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違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決 113年度上更一字第68號上訴人即被告吳欣哲上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣基隆地方法院10 9年度訴字第772號，中華民國110年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第3262號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於轉讓大麻幼苗部分撤銷。吳欣哲轉讓禁藥，處有期徒刑肆月。事實一、吳欣哲明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓及持有，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國109年2、3月間某日，在基隆市○○區○○路000號長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）往生室，轉讓大麻幼苗2株（起訴書贅載大麻種子，業經原審判決不另為無罪諭知，業經本院前審及最高法院判決上訴駁回確定，不在本院審判範圍內）予謝宇庭，並由謝宇庭栽種。嗣經警於同年4月24日，持搜索票至謝宇庭位於基隆市○○區○○街0號4樓及其所有之自小客車執行搜索，並扣得大麻花等物，始悉上情。二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理由壹、程序方面一、審理範圍最高法院係就本院前審110年度上訴字第2650號判決關於轉讓大麻幼苗部分撤銷發回更審，其餘部分則已由最高法院以 111年度台上字第1619號判決駁回上訴確定，是本院審理範圍為原審判決關於轉讓大麻幼苗部分，合先敘明。二、證據能力㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，有證據能力。㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。貳、實體方面一、訊據被告吳欣哲固坦承於前揭時、地，轉讓大麻幼苗予謝宇庭之事實，惟否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：伊轉讓之大麻幼苗不屬於可施用的大麻，也不是種子，只是約10公分的幼苗，伊所為並非構成轉讓禁藥罪云云。惟查：　㈠被告於前揭時、地，轉讓大麻幼苗予謝宇庭之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且經證人謝宇庭於警詢、偵查時證述明確（見109年度偵字第3262號偵查卷第25至39、41至45、147至149頁），復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可參（見10 9年度偵字第2353號偵查卷第25至32、33至36、37至46頁）。又警方於謝宇庭家中搜索扣得之大麻花植株後，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出含有大麻成分，屬「管制藥品管理條例」第二級管制藥品或「毒品危害防制條例」第二級毒品第24項一節，有該中心109年5月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可憑（見109年度偵字第3262號偵查卷第93至94頁）。是被告於前揭時、地，轉讓予謝宇庭之大麻幼苗確含有大麻成分，堪以認定。　㈡被告雖以前詞置辯，然：　⒈毒品危害防制條例所稱毒品，依成癮性、濫用性及對社會危害性，分為4級，並以其附表（下稱附表）一、二、三、四列舉各級毒品品項，其中雖有部分製劑，因其含量不同，而分別以不同等級毒品列管，但如列管之品項未標示所含劑量者，表示該品項不以劑量多寡作為認定是否屬於毒品之標準，觀之毒品危害防制條例第2條第1項、第2項之規定自明。又為因應新型態毒品之變化及適時調整毒品之分級，並兼顧行政程序及專業之判斷，對於毒品之分級及品項之檢討調整，以立法授權之方式，授權法務部及衛生福利部組成審議委員會定期檢討，如有調整之必要時，即報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照，毒品危害防制條例第2條第3 項亦定有明文。是以毒品犯罪構成要件之毒品意涵究何所指，毒品危害防制條例未規定完足，有待行政命令之補充，方得確定可罰性範圍，即學理所謂「空白刑法」。其用以使空白刑法完足之補充規範，不僅屬空白刑法之部分內容，且由於其補充使空白刑法之評價範圍及成罪條件完足，而得以有效發揮完整之規範效果。基此，判斷毒品之可罰性範圍時，則須將毒品危害防制條例本文與用以填補犯罪構成要件之附表或相關行政命令合併整體觀察，始足該當。　⒉大麻因主要成分四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol，下稱T HC）為中樞神經迷幻劑，具成癮性，為防止濫用，造成社會危害，早於87年5月20日肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例時，即將大麻類與其製品列為第二級毒品，並歷經行政院於88年4月28日及93年4月21日公告調整、增減及修正生效，列舉其禁止規範於附表二第24項至第27項，亦為藥事法第 22條第1項第1款所指之禁藥。依附表二第24項所載，所稱「大麻（Cannabis、Marijuana、Marihuana）」，係指「不包括大麻全草（entire cannabis plants）之成熟莖（mature stems）及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言。換言之，附表二第24項採取負面表列方式，將大麻全草中THC含量甚微之部位，即大麻之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品，予以排除以外，其餘部位均屬第二級毒品「大麻」，且該項並未特別標示所含THC劑量，自不以其餘部位之THC劑量多寡作為認定是否屬於毒品大麻。