒉況被告顏嘉葰扣案MacBook Pro筆電翻拍擷圖所示（A3卷第28 3頁）：「已設定被告陳韋廷、顏嘉葰之對話訊息將於1日後 焚毀」，且被告顏嘉葰於110年1月13日警詢即證稱「（問： 警方提示你遭扣案之筆記型電腦翻拍截圖，從你安裝之sign al通訊軟體翻拍可知你和陳韋廷有聯繫？你們是否會用這個 軟體談論有關換匯事宜？）會聊到換匯的事情」、「（問： 承上，警方發現你和陳韋廷的對話紀錄有設定『訊息讀後焚 毁』功能，且你們對話紀錄内容完全空白，是否你與陳韋廷 有關地下匯兌的對話紀錄均已遭刪除滅證？）對話紀錄確已 遭軟體刪除。我沒有對陳韋廷設定閱讀訊息1天後焚毀，陳 韋廷有沒有設定我不知道」（A3卷第227頁），可見被告顏 嘉葰、陳韋廷2人就換匯相關對話已因設定而經通訊軟體自 動刪除，應認其等有意遮掩本案犯行，益徵前揭「還款」註 記在混淆真相，是尚難以此推認被告陳韋廷僅為換匯客戶。 　⒊況證人顏嘉葰於110年3月19日警詢、審理中即證稱「最早是 洪健祥創立『純淨麥草』，後來洪健祥跟零若沂等人配合經營 『純淨麥草』，但當時我跟洪健祥沒什麼接觸，後來零若沂等 人跑路之後，我才跟洪健祥合作經營『純淨麥草』，也是那時 候開始陳韋廷才提供人民幣給我們，否則之前陳韋廷也只是 人民幣的需求方」（A3卷第298頁、甲2卷第28-29頁），顯 見被告陳韋廷在108年11月11日與顏嘉葰合作而負責提供人 民幣之前，其僅為向顏嘉葰換取人民幣之客戶，故顏嘉葰之 扣案筆電內客戶名單始會記載「108年5月17日」、「客戶： 陳韋廷」、「12000」（甲1卷第285），是辯護人據此主張 「陳韋廷僅為換匯客戶，並未與顏嘉葰共同經營本案匯兌業 務」，洵不足採。 肆、綜上所述，被告5人上開犯行均堪認定，本案事證明確，應 依法論處。 丙、論罪科刑部分： 壹、新舊法比較： 一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則 非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 二、查被告5人行為後，雖銀行法第125條於108年4月17日修正公 布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『 銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管 機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經 營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未 經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本 案涉及之罪名及適用法條無關，依前揭說明，自不生新舊法 比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 貳、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金 清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與 第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。例如在國內 收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受 款人之行為，即屬銀行法第29條第1項之「辦理國內外匯兌 業務」，反之亦然。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國 內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、 票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代 替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之 債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務 而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯 差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「 匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本 無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之 法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣， 則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上 字第5910號、98年度台上字第5266號、101年度台上字第289 2號判決意旨參照）。查被告5人本案所為，乃是在國內接受 客戶委託換匯，並收受客戶支付之新臺幣，而後其等再代儲 值人民幣至指定之支付寶帳戶，或將人民幣匯款至客戶指定 之大陸地區金融機構帳戶，以為該等客戶辦理異地間資金移 轉款項收付之行為，自係完成資金轉移之「匯兌業務」。 參、核被告5人所為，均係違反銀行法第29條第1項未經主管機關 許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，其等經手 地下匯兌之金額未逾新臺幣1億元，各應依同法第125條第1 項前段規定論處。又被告洪健祥先後與零若沂、鄭書甫、顏 嘉葰、陳韋廷間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應以共同 正犯論處。 肆、再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成 立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮 ，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所 稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具 備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業 務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為 概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查被告5人於附表一所 示時間先後多次非法辦理匯兌業務之行為，依社會客觀通念 ，各具有反覆、延續性之性質，揆諸前揭說明，應各論以集 合犯之實質上一罪。 