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訴
臺灣臺中地方法院

債務人異議之訴

臺灣臺中地方法院民事判決 112年度訴字第3418號 原 告 碳基科技股份有限公司 法定代理人 林振義 訴訟代理人 朱坤茂律師 被 告 旭進塑膠股份有限公司 法定代理人 張鐘玲珠 訴訟代理人 簡士袲律師 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於中華民國113年11月6 日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　文 本院112年度司執字第130062號清償債務強制執行事件，於超過 新臺幣80萬6,250元部分之強制執行程序，應予撤銷。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之三十，餘由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告主張： 　㈠原告與被告於民國112年4月26日簽定房屋租賃契約書（下稱 系爭契約），租賃標的物為「臺中市○○區○○區00路00號房屋 」（下稱系爭廠房），約定租賃期限為112年8月10日至118 年8月9日，每月租金為新臺幣（下同）32萬2,500元。原告 為製造無人機之公司，租用系爭廠房乃供營業使用，為確保 收訊良好，以測試無人機，原告須將系爭廠房前側屋頂約超 過一半改為透明玻璃纖維，屋頂必須墊高約3公尺，而依系 爭契約第7條第4項第8款、第9款、第10款，原告就系爭租賃 標的物應進行屋頂翻新、廠區前方台階鋪設，及得將辦公室 二樓至四樓之隔間拆除等工項（下稱系爭工項），故原告與 被告洽租完成後，委由枝達室內裝修工程有限公司（下稱枝 達公司）承攬設計，並製作模型，該模型置放於被告公司， 並徵得屋（地）主張順淵之同意，原告據以設計及申請建造 執照，惟因系爭工項涉及結構變更，依臺中市建築管理自治 條例第5條第1項，建築法第9條、第25條第1項前段、第28條 之規定，原告進行系爭工項須由被告提供土地使用權同意書 ，足見提出土地使用權同意書乃被告之從給付義務。詎被告 卻無正當理由拒絕提供，經原告多次主動協商，被告仍不願 配合提出，原告因於112年9月20日寄發台北光華郵局532號 存證信函，催告被告於函到5日內提供土地使用權同意書， 否則即以該函為終止系爭契約之意思表示，於112年9月27日 終止系爭契約。 　㈡詎被告竟於112年10月11日以台中工業區郵局208號存證信函 ，稱原告自112年8月10日起，已積欠達2個月以上之租金， 因以112年10月12日即該函送達原告之日終止系爭契約，並 以經公證之系爭契約，向鈞院聲請執行原告積欠2個月租金6 4萬5,000元、1.5個月租金額之違約金48萬3,750元。惟系爭 契約係因可歸責於被告之給付遲延，致使系爭契約第7條之 約定無法完成，契約目的不能達成，依民法第229、254、25 5、256條之規定，原告本無須催告，即得解除契約，然原告 踐行多次催告，仍屢經被告拒絕提供土地使用權同意書後， 方於112年9月27日終止契約。而出具土地使用權同意書既為 被告之從給付義務，該從給付義務即為達成契約目的所必要 ，與原告所負給付租金之主給付義務，係立於互為對待給付 之關係，原告自得依民法第264條行使同時履行抗辯權，無 先為租金給付之義務；縱認提供土地使用權同意書，並非被 告履行系爭契約之從給付義務，原告於112年3月25日兩造簽 署租賃意向書時，已給付保證金32萬2,500元予被告，而系 爭契約既經原告於112年9月27日終止，被告自應將該保證金 返還原告，被告對此亦不爭執，原告當得於此範圍內與被告 之債權互為抵銷。再者，依系爭契約第7條第4項第8款之「 再支付1.5個月租金額」之約定，屬損害賠償總額預定性違 約金性質，惟原告就系爭契約之終止並無可歸責事由，已如 前述，被告亦未舉證證明其有何損害，足認債務人即原告實 存有消滅或妨礙債權人即被告請求之事由，是被告以系爭契 約向鈞院聲請執行依系爭契約第3條第1項、第7條第4項第8 款原告積欠兩個月份租金(即112年8月10日至同年9月9日、1 12年9月10日至同年10月9日)，共計64萬5,000元，及原告未 於裝修期內將屋頂翻新，應給付1.5個月租金額之違約金共4 8萬3,750元，自無理由。為此，原告爰依強制執行法第14條 第2項提起本件債務人異議之訴。 　㈢並聲明：臺灣臺中地方法院112年度司執字第130062號原告與 被告間清償强制執行事件之强制執行程序應予撤銷。 二、被告則以： 　㈠被告出租與原告之系爭廠房，其屋頂以鋼架支撐，石棉瓦覆 蓋其上，兩造依系爭契約第7條第4項第8、9、10款約定之屋 頂翻新，自系爭廠房移交日至112年8月9日，為原告之裝修 期間，不計算租金，僅由原告負擔屋頂之翻新費用；而原告 僅需拆除石棉瓦後，再以烤漆板重新覆蓋其上即可，台階鋪 設及隔間拆除，亦均無需更動鋼梁、結構，原告所提事證為 辦公室大樓重新設計及規劃，已逸脫系爭契約約定之內容； 且被告於112年10月11日寄發台中工業區郵局208號存證信函 終止系爭契約，並於112年10月16日收回系爭廠房後，於112 年11月9日間自行將系爭廠房屋頂翻新工程委由廠商承攬施 作，並於數天內完工，所支付之承攬報酬為89萬7,620元， 與系爭契約之3個月租金96萬7,500元（32萬2,500×3＝96萬7, 500元）金額相近，均足見系爭廠房之屋頂翻新並非依建築 法、臺中市建築管理自治條例之規定，需申請建築執照後， 才可進行施作。又，系爭契約亦無被告須提供土地使用權同 意書之約定，反而是原告從未履行租金給付義務，故原告臚 列各類申請及同意書要求被告提出，主張係因可歸責於被告 致無法進行系爭廠房之屋頂翻新，顯無可採。縱始屋頂翻新 需申請建築執照後方得施作，惟系爭租賃標的物與坐落之土 地均為被告所有，亦應由被告擔任起造人，或由建物所有權 人提供建物使用權同意書即足，是原告主張被告未提供土地 使用權同意書，違反系爭契約及附隨義務，而於112年9月27 日終止系爭契約，顯無理由，應以原告於112年10月12日收 受被告寄發之台中工業區郵局208號存證信函，為系爭契約 之終止日等語，資為抗辯。 　㈡並聲明：原告之訴駁回。 三、不爭執事項（本院卷第443頁）： 　㈠兩造於112年4月26日簽訂系爭契約，約定： 　⒈租賃期間自112年8月10日起至118年8月9日止。租賃標的物辦 公室依現況於簽約日移交原告使用，廠房依現況於112年5月 10日移交原告使用，自移交日至112年8月9日為裝修期，不 計算租金。 　⒉每月租金為32萬2,500元，原告應於每月10日電匯租金至被告 帳戶。 　⒊原告於112年3月25日電匯保證金32萬2,500元予被告。 　⒋系爭廠房屋頂由原告於裝修期內完成翻新並負擔費用，若原 告未將屋頂翻新，須於起租日再支付1.5月租金額予被告， 兩造不爭執此項約定為損害賠償總額性質之違約金。 　⒌廠區前方之台階由原告鋪設並負擔費用。 　⒍被告同意原告將辦公室二樓至四樓之隔間拆除，租賃期滿或 終止租約交還租賃標的物時，無須回復原狀。 　㈡被告不同意提供土地使用權同意書。 　㈢原告未於裝修期內翻修系爭廠房屋頂。 　㈣被告以原告未依系爭契約約定，於112年8月10日給付租金32 萬2,500元及在裝修期間未履行將屋頂翻新，於112年8月18 日寄送被證1之存證信函予原告，原告於112年8月19日收受 ；原告於同年9月20日寄送原證2之律師函予被告，被告於同 年月21日收受；被告於同年9月25日寄送被證2之律師函予原 告，原告於同年月26日收受；同年10月11日，被告寄送原證 3 之存證信函予原告表示終止系爭契約，原告於同年月12日 收受。 　㈤兩造於112年10月16日辦理租賃標的物返還作業完畢。被告同 意返還原告保證金32萬2,500元。　　 四、爭執事項（本院卷第444頁）： 　㈠原告履行系爭契約第7條第4項第⒏⒐⒑款之約定，被告有無提供 土地使用權同意書予原告之義務？ 　㈡系爭契約之終止日為何時？ 　㈢被告向本院執行處，依原證1經公證之系爭契約，以原告積欠 2個月租金64萬5,000元及1.5月租金額之違約金48萬3,750元 ，聲請強制執行，有無理由？ 　㈣原告提起本件債務人異議之訴，有無理由？ 五、本院之判斷： 　㈠執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生， 債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起 異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文，依上開 規定，提起債務人異議之訴須於強制執行程序終結前為之。 經查，被告以經公證之系爭契約為執行名義向本院聲請就原 告之財產為強制執行，經本院以112年度司執字第130062號 清償債務強制行事件（下稱系爭執行事件）受理，系爭執行 事件之強執行程序尚未終結，業據本院調卷查明，故原告提 起本件債務人異議之訴，程序上為合法，合先敘明。　 　㈡被告有無提供土地使用權同意書之義務？被告是否未依約履 行從給付義務？ 　⒈當事人間債之關係，建立在給付義務，除主給付義務外，尚 有從給付義務及附隨義務。所謂從給付義務之發生原因可能 係基於法律明文，或當事人約定，或基於誠信原則及補充之 契約解釋，目的在準備、確定、支持及履行主給付義務，具 有補助主給付義務之功能，其意義在於確保債權人之給付利 益獲得最大可能之滿足；附隨義務，則係隨債之關係發展過 程，基於期待可能性，以誠信原則為發展依據，依個別情況 促使債權人之給付利益獲得最大可能滿足（輔助功能），或 為維護他方當事人生命或財產上利益（保護功能）之義務。 於債務人不履行時，債權人得否解除契約，應視該從給付義 務、附隨義務對契約目的之達成是否必要、不可或缺而定（ 最高法院111年度台上字第719號、109年度台上字第3148號 裁判見解參照）。　　　 ⒉當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條定有明文，原告主張被告拒絕交付土地使 用權同意書予原告，係違反系爭契約之從給付義務乙情，為 被告所否認，依前揭規定，即應由原告就被告依系爭契約除 應負主給付義務外，尚應負之從給付義務之具體內容及其範 圍為何？暨被告未依約履行其從給付義務之事實均負舉證責 任： 　⑴兩造簽訂系爭契約，依系爭契約第1條約定租賃標的物為系爭 廠房；第7條第3項約定：甲方（即被告，以下同）將房屋交 乙方（即原告，以下同）使用時其現有之水電、消防設備須 為堪用狀態…第7條第4項約定：1.本租賃標的物之辦公室依 現況於簽約日移交乙方使用，廠房依現況於112年5月10日移 交乙方使用…3.交廠前甲方須與基台廠商終止合約，並於112 年6月30日前撤出有基地台設備。…12.租賃標的物內之監視 系 統，甲方將全部拆除，拆除費用由甲方負擔…等語，有系 爭契約在卷可憑（本院卷第21-27頁）。依上開約定內容， 被告依系爭契約所應負之主給付義務為將租賃標的物之系爭 廠房以現況移交予原告使用，且移交時之水電、消防設備須 為堪用狀態、基地台設備應於112年6月30日前撤出、監視系 統應拆除，而被告已將系爭廠房以現況移交原告使用，為兩 造所不爭執，且原告於本訴中並未主張系爭廠房移交時有何 缺失或被告應盡之義務未履行，則被告依系爭契約約定之主 給付義務業已履行，應先認定。 　⑵原告主張依系爭契約第7條第4項第8.9.10.款約定，由原告負 擔費用於裝修期內翻新系爭廠房屋頂、鋪設廠區前方台階及 被告同意原告拆除辦公室二樓至四樓隔間，原告進行系爭工 項須依法申請建造執照，故被告自負有提供土地使用權同意 書予原告之從給付義務乙節，為被告所否認，經查： 　①原告依系爭契約第7條第4頁第8.9.10.款約定所須進行之系爭 工項，其中屋頂翻新部分係全部翻新，為被告自承在卷（本 院卷第272頁），其翻新數量過半，屬建築法第9條規定之修 建，應委託開業建築師向臺中市政府都市發展局（下稱都發 局）申請建造執照；辦公室隔間拆除涉及分間牆變動事項， 應委託開業建築師向都發局申請室內裝修許可，有都發局11 3年3月15日中市都建字第1130047507號函在卷可稽（本院卷 第185-186頁），準此，原告依上開約定進行系爭工項，應 委請建築師向都發局申請建造執照及室內裝修許可，合先認 定，被告辯稱屋頂翻新部分無須申請建造執照云云，核無可 採。 　②原告主張依臺中市建築管理自治條例第5條第1項第3款規定申 請建造執照應檢附土地使用權同意書，系爭廠房坐落之土地 為被告所有，被告自負有提供土地使用權同意書予原告之從 給付義務，被告則以依上開規定，土地為起造人自有者，不 需提出土地使用權同意書為辯。按系爭廠房及所坐落之土地 均登記為被告所有，有被告提出之土地登記第二類謄本、建 物登記第二類謄本為憑（本院卷第347-352頁），而兩造主 要之爭執乃在於原告進行系爭工項之屋頂翻新工程，應由何 造擔任起造人向都發局申請建造執照，如由原告擔任起造人 申請建造執照，因土地非起造人自有，申請建造執照自當檢 附土地所有人出具之土地使用權同意書；如由被告擔任起造 人申請建造執照，則無庸提出土地使用權同意書。關於此項 爭執，系爭契約僅約定由原告負擔費用，並未明文約定應由 何造擔任屋頂翻新工程之起造人或約定被告應提出土地使用 權同意書予原告，準此，本院認為就屋頂翻新工程，由兩造 任一造擔任起造人向都發局申請建造執照均能符合兩造締約 時之本意，被告就此應負有配合申請建造執照之從給付義務 ，即本件如由原告擔任起造人時，被告應配合提出土地使用 權同意書；如由被告自任起造人時，被告則應配合同意以被 告名義提出申請，被告如無正當理由而無故拒絕配合時，即 應認為有未依系爭契約履行從給付義務之情事。 　③本件被告固不同意提供土地使用權同意書予原告（不爭執事 項㈡），惟本院審酌依原告提出其與枝達公司簽訂之「碳基 科技新設廠房規畫設計及監造技術服務案」所示（本院卷第 211-259頁），原告委託枝達公司規畫設計之內容包含立面 設計、室內設計及增建，卻未見列有屋頂翻新工程，難認與 原告應施作屋預翻新工程相關；又依系爭契約第4條第4項約 定：房屋有改裝、隔間、裝潢之必要時，乙方應告知甲方經 甲方同意後，得自行裝設，但不得損害原有建築結構或違反 建築相關法令（本院卷第22頁），依此約定原告於有必要時 ，雖得就系爭廠房為改裝、隔間及裝潢，但並未約定原告除 改裝、隔間、裝潢外，尚得自行增建，而依原告委託枝達公 司規畫設計之增建部分，系爭廠房之一至三樓均有增建，增 建面積達252.96平方公尺，明顯逸脫系爭契約明定之改裝、 隔間及裝潢之範籌，亦非屬原告為履行系爭契約第7條第4項 第8.9.10.款約定所應施作之工程。本院認為原告以不符合 系爭契約約定內容之增（改）建事項要求被告出具土地使用 權同意書，被告不同意提供核屬有正當理由，原告於理中並 自承除要求被告應提供土地使用權同意書供原告以原告為起 造人名義申請建造執照外，並未請被告提供其他何項協助（ 本院卷第419頁），則被告不同意提供土地使用權同意書， 自無從遽予評價為未履行其從給付義務。 　㈢系爭契約所訂之單方終止權，約定於系爭契約第7條第6項及 第8項，分別為：原告於租賃期限未滿擬終止租約時，應於3 個月前函告被告；原告積欠租金達2個月以上，或違反使用 租賃物之各款限制時，被告得終止租約，收回租賃物（本院 卷第25頁）。被告並無未依約履行其從給付義務之情事，業 經本院認定如前，準此，原告以被告未履行從給付義務以11 2年9月20日存證信函，定期催告被告提供土地使用權同意書 ，逾期即以該函為終止系爭契約之意思表示，不符系爭契約 約定原告單方終止權之行使要件，亦無法類推適用民法第22 9條、第254-256條規定行使契約終止權，自不生單方終止系 爭契約之效力；而原告未依系爭契之約定給付租金，經被告 於112年8月18日寄送存證信函催告原告給付，原告於112年8 月19日收受仍未給付，被告於同年10月11日存證信函以原告 欠租逾2個月為由向原告表示終止系爭契約，符合系爭契約 第7條第8項約定，原告於同年月12日收受存證信函（不爭執 事項㈣），被告終止系爭契約之意思表示到達原告，兩造所 訂爭契約於同日終止。 　㈣按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及 效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響（最 高法院99年度台上字第818號裁判見解參照）。系爭契約經 被告以意思表示終止，終止前兩造之權利義務關係不受影響 ，而原告未依約給付112年8月、9月之租金，亦未於裝修期 內翻修系爭廠房屋頂（不爭執事項㈢），依系爭契約第7條第 4項第8款約定，原告須於起租日再支付1.5月租金額予被告 ，此項約定為損害賠償總額性質之違約金，亦為兩造所不爭 執（不爭執事項㈠⒋）。原告雖主張被告未履行從給付義務， 就租金部分主張同時履行抗辯暨以違約非可歸責於原告，被 告不得請求給付違約金云云，惟本院業已認定被告並無未依 約履行其從給付義務情事，原告據此就租金給付主張同時履 行抗辯，並無可採；至原告未於裝修期內翻新屋頂乙事，係 因原告未以符合系爭契約約定之屋頂翻新內容請求被告提供 土地使用權同意書，而無法取得被告同意提供土地使用權同 意書，原告主張非可歸責於原告，亦不足採。從而，被告向 本院執行處，依經公證之系爭契約，以原告積欠2個月租金6 4萬5,000元及1.5月租金額之違約金48萬3,750元，聲請強制 執行，核屬有據。 　㈤強制執行法第14條第1項所謂消滅債權人請求之事由，係指足 以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，例如清償 、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、 消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解 契約，或其他類此之情形，始足當之。至所稱妨礙債權人請 求之事由，則係指依執行名義所命之給付，罹於不能行使之 障礙而言，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行 抗辯權等（最高法院94年度台上字第671號、98年度台上字 第1899號判決意旨參照）。原告就租金部分主張同時履行抗 辯為不可採，業如前述，原告以有妨礙債權人請求之事由提 起異議之訴，並無理由；另原告主張以保證金抵銷部分，經 被告當庭自認保證金返還條件已經成就，且無須扣除損害賠 償，被告同意返還保證金32萬2,500元（本院卷第418頁，不 爭執事項㈤），則按原告主張抵銷之數額，兩造間債之關係 消滅，原告就此以有消滅債權人請求之事由提起異議之訴， 為有理由。 六、綜上所述，被告請求執行之債權額為2個月租金64萬5,000元 及1.5月租金額之違約金48萬3,750元，合計為112萬8,750元 ，扣除原告主張抵銷之數額32萬2,500元，被告之債權餘額 為80萬6,250元，被告以經公證之系爭契約為執行名義對原 告聲請強制執行，於超過上開金額部分，不得對原告為強制 執行。從而，原告依強制執行法第14條第1項規定，請求撤 銷系爭執行事件超過80萬6,250元部分之強制執行程序，為 有理由，應予准許，原告逾此範圍之請求，為無理由，應予 駁回。 七、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證 ，經核均與判決之結果無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　　法　官　陳文爵 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建分

2024-12-11

TCDV-112-訴-3418-20241211-2

訴
臺灣宜蘭地方法院

塗銷抵押權登記

臺灣宜蘭地方法院民事判決 113年度訴字第378號 原 告 張良勝 訴訟代理人 林世超律師 歐瓊心律師 被 告 張潔怡 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國113年1 1月12日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。　　 　　事實及理由 一、原告主張：兩造前因本院109年度訴字第317號所有權移轉登 記事件，於民國109年8月31日以本院109年度移調字第42號 調解筆錄成立調解（下稱系爭調解筆錄），調解成立內容第 2、3項為：「二、聲請人（按指原告）願給付相對人（按指 被告）新臺幣（下同）300萬元。給付方法：聲請人應於相 對人前項回復所有權登記同時，給付100萬元；於110年4月3 0日前給付100萬元；於同年10月30日前給付100萬元，如有 一期未給付，視為全部到期。並以匯款方式匯入相對人於玉 山銀行土城分行第000000000000號帳戶。三、聲請人願於第 一項回復所有權移轉登記同時，設定債權本金200萬元之第 二順位普通抵押權與相對人，並以第二項約定給付200萬元 債權之日為清償日期，相對人並同意聲請人履行第二項給付 義務即予以塗銷。」，由此可知，系爭調解筆錄所載如附表 所示不動產所設定之抵押權（下稱系爭抵押權），係為擔保 原告對被告因系爭調解筆錄所成立200萬元債務，且就系爭 抵押權設定並無利息、遲延利息或違約金之約定，被告並同 意於原告清償200萬元債務後，塗銷系爭抵押權設定登記。 嗣兩造就上開200萬元是否包括銀行貸款債務衍生紛爭，原 告為此提起債務人異議之訴，經臺灣高等法院以112年度上 易字第783號民事判決（下稱前案二審判決）駁回原告上訴 確定後，原告即依本院110年度司執字第22056號民事裁定、 民事執行處函文，於113年6月6日將債務餘額全部清償完畢 ，並經本院民事執行處塗銷查封登記在案，是系爭抵押權所 擔保之債權既已全部清償完畢，基於抵押權之從屬性，系爭 抵押權亦應歸於消滅，惟被告迄今仍拒絕塗銷系爭抵押權設 定之登記，爰依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷系爭 抵押權之設定登記。又系爭抵押權設定登記內容並未載明法 定遲延利息，是被告所辯法定遲延利息自非系爭抵押權擔保 效力所及，亦無成立同時履行抗辯之餘地等語，並聲明：被 告應將系爭抵押權登記予以塗銷。 二、被告則以：系爭調解筆錄成立後，原告於109年11月給付被 告第1筆款項100萬元後，本應於110年4月30日前再給付第2 筆100萬元，然原告遲至110年10月19日僅給付95萬6,000元 ，又原告復應於110年10月30日前應再給付第3筆款項100萬 元，然其亦未如期清償，是原告尚積欠被告104萬4,000元未 清償。因原告遲不依系爭調解筆錄內容履行，被告乃於110 年11月18日持系爭調解筆錄聲請強制執行，請求原告應給付 被告104萬4,000元，及自110年11月1日起至清償日止，按年 息5％計算之法定遲延利息及執行費用，並經本院110年度司 執字第22056號求債債務強制執行事件（下稱系爭執行事件 ）執行在案。而原告為逃避前揭債務，竟對被告提起債務人 異議之訴，經本院以110年度訴字第564號民事判決（下稱前 案判決）肯認系爭抵押權所擔保之債權於「104萬4,000元及 自110年11月1日起至清償日止按年息5％計算之利息」之範圍 內為存在，原告對前案判決不服提起上訴，經臺灣高等法院 前案二審判決駁回原告之上訴而確定。原告後續雖已於113 年6月6日主動履行系爭調解筆錄第2項記載之剩餘款項即105 萬8,122元（即含尾款104萬4,000元及執行費用1萬4,122元 ），然原告當初既未依系爭調解筆錄按期給付，即應給付被 告自110年11月1日起至清償日止即113年6月6日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，是在原告未給付被告前揭遲延利息 即13萬5,634元前，不同意塗銷系爭抵押權登記，並行使同 時履行抗辯權等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、得心證之理由： 　㈠原告主張其與被告在本院成立系爭調解筆錄，嗣又因系爭調 解筆錄第2、3項之履行爭議，被告對原告聲請強制執行而由 系爭執行事件受理在案，其後，原告曾對系爭執行事件提起 債務人異議之訴，經前案判決及前案二審判決確定後，原告 業依系爭執行事件之函文及裁定，而於113年6月6日主動履 行系爭調解筆錄第2項記載之剩餘款項即105萬8,122元（即 含尾款104萬4,000元及執行費用1萬4,122元），系爭執行事 件已撤銷查封並終結執行程序，惟系爭抵押權登記迄未能塗 銷等節，業據其提出系爭調解筆錄、前案二審判決、系爭執 行事件裁定、本院民事執行處113年5月23日、113年6月7日1 10年度司執字第22056號函、宜蘭縣○○鄉○○段0000○號建物謄 本、宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地謄本（見本院卷第13至42 頁），並有宜蘭縣宜蘭地政事務所113年8月9日宜地伍字第1 130007884號函所附之系爭抵押權設定登記資料、113年9月2 4日宜地壹字第1130009433號函在卷可按（見本院卷第47至7 8頁、第169至171頁），復為被告所未爭執，堪信為真實。 　㈡原告進而主張系爭抵押權所擔保之債權因其已全數清償而消 滅，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，而依 民法第767條第1項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權，被告 則以前詞置辯。是以本件兩造之爭執要旨即為：⒈系爭抵押 權擔保之債權是否已全數消滅？⒉原告請求被告塗銷系爭抵 押權，有無理由？茲說明如下： 　⒈系爭抵押權所擔保之債權尚未全數消滅： 　　⑴按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者 ，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用 作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該 確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其 他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民 事訴訟法第400條第1項規定之趣旨觀之甚明。又法院於確 定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重 要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之 判斷者，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足 以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭 點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相 異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟 法理，避免紛爭反覆發生，以達『一次解決紛爭』所生之一 種判決效力（拘束力），即所謂『爭點效』，亦當為程序法 所容許。所謂同一當事人間，係指前案訴訟為實質對立之 當事人，可期待彼此就該重要爭點能互為對立之攻防，預 見法院對於該重要爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲 性裁判者而言。」（最高法院102年度台上字第106號民事 裁判要旨參照）。是「確定判決之既判力，固以訴訟標的 經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法 院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭 點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所 為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資 料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該 已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始 符民事訴訟上誠信原則。」（最高法院92年度台上字第31 5號民事裁判意旨參照） 　　⑵經查，原告於前案債務人異議之訴中，主張被告依系爭調 解筆錄所取得之系爭抵押權所擔保之債權，業因其代被告 清償銀行貸款並行使抵銷後，而全數消滅，故請求確認系 爭抵押權擔保之債權不存在，併請求被告塗銷系爭抵押權 登記。經前案判決將「被告於系爭執行事件所主張對原告 104萬4,000元債權，及系爭抵押權所擔保之債權200萬元 是否不存在？」；「原告得否請求被告塗銷系爭抵押權之 登記？」列為爭點，並於理由中詳述略以：依系爭調解筆 錄內容，原告對被告負有300萬元之債務，其中100萬元業 經原告清償完畢，另95萬6,000元亦經原告清償完畢，扣 除上述清償部分，被告對原告即僅存有104萬4,000元之債 權，而原告主張因清償銀行貸款而承受銀行對於被告之債 權，並以該對被告之積極債權與被告對其之104萬4,000元 債權互相抵銷，為無理由，故被告依系爭調解筆錄對原告 仍存有104萬4,000元之債權，且因系爭調解筆錄記載其中 100萬元之清償期為被告將如附表所示不動產回復所有權 登記予原告之時（經查為110年7月15日）、其中100萬元 之清償期為110年4月30日、其中100萬元之清償期為110年 10月30日，是被告對原告之104萬4,000元債權，至遲應於 110年10月30日全數屆清償期，故按民法第229條第1項、 第233條第1項前段、第203條之規定，原告就所積欠之104 萬4,000元債務，應自屆期後翌日起計付年息5％之法定遲 延利息，從而，系爭抵押權所擔保之債權，僅於「104萬4 ,000元及自110年11月1日起至清償日止按年息5％計算之利 息」之範圍內為存在，逾此範圍則不存在，而系爭抵押權 既仍有擔保之債權存在，又無其他無效或歸於消滅之事由 ，則原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，並無理由等語， 並於判決主文宣示：確認如附表所示系爭抵押權所擔保之 債權，於逾「104萬4,000元及自110年11月1日起至清償日 止按年息5％計算之利息」之部分不存在，另駁回原告其餘 之訴（含塗銷系爭抵押權登記之請求）。其後，前案二審 判決亦認定依系爭調解筆錄意旨，被告對原告仍有104萬4 ,000元本息之債權，遞予維持前案判決而確定。嗣原告提 起再審之訴，亦經臺灣高等法院113年度再易字1號民事判 決（下稱再審判決）駁回，此業經本院調閱前揭民事卷宗 核閱無訛。核兩造均為前案判決、前案二審判決及再審判 決（下合稱系爭確定判決）之同一當事人，其於本件訴訟 所援引之證據資料均與系爭確定判決之卷證資料相符，並 未提出得推翻系爭確定判決所為審認判斷結果之「新訴訟 資料」，且亦查無顯然違背法令之情形，依上說明，自應 受系爭確定判決爭點效之拘束，不得推翻系爭確定判決認 定之結果。換言之，系爭確定判決後，原則應認系爭抵押 權擔保之債權範圍，於「104萬4,000元及自110年11月1日 起至清償日止按年息5％計算之利息」之範圍內為存在，本 院不得為相反之判斷。 　 ⑶次查，原告主張其於系爭確定判決後，依本院執行處通知 ，而於113年6月6日主動履行系爭調解筆錄第2項記載之剩 餘款項即本金104萬4,000元及執行費用14,122元，合計10 5萬8,122元等情，此為被告所不爭執（見本院卷第179頁 ），並經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，足見於系 爭確定判決後，原告僅就系爭抵押權所擔保之債權本金10 4萬4,000元部分清償，並未給付自110年11月1日起至清償 日止之法定遲延利息。 　 ⑷又原告主張其係於113年6月6日電匯105萬8,122元至本院執 行處，應以該日為清償日，此為被告所明示同意（見本院 卷第179頁），而以104萬4,000元為基礎，計算自110年11 月1日起至113年6月6日止之法定遲延利息為13萬5,634元 ，此金額為兩造所不爭執（見本院卷第179頁），堪認系 爭抵押權所擔保之債權範圍，尚有13萬5,634元之法定遲 延利息未獲清償。而原告固不否認其並未依期清償上開法 定遲延利息（見本院卷第142頁），然主張系爭調解筆錄 並未約定遲延利息，系爭抵押權設定亦無遲延利息之登記 ，故上開法定遲延利息並非系爭抵押權擔保效力所及等語 。惟查，系爭抵押權擔保之債權範圍，包括「104萬4,000 元及自110年11月1日起至清償日止按年息5％計算之利息」 ，此為系爭確定判決理由所肯認，兩造應受系爭確定判決 爭點效之拘束，業經本院說明如前，是原告再執前詞否認 系爭抵押權擔保效力及於法定遲延利息，難謂可採。從而 ，被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權，尚有法定遲延利息 13萬5,634元存在等語，應屬可信。 　　⑸至原告所援引最高法院84年台上字第1967號、100年度台上 字第2198號民事裁判，主張約定之利息，應經登記，始為 抵押權擔保效力所及，民法第861條第1項係於當事人設定 抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定 ，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及等語。 惟觀諸100年度台上字第2198號民事裁判完整之內容係謂 ：「約定之利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。 至民法第861條第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明 抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須 登記，即為抵押權擔保效力所及。系爭不動產所設定之本 金最高限額抵押權，就利息及遲延利息登記為：『利息（ 率）：無』、『遲延利息（率）：無』，聲請設定抵押權登 記時之抵押權設定契約書之利息及遲延利息欄亦均記載為 「無」，有土地登記謄本、抵押權設定登記申請書及抵押 權設定契約書等件可稽，既未登記約定利息及利率，擔保 之範圍自不及於約定利息，僅及於以法定利率計算之遲延 利息。」等語，可見前揭裁判已指明，如抵押權設定時並 無利息或遲延利息之約定，則抵押權擔保之效力僅及於以 法定利率計算之遲延利息。且按，「除非另有特別排除之 約定，否則抵押權擔保效力，當然及於利息、遲延利息、 違約金，不以登記為必要。」（最高法院98年度台上字第 1594號民事裁判意旨參照）；「遲延利息係因法律規定而 產生，不以登記為生效要件。」（最高法院100 年度台上 字第426號民事裁判意旨參照）；「遲延之債務以支付金 錢為標的者，不問其債務是曾原應支付利息，債權人均得 請求依法定利率計算遲延利息；而遲延利息除有特約免除 支付外，當然受抵押權之擔保。本件抵押權設定登記雖載 ：『遲延利息：無』，然此係指無按約定利率計算之遲延利 息而言，非謂以特約免除依法定利率計算之遲延利息。」 （最高法院81年台上字第1007號民事裁判要旨可參），益 徵前揭最高法院見解均一致認為，除非有特約免除「法定 遲延利息」之情形，否則設定抵押權時，未記載利息或遲 延利息，或係就利息及遲延利息部分均記載無，抵押權擔 保之效力仍均當然及於「法定遲延利息」。經查，系爭抵 押權係以系爭調解筆錄為原因設定登記，抵押權登記清冊 中就擔保債權種類及範圍係記載：擔保系爭調解筆錄之金 錢給付義務等語，而觀諸系爭抵押權之設定登記資料及系 爭調解筆錄內容，均無明文特約免除法定遲延利息之情形 ，此亦有宜蘭縣宜蘭地政事務所回函檢附之系爭抵押權登 記申請書、系爭調解筆錄等件在卷可按（見本院卷第47頁 、第59至77頁），且原告對兩造間就系爭抵押權所擔保之 債權範圍有何另以特約免除法定遲延利息之約定，亦自始 未舉證具體說明，則依上說明，法定遲延利息自當然為抵 押權之擔保效力所及。況法定遲延利息係因法律規定而生 ，縱使未經登記公示亦為第三人所得預見，故無待登記即 為抵押權擔保範圍，亦如前述，則原告主張系爭抵押權所 擔保之債權顯不包含法定遲延利息等語，委屬無據，而應 以被告所辯上情，方為可採。 　⒉原告請求被告塗銷系爭抵押權，並無理由： 　　⑴按「在債務人清償債務以前，抵押人固不得逕行訴請塗銷 抵押權登記，然若抵押人聲明：於清償該擔保之債務後， 抵押權人應即辦理抵押權塗銷登記者，為附停止條件之聲 明，與雙務契約之對待給付，固不相同，惟依同一法理， 仍非不可准許。」（最高法院79年度台上字第1612號民事 裁判意旨參照）。經查，系爭抵押權擔保之債權範圍內， 尚有法定遲延利息13萬5,634元未獲清償，業如前述，而 原告自始否認系爭抵押權擔保之債權包含上開法定遲延利 息，亦未為附停止條件之聲明，則系爭抵押權仍有擔保之 債權存在，且原告又無提出其他抵押權無效或歸於消滅之 事由，依上說明，原告自不得訴請塗銷抵押權登記。 　　⑵又被告固以上開法定遲延利息13萬5,634元為同時履行抗辯 等語。惟按，「抵押權擔保之債權應先受清償始得謂其登 記之原因消滅，是擔保物權之塗銷登記與債務之清償，不 得謂有履行上之牽連關係。」（最高法院100年度台上字 第1752號民事裁判意旨參照）。經查，原告既為系爭抵押 權約定之債務人兼抵押人，本須待清償擔保債權之全額後 ，方能使系爭抵押權歸於消滅，且俟系爭抵押權消滅後， 被告仍不塗銷登記時，原告始得本於債之關係消滅後之塗 銷登記請求權，請求被告塗銷系爭抵押權。準此，原告既 尚未清償系爭抵押權所擔保之債權即法定遲延利息13萬5, 634元部分，即不得訴請塗銷系爭抵押權，本件並無所謂 同時履行抗辯之問題，附此敘明。 四、綜上所述，系爭抵押權擔保之效力範圍應及於法定遲延利息 ，而原告尚有13萬5,634元之法定遲延利息未清償，是系爭 抵押權仍有擔保之債權存在，又無其他抵押權無效或歸於消 滅之事由，則原告依民法第767條第1項中段之規定訴請被告 塗銷系爭抵押權，並無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘 明。 六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　民事庭　法　官　黃淑芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀（應附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　書記官　廖文瑜 附表： 不動產標示 抵押權設定登記內容 宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地所有權（權利範圍382/22480） 登記次序：0000-000 權利種類：普通抵押權 收件年期：110年 收件字號：宜登字第094170號 登記日期：110年7月16日 權利人：張潔怡 擔保債權金額：2,000,000元正 擔保債權種類及範圍：擔保臺灣宜蘭地方院民國109年度移調字第42號調解筆錄之金錢給付義務 清償日期：110年10月30日 債務人及債務額比例：張良勝，債務額比例全部 設定權利範圍：全部1分之1 宜蘭縣○○鄉○○段0000○號建物所有權（權利範圍全部） 共用部分：宜蘭縣○○鄉○○段0000○號建物（權利範圍1689/100000） 共用部分宜蘭縣○○鄉○○段0000○號建物（權利範圍1702/100000）