再者，大麻種子本身並無施用之價值，惟具發芽活性之大麻種子可供種植，以取得附表二第24項至第27項所列大麻、大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等相關製品，此即毒品危害防制條例第13條第2項、第14條第2 項規定處罰意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子，及意圖販賣而持有或轉讓大麻種子之立法目的。衡諸販賣、轉讓較不易種植之大麻種子都已成罪，何況販賣、轉讓較為容易栽種之大麻幼苗，如謂大麻幼苗非屬法規範所禁制之毒品，不但與其含有THC成分之本質不合，且不足以遏阻非法栽種大麻所造成之濫用，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例防制毒品危害之立法本旨。是結合毒品危害防制條例第2條第2項第2款本文及附表二第24項，由其文義、立法目的與法體系整體觀察，所稱第二級毒品大麻，並未排除大麻幼苗，且非一般受規範者所不得預見。　　⒊查本件被告供承送給謝宇庭之大麻幼苗，係自己栽種之較大植株剪下分枝，放到岩棉裡發芽而成小苗等語（見109年度偵字第3262號偵查卷第114頁），而該幼苗經被告受讓予謝宇庭後，由謝宇庭自行栽種成長為植株，結成小花苞之程度，亦據證人謝宇庭於偵查中證述明確（見109年度偵字第326 2號偵查卷第148頁）。而警方於謝宇庭家中搜索扣得之大麻花植株經送鑑定檢出含有大麻成分，業如前述，則被告轉讓之大麻幼苗，已發芽出苗，自屬第二級毒品無訛。是被告前揭所辯，自非可採。　㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪予認定，應依法論科。　二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例業於109 年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。修正後之規定增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，是認修正後之規定並未對被告有利。依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。三、論罪科刑　㈠查大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，行為人明知大麻為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月00日生效，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，以藥事法第83 條第1項之法定刑為重，而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、101年度台上字第3440號、第4187號、第4096號、第4994號判決意旨參照）。　㈡查被告轉讓之大麻幼苗，並無證據足資證明單次轉讓大麻之數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2 款所定淨重10公克以上，尚難遽認有法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告就所為轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法並無處罰持有禁藥行為，此部分自無與本件所成立之轉讓禁藥犯行間有高、低度行為之吸收關係。　㈢毒品危害防制條例第17條第2項之適用　⒈按修正前毒品危害防制條例17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院104年度台上字第2668號判決意旨參照）。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。　⒉查被告雖於歷次審判中均否認有轉讓禁藥之犯行，惟其於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承有轉讓大麻幼苗予謝宇庭之事實，僅對於所轉讓之大麻幼苗是否構成第二級毒品或禁藥之法律適用上有所抗辯，觀諸上揭判決意旨，被告所為轉讓禁藥之犯行，應已符自白犯罪之要件。被告既於偵查及審判中均自白確有轉讓禁藥之事實，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。四、原判決撤銷改判之理由及量刑之說明　㈠原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告所為符合前述轉讓禁藥罪與轉讓第二級毒品罪之構成要件，依法條競合之例，擇法定刑較重之前者論處，且被告於偵查及審判中均自白轉讓禁藥之犯行，雖論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，然依前揭說明，仍應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，已如前述。原審對被告此部分所為，以法律整體適用不得割裂原則，未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有所違誤。被告上訴主張其轉讓行為應不構成犯罪云云，雖無理由，然原判決既有前述未洽之處，自應由本院依法將原判決關於轉讓禁藥(大麻幼苗)部分予以撤銷改判，並適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　㈡爰審酌被告無視法令禁制，竟恣意轉讓大麻幼苗予他人，除戕害他人健康，更助長毒品氾濫，惟念被告坦承轉讓大麻幼苗之行為，犯後態度尚可，且轉讓禁藥之數量及次數非鉅，暨被告之犯罪動機、目的、手段、所生損害程度；兼衡被告自述大學畢業之知識程度、入監前從事禮儀師，與弟弟同住之家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日刑事第十一庭審判長法　官張江澤法　官郭惠玲法　官章曉文以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官賴威志　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。