伍、刑之減輕： 一、關於銀行法第125條之4部分　　 　㈠按銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪， 在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者， 減輕其刑。復按銀行法第125條之4第2項規定：犯第125條之 罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑 ；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。本 條項前段之規定，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳交 其因參與相關犯罪之所得而設，並以在偵查中自白，與自動 繳交全部犯罪所得為其要件；至於本條項後段之規定，則在 鼓勵被告或犯罪嫌疑人供出其共犯結構之成員，俾澈底打擊 犯罪，重在對於其他成員之追查訴究，除前段規定之兩要件 以外，尚應具備因而查獲其他正犯或共犯之必要條件。足見 本條項前、後段規定之寬典效果雖然相同（本條前段雖僅規 定減輕其刑，然依刑法第66條前段規定，亦減輕其刑至二分 之一），然而規範目的有別，適用範圍不一，且僅有部分合 致，如同時該當前、後段各該減輕其刑規定之要件，自應依 刑法第70條規定遞減其刑，始屬適法。 　㈡被告零若沂、顏嘉葰部分： 　⒈被告零若沂、顏嘉葰本案之犯罪所得詳如附表三所示（詳後 述），且其等業已在偵查中自白犯罪，並已自動繳交犯罪所 得，此有本院自行收納款項收據附卷可考（見甲2卷第211-2 13頁），爰均依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其 刑。 　⒉至被告顏嘉葰之辯護人雖主張「被告顏嘉葰在110年3月19日 警詢時，有主動交出共犯鄭書甫之國泰世華金融卡予警方扣 押，對犯罪偵查有助益，請依銀行法第125條之4第2項後段 規定減輕其刑至二分之一」（甲2卷第183、205-206頁）， 惟查，就被告零若沂、鄭書甫共同涉及本案非法辦理國內外 匯兌業務部分，被告洪健祥前於109年5月26日警詢時即供出 2人而為警掌握（詳後述），是難認因被告顏嘉葰提供上開 警方已知情資，即認被告鄭書甫有因被告顏嘉葰之自白或供 述而查獲，故認其無銀行法第125條之4第2項後段減輕規定 之適用，辯護人上開主張，於法不合，自非可採。 　㈢被告洪健祥部分： 　　被告洪健祥本案之犯罪所得詳如附表三所示（詳後述），且 其業已在偵查中自白犯罪，並已自動繳交犯罪所得，此有本 院自行收納款項收據附卷可考（見甲2卷第215頁），又被告 洪健祥於員警尚未發覺被告零若沂、鄭書甫共同涉及本案非 法辦理國內外匯兌業務之行為前，即於109年5月26日警詢時 供出零若沂、鄭書甫亦有共犯本案（A1卷第23至34頁），並 於109年9月16日警詢指認2人（A3卷第101至113頁），嗣經 員警始循線於110年間查獲被告零若沂、鄭書甫，堪認確因 被告洪健祥偵查中自白並因而查獲其他正犯或共犯，是被告 洪健祥應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，再 應依同條項後段規定減輕其刑至二分之一，並遞減輕之。 二、刑法第59條部分： 　㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。 　㈡復按銀行法第125條第1項前段之非銀行不得經營收受存款、 受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務罪，法 定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以上2億元以下罰金」之重罪，立法意旨之所以從重訂定該 條之法定刑，乃鑑於社會上非法投資公司以高利吸引民眾投 入資金，其所吸收之資金規模，甚至不遜於地區合作社及中 小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受 款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為， 不僅造成銀行存款之流失，更重要者係各投資公司於高利率 之壓力下，大多從事炒做股票、外匯、房地產等投機性活動 ，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，均有 釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法 計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如 允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡 性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會 問題，造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟 及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公 司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」 或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」， 雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政 府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之 管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「國 內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固 同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵 害法益之範圍及大小則非可同一視之。 　