2024-12-11

ILDV-113-訴-378-20241211-1

彰簡
彰化簡易庭

給付承攬報酬

臺灣彰化地方法院民事簡易判決 113年度彰簡字第391號 原 告 李維宸即詠聖建材行 訴訟代理人 柯忠佑律師 被 告 駿來實業有限公司 法定代理人 朱秉亮 訴訟代理人 林見軍律師 林月雲 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國113年10月23 日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告主張：被告駿來實業有限公司於民國111年11月11日， 由訴外人林月雲代理向原告定作彰化縣○○鎮○○路0段000號1 至4樓電梯口磁磚貼磚工程（下稱系爭工程），並約定報酬 為新臺幣（下同）32萬元（下稱系爭契約），後原告即入上 址施作，復於111年12月5日完工並出示請款單請款，惟後續 被告即以各種理由砍價，拒不付款。爰依民法第505條第1項 規定，請求被告給付承攬報酬32萬元等語。並聲明：㈠被告 應給付原告32萬元；㈡願供擔保請依職權宣告假執行。 二、被告則以： 　㈠由本件大理石材的成本價僅13.2萬，就可明見系爭契約總價 的32萬是包含設計在內，磁磚貼磚工程正常流程該是選料、 現場討論細節、丈量打樣、報價、校對圖樣、確認施工時間 、正式安裝黏貼、驗收。否則，單以石材購買價格、黏貼石 材的人力，總價再如何也不可能有近20萬元的落差。是本件 兩造間之契約內容，係被告選購呈「網狀、線條狀」的特殊 大理石材（下稱系爭磁磚），且交由原告設計、裁切、黏貼 施工，本件系爭契約自該是買賣加承攬（含繪製設計）之混 合性質契約，如同裝潢設計的概念。故原告應履行之義務自 然要包含繪製設計圖、修改設計圖，以及提供電腦模擬圖在 內。 　㈡然本件原告的作法卻是，不曾提供過裝潢繪製設計圖，以及 電腦模擬圖，更不曾與被告有過討論，也未達成共識，亦未 約定施工時間。原告在沒有雙方合意共識的繪製設計圖內容 及電腦模擬圖，就擅作主張胡亂拼貼，才產生今日的紛爭。 而林月雲才會在接到原告通知已施工完畢的情況下，立刻反 應先前應該要有校圖的對花程序，而不是直橫隨意貼，且有 強烈的截斷感。倘當初原告應履行之義務沒有包含要事先提 供繪製設計圖、修改設計圖，以及電腦模擬圖，並經討論取 得共識協議方據此施作，那林月雲看到現場施工結果的現狀 後，怎可能會向原告強烈表達如上提到的不滿。 　㈢是原告未經被告同意就擅自進場施工，且更是在雙方沒有就 繪製設計圖內容、電腦模擬圖達成任何共識的情況下，原告 就任憑已意而為胡亂拼貼，更看不出有任何「對花」的質感 ，原告自以為是且出於恣意片面的所作所為，自不符是合於 契約本旨所為之給付，自難認原告已完成工作，故依民法第 235條規定，原告所為之施工不生提出之效力，被告自得拒 絕受領。且依民法第264條第1項前段規定，被告得主張同時 履行抗辯權，於原告未為對待給付之前，拒絕給付等語，資 為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。 三、本院之判斷： 　㈠原告主張林月雲代理被告與原告訂定系爭契約，約定由原告 承攬系爭工程，報酬為32萬元，原告於111年12月5日表示請 款等情，業據其提出林月雲與訴外人即原告前負責人楊竣凱 間通訊軟體LINE對話紀錄截圖、系爭磁磚選購目錄為證（本 院卷第17-19頁），且為被告所不爭執，堪信為真。 　㈡原告另主張已完成系爭工程乙節，則為被告所否認，並以前 詞置辯。則原告主張其已完成系爭工程之有利於己之事實， 依民事訴訟法第277條本文規定，自應先由原告負舉證責任 。經查： 　⒈由被告提出之林月雲與楊竣凱間通訊軟體LINE對話紀錄截圖 （本院卷第27、265-267、271、293-295頁）：111年11月2 日9時41分，楊竣凱傳送系爭磁磚選購目錄截圖2張（含系爭 磁磚簡介、系爭磁磚經拼貼後展示照片）；復於111年11月1 1日13時47分傳送：「320000含稅，請朱太太確認」予林月 雲；林月雲即於同日15時41分傳送：「確定」等語予楊竣凱 。嗣林月雲於112年2月10日12時54分、58分，先傳送系爭磁 磚經拼貼後展示照片截圖2張（如附圖，下稱系爭展示照片 ）予楊竣凱，復傳送：「楊先生，就是要如此像你賴給我的 圖片，花紋均勻配置　目前的電梯是臨場地切割沒擺圖，直 橫隨意貼」，及原告亦自承：系爭磁磚共有6種不同花紋等 語（本院卷第138頁），堪認系爭磁磚磚面呈不規則線條狀 ，且共有6種不同花紋，且系爭契約所約定原告所應交付之 工作物，應符合附圖所示呈現「使用不同花紋且磚面呈不規 則線條狀之系爭磁磚」拼貼成花紋均紋之磚面樣式。 　⒉惟觀諸被告提出之上述對話紀錄（本院卷第273-281頁），自 林月雲傳送予楊竣凱之原告主張完工之系爭電梯照片可知， 經對照系爭展示照片，顯示貼於系爭電梯之系爭磁磚花紋均 未對齊，與系爭展示照片差異甚鉅，尚難認原告提出系爭工 程符合兩造約定債之本旨。況由上述對話紀錄（本院卷第28 1-301頁），自111年12月20日至112年12月9日止林月雲持續 向楊竣凱表示，原告所提出之施工與被告之需求不符，原告 亦配合提出重新排列系爭磁磚花紋後之照片，兩造並約定時 間就此部分討論處理方式，可徵被告辯以原告所提出之施工 不符債之本旨等情，並非無據。 　㈢按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。債務人非依債務本旨 實行提出給付者，不生提出之效力。又因契約互負債務者， 於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第 492條、第235條前段、第264條第1項前段分別定有明文。本 件原告提出之系爭磁磚施工既不符系爭契約之本旨，自難認 原告已完成工作，故依民法第235條規定，原告所為之施工 不生提出之效力，被告自得拒絕受領。是被告依民法第264 條第1項前段規定，主張同時履行抗辯，自屬有據，原告自 不得請求被告給付承攬報酬。 四、綜上所述，原告民法第505條第1項規定，請求被告給付承攬 報酬32萬元及遲延利息，為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌均與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述，附此敘明。 六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　彰化簡易庭　法　官　黃佩穎 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林嘉賢 附圖：

2024-12-11

CHEV-113-彰簡-391-20241211-1

北簡
臺北簡易庭

給付工程款

臺灣臺北地方法院民事判決 112年度北簡字第13747號 原 告 馨翊室內裝修設計有限公司 法定代理人 藍立琳 訴訟代理人 邱陳律律師 被 告 洪政銘 訴訟代理人 陸詩雅律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國113年10月24日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告應給付原告新臺幣貳萬貳仟伍佰元，及自民國一百一十一年 九月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔，並給付原告自裁判確定之翌 日起至訴訟費用清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 本判決得假執行。但被告以新臺幣貳萬貳仟伍佰元為原告預供擔 保，得免為假執行。 　　理　由 壹、程序方面： 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟 法第24條定有明文。本件依兩造所簽訂之建築物室內裝修- 設計委託契約書（下稱系爭契約）第17條約定（見臺灣新北 地方法院111年度司促字第29916號卷〈下稱司促卷〉第17頁） ，雙方合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院，故原告 向本院提起本件訴訟，核與首揭規定相符，本院就本件訴訟 自有管轄權，先予敘明。 二、次按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其 標的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用本章 所定之小額程序。法院認適用小額程序為不適當者，得依職 權以裁定改用簡易程序，並由原法官繼續審理。民事訴訟法 第436條之8第1項、第2項分別定有明文。核其立法意旨，係 以小額程序事件價額甚低，原則上應適用簡略之小額程序， 然若案情確係繁雜，或有其他客觀而具體之因素，並兼顧程 序正義，足認不適於行小額程序者，得依職權為之，不得任 意為此項職權之濫用。查本件原告依據系爭契約起訴請求被 告給付服務費用之尾款2萬2,500元，嗣被告於112年11月27 日抗辯因原告有設計瑕疵，故主張以日後修補設計瑕疵所需 之費用48萬2,700元互為抵銷（見本院卷第23頁、第64頁） ，並請求本院依職權改為簡易訴訟程序（見新北卷第41）， 是本院考量本件訴訟標的金額雖為10萬元以下，然因被告主 張抵銷之金額及項目繁多（雖被告嗣後於113年10月1日改主 張以8萬7,255元為抵銷）（見本院卷第333頁），已不適於 行小額程序，故於113年1月18日職權裁定改用簡易訴訟程序 （見本院卷第64頁）。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張：兩造於民國110年9月11日簽立系爭契約，約 定由被告委託原告就門牌號碼臺北市○○區○○路000號14樓房 屋（下稱系爭房屋）進行室內裝修設計，並約定設計總價為 4萬5,000元。詎料，原告已依約完成系爭房屋之室內裝修設 計，並經被告驗收通過後，原告即於111年8月27日檢附發票 向被告請領尾款2萬2,500元，惟未獲被告置理，故原告復於 111年9月13日寄發士林新社里郵局第000134號存證信函（下 稱系爭存證信函）催告被告應於函到3日內給付尾款2萬2,50 0元，然被告於111年9月14日收受系爭存證信函後仍迄未給 付，故被告除應給付上開尾款外，尚應給付自111年9月17日 起算之利息，爰依系爭契約法律關係提起本件訴訟等語。並 聲明：被告應給付原告2萬2,500元，及自111年9月17日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息。 二、被告則以：對於被告之配偶即訴外人張嘉莉有於原告提出之 111年4月13日設計圖說（下稱系爭①設計圖說）蓋印乙節不 爭執，但被告曾於111年4月18日以通訊軟體向原告表示被告 之配偶看不懂圖面，故縱使被告之配偶張嘉莉有於系爭①設 計圖說上蓋章，亦不發生被告確認系爭①設計圖說之效力。 又因原告之設計有以下之瑕疵，被告自得主張同時履行抗辯 權拒絕支付尾款，且被告並得以日後修補設計瑕疵所需之費 用8萬7,255元與原告之本件請求互為抵銷：（一）冰箱櫃子 尺寸設計瑕疵：被告已於111年4月14日將購買之日立多門冰 箱型號R-SG420J（下稱系爭冰箱）及收據傳送至兩造之通訊 軟體，且由被告購買之系爭冰箱說明書內載明需預留「0.5 公分以上」，可知冰箱左、右側各需預留「超過」0.5公分 之距離，亦即冰箱如欲放入櫃體，兩側設計需預留空間合計 大於1公分。然原告於設計冰箱尺寸時，明知系爭冰箱之寬 度為60公分，卻仍將系爭冰箱寬度尺寸設計預留剛剛好1公 分，導致系爭冰箱無法放入櫃體，故原告顯有設計瑕疵。（ 二）大門口電箱設計瑕疵：原告未考量玄關牆面之實際狀況 ，於111年5月11日設計未完成時即開始施作，一邊設計一邊 施作，導致玄關之電箱嗣後無法正常使用。（三）玄關鞋櫃 設計瑕疵：原告設計之玄關鞋櫃櫃門打開後會與玄關柱子或 大門碰撞，故原告之玄關鞋櫃設計有瑕疵。（四）餐櫃右側 上下櫃門設計瑕疵：餐櫃右側上下櫃門打開後會碰到右邊隔 屏，故原告之餐櫃右側上下櫃門之設計有瑕疵。（五）主臥 室浴室木作拉門（下稱系爭浴室拉門）設計瑕疵：原告設計 之系爭浴室拉門與主臥室房門同時開啟時，系爭浴室拉門與 主臥室房門門把會有互相碰撞之情形，故原告就系爭浴室拉 門之設計顯有瑕疵。（六）主臥室煙霧偵測器設計瑕疵：原 告原先設計之主臥室上方櫃門開啟時會碰觸灑水頭，嗣原告 變更設計後，將煙霧偵測器移至主臥室上方櫃門旁，導致主 臥室上方櫃門開啟時改碰觸煙霧偵測器，故原告就煙霧偵測 器之位置設計有瑕疵。（七）洞洞牆無法平整貼上之設計瑕 疵：原告於設計洞洞板時並未考量現場壁面之狀況，且因原 告係以2片洞洞板施作才會導致凹凸不平，無法平整貼於牆 面。另縱鈞院認為被告應給付尾款，然依系爭契約第6條約 定，原告亦應給予被告設計服務費8折之優惠，故尾款應為1 萬3,500元【計算式：4萬5,000元×0.8）－2萬2,500元＝1萬3, 500元】等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、得心證之理由： （一）原告是否已依系爭契約完成室內裝修設計？ 　 1、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬，應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法 第490條第1項及第505條第1項分別定有明文。又民法第49 0條第1項規定承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作， 即無報酬請求權。此與委任契約之受任人，於受委託事務 處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬之情形不同。另 承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬 人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之 義務。 　 2、依系爭契約第8條服務費用之付款約定：「一、本契約簽 訂日，得向甲方（即被告）申請支付服務費用總價款50％ ，計2萬2,500元（含稅）。二、乙方（即原告）完成《階 段一～三》供作經甲方確認時，得向甲方申請支付服務費用 總價款50％，計2萬2,500元(含稅)。」、第7條服務期限及 交付圖說義務約定：「一、服務期限自110年9月12日起至 110年12月11日止。乙方各階段工作期程及甲方檢視確認 所需時間，由雙方協議如附件三。甲方檢視確認所需時間 ，應自甲方接獲乙方通知之翌日起算。如甲方無正當理由 未於期間內確認並通知乙方，經乙方再定相當期限催告， 如仍未確認並通知乙方者，推定完成確認程序。二、乙方 應按雙方議定之各階段工作期限，提出設計圖說供甲方確 認。…」(見支字卷第15頁)。是由被告除應於系爭契約簽 訂之日給付原告服務費用總價款50%即2萬2,500元外，其 餘之總價款50%即2萬2,500元則於原告完成階段一至三工 作經被告確認後，原告再向被告請求給付，且原告之設計 圖說需經過被告檢視、確認，被告有權提出修改設計之權 限等情觀之，堪認兩造於系爭契約約定原告有完成設計圖 說之一定工作之義務，以及原告之報酬係以完成設計圖說 為要件始得請求，是依前揭說明，兩造所訂定之系爭契約 性質上應屬承攬契約，先予敘明。 　 3、又依系爭契約檢附之附件二所示，可知系爭契約約定之工 作階段包含：1、設計前服務及室內環境規劃及空間設計 初步構想。2、設計階段一為平面動線及風格確認（就甲 方需求，構思室內空間計畫，包括：平面配置圖、設計意 向示意及說明、SKetch Up立體圖）。3、設計階段二為空 間尺度、色彩、材質及具體設計（就階段一之共識，身化 設計內容，包括：平面配置圖修正、設計空間之各項立面 圖及剖面圖…）。4、設計階段三為細部設計及施工圖（延 續階段二之工作，繪製施工之圖面並提供施工預定時程， …平面配置圖、天花板圖、動力弱電圖、燈具圖、空調配 置圖…備註：乙方發展細部設計及施工相關文件圖說。施 工圖主要是提供給施工廠商據以施工，並由甲方確認是否 依甲方需求設計櫥櫃等功能尺寸及材料。）（見本院卷第 324至327頁）。是各階段之工作既為上階段工作之延續， 且系爭契約第7條已約定原告之設計圖說最終需經被告確 認，則原告是否完成系爭契約約定之工作內容，即以原告 最終完成並經被告確認之設計圖說為據。而原告主張其已 依系爭契約之約定向被告提出系爭①設計圖說，且系爭①設 計圖說業經被告代理人即被告之配偶張嘉莉蓋章確認，故 原告已完成系爭契約約定之工作內容等語，業據提出系爭 ①設計圖說為憑（見支字卷第21至77頁）。被告對於系爭① 設計圖說上之印文為其配偶張嘉莉所蓋印乙節，並不爭執 （見本院卷第329頁），惟辯稱被告曾於111年4月18日通 訊軟體向原告表示被告之配偶看不懂圖面，故被告之配偶 張嘉莉雖於系爭①設計圖說上蓋章，亦不發生被告確認系 爭①設計圖說之效力等語，固據提出兩造間通訊軟體紀錄 為憑（見本院卷第337頁）。惟按代理人與第三人為法律 行為時，雖未以本人名義為之，但有為本人之意思，且此 項意思為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，仍發 生代理之效果。查稽諸被告提出之111年4月18日兩造間通 訊體紀錄內容：「（被告）：（標記＠奈奈，明天記得要 帶印章來蓋圖喔）蓋什麼圖？（原告法定代理人）簽約的 圖cad。（被告）：他看的懂嗎？（原告法定代理人）： 依照簽訂的報價單的內容的圖…，差在顏色還沒確認，其 他都是我們之前討論的內容。（原告法定代理人）：傳送 新莊新板巨星14樓洪公館（簽約版本）（即系爭①設計圖 說）.pdf檔」等語（見本院卷第337頁），可認原告雖與 被告配偶張嘉莉相約確認系爭①設計圖說，然因原告事前 亦已將系爭①設計圖說傳送予被告檢視確認，堪認被告對 於系爭①設計圖說之內容已知悉，故被告嗣後仍委由其配 偶張嘉莉至簽約現場，且張嘉莉雖以其本人之印章蓋於系 爭①設計圖說上，而未蓋用被告之印章，仍可認張嘉莉有 為被告之意思而蓋章，此情形亦為原告所明知，依前揭說 明，自發生隱名代理之法律效果，故原告所提出之系爭① 設計圖說，可認業經被告確認。從而，原告主張其已依系 爭契約完成工作內容，應認可採。至被告辯稱原告之系爭 ①設計圖說有諸多瑕疵，然依前揭說明，系爭①設計圖說縱 有瑕疵，亦無礙於原告已完成工作之認定，故被告不得以 此拒絕履行給付服務報酬之義務。 （二）被告以原告之設計有瑕疵主張同時履行抗辯，及以日後修 補設計瑕疵所需之費用8萬7,255元與原告請求之尾款互為 抵銷，是否有據？ 　　　按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之 指示而生者，定作人無前3條所規定之權利。但承攬人明 知其材料之性質或指示不適當者，而不告知定作人者，不 在此限。民法第496條定有明文。是以，若承攬人依定作 人之指示施工，施工所生之瑕疵，定作人無民法第493、4 94、495條瑕疵擔保所規定之瑕疵擔保效力之瑕疵修補、 解約或減少報酬、損害賠償請求權，承攬人亦無須負不完 全給付債務不履行損害賠償責任。查原告所提出之系爭① 設計圖說業經被告確認，已如前述，則有關被告抗辯是否 有設計瑕疵，自應就系爭①設計圖說予以判斷，先予敘明 。 　 1、有關冰箱櫃子尺寸設計瑕疵部分： 　　　被告辯稱111年4月14日其曾將已購買之日立多門冰箱型號 R-SG420J（下稱系爭冰箱）及收據傳送至兩造之通訊軟體 ，且由被告購買之系爭冰箱說明書內載明需預留「0.5公 分以上」，可知冰箱左、右側各需預留「超過」0.5公分 之距離，亦即冰箱如欲放入櫃體，兩側設計需預留空間合 計大於1公分。然原告於設計冰箱尺寸時，明知系爭冰箱 之寬度為60公分，卻仍將系爭冰箱寬度尺寸設計預留剛剛 好1公分，導致系爭冰箱無法放入櫃體，故原告顯有設計 瑕疵等情，並提出兩造間對話截圖及系爭冰箱使用說明書 等件為據（見本院卷第273頁、第341頁、第389頁）。然 為原告所否認，主張原告設計之系爭冰箱兩側各已預留0. 5公分，應已符合系爭冰箱說明書之要求等語。查被告並 未否認系爭冰箱之寬度為60公分；又稽諸被告提出之系爭 冰箱說明書內容記載：「事前準備…●請預留散熱空間（右 圖）」，而右邊圖說有文字記載冰箱「左右0.5公分以上 、上方為5公分以上」等語（見本院卷第341頁），且參以 所謂「以上」、「以下」、「以內」者具連本數計算，可 認「左右0.5公分以上」非指系爭冰箱本身置入櫃體所需 之基本空間，而係指系爭冰箱左右兩側所需之散熱空間， 且該左右兩側散熱空間合計至少需有1公分。以上，堪認 系爭冰箱櫃體之設計至少應包含系爭冰箱之寬度60公分及 兩側散熱空間合計1公分，共計61公分。而參諸原告之系 爭①設計圖說中有關系爭冰箱之櫃體部分，係設計地板至 冰箱高度為191公分、冰箱上方至天花板高度49公分、櫃 俱到側封板長度為63公分、櫃體內空間寬度為61公分（見 支字卷第75頁）；又參以本院於113年7月12日至系爭房屋 現場履勘結果顯示：「…當場測量從水槽邊緣到客房門框 邊為63公分，從客房門框邊地板到冰箱上方的天花板為22 9公分，冰箱高度179公分，寬度60公分，從天花板到冰箱 上方突點為50公分。」（見本院卷第177至189頁）；另參 以被告係與黃鴻祥簽立工程施工契約書（下稱系爭工程契 約），此有系爭工程契約在卷可稽（見本院卷第425至435 頁），且被告亦自承黃鴻祥係於11年4月19日開始進入系 爭房屋施工（見本院卷第472頁）；再參以被告所提出其 配偶與黃鴻祥間之通訊軟體內容：「（被告配偶）：冰箱 這裡不到60，只有59，大哥…不是這樣的吧，所以你們都 沒有到現場丈量確認嗎？（黃鴻祥）：這我知道，我昨天 就要求系統往前移、移到門框邊，所以今天在現場再確認 移下冰箱寬度：60公分…」（見本院卷第389頁）。以上， 可認原告所設計之系爭冰箱櫃體已預留系爭冰箱之寬度60 公分及兩側散熱空間合計1公分，共計61公分，而被告所 稱之系爭冰箱櫃體瑕疵，應係後續冰箱櫃體實際施作後未 達設計寬度60公分之標準所導致，核與原告之設計無涉， 是依前揭說明，難認原告系爭冰箱櫃體之設計有何瑕疵之 情事。 　 2、有關大門口電箱設計瑕疵部分： 　　　被告辯稱原告未考量玄關牆面之實際狀況，於111年5月11 日設計未完成時即開始施作，一邊設計一邊施作，導致玄 關之電箱嗣後無法正常使用，並提出111年8月2日被告配 偶與原告間之通訊軟體紀錄為憑（見新北卷第61頁）。惟 為原告所否認，主張被告係於原告設計履行完畢後，於委 由黃鴻祥施工中始要求原告協助變更設計即加裝落地鏡面 ，原告基於服務客戶之精神，於111年5月16日為被告額外 製作變更設計圖面（下稱系爭②設計圖說）（見本院卷第2 63），以利被告委託之黃鴻祥施作。又囿於系爭房屋之實 體空間狀況，安裝落地鏡面之角材勢必需占用到電箱之空 間，業據提出系爭②設計圖說、111年5月8日兩造間通訊軟 體紀錄等件為憑（見本院卷第221至231頁、第265頁、第2 93頁、第295頁）。查由系爭①設計圖說與系爭②設計圖說 互核以觀，堪認系爭①設計圖說並無關於大門口電箱加裝 落地鏡面之設計（見支字卷第57頁；本院卷第293頁）； 又參以被告係與黃鴻祥簽立系爭工程契約，且被告自承黃 鴻祥係於111年4月19日進場施作等語，已如前述；併參以 兩造間111年5月8日之通訊軟體紀錄內容：「（黃鴻祥） ：實際可以使用2.5cm!（被告配偶）：嗯，然後可以怎麼 做？（黃鴻祥）：2.5cm可以到單封＋玻璃!!但拍拍門有點 硬...（被告）：不做拍拍門有其他方法嗎，還是玻璃之 後的電箱貼壁紙或是油漆呢？（黃鴻祥）：天花板下240c m寬171cm滿做，需要三個項目配合。1.木工-底板，角材 ：3分夾板＋面材：3分夾板2000元/尺*6＝12000，拍拍門組 2000*1＝2,000。2.玻璃，6*8*350＝16,800（5mm灰鏡）。6 *8*100＝4,800（玻璃安裝費）。3*1500＝3,000（加工費2 處）。（12000＋2000＋16800＋4800＋3000）*1.1＝42,460（1 .1是工程管理費10％）。對講機移機安裝需請大樓配合。 （被告）：對講機移機安裝需請大樓配合是什麼意思？（ 黃鴻祥）：對講機後面有許多線路，那些是弱電工程的， 水電並不能處理，而且在拆機的過程當中，大樓那邊可能 需要配合斷線，以防止整條線路短路，這其中相關的內容 也只有大樓的對講機廠商才會知道…所以拆卸與安裝都需 要大樓那邊的廠商來協助處理。嗯...這部分麻煩兩位思 考一下，05/14.15周末給我答案，如果有需要做，那泥作 我需要提前進場施作，因為泥作作好才能去立那道牆。」 等語（見本院卷第295頁），而被告對於上開對話紀錄內 容亦不爭執（見本院卷第472頁）。以上，堪認原告主張 大門口電箱設計部分乃其設計履行完畢後，被告委由黃鴻 祥施工中始要求於門口電箱加裝落地鏡面，原告基於好意 故而另行製作系爭②設計圖說等情，應認可採。是縱大門 口電箱因加裝落地鏡面導致電箱無法正常使用，然因大門 口電箱加裝落地鏡面之設計，既非屬系爭契約約定之設計 範疇，則原告依據系爭契約向被告請求給付尾款時，被告 自不得以此主張同時履行抗辯，拒絕系爭契約尾款之支付 ，亦不得以此修補設計瑕疵之費用主張抵銷。 　 3、有關玄關鞋櫃設計瑕疵部分： 　　　被告辯稱原告設計之玄關鞋櫃櫃門打開後會與玄關柱子或 大門碰撞，故原告之玄關鞋櫃設計有瑕疵等語。惟為原告 所否認，主張被告係於原告設計履行完畢後，於委由黃鴻 祥施工中始要求原告協助變更設計即更改玄關鞋櫃門開啟 方向，原告基於服務客戶之精神，於111年5月16日為被告 額外製作變更設計圖面，業據提出系爭②設計圖說及兩造 間通訊軟體內容等件為憑（見本院卷第267頁、第307頁、 第309頁）。查由系爭①設計圖說與系爭②設計圖說互核以 觀，堪認兩設計圖中之玄關鞋櫃門開啟方向確實並不相同 （見支字卷第55頁；本院卷第267頁、第307頁）；又參以 被告係與黃鴻祥簽立系爭工程契約，且被告自承黃鴻祥係 於111年4月19日進場施作等語，亦如前述；併參以兩造間 111年5月15日之通訊軟體紀錄內容：「（被告）：（傳送 照片），鞋櫃開們在側邊對吧，整面是假門片？（原告） ：鞋櫃開門在這邊，要改門旁邊嗎。（被告）：…你們又 忘記了喔。（原告）：可能改的部分點多，漏掉了，我沒 有印象有改這邊。之前只應向，那邊要整片的板。（被告 ）：有確定有說要改，所以才知道正面變成假門片。（原 告）：現在還可以改，確認，我就正面是假門片!!等等， 但這樣，鞋櫃很深呢!!!」等語（見本院卷第309頁），而 被告對於上開對話紀錄內容亦不爭執（見本院卷第472頁 ）。以上，堪認原告主張更改玄關鞋櫃門開啟方向部分乃 其設計履行完畢後，被告委由黃鴻祥施工中始要求更改玄 關鞋櫃門之開啟方向，原告係基於好意而另行製作系爭② 設計圖說等情，應認可採。是縱玄關鞋櫃門更改方向後會 造成與大門相碰撞之情形，然因變更玄關鞋櫃門方向之設 計，既非屬系爭契約約定之設計範疇，則原告依據系爭契 約向被告請求給付尾款時，被告自不得以此主張同時履行 抗辯，拒絕系爭契約尾款之支付，亦不得以此修補設計瑕 疵之費用主張抵銷。。 　 4、有關餐櫃右側上下櫃門設計瑕疵部分： 　　　被告辯稱餐櫃右側上下櫃門打開後會碰到右邊隔屏，故原 告之餐櫃右側上下櫃門之設計有瑕疵，業據提出照片為憑 （見新北卷第45頁）。惟為原告所否認，主張係因被告當 時要求於餐櫃右側設計隔屏，故餐櫃右側上下櫃門開啟時 必然會碰觸到隔屏，故無設計瑕疵等語。查參諸本院於11 3年7月12日至系爭房屋現場履勘結果顯示，餐櫃右側上下 櫃門成90度角打開時，確實會有碰觸右邊隔屏之情事，但 無礙於餐廳右側上下櫃體之完整、正常使用，此有勘驗照 片在卷可稽（見本院卷第193至195頁），是原告就餐櫃右 側櫃門之設計本身，難認有何瑕疵；又稽諸兩造合意之系 爭①設計圖說顯示，餐櫃右側有設計隔屏（見支字卷第30 頁），且餐櫃右側上下櫃門之開啟方向係設計為向右開啟 （見支字卷第55頁右下圖），是原告主張係因被告要求於 餐櫃右側設計隔屏，且被告已同意上開餐櫃門開啟之設計 ，應認可採。從而，被告對於日後餐櫃右側櫃門成90度打 開時可能會碰觸右側隔屏之情事，應所有預見且同意，是 依前揭說明，此設計既係依被告之指示而為，縱被告日後 有使用上之不便，亦不得再行主張為設計瑕疵。 　 5、有關系爭浴室拉門設計瑕疵部分： 　　　被告辯稱原告設計之系爭浴室拉門與主臥室房門同時開啟 時，系爭浴室拉門與主臥房房門門把會有互相碰撞之情形 ，故原告就系爭浴室拉門之設計顯有瑕疵，固據提出照片 為憑（見新北卷第43-1頁；本院卷第71頁）。惟為原告所 否認，主張主臥室房門建商原先即設計倚靠牆門，故當被 告要求原告於主臥室浴廁加裝木作拉門時，原告即有向被 告表示會發生浴門與房門門把碰撞之問題，然被告因考量 風水仍要求原告設計，故原告就主臥室浴室木作拉門之設 計並無瑕疵等語。查參諸本院於113年7月12日至系爭房屋 現場履勘結果顯示，系爭浴室拉門與主臥室房門同時開啟 時，系爭浴室拉門確實會與主臥房房門門把發生碰撞之情 形，此有勘驗照在卷可稽（見本院卷第197至207頁）。然 稽諸兩造合意之系爭①設計圖說顯示，主臥室浴室門外之 牆壁另有設計系爭浴室拉門（見支字卷第30頁），堪認原 告主張係因被告要求而於主臥房浴室門外之牆壁加裝系爭 浴室拉門，應認可採；又參諸被告自承主臥室白色房門係 建商原來所附的等語（見本院卷第172頁），而由本院現 場勘驗照片顯示（見本院卷第203頁），建商原即將主臥 室房門設計倚靠牆壁，故當主臥室房門單獨開啟時若未使 用門檔，本即會發生主臥室房門門把碰觸浴室門外牆壁之 情事，此應為被告所明知。是被告於要求上開設計時，對 於系爭浴室拉門與主臥房房門同時開啟時，若未加裝門檔 之情形下，勢必會造成系爭浴室拉門與主臥室房門門把相 碰觸之情形，應有所預見且同意，故縱被告日後有使用上 之不便，是依前揭說明，此設計既依被告之指示而為，被 告自不得再行主張為設計瑕疵。況且，原告所設計之系爭 浴室拉門，確實已發揮遮檔浴室門片之功能，故亦難認原 告就系爭浴室拉門之設計本身有何瑕疵之情事。 　 6、有關主臥室煙霧偵測器設計瑕疵之部分： 　　　被告辯稱原告原先設計之主臥室上方櫃門開啟時會碰觸灑 水頭，嗣原告變更設計後，將煙霧偵測器移至主臥室上方 櫃門旁，導致主臥室上方櫃門開啟時改碰觸煙霧偵測器， 故原告就煙霧偵測器之位置設計有瑕疵，固據提出照片為 憑（見新北卷第43-1頁；本院卷第73頁）。惟為原告所否 認，主張煙霧偵測器原係設計於主臥室床頭上方，係因被 告表示風水關係要求原告將煙霧偵測器移至他處，原告始 將煙霧偵測器移至主臥室上櫃體旁，然因煙霧偵測器只需 鬆開螺絲及線路即可移動位置，故原告並無設計瑕疵等語 。查參諸本院於113年7月12日至系爭房屋現場履勘結果顯 示，當時煙霧偵測器係裝設於主臥室上方櫃體旁，且上方 櫃門開啟時確實會與煙霧偵測器發生碰觸之情形，此有勘 驗照在卷可稽（見本院卷第209頁）。然查，稽諸兩造合 意之系爭①設計圖說顯示，煙霧偵測器原即設計裝設於主 臥室接近牆面之天花板上方（見支字卷第41頁），並非設 計裝設於主臥室上方櫃體旁，故該設計自無發生煙霧偵測 器碰觸主臥室上方櫃門之可能。又被告辯稱原告嗣後將煙 霧偵測器移至主臥室上方櫃體旁，此乃設計驗收完成後之 施工問題，核與設計無涉。從而，被告辯稱原告就煙霧偵 測器之位置設計有瑕疵，難認可採。 　 7、有關洞洞牆無法平整貼上之設計瑕疵： 　　　被告辯稱原告於設計洞洞板時並未考量現場壁面之狀況， 且因原告係以2片洞洞板施作才會導致凹凸不平，無法平 整貼於牆面，固據提出兩造通訊軟體紀錄為憑（見新北卷 第61頁）。惟為原告所否認，主張洞洞板無法平貼於牆面 ，乃施工問題，並非設計問題等語。查稽諸系爭①設計圖 說顯示，原告本於玄關牆面設計裝設2片洞洞板（見支字 卷第53頁），而此設計為被告所同意，又洞洞板嗣後無法 裝設於牆面，係因牆面本身不平所導致，此乃洞洞板後續 施工問題，核與洞洞板本身之設計瑕疵無關。 　8、基上，被告所辯之設計瑕疵既均無可採，則被告以設計瑕 疵為由主張同時履行抗辯，及以日後修補設計瑕疵所需之 費用8萬7,255元與原告請求之尾款互為抵銷，均難認有據 。 （三）被告辯稱原告應依據系爭契約第6條給予被告設計服務費8 折之優惠，是否有據？ 　　 查稽諸系爭契約前言記載：「立契約書人…（以下簡稱 甲 、乙方）茲因甲方洪政銘（即被告）（委託）乙方…馨翊 室內裝修設計有限公司（即原告）內營室業字第40E00000 00號辦理室內裝修設計，經雙方同意訂立本契約，約定條 款如下：…」，又參以系爭契約第6條服務費用約定：「一 、甲方（即被告）應給予乙方（即原告）設計服務費用共 計9（坪）×5000（元）＝4萬5,000整（含稅）。二、若甲 方於將來委託乙方工程契約之簽訂，乙方願給予甲方本設 計契約服務費用之8折，9,000元整之折扣。」（見支字卷 第13頁），是系爭契約前言既已明文約定甲乙兩方為被告 及原告，又系爭契約第6條已明文約定限於甲乙兩方簽立 工程契約時，原告始同意給予被告設計服務費用8折之優 惠，則因被告後續工程之施作係與承包商黃鴻祥簽立工程 契約，此有明細報價單在卷可稽（見本院卷第123頁）， 而非與原告簽立工程契約，且縱黃鴻祥為原告法定代理人 之配偶，然黃鴻祥與原告分屬自然人及法人，尚難等同視 之，是難認被告已與原告簽立系爭工程契約。從而，被告 辯稱原告應依據系爭契約第6條給予被告設計服務費8折之 優惠，難認可採。 （四）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求 依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條 第1項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。又依 系爭契約第8條第2項約定：「乙方（即原告）完成《階段 一～三》供作經甲方（即被告）確認時，得向甲方申請支付 服務費用總價款50％，計2萬2,500元(含稅)。」（見支字 卷第15頁）。查原告所提出之系爭①設計圖說，業經被告 配偶張嘉莉蓋章確認，而對被告發生隱名代理之法律效力 ，已如前述，且原告主張系爭①設計圖說係於111年4月19 日由被告配偶張嘉莉蓋章確認（見本院卷第471頁），被 告對於原告主張之蓋章日期亦未否認（見本院卷第472頁 ），是依據上開約定及規定，原告自111年4月19日起即得 請求被告給付服務費用總價款50％即2萬2,500元，且原告 請求被告給付自111年9月14日收受系爭存證信函後3日即1 11年9月17日起至清償日止，按週年利率5％計算利息，亦 屬有據。 四、綜上所述，原告依據系爭契約請求被告給付2萬2，500元， 及自111年9月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 ，為有理由，應予准許。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不另予一一論述，併此敘明。 六、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被 告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權 宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告 預供擔保後，得免為假執行。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額 ，依後附計算書及依民事訴訟法第91條第3項規定：「依第1 項及其他裁判確定之訴訟費用額，應於裁判確定之翌日起， 加給按法定利率計算之利息。」，確定如主文第2項所示。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　臺北簡易庭　法　官 陳家淳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，須以違背法令為理由，於判決送達後20日內向本 庭（臺北市○○○路0段000巷0號）提出上訴狀。（須按他造當事人 之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁 判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10 　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇炫綺 計　 算　 書 項　　　　目　　　　　　 金　額（新臺幣）　　　　 備　註 第一審裁判費　　　　　　 1,000元 合　　　　計　　　　　　 1,000元