2024-10-16

TPHM-113-上更一-68-20241016-1

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最高法院

違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4042號上訴人郭明志馬碩偉上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年5月30日第二審判決（113年度上訴字第485號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第1755 、5787、11802號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、上訴人郭明志如原判決附表(下稱附表)一編號1至3及上訴人馬碩偉部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。二、本件原審審理結果，認定郭明志有如附表一編號1至3(即所引用之第一審判決事實一至三)所示違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處其犯製造第二級毒品、轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品各罪刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，已載敘並補充說明其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，且就郭明志此部分犯行之辯詞(認此部分之3罪應依想像競合犯僅論以1罪)認非可採，亦依調查所得證據予以論述。另原判決以馬碩偉經第一審判決論處其如附表一編號5(即所引用之第一審判決事實一)所示共同犯意圖製造毒品之用而栽種大麻罪刑後，其明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已補充第一審判決載敘審酌裁量之依據及理由。所為論斷，均有卷存資料可資覆按。　　三、上訴意旨略稱： (一)郭明志部分１、其栽種大麻植株，於收成後製造成第二級毒品大麻花及及大麻膏，復讓郭富彬試用品種之原因而轉讓大麻予郭富彬，嗣又販售大麻花予郭富彬，則所為製造、轉讓、販賣毒品之行為有局部性同一，且係基於單一犯意之目的，依一般社會通念，僅評價為一罪方符合刑罰公平之原則，自應依想像競合犯僅論其以製造第二級毒品1罪。原判決就附表一編號1至3 之製造第二級毒品、轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品各罪刑予以數罪併罰，有判決不適用法則之違誤。２、其犯製造大麻部分，既已供出與其同為毒品來源之共同正犯馬碩偉，應得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，原判決認此部分無減免其刑規定之適用，有不適用法則之違誤等語。 (二)馬碩偉部分其參與栽種大麻期間，大麻數量僅有10幾株，嗣因心生悔悟而離去時，栽種之大麻已快枯死；郭明志供稱現場大麻成株 20至30株係馬碩偉參與時期所栽種，其餘是馬碩偉離開後其自行栽種，足認現場大麻植株最多僅20至30株與馬碩偉有關，其餘將近600株則與馬碩偉無關。原判決率以其栽種之大麻數量龐大為由，認定其之犯罪情節難認輕微，而未依刑法第59條規定酌減其刑，其事實認定顯有違誤。且其參與栽種大麻，已因己意而中止栽種，又無獲取不法利益，其之犯罪情狀及所生危害對比郭明志，差異甚大，原判決對其之量刑僅低於郭明志相差無幾，有違比例原則等語。四、原判決敘明第一審判決以郭明志所犯如附表一編號1至3所示之製造第二級毒品、轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品等3 罪，為完全不同行為內涵之犯罪行為，亦無重度行為吸收輕度行為、高度行為吸收低度行為等必然之吸收關係而得認係法律上一行為，其栽種之大麻數量龐大，依經驗法則，亦非僅係為後來轉讓及販賣大麻各1次之用，況其自承栽種大麻部分係為供己施用，係因缺錢方才販賣予郭富彬等語，亦無從認其係一個意思決定為一個行為，更無刑責評價失衡之問題，因認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰並無不當等理由之認事用法並無不當；其再補充說明：製造、販賣或轉讓第二級毒品，在性質上並非相同，縱製造之始係基於販賣營利，或所種植之大麻數量龐大，惟販賣、轉讓之對象、內容，販賣之價格均未特定，且郭明志供稱其製造大麻膏是要自己施用，種來可供施用之成品(乾燥大麻花)是要交給林文華，大麻膏自己吃，販賣郭富彬該次是缺錢，轉讓大麻是供郭富彬試用，郭明志製造大麻原係為供己施用，事後轉讓或販賣大麻均是因經濟因素偶發而為，並非原製造大麻之犯罪計畫之一部分；而郭明志製造大麻與轉讓、販賣大麻之時間、地點可分，難認係基於一個意思決定，並有局部同一關係，或行為著手實行階段可認為同一，得認係屬想像競合犯之裁判上一罪關係等旨。所為之論斷，並未悖於經驗法則、論理法則，於法核無不合。郭明志上訴意旨１之違法指摘，並非上訴第三審之適法理由。五、毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第1 0條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」必以被告所犯之罪，為上揭規定之罪為限。至於犯同條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列，既屬立法政策之決定，難認有類推適用據以減免其刑之餘地。原判決敘明馬碩偉與郭明志共同栽種大麻植株期間即先自行離去，而未參與日後郭明志之製造大麻行為，其所為係犯同條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，就郭明志所犯製造第二級毒品罪並不具（兼來源）共犯關係，縱郭明志供出馬碩偉共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻，惟同條例第17條第1項業已明定得適用該減免其刑規定之犯罪類型，是縱認因郭明志之供述，而查獲馬碩偉與其共同犯毒品危害防制條例第12 條第2項之罪，就郭明志所犯製造第二級毒品罪部分，自無適用或類推適用同條例第17條第1項規定減免其刑之餘地等情，已於理由內論述明白，與卷內資料委無不合。原審因認郭明志所犯販賣第二級毒品之罪，無上揭減免其刑條項之適用，無郭明志上訴意旨２所指不適用法則之違法。六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反平等、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原判決就馬碩偉所犯上揭之罪，已記明第一審判決如何以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審所示刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；且應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌馬碩偉所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。至馬碩偉就郭明志製造大麻(附表一編號1)前之意圖製造而栽種大麻之階段參與共同意圖製造而栽種大麻行為所犯之罪(處5年以上有期徒刑)，相對於郭明志所犯製造大麻之罪(處無期徒刑或10年以上有期徒刑)之法定刑雖屬較輕，但馬碩偉犯行並無減輕其刑之原因，郭明志之製造大麻犯行則有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，第一審於馬碩偉所犯意圖製造而栽種大麻罪之最低法定刑基礎上處以有期徒刑5年4 月，原審予以維持，尚無不合，無馬碩偉上訴意旨所指違反比例原則之違誤。七、上訴人等上訴意旨置原判決之論敘於不顧，郭明志對原審採證認事及其他裁量之職權行使、馬碩偉係就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等此部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。貳、郭明志如附表一編號4所示非法持有手槍罪部分一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。二、郭明志因另犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於民國113 年6月26日提起上訴，並未敘述理由，於同年7月15日所具「刑事上訴理由狀」僅就附表一編號1至3部分敘述理由，就附表一編號4所示非法持有手槍罪，刑之上訴部分則未敘及，迄今逾期已久，於本院未判決前，仍未提出此部分之上訴理由，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日刑事第六庭審判長法　官段景榕法　官汪梅芬法　官許辰舟法　官何俏美法　官洪兆隆本件正本證明與原本無異書記官石于倩中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日