㈢被告零若沂、鄭書甫、顏嘉葰、陳韋廷部分： 　　查被告零若沂、鄭書甫、顏嘉葰、陳韋廷為本件非法辦理國 內外地下匯兌業務，固有危害金融秩序及助長洗錢風險，但 對於他人之財產並未造成直接影響，依現存卷證資料，亦無 證據證明其等有利用辦理地下匯兌業務之機會對他人施行詐 騙，其犯罪情節尚非至為重大，且參酌4人實際犯罪所得均 非鉅大（詳如附表三所示），考量前揭各情，認被告零若沂 、顏嘉葰固已依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑 ，然減刑後法定最低刑度仍為有期徒刑1年6月，猶屬過苛， 而被告鄭書甫亦已自動繳交犯罪所得，此有本院自行收納款 項收據附卷可考（見甲2卷第217頁），是認被告鄭書甫、陳 韋廷如適用上開銀行法第125條第1項前段規定處以最低本刑 有期徒刑3年，亦屬過苛，實屬情輕法重，客觀上足以引起 一般人之同情，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並就被 告零若沂、顏嘉葰部分依法遞減其刑。 　㈣被告洪健祥部分： 　　被告洪健祥雖請求再依刑法第59條減輕其刑，惟刑法第59條 所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或 背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他 應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶 嫌過重者，始有其適用。本案地下匯兌社群及官方帳號係被 告洪健祥所創設，且其實際犯罪所得近萬元，復其既經本院 依銀行法第125條之4第2項前段及同條項後段規定遞減輕其 刑，已無情輕法重之情形，應無刑法第59條之適用，故此部 分請求，難認有據。 陸、科刑部分：　　 一、爰以行為人之責任為基礎，並審酌經營收受存款、受託經理 信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌等業務，均事涉金融 專業事項，非銀行業者不得經營，被告5人未經主管機關許 可，並不得辦理匯兌業務，卻前後共同為本案犯行（匯兌總 額為新臺幣434萬8986元，犯罪所得詳如附表三所載），所 為並非可取，且被告陳韋廷犯後否認犯行，態度不佳；惟被 告洪健祥、零若沂、顏嘉葰犯後始終自白犯行，被告鄭書甫 犯後終於審理中自白犯行，且4人均已繳交犯罪所得，足見 其等確實具有悔悟之意；又被告零若沂、鄭書甫前未曾因刑 事犯罪遭判處罪刑及執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可參，素行良好；暨渠等自陳之學經歷、職業、家庭經濟狀 況等一切情狀（甲2卷第188-189頁），量處如主文所示之刑 ，以示懲儆。 二、被告零若沂、鄭書甫未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，被告洪健祥則前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其等因一 時失慮致罹刑章，本院審酌前開情形，認3人經此偵審程序 後，應知警惕，當無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款規定，均 併予宣告緩刑4年，以勵自新。又為使渠等能於本案從中深 切記取教訓，避免其等再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4 款之規定，諭知被告洪健祥、零若沂、鄭書甫應於本判決確 定之日起1年內，各向公庫支付如主文所示之金額，以惕儆 之效。另依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告 而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併為 說明。 丁、沒收部分：　 壹、犯罪所得部分： 一、按刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正 施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2 項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判 時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均 不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另 有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則， 仍應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107 年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定 為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然 人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得 者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」， 此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明， 違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行 法第136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如 ：犯罪所得之追徵、排除、過苛等項），仍回歸適用刑法沒 收新制相關規定處理。 二、次按非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人 以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收 款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人 則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。 