2024-12-10

TPEV-112-北簡-13747-20241210-1

重訴
臺灣基隆地方法院

損害賠償

臺灣基隆地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度重訴字第62號　　 原 告 謝正賜 訴訟代理人 吳姝叡律師 被 告 法定代理人 黎啓雄 訴訟代理人 蔡舜宇律師 宋易軒律師 上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國113年10月15日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告應給付原告新臺幣6,822萬4,241元，暨自113年7月9日起至 清償日止，按年利率百分之5計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決主文第一項，於原告以新臺幣2,275萬元為被告供擔保後 ，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣6,822 萬4,241元為原告預供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 甲、程序事項 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。 二、經查，原告起訴時原聲明：被告應給付原告新台幣(下同)3, 578萬9,741元及遲延利息；於113年7月5日以民事擴張訴之 聲明狀擴張聲明為：被告應給付原告6,823萬1,178元及遲延 利息；最後於113年10月5日言詞辯論意旨狀減縮聲明為：6, 822萬4,241元及遲延利息。原告均係本於相同之請求權基礎 ，擴張或減縮聲明金額，依法應予准許。 乙、實體部分 壹、原告起訴主張： 一、緣被告百分之百持股之子公司家寶開發股份有限公司（下稱 家寶開發）以其所有坐落於基隆市○○區○○段000○0○000地號 等2筆土地（下稱系爭土地），與訴外人富裔實業股份有限 公司（改名前公司名稱為德士通科技股份有限公司）（下稱 富裔實業）簽訂合建分屋契約，於系爭土地推出建案（下稱 系爭合建案）。兩造分別於104年12月25日及105年1月27日 簽訂投資協議書（下合稱系爭投資協議書），由原告就系爭 合建案分別投資新台幣（下同）1,366萬元及1,166萬元，嗣 房屋興建完成，原告分配取得房屋編號H棟10樓之純住宅110 坪及位於地下一樓之2個車位，與房屋編號I棟10樓之純住宅 110坪（下合稱系爭房屋及車位）。此有系爭投資協議書之 前言均載有「立書人雙方茲就甲方（原告）投資乙方（被告 ）購買基隆市○○段00000○000地號等2筆土地乙事訂立協議如 下：…」、第1條分別約定「甲方投資新台幣（以下同）1,36 6萬元」、「甲方投資新台幣（以下同）1,166萬元」、第5 條分別約定「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲 （原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110 坪及2個車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1）」、「甲方 投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲（原告）得分配乙 方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪。（房屋編號I棟 10樓）」，及二份投資協議書所附系爭合建案之系爭平面圖 、訴外人家寶開發及富裔實業間土地合建房屋契約書及系爭 土地登記謄本等可稽（見原證1、2、1-1、1-2）。原告並已 依約給付1366萬元及1166萬元投資款（見原證3、4）（下稱 系爭投資款），是被告負有給付系爭房屋及車位予原告之義 務。 二、系爭投資協議書係由當時被告之代表人宋隆盛代表被告與原 告簽訂，且原告係依訴外人宋隆盛指示開立支票，以為系爭 投資款之給付，被告辯稱系爭投資協議書係成立於原告與訴 外人宋隆盛個人間，且系爭投資款亦非被告所收受，原告不 得向其請求給付，委無足採： (一)被告就系爭投資協議書簽訂時，訴外人宋隆盛為被告之代表 人，及系爭投資協議書之形式上真正，前均已不爭執，合先 敘明。 (二)被告辯稱：投資協議書之頁首「立協議書人」欄位所載，乙 方為「宋隆盛」，且最末之乙方欄位，亦特別載明乙方之身 分證字號，而非被告之統一編號，足見契約當事人為宋隆盛 個人云云，惟： 1、系爭投資協議書之頁尾，其「立書人」欄以打字方式明載「 乙方：住寶都更開發股份有限公司」、「負責人：宋隆盛」 等文字，所蓋依序為被告之公司印文及當時代表人宋隆盛之 印文。自系爭投資協議書明載公司名稱、代表人姓名及蓋有 公司及代表人之印文，以一般社會通念以觀，足證系爭投資 協議書係由被告當時之代表人宋隆盛代表被告簽訂，當事人 為被告，而非訴外人宋隆盛以個人名義與原告簽署，不容被 告狡辯。 2、系爭投資協議書不僅有被告之公司印文及代表人宋隆盛之印 文，而立書人欄更係事先以「打字」方式，記載：「乙方： 住寶都更開發股份有限公司」及「負責人：宋隆盛」。倘如 被告所辯，被告非投資協議書之當事人，於立書人欄豈會以 「打字」方式，於乙方欄記載被告之公司名稱「住寶都更開 發股份有限公司」，及「負責人：宋隆盛」。 3、又訴外人宋隆盛既為被告當時之代表人，被告亦未爭執，其 本有權代表被告簽訂契約，訴外人宋隆盛以被告代表人身分 所簽訂之系爭投資協議書，其效力自及於被告，是系爭投資 協議書之當事人為兩造無誤。 4、綜上，被告抗辯系爭投資協議書當事人為訴外人宋隆盛個人 ，而非被告云云，洵不足採。 (三)兩造簽訂系爭投資協議書，被告所提土地合建房屋契約書之 地主家寶開發為被告之子公司，而名稱為「富裔實業股份有 限公司中正區長潭段892-1、902等2筆地號集合住宅新建工 程」（下稱系爭建案）平面圖所載「富裔實業股份有限公司 」，則係由國礎建設股份有限公司入主上櫃電子股德士通股 份有限公司後更名（見附件3），而為「國礎建設」機構之 一，二公司為同一集團之關係企業（見原證6）。是投資協 議書第四條因此記載「上述土地乙方已與國礎建設股份有限 公司簽訂合建分屋契約」。況，投資協議書第五條既分別約 定：原告得分配系爭合建案之房屋編號H棟10樓純住宅110坪 ，及位於地下一樓之2個車位，與房屋編號I棟10樓純住宅11 0坪（下合稱系爭房屋及車位），不論被告之子公司有無與 國礎建設之關係企業簽訂合建分屋契約，系爭合建案是否為 國礎建設之建案，被告均負有將系爭房屋及車位所有權移轉 登記予原告之義務，自不待言。從而，被告以「如被告未與 國礎公司簽訂合建分屋契約，則被告不可能為投資協議書之 乙方」、「該建案並非國礎公司之建案」云云，委無足採。 (四)綜上，系爭投資協議書成立於兩造間，被告為投資協議書之 當事人，依投資協議書第五條約定被告負有將系爭房屋及車 位所有權移轉登記予原告之義務。被告辯稱其非投資協議書 之當事人，原告不得向被告請求給付云云，自不足採。 三、原告係依被告當時代表人宋隆盛指示給付系爭投資款，縱訴 外人宋隆盛兌現支票後，未將款項用於被告公司，被告亦不 得以此對抗原告，被告抗辯原告應就係依訴外人宋隆盛指示 原告將應付被告款項付款至宋隆盛個人帳戶負舉證責任，及 原告未向被告給付任何款項，對被告不生清償效力，原告不 得對被告請求給付系爭房屋或損害賠償云云，洵不足採： (一)關於如何給付金錢，法無明文須以書面約定始生效力，被告 辯稱系爭投資協議書並無約定相關款項由被告以外之人代為 收取，及原告應就此特別約定之存在負舉證責任云云，洵屬 無據。 (二)系爭投資協議書簽訂時，訴外人宋隆盛為被告之董事長，依 公司法第208條第3項規定，訴外人宋隆盛本有權執行公司業 務並對外代表被告。訴外人宋隆盛代表被告簽署投資協議書 後，原告依訴外人宋隆盛指示，開立受款人為宋隆盛之支票 ，並經訴外人宋隆盛兌現，足認原告已給付系爭投資款。訴 外人宋隆盛以被告之董事長身分代表被告收取系爭投資款之 行為，其法律效果自應歸屬被告，對被告發生效力。被告代 表人宋隆盛收受支票，最終如何兌現及使用系爭投資款，原 告無權置喙。縱訴外人宋隆盛兌現後，未將款項用於被告， 亦係訴外人宋隆盛是否應對被告負責，此為被告與訴外人宋 隆盛間內部之權利義務關係，但不得以此對抗原告。被告辯 稱原告未舉證如何收到訴外人宋隆盛之指示由宋隆盛代被告 收取款項、原告何以不逕將系爭投資款匯款至被告帳戶、原 告從未向被告給付任何價款，自不生清償效力；及投資協議 書僅成立於原告與訴外人宋隆盛間，原告不得向被告請求給 付云云，自無可採。 四、被告所負為將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告之義務 ，無涉發行股票及公司主要資產轉讓，被告抗辯事後未經股 東會或董事會決議，訴外人宋隆盛無權代表被告簽訂投資協 議書，投資協議書對被告不發生效力云云，自無足取： (一)按所謂「公司讓與全部或主要部分之營業或財產」，係指該 部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就 者（最高法院103年度台上字第712號判決參照）。被告以系 爭投資協議書涉及金額合計已逾2532萬元，超出公司實收資 本額8倍以上，自屬公司之主要資產，其轉讓應股東會特別 決議始可為之，洵有違誤。 (二)原告依系爭投資協議書給付1366萬元及1166萬元，雖然系爭 協議書第一條記載「甲方投資……取得乙方公司2%之股權」， 惟依系爭協議書第五條約定「甲方投資報酬分配方式：俟建 造執照（按應為使用執照，此應為誤繕）取得時甲方（原告 ）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪及2個 車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1）（另一份協議書為 「（房屋編號I棟10樓」）、第九條約定「乙方將分配之房 屋登記給甲方時，甲方須無條件將乙方2%之股權返還乙方」 等語可知，原告投資給付1366萬元及1166萬元，而被告負有 給付系爭房屋及車位予原告之義務，二者有對價關係，至於 被告公司之2%股權，僅為債務履行擔保，原告給付系爭投資 款並非為認購取得公司股份（理由見後述）。系爭投資協議 書雖名為「投資」協議書，然究其內容，非投資取得被告公 司之股份，而係分配取得系爭房屋及車位。此亦可由投資協 議書附有系爭合建案之平面圖，且載有原告所分配取得特定 之房屋棟別、樓層，及在平面圖相對應之房屋，並蓋有原告 及被告代表人宋隆盛小章之印文可稽。是被告辯稱：原告欲 投資取得被告公司之股權，此一約定涉及公司修改章程發行 股票，須經股東會決議，非董事長所能獨斷決定云云，自不 足採。 (三)被告所營事業包括住宅及大樓開發租售、不動產買賣等，此 有被告所提被證6公司變更登記表可據。如系爭投資協議書 前言「立書人雙方茲就甲方（原告）投資乙方（被告）購買 基隆市○○段00000○000地號等2筆土地乙事訂立協議如下：… 」，及第5條約定原告「甲方投資報酬分配方式：俟建造執 照取得時甲（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之 純住宅110坪及2個車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1） 」、「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲（原告 ）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪。（ 房屋編號I棟10樓）」，原告係投資系爭合建案，俟房屋興 建完成，取得使用執照，被告將其得受分配取得之房地給付 予原告，被告則取得原告給付系爭投資款之對價，獲得利益 ，核屬被告所營事業之一，而屬公司營業上之事務。從而， 被告抗辯上開事項非公司營業上事務，不在代表權範圍內， 投資協議書未經被告公司董事會或股東會決議通過，係被告 當時之法定代理人宋隆盛私下與原告簽訂，此無權限之行為 ，對於公司不生效力云云，難謂足採。 五、系爭投資協議書係約定被告應將2%股權登記予原告，作為履 行義務之擔保，被告抗辯：約定內容違反法律強行規定而無 效，原告不得據以請求給付云云，洵屬無稽： (一)系爭投資協議書約定被告應將2%股權登記予原告，係作為被 告應履行將系爭房屋及車位所有權移轉登記義務之擔保，對 此，被告亦稱「原告既未返還用以擔保之被告股票」（按被 告並未依約提供被告股票作為擔保）。原告主張被告有給付 不能之標的為系爭房屋及車位，而非被告公司2%股權。 (二)公司法第161條係規定公司未經發行新股變更登記，所發行 之股票無效，非規定公司與他人約定公司負有將公司股票登 記予他人之義務無效。且公司與他人約定發行新股，供他人 認購，事後卻未依前開規定發行致股票無效，此為公司違約 行為，依公司法第161條但書規定，公司須對持有人負損害 賠償責任，而非公司與他人約定公司負有將公司股票登記予 他人之義務無效。又，被告於簽訂系爭投資協議書時，未有 發行新股，並不因此意謂被告不得事後依公司法規定發行新 股，以履行將公司股權登記予原告之義務。 (三)被告所指公司法有關禁止公司取得自己股份之規定，為強行 規定，違反該項規定之行為，依民法第71條規定，應屬無效 ，惟系爭投資協議書並無原告應將被告公司股份移轉登記予 被告，以分配取得系爭房屋及車位之約定，何來被告所指違 反公司法第167條第1項前段規定，由公司取得自己股份之情 ？ (四)按系爭投資協議書係約定被告應將2%股權登記予原告，以為 被告履行債務之擔保，姑不論被告可由第三人所持有之被告 公司股權登記予原告，且被告如何履行前開提供擔保義務， 非原告所得置喙。縱被告無法依約履行，此為被告未履行提 供擔保義務之違約行為，該約定並未因此無效，更不因此使 投資協議書有關被告所負將系爭房屋及車位所有權移轉登記 予原告之給付義務等所有約定全部無效。是被告以被告未發 行新股，被告依公司法規定不得持有自己股票，遑論由被告 再轉讓予原告，故被告自始不可能依系爭投資協議書第二條 約定，給付被告公司之股票予原告，抗辯系爭投資協議書違 反公司法第167條第1項強制規定，依民法第71條規定而全部 無效云云，洵不足採。 六、被告辯稱系爭投資協議書為原告投資取得被告公司2%之股權 ，故原告不得要求被告保證收益，請求被告給付系爭房屋及 車位云云，洵不足採： 　　關於投資之利益分配，兩造業於系爭投資協議書第五條明文 約定，被告應於系爭合建案興建完成後，將系爭房屋及車位 之所有權移轉登記予原告；至於2%公司股權為被告履行前開 所有權移轉登記債務之擔保，已如前述。系爭投資協議書並 非被告所指稱係約定依經營結果分配盈餘、自負盈虧之投資 ，亦非投資取得2%公司股權，以受分派股息及紅利。此外， 被告負責人是否因約定給付特定不動產而涉犯刑法背信罪嫌 ，與原告無涉。從而，被告未細究系爭投資協議書約定內容 ，徒以「投資」二字，辯稱投資協議書性質為投資契約，原 告不得要求被告保證其收益，以此抗辯原告不得請求被告給 付系爭房屋及車位云云，洵不足採。 七、被告抗辯原告未返還用以擔保之被告股票，其得主張同時履 行抗辯權拒絕給付云云，顯無理由： (一)原告係依民法第226條第1項請求被告負債務不履行損害賠償 責任，原告未主張解除約，被告援引民法第261條準用民法 第264條規定，主張同時履行抗辯權云云，委無足採。 (二)被告自陳被告公司股權登記予原告，係作為被告履行債務之 擔保，故原告給付1366萬元及1166萬元，被告負有將系爭房 屋及車位所有權移轉登記予原告之義務，二者始有對待給付 關係。是被告給付系爭房屋及車位之義務與原告返還被告所 交付合計4%股票，二者並無對待給付關係。 (三)再者，被告稱系爭投資協議書簽訂時應已交付二份投資協議 書合計共4%之股票，原告否認。且被告亦自陳原告非被告公 司之股東，並未持有被告公司之股票。被告自始未交付被告 公司4%股票以為擔保，何來被告所指原告應將被告所交付合 計共4%股票返還予被告？ (四)綜上，被告自始未交付被告公司4%股票以為擔保，且被告給 付系爭房屋及車位之義務與原告返還被告所交付合計4%股票 間不具對待給付關係，是被告以原告無法返還其已交付合計 4%股票，為同時履行抗辯，拒絕給付系爭房屋及車位云云， 顯無理由。 八、系爭房屋及車位並無自始客觀給付不能之情形，系爭投資協 議書並無民法第246條第1項前段所稱契約無效之適用；復系 爭合建案即台北雪梨灣建案均規劃有投資協議書所指H棟10 樓與Ｉ棟10樓且面積相去不遠之住宅（見後述），是系爭房 屋亦無嗣後客觀不能之情，是本件爭點為被告是否有主觀給 付不能情事，對此，被告亦不爭執。惟，不論是自始主觀、 嗣後客觀或嗣後主觀不能者，均係債務不履行，債權人均得 依民法第226條第1項規定，請求債務人賠償損害，除自始客 觀不能為無效外，應無區分為何種給付不能之必要，併先敘 明。 九、被告自訴外人六峰建設所分得並無與系爭房屋相同條件之房 屋，足證被告就系爭房屋及車位已陷於給付不能： (一)按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。」民法第226條第1項定有明文。又，民法上所 謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言， 亦即債務所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之 意（最高法院94年度台上字第1963號判決意旨參照）。 (二)「物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣 契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉 於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不 能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求 為移轉該物所有權之行為。」（最高法院30年上字第1253號 判例意旨參照）。 (三)按「上訴人主張：被上訴人就尚未給付部分僅為主觀不能， 仍可向其餘共有人購買系爭基地及0000建號應有部分再移轉 予伊，並未陷於給付不能，其給付遲延責任繼續發生云云。 惟按給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不 能之分。其為自始客觀不能，法律行為當然無效；其為自始 主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題 ，二者之法律效果不同（最高法院79年度台上字第2147號判 決意旨參照）。準此，民法所謂給付不能，包含主觀不能及 客觀不能，並不限於客觀不能。又民法第799條第5項規定： 「專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離 而為移轉或設定負擔」，公寓大廈管理條例第4條第2項規定 ：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其 基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」 ，可知區分所有建築物或公寓大廈之共有部分及其基地，不 得與專有部分分離而為移轉。系爭基地及0000號建號已登記 為各該專有部分區分所有權人共有，被上訴人並非專有部分 區分所有權人，有各該專有部分建物登記謄本影本在卷可參 （見原審卷第169-178頁），即無從將系爭基地應有部分100 00分之884及0000建號應有部分10000分之3116（包含1個車 位）移轉登記予上訴人，足認被上訴人對上訴人所負移轉登 記系爭基地應有部分10000分之884及0000建號應有部分1000 0分之3116債務已無從實現，而為給付不能，上訴人此部分 主張，尚屬無據。」（臺灣高等法院112年度上更一字第74 號判決意旨參照）。 (四)依投資協議書第五條及後附之系爭平面圖可知，被告應給付 坐落於系爭平面圖所示之基地位置、格局設計相同，及坪數 為110坪之房屋二戶，而非被告所辯僅負依約定坪數給付予 原告之責，合先敘明。 (五)經以107年訴外人六峰建設申請建照所檢送之「G棟,H棟,I棟 ,J棟四～十一層共用專有平面圖」（見原證11），及基隆市 政府於107年5月16日核發107基府都建字第00020號建造執照 （下稱系爭建照）（見原證8），於112年9月28經核准之第 四次變更設計（嗣後未再有變更）所檢送之「G～J棟四～十一 層平面圖」（見原證12），與系爭平面圖比對，三者就H棟 、I棟所座落之基地位置、房型為二戶併列及房屋內部格局 相同，房屋面積則相去不遠，由此可證兩造於104年、105年 簽訂投資協議書時，確有系爭合建案，且107年核發系爭建 照及現由訴外人六峰建設為建商之台北雪梨灣建案，均規劃 有投資協議書所指H棟10樓與Ｉ棟10樓且面積相去不遠之住宅 。故台北雪梨灣建案係沿用系爭合建案之設計圖及系爭平面 圖（見原證11、12），而有與系爭投資協議書所約定被告應 給付房屋相同條件之房屋，堪予認定。 (六)惟依被告與訴外人六峰建設間公證協議書約定被告受分配之 房屋，就戶別H棟部分，被告受分配戶別僅有H2-05F，面積 為62.76坪；就戶別I棟部分，被告受分配戶別僅有I1-5F， 面積為52.62坪，且因不同棟別及樓層而無法有二戶併列為 面積總坪數約110坪之房屋。即使以系爭平面圖所示格局設 計相同之G棟及J棟觀之，被告受分配戶別為G2-03F，面積為 62.76坪、G2-05F，面積為62.76、G1-10F，面積為52.62坪 、G1-11F，面積為52.62坪、J2-03F，面積為62.76坪、J2-6 F，面積為62.76坪，及J2-7F，面積為62.76坪，亦因不同棟 別及樓層，仍無法有二戶併列為面積總坪數約110坪之房屋 。由此可知，被告依與訴外人六峰建設間公證協議書約定， 被告並未受分配與系爭房屋相同條件之房屋，而無從將系爭 房屋給付予原告。從而，依社會一般觀念，被告依投資協議 書約定所負給付系爭房屋予原告之債務，已不能實現，被告 已陷於主觀給付不能之狀態，堪予認定。 (七)民法第799條第5項規定：「專有部分與其所屬之共有部分及 其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔。」、公寓大 廈管理條例第4條第2項規定：「專有部分不得與其所屬建築 物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分 分離而為移轉或設定負擔」，可知區分所有建築物或公寓大 廈之共有部分及其基地，不得與專有部分分離而為移轉。被 告就系爭房屋已陷於給付不能，已如前述，則依投資協議書 約定，被告應給付位於地下1樓之2個車位，亦因其屬法定停 車位，依前開規定不得獨立轉讓，同有給付不能之情。 (八)綜上，被告因故改與訴外人六峰建設進行合建，惟被告自訴 外人六峰建設所分配取得如公證協議書附件1所示房屋，並 無與系爭房屋相同條件之房屋，被告顯無法給付，而有可歸 責於被告之給付不能情事，致原告受有損害，原告得依民法 第226條第1項規定，請求被告負給付不能損害賠償責任。 十、被告及訴外人六峰建設於假扣押強制執行案件。均稱被告已 將其所分得之房屋及車位讓與第三人，堪認被告主觀上已不 願給付，仍屬給付不能： (一)原告為保全債權，前向本院聲請就被告之財產假扣押，並獲 本院裁准。原告依假扣押裁定提供擔保，並向本院聲請就被 告之財產為假扣押強制執行，其中包括聲請扣押被告對訴外 人六峰建設之台北雪梨灣建案，依公證協議書約定，被告所 受分配如公證協議書附件1所示房屋及車位之所有權移轉登 記請求權。經臺灣士林地方法院111司執全助字第560號假扣 押強制執行案件，予以扣押在案。惟被告與訴外人六峰建設 均聲明異議，其異議理由為訴外人六峰建設於收受扣押執行 命令前，被告已通知將被告對訴外人六峰建設就公證協議書 附件1所示房屋及車位之所有權移轉登記請求權，全部各別 轉讓予第三人，被告對訴外人六峰建設已無債權存在（見原 證13、原證15）。由此可知，不論被告債權讓與之通知是否 如被告所陳因其與受讓人間無債權轉讓之合意，或依被告與 訴外人六峰公司間未經訴外人六峰公司書面同意，不得讓與 之約定，而不生債權轉讓之效力？惟由被告前將債權讓與第 三人之情，足認被告主觀上已不願給付，仍屬給付不能。況 ，債權讓與是否有效，尚未經判決確定，訴外人六峰建設仍 得以此主張，被告對其所有權移轉登記債權已轉讓第三人， 拒絕將所有權移轉登記予被告或其指定之第三人，被告辯稱 此只是受通知人六峰公司能否主張對抗效力問題云云，自不 足採。 (二)又原告係主張被告顯無履行其對原告所負給付系爭房屋及車 位義務之意，而有主觀給付不能情事，原告於另案亦係主張 被告與第三人為通謀虛偽意思，係不願履行前開義務，故無 被告所指違反禁反言原則之情，已如前述，被告辯稱原告主 張該債權轉讓通知有效，置被告無所適從，其主張實難採信 云云，洵屬無稽。 (三)被告雖稱其可向他人另行購買與投資協議書相符之房地、車 位予原告，惟實難相信被告願以高於原告現所請求金額5,85 8萬元，向第三人購買後，給付予原告。縱被告願向第三人 購買與系爭房屋相同條件之房屋，再移轉所有權予原告，但 被告非必定可購得，繼而可據以認定被告無給付不能之情。 倘被告稱可向其他所有人取得後再交付，現台北雪梨灣建案 業於113年7月16日取得（113）基府都建使字第00015號使用 執照（原證16），故請被告提出其已可給付予原告之房屋及 車位為何？否則，難認被告所辯可採。 (四)綜上，被告及訴外人六峰建設於假扣押強制執行案件均稱被 告已將其對訴外人六峰建設就公證協議書附件1所示房屋之 所有權移轉登記請求權，全部各別轉讓予第三人。不論被告 前開債權讓與行為是否真正，被告顯無履行其對原告所負給 付系爭房屋及車位義務之意，仍有主觀給付不能之情。被告 縱辯稱可向第三人取得與系爭房屋條件相符之房屋，再移轉 予原告，此亦屬不確定。從而，依社會一般觀念，被告依投 資協議書約定所負給付系爭房屋予原告之債務，已不能實現 ，而有可歸責於被告之給付不能情事，致原告受有損害，依 民法第226條第1項規定，被告自應負給付不能損害賠償責任 。 十一、原告請求給付不能損害賠償，被告應回復為「應有狀態」 ，故請求賠償時，應以起訴時之市價為準，被告辯稱原告 請求賠償市價上漲之履行利益，無理由云云，洵不足採： (一)按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，該標的物已不存 在，債權人自無從請求給付原定標的，原給付內容遂變更為 損害賠償請求權，而該損害賠償請求權既係原定給付之代替 ，在原定給付為特定之標的物時，為使債權人得回復到債務 履行時之「應有狀態」，自應將損害事故發生後之變動狀況 考慮在內。故其價格應以債務人應為給付之時為準，債權人 請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時， 應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以 請求時之市價為準（最高法院六十四年度第六次民庭庭推總 會議決議內容參照）。 (二)又，按民法226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償 責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠 償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害 ，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將 損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格 當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人 即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為 準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準， 此觀同法第213條第1項及第216條規定自明。（92年台上字 第829號判決、102年度台上字第195號判決111年度台上字第 748號民事判決等判決意旨參照）。 (三)被告就系爭房屋及車位已陷於給付不能，是依前開最高法院 決議及判決意旨，應回復者並非「原有狀態」，而係「應有 狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故原告 請求賠償時，得以本件起訴時之市價為準，作為損害賠償額 。被告辯稱因原告並未於給付遲延中轉售他人，未受有價差 損害，自無損害賠償請求權可言，洵不足採。 (四)被告所援引最高法院101年台上字第1497號判決之事實與本 案事實，自不得比附援引。 十二、經查，台北雪梨灣為剛取得使用執照之建案（見原證16） ，其為屋齡為零、尚未裝修之新成屋，依內政部所載實價 登錄資料，與系爭房屋坐落基地位置、格局相同之同棟H 棟房屋，其實價登錄單價為27.3萬元至25.4萬元間，而原 告以H棟3樓之每坪單價25.4萬元最低價格計算（見原證14 、113年9月3日庭呈文件），足為系爭房屋之合理市價。 被告辯稱系爭房屋未有成交紀錄、原告所提標的是否與系 爭房屋格局、樓層、屋齡、屋況、有無重新裝修等情況一 致，未見原告舉證，自難僅憑鄰近房屋之價格逕予推斷系 爭標的之市價云云，洵不足採。依前開與系爭房屋同棟之 實價登錄之每坪單價25.4萬元計算，則編號H棟10樓之純 住宅110坪及編號Ｉ棟10樓之純住宅110坪，總計價額為5,5 88萬元（計算式：（110+110）ｘ25.4萬=5,588萬），車位 為每個135萬元計算（見原證14、113年9月3日庭呈文件） ，地下一樓之車位二個，總計270萬元，共計5,858萬元。 是原告依民法第226條第1項規定，請求被告應給付原告5, 858萬元，以為被告給付不能之損害賠償。 