2024-10-16

TPSM-113-台上-4042-20241016-1

上更一

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上更一字第21號上訴人即被告林采璇選任辯護人蔡承諭律師王聖傑律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1702號中華民國112年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第19132、1915 7、24425號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院就上訴人意圖供製造毒品之用，而栽種大麻部分撤銷發回審理，本院判決如下：主文原判決關於意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分撤銷。林采璇共同因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，且情節輕微，處有期徒刑捌月。事實一、林采璇明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，且大麻植株於栽種收成後，可供製造為第二級毒品大麻，不得為製造毒品之用而栽種。緣林采璇之友人劉軒銘（已經前案判決確定）取得大麻種子後，竟意圖供自己施用而製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意，於民國111 年間某日起，在臺中市○區○道路00巷00號栽種，先後栽種出大麻植株9株，其中3株已臻成熟，劉軒銘乃自行就此部分大麻製造出可供施用之第二級毒品乾燥大麻葉、大麻花。另外 6株尚未成熟之大麻植株，其因受國防部徵召參加後備教育召集，乃聯繫林采璇協助栽種該批未成熟之大麻植株至同年 4月30日止，林采璇明知劉軒銘所栽種為大麻植株，將用於供自己施用而製造大麻使用，仍共同基於意圖供自己施用而製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意聯絡，而應允劉軒銘之要求，劉軒銘遂於111年4月21日晚間某時許，將該6株大麻植株載送至林采璇臺中市○○區○○街000巷0號住處，交由林采璇栽種。嗣警於111年4月27日7時33分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至林采璇上址國強街住處搜索，扣得附表編號2所示劉軒銘交付之大麻植株6株、附表編號7所示林采璇所有之手機1支；經警於同日拘提劉軒銘後，徵得其同意於同日16時44分許，至劉軒銘前開衛道路居所搜索，另扣得附表編號3所示之大麻植株3株及編號1、4至6及8至10所示之物，因而查悉上情。二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理由一、證據能力部分：㈠、本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官、上訴人即被告林采璇（下稱被告）及辯護人於本院調查證據時，知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。㈡、本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告劉軒銘於警詢、偵查、原審及本院審理時之證述情節相符（見偵19157卷第27至4 7、377至384頁、原審卷第247至249、251頁、本院780卷第2 23至227頁），並有被告及同案被告劉軒銘之指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊軟體LINE對話譯文、臺灣臺中地方法院111 年聲搜字第656號搜索票、被告之彰化縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意書、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司111年5月11日濫用藥物尿液檢驗報告、泓科科技（幣託）帳戶資料、登入 IP資料、交易明細、通聯調閱查詢單、玉山銀行帳戶開戶資料及交易明細、同案被告劉軒銘之自願受搜索同意書、彰化縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣電力股份有限公司臺中區營業處111年4月18日台中字第11 11176393號函暨所附用戶用電資料表、彰化縣警察局鑑識科刑事實驗室紀錄暨所附勘察影像、法務部調查局111年5月25 日調科壹字第11123010190、00000000000號、111年5月30日調科壹字第11123010330號濫用藥物實驗室鑑定書各1份及現場蒐證照片、扣案物品照片、被告與同案被告劉軒銘間之對話紀錄擷圖、大麻種子城網頁擷圖共134張附卷可參（見偵1 9157號卷第55至57、73至220、231至253、257至263、267、 273至279、447至451頁、偵24425號卷第107、137至163、16 6至176頁），及扣案如附表所示之物可稽，足認被告前開任意性之自白與事實相符，上情應可認定。㈡、被告於警詢、偵查中均陳稱，警方查扣之大麻幼株是劉軒銘在教育召集前一天（即111年4月21日）拿到其住處，要其代為照顧1個星期，其和劉軒銘種植大麻之目的是要自己施用等語（見偵19157號卷第68、69頁、偵19132號卷第107、108 、110、111頁）；於本院審理時自承：劉軒銘要去教召時，有拿6株大麻植株給我，請我幫他照顧保管，我有幫忙澆水，他種這些大麻的目的是他要自己用的，種完之後他會分給我用，我才會幫他照顧這些大麻等語（見本院21號卷第250 、251頁）；核與證人即同案被告劉軒銘於警詢、偵訊、本院審理時所證稱：我和林采璇認識十幾年了，以前是就讀同個國中，我栽種大麻是供自己施用或給林采璇，沒有銷售或販賣；因為教育召集之關係，我請林采璇幫忙照顧本案大麻植株，等教育召集結束就返還；當初我因為教召的原因，所以把6株大麻載送給林采璇，等我教召結束就直接向她拿回來，她照顧大麻這件事情，我們沒有約定任何報酬，我因為跟她認識比較久，基本上我種了大麻，她要拿的話就她直接拿，她幫我照顧大麻，都是要自己拿來抽等語相符（見偵19 157號卷第29、35、36、47、378、379頁、本院21號卷第224 、225頁），足見被告協助同案被告劉軒銘栽種該等大麻植株，目的係供同案被告劉軒銘及自己施用，而參與栽種本案大麻植株。又觀諸本案現場查獲相片及扣案如附表編號2所示之大麻植株，數量僅6棵，其中4株為幼苗，均係以花盆栽種，種植區域不大（見偵19132號卷第65、67頁），可認被告協助同案被告劉軒銘於本案共同栽種之大麻尚不具一定規模，再被告自111年4月21日晚間收受該6株大麻植株，原欲代為栽種至同年月30日，然於同年月27日上午7時33分許，即為警查獲，則被告協助同案被告劉軒銘代為栽種該等大麻植株時間約一星期，期間尚短，又本案尚乏證據足認被告及同案被告劉軒銘有何販賣管道，足認被告應非基於營利或商業目的協助同案被告劉軒銘而為栽種本案大麻，乃係為供其 2人使用，此與大規模栽種以圖牟利之情形相較，對社會造成危害不大，應認被告係因供自己及共犯劉軒銘施用，而意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，且本案犯行情節尚屬輕微。㈢、從而，本案事證明確，被告因供自己及共犯劉軒銘施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：㈠、論罪法律適用：１、新舊法比較： ⑴、被告行為後，毒品危害防制條例第12條依司法院釋字第790號解釋意旨，於111年5月4日修正公布，同年月6日施行。