於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌 業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由 一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資 本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付 不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分 權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係 約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事 實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀 行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯 罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續 費或其他名目之報酬等不法利得。（最高法院108年度台上 字第2465號判決意旨參照）。 三、再按二人以上共同犯罪，採沒收或追徵應就各人所分得者為 之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為 認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確 時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不 法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有 共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯 各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵 標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並 不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信 程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明 其合理之依據以認定之（參最高法院104年度台上字第3937 號判決同此意旨)。次按若共同正犯對於犯罪所得享有共同 處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共 同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法第271條「數 人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85條第1項前段 「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法 理，即係平均分擔之意（最高法院106年度台上字第3111號 、108年度台上字第1037號判決意旨參照）。 四、又上開條文所稱犯罪所得，固包括「為了犯罪」而獲取之報 酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行 為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，例如收受之賄賂 、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費，此類利得並 非來自於構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪 構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長，例如竊盜 、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內 線交易之股票增值。而上開條文將「應發還被害人或得請求 損害賠償之人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法 第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵」相同，均係基於「優先保障被害人因 犯罪所生之求償權」（即被害人權利優先保障原則）。從而 ，該條文所稱「被害人或得請求損害賠償之人」，係指因刑 事不法行為直接遭受財產上不利益之被害人。換言之，得主 張優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得，不及 於「為了犯罪」所得之報酬。蓋後者所受領之報酬既非取自 被害人，被害人自無向國家主張發還之權利，其理甚明（最 高法院110年度台上字第95號判決意旨參照）。 五、查被告5人分別係以附表二之帳戶收取換匯客戶之新臺幣賺 取匯差，故本院以其等從事地下匯兌所使用之銀行帳戶匯入 金額，並依臺灣銀行即期匯率買入收盤價，估算被告5人實 際賺取犯罪所得數額（詳細計算過程詳見附表一、二所示， 即被告洪健祥自附表二編號1持有帳戶中獲利新臺幣8,218元 ，被告零若沂、鄭書甫自附表二編號2持有之帳戶共同獲利 新臺幣4,560元，被告顏嘉葰自附表二編號3持有之帳戶獲利 新臺幣794元，被告陳韋廷自附表二編號4持有之帳戶與被告 顏嘉葰共同獲利新臺幣2,448元）。 六、另被告零若沂、鄭書甫（即附表二編號2）及被告陳韋廷、 顏嘉葰（即附表二編號4）上開共同獲利部分，因渠等就上 揭犯罪所得之實際分配情形，卷內查無具體事證足資認定， 故就其等犯罪所得分別應如何分配無法認定，承前開判決意 旨，應認平均分擔應沒收部分二分之一，是認被告零若沂、 鄭書甫之犯罪所得各為新臺幣2,280元（計算式：4,560/2=2 ,280），而被告陳韋廷、顏嘉葰此部分之犯罪所得各為新臺 幣1,224元（計算式：2,448/2=1,224）。 七、綜上，被告5人共同經營本案地下匯兌業務之犯罪所得，應 認被告洪健祥獲得新臺幣8,218元、零若沂獲得新臺幣2,280 元、鄭書甫獲得新臺幣2,280元、顏嘉葰獲得新臺幣2,018元 （計算式1,224+794=2,018）、陳韋廷獲得新臺幣1,224元（ 詳如附表三所示），且被告洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉 葰已於本案審理中繳回犯罪所得，均如前述，爰依銀行法第 136條之1規定，諭知沒收其等前開犯罪所得，而無不能執行 之問題，爰無庸依刑法第38條之1條第3項之規定宣告於全部 或一部不能沒收時，追徵其價額；至被告陳韋廷之犯罪所得 1,224元雖未扣案，仍應依銀行法第136條之1規定宣告沒收 ，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另上開犯罪所得均係本 案被告5人「為了犯罪」所得之報酬，而非直接「產自犯罪 」之利得，故無上開被害人權利優先保障原則之適用，附此 敘明。 