十三、依投資協議書第六條約定，系爭房屋及車位之給付期限為 系爭建案於建造執照取得後3年半完工取得使用執照，惟 最遲不得逾投資協議書簽約日起3年9個月，被告辯稱台北 雪梨灣建案尚未取得使用執照，系爭房屋清償期尚未屆至 ，被告不負遲延責任云云，自不足採： (一)投資協議書第五條約定「甲方投資報酬分配方式：俟建造執 照取得時甲方（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內 之純住宅110坪及2個車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1 ）（另一份協議書為「房屋編號I棟10樓」）」，係指使用 執照取得後，被告應將原告所分配取得之房地及車位，其所 有權移轉登記予原告。而系爭協議書第六條則約定「本建案 於建造執照取得後3年半完工取得使用執照（自簽約日起3年 9個月）逾期以年利率10%計算補償甲方利息」，即兩造約定 使用執照取得期限即系爭房屋及車位所有權移轉登記之給付 期限，為建造執照取得後3年半完工取得使用執照，惟最遲 不得逾投資協議書簽約日起3年9個月。 (二)被告援引預售屋買賣定型化契約應記載事項第15條規定，辯 稱依該條規定意旨，被告應在使用執照核發後6個月內通知 交屋，逾此期限，始有是否構成遲延給付之問題，系爭房屋 尚未核發使用執照，未屆清償期，被告不負遲延責任云云， 惟查： 1、系爭投資協議書非屬定型化契約，是本件不適用預售屋買賣 定型化契約，合先敘明。 2、又，依預售屋買賣定型化契約應記載事項第12條規定「開工 及取得使用執照期限（一）本預售屋之建築工程應在民國__ 年__月__日之前開工，民國__年__月__日之前完成主建物、 附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但 有下列情事之一者，得順延其期間：……（二）賣方如逾前款 期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價 款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未 開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之 處罰規定處理。」，定有出賣人取得使用執照之期限，如逾 期，須負遲延責任（附件5）。 3、又，台北雪梨灣建案業於113年7月16日取得（113）基府都 建使字第00015號使用執照（見原證16）。 4、綜上，系爭投資協議書於第六條明文約定系爭房屋及車位所 有權移轉登記之給付期限，而預售屋買賣定型化契約應記載 事項第12條亦規定使用執照取得之期限，如逾期，出賣人須 負遲延責任。被告辯稱依預售屋買賣定型化契約應記載事項 第15條第1項規定意旨，被告應在使用執照核發後6個月內通 知交屋，逾此期限，始有是否構成遲延給付之問題，因系爭 房屋尚未核發使用執照，未屆清償期，被告不負遲延責任云 云，洵不足採。 (三)又，兩造之所以在「建造執照取得後3年半完工取得使用執 照」外，另約定「簽約日起3年9個月」，係因建造執照何時 取得難以確定，故另約定一確定期限即簽約日起3年9個月， 以先屆至者，為取得使用執照期限。被告在投資協議書已有 前開明文約定之情形下，竟將「簽約日起3年9個月」解釋為 「建造執照取得後3年9個月取得使用執照」，繼而辯稱「簽 約後」且「建造執照取得後3年9個月後未取得使用執照」二 條件應同時達成，始有遲延利息云云，難謂成理。況，投資 協議書本須兩造簽約後，始發生效力，自非條件。且兩造如 係約定以「建造執照取得後3年9個月後未取得使用執照」， 始有遲延利息，何須約定「建造執照取得後3年半完工取得 使用執照」？由此可知，被告前開所辯，委無足採。 (四)另，訴外人富裔實業曾於103年12月24日以系爭土地為基地 ，並為起造人向基隆市政府申請建造執照，但不知何故於10 7年3月29日再次申請建築執照（見原證7），是兩造簽訂投 資協議書時所稱「建造執照」本為訴外人富裔實業於103年1 2月24日所申請之建造執照，且如前所述，兩造另約定「簽 約日起3年9個月」為取得使用執照期限。從而，被告辯稱以 台北雪梨灣建案之建造執照經變更設計後，最新一次核發時 間112年9月8日，或最初核發日107年5月16日翌日起算3年9 個月，即111年2月17日始有遲延責任云云，亦不足採。 十四、依系爭投資協議書第六條約定，就系爭房屋及車位之給付 期限為簽約日起3年9個月，即分別為108年9月25日及108 年10月27日，此為確定期限，給付期限既已屆至，被告依 前開約定須負遲延違約賠償責任，已如前述，是被告辯稱 原告起訴前，未催告被告給付系爭房屋，被告亦未預示拒 絕給付，且因使用執照尚未核發，清償期未屆至，自無適 用投資協議書第六條負遲延責任之餘地，原告主張給付遲 延及給付不能，無理由云云，洵屬無據。 十五、原告得依系爭投資協議書第六條約定，分別請求自108年9 月26日及108年10月28日起至發生給付不能事實之日止， 以年利率10%計算之遲延賠償總計為964萬4,241元： (一)依投資協議書第六條約定「本建案於建造執照取得後3年半 完工取得使用執照（自簽約日起3年9個月）逾期以年利率10 %計算補償甲方利息」，可知兩造約定系爭房屋及車位所有 權移轉登記之給付期限為「建造執照取得後3年半完工取得 使用執照」，或「自簽約日起3年9個月」，二者以先屆至為 準，是給付期限乃係確定之期限，已如前述。 (二)關於104年12月25日所簽訂1,366萬元之投資協議書，被告應 於簽約日起3年9個月即108年9月25日前完工並取得使用執照 ；就105年1月27日所簽訂1,166萬元之投資協議書，被告應 於簽約日起3年9個月即108年10月27日前完工並取得使用執 照，將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告。被告雖辯稱 ：台北雪梨灣建案之原起造人為訴外人富裔公司，被告與訴 外人六峰建設於107年7月2日與六峰建設簽訂共同投資契約 書時，係沿用系爭建案之平面設計圖，系爭房屋及車位並非 無法給付。惟系爭合建案雖已取得建造執照，然因系爭協議 書第六條約定給付期限為簽約日起3年9個月，即分別為108 年9月25日及108年10月27日已屆至，是被告分別自108年9月 26日及108年10月28日陷於遲延。 (三)又，遲延給付中陷於給付不能，自是時起，依不能給付之規 定，定債務人之責任。已經發生之遲延責任則不因而消滅。 故被告遲延中，發生前述給付不能，原告仍得依投資協議書 第六條約定請求被告不能給付前之遲延違約賠償。被告稱台 北雪梨灣建案係沿用系爭建案之平面設計圖，系爭房屋及車 位並非無法給付云云。惟由被告與訴外人六峰建設於前開強 制執行案向法院聲明異議稱訴外人六峰建設於收受扣押執行 命令前，被告已於112年7月27日及112年8月1日通知訴外人 六峰建設，其已將公證協議書附件1所示房屋之所有權移轉 登記請求權全部各別轉讓予第三人（見原證15），是被告最 遲於112年8月1日陷於給付不能。故原告依投資協議書第六 條約定分別就1366萬元及1166萬元，得請求被告給付自108 年9月26日及108年10月28日起，至112年8月1日止，以年利 率10%計算之遲延違約賠償，其中1,366萬元為525萬8,164元 （自108年9月26日起112年8月1日），1,166萬元則為438萬6 ,077元（自108年10月28日至112年8月1日），總計為964萬4 ,241元（見附件6）。 (四)若本院認為被告依公證協議書未分得與系爭房屋相同條件之 房屋，即陷於給付不能，則於被告與訴外人六峰建設間於11 1年4月6日簽署公證協議書時，陷於給付不能，是原告仍得 請求算至111年4月6日止之違約賠償。 十六、原告依系爭協議書第六條約定所請求為被告遲延之違約賠 償9,65萬1,178元，此與原告就被告給付不能，依民法第2 26條第1項規定，請求給付不能損害賠償5,858萬元，二者 為不同損害賠償請求，一為遲延賠償，另一為給付不能賠 。遲延給付中陷於給付不能，自是時起，依不能給付之規 定，定債務人之責任，但已經發生之遲延責任則不因而消 滅。是被告辯稱本案年利率10%之利息性質為賠償總額預 定性違約金，故原告另請求履行利益之損害賠償即屬無理 由云云，洵屬無稽。 十七、系爭投資協議書非定型化契約，無預售屋買賣定型化契約 應記載及不得記載事項之適用。且原告係主張民法第226 條第1項給付不能損害賠償，以起訴時之系爭房屋及車位 之市價為準，為損害賠償數額，已如前述，原告非主張解 除契約，請求返還已繳房地價款，是被告辯稱本案應有預 售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之適用、原告 請求返還已繳房地價款及違約金部分均無理由云云，實不 足採。 十八、系爭協議書分別於104年12月25日及105年1月27日簽訂， 依系爭協議書第六條約定，被告應分別於108年9月25日及 108年10月27日前，取得使用執照，給付系爭房屋及車位 予原告。是被告提出被證9，抗辯台北雪梨灣工程目前尚 未取得使用執照，係因110年疫情造成工期延宕所致之不 可抗力，違約金應酌減至零云云，委無足採。又，原告請 求遲延之違約賠償非被告所稱4,291萬1,170元。原告係依 系爭協議書第六條約定，以年利率10%計算違約賠償數額 ，遠低於民法第205條所定年利率16%之法定上限，並無過 高之情。另，投資協議書非定型化契約，無預售屋買賣定 型化契約應記載及不得記載事項之適用，被告援引預售屋 買賣定型化契約應記載及不得記載事項，抗辯本案違約金 應以原告已繳價款之15%計算為當云云，顯無理由。是被 告主張就遲延之違約賠償應予酌減，難謂足採。 十九、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為 其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條 分別定有明文。是原告依前開民法第229條第2項、第233 條第1項規定，請求自擴張訴之聲明狀即113年7月9日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息。 二十、被告辯稱關於遲延違約賠償部分，該遲延利息於本案訴訟 前並未有任何形式之確定判決或執行名義，難認該部分已 為獨立之債務，自不得再另行乘算法定利率，否則即有重 複計算之問題，及原告僅得就113年7月9日後之法定利息 向原告請求給付云云，惟查，關於原告依投資協議書第六 條約定所請求為被告遲延給付系爭房屋及車位之違約賠償 964萬4,241元，其已為一獨立之債務，是被告前開所辯， 洵不足採。 二十一、綜上，原告本於民法第226條第1項規定，請求被告應給 付原告5,858萬元，以為給付不能之損害賠償，及依投 資協議書第六條約定請求被告給付964萬4,241元遲延違 約賠償，總計6,822萬4,241元（58,580,000+9,644,241 =68,224,241），並依民法第229條第2項、第233條第1 項規定請求自113年7月9日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 二十二、基於前述，聲明： (一)被告應給付原告6,822萬4,241元，暨自113年7月9日起至清 償日止，按年利率百分之5計算之利息。 (二)願供擔保，請准宣告假執行。　 貳、被告答辯部分 一、系爭投資協議書非由被告所簽立，被告否認契約之真正 (一)原證1之契約係由宋隆盛個人與原告間所簽署，故被告公司 並非契約之當事人(詳如後述)，自無從確認其真偽，被告爰 否認其真正。 (二)次查原證1所附之平面圖，與系爭投資協議書間並無騎縫章 ，協議書亦未載明以該平面圖作為契約附件，被告否認該平 面圖為系爭投資協議書之一部份。 (三)是以系爭投資協議書應由原告先證明為真正，始得為本案裁 判之基礎。 二、原證15之存證信函非由被告所製作，被告爰否認該存證信函 之真正。 (一)查住寶公司內部紀錄，並無出具或寄出原證15之存證信函之 紀錄，其中原證15存證信函亦無騎縫章以證明其連續，其真 實性實有疑問。 (二)次查原證15第三頁中第4項H1-8、第13項B1-6、第23項A3-5 之房屋並非被告之保留戶(原證5)，被告顯無法將其相關權 利轉讓予他人。故原證15所稱轉讓予他人云云，顯與事實有 悖，更足證原證15之真實性實有可疑。 (三)且該存證信函附件中，顏君帆(被證13第41頁)、釋傳璽(被 證13第5頁)所簽訂之債權轉讓協議書並未記載任何房屋編號 或停車場編號，更足見該債權轉讓契約係出於臨時偽造，而 疏未填載契約標的。故上開存證信函之真實性，實有疑問。 (四)原告另案於臺灣士林地方法院向訴外人六峰建設開發股份有 限公司(下稱六峰公司)提起確認債權存在之訴(113年重訴43 號，被告為該案參加人)案件中，原告亦否認原證15之形式 上真正(被證14，原告於該案否認真正之被證2、3去除附件 即為本案原證15)。而原告於本案訴訟程序中，卻反又持該 存證信函向被告求償，實有違反禁反言原則，其主張尚難憑 採。 (五)為便利本院了解本項爭議，茲檢付該案六峰公司所提出之存 證信函「完整版」(被證13)，然此並非表示被告承認該存證 信函為被告所製作或該存證信函內容為真。僅係提供本院了 解本案爭點所在，被告仍爭執該存證信函之形式上真正。 三、原告應就依訴外人宋隆盛指示原告將應付被告之款項付款至 宋隆盛個人帳戶乙節負舉證責任 (一)查原證1、2並無約定相關款項由被告以外之人代為收取，原 告空言係受訴外人宋隆盛之指示而付款至宋隆盛個人帳戶， 然並未舉證其如何收到訴外人宋隆盛之指示由宋隆盛代被告 公司收取款項。 (二)次查原告主張相關款項均清償至訴外人宋隆盛帳戶，有原證 3、4可憑，為雙方所不爭。如係被告出售相關房地予原告， 又何以原告不逕將買賣價金匯款至被告公司帳戶，而係將買 賣價金匯款至第三人的私人帳戶？此顯與一般交易常情有違 。 (三)是故原告如主張曾受宋隆盛指示而要求由宋隆盛代為收款而 非付款至被告公司帳戶，自應由原告就此特別約定之存在負 舉證責任。 四、系爭投資協議書並非成立於原告與被告公司間，而係成立於 原告與訴外人宋隆盛間，原告所給付之1,366萬及1,166萬元 之價金亦非被告所收受，原告以該契約向被告請求給付自屬 無據 (一)查系爭投資協議書「立協議書人」欄位所載，乙方為「宋隆 盛」，且該投資協議書最末之乙方欄位，亦特別載明乙方之 身分證字號為Z000000000，而非被告公司之統一編號000000 00，已足見系爭投資協議書當事人實為宋隆盛個人，而非被 告公司。 (二)再觀原證3、4之支票正面，亦明確載明「憑票支付宋隆盛」 ，而非支付予被告公司，該支票背面之請領款人欄位亦僅有 宋隆盛個人用印而非使用被告公司大小章，足證該筆款項從 未由被告收受 (三)次查系爭投資協議書第4條所載，契約之乙方已向「國礎公 司」簽定合建分屋契約。反面推之，如被告並未與國礎公司 簽定合建分屋契約，則被告即不可能為投資協議書之乙方。 (四)而原告雖提出原證1之平面圖欲證明有相關之契約存在，惟 其平面圖左下方已明確載明工程名稱為「富裔實業股份有限 公司中正區長潭段892-1、902等2筆地號集合住宅新建工程 」，故該建案並非國礎公司之建案，彰彰甚明。自無從證明 被告曾向國礎公司簽定何契約。原告復未提出其他事證足以 證明被告曾與國礎公司簽定有何合建分屋契約，自難謂投資 契約所稱之乙方為被告公司。 (五)是以系爭投資協議書僅成立於原告與訴外人宋隆盛間，原告 自不得執此向被告請求給付。 五、原告對訴外人宋隆盛之給付對被告不生清償效力，原告自不 得對被告請求給付系爭房地或損害賠償 (一)訴外人宋隆盛與被告住寶公司係不同權利主體，自不得以宋 隆盛曾為被告公司之代表人而將兩者權利主體相混淆，合先 敘明。 (二)查原告款項均付款至宋隆盛個人銀行帳戶內，有原告提出之 票據影像報表為憑，且為雙方所不爭，則原告從未向被告給 付任何價款，自不生清償之效力。 (三)原告稱系爭投資協議書簽訂時訴外人宋隆盛為被告之董事長 ，依公司法規定對外代表公司云云。然公司政策及營運方針 之決定乃多由董事會或股東會為之固屬事實，惟代表公司行 使職權之董事所為法律行為效力是否及於公司，須視其為法 律行為之身份而定，非可謂及於董事個人之法律效力，即應 歸屬於公司(臺灣臺北地方法院91年度簡上字第 616 號民事 判決意旨參照)。被告前法定代理人宋隆盛代為或代受意思 表示，需係以代理人之身份或意思行使，法律效果始會歸屬 於法人。然本案中原告並未舉證宋隆盛曾以被告公司名義指 示原告付款至其私人帳戶，自難認其效力及於被告。 (四)是以，原告既未舉證曾受宋隆盛以被告公司法定代理人之地 位指示由宋隆盛代為收取款項，則原告自應向被告直接付款 始與契約精神相符，故原告對訴外人宋隆盛之給付對被告自 不生清償效力，被告自不負損害賠償責任。 六、系爭投資協議書涉及發行股票及公司主要資產轉讓，既事前 未經股東會或董事會決議，訴外人宋隆盛自無權代表本公司 簽訂系爭契約 (一)按公司為下列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上 股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之： 一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他 人經常共同經營之契約。二、讓與全部或主要部分之營業或 財產。三、受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影 響。公司非經股東會決議，不得變更章程。公司法第185條 第1項、第277條有明文。 (二)次按本公司資本總額定為300萬元，分為30萬股，每股金額1 0元整，全額發行。本公司實際發行股份為30萬股，計300萬 元，被告公司章程第5、6條有明文。 (三)再按代表公司之董事，僅關於公司營業上之事務有辦理之權 ，若其所代表者非公司營業上之事務，本不在代表權範圍之 內，自無所謂代表權之限制，即無準用同法第58條規定之餘 地，且此項無權限之行為，應類推適用民法第170條第1項規 定，不問第三人是否善意，非經公司承認，不能對於公司發 生效力（最高法院95年台上字第2370號、109年台上字第275 1號判決意旨參照）。 (四)查被告公司已發行股份總數30萬股，實收資本額僅300萬元 。而系爭契約涉及金額合計已逾2,532萬元，超出公司實收 資本額8倍以上，自屬公司之主要資產，其轉讓應經股東會 特別決議始可為之，合先敘明。 (五)次查系爭投資協議書第1條約定，原告欲投資以取得被告公 司之股權，此一約定涉及公司修改章程發行股票，須經股東 會決議方可為之，並非董事長所能獨斷決定。 (六)故宋隆盛縱以被告公司代表人身份締約，然上開事項均非公 司營業上的事務，自不在代表權範圍內。系爭契約未經被告 公司董事會或股東會決議通過，係被告當時之法定代理人宋 隆盛私下與原告所簽訂。此項無權限的行為，不問第三人是 否善意，非經被告公司承認，不能對於被告公司發生效力。 七、縱認被告為系爭投資協議書之當事人(假設語，非自認)，其 約定內容亦已違反法律強行規定而無效，原告自不得據此請 求被告給付 (一)按公司非經設立登記或發行新股變更登記後，不得發行股票 。但公開發行股票之公司，證券管理機關另有規定者，不在 此限。違反前項規定發行股票者，其股票無效。但持有人得 向發行股票人請求損害賠償。公司法第161條有明文。 (二)次按股份有限公司除依公司法第158條、第167條之1、第186 條、第235條之1及第317條規定外，不得自將股份收回、收 買或收為質物，公司法第167條第1項前段定有明文。此項禁 止取得自己股份之規定，為強行規定，違反此項規定之行為 ，依民法第71條規定，應屬無效，最高法院86年度台抗字第 318號裁定、97年度台上字第70號判決同此意旨。 (三)查被告公司於投資協議書所載之104年12月25日及105年1月2 7日期間並無發行新股，此有商工登記公示資料查詢歷史資 料可稽。而被告依公司法之規定亦不得持有自己股票，遑論 由被告再轉讓予原告。故被告自始不可能依系爭投資協議書 第2條之約定，給付被告公司之股票予原告，此先陳明。 (四)是公司法第167條第1項規定屬強制規定，違反該規定之法律 行為應屬無效，則原告縱與被告簽訂系爭協議書，依民法第 71條之規定，亦因違反強制規定而無效。 八、法院如認契約有效成立於兩造間(非自認)，被告亦僅負依約 定坪數給付予原告之責，故本件並無給付不能之情事 (一)按甲方投資報酬分配方式：俟建照執照取得時甲方得分配乙 方所分得之房屋內之純住宅110坪及2個車位(房屋編號H棟10 樓，車位在B1)，投資協議書第5條有明文。 (二)次按甲方投資報酬分配方式：俟建照執照取得時甲方得分配 乙方所分得之房屋內之純住宅110坪(房屋編號I棟10樓)，投 資協議書第5條有明文。 (三)查系爭投資協議書中除約定就基隆市○○段00000○000地號土 地上應分得之房屋坪數及車位個數外，並未特別約定房屋僅 能由國礎公司或其他特定公司完工，顯見系爭建案是否出自 國礎公司並非契約必要之點。 (四)原告或稱，被告已將所分得之房屋及車位讓與第三人而有嗣 後主觀給付不能云云。然被告並未與他人簽訂債權轉讓契約 。則姑不論原證15是否真正，則縱有無效之債權轉讓之通知 ，但並無與各該受讓人間債權轉讓之合意，則亦不生債權轉 讓之效力，僅為受通知人六峰公司能否主張對抗效力之問題 ，先予敘明。 (五)再者，原告另案於士林地方法院向訴外人六峰建設開發股份 有限公司提起確認債權存在之訴(113年重訴43號，被告為本 件參加人)案件中，原告亦表示否認被告公司所為之債權轉 讓通知之真正，並主張該債權轉讓有通謀虛偽等無效事由， 卻於本案程序中反口主張債權轉讓通知有效，原告出爾反爾 之行為實有違禁反言原則，置被告無所適從，其主張實難採 信。 (六)其次，被告亦曾與訴外人六峰建設公司約定，非經六峰建設 公司之書面同意，不得全部或一部轉讓他人，而六峰建設公 司至今未以書面同意將被告公司所得分配之房屋車位轉讓與 他人。故依民法第294條第1項第2款規定，其未經當事人同 意之債權轉讓亦為無效。 (七)再退步言，被告亦能向其他所有人另行取得台北雪梨灣建案 之房地車位。是以，被告仍可能交付與投資協議書約定相符 之房地車位予原告，故本件並無給付不能情事。原告以嗣後 給付不能主張損害賠償，實屬無據。 (八)末就被告否認契約成立於原被告間已如歷次書狀及開庭陳述 ，惟本院如認被告為契約相對人且原告已繳足購屋價金，被 告亦願給付相關房地予原告。故本件並無拒絕給付之問題， 併予敘明。 九、系爭房屋清償期尚未屆至，被告自不付遲延責任 (一)按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之 清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為清償 期屆至之時（最高法院93年度台上字第1600號判決意旨參照 ）。 (二)次按賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋。 預售屋買賣定型化契約應記載事項第15條第1項前段有明文 。 (三)再按甲方投資報酬分配方式：俟建照執照(註：應為使用執 照)甲方得分配乙方所分得之房屋內之純住宅110坪及2個車 位。(房屋編號H棟10樓，車位在B1)。甲方投資報酬分配方 式：俟建照執照(註：應為使用執照)甲方得分配乙方所分得 之房屋內之純住宅110坪。(房屋編號I棟10樓)原證1、2投資 協議書第5條有明文。 (四)查上開契約文字雖稱於建照執照取得時分配，然取得建照執 照時房屋尚未建成，自無法現實交付予原告。故正確文字應 為「使用執照」取得後。此節亦經原告於112年11月27日民 事起訴狀第2頁第(一)、(二)項表示為契約誤繕，為雙方所 不爭，勘認為真實。且原告既已於民事起訴狀第2頁第(一) 、(二)項主張契約誤繕，依民事訴訟法第279條第1項規定， 應已生自認之效力。原告復未撤銷其自認，則本院自無別事 認定之必要，併此敘明。 (五)次查系爭建案所在地號經基隆市建築執照存根查詢系統查詢 後，尚無核發使用執照之紀錄(原證8)。足認本件尚未取得 使用執照，故系爭房屋未屆清償期，被告自不負遲延責任。 (六)再退步言，縱系爭建案有核發使用執照(非自認)，依前開預 售屋買賣定型化契約應記載事項第15條規定意旨，被告應在 使用執照核發後6個月內通知交屋。逾此期限，始有是否構 成遲延給付之問題。原告或稱，依投資協議書第六條規定， 於簽約後3年9個月即為逾期。然姑不論雙方均不爭執依契約 第5條交付房地係在取得使用執照之後，則邏輯上清償期既 尚未屆至，則遲延責任自並未發生。且縱有遲延責任，依上 開預售屋買賣定型化契約應記載事項亦可見交屋在取得使用 執照後6個月內為之即足，則被告自不因此負有遲延責任。 (七)其次，縱依系爭投資協議書之文義，該條後段所稱之簽約後 3年9個月顯在對應同條前段建造執照取得後3年半。申言之 ，依契約文義，應係雙方原預定於建照執照取得後，約3年 半時間足以取得使用執照。惟為萬全起見，預留3個月緩衝 時間，故約定取得建造執照3年9個月後未取得使用執照始有 遲延問題。故投資協議書之文意應為：「本建案預定於建照 執照取得後3年半完工後取得使用執照。自簽約日起，如未 能於建照取得後3年9個月取得使用執照，逾期以年利率10% 計算補償甲方。」即「簽約後」且「建照執照取得後3年9個 月後未取得使用執照」二條件應同時達成，始有遲延利息問 題。 (八)而台北雪梨灣建案之建造執照經變更設計後，最新一次(107 基府都建字00000-00號)係於112年9月8日核發，距今未滿3 年9個月，則被告自不因此負有遲延責任。 (九)再退步之，縱以建照最初核發日(107基府都建字00020號)起 算(非自認)，即自107年5月16日翌日起算3年9個月，即自11 1年2月17日後始有遲延責任，則原告分別自108年9月26日及 108年10月28日起算遲延利息，亦屬無據。 十、投資協議書中約定之10%遲延利息為賠償總額預定性違約金 ，故原告另請求履行利益之損害賠償即屬無理由 (一)按違約金有賠償總額預定性及懲罰性之分，其效力各自不同 。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者 以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於 債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履 行債務，或不履行之損害賠償」（最高法院106年度台上字 第446號判決意旨參照）。「當事人所約定之違約金究屬何 性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以 預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第250條第2 項之規定自明」（最高法院86年度台上字第3397號判決參照 ）。 (二)查關於系爭契約之逾期損失約定，依其文義觀之未有懲罰性 違約金之約定，應視為逾期分配投資報酬之損害賠償預定性 違約金，先予敘明。 (三)再揆諸違約金約定之內容，係以逾期時間長短而按契約年利 率10%為計算。則兩造既已就被告給付遲延之損害賠償總額 為預定，即不許原告於契約範圍外，再請求履行利益之損害 賠償或為其他主張。故原告主張依起訴時之市價計算損害賠 償之金額，即與契約約定相違，自屬無理由。 十一、本案並無被告預示拒絕給付之情形，原告主張給付遲延或 給付不能云云，均無理由 (一)按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種， 其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀 念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會 觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付 之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期 限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任 。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨 而言（最高法院93年度台上字第42號民事裁判意旨參照）。 復按倘債務人拒絕給付，如係在履行期以前，因其履行之責 任尚未發生，自無債務不履行之問題（最高法院102年度台 上字第2345號民事裁判意旨參照）。又按債務人於履行期屆 至前預示拒絕給付，因其履行之責任尚未發生，自無債務不 履行可言（最高法院104年度台上字第816號民事裁判意旨參 照）。 (二)查原告於本案起訴前，並未催告被告給付系爭房地，被告亦 未主動通知原告拒絕給付。則原告主張被告無給付意願而拒 絕給付云云，實為無據。如原告主張被告曾有預示拒絕給付 之情事，自應由原告負舉證責任。 (三)退步言之，縱被告曾預示拒絕給付(假設語)，依前開最高法 院判決意旨，因使用執照尚未核發，清償期自未屆至(此節 請參前述)，因被告履行交屋之責任尚未發生，自無適用投 資協議書第六條負遲延責任之餘地。 (四)從而，原告主張依系爭投資協議書第6條約定，請求被告應 分別自108年9月25日及108年10月27日起，以年利率10%負擔 遲延責任，為無理由，不應准許。 十二、原告請求因市價上漲而賠償履行利益云云，並無理由 (一)按又不動產買賣之價格漲跌，繫於交易市場資金、政治、經 濟環境及預期心理等諸多因素，是在債務人遲延中，縱債權 人或許因市場價格漲跌而於計算上有所獲利或虧損，然此僅 屬可能而已，尚不具客觀確定性，自不能請求損害賠償。最 高法院101年度台上字第1497號民事判決意旨參照。可知無 論所受損害抑或所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受 有「實際上」之損害，且損害之發生及有責任原因之事實有 「因果關係」為成立要件。 (二)查原告雖以原證14主張系爭房地市價有所變更，然原告並未 於給付遲延中再轉售予第三人，已難認受有系爭房地市場買 賣價差之損害。則價差損害自始未發生，原告自無損害賠償 請求權可言。 (三)退步言之，縱或受有損害(假設語)，於原告主張及證明該損 害與給付遲延有相當因果關係前，亦難令被告負債務不履行 之損害賠償責任。且原告復未舉證因被告未履約而致原告實 際上受有其他損害，則原告是否實際受有損害，已非無疑。 (四)是以，原告請求履行利益之損害賠償，並無理由。 (五)另原告雖引用最高法院92年台上字829號判決主張算定標的 物價格應以起訴時之市價為準云云。然本案中原告並未將係 爭標的再轉賣予他人，極難認係爭標的現有其他成交價格， 原告亦未因此受有價差損害。且原告僅泛稱該建案之實價登 陸價格大約行情坐落約為每坪25萬，然並未能精確舉證與係 爭標的完全相同條件者於市場上之實際成交價格，其對市價 之舉證自顯有不足。原告所主張以市價計算標的價格自難認 合理。 十三、系爭標的截至具狀日止均未有成交紀錄，則原告主張之成 交價格實難憑採 (一)按影響房屋交易價格因素甚多，諸如格局、樓層、屋齡、屋 況、有無重新裝修等，並非位於同一社區所有房屋之中古屋 交易價格均會相同，且該實價登錄資料中，位於附近之「蓮 園」社區109年間兩棟房屋交易單價均不相同，足見該實價 登錄資料僅可供做房屋買賣價格議定之參考，尚難僅憑此而 認定系爭房地價值實際上漲132萬元。又證人王銘堯雖於原 審證稱：和系爭房地坪數相同的，最近成交價是900多萬元 等語（見原審卷275頁），然其未能提出相關交易資料供參 ，以致無從得知其所述最近交易坪數相同房屋之格局、樓層 、屋齡、屋況、有無重新裝修等情況，自難單以證人王銘堯 如此簡短之證詞，而認系爭房地上漲利益有達150萬元。臺 灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第610號判決意旨 參照。 (二)經查，內政部不動產交易實價查詢服務網截至具狀日止，均 無與原告主張之H棟10樓110坪(原證1)、I棟10樓110坪(原證 2)之成交價紀錄，僅有同建案鄰近之成交紀錄。則系爭標的 是否有如原告所主張之價格，已屬有疑。且原告所舉證之價 格，亦僅為台北雪梨灣整體建案之價格，其中是否有與契約 標的之格局、樓層、屋齡、屋況、有無重新裝修等情況一致 之標的，並未見原告舉證以實其說。自難僅憑鄰近房屋之價 格逕予推斷係爭標的之市價。 (三)次查原證14僅為AI整理房仲對該建案之「出售」價格(被證1 1)，其是否能反映係爭建案之「市價」已非無疑。退步言之 ，依另一房仲網站出售價觀之，該區之平均成交價格(被證1 2)亦僅有每坪17.7萬元(非自認)。故原證14所稱25.4萬元市 價，即顯有過高，尚難採信。 (四)是以，原告主張以每坪25.4萬元計算履行利益云云，並無理 由。 十四、縱未違反法律強制規定，然系爭契約既屬投資契約，原告 自應負擔盈虧之風險，故原告自不得要求被告保證其收益 。 (一)按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判決意旨參照） (二)次按所謂投資，係投資人共同出資，就投資事業之經營結果 按出資比例分配盈餘、負擔盈虧，無收取固定分紅，亦未必 能取回全數投資金額（最高法院112年度台上字第937號判決 意旨參照） (三)再按公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不 得分派股息及紅利。公司無盈餘時，不得分派股息及紅利。 公司法第232條有明文。 (四)又按甲方投資1,366萬元及1,166萬元取得乙方公司2%之股權 ，投資協議書第1條有明文。 (五)查系爭投資協議書第1條既明確載明原告取得被告公司之股 權理由為投資，原告即應知曉投資恐有盈虧，非必能保證獲 利。縱被告有盈餘，亦僅能就公司法所定之範圍，分派股息 及紅利，殊無另行給付特定不動產予股東之理。如被告真因 此而給付，反有使被告公司負責人等涉犯刑法背信罪之嫌疑 ，請法院明察。 十五、原告主張利息之計算方式，亦顯有錯誤。 (一)查原告民事擴張訴之聲明狀繕本於113年7月8日送達被告訴 訟代理人，後於113年8月再以民事準備三狀再次變更訴之聲 明為請求自民國113年7月9日起按年利率5%計算之利息。上 開程序事項為雙方所不爭，堪認為真實。故就本件利息之計 算，如本院認本件原告所主張有理由(假設語，非自認)，依 原告之訴之聲明，原告亦僅得請求自113年7月9日起年利率5 %計算之利息，合先敘明。 (二)次查就原告訴之聲明所主張之6,823萬1178元，係包含給付 不能履行利益損害賠償5,858萬元及以年利率10%計算之遲延 給付965萬1178元。原告請求損害賠償一節並無理由已如前 述，茲不再贅。惟縱認原告主張為真，該遲延利息於本案訴 訟前並未有任何形式之確定判決或執行名義，顯難認該部分 遲延利息已為獨立之債務。則遲延利息部分自不得再另行乘 算法定利率，否則即有重複計息之問題。 (三)而原告主張就給付遲延部分雖分別於簽約後3年9個月即108 年9月25日及108年10月27日起即負有遲延責任，惟原告訴之 聲明並非主張自上開日期起計息，而係先於起訴狀中以起訴 狀繕本送達被告日、後又於準備三狀中變更為自113年7月9 日起請求法定利率計算之利息。則原告訴之聲明既未請求自 上開日期起算之遲延利息，則此部分縱有理由，原告亦僅得 就113年7月9日後之法定利息向原告請求給付，否則即有訴 外裁判之嫌，併予敘明。 十六、退萬步言，原告既未返還用以擔保之被告股票，被告自得 主張同時履行抗辯拒絕給付 (一)按當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條 至第二百六十七條之規定。因契約互負債務者，於他方當事 人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付 之義務者，不在此限。民法第261條、第264條分別有明文。 (二)次按乙方將甲方分配之房屋登記給甲方時，甲方須無條件將 乙方公司2%之股權返還乙方。投資協議書第九條有明文。 (三)查雙方既約定被告給付房屋之義務與原告返還股票之義務具 對待給付關係，然原告並非被告公司之股東(被證5)，現並 未持有本公司之股票，自無從依投資協議書第九條之約定返 還被告公司之股票予被告。 (四)是以，原告既無法返還本公司契約簽訂時應已交付二份投資 協議書合計共4%之股票，則被告自得為同時履行抗辯，拒絕 給付系爭房屋車位。 十七、本案應有預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之 適用，故原告主張給付不能而請求返還已繳房地價款及違 約金部分均無理由 (一)按賣方違反「建材設備及其廠牌、規格」、「開工及取得使 用執照期限」之規定者，買方得解除本契約。買方依第一款 或第二款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還 予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價 款百分之__（不得低於百分之十五）之違約金。但該賠償之 金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。預售屋買賣定型 化契約應記載及不得記載事項第二十四條第1、3項有明文。 (二)查依預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24條第 1項、第3項規定，違約金不得低於房地總價款15%，既為主 管機關所制訂之規範，應已衡量現今社會預售屋買賣之現況 ，及企業經營者與消費者間之關係，並為達保護消費者權益 而定。本案雙方並未約定違約金之比例，則15%既已屬主管 機關所定最低下限，則本案違約金應以原告已繳價款之15% 計算為當。 (三)次查，原告於本案中並未主張解除契約，即與前開規定買方 解除契約後買方支付違約金之規定有違。且清償期亦未屆至 (如前述)，則原告縱未給付，亦僅有給付遲延之問題。上不 生返還買賣價金之問題。 (四)退步言之，縱原告主張有理由(非自認)，依上開規定，被告 亦僅就原告已給付之2532萬元負返還責任，並就違約金以總 價款15%計算後就379萬8千元違約金負責(計算式：(1366萬+ 1166萬)×15%=379萬8000元)，逾此部分均屬無理由。 十八、本案違約金顯有過高，被告請求依民法第252條規定酌減 違約金 (一)按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。又當事人約定之違約金是否過高，須依一 般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人 如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而 債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數 額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債 權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違 約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號判決參照） 。 (二)次按本預售屋之建築工程應在民國__年__月__日之前開工， 民國__年__月__日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所 定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得 順延其期間：１、因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不 能施工者，其停工期間。２、因政府法令變更或其他非可歸 責於賣方之事由發生時，其影響期間。預售屋買賣定型化契 約應記載及不得記載事項第12條第1項有明文 (三)查基隆市因COVID-19疫情關係，相關工程進度均有延宕。基 隆市政府為因應疫情對營造業之影響，並依建築法53條第3 項及基隆市建築管理自治條例第28條第2項准予各建商延長 建築期限1年(被證9)。足見台北雪梨灣工程目前尚未取得使 用執照，係因疫情造成工期延宕所致之不可抗力，核屬前開 預售屋買賣應記載事項規定之不可歸責於賣方之事由。是本 件違約金約定實有過苛，應予酌減。故本於民法第252條之 規定，被告請求將系爭買賣契約之違約金酌減為0元。 (四)退步言之，參酌內政部編印之「成屋買賣契約書範本」(被 證10)第11條「違約之處罰」規定，賣方違反第七條（所有 權移轉）第一項或第二項、第九條（交屋）第一項前段約定 時，買方得定相當期限催告賣方解決，逾期仍未解決者，買 方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已支付之房地價款 並附加每日按萬分之二單利計算之金額，全部退還買方外， 並應支付與已付房地價款同額之違約金；惟該違約金以不超 過房地總價款百分之十五為限。買方不得另行請求損害賠償 。此範本應係主管機關依現今社會經濟狀況就不動產買賣所 定之一般通案參考標準。而本件原告請求之違約金高達4291 萬1170元(計算式：6823萬1178元(原告請求金額)-1366萬元 (原證1原購買金額)-1166萬元(原證2原購買金額)= 4291萬1 170元)，約為原購買金額1.7倍(計算式：4291萬1170元÷<13 66+1166>≒170%)，堪認依一般客觀事實、社會經濟狀況、當 事人所受損害及利益等因素，確有過高之情。是本於民法第 252條之規定，如鈞院認違約金酌減至0元為無理由，則被告 請求將系爭買賣契約之違約金酌減為房地總價款百分之15， 即至少應酌減至379萬8000元(計算式：(1366萬+1166萬)×15 %=379萬8000元)。 十九、基於前述，聲明： (一)原告之訴駁回。 (二)如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 參、本院之判斷 一、原告與被告間成立系爭投資協議書 (一)原告主張兩造分別於104年12月25日及105年1月27日簽訂投 資協議書（下合稱投資協議書），業據提出上開投資協議書 之書面2紙為證。被告訴訟代理人前已於113年4月3日當庭表 示對上開投資協議書形式上真正不爭執，足信被告已對投資 協議書上被告公司印文及法定代理人宋隆盛之印文真正為自 認，僅係抗辯上開投資協議契約係存在於原告與訴外人宋隆 盛個人間，而非存在於兩造間。被告嗣後改為否認系爭投資 協議書之真正，然其所為陳述未符撤銷自認之規定，仍應認 系爭投資協議書真正已經被告自認。 (二)經查，系爭投資協議書書面之頁尾，「立書人」欄以打字方 式明載「乙方：住寶都更開發股份有限公司」、「負責人： 宋隆盛」等文字，並有被告之公司印文及當時擔任被告代表 人宋隆盛之印文，且被告不否認2份投資協議書簽立時，被 告公司之代表人確實為宋隆盛。依據契約上開顯名代理之記 載，堪認投資協議書係由被告當時之代表人宋隆盛代表被告 簽訂，原告主張兩造成立系爭投資協議書，要足採信。至於 系爭投資協議書文末僅加註宋隆盛身份證號、未記載被告公 司統一編號及投資款項支付方式、被告與何人簽定合建契約 等情均無影響契約業已明載契約當事人之認定，被告據此抗 辯其並非投資協議書契約當事人顯屬無據。 二、原告已給付被告投資協議書之款項 (一)原告主張其已交付被告投資協議書之款項，並提出其開立指 定受款人為宋隆盛之支票6紙為證。被告固不否認上開票據 面額與投資款相符且均已兌現之事實，然辯稱原告係給付宋 隆盛個人該部分款項，並非給付被告公司。 (二)然查，投資協議書簽訂時，訴外人宋隆盛為被告之董事長， 訴外人宋隆盛本有權對外代表被告。且依據事理，若非被告 法定代理人宋隆盛確曾代表被告公司為指示以開立其為受款 人票據作為給付投資協議書之款項方式，原告以交付受款人 為宋隆盛之支票給付投資協議書之款項，被告公司法定代理 人之宋隆盛不可能同意收受上開票據，是以堪信原告開立系 爭受款人為宋隆盛之票據給付系爭投資協議書款項，符合被 告與原告之約定，宋隆盛代表被告收受原告以上開支票給付 投資協書款項，對被告發生效力。至於被告代表人宋隆盛受 領款項後如何使用，此乃被告與訴外人宋隆盛間內部之權利 義務關係，顯與原告無涉，且不得據此否認被告業已受領系 爭投資協議書所載款項之事實。 三、被告已有交付原告系爭房屋及車位之義務　　 (一)原告主張依據投資協議書約定，被告有交付台北雪梨灣建案 房屋編號H棟10樓之純住宅110坪及位於地下一樓之2個車位 ，與房屋編號I棟10樓之純住宅110坪（下合稱系爭房屋及車 位）之義務。因系爭投資協議書第1條分別約定「甲方投資 新台幣（以下同）1,366萬元」、「甲方投資新台幣（以下 同）1,166萬元」、第5條分別約定「甲方投資報酬分配方式 ：俟建造執照取得時甲（原告）得分配乙方（被告）所分得 之房屋內之純住宅110坪及2個車位。（房屋編號H棟10樓， 車位在B1）」、「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得 時甲（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅 110坪。（房屋編號I棟10樓）」等情，有投資協議書在卷可 參。被告固不否認投資協議書上所載坐落基隆市○○段00000○ 000○地號土地上現已興建台北雪梨灣建案社區，且該社區內 確有符合投資協議書約定之系爭房屋及車位等情，然仍辯稱 被告公司並無移轉系爭房屋及車位之義務。 (二)首查，投資協議書約定「甲方投資報酬分配方式：俟建造執 照取得時....」其中建造執照取得時之記載應為誤繕，正確 應為使用執照取得時，業據兩造不爭執。而台北雪梨灣建案 之使用執照業於113年7月16日核發，有建築執照存根查詢系 統在卷可參，是以被告依據投資協議書約定應交付系爭房屋 及車位。被告雖抗辯本件應適用預售屋買賣定型化契約約款 第15條約定，被告應在使用執照核發後6個月內未通知交屋 方負擔給付遲延之責等語。然本件乃被告公司與原告間特殊 之契約，並無上開預售屋買賣定型化契約約款之適用，被告 此項抗辯並無依據。 (三)次查投資協議書雖提及被告與國礎建設之關係企業簽訂合建 分屋契約，然並未約定被告所交付之房地及車位須為國礎建 設之建案，投資協議書記載系爭土地上確實已興建台北雪梨 灣建案社區，被告即負有將台北雪梨灣社區內系爭房屋及車 位所有權分配予原告之義務。從而，被告辯稱未與國礎公司 簽訂合建分屋契約，則被告以台北雪梨灣建案並非國礎公司 之建案，而辯稱並無給付房地、車位義務，顯無足採。 (四)被告應給付房屋及車位之約款有效 1、被告抗辯投資協議書約定，原告給付投資款後取得被告公司 2%股權之約定，上開約定內容違反公司法第185條第1項、第 277條、第161條、第167條第1項等強制禁止規定，依據民法 第71條規定，投資協議書全部無效等語。 2、經查，投資協議書雖約定，原告給付投資款可取得被告公司 2%股權，但關於取得何人持有之被告公司股權，及以何種方 式取得股權均未明白約定，是以無法逕認上開約定已有被告 抗辯所稱違反公司法上開規定之情況存在。甚且，如使原告 取得被告公司2%股權之該項約款，因自始客觀給付不能而無 效情形，參照民法第111條規定「法律行為之一部分無效者 ，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分， 仍為有效。」，因系爭投資協議書約定，原告取得系爭房屋 及車位後，應將被告公司2%股權返還，因此原告成立投資協 議書所欲取得之標的乃為系爭房屋及車位，該被告公司2%股 權僅係作為擔保被告履行之用，縱然被告無法使原告取得被 告公司2%股權，其他關於被告應給付系爭房屋及車位之約款 仍可單獨成立仍應認為有效，是以並無被告抗辯系爭投資協 議書全部無效，而不得向其請求給付系爭房屋及車位之情形 。 3、被告抗辯系爭投資協議書未經股東會或董事會決議，訴外人宋隆盛無權代表被告簽訂投資協議書，投資協議書對被告不發生效力等語。然查，被告所營事業包括住宅及大樓開發租售、不動產買賣等，此有被告所提被證6公司變更登記表可據。系爭投資協議書係約定原告投資合建案，俟房屋興建完成，取得使用執照，被告將其得受分配取得之房地給付予原告，被告則取得原告給付系爭投資款之對價，獲得利益，核屬被告所營事業之一，而屬公司營業上之事務。從而，被告抗辯上開事項非公司營業上事務，不在代表權範圍內，投資協議書未經被告公司董事會或股東會決議通過，係被告當時之法定代理人宋隆盛私下與原告簽訂，此無權限之行為，對於公司不生效力洵無足採。 四、被告就系爭房屋及車位之給付有主觀給付不能之情形 (一)系爭房屋及車位並無自始或嗣後客觀給付不能之情形 　　原告主張投資協議書約定被告應給付系爭房屋及車位並無客 觀給付不能之情形，業據被告不爭執，要堪認定為真。 (二)按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。」民法第226條第1項定有明文。又，民法上所 謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言， 亦即債務所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之 意（最高法院94年度台上字第1963號判決意旨參照）。又按 物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契 約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於 後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能 給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為 移轉該物所有權之行為（最高法院30年上字第1253號判例意 旨參照）。 (三)原告主張被告迄今並未分配取得系爭房屋及車位，被告並未 爭執，僅辯稱可另行向他人取得相同條件之房屋及車位，然 迄至言詞辯論終結之日止，被告尚未提出已取得符合系爭投 資協議書約定之房屋及車位之證據，因此顯無從將系爭房屋 及車位給付原告。從而，依社會一般觀念，被告依投資協議 書約定所負給付系爭房屋及車位之債務，已不能實現，被告 已陷於主觀給付不能之狀態，堪予認定。被告主觀無法給付 ，乃其並未積極取得系爭房地及車位，顯有可歸責情事，致 原告受有損害，原告自得依民法第226條第1項規定，請求被 告負給付不能損害賠償責任。 五、被告抗辯原告未返還用以擔保之被告股票，其得主張同時履 行抗辯權拒絕給付顯無理由： (一)原告係依民法第226條第1項請求被告負債務不履行損害賠償 責任，原告未主張解除約，被告援引民法第261條準用民法 第264條規定，主張同時履行抗辯權，應無足採。 (二)依據投資協議書約定，原告給付1366萬元及1166萬元，被告 負有將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告之義務，二者 始有對待給付關係，被告給付系爭房屋及車位之義務與原告 返還被告所交付合計4%股票，二者並無對待給付關係。 (三)再者，被告稱系爭投資協議書簽訂時應已交付投資協議書合 計共4%之股票，原告否認。且被告亦自陳原告非被告公司之 股東，並未持有被告公司之股票。 (四)綜上，被告自始未交付被告公司4%股票以為擔保，且被告給 付系爭房屋及車位之義務與原告返還被告所交付合計4%股票 間不具對待給付關係，是被告以原告無法返還其已交付合計 4%股票，為同時履行抗辯，拒絕給付系爭房屋及車位，顯無 理由。 六、原告得請求給付不能之損害賠償金5,858萬元： (一)按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，該標的物已不存 在，債權人自無從請求給付原定標的，原給付內容遂變更為 損害賠償請求權，而該損害賠償請求權既係原定給付之代替 ，在原定給付為特定之標的物時，為使債權人得回復到債務 履行時之「應有狀態」，自應將損害事故發生後之變動狀況 考慮在內。故其價格應以債務人應為給付之時為準，債權人 請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時， 應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以 請求時之市價為準（最高法院六十四年度第六次民庭庭推總 會議決議內容參照）。又按民法226條第1項規定債務人嗣後 不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「 履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債 權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係 「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。 故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人 請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時， 應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以 請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定 自明。（92年台上字第829號判決、102年度台上字第195號 判決111年度台上字第748號民事判決等判決意旨參照）。 (二)被告就系爭房屋及車位已陷於給付不能，故原告請求賠償時 ，得以請求時之市價為準，作為損害賠償額。被告辯稱因原 告並未於給付遲延中轉售他人，未受有價差損害，自無損害 賠償請求權可言，洵不足採。 (三)經查，台北雪梨灣為剛取得使用執照之建案，其屋齡為零、 尚未裝修之新成屋，依內政部所載實價登錄資料，與系爭房 屋坐落基地位置、格局相同之同棟H棟房屋，其實價登錄單 價為27.3萬元至25.4萬元間，而原告以H棟3樓之每坪單價25 .4萬元最低價格計算（見原證14，原告113年9月3日庭呈文 件），堪信為系爭房屋之合理市價。依前開與系爭房屋同棟 之實價登錄之每坪單價25.4萬元計算，則編號H棟10樓之純 住宅110坪及編號Ｉ棟10樓之純住宅110坪，總計價額為5,588 萬元（計算式：（110+110）ｘ25.4萬=5,588萬），車位為每 個135萬元計算（見原證14，原告113年9月3日庭呈文件）， 地下一樓之車位二個，總計270萬元，共計5,858萬元。是原 告依民法第226條第1項規定，請求被告應給付原告5,858萬 元，以為被告給付不能之損害賠償尚屬可採。 七、原告另得請求遲延給付賠償964萬4,241元： (一)原告主張依投資協議書第六條約定「本建案於建造執照取得 後3年半完工取得使用執照（自簽約日起3年9個月）逾期以 年利率10%計算補償甲方利息」，可知兩造約定系爭房地、 車位所有權移轉登記之給付期限分別有「建造執照取得後3 年半完工取得使用執照」及「自簽約日起3年9個月」，原告 主張係因建造執照何時取得難以確定，故另約定一確定期限 即簽約日起3年9個月，並應以先屆至者，為取得使用執照期 限，應屬可信。是被告抗辯應以投資協議書簽定後之建築執 照取得後加計3年9個月為被告應給付時間，顯與上開約定文 意不合，並無可採。 (二)關於104年12月25日所簽訂1,366萬元之投資協議書，被告應 於簽約日起3年9個月即108年9月25日前完工並取得使用執照 ；就105年1月27日所簽訂1,166萬元之投資協議書，被告應 於簽約日起3年9個月即108年10月27日前完工並取得使用執 照，將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告。然因系爭協 議書第六條約定給付期限為簽約日起3年9個月，即分別為10 8年9月25日及108年10月27日已屆至，是被告分別自108年9 月26日及108年10月28日陷於遲延給付。 (三)又遲延給付中陷於給付不能，自是時起，依不能給付之規定 ，定債務人之責任。已經發生之遲延責任則不因而消滅。故 原告仍得依投資協議書第六條約定請求被告未依約定於簽立 契約後3年9個月前取得使用執照之期限所生之遲延違約賠償 。系爭房屋及車位所屬台北雪梨灣建案，乃於113年7月16日 方取得使用執照，在此之前，原告自得依約請求被告給付遲 延賠償。原告僅請求計算至112年8月1日之遲延賠償，要無 不合。故原告依投資協議書第六條約定分別就1366萬元及11 66萬元，請求被告給付自108年9月26日及108年10月28日起 ，至112年8月1日止，以年利率10%計算之遲延違約賠償，其 中1,366萬元為525萬8,164元（自108年9月26日起112年8月1 日），1,166萬元則為438萬6,077元（自108年10月28日至11 2年8月1日），總計為964萬4,241元應予准許。 (四)被告抗辯應援引預售屋買賣定型化契約應記載事項第15條規 定，依該條規定意旨，被告應在使用執照核發後6個月內通 知交屋，逾此期限，始有是否構成遲延給付之問題，系爭房 屋尚未核發使用執照，未屆清償期，被告不負遲延責任。惟 查，系爭投資協議書乃兩造簽定之特殊契約，非屬定型化契 約，是本件約定無從適用預售屋買賣定型化契約之約定。 八、原告依系爭協議書第六條約定所請求為被告遲延之違約賠償 965萬1,178元，此與原告就被告給付不能，依民法第226條 第1項規定，請求給付不能損害賠償5,858萬元，二者為不同 損害賠償請求，一為遲延賠償，另一為給付不能賠償。遲延 給付中陷於給付不能，自是時起，依不能給付之規定，定債 務人之責任，但已經發生之遲延責任則不因而消滅。是被告 抗辯本案年利率10%之利息性質為賠償總額預定性違約金， 故原告另請求履行利益之損害賠償並無理由。 九、系爭協議書分別於104年12月25日及105年1月27日簽訂，依 系爭協議書第六條約定，被告應分別於108年9月25日及108 年10月27日前，取得使用執照，給付系爭房屋及車位予原告 。投資協議書並無免責條款之約定，被告抗辯台北雪梨灣工 程延遲取得使用執照，係因110年疫情造成工期延宕所致之 不可抗力，違約金應酌減至零，委無足採。原告係依系爭協 議書第六條約定，以年利率10%計算違約賠償數額，並未高 於於民法第205條所定年利率16%之法定上限，且被告乃經營 商業之公司，對於契約條款之議定自具專業，其仍與原告訂 立上開遲延違約金顯有妥適之評估，因此難認有過高之情。 另投資協議書非定型化契約，無預售屋買賣定型化契約應記 載及不得記載事項之適用，被告援引預售屋買賣定型化契約 應記載及不得記載事項，抗辯本案違約金應以原告已繳價款 之15%計算為當，亦顯無理由。是被告主張就遲延之違約賠 償應予酌減，難謂足採。 十、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但 約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法 第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。是 原告依前開民法第229條第2項、第233條第1項規定，請求自 擴張訴之聲明狀即113年7月9日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被告抗辯遲延違約賠償部分，不得另行請求 利息並無可採。 十一、綜上所述，原告本於民法第226條第1項規定給付不能賠償 之規定，請求被告應給付原告5,858萬元，及依投資協議 書第六條約定請求被告給付964萬4,241元遲延違約賠償， 總計6,822萬4,241元（58,580,000+9,644,241=68,224,24 1），並依民法第229條第2項、第233條第1項規定請求自1 13年7月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為 有理由，應予准許。 十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及所提訴訟資料， 經本院斟酌後，均認與判決結果不生影響，爰不另一一論 述。　　　　　 肆、假執行之宣告：兩造分別聲明願供擔保請准宣告假執行及供 擔保免為假執行，經核要無不合，爰酌定相當之擔保金准許 之。 伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　　民事第一庭法　官　王翠芬 以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　官佳潔