修正前該條第2項規定「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而修正後該條增訂第3項（原第3項移列為第4項）規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」。 ⑵、又上開新修正毒品危害防制條例第12條第3項之立法理由說明：「栽種大麻之行為…其具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植者，涵蓋範圍極廣，對違法情節輕微之個案，例如栽種數量極少且僅供己施用，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，有過苛處罰之虞，且亦無足與為牟利而大量栽種大麻之犯行有所區別，爰參照司法院釋字第790號解釋意旨，增訂第3項，對於因供自己施用而犯第2項所定之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，以達罪刑均衡之目的」等語，可知上開條項之適用，必有「情節輕微」之情形，始足當之，其中立法理由所謂「栽種數量極少且僅供己施用」應僅為一例示說明，並非以栽種數量極少且僅供己施用之情節為唯一判斷基準。故法院於審理時，得依個案栽種大麻的場所、設備、規模（不具規模、小規模、大規模）、數量多寡、是否僅供己施用、有無營利性或商業性、造成危害之大小等各種因素，綜合判斷行為人之犯罪情節是否輕微。 ⑶、被告係因供自己及共犯劉軒銘施用而為本案犯行，且其種植區域非大、大麻出株數量甚少，本案栽種尚不具一定規模，應非基於營利或商業目的而為栽種，此與大規模栽種以圖牟利之情形相較，對社會造成危害不大，應認本案犯行情節尚屬輕微，準此，經比較新、舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第12條第3項之規定較有利於被告，被告所為既該當毒品危害防制條例前開增訂之規定，則依刑法第2條第1項但書規定，自應適用被告行為後即修正後之現行規定論處。２、核被告所為，係犯修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3 項之因供自己施用而犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。公訴意旨認被告上開犯行，係犯毒品危害防制條例第12條第 2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，惟因本院認定之事實與起訴之犯罪事實，基本社會事實同一，且於準備程序及審理時併予諭知上開法條，依刑事訴訟法第300條之規定，予以變更論罪法條為毒品危害防制條例第12條第3項。㈡、被告就上開犯行與同案被告劉軒銘有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢、被告因栽種大麻而持有含第二級毒品大麻成分之大麻植株之低度行為，為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。又其於前開時間、地點，將同案被告劉軒銘所交付之大麻植株施以水分等栽種舉動，核屬密切接近之時、地實施，且各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一栽種大麻之犯意，依一般社會觀念，應視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以實質上一罪之接續犯。㈣、刑之加重、減輕部分：１、被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以109年度中交簡字第747號判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣3萬元確定，於109年6月4日就有期徒刑部分易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表、上開判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份附卷可佐（見偵19132號卷第7至9、179至181頁、本院21號卷第46、47頁），是被告於前案執行完畢後5年內之111年4月21日再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然審酌所犯前案與本案之罪質、侵害法益等均相異，難認被告對於刑罰反應力薄弱，具有其特別惡性，如因累犯加重本刑恐有致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認本案不予加重其刑。２、本案被告所為固不可取，惟考量被告與同案被告劉軒銘為多年之朋友關係，基於朋友情誼，受同案被告劉軒銘之請託要求，在同案被告劉軒銘受國防部徵召參加後備教育召集時，代為栽種本案大麻植株6棵約1週之時間，犯罪情節要難認甚為重大，復衡以被告於犯後坦認己過，非無悔意，是就其所涉犯行，最低本刑為有期徒刑1年，尚屬過苛，是由被告本案之犯罪情狀以觀，認科以最低度刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰就被告上述犯行，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。　　　　㈤、對原審判決及上訴理由之說明：原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、原審認被告並非因供自己施用而犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，然依前揭理由二㈡之說明，本件被告與同案被告劉軒銘共同栽種前揭大麻，應係欲供己及共犯劉軒銘施用，是原審就此部分論罪法條，尚有未洽。２、被告上訴意旨認原審未認定其栽種大麻係供己施用，而依修正後毒品危害防制條例第12條第2項論罪不當，依照前揭說明，被告上訴有理由。本件原判決既有上開可議之處，是應由本院予以撤銷改判。㈥、爰審酌被告明知大麻係屬違禁物，仍與同案被告劉軒銘基於製造毒品為己施用之目的，於同案被告劉軒銘受國防部徵召參加後備教育召集時，代為栽種本案大麻植株6棵約1週之時間，所為確有不是，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，且其協助種植大麻數量僅6株，數量甚微、時間非長，兼衡被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、所生危害、前科素行及被告於原審時自陳之智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷第306頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈦、至沒收部分，因非在被告上訴範圍（見本院21號卷第260頁撤回部分上訴聲請書），自非本院所能審酌，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。　　本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　 15 　日刑事第十二庭審判長法　官　張國忠法　官陳葳法　官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官梁棋翔中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日附表編號品項與數量所有人 1 乾燥大麻及大麻花10包劉軒銘 2 大麻植株6株劉軒銘 3 大麻植株3株劉軒銘 4 大麻種子15顆劉軒銘 5 門號0000000000號SAMSUNG GalaxyS21手機1支劉軒銘 6 植物燈1個劉軒銘 7 門號0000000000號SAMSUNG GalaxyNote8手機1支林采璇 8 捲菸器1個劉軒銘 9 煙斗吸食器1個劉軒銘 10 研磨器1個劉軒銘