貳、扣案如附表四所示之物，分屬被告洪健祥、顏嘉葰所有，且 其等均自承「有以扣案物作為本案聯繫使用」（甲2卷第192 -193頁），並有LINE官方帳號「純淨麥草」蒐證照片（A3卷 第95-94頁）、被告顏嘉葰MacBookPro翻拍截圖（A14卷第26 7-271頁）、洪健祥扣案手機翻拍與「書甫」之LINE對話紀 錄（A3卷第115-133頁）等可證，是認屬其等犯罪所用之物 ，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。 參、另其餘扣案物僅屬證物，且非屬違禁物，又無證據證明與前 揭被告所涉犯行具有關連性，自不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官江文君提起公訴，經檢察官邱曉華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　江俊彥 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許芳瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊世賢 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郝彥儒 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 附錄本案論罪科刑法條： 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第125條 違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財 物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

2024-12-18

TPDM-111-金訴-34-20241218-2

訴
臺灣新竹地方法院

搶奪等

臺灣新竹地方法院刑事判決 113年度訴字第151號 公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官 被 告 黃宇成 選任辯護人 林家琪律師 被 告 彭筱晴 選任辯護人 王中平律師 上列被告等因搶奪等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2 0389號），本院判決如下︰ 　　主　文 黃宇成犯搶奪罪，處有期徒刑捌月。 黃宇成、彭筱晴被訴傷害部分，公訴不受理。 　　事　實 一、黃宇成、彭筱晴前為同居情侶，2人間具有家庭暴力防治法 第3條第2款所定之家庭成員關係，雙方於民國112年9月8日 分手。黃宇成於112年9月21日下午知悉彭筱晴在Big City遠 東巨城購物中心(址設新竹市○區○○路000號，下稱巨城)，遂 於同日下午5時10分許，前往巨城B2停車場B區B20停車格， 即彭筱晴所有車牌號碼000-0000號自用小客車停車處附近， 見彭筱晴出現，竟意圖為自己不法之所有，基於搶奪之犯意 ，趁彭筱晴不及防備之際，徒手強取彭筱晴所有之手機1支 ，得手後跑向其所有車牌號碼000-0000號自用小客車停放之 B3停車場A區A25停車格，並將上揭奪得之手機置於其褲子之 口袋處，彭筱晴則追逐在後欲取回遭奪之手機，嗣黃宇成進 入上開車牌號碼000-0000號自用小客車駕駛座後，彭筱晴見 狀即站於前揭車輛駕駛座車門，與黃宇成發生肢體衝突(黃 宇成、彭筱晴2人所涉及之傷害部分，均撤回告訴，另為不 受理詳如後述)並趁機奪回原置於黃宇成口袋內、其遭黃宇 成搶奪之手機，嗣為警獲報到場處理，始查知上情。 二、案經彭筱晴訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢 察署偵查後起訴。 　　理　由 甲、有罪部分　　 壹、證據能力部分　　 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2項亦定有明文。經查，本件判決下列所示 之被告黃宇成以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據， 然被告黃宇成及其辯護人於本院準備程序中對於證據能力無 意見(見本院卷第54頁)，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議 ；而本院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由 陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證 事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定 說明，自均得為證據。 二、至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告黃宇成及其辯 護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據 之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均 有證據能力。 貳、實體事項 一、認定事實欄一所憑之證據及理由： 　㈠訊據被告黃宇成否認有何起訴書所載之搶奪犯行，辯稱:我不 是基於搶奪之犯意拿了手機就跑，而是拿手機要跟被告即告 訴人彭筱晴(以下均簡稱告訴人彭筱晴)談，因為我意識到告 訴人彭筱晴要攻擊我，後來又誤以為告訴人彭筱晴拿走我的 手機等語。(見訴字卷第158、162頁)被告黃宇成之辯護人並 為被告黃宇成之利益辯護:被告黃宇成對之手機無不法所有 意圖，僅係為查看告訴人彭筱晴之手機，並非將其手機占為 己有，且被告黃宇成並未搶奪告訴人彭筱晴其他更值錢的包 包，應認被告黃宇成並無不法所有意圖，又被告黃宇成係誤 認告訴人彭筱晴取走其自身之手機而有後續追逐，又告訴人 彭筱晴前亦同意被告黃宇成查看其手機以查勤等語。 　