2024-12-10

KLDV-112-重訴-62-20241210-2

重訴
臺灣臺北地方法院

拆屋還地等

臺灣臺北地方法院民事判決 111年度重訴字第702號 原 告 祭祀公業法人臺北市高積淵 法定代理人 高樹弘 訴訟代理人 劉錦隆律師 被 告 許金龍 許耿地 許明多 許家河 兼 共 同 訴訟代理人 許明義 上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國113年11月21日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應連帶給付原告之金額及假執行均如附表所示。 被告應將坐落於臺北市○○區○○段0○段000○000○000○0地號土地上 門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000號房屋如附圖即複丈成果圖所 示之A、B、C占有部分拆除返還原告，及自民國111年7月18日起 至返還上開土地之日止，連帶給付按上開土地申報地價年息百分 之七計算之損害金。 訴訟費用由被告連帶負擔。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 壹、程序事項： 一、查原告法定代理人原為高重義，嗣於訴訟進行中變更為高樹 弘，並完成登記，嗣高樹弘具狀聲明承受訴訟，有民事聲明 承受訴訟狀、法人登記證書可憑（見本院卷㈠第339至341頁 ），核與規定相符，自應准許。 二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件原告起訴後已依地政機關函覆之測量結果請求更正拆除返 還之位置及範圍如訴之聲明即主文第2項所示，原告此項更 正並未變更訴訟標的，僅屬補充聲明使之完足、明確，於法 尚無不符，自應准許。　 貳、實體事項：　　 一、原告主張：原告所有坐落於臺北市○○區○○段0○段000○000○00 0○0地號土地(下稱系爭土地)，以不定期限出租予被告之祖 父即訴外人許分，供其建築現門牌號碼臺北市○○區○○○路0段 000號房屋（下稱系爭房屋），每年租金應於當年8月31日給 付，嗣被告之父即訴外人許木土繼受系爭房屋所有權及租賃 關係後，於民國84年8月21日將系爭房屋贈與被告，但保留 與原告之租賃契約，承租人仍為許木土，原告繼續向許木土 收取租金，系爭土地租金經本院90年度訴字第3339號民事判 決調整為依當年度申報地價總額年息7%計算。嗣許木土於11 0年11月2日死亡，被告為繼承人，但自105年度起即未付租 金，經原告陸續於106年7月18日、108年8月30日、109年2月 4日、109年9月10日催告給付欠租及滯納金，惟未獲置理， 原告已於111年7月17日向被告為終止租約之意思表示，被告 於111年7月18日收受該意思表示，租約應於111年7月18日終 止，是依租約及繼承關係，被告應連帶給付積欠之租金。又 被告自租約終止後無權占有系爭土地，原告得依民法第455 條、第767條，請求被告將坐落於系爭土地上系爭房屋如附 圖即複丈成果圖所示之A、B、C占有部分拆除返還原告，並 依民法第184條、第185條向被告請求連帶給付自111年7月18 日起至拆除返還上開土地之日止，按系爭土地申報地價年息 百分之7計算之損害金。並聲明如主文第1、2項所示，並願 供擔保請准宣告假執行。 二、被告答辯則以：租約訂立時，除租金外，另繳納現銷金，現 銷金可視為預付租金，以現銷金抵付租金後，被告並未積欠 租金，另系爭房屋地上權登記之地號有誤，惟原告未協同辦 理地上權登記，因原告未履行登記地上權義務，被告行使同 時履行抗辯權拒付租金，原告應先履行地上權登記義務後， 被告始有給付租金之義務。被告曾提出改建系爭房屋之要求 ，但原告並不同意，未履行同意建築之義務，建物未能保持 合於約定之使用收益狀態，妨礙被告使用收益，租賃契約為 不完全給付，自得請求損害賠償，得以此損害賠償主張抵銷 。又土地法為民法特別法，應優先適用，本件租約為不定期 限租約，原告如擬收回土地，應有土地法第103條所定之事 由，惟並無土地法規定得收回土地之情形，自不得向被告請 求返還系爭土地。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁 回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院得心證之理由：原告前揭主張，有土地登記謄本、租賃 契約書、承受訴訟裁定、存證信函、律師函、郵件收件回執 、民事判決書、戶籍謄本、土地登記簿、複丈成果圖等件為 證，堪以認定。被告雖以前詞為辯，惟查： 　㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項 為限，判決理由雖無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟 標的以外，當事人主張之重要爭點，若本於當事人事實審言 詞辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有 顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判 斷之情形外，法院在判斷之同時，應解為同一當事人就該已 經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判 斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第24 60號、96年度台上字第1782號判決意旨可參），此即學理之 「爭點效」，俾法院就前案爭點所為判斷對已為實質辯論之 當事人發生拘束力，而擴大判決解決紛爭之功能，並避免當 事人就相同原因事實滋生之紛爭，援引前訴已爭執之同一攻 擊或防禦方法反覆爭訟。 　㈡原告主張因許木土自105年度起即未給付租金，經多次催告仍 未給付，原告遂終止租約，被告雖以本院104年度簡上字第2 48號民事判決（下稱前判決）之認定為據，抗辯兩造已有登 記地上權之合意，僅因地號填寫錯誤，致登記錯誤，辯稱原 告應先履行地上權變更登記後，被告始有給付租金之義務云 云，但前判決與臺灣高等法院110年度重上更二字第146號民 事判決之當事人均為許木土及原告，前判決係原告向許木土 請求給付租金事件，其中就原告是否負有更正使許木土取得 地上權登記之義務，前判決肯認之，並認被告得行使同時履 行抗辯權，惟此已經臺灣高等法院110年度重上更二字第146 號民事判決認為前判決有所誤認，而認為許木土並未取得地 上權，並認縱使租約中「建物敷地賃貸權」為地上權，但於 民法物權編施行後，亦須經登記始生不動產物權效力，再以 租約已載明除給付現銷金外，每年須繳納租金，認許木土所 稱現銷金相當於買斷系爭土地之價格云云，並不可採，而判 決原告敗訴，並經最高法院111年度台上字第1592號民事裁 定駁回原告之上訴而確定，此等爭點既經臺灣高等法院110 年度重上更二字第146號民事判決於審理時實質辯論並充分 攻防，被告為許木土之繼承人，基於繼承關係亦應有爭點效 之適用，被告自不得再為相反主張，應認原告與許土木間就 系爭土地僅為不定期租賃法律關係，許土木所為給付僅為租 金，與地上權無關，現銷金並非系爭土地之買斷價格，可見 本件系爭房屋占有系爭土地之權利僅為不定期限租賃契約關 係，與地上權無涉，租約既因欠繳租金而終止，系爭房屋即 屬無權占有系爭土地，原告訴請返還系爭土地，自屬正當。 　㈢又查被告祖父許分向原告承租系爭土地，係為建築房屋之用 ，並作為住居，雖租約係約定不定期限，但此與約定無期限 並不相同，徵諸土地租賃契約，以承租人自行建築房屋使用 為其目的者，當事人雖未明定租賃期限，然依契約目的，探 求訂約人之真意，應解為定有租至所建房屋不堪使用為止之 期限，易言之，租約應至所建房屋不堪使用時消滅，系爭房 屋之屋齡至111年間原告終止租約時，已遠超過一般房屋使 用年限，此兩造並不爭執，堪認租賃期限因房屋不堪正常使 用而屆至，原告並無提供系爭土地予被告重新興建房屋之義 務，被告所辯應係誤會。 　㈣再查，許木土自105年度起即積欠租金，迭經原告催討未果， 已如前述，被告雖爭執如前述，但被告對積欠租金數額之計 算如附表所示並不爭執，有辯論筆錄可憑(見本院113年10月 23日言詞辯論筆錄第2頁)，迄至111年度止，被告積欠租金 已達2期以上，符合土地法第103條第4款所定承租人積欠租 金達2年以上得收回土地之要件，被告於本院審理時雖稱現 銷金為預付租金云云，然此不惟與先前所辯不同，且未能證 明，租約亦無現銷金得抵租金之記載，被告所辯自無足採， 被告既欠租達2年以上，原告為終止租約之意思表示並送達 被告，自已生效，租約應已於111年7月18日終止。 四、綜上所述，被告積欠租金之數額如附表所示，被告對此數額 之計算並不爭執，原告請求被告給付積欠租金及利息，為有 理由，應予准許。又租約已經原告終止，系爭房屋占有系爭 土地如附圖之A、B、C部分所示，為無權占有，原告依民法 第767條請求被告將附圖所示A、B、C占有部分拆除返還系爭 土地予原告，為有理由，自應准許，又被告返還系爭土地前 ，原告之系爭土地所有權仍受侵害中，並致原告受有損害， 系爭土地經本院90年度訴字第3339號民事判決調整每年租金 為依當年度申報地價總額年息7%計算，原告損害之計算得以 此為準，故原告依侵權行為規定，請求被告應連帶給付自11 1年7月18日起至返還系爭土地之日止，按系爭土地申報地價 總額年息7%計算之損害賠償，為有理由，亦應准許。爰判決 如主文第1、2項所示。 五、本判決主文第1項，兩造均陳明願供擔保請求為假執行及免 為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額後准 許之。至本判決主文第2項原告請求返還土地獲勝訴判決部 分，性質不宜為假執行之宣告，本判決主文第2項後段損害 賠償金部分，因有連帶關聯，均暫不宣告，此部分假執行之 聲請應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及證據，經審酌後認 與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。 據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2項，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　民事第四庭法　官 陳正昇 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 翁挺育 附表：（新臺幣） 1.被告應連帶給付原告4,788,005元，及其中756,907元自105年9 月1日起，756,907元自106年9月1日起，722,683元自107年9月 1日起，722,683元自108年9月1日起，717,607元自109年9月1 日起，717,607元自110年9月1日起，393,611元自111年10月27 日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 2.上開第一項於原告以160萬元為被告供擔保後，得假執行。但 被告如以4,788,005元為原告供擔保後，得免為假執行。

2024-12-10

TPDV-111-重訴-702-20241210-2

壢簡
中壢簡易庭

確認本票債權不存在等

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 113年度壢簡字第1147號 原 告 彭乙璐 訴訟代理人 李峙錡律師 曾浩維律師 被 告 淧特拉國際殿堂有限公司 法定代理人 王巧容 上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，本院於民國113 年11月20日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 確認被告持有本院112年度司票字第3419號民事裁定所載如附表 所示之本票，於超過新臺幣325,166元之本票債權，對原告不存 在。 本院113年度司執字第36235號對原告所為之強制執行程序，於超 過新臺幣325,166元之範圍，應予撤銷。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之19，餘由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決要 旨參照）。本件被告持如附表所示本票（下稱系爭本票）向 本院聲請本票裁定，經本院以112年度司票字第3419號裁定 准予強制執行，並經被告以113年度司執字第36235號聲請強 制執行在案，而原告否認系爭本票債權存在，顯然兩造就系 爭本票債權存在與否已發生爭執，如不訴請確認，原告在私 法上之地位將有受侵害之危險，則原告提起本件確認本票債 權不存在之訴，有即受確認判決之法律上利益。 二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項 前段定有明文。又有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁 回前條聲請，並延展辯論期日：一、不到場之當事人未於相 當時期受合法之通知者。二、當事人之不到場，可認為係因 天災或其他正當理由者。三、到場之當事人於法院應依職權 調查之事項，不能為必要之證明者。四、到場之當事人所提 出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者，民事訴 訟法第386條定有明文。查本院民國113年10月22日10時10分 、113年11月20日9時40分之言詞辯論期日通知，係分別於11 3年8月20日、同年10月28日合法送達被告，此有本院送達回 證在卷可佐（見本院卷第33頁、第36頁），足認被告已於相 當時期受合法之通知。至於被告雖分別於113年10月21日、1 13年11月20日當日致電表示：今日有重要活動無法到庭、現 塞在高速公路上等語（見本院卷第35頁、第38頁），應均非 無法到庭之正當理由，尚難認被告有民事訴訟法第386條第2 款所謂因正當理由而不到場之情形，復核無其他合於前揭民 事訴訟法第386條所列各款情形，是本件爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、原告主張：被告持有之系爭本票係為擔保兩造於111年11月7 日簽訂新媒體專案委任書及統籌計劃委託書（下稱系爭委託 書）之承攬報酬，系爭委託書約定被告應協助原告進行媒體 曝光專案，並給付35則新聞稿件露出，然被告於原告給付新 臺幣（下同）74,848元後，未製作任何一則新聞，亦未與原 告溝通新聞統籌企劃之內容，被告既未履行契約義務，自無 承攬報酬請求權，亦無票款請求權，又兩造為票據前後手關 係，系爭本票債權應不存在，且原告已依系爭委託書第9條 第1款約定以起訴狀作為終止系爭委託書之意思表示，為此 訴請確認系爭本票之票據債權對原告不存在等語，並聲明： ㈠確認本院112年度司票字第3419號裁定所示本票之債權及利 息債權，對原告均不存在㈡本院113年度司執字第36235號兩 造間給付票款強制執行案件之執行程序應予撤銷㈢被告應將 前項之本票正本返還予原告。 二、被告未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳 述。 三、本院之判斷： 　㈠原告主張兩造於111年11月7日簽訂系爭委託書，約定被告應 協助原告進行媒體曝光專案，並給付35則新聞稿件露出，兩 造為前後手關係，簽立系爭本票之原因係擔保系爭委託書之 報酬乙節，有其提出之系爭委託書、對話紀錄等為證（見本 院卷第12至17頁、第22至24頁），而被告受合法通知未於言 詞辯論期日到場，亦未提出書狀為爭執，依民事訴訟法第43 6條第2項、第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認， 堪認原告此部分之主張為真實。 　㈡系爭委託書之契約性質應為承攬： 　⒈按基於契約自由原則，當事人當得自行決定契約之種類及內 容，達成其所欲發生之權利義務關係。關於契約之定性，即 契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法 院依辯論主義之審理原則，就當事人事實上之陳述，依調查 證據之結果，於確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在 法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束(最高法 院112年度台上字第764號判決參照)。次按委任與承攬於契 約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，性質上同屬 勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任 人處理事務，其提供勞務，應依委任人之指示，其契約之標 的重在「事務之處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人 完成一定之工作，其服勞務具有獨立性，不受定作人之指揮 監督，其契約之標的重在「一定工作之完成」(最高法院110 年度台上字第950號判決參照)。 　⒉查，系爭契約之名稱為「新聞媒體專案委任書」，已表明原 告委託之旨。而依系爭委託書第1之1條約定「甲乙雙方同意 由甲方協助乙方進行新聞媒體曝光專案，共計35則新聞稿件 露出。依業主拓展策略調整執勤標的與期間。嗣後有關雙方 之權利義務，悉以本契約之規定為依據」（見本院卷第12頁 ），可認被告依系爭委託書所負之給付義務為協助原告信行 新為媒體曝光，並提供35則新聞稿件，而具有民法第490條 所規定承攬「完成一定之工作」之構成分子，又觀諸系爭委 託書第1之2條關於服務內容之說明，兩造就如何交付新聞稿 、驗收及修改要求等均加以約定，亦可見系爭委託書之本質 ，係由被告依其新聞媒體公司之專業能力，完成原告所要求 之一定工作，衡諸上情，堪認系爭委託書之契約標的重在被 告應依原告之要求完成一定工作物之成果，契約定性應為承 攬，自應適用民法關於承攬之相關規定，作為判斷兩造間權 利義務關係之依據。 　㈢系爭本票之原因關係是否存在： 　　按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成 時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應 於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明 文。依前開規定內容可知，承攬契約之報酬給付原則上係採 報酬後付之方式，惟此種報酬後付之規定並非強行規定，容 許當事人特約約定，依契約自由原則，若當事人有特約約定 ，即從其特約。經查，系爭委託書第4條關於付款辦法之約 定為：「合約總計新台幣40萬元整，本合約報價方式視乙方 需要勾選如下：1.☑零卡分期：分12期每期給付36,000元， 總計金額共計新台幣40萬元整；如需匯款每個月不足額40萬 元差距，則每月10日給付3則36,000元/月補足」（見本院卷 第13頁），可見兩造間就何時給付承攬報酬已有特約，自得 排除民法關於承攬報酬原則後付之相關規定，而參以原告所 提出之匯款紀錄、對話紀錄及系爭本票所載之到期日為112 年11月6日等情（見本院卷第18至24頁、司票卷），可知原 告係於111年11月9日被告未交付新聞稿時即已給付第1期之 報酬，而依系爭委託書「每月10日匯款36,000元，共12期」 之約定，最後一期之承攬報酬則應於112年10月10前給付， 依前開說明，縱使被告尚未完成承攬義務，被告依系爭委託 書對原告應仍有承攬報酬請求權。又原告固主張依系爭委託 書第9條第1款之約定，其已終止系爭委託書等語，然該約定 已載明：「終止合約應以書面為之。甲乙雙方於下列情事有 權終止本合約，但合約終止前產生之權利義務，不受本合約 終止之影響」，是縱系爭委託書已因原告以起訴狀通知被告 而終止，然依前開約定終止既為向後失效，自不影響被告於 終止前已取得之承攬報酬請求權，又原告應於112年10月10 日前給付最後一期承攬報酬，已如前述，故原告是否合法終 止系爭委託書，與系爭本票債權（即承攬報酬請求權）是否 存在不生影響，本院不另就此加以論述，併此敘明。 　㈣原告主張已清償74,848元部分： 　　原告主張其已匯款74,848元承攬報酬予被告乙情，固據其提 出匯款記錄為憑（見本院卷第18至22頁），然觀以該匯款記 錄，原告係分別於111年11月9日、112年1月13日匯款38,834 元、36,000元總計74,834元予被告，故原告已清償之系爭本 票債務應為74,834元。從而，原告簽發系爭本票既係為擔保 系爭委託書之承攬報酬債權，且其已清償74,834元，故原告 主張系爭本票於超過325,166元(計算式：400,000-74,834=3 25,166元)部分之本票債權不存在；至其餘部分，原告請求 確認票據債權不存在，則非有據。 　㈤按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第 14條第2項定有明文。又所謂消滅債權人請求之事由，例如 清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更 改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂 和解契約，或其他類此之情形；所謂妨礙債權人請求之事由 ，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等 （最高法院98年台上字第1899號判決意旨參照）。是若係與 確定判決無同一效力之執行名義，異議之事由若發生於執行 名義成立前，仍得據以提起債務人異議之訴。查被告所執之 執行名義為系爭本票裁定，該本票裁定無與確定判決有同一 之效力，原告即得以系爭本票裁定作成前所發生已清償部分 債務之事由，提起債務人異議之訴。查系爭本票所擔保之債 權，僅餘325,166元尚未清償，已如前述，故原告請求撤銷 系爭執行事件於超過325,166元範圍之強制執行程序，為有 理由；逾此範圍請求撤銷執行程序，則無理由。 　㈥另本件原告雖亦主張被告應返還系爭本票，惟本件本票債權 既仍有部分對原告仍存在，則原告請求返還本票即屬無據， 應予駁回。 四、綜上所述，原告請求確認被告持有如附表所示之本票，於超 過325,166元之票據債權不存在，及本院113年度司執字第36 235號對原告所為之強制執行程序，於超過325,166元之範圍 ，應予撤銷，為有理由，應予准許。其餘請求，均無理由， 應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所 提證據，經本院斟酌後核與判決結果無影響，爰不一一論述 ，附此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　中壢簡易庭　　　法　官 黃麟捷 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明 上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達 後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 附表： 發票人 發票日 到期日 票面金額 （新臺幣） 彭乙璐 111年11月7日 112年11月6日 400,000元