2024-10-15

TCHM-113-上更一-21-20241015-1

訴

臺灣雲林地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決 113年度訴字第211號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告林俊璋指定辯護人本院公設辯護人郭雅琳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第180、2230號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：主文林俊璋因供自己施用，犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣參萬元，及於緩刑期間內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。扣案如附表編號1至10所示之物，均沒收。事實及理由一、犯罪事實：林俊璋明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得栽種，竟基於因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，自民國112年10月7日起，在蝦皮購物網站購買如附表編號1所示之火麻種子，並購入如附表編號2至9所示之栽種用品後，於雲林縣斗六市住處(地址詳卷)以將前開種子種入含有培養土之盆栽內，加以澆水、施肥、控制光照、調整水質及溫度等方式而種植大麻，惟並未出苗，而栽種大麻未遂。嗣經警於112年12月14日上午8時41分許，持本院所核發之搜索票，前往林俊璋上址住處執行搜索，當場扣得附表所示之物，始查知上情。二、程序部分：　　被告林俊璋所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273條之1第1 項之規定，裁定以簡式審判程序進行本案之審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，自不受同法第15 9條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164 條至第170條規定之限制。　　　　　　三、認定犯罪事實所憑證據及理由：　上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見警卷第3至9頁、他卷第45至51頁、偵180號卷第15至16頁、本院卷第45、75、79、84頁），並有本院112年度聲搜字第745號搜索票、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1份（見警卷第17至25頁）及手機畫面翻拍照片10張、現場照片4張、數位證物勘察採證同意書1份（見他卷第33至42頁、警卷第41頁）等證據資料在卷可稽，而扣案如附表編號1所示之火麻種子3包，經檢測核DNA片段序列，應為大麻，並隨機選取15顆、100顆、100顆以赤玉土為培養介質進行萌芽試驗，其種子發芽率分別為0%、1%及7%等情，亦有農業部生物多樣性研究所113年2月2日農生植字第1136520023號函在卷可考（見警卷第27至40頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。　　四、論罪科刑：　㈠按大麻之栽種，是指將大麻種子置入栽植環境中栽培，包括播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草等具體行為。以播種方式栽種大麻，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種行為之既、未遂，以大麻種子經播種後有無出苗而定。換言之，行為人將大麻種子播種後已出苗者，無待於大麻成長至可收成之程度，即屬既遂（最高法院110年度台上字第581號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之火麻種子，經鑑定後為大麻，其種子發芽率分別為0%、1%及7%等情，有農業部生物多樣性研究所113年2月2日農生植字第1136520023 號函在卷可參。又員警於112年12月14日至被告雲林縣斗六市住處執行搜索時，被告播種種子均未發芽等情，亦有現場照片4張在卷可佐(見警卷第13頁)，是被告既未成功栽種已出苗之大麻植株，應認本案栽種大麻之行為尚屬未遂。另衡以被告栽種大麻之目的，係為供自己施用，栽種數量極少，種植區域亦僅於其住處，範圍不大，規模有限，與大規模製造毒品販售謀取鉅額獲利之情形有別，且被告栽種大麻種子均未出芽，對社會所生危害亦屬有限，其犯罪情節應屬輕微。　㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第4項、第3項之因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪。其因栽種而持有大麻種子之低度行為，為栽種之高度行為吸收，不另論罪。　㈢被告自112年10月7日起至同年12月14日為警查獲為止之期間內，在雲林縣斗六市住處，接續將大麻種子分別種入有栽培土之盆栽內，加以澆水、施肥、控制光照、調整水質及溫度等栽種大麻舉動，核屬密切接近之時、地實施，且各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一栽種大麻之犯意，依一般社會觀念，應視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，為接續犯，應論以實質上一罪。　㈣被告著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第2 5條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策及宣導，明知大麻具有濫用性、成癮性，對身體健康有嚴重危害，並助長社會不良風氣，易滋生相關犯罪問題，竟為供己施用，而意圖製造大麻並栽種大麻種子，所為應予非難。惟念及被告於偵審過程均坦承犯行，犯後態度尚可，復考量被告栽種之大麻均未出苗，數量、規模非鉅，栽種期間短暫，對社會造成之危害非大，犯罪情節要屬輕微；兼衡被告自陳其職業、教育程度、家庭狀況（因涉及被告個人隱私，均不予揭露，詳參本院卷第85、86頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。　㈥緩刑之宣告：　　被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑章，事後坦承犯行，堪認經本件偵、審程序，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，茲併諭知緩刑3年，以啟自新。又為使被告能深切反省，記取教訓，日後知所警惕，爰併依刑法第74條第2項第4、5款規定，命其應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣3萬元，及緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。又被告如違反本院上開緩刑所諭知之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，仍得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。　　五、沒收部分：　㈠大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院111年度台上字第4385號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示之火麻種子3包，經送驗結果，固檢出含有第二級毒品大麻成分，然因大麻種子僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚非第二級毒品大麻，又依毒品危害防制條例第14條第4項之規定，大麻種子乃禁止持有之違禁物，故附表編號1所示之物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。上開沒收部分，因送鑑驗而滅失部分，不再諭知沒收，附此敘明。　㈡扣案如附表編號2至10所示之物，均係被告所有，供被告用以犯本案栽種大麻犯行所用之物，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第45頁），應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收。　據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳明珊提起公訴，檢察官程慧晶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 9　　日刑事第五庭法官吳孟宇以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官　蔡忠晏中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　 9 　日得上訴。附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。附表：編號品名單位及數量備註 1 火麻種子 3包（23顆：發芽率0%、127顆：發芽率1%、380顆：發芽率7%） 2 植物生長棚 1組 3 植物生長燈 1組 4 溫濕度計 1組 5 排風設備 1組 6 培養土 1包 7 速效肥料 1盒 8 生根粉 1包 9 種植盆器 1個 10 SAMSUNG廠牌行動電話(型號GalaxyA70) 1支 (含門號0000000000號SIM卡1張)