㈡經查：　　 　⒈證人即告訴人彭筱晴先於偵查中證稱:我當天也不知道為何被 告黃宇成會出現在巨城，被告黃宇成過來要找我談，因為我 已經跟他分手，而且被告黃宇成情緒激動，我就想離開，就 跟被告黃宇成說我們之間沒什麼好談的，被告黃宇成就直接 動手搶走我的手機，我為了要拿回我的手機才追被告黃宇成 到他的停車處，被告黃宇成座在駕駛座上跟我有拉扯，我才 拿回我的手機等語(見偵卷第48-50頁)。復於本院具結證稱 略以：112年9月21日案發當天，我跟被告黃宇成已經分手了 ，當天被告黃宇成一直傳line給我，出言不遜，但我已經告 知被告黃宇成說所有東西我已經歸還了，但被告黃宇成仍一 直糾纏我，我當天下午在新竹巨城購物中心地下停車場並沒 有跟被告黃宇成約，我走去我的停車處時我並沒有看到被告 黃宇成，是先看到我的後照鏡車殼掉落在地板上，我正在檢 查為什麼會掉落在地板上的時候，被告黃宇成突然從我後方 出現，我受到驚嚇要離開，我跟被告黃宇成說，我沒有義務 要告知他任何事情，而且我們已經分手了，當下就要離開現 場，當時我是提著手機吊帶拿著我的手機在手上，該手機是 我本人去中華電信購買的，我根本沒有時間反應，被告黃宇 成就直接把手機一把拿走，手機遭被告黃宇成拿走後，我要 求被告黃宇成還給我，他不願意反而還動手，我就追逐到被 告黃宇成的停車地點要拿回我的手機，在車子那邊看到被告 黃宇成將我遭搶的手機放入他自己的褲子口袋中，我站在駕 駛座的車門旁跟被告黃宇成起爭執，當時車門是打開的狀態 ，因為被告黃宇成開是電動車，當天被告黃宇成車上有一瓶 水瓶，然後我打開水瓶想要潑灑，被告黃宇成在慌亂中為了 保護車子，我就趁亂將手機從被告黃宇成的褲子口袋拿回來 等語（見本院卷第136至152頁）。細觀上開告訴人彭筱晴於 偵查及本院審理中之證述，有關其遭被告黃宇成搶奪手機之 經過前後證述之內容均大致相符，亦無矛盾，是證人即告訴 人彭筱晴之上開證詞尚非不可採信。　 　⒉又經本院於準備程序當庭勘驗卷附之現場監視器光碟，其結 果分述如下: 　⑴檔案名稱EvenZ00000000000000000.avi之現場監視器畫面略 以：「檔案開始為巨城百貨B2停車場，畫面中央為車道，左 上方停放數輛汽車。時間17：1：36-17：1：45之際，彭筱 晴自畫面右方出現，走向左上方之汽車停放處。時間17：1 ：49-17：1：55之際，黃宇成自畫面左下方出現，走向彭筱 晴所在之位置。時間17：1：56-17：2：8之際，彭筱晴橫越 車道走向畫面右側，黃宇成突自後追上去並搶走彭筱晴手中 某物，並向畫面左下方跑離，彭筱晴亦追趕在後。時間17： 2：13-17：2：19之際，黃宇成自畫面右下方出現，往車道 遠處跑去，彭筱晴仍在追趕。」等情。 　⑵檔案名稱EvenZ00000000000000000.avi之現場監視器畫面略 以：「時間17：10：49-17：10：59之際，彭筱晴自入口處 與路人進入梯間，(17：10：52)彭筱晴手持手機，黃宇成旋 即尾隨進入，並上前將彭筱晴壓制在手扶梯旁之地上欲搶奪 手機，路人在旁勸阻。時間17：11：00-17：11：11之際， 黃宇成持續將彭筱晴壓制在地。時間17：11：12-17：11：2 4之際，黃宇成出拳毆打彭筱晴1次，並持續壓制彭筱晴。時 間17：11：25-17：13：45之際，百貨人員搭乘手扶梯下樓 至現場，黃宇成見狀始起身，嗣警衛及另名男子亦前往關切 ，數人互相交談後路人離開現場。」等情，上開⑴、⑵之監視 器畫面勘驗結果均有本院113年7月17日之勘驗筆錄附卷(見 本院卷第95-96頁)。 　⑶細觀前揭監視器畫面之內容並與告訴人彭筱晴前揭證述互核 ，足認被告黃宇成於監視器錄影時間17：1：56-17：2：8間 ，係趁告訴人彭筱晴不備而奪取告訴人彭筱晴手中之手機等 情應堪以認定，又上開監視器畫面呈現之內容亦與告訴人彭 筱晴前揭證述大致相符，亦無相悖之處，是被告黃宇成自告 訴人彭筱晴處奪得手機後即欲離去，嗣因告訴人彭筱晴自後 方追趕而後始取回其手機，被告黃宇成見告訴人彭筱晴取回 手機後，復尾隨告訴人彭筱晴至手扶梯處，並將告訴人彭筱 晴壓制在地等情亦可認定。是被告黃宇成於斯時目的明確， 僅為奪取告訴人彭筱晴所有之手機，甚至於告訴人彭筱晴與 被告黃宇成發生肢體衝突而取回其手機後，被告黃宇成仍對 告訴人彭筱晴窮追不捨，不顧路人之眼光，強壓告訴人彭筱 晴在地而欲搶奪手機，益證被告黃宇成有將告訴人彭筱晴之 手機據為已有之不法所有意圖明確。 　⒊被告黃宇成及辯護人雖以上揭情詞置辯，認被告黃宇成並未 試圖搶告訴人彭筱晴其他更值錢之物品，是應為有利被告黃 宇成之認定，然被告黃宇成既於斯時目的僅為奪取告訴人彭 筱晴所有之手機明確，已認定如上，自無從因被告黃宇成未 奪取告訴人彭筱晴其他財物即有利被告黃宇成之認定。另就 被告黃宇成及其辯護人辯稱認為告訴人彭筱晴同意提供手機 予被告黃宇成查勤使用等語，告訴人彭筱晴已於本院證述: 我只有在跟被告黃宇成交往時曾經同意給被告黃宇成看手機 ，但是只有當下同意，且我們於案發當時已經分手，也不會 永遠同意被告黃宇成看我的手機等語明確(見本院卷第138、 140)衡情，縱告訴人彭筱晴與被告黃宇成交往期間或曾一度 同意提供其手機予被告黃宇成觀覽，然案發當時告訴人彭筱 晴既已與被告黃宇成分手，亦於被告黃宇成趁其不備奪取其 手機時明示拒絕要求被告黃宇成返還，則自無從有利被告黃 宇成之認定，況乎被告黃宇成究為調查告訴人彭筱晴與他人 之交往關係或為其他目的而奪取告訴人彭筱晴之手機，僅關 乎其犯罪之動機，而搶奪罪是否成立並無關聯。再就被告黃 宇成辯稱誤認告訴人彭筱晴拿走自己手機等語部分，然以上 揭勘驗之結果顯示之案發經過，被告黃宇成係趁告訴人彭筱 晴不備而奪取告訴人彭筱晴手中之手機，已難想像有何被告 黃宇成有誤認之可能，況乎證人彭筱晴亦證述:我的手機跟 被告黃宇成的手機外觀有顯著的差別，我的有手機鍊，且當 時被告黃宇成的手機是藍色的裸機，我的則是有手機殼是紫 色的等語(見本院卷第146、149頁)，益證並無被告黃宇成有 誤認之可能，是被告黃宇成與其辯護人前揭所辯，均應不足 採信。 　⒋從而，被告黃宇成既趁告訴人彭筱晴不備而自告訴人彭筱晴 手中奪取告訴人彭筱晴之手機得手，於告訴人彭筱晴取回手 機後仍對告訴人彭筱晴窮追不捨，而為告訴人彭筱晴指證歷 歷，是被告黃宇成有不法所有意圖明確。　 　⒌綜上所述，被告黃宇成及其辯護人所辯均無足採信。本案事 證已臻明確，被告黃宇成所為前開犯行堪以認定，應予依法 論科。　　　　 二、論罪及科刑: 　㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第 1 項、第2 項分別定有明文。本案被告黃宇成與告訴人彭筱 晴曾有同居關係，是其2人即屬家庭暴力防治法第3條第2 款 規定之家庭成員，故被告黃宇成搶奪告訴人彭筱晴之手機， 已屬家庭成員間實施身體上不法侵害行為，即為家庭暴力防 治法第2 條第2 項所稱之家庭暴力罪，且構成刑法上之搶奪 罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則之規定，而應依刑法搶奪 罪之規定予以論罪科刑。