2024-12-10

CLEV-113-壢簡-1147-20241210-1

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臺灣高等法院臺南分院

返還買賣價金

臺灣高等法院臺南分院民事判決 113年度上字第177號 上 訴 人 濟宸開發建設股份有限公司 法定代理人 劉雅惠 訴訟代理人 洪士傑律師 複 代理人 陳冠豪律師 被 上 訴人 桂田欣業建設股份有限公司 兼 法 定 代 理 人 朱仁宗 被 上訴人 楊東得 共 同 訴訟代理人 蘇清水律師 王嘉豪律師 朱冠宣律師 上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國113 年5月20日臺灣臺南地方法院第一審判決(112年度訴字第1173號) 提起上訴，本院於113年11月19日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人主張： 　㈠上訴人（原名海青土地開發有限公司）於民國104年11月24日 ，分別與被上訴人桂田欣業建設股份有限公司（下稱桂田公 司）、被上訴人朱仁宗與楊東得簽訂「房屋買賣契約書」、 「土地買賣契約書」之預售屋房地買賣契約（以下合稱系爭 買賣契約)，約定由上訴人以新台幣（下同）1906萬2000元 向朱仁宗、楊東得購買坐落於臺南市○區○○段000號地號土地 （下稱系爭土地）應有部分10000分之1884，並以2329萬800 0元向桂田公司購買預定建築在系爭土地上之「桂田•擎天樹 」社區大廈第21層A2戶房屋(台南市○區○○段00000○號，門牌 號碼臺南市○區○○街00號00樓之0)，以及地下2樓編號第91、 112號停車位（下合稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地 ），總價為4236萬元。桂田公司向上訴人推銷系爭房地建案 時，陳稱系爭房屋室內空間寬敞，並強調所附「露台」可供 作為花園，由上訴人專用，且再三保證露台充作上訴人專用 花園乙情符合相關建築規範等語，使上訴人誤認露臺設置合 法，無拆除風險，遂決定購買系爭房地，並已給付價金593 萬0400元。 　㈡詎系爭房屋完工後，上訴人發現露台配置與使用執照所載不 符，屬違規使用，有面臨拆除之風險，經多次向被上訴人反 應上情，並主張未改善前，拒絕給付後續應給付價金之義務 ，乃先行使同時履行抗辯，被上訴人亦同意上訴人第2期後 之剩餘價款以房貸1次繳清，被上訴人自無從以上訴人未繳 納分期價金為由解除契約。 　㈢被上訴人已違反系爭買賣契約之約定第10條第1項，未依核准 工程圖樣與說明書施工，存在2次施工之違建瑕疵，屬重大 瑕疵，嗣後又將系爭房地出售第三人，違反契約第24條有一 物二賣之情事，上訴人依民法第227條第1項類推適用第 　　226條、第256條、第359條規定，解除系爭買賣契約，並以 本件起訴狀繕本送達被上訴人為解除契約之意思表示，依民 法第259條規定，請求被上訴人返還價金及法定遲延利息。 若認上訴人不得解除契約，被上訴人沒收上訴人已付價金， 作為損害賠償性違約金，亦屬過高，應予酌減。 　㈣聲明：⒈原判決廢棄。⒉桂田公司應給付上訴人593萬0400元， 及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日(即112年7月25日)起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊朱仁宗、楊東得應各 給付上訴人593萬0400元，及自112年7月25日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。⒋前開2項給付，如其中任1人 已為給付，其餘之人在該給付範圍內免給付之義務。⒌願供 擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則抗辯：　　 　㈠上訴人僅給付訂金、簽約金、第1期款(地下1樓頂板澆置完成 ）、第2期款（3樓底板澆置完成），共計593萬0400元。其 後第3期至第10期以及交屋款，均未再依約給付，已違反如 期給付價金之契約義務。經被上訴人於107年5月22日以律師 函，催告上訴人於文到後7日内履行系爭買賣契約，即給付 剩餘款項3462萬7188元及其遲延利息，上訴人亦未給付。被 上訴人再於107年6月6日以律師函，為解除系爭買賣契約之 意思表示，依系爭買賣契約，以郵局第一次投遞日期即107 年6月7日視為送達日期，而發生送達效力。故系爭買賣契約 已於107年6月7日合法解除。 　㈡依系爭房屋買賣契約第25條第3項、系爭土地買賣契約第13條 第3項，雙方互不得主張過高或過低而要求增減或訴請法院 判決酌增或酌減，且上訴人本身即為開發建設公司於訂約時 ，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力本自由意識及平等地 位自受違約金約定之拘束，且本件違約金並無過高情事，上 訴人主張酌減違約金，並無理由。 　㈢系爭房屋之現況與上訴人所提出之圖面相符，並無二次施工 之情事。上訴人主張為「同時履行抗辯拒絕給付後續價金」 云云，屬臨訟杜撰之詞，無可憑採。 　㈣聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。 三、兩造不爭執事實： 　㈠上訴人更名前為泰青開發建設股份有限公司(統一編號000000 00)，現名稱為濟宸開發建設股份有限公司(統一編號000000 00)。與系爭買賣契約書買方海青土地開發有限公司為同一 公司。 　㈡上訴人原委由訴外人陳喬逸，於103年3月16日分別與桂田公 司、朱仁宗與楊東得簽訂「房屋買賣契約書」、「土地買賣 契約書」之預售屋房地買賣契約(即系爭買賣契約)，嗣於10 4年11月24日改以海青土地開發有限公司(統一編號00000000 ，與泰青公司相同)為買方，兩造約定由上訴人以 1906萬20 00元，向朱仁宗、楊東得購買系爭土地，並以2329萬8000元 向桂田公司購買預定建築在系爭土地上之【「桂田˙擎天樹 」社區大廈( 建造執照號碼(103)南工造字第00092號)第21 層A2戶房屋，以及地下2樓編號第91、112號停車位(，台南 市○區○○段00000○號，門牌號碼：臺南市○區○○街00號00樓之 0，系爭房地總價4236萬元。 　㈢被上訴人銷售人員曾提供系爭房屋平面參考圖、傢配參考圖 供上訴人參考(原審補字卷第91-93頁、原證3-1)。 　㈣上訴人於103年3月16日給付訂金、簽約金423萬6000元，於10 4年11月24日給付第1、2期款169萬4400元(原審補字卷第96 頁)，合計593萬0400元(含系爭房屋326萬1720元、系爭土地 266萬8680元)。 　㈤被上訴人委由得渡法律事務所，以107年5月22日得渡忠字第1 070522012號函，催告給付剩餘款項3642萬9600元，及按日 息萬分之2計算之遲延利息，並稱如未履行價金給付義務， 被上訴人將解除雙方系爭房地買賣契約，並沒收上訴人已給 付之價金( 原審補字卷第96-97頁) ，業經上訴人於107年5 月23日收受(原審卷第57頁)。 　㈥被上訴人已將系爭房地出售予第三人。 　㈦系爭房屋買賣契約第8條第2項本文及系爭土地買賣契約第5條 第2項本文約定「逾期付款之處理方式：二、如逾期2個月或 逾使用執照核發後一個月仍未給付期款或遲延利息，經賣方 以存證信函或其他書面催繳，經送達7日內仍未給付者，雙 方同意依違約之處罰規定處理。」(原審補字卷第38、73頁) 。 　㈧系爭房屋買賣契約第25條第2項及系爭土地買賣契約第13條第 2項約定「違約之罰則：二、買方應繳之各款項，應於接獲 賣方按付款表規定及本約有關規定時間通知日起7日內以現 金繳付，否則視為買方違約。買方逾期繳付，賣方如願受領 時，買方應加付按逾期款部分每日萬分之2加計遲延利息， 逾補繳期款時一併繳付賣方，但買方不得據以解為其有逾期 繳款之權利。唯逾期2個月或逾使照核發後1個月不繳期款或 遲延利息，賣方得解除合約，收回房地及沒收買方已繳價款 。」( 原審補字卷第47、77頁) 。 　㈨系爭房屋買賣契約第25條第3項及系爭土地買賣契約第13條第 3項約定「違約之罰則：三、買方違約時，賣方得解除合約 並沒收買方所支付之期款，惟買方所支付之期款總數超過房 地總價款百分之15時，買方只須支付賣方房地總價款百分之 15作為賠償金(此項金額，雙方同意作為違約罰金及損害賠 償金之預定總額，雙方不得主張過高或過低而要求增減或述 （應係訴誤繕）請法院判決酌增酌減) 。」( 原審補字卷第 47、77頁) 。 　㈩系爭房屋買賣契約第26條約定「送達處所：買賣雙方所為之 徵詢、洽商或通知事項，均以書面按本契約所載之通訊地址 掛號郵寄為準，若有遷移或變更應即以書面通知對方，否則 如因拒收或無法投遞或招領逾期而致退回，均以郵局第1次 投遞日期視為送達日期。」(原審補字卷第47-48頁)。 　依不動產交易實價登錄，系爭房地被上訴人於107年7月13日 以總價3996萬元出售。 四、兩造爭執事項： 　㈠被上訴人有無違反系爭買賣契約第10條第1項(未依核准施工 圖樣與說明書施工)，致系爭買賣標的物有重大瑕疵，上訴 人得解除契約？ 　㈡被上訴人有無違反系爭買賣契約第24條(尚未合法解約前，即 將系爭買賣標的物出售予他人)，將系爭買賣標的一物二賣 之情事，上訴人得解除契約？ 　㈢如上訴人不得解除系爭買賣契約，被上訴人解除契約沒收上 訴人已給付之價金593萬0400元作為違約金，是否過高？得 否酌減？ 五、本院之判斷： 　㈠關於爭執事項㈠： 　　⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物無滅失或減少其價 值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之 瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，民法 第354條第1項定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之 缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為 物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵(最 高法院73年台上字第1173號原判例供參)。次按買賣因物 有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買 受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第359條所明 定。而民法第356條第1項、第2項則明定，買受人應按物 之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應 由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人 怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外 ，視為承認其所受領之物。此項「檢查」及「通知義務」 為買受人之「對己義務」，買受人如未踐行檢查或將瑕疵 通知出賣人，即不得再對出賣人行使瑕疵擔保請求權。惟 於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用前條規定， 同法第357條亦有明定。而所謂出賣人故意不告知瑕疵， 係指物交付時，買受人不知瑕疵，出賣人仍不為告知，故 處罰出賣人違背交易誠信原則者所為之規定。又按買受人 因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權 或請求權，於買受人依民法第356條規定為通知後6個月間 不行使或自物之交付時起經過5年而消滅；前項關於6個月 期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之，為 民法第365條所明文。 　　⒉經查： 　　　⑴證人即上訴人於100年至112年間前任負責人王君如於原 審證稱：當初購買的時候，銷售人員也有附圖給我，講 21樓A1、A2的部分有露台，…我是購買A2戶等語(見原審 卷第176-178頁)。而被上訴人業務經理歐胤孟於原審證 稱：(提示王君如所提出21樓平面圖<原審卷第187頁>) ，這張圖確實有標示露台等語(見原審卷第180-183頁） 。再對照王君如提出接洽買賣當時被上訴人銷售人員提 供之「21層平面圖」（見原審卷第189頁），與原審向 台南市政府工務局調取之系爭房屋（第21層）使用執照 （存根）暨平面圖，並函詢台南市政府工務局有關兩造 爭議有無露臺設計之範圍（原審卷第211頁所載塗黃色 「X」），經台南市政府函覆稱該平面圖上所載「X」為 當層造型之鏤空線（挑空），並「無」樓地板可供露臺 使用等情（原審卷第213頁），可見被上訴人提供給上 訴人之第21層平面圖中確有記載並標示「露臺」，以及 系爭房屋買賣合約書第18條特別約定事項第3項亦有載 明「…；21樓之A1、A2戶之露台，因整體外觀規劃與私 領域動線管理之需要，買方同意分別由該露台空間緊鄰 之該戶區分所有權人單獨合法管理使用，該戶區分所有 權人須負起管理維護之責任。…」，足認兩造應有約定 買賣之系爭房屋實際有建造露臺；惟據核准之使用執照 平面圖相同位置卻「無」露臺設計，兩者顯有差異。則 上訴人主張系爭房屋關於露臺部分有不符使用執照核准 圖說（系爭房屋買賣契約書第10條第1項之約定，原審 補字卷第39頁），可能有2次施工之情形，且為上訴人 於訂約時所不知，系爭房屋露臺部分有因違法增建而可 能遭拆除之瑕疵乙節，尚非無據。 　　　⑵然系爭買賣為預售屋買賣，其交易特性乃契約締結時無 成屋可供檢視，關於建築規劃、施工品質具高度不確定 性，但上訴人亦為不動產開發建設公司，其就交易資訊 之取得，自難認與一般消費者顯居於劣勢無從精準評估 交易風險之地位等同視之；上訴人自承，其於給付第2 期款項後，即發現被上訴人人員向其推銷時給予參考之 傢配圖（原證3-1第1頁）與建物平面圖（原證3-2第2頁 ）明顯不同，已衍生有無露臺設置之爭議，方未給付第 2期款以後之分期價金；但依當時上訴人法定代理人王 君如證稱：被上訴人於107年3月間通知伊驗屋、交屋及 辦理貸款時，伊將平面圖交給裝潢設計師，設計師看完 圖才告知沒有露臺，伊有跟被上訴人人員莊掬雅反應上 開圖面不符情形，所以伊就拒付後續分期價金等語（原 審卷第85、177-179頁）。再參以系爭房屋於106年6月3 0日已經竣工（參台南市政府工務局使用執照，訴卷143 頁），堪認上訴人至少應於107年3月間，已知悉系爭房 屋有未經核准設置露臺之瑕疵，依民法第365條規定， 上訴人如欲行使解約權，自應於通知被上訴人後6個月 內行使，惟上訴人迄至本件112年6月間起訴時始主張解 除系爭買賣契約，已時隔長達5年有餘，顯已逾越上開 除斥期間之規定，自不得行使瑕疵擔保減少價金及解除 契約之形成權。至上訴人主張伊有向被上訴人行使同時 履行抗辯權，且被上訴人有同意上訴人第2期後之剩餘 價款以房貸一次繳清等節，則為被上訴人所否認（原審 卷第131頁），上訴人復未能舉證以實其說，再觀諸被 上訴人於107年5月22日委由蘇清水律師，以得渡忠字第 1070522012號律師函，催告上訴人於文到後7日內履行 系爭房地買賣契約，上訴人已收受上開文書，均未依給 付買賣價金，拒未理會，且亦未曾提出相關主張，則上 訴人為「同時履行抗辯拒絕給付後續價金」，及系爭房 屋有重大瑕疵，其得解除契約等情，顯非可採。　　　 　 ㈡被上訴人抗辯系爭買賣契約已因上訴人違約未履行買受人繳 納第3至第10期、銀行貸款以及交屋款義務，經其解除契約 而消滅等語，經查： 　　 ⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。民法第229條第1項定有明文。所謂確定期限係指期 限之到來已經具體指定其期日，故於該期日屆至時，債 務人尚未給付，即負遲延責任。又民法第254條係規定， 契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。 故債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其 履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除 契約。 　　 ⒉觀之被上訴人於107年5月22日所發律師催告函內容（原審 補字卷第95-97頁），可知被上訴人確已定期通知上訴人 繳納應繳款項。依前開說明，上訴人本應於收到催告函 之日起，依該函所定期限配合繳清繳款，惟其逾催告函 所定期限仍未履行，且上訴人亦無法證明其有通知被上 訴人補正瑕疵或行使同時履行抗辯，或有經被上訴人同 意延期繳款等情，已如前述，則依民法第229條第1項之 規定，上訴人已給付遲延，顯已違反系爭買賣契約有關 付款條件及方式之規定。準此，被上訴人於上訴人已給 付遲延後，依系爭房屋買賣契約第25條第2項、系爭土地 買賣契約第13條第2項（原審補字卷第47、77頁），自得 解除契約。 　　⒊又依系爭房屋買賣契約第26條之約款「送達處所：買、賣 雙方所為之徵詢、洽商或通知事項，均以書面按本契約 所載之通訊地址掛號郵寄為準，若有遷移或變更應即以 書面通知對方，否則如因拒收或無法投遞或招領逾期而 致退回，均以郵局第1次投遞日期視為送達日期。」（原 審補字卷第47-48頁）。查，被上訴人於107年6月6日， 委由蘇清水律師以得渡忠字第1070606014號律師函，為 解除系爭房地買賣契約之意思表示（原審卷第59-63頁） ，且上訴人曾於106年7月19日告知被上訴人，地址改「 臺北市○○區○○○路0段00號0樓之0」（原審卷第69頁）， 並經台北郵局大同投遞股於107年6月7日投遞成功，然而 卻遭以「遷移新址不明為由」退回（原審卷第71-72頁） 。而查郵政機關投遞地址確為「臺北市○○區○○○路0段00 號0樓之0」，與上訴人所通知地址、以及目前上訴人所 設地址均相同，上訴人僅稱不知為何郵件會被退回云云 ，難認可取。則依上開契約約定，應以郵局第1次投遞日 期即107年6月7日視為送達日期，而發生送達效力。系爭 買賣契約既經被上訴人合法解除而失其效力，則被上訴 人於解除契約後，將系爭房地出售他人，即無上訴人所 稱一物二賣之情事，且上訴人於起訴時始依民法第227條 類推適用第226條、256條之規定主張解除契約，亦不足 採。 　㈢上訴人主張依不動產交易實價登錄顯示，系爭房地於107年7 月13日以總價3996萬元出售，與出售與上訴人之總價4236萬 元，僅240萬元之差距，且有6年可運用上訴人所繳價金之利 益，其沒收593萬400元，作為違約金，顯屬過高，應予酌減 云云。經查： 　　⒈按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠 償總額，民法第250條定有明文。就違約金之性質，區分 為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃 將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有 債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害 係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金 請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請 求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權 效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務 履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時 ，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。 　　⒉查系爭房屋買賣契約第25條第3項及系爭土地買賣契約第13 條第3項(原審補字卷第47、77頁）約定：「違約之罰則： 三、買方違約時，賣方得解除合約並沒收買方所支付之期 款，惟買方所支付之期款總數超過房地總價款百分之十五 時，買方只須支付賣方房地總價款百分之十五作為賠償金 （此項金額，雙方同意作為違約罰金及損害賠償金之預定 總額，雙方不得主張過高或過低而要求增減或述請法院判 決酌增酌減）。」等語，核其違約金之性質，應屬兼具懲 罰性違約金及損害賠償總額預定性之違約金。再觀之系爭 房屋買賣契約第25條第1項及系爭土地買賣契約第13條第1 項，亦約定「賣方因違約依契約規定買方得解除合約者， 賣方除應將已收款全部無息退還買方外，並另支付買方房 地總價款百分之十五作為賠償金，若買方所支付金額未達 房地總價百分之十五時，以買方所付期款總數作為賠償金 。（此項金額，雙方同意作為違約罰金及損害賠償金之預 定總額，雙方互不得主張過高或過低而要求增減或訴請法 院判決酌增或酌減)。」，可見系爭買賣契約被上訴人之 違約責任，亦有相對應之規定，上開系爭房屋買賣契約第 25條第3項及系爭土地買賣契約第13條第3項規定，並無違 反誠信及公平原則之情形。 　　⒊又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，固為 民法第252條所明定。是否相當，應依一般客觀事實，社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高 法院著有49年台上字第807號原判例可資參照。本院審酌 ，系爭房地總價為4236萬元，上訴人於103年3月16日給付 訂金、簽約金423萬6000元，於104年11月24日給付第1、2 期款169萬4400元(原審補字卷第96頁)，合計593萬0400元 (含系爭房屋326萬1720元、系爭土地266萬8680元)後，其 後第3-10期及交屋款均未繳納，被上訴人解除契約後，於 107年7月13日以總價3996萬元賠售系爭房地(詳不爭執事 實)，有240萬元之價差損失，且上訴人未依約如期給付3 642萬9600元價金，被上訴人自有無法如期使用該價金之 損失，至上訴人所繳之價金593萬0400元，本係應依約應 納者，難認係被上訴人獲有該金額6年利息利益。再者， 被上訴人所沒收之593萬0400元價金亦未逾房地總價（423 6萬元）之百分之15，復斟酌兩造所提出之事證資料，上 訴人本身即為開發建設公司，對系爭房地買賣，具有相當 專業之締約評估、議約能力，且經濟能力上並非弱者，上 訴人既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自 己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等 地位自主決定，當事人均應同受該違約金約定之拘束，且 衡量上情，593萬0400元之違約金，亦無過高情事，上訴 人主張違約金酌減，自無可採。 六、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項類推適用第226、256 、359條規定，以起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之 意思表示，並依民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人 桂田公司返還已給付價金593萬0400元本息；請求被上訴人 朱仁宗、楊東得返還已給付價金593萬0400元本息；如其中 任一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於該給付範圍內免給 付之義務，均無理由，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　吳上康 　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　余玟慧 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李素靖 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅珮寧 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

2024-12-10

TNHV-113-上-177-20241210-1

虎簡
虎尾簡易庭

債務人異議之訴

臺灣雲林地方法院民事簡易判決 113年度虎簡字第261號 原 告 林文信 被 告 陳金獅 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國113年11月22日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告起訴主張：被告向本院聲請對原告之財產為強制執行， 經本院以113年度司執字第41674號給付買賣價金強制執行事 件（下稱系爭執行事件）受理執行在案，惟原告前於民國11 1年12月間，以新臺幣（下同）8萬元，向被告訂購種植於農 田裡的蔥，原告已交付2萬元定金，而尾款支付條件則是被 告要確保蔥的品質及產量，讓原告可有一定的產量銷售，但 被告田裡種的蔥都是壞掉的，未能達成此條件，被告所述並 非真實，故被告對於上開尾款並無請求權，爰依強制執行法 第14條第1、2項規定，提起本件訴訟，請求撤銷系爭執行事 件之執行程序等語。並聲明：系爭執行事件之強制執行程序 應予撤銷。 二、被告答辯則以：原告先前以8萬元向被告購買田裡種植的蔥 ，付了2萬元定金，還叫被告去載5包肥料計3,900元灌水施 肥，後來原告沒有給被告錢，尚積欠63,900元，被告才會提 起訴訟，經本院斗六簡易庭判決確定了，原告提起本件債務 人異議之訴，並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。 三、本院之判斷： 　㈠執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生， 債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起 異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發 生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確 定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立 或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執 行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1、2項定 有明文。本件被告持以向本院聲請對原告之財產為強制執行 之執行名義為本院112年度六小字第412號民事小額判決（下 稱系爭小額事件）及其確定證明書，已據本院調取系爭執行 事件之卷宗核閱無誤，而該執行名義為已確定之民事判決， 具有既判力，是以原告依強制執行法第14條第2項規定提起 本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之執行程序， 顯無理由。 　㈡又強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴，須執行名 義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起 。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免 除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解 除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此 之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期 清償、債務人行使同時履行抗辯權等。本件原告主張已給付 被告定金2萬元，已經被告於系爭小額事件之起訴事實所主 張並經被告扣除在案。至於原告主張被告所種植的蔥都已壞 掉，故無給付被告尾款之義務云云，惟此部分事實屬於執行 名義成立前之事由，本應由原告在系爭小額事件審理時提出 ，原告於系爭小額事件審理過程中未提出，已因系爭小額事 件判決確定而不得再行爭執。此外，原告復未能舉證證明於 系爭小額事件之言詞辯論終結後或該民事小額判決確定後， 另有消滅或妨礙債權人即被告請求之事由發生，則原告依強 制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議之訴，請求 撤銷系爭執行事件之執行程序，亦屬無據。 四、從而，原告依強制執行法第14條第1、2項之規定，提起本件 債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序， 為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　虎尾簡易庭　法　官　廖國勝　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法 院虎尾簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本） 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖千慧