2024-10-09

ULDM-113-訴-211-20241009-1

訴

臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 111年度訴字第1136號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張文興選任辯護人李志仁律師（法扶律師）被告柯忠緯（另案在法務部○○○○○○○○○執行中）選任辯護人陳宏毅律師（法扶律師）被告陳麗容指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍被告陳銘權選任辯護人黃楓茹律師（法扶律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（ 110 年度偵字第16742 、18701 、26821 、27255 、27877 、29 163 、29397 、30067 、30968 、35932 號），及移送併辦（11 1 年度偵字第8756號），本院判決如下：主文一、乙○○犯如附表一編號1 、2 主文欄所示之罪，各處如附表一編號1 、2 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。二、甲○○犯如附表一編號1 、2 主文欄所示之罪，各處如附表一編號1 、2 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年貳月。三、庚○○犯如附表一編號1 主文欄所示之罪，處如附表一編號1 主文欄所示之刑及沒收。四、己○○犯如附表一編號2 、3 主文欄所示之罪，各處如附表一編號2 、3 主文欄所示之刑及沒收。五、乙○○、己○○其餘被訴如起訴書犯罪事實所載共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分，均無罪。犯罪事實一、【乙○○、甲○○、庚○○共同栽種大麻】　　乙○○、甲○○、庚○○均明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得意圖供製造之用而栽種，竟共同意圖供乙○○製造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡，乙○○於民國110 年3 月15日，指示甲○○前往臺中市○○區○○ ○路00號庚○○經營之蓉藝蘭園，與庚○○訂立契約，由甲○○為承租人，向庚○○租用蓉藝蘭園內空間一格，作為種植大麻之場所，約定租賃期間為110 年3 月10日至113 年3 月10日，每個月支付庚○○新臺幣（下同）2,000 元（迄本案查獲時止，庚○○已收受甲○○交付之3 個月租金6,000 元及押金5,000 元）。乙○○復指示甲○○於同年3 月16日，前往臺中市北區精武路乙○○當時之租屋處，載運高度約10公分之大麻活株84株，前往蓉藝蘭園承租空間置放。期間，因大麻植株生長快速，乙○○以LINE通訊軟體暱稱「張立」之帳號，與庚○○討論換盆添加栽培介質之栽種方法，乙○○、庚○○並指導甲○○種植大麻方法，甲○○於110 年5 月初前往蓉藝蘭園協助庚○○栽植大麻，依庚○○指示以「釘釘子在大麻植株」之方式，試圖使大麻公株改成母株。乙○○並於110 年4 月28日、110 年5 月 5 日多次前往蓉藝蘭園查看栽種情形。二、【乙○○、甲○○、己○○共同製造甲基安非他命未遂】　　乙○○、甲○○及己○○均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可不得製造。因乙○○與真實姓名年籍不詳之友人（下稱「乙○○友人」）自不詳管道取得重量不詳之劣質甲基安非他命半成品，該半成品有臭味，乙○○知悉甲○○前有製造毒品之經驗，乃聯絡並指示甲○○去除該半成品之異味及雜質；己○○則提供其位於彰化縣○○鎮鎮○路00號住處做為製造甲基安非他命之場所，乙○○、甲○○、己○○乃與乙○○友人共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○友人先於000 年0 月下旬某日，將該批劣質甲基安非他命半成品攜往己○○上址住處，乙 ○○、甲○○於110 年6 月24日晚間，與乙○○友人約於溪湖高中前會合後，由乙○○友人帶同甲○○前往己○○上開住處，半小時後乙○○亦抵達己○○住處；由己○○取出劣質甲基安非他命半成品供甲○○辨識味道。甲○○確認係甲基安非他命後，決意嘗試去除異味，乙○○友人即提供2 萬元予甲○○，供其購買除臭用之器具。甲○○即於翌（25）日攜帶活性碳及附表二編號3 至 9 所示容器至己○○住處，稍晚乙○○則依其友人指示，載運冰箱1 台（未扣案）至己○○上揭住處，用以冷藏液態毒品，固化其結晶。甲○○即在己○○上址住處閣樓，將顆粒狀之甲基安非他命原料倒入燒杯中，加入活性碳，放在電磁爐上加熱，使之溶為液態，以求去除臭味；復以濾紙過濾倒至量杯內，裝入燒杯中隔水加熱，待冷卻後倒入塑膠盒。甲○○再指示己 ○○將該過濾後之液體，連同盛裝之塑膠盒，放置冰箱冷藏，待液體冷藏形成結晶固化，方可拿出冰箱。惟因溶解之液態甲基安非他命，因尚未達於可萃取甲基安非他命結晶之程度，而其等製造第二級毒品未遂（乙○○、甲○○、己○○被訴共同製造第三級毒品罪不另為無罪之諭知，詳下甲、貳、所述）。　三、【己○○持有海洛因】　　己○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有，仍基於持有第一級毒品之犯意，於110 年8 月4 日17時50分前某不詳時間，在不詳地點，向不詳之人取得如附表三編號11所示之第一級毒品海洛因1 小包（淨重1.47公克，驗餘淨重1.39公克）後持有之。四、嗣㈠經警就前揭所示之事實，於110 年5 月6 日14時35分許，至蓉藝蘭園前址執行搜索，扣得附表二所示之物，進而循線查悉上情；㈡經警就前揭、所示之事實，於110 年8 月4 日17時50分許，至己○○上址住處執行搜索，扣得附表三所示之物，進而循線查悉上情。五、案經臺中市政府警察局烏日分局及海岸巡防署偵防分署臺中查緝隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由甲、有罪部分壹、證據能力部分：一、法務部調查局濫用藥物實驗室110 年10月15日調科壹字第11 023012340 號鑑定書之證據能力：　　按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條第1 項規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」第208 第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、機構或團體為鑑定，或審查他人之鑑定，除本條另有規定外，準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。