核先敘明。 　㈡復按搶奪既遂與未遂之區別，應以所搶奪之物，已否移入自 己實力支配之下為標準；至於該物是否置於自己可得自由處 分之安全狀態，則非所問（最高法院102年度台上字第388號 判決要旨參照）。是以，只要持有關係業已移轉，即應認定 既遂；至於持有關係改變後，是否達到確保贓物穩固持有之 程度，並不影響客觀構成要件之實現。查，本件被告黃宇成 趁告訴人彭筱晴不及防備之際，徒手搶走告訴人彭筱晴持有 手機1支後置入自己褲子口袋內等情，業經認定如前，可徵 被告黃宇成已對該手機建立實力支配，揆諸上述，斯時犯罪 即屬既遂，縱告訴人彭筱晴事後自被告黃宇成處取回其手機 仍無礙被告黃宇成成立搶奪既遂，是核被告黃宇成所為，係 犯刑法第325條第1項之搶奪罪。 　㈢爰審酌被告黃宇成僅因不甘與告訴人彭筱晴分手，竟任意搶 奪告訴人彭筱晴之手機，顯未尊重他人財產權益，法治觀念 淡薄，行為實屬不該；雖已與告訴人彭筱晴達成和解，並一 度獲告訴人彭筱晴同意本院對被告黃宇成從輕量刑，此有本 院之113年度附民字第593號和解筆錄附卷(見本院卷第53、5 9頁)，然考量被告黃宇成自始否認犯行，對其行為毫無悔意 之犯後態度，並考量告訴人彭筱晴於本院審理程序中之意見 (見本院卷第152頁)，再兼衡其素行、犯罪動機、目的、手 段，暨其碩士畢業之智識程度、從事自由業、需扶養父母親 、女兒、家庭經濟狀況普通等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以示懲戒。　　 乙、公訴不受理部分　　 壹、公訴意旨略以：告訴人即被告彭筱晴於上揭事實欄所示之時 間、地點因遭告訴人即被告黃宇成奪取手機後，2人即於告 訴人即被告黃宇成之EAA-1280號該自用小客車駕駛座處發生 肢體衝突，告訴人即被告黃宇成基於傷害人身體之犯意，用 手掐住告訴人即被告彭筱晴脖子、動手毆打告訴人即被告彭 筱晴胸部，告訴人即被告彭筱晴亦基於傷害人身體之犯意， 動手抓傷、咬傷告訴人即被告黃宇成之手部，告訴人即被告 彭筱晴趁機奪回其手機，跑離該處，告訴人即被告黃宇成在 後追逐，告訴人即被告彭筱晴跑至B3停車場手扶梯處，遭告 訴人即被告黃宇成追上，告訴人即被告黃宇成接續前揭傷害 之犯意，徒手毆打告訴人即被告彭筱晴頭部、拉扯告訴人即 被告彭筱晴頭髮，經路人、巨城警衛制止始停手，致告訴人 即被告彭筱晴受有頭部挫傷、右肩擦傷、前胸壁擦傷、右頸 擦傷、左上臂擦傷、後背擦傷等傷勢，告訴人即被告黃宇成 亦受有左手腕咬傷、雙手前臂抓傷等傷害。因認告訴人即被 告黃宇成、彭筱晴均另涉犯刑法第277條第1項傷害罪。 貳、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴， 又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1項、第303條第3款分別定有明文。 參、查本件傷害案件，起訴書認告訴人即被告黃宇成、彭筱晴均 係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第287條規定 ，須告訴乃論。因告訴人即被告黃宇成、彭筱晴2人均已當 庭具狀撤回告訴，此有黃宇成及彭筱晴之聲請撤回告訴狀各 1紙附卷(見本院卷第61、63頁)，依照前項說明，本件就告 訴人即被告黃宇成、彭筱晴涉及傷害部分，爰不經言詞辯論 ，逕為諭知不受理之判決。　　 丙、依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款、第307條 判決如主文。 本案經張凱絜提起公訴，檢察官陳昭德、邱宇謙到庭執行職務 。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　華澹寧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳郁仁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃翊雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上 訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人 數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判 決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以 檢察官收受判決正本之日期為準。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴瑩芳 刑法第325條 意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月 以上五年以下有期徒刑。 因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者， 處三年以上十年以下有期徒刑。 第一項之未遂犯罰之。

2024-12-18

SCDM-113-訴-151-20241218-1

嘉簡
臺灣嘉義地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決 113年度嘉簡字第1531號 公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官 被 告 徐嘉駿 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第3752號），被告於本院自白犯罪，爰裁定改以簡易 判決處刑如下： 　　主　文 徐嘉駿持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑肆月， 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物（ 含盛裝毒品之外包裝），均沒收之。 　　犯罪事實及理由 一、徐嘉駿明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款列管之第三級毒品，未經許可不得非法持 有，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於 民國113年3月23日21時許，在嘉義縣竹崎鄉義仁村某大橋下 方小路附近，向真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「酒 館」之成年男子，以總價新臺幣3萬5,000元之價格購得愷他 命30公克及內含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡 西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包25包，而非法持有 之。