2024-12-06

HUEV-113-虎簡-261-20241206-1

訴
臺灣臺東地方法院

債務人異議之訴

臺灣臺東地方法院民事判決 111年度訴字第121號 原 告 游憲勇即信和行 訴訟代理人 傅爾洵律師 複 代理人 陳世昕律師 被 告 鄭金和即立誠機械鑿井工程行 訴訟代理人 洪珮瑜律師 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國113年11月11日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 　　事實及理由 甲、程序部分 壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連、 非與本訴得形同種訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第25 9條、第260條第1、2項分別定有明文。此所稱之「相牽連」 ，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或 為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關 係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通 性或牽連性者而言（最高法院91年度台抗字第440號、98年 度台抗字第1005號裁定意旨參照）。本件原告起訴主張被告 持本院107年度建字第19號及臺灣高等法院花蓮分院（下稱 花蓮高分院）110年度建上字第2號等確定判決（下合稱系爭 確定判決，並稱系爭確定判決之事件為「前案」）為執行名 義，聲請對原告之財產為強制執行，聲請執行之金額為新臺 幣（下同）183萬元及自民國106年8月11日起至清償日止， 按年息5％計算之利息，以及執行費用1萬4,640元（下合稱系 爭執行債權），經本院以111年度司執字第16237號強制執行 事件（下稱系爭執行事件）受理在案。惟伊委託被告在金崙 地區進行鑿井工程（下稱系爭工程)，因被告施作瑕疵，致 該水井（即乙水井，詳後述）有嚴重偏斜瑕疵且深度僅有48 9.9公尺（下合稱系爭瑕疵），原告因而受有損害共計280萬 元，並以該筆損害賠償債權抵銷被告之系爭執行債權，經抵 銷後被告尚應給付伊97萬元等詞，據以求予撤銷系爭強制執 行程序，並請求被告給付伊上開債權餘額及其法定遲延利息 等情。被告則以其施作並無原告所指系爭瑕疵，且原告損害 賠償請求權已罹於時效等語置辯，並據以提起反訴，請求原 告應給付伊應可取得利益及將該水井鑽掘60公尺至560公尺 之已完成鑽孔工資報酬。經核被告所提上開反訴各項請求， 均與本訴之標的及其防禦方法相牽連，兩者在法律上與事實 上關係密切，審判資料有其共通性及牽連性。是以，被告提 起本件反訴，與前揭法條規定相符，應予准許。 貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如有 請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 或有不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴 訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。本件反訴原 告起訴時原聲明為：反訴被告應給付反訴原告33萬元（見本 院卷一第279頁）。嗣經反訴原告變更、追加，其最後聲明 如後反訴原告主張之聲明欄所載（見本院卷三第139頁）。 經核反訴原告上開所為，與起訴請求之基礎事實同一，變更 請求金額部分亦係擴張訴之聲明，並可援用原請求之訴訟資 料，且其訴之變更，復有不甚礙反訴被告之防禦及訴訟終結 之情形，參諸首揭規定，自為適法，合先敘明。 乙、實體部分 壹、本訴部分　　　　 一、原告主張： 　㈠緣伊先委託訴外人協晟鑿井公司（下稱協晟公司)在金崙地區 進行鑿井（下稱甲水井）工程，迨協晟公司鑿井至深度156 公尺後，由被告接手繼續承攬施作系爭工程，兩造就系爭工 程於106年1月27日簽立簡約（下稱系爭簡約），施工期間自 106年2月4日至106年3月6日止。被告之鑽井機於106年2月5 日進場施工（下稱第一次施工)，預定深度400公尺，嗣被告 因施工中常有鑽頭激烈跳動及卡鑽情形，通知伊到場處理， 伊委請技師檢查後，兩造於106年3月7日協商同意移址重建 ，約定另建新井（即乙水井），預定井深500公尺（下稱第 二次施工），並簽訂「工程協議記錄（下稱系爭契約）」。 惟乙水井水溫未達標準，於被告106年5月1日傳真通知伊其 已完成500公尺之乙水井井孔鑽掘後，兩造復於106年5月5日 就系爭工程召開協議，同意自已完成之500公尺之乙水井鑽 孔工程再增加200公尺井孔鑽掘（下稱第三次施工），並就 此簽訂「工程增建協議記錄（下稱系爭增建協議）」。嗣被 告訴請伊給付工程款，經本院以107年度建字第19號民事判 決命伊應給付被告8萬元本息，被告不服提起上訴，經花蓮 高分院以110年度建上字第2號民事判決命伊應再給付被告17 5萬元本息，伊不服提起上訴，經最高法院於111年5月25日 以111年度台上字第1266號民事裁定駁回上訴並確定（即「 前案」）。其後，被告持系爭確定判決為執行名義，聲請對 伊強制執行，現由本院以系爭執行事件受理在案。 　㈡然伊於111年1月間委請訴外人台灣標達工程檢測有限公司（ 下稱台灣標達公司）對乙水井進行檢測，發現乙水井有系爭 瑕疵，而依水井鑽鑿之工作性質，系爭瑕疵無法修補，是系 爭契約、系爭增建協議之契約目的顯已無法達成，依民法第 495條第1項、第227條第1項準用第226條之規定，被告應負 損害賠償責任。另因被告上開施作瑕疵，致乙水井不堪使用 ，必須再移址重鑿，致伊至少受有相當於已給付之工程款97 萬元及依系爭確定判決命伊應給付工程款183萬元之損害， 共計280萬元【計算式：97萬元＋183萬元＝280萬元】，自得 請求被告給付。又系爭工程之工作內容為鑿井工作，為土地 上之工作物，應適用民法第499條所定之5年之發見期間。 　㈢茲因乙水井存有系爭瑕疵，且前案第二審判決業已認定被告 單方解除系爭增建協議為不合法，故伊於前案言詞辯論終結 「後」之111年8月10日，以台東馬蘭郵局存證號碼000069號 存證信函通知被告於收受該存證信函之日起7日內聯絡伊為 瑕疵修補及完成鑽掘至700公尺深度之工作，且向被告表示 若被告屆期仍未聯絡伊修補系爭瑕疵、完成工作，則伊亦同 時以該存證信函主張自系爭瑕疵修補期限屆滿翌日起終止系 爭契約、系爭增建協議。被告於111年8月11日收受該存證信 函，然僅於同年月16日以大園郵局存證號碼000281號存證信 函回復伊，惟被告函復內容全無修補之意，且仍未為任何瑕 疵修補，自應認系爭瑕疵屬重大而無法修補。是伊於111年8 月19日再以台東馬蘭郵局存證號碼000071號存證信函（下稱 系爭存證信函），依民法第511條前段之規定終止系爭契約 、系爭增建協議，及向被告主張以伊前揭所受損害280萬元 與被告系爭工程款債權為抵銷。從而，兩相抵銷後，被告對 伊已無債權存在，且被告尚應給付伊97萬元【計算式：280 萬元－183萬元＝97萬元】。為此，爰依強制執行法第14條第1 項規定，提起本件訴訟。 　㈣並聲明： 　1.系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。 　2.被告不得持系爭確定判決及其確定證明書，以及本院111年 度司聲字第72號民事裁定為執行名義，對原告強制執行。 　3.被告應給付原告97萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 　4.願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告則抗辯以： 　㈠否認系爭工程有原告所指之系爭瑕疵，亦否認系爭瑕疵可歸 責於被告。況原告主張抵銷之事由（即系爭瑕疵）發生於前 案言詞辯論終結前，與強制執行法第14條第1項規定之要件 不符。 　㈡原告自為鑑定，鑑定內容不足為認定乙水井有瑕疵及系爭瑕 疵可歸責於被告之證據。 　㈢並聲明： 　1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。 　2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 貳、反訴部分 一、反訴原告主張： 　㈠兩造於106年5月5日就系爭工程（乙水井）簽立系爭增建協議 ，約定自已完成之500公尺之乙水井鑽孔工程再增加200公尺 井孔鑽掘（即第三次施工）。詎於反訴原告已鑽掘60公尺至 560公尺處時，系爭增建協議竟經反訴被告於111年8月19日 任意終止，依系爭增建契約第六點（工程付款辦法）3後段 、第六點1之約定及民法第505、511、179條規定，反訴原告 就乙水井尚得請求第三次施工已鑽掘60公尺之鑽孔費工程款 33萬元【計算式：5,500元/公尺×60公尺＝33萬元，第三次施 工期間為106年5月10日至22日】。 　㈡反訴被告片面終止系爭增建契約，致伊受有損害，伊得依民 法第511、179條之規定，請求賠償自伊停工翌日（即106年5 月23日）至撤離鑽井機具及人員（106年6月15日）止之期間 ，原應可獲得之利益66萬元【計算式：伊自106年5月10日至 22日共鑽掘60公尺，每日可鑽掘5公尺，5,500元/公尺×5公 尺/日×24日＝66萬元】。 　㈢又依系爭增建協議第六點1之約定，反訴被告應於反訴原告第 三次施工進場時給付第一期款30萬元，有同時履行抗辯之適 用，反訴被告遲未給付30萬元、183萬元等工程款，伊自得 行使同時履行抗辯權，拒絕進場施作。為此，提起本件訴訟 。 　㈣並聲明： 　1.反訴被告應給付反訴原告99萬元。 　2.願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告則抗辯以： 　㈠反訴原告於前案即已主張依系爭增建協議請求已完成第三次 施工已鑽掘60公尺之鑽孔費報酬33萬元，而此部分訴訟標的 與前案確定判決相同，反訴原告此部分起訴違反一事不再理 原則，自屬不合法。 　㈡反訴原告於前案係以其已依系爭契約、系爭增建協議將乙水 井井孔鑽掘至560公尺深度為由請求反訴被告給付工程款， 經系爭確定判決取得執行名義，而前案之當事人與本案完全 相同，僅原被告相互異位，且反訴原告本件所主張之「其停 工是否有相當理由」、「其依系爭增建協議請求第三次施工 已完成鑽掘60公尺深度工程款33萬元有無理由」等在前案均 經法院為實質判斷，認反訴原告依系爭增建協議得向反訴被 告請求鑽掘井孔深度之工程款，除須鑿井深度達700公尺外 ，尚須完成裝置即抽水試驗後，兩造方可依照實做項目估驗 結算工程款。而反訴原告僅鑽掘60公尺深度，即先行請求該 部分之實作工程款，與系爭增建協議之工程付款辦法約定不 符，難認有據，且認反訴原告依系爭增建協議請求第三次施 工已完成鑽掘60公尺深度工程款33萬元為無理由，並認反訴 原告以反訴被告未全部清償「金崙鑿井工程估驗請款單」所 載款項，亦未給付其自106年5月10日起至同年5月22日止鑽 掘60公尺之施工費33萬元等為由而停工，均難認有理由，則 反訴原告之上開主張自應受前案判決爭點效之拘束，不得再 為相反之主張。 　㈢否認反訴原告有因反訴被告於111年8月19日終止系爭契約、 系爭增建協議而受有損害。且依前案確定判決之認定，反訴 原告停工、解除契約及請求停工後之損害均為無理由，是縱 使反訴原告因系爭增建契約終止受有損害，亦係可歸責於反 訴原告自身是由所致，不得依民法第511條之規定，請求反 訴被告賠償。 　㈣反訴原告遲至112年9月22日始提出民事陳報狀及民事答辯㈢暨 訴之變更追加狀，追加不當得利返還請求權及損害賠償請求 權為其請求權基礎，並追加請求其原應可取得利益66萬元等 賠償，已罹於時效。 　㈤並聲明： 　1.反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 　2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 參、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（見本院卷三第29 7頁至第300頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正），爰 採為本判決之基礎事實： 一、本件原告（即該案訴訟之被上訴人，以下均同）先行委託訴 外人協晟公司進行系爭工程，經協晟公司鑿井至深度156公 尺後，本件被告（即該案訴訟之上訴人，以下均同）始接手 繼續承攬施作系爭工程，兩造並於106年1月27日簽立系爭簡 約，施工期間自106年2月4日至106年3月6日止（第一次施工 )。本件被告使用本件原告設置之156m×10英吋之上套管鑽進 時，因施工中常有卡鑽及鑽桿磨損現象，經委請工研院技師 為垂直度檢查後，發現上套管在呈彎曲走向，且多處有急轉 回現象，偏移距離已逾標準容許值甚多，經本件被告更換鑽 頭繼續施作，鑽頭仍有卡鑽之情形，鑽至233公尺時已無法 鑽進並發現鑽頭嚴重磨損，本件原告復於106年3月1日委請 儀丞公司技師入場進行井內攝影，發現10英吋套管壁多處嚴 重磨損刮痕，在115.6公尺處之套管焊接處已斷裂移位，井 圈外灌注水泥漿未到位，未達保護功能，且難以修復，兩造 同意移址重鑿。 二、兩造乃於106年3月7日協商同意移址重建並簽訂「系爭契約 」(第二次施工)。依系爭契約記載之協議事項：「1.本工程 在甲方（即本件原告）已裝置10英吋×156m套管處往下開始 鑽進，施工中常有卡鑽及鑽桿磨損現象，經垂直度檢查，套 管在115.7m處發現斷裂移位情況，雙方同意已難以修復，須 移址重鑿，並由甲方補貼乙方（即本件被告）耗材及工資費 用（手寫：新臺幣20萬元整。及本工程在106年5月31日前完 成500m的井孔鑽掘，則甲方發給乙方20萬元工作獎金）」、 「2.移址重建依原報價施工項目（確認為執行簡約）鑽掘深 度，預定為500公尺，由甲方提供井管及建井材料（礫石、 灌漿封阻材料）及適法性施工環境，乙方負責，井孔鑽掘， 施工消耗性材料，設備組裝等工作，每公尺鑽孔工資以5,50 0元計算，以實際鑽掘深度結算工程款」，至系爭契約記載 之工程付款辦法：「1.第1期款：協議紀錄，雙方確認時， 甲方給付前期工程補貼金20萬元正給乙方。」、「2.第2期 款：乙方依約移址重建，鑽井機組裝完成開始鑽掘時，甲方 給付30萬元正。(手寫：扣除已匯入款15萬元、3/3日)」、 「3.第3期款：乙方鑽掘深度達300公尺時，甲方給付30萬元 整。」、「4.第4期款：乙方鑽掘深度達500公尺或已達同意 建井深度時，甲方給付30萬元整。」、「5.完成合約施工項 目，依估驗結算工程尾款」、「手寫：5月31日前完工，由 甲方會同乙方向馮石山領取工作獎金」。 三、兩造復於106年5月5日就系爭工程召開協議，同意依原協議 規範，自500公尺以下繼續鑽探200公尺，並簽訂「系爭增建 協議」(第三次施工)。依系爭增建協議所載之協議事項：「 1.本工程於5月2日已完成原協議（2017.03.07）施工項目， 甲乙雙方同意辦理工程估驗結算給付工程款。」「2.增建深 度：自已完成500m深度，增建200m，總深度700m。」、「3. 施工規範：依原協議第4條第2項規範施工」、「4.施工期限 ：協議完成5日內起算，50工作天完成。」、「5.若工程於6 月30日前完成增建工程，甲方（即本件原告)發給工作獎金2 0萬元整。」，至系爭增建協議所載之工程付款辦法：「1. 第1期款：協議成立，乙方（即本件被告）即動員備料，於 開始鑽進時，甲方給付施工費30萬元正。」、「2.第2期款 ：乙方鑽進深度達600公尺，甲方給付施工費30萬元正。」 、「3.完成增建深度700公尺，甲方提供建井材料，完成裝 置及抽水試驗。依實做數量項目估驗結算工程款。」。 四、本件原告因未完全支付系爭工程款項，本件被告乃於106年5 月26日以大園郵局存證號碼000138號存證信函催告本件原告 將於106年5月23日起施工暫停，復於同年6月14日以台東大 同路郵局存證號碼000123號存證信函催告即日起解除契約， 並聲明於6月15日前撤離鑽井機具及人員，就井孔安全及已 施作設備，由本件原告接管。 五、前案第二審判決將「本件被告向本件原告請求第二次施工提 前完成500公尺井孔鑽掘之工作獎金20萬元部分，兩造均同 意本件被告就此部分有請求權，不再爭執。」列為不爭執事 項。 六、前案第二審判決將下列事項列為足以影響兩造前案判決結果 之主要爭點： 　㈠系爭工程（即乙水井）驗收時，本件被告是否應請專家查驗 深度為若干及水井垂直度是否已達標準？或由本件被告自行 丈量即可？系爭契約是否已約定需丈量水井垂直度？ 　㈡系爭契約所載每公尺5,500元工程款之結算是否以挖深尺度為 計算標準？抑或應以已完成裝設抽水管、抽水馬達及槽孔管 完畢並清除井底泥渣及泥漿之完井程度，經驗收為準？本件 被告可否請求本件原告按每公尺5,500元工程款給付500公尺 深之款項275萬元【計算式：5,500元/公尺×500公尺＝275萬 元】？ 　㈢本件被告停工是否有相當理由？ 　㈣本件被告向本件原告請求停工後之損害59萬8,000元【即本件 被告自106年5月23日至106年6月14日計23日之工程開支及利 益損失】，有無理由？ 　㈤本件被告請求本件原告給付275萬8,000元【計算式：40萬元[ 本件被告主張本件原告第一次施作應補貼40萬元]＋275萬元[ 每公尺5,500元工程款給付500公尺深之款項275萬元]－130萬 元[本件原告已給付金額]＋33萬元[原告第三次施工已鑽掘60 公尺之鑽孔費，即5,500元/公尺×60公尺]＋59萬8,000元[本 件被告自106年5月23日至106年6月14日計23日之工程開支及 利益損失]－2萬元[本件原告於106年6月間支付本件被告2萬 元，本件被告於前案第一審訴訟程序中縮減訴之聲明]＝275 萬8,000元】，有無理由？ 七、本件被告前案訴請本件原告給付系爭工程之工程款，經花蓮 高分院以110年度建上字第2號判決部分勝訴，本件原告就其 敗訴部分提起上訴，因不合法為最高法院裁定駁回確定。 八、前案事實審於110年9月14日辯論終結。 九、本件原告就系爭工程（乙水井）以111年8月10日台東馬蘭郵 局存證號碼第69號存證信函為終止系爭契約、系爭增建契約 之意思表示。且兩造均不爭執以111年8月19日為本件原告終 止系爭契約、系爭增建契約之日期。 十、本件原告於111年8月19日始首次以系爭存證信函向本件被告 為抵銷之意思表示。 、本件原告於111年11月3日向本院提起本件債務人異議之訴。 肆、得心證之理由 一、本訴部分 　㈠原告提起本件債務人異議之訴，合於強制執行法第14條第1項 規定之要件。 　1.按強制執行法第14條第1項規定：「執行名義成立後，如有 消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程 序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為 執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終 結後者，亦得主張之。」所謂消滅債權人請求之事由，係指 債權人就執行名義所示之請求權及執行力，全部或一部消滅 之原因事實，如清償、提存、抵銷、混合、免除、債權之讓 與、債務之承擔、和解成立等（最高法院69年度台上字第65 4號、106年度台上字第959號判決意旨參照）。又債務人所 主張消滅或妨害債權人請求之事由，須係發生在執行名義成 立之後者始得為之。若主張之事由在執行名義成立之前即已 存在，則為執行名義之裁判，縱有未當，亦非異議之訴所能 救濟，亦即如係以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結前者，縱該為執行名義之裁判有 何不當，即與異議之訴之要件不符，即不得提起（最高法院 99年度台上字第90號判決意旨參照）。次按訴訟標的之法律 關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確 定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造 應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前， 所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判 決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第400條第1項規定之趣 旨觀之自明（最高法院109年度台上字第492號判決意旨參照 ）。再按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙 方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方 對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀 民法第335條第1項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有 得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗 訴判決確定後表示抵銷之意思表示，其消滅債權人請求之事 由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行 法第14條之規定，自得提起異議之訴（最高法院99年度台上 字第90號判決意旨參照）。 　2.兩造於106年3月7日簽訂系爭契約，經前案判決被告就系爭 工程得請求之金額為「依系爭契約得請求鑽孔工資275萬元 」、「第一次施工補貼20萬元」、「第二次施工提前完成鑽 掘500公尺深度井孔之工作獎金20萬元」，於扣除原告已給 付金額132萬元後，被告得請求原告再給付金額為183萬元確 定；前案於110年9月14日言詞辯論終結；原告於111年8月19 日始首次以系爭存證信函向本件被告為抵銷之意思表示；被 告於111年10月14日以系爭確定判決為執行名義對原告聲請 強制執行，經本院以系爭執行事件受理等情，為兩造所不爭 執（見不爭執事項三、四、六），且有前案第二審判決、系 爭存證信函在卷可稽（見本院卷一第35頁至第50頁、第197 頁至第200頁），並經本院調閱前案訴訟、系爭執行事件等 卷宗核閱無誤，堪信為真。則依前揭說明，原告主張上開抵 銷事由發生在前案言詞辯論終結「後」，合於強制執行法第 14條第1項規定之要件，應屬有據。 　㈡原告依民法第495條第1項、第227條第1項準用第226條規定， 請求被告賠償其280萬元，並為抵銷抗辯，均無理由。 　1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；承攬人完 成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適 於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之事由，致工 作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除 契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第227 條、第492條、第495條分別定有明文。次按損害賠償之債， 以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當 因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合 於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法 院48年台上字第481號、98年度台上字第673號裁判意旨參照 ）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。又民事訴訟如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求（最高法院72年度台上字第4225號判決意旨參照）。本 件原告主張被告施作有系爭瑕疵，依水井鑽鑿之工作性質， 系爭瑕疵無法修補，必須再移址重鑿，伊因此至少受有相當 於已給付之工程款97萬元及依系爭確定判決命伊應給付工程 款183萬元等損害，並依上揭規定請求被告賠償等情，為被 告所否認，依前揭說明，原告自應就上開有利於己之事實， 負舉證之責。 　2.原告主張被告施作有系爭瑕疵，固提出其自行委請台灣標達 公司施測之井體攝影報告、井體偏斜井測施測成果報告為證 （見本院卷一第51頁至第173頁），並以製作上開報告之證 人即台灣標達公司專案經理陳光宏到庭證述乙水井經施測結 果井深不足500公尺且該井約朝西北偏斜為證據方法（見本 院卷三第190頁、第193頁）。惟證人陳光宏於本院審理時亦 證稱：井體攝影、施測係由我的員工進行，我則依其攝影、 測量結果出具報告，依我收到之乙水井攝影、測量結果等資 料，我無法判斷乙水井是否已完工；施測報告記載的是進行 施測當時所得結果，該施測報告為該井體進行施測當下之情 形，並無法依該施測報告之結果推論該井體在施測前、後一 年甚至更短時間，其井深、井體有無偏移，亦無法據以推斷 該井之於上開時間點之井體狀況、井深必然與該施測報告結 果相同；上開乙水井111年1月間井體攝影報告、井體偏移井 測施測成果報告均不能作為據以推論原告於106年6月間接管 乙水井之井深深度、井體有無偏移之依據，只能從上開報告 知道乙水井於施測當下之情形等語（見本院卷三第189頁、 第190頁至第191頁），可知上開井體攝影報告、井體偏斜井 測施測成果報告並無法證明被告施作系爭工程（乙水井）有 系爭瑕疵之情事。故原告依上開報告及證人陳光宏於本院審 理時之證述主張被告施作有系爭瑕疵等情，應認無法證明。 　3.因原告於前案事實審言詞辯論終結後始委託台灣標達公司就 乙水井之井深、井體進行攝影、施測，而乙水井之井孔安全 及已施作設備早於106年6月15日即由原告接管，兩者相距將 近5年之久，已難認「系爭瑕疵」可歸責於被告。況依證人 陳光宏於本院審理時之證述，鑿井工程進行前、中及完成鑿 井後，地層、井體本身均有可能因地震、颱風、山崩、土石 流等外力因素影響而變化（見本院卷三第189頁），於本件 則因原告並未於接管乙水井當下立即進行施測而無法判斷系 爭瑕疵係何時發生、成因為何，惟本件舉證責任在原告，故 此事實不明之訴訟上不利益，應由原告負擔。 　4.基此，原告既未能證明被告施作有系爭瑕疵，且未提出其他 證據證明乙水井之系爭瑕疵與本件損害之因果關係，則其主 張依民法第495條第1項、第227條第1項請求被告損害賠償， 並據此為抵銷抗辯云云，自難認有據。 　㈢因原告於本件訴訟主張其因被告施作有系爭瑕疵，而受有損 害共280萬元，系爭執行債權已因其行使抵銷權之結果而消 滅，並無可採，業經本院認定如前。系爭確定判決關於命原 告應給付被告183萬元本息及程序費用執行費用1萬4,640元 之系爭執行債權自均存在。是原告請求：①系爭執行事件之 強制執行程序應予撤銷；②被告不得持系爭確定判決及其確 定證明書，以及本院111年度司聲字第72號民事裁定為執行 名義，對原告強制執行；③被告給付原告97萬元，及自起訴 狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，洵屬無據，不應准許。 二、反訴部分 　㈠反訴原告請求已鑽掘60公尺之報酬33萬元，為無理由。 　1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力。民事訴訟法第400條第1項定有明文。又按確定判決 所生之既判力，為免同一紛爭再燃，以杜當事人就法院據以 判斷訴訟標的法律關係之基礎資料，再次要求法院另行確定 或重新評價，故對當事人及後訴法院均有拘束力。當事人除 就確定之終局判決經裁判之訴訟標的，不得更行起訴（既判 力之消極作用）外，並就關於基準時點之權利狀態，不得以 該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之其他 攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張；法院亦不 得為與該確定判決既判事項相異之認定，此乃既判力所揭「 法院應以既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之積極 作用，觀之民事訴訟法第400條第1項規定之旨趣即明。又確 定終局判決之既判力客觀範圍，除及於前後訴訟標的同一或 其為相反，可代用者外，並包括前訴訟之訴訟標的係後訴訟 請求先決法關係在內。故前案確定判決，對本件於當事人及 法院自均有拘束力，包括於前案確定判決事實審言詞辯論終 結前，已提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法（因受 前案確定判決既判力「遮斷效（失權效或排除效）」，而不 得為與該確定判決相反之主張（最高法院102年度台上字第1 34號判決意旨參照）。 　2.反訴原告主張其自106年5月10日起至同年5月22日止共計鑽 進60公尺，依系爭增建協議之工程付款辦法第1點所示，反 訴被告應給付施工費33萬元，自得請求反訴被告給付「後續 增加之200公尺井孔鑽掘已完成60公尺，而應給付伊施工費3 3萬元」，爰依承攬契約之法律關係，請求反訴被告應給付 此部分報酬33萬元，迭經本院以107年度建字第19號判決、 花蓮高分院以110年度建上字第2號判決駁回反訴原告此部分 之訴（即前案確定判決）等情，有前揭判決可稽（見本院卷 一第19頁至第50頁），並經本院依職權調取上開卷宗查閱無 訛，則關於反訴原告依系爭增建協議得向反訴被告請求鑽掘 井孔深度之工程款，除須鑿井深度達700公尺外，尚須完成 裝置即抽水試驗後，兩造方可依照實做項目估驗結算工程款 。而反訴原告僅鑽掘60公尺深度，即先行請求該部分之實作 工程款，與系爭增建協議之工程付款辦法約定不符，難認有 據；反訴原告依系爭增建協議請求第三次施工已完成鑽掘60 公尺深度工程款33萬元為無理由等節，已於前述終局判決中 經裁判，揆諸前揭說明，兩造自應受該確定判決之既判力所 拘束，反訴原告不得為與該確定判決意旨相反之主張，本院 亦不得為反於該確定判決之裁判。故反訴原告於本訴中就同 一訴訟標的所提之抵銷抗辯，均屬其於前訴訟程序二審法院 言詞辯論終結（即110年9月14日，見不爭執事項八）前已提 出之攻擊方法及證據，自應受該確定判決判斷之拘束，不得 要求後訴法院（即本院）為認定或重新評價，故上訴人此部 分所辯，即屬無據。 　㈡反訴原告請求反訴被告賠償其因系爭增建契約終止而生之損 害66萬元，為無理由。　 　1.按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害；又承攬人之損害賠償請求權，因其 原因發生後，1年間不行使而消滅，民法第511條、第514條 第2項分別定有明文。經查，本件反訴被告係於111年8月10 日以台東馬蘭郵局存證號碼000069號存證信函通知反訴原告 於收受該存證信函之日起7日內聯絡伊為瑕疵修補及完成鑽 掘至700公尺深度之工作，且向反訴原告表示若其屆期仍未 聯絡反訴原告修補系爭瑕疵、完成工作，則反訴原告亦同時 以該存證信函主張自系爭瑕疵修補期限屆滿翌日起終止系爭 契約、系爭增建協議。反訴原告於111年8月11日收受該存證 信函後，於同年月16日以大園郵局存證號碼000281號存證信 函回復反訴被告。反訴被告於111年8月19日再以系爭存證信 函，依民法第511條前段之規定終止系爭契約、系爭增建協 議等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項九），且反訴原告 對反訴被告係依民法第511條規定終止系爭增建協議亦無爭 執（見本院卷二第33頁）。反訴原告於反訴被告終止系爭增 建協議時，就所受損害及所失利益即可行使損害賠償請求權 ，惟本件反訴原告於112年7月19日具狀提起反訴時，僅依系 爭增建協議請求已鑽掘60公尺之報酬33萬元（見本院卷一第 317頁至第323頁），嗣至本院112年9月22日言詞辯論時，始 庭呈民事答辯㈢暨訴之變更追加狀，並於本院詢問其反訴請 求權基礎時，首次請求因反訴被告任意終止所生損害108萬9 ,000元（即已鑽掘60公尺之報酬33萬元、停工期間原應可獲 得之利益66萬元及工程管理什費9萬9,000元，見本院卷二第 18頁、第29頁、第33頁），上開損害係在反訴被告終止系爭 增建協議時即已發生，並非嗣後陸續發生之損害，其請求權 時效自應自反訴被告終止系爭增建協議時起算，反訴原告於 本件反訴請求時，已逾民法第514條第2項1年之時效，且反 訴被告亦已為時效抗辯，反訴原告就上開損害賠償之請求， 即屬不應准許。 　2.次按學說上所謂之爭點效，係指法院於判決理由中，就訴訟 標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點 ，本於當事人辯論之結果已為實質之判斷時，除有顯然違背 法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外， 於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再 為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法 上之誠信原則（最高法院110年度台上字第1860號判決意旨 參照）。查兩造就①反訴原告得否僅鑽掘60公尺深度，即先 行依系爭增建協議請求該部分之實作工程款、②反訴原告得 否以反訴被告未全部清償「金崙鑿井工程估驗請款單」所載 款項，亦未給付其自106年5月10日起至同年5月22日止鑽掘6 0公尺之施工費33萬元等為由而停工、③反訴原告於106年6月 14日以台東大同路郵局存證號碼000123號存證信函告知反訴 被告即日起解除契約是否合法、④反訴原告得否向反訴被告 請求其停工後之損害等節，關係反訴原告得否依民法第511 條請求反訴被告賠償之訴訟結果，自屬重要爭點，而兩造已 就此爭點於前案訴訟中進行充分之攻擊、防禦，前案確定判 決本於兩造辯論之結果而為「反訴原告依系爭增建協議得向 反訴被告請求鑽掘井孔深度之工程款，除須鑿井深度達700 公尺外，尚須完成裝置即抽水試驗後，兩造方可依照實做項 目估驗結算工程款。而反訴原告僅鑽掘60公尺深度，即先行 請求該部分之實作工程款，與系爭增建協議之工程付款辦法 約定不符，難認有據。」、「反訴原告以反訴被告未全部清 償『金崙鑿井工程估驗請款單』所載款項，亦未給付其自106 年5月10日起至同年5月22日止鑽掘60公尺之施工費33萬元等 為由而停工，均難認有理由」、「反訴原告於106年6月14日 以台東大同路郵局存證號碼000123號存證信函告知反訴被告 即日起解除契約，尚難認係合法。」、「反訴原告停工既無 理由，其請求停工後之損害59萬8,000元，即非有據」之判 斷（見花蓮高分院110年度建上字第2號判決事實及理由欄四 、㈡4、5、㈢，見本院卷一第46頁至第48頁），該等判斷無顯 然違背法令，反訴原告亦未提出新訴訟資料足以推翻該等判 斷之情形，則兩造就前揭重要爭點，不得再為相反之主張， 本院亦不得作相反之判斷，因此，反訴原告於本院再就「反 訴原告受有未取得已完成鑽掘60公尺報酬33萬元之損害」、 「反訴原告於106年5月23日停工為有理由」、「反訴原告停 工期間原應可獲得之利益66萬元」為爭執，即無可取，故反 訴原告依民法第511條、第179條之規定請求賠償其停工期間 原應可獲得之利益66萬元，即非可採。 　3.再按承攬工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償 承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條規定有明文。 因承攬契約在終止前仍屬有效，是定作人應賠償因契約終止 而生之損害，自包括承攬人已完成工作部分之報酬及就未完 成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因此免於支出之費 用（最高法院108年度台上字第2543號判決要旨參照）。又 民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯 失公平者，不在此限。」，是請求人就利己之事實舉證證明 ，若請求人不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則對造 就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁 回請求人之請求。經查： 　⑴反訴原告固以其已將乙水井鑽掘至560公尺，得供反訴原告繼 續鑽探使用，該水井對反訴被告已具有一定經濟上之效用為 由，主張反訴被告受有乙水井已自500公尺再鑽掘60公尺之 利益（見本院卷二第101頁至第102頁）。惟其於本院審理時 亦明確自承：乙水井井孔沒有做保護措施，也經過地震摧殘 ，要保持原狀是不可能的，且時間已經過4、5年，我不能復 工等語（見本院卷一第264頁）。本院審酌：反訴原告於106 年5月23日停工為無理由，且依系爭增建協議，反訴原告必 須鑿井深度達700公尺並完成裝置及抽水試驗始得向反訴被 告請求鑽掘井孔深度之工程款之要件，均經系爭確定判決認 定在案。因本件乙水井未繼續鑽掘肇因於反訴原告自行停工 ，且觀之反訴原告於111年8月10日接獲反訴被告通知、要求 就瑕疵修補及完成鑽掘至700公尺深度工作事宜與自己聯絡 時，明知其訴訟上請求繼續鑽掘60公尺報酬及相關損害賠償 均遭系爭確定判決駁回之情況下，只要再繼續完成鑽掘160 公尺、完成裝置及抽水試驗等工作即仍可獲得報酬，卻不繼 續鑽掘乙水井，足見反訴原告應亦認乙水井已無繼續鑽掘至 700公尺深之可能。 　⑵復參以反訴原告於本院審理時亦自陳其此部分主張純係引用 判決，並沒有提出其他證據為佐證（見本院卷三第201頁） ，故反訴原告就此部分舉證尚有不足，參照前揭說明，反訴 原告依民法第511條、第179條規定請求被告給付其因系爭增 建契約終止而生之損害66萬元，難認有據，不應准許。 　㈢本件反訴原告主張因反訴被告終止系爭增建協議而受有損害 ，惟並未舉證以實其說，其所為請求，自屬無據。綜上，反 訴原告無法證明是否確受有損害，其主張反訴被告應賠償其 所受損害，自難遽採。 伍、綜合上述： 　㈠本訴部分，原告依強制執行法第14條第1項之規定，請求：① 系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷；②被告不得持系爭 確定判決及其確定證明書，以及本院111年度司聲字第72號 民事裁定為執行名義，對原告強制執行；被告應給付原告97 萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 　㈡反訴部分，反訴原告依系爭增建契約第六點（工程付款辦法 ）3後段、第六點1之約定及民法第505、511、179條等規定 ，請求反訴被告賠償反訴原告99萬元，為無理由，應予駁回 。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，應併 予駁回。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或所提證據，經 核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。 柒、訴訟費用負擔之依據：本訴、反訴均依民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　民事第一庭　法　官 吳俐臻 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭筑安

2024-12-06

TTDV-111-訴-121-20241206-3

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