嗣徐嘉駿於同月27日10時35分許，駕駛自用小客車，在 嘉義市西區八德路與北安路之路口違停而為警盤查，警方徵 得徐嘉駿同意執行搜索，當場在上開車輛內扣得附表所示之 物，始查悉上情。 二、證據：被告徐嘉駿在警詢、偵查中及本院之自白、自願受搜 索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、自願受採尿同意書、濫用藥物 尿液檢驗檢體真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科 技中心113年4月22日尿液檢驗報告、法務部法醫研究所113 年5月13日法醫毒字第1136102783號鑑定書影本各1份、扣案 毒品照片28張、扣案手機照片4張、現場照片2張、衛生福利 部草屯療養院113年4月17日草療鑑字第1130400146號、第00 00000000號鑑驗書1份、第一分局北鎮派出所113年4月29日 職務報告1份、嘉義市政府警察局第一分局扣押物品清單2份 、內政部警政署刑事警察局113年9月3日刑理字第113610835 7號鑑定書及毒品純質淨重換算表1份。 三、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第1項 ，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條第1項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。 四、如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（ 應附繕本）。　　　 本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官陳志川到庭執行職務 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　嘉義簡易庭　法　官　方宣恩 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附 繕本）。　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖婉君 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑， 得併科新臺幣20萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑， 得併科新臺幣10萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。 附表： 編號 物品名稱 鑑定結果 備註 1 愷他命11包 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.7445公克(淨重) 驗餘數量：0.7276公克(淨重) 檢品外觀：晶體 送驗數量：26.6549公克(淨重) 驗餘數量：26.3023公克(淨重) 純質淨重：檢驗前淨重26.6549公克，純度83.5%，純質淨重22.2568公克。 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.8340公克(淨重) 驗餘數量：0.8242公克(淨重) 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.8207公克(淨重) 驗餘數量：0.8095公克(淨重) 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.7831公克(淨重) 驗餘數量：0.7746公克(淨重) 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.8548公克(淨重) 驗餘數量：0.8390公克(淨重) 檢品外觀：晶體 送驗數量：1.8359公克(淨重) 驗餘數量：1.8246公克(淨重) 檢品外觀：晶體 送驗數量：1.8382公克(淨重) 驗餘數量：1.8257公克(淨重) 檢品外觀：晶體 送驗數量：4.6787公克(淨重) 驗餘數量：4.6703公克(淨重) 檢品外觀：晶體 送驗數量：4.7462公克(淨重) 驗餘數量：4.7312公克(淨重) 檢品外觀：晶體 送驗數量：4.8042公克(淨重) 驗餘數量：4.7920公克(淨重) 檢品外觀：晶體 送驗數量：4.7146公克(淨重) 驗餘數量：4.7051公克(淨重) 2 毒品咖啡包21包 編號A19及A20：經檢視均為紅色包裝，外觀型態均相似。 一、驗前總毛重9.63公克(包裝總重約1.98公克)，驗前總淨重約7.65公克。 二、抽取編號A19鑑定：經檢視內含黃色粉末。 (一)淨重3.51公克，取0.80公克鑑定用罄，餘2.71公克。 (二)檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分。 (三)純度約7%。 編號A1至A21 總毛重107.30公克，包裝總重20.79公克，總淨重86.51公克。 檢出成分：3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮。 純度7%，推估純質總淨重6.05公克。 3 毒品咖啡包3包 編號B1及B2：經檢視均為彩色包裝，外觀型態均相似。 一、驗前總毛重7.45公克(包裝總重約1.62公克)，驗前總淨重約5.83公克。 二、抽取編號B2鑑定：經檢視內含綠色粉末。 (一)淨重2.70公克，取1.21公克鑑定用罄，餘1.49公克。 (二)檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、及微量第三級毒品甲基-N,N二甲基卡西酮等成分。 (三)測得4-甲基甲基卡西酮純度約6%。 編號B1至B3 總毛重10.83公克，包裝總重2.43公克，總淨重8.40公克。 檢出成分：4-甲基甲基卡西酮。 純度6%，推估純質總淨重0.50公克。

2024-12-17

CYDM-113-嘉簡-1531-20241217-1

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