查上開鑑定書既為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為本案證據。被告己○○之辯護人固就犯罪事實之此部分予以爭執（本院卷一第163 、185 至187 頁、本院卷二第264 頁），陳稱：盛裝液態毒品半成品之該容器，不能完全排除無受污染，且該容器之內容物與現場扣押物品，是否同一性亦有疑問等語（本院卷二第264 頁），實係爭執證明力，與上開鑑定書之證據能力無涉。至該證據對於待證事實證明之程度，屬證明力之問題，由本院依相關資料判斷如後。二、本判決所引用被告乙○○、庚○○、甲○○、己○○以外之人於審判外之言詞與書面陳述，檢察官、被告4 人及其等辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭傳聞證據均有證據能力。三、本判決所引用其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，亦有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠、【犯罪事實】　⒈被告等之答辯及辯護人之辯護意旨　⑴被告乙○○矢口否認有何共同栽種大麻之行為。辯稱：Line暱稱「張立」不是我，是「楊文益」，我就是在他家裡認識庚 ○○的，庚○○他們把這個「張立」認成是我；我去庚○○的蘭園買蘭花，有去買樣品，也有買我要擺設的蘭花；我與庚○○是經由「楊文益」介紹認識，庚○○不知道「楊文益」的真實姓名，「楊文益」就是庚○○認識的柬埔寨小姐的男友；我跟庚 ○○沒有加LINE，我去蘭園都是「楊文益」先打電話給庚○○，我每次去都是拿蘭花，還有拿枯萎的蘭花去換等語（本院卷一第155 、289 頁、本院卷二第269 頁）。　　　⑵上揭共同栽種大麻之犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷一第154 、383 頁、本院卷二第383 、571 頁）。　⑶被告庚○○於本院準備程序時先坦承有共同栽種大麻之事實，旋矢口否認有何意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意及犯行。辯稱：我是租給人家，東西不是我的，起先我不知道他們在栽種大麻，是最後被查獲前1 、20天，我上網搜尋，才知道他們是在種植大麻等語（本院卷一第155 頁）。　⑷被告乙○○之辯護人為其辯稱：被告乙○○並未指示甲○○於110 年3 月15日前往蓉藝蘭園簽立租用契約；更未指示甲○○於同年3 月16日前往臺中市北區精武路租屋處載運80餘株大麻活株；且80餘大麻活株體積非小、更為違禁物，甲○○如何在人潮往來頻仍的一中商圈區，明目張膽運輸違禁物？又被告乙 ○○歷來使用之LINE通訊軟體暱稱僅有「雲端」一個，起訴事實所認暱稱「張立」之帳號，並非乙○○所使用，而真正使用之人為「楊文益」，「楊文益」則為介紹庚○○向乙○○借款之人，故以LINE通訊軟體暱稱「張立」之帳號與庚○○討論換盆改以「介質」栽種大麻、指導甲○○種植大麻方法等情，被告乙○○均未參與，亦不知情。　⑸被告庚○○之辯護人為其辯稱：被告庚○○固有與甲○○訂立契約而出租蓉藝蘭園一格空間，嗣由甲○○載送大麻前往蓉藝蘭園栽種，但一開始甲○○說要承租時，只有說要種植珍貴藥材，因為涉及商業機密，庚○○也不方便過問，而那些大麻植栽都是甲○○自行照料，庚○○並無協助照顧，向乙○○建議換盆改以介質取代，係基於出租者的立場好心提出建議，而可以用釘釘子方式刺激，使公株改成母株比較容易開花，也是跟甲○○ 閒聊時提起，庚○○當時並不知道那些植栽是大麻，後庚○○因好奇上網查詢，才發現他們種的是大麻，庚○○也有告訴甲○○ 要趕快搬走，本件栽種大麻之事，庚○○並無共謀或從中協助等語（本院卷一第147 頁）。　⒉首揭犯罪事實依下列證據足以認定：　　　犯罪事實欄所示之犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷一第154 、383 頁），復有： ①被告庚○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份（偵16742 卷第33 至35頁、偵26821 卷第51至54頁）、②被告甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵26821 卷第51至54頁）、③被告庚○○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵16742 卷第47至51頁）、 ④扣案之房屋租賃契約書影本（偵16742 卷第55至61頁）、⑤ 搜索現場照片31張（偵16742 卷第63至79頁）、⑥扣案物品照片6　張（偵16742 卷第135 至137 頁）、⑦法務部調查局濫用藥物實驗室110 年8 月6 日調科壹字第11023007130 號鑑定書（偵16742 卷第167 頁）、⑧110 年5 月3 日至110 年5 月6 日員警跟蒐被告甲○○照片8 張（偵26821 卷第55至 58頁）、⑨被告庚○○扣案手機內與「張立」之LINE對話紀錄翻拍照片14張（偵26821 卷第99至107 頁）、⑩相關路口監視器錄影畫面、竊盜車輛及被告乙○○基本資料截圖5 張（偵 26821 卷第101 至105 頁）、⑪110 年4 月28日至110 年5 月6 日員警跟蒐被告乙○○照片7 張（偵29163 卷第41至43頁）等件在卷可查。首揭犯罪事實，堪先予認定。　⒊被告之辯解及辯護人之辯護不可採信之理由：　　⑴被告庚○○部分　①被告庚○○有栽種大麻之行為　❶被告庚○○於警詢時供稱：甲○○有受「張立」之託，於110 年3 月15日與我簽租賃契約書，並於隔（16）日，依「張立」指示，從「張立」租屋處拿大麻苗（約10公分高、80多株），送到蓉藝蘭園給我等語（偵26821 卷第81頁）。其於偵查中供稱：我以木瓜原理跟甲○○分析，可以釘釘子；如透過釘釘子刺激，大麻為了活下去會轉變等語（偵16742 卷第149 頁）。其於本院審理中供稱：他們有一段時間沒來，為了避免植株死掉，跟他們有糾紛，我差不多2 、3 天噴一次水，他們有一段時間沒有來，我就會順著噴一下；我有想過萬一甲○○載來的苗株有病蟲害時，會把全部的蘭花盆栽通通感染，所以放在最後面；有用比較專業的隔離，他進來的時候，我們就會全面性的噴藥，一定要預防；甲○○跟我討論到有關植物生長的問題，問我為什麼會變公或變成母，我告訴他，我自己對這植物這方面的觀點，或許他用這方式可以改善他要追求的等語（本院卷二第89至103 頁）。足見被告庚○○ 對於置放於蓉藝蘭園中之84株大麻植株，有施加以專業之隔離、全面性噴藥、噴水之培育行為，甚至對於被告甲○○提出關於大麻生長之問題，有提供相關專業觀點，俾利本案大麻之栽種。　❷又證人即被告甲○○於警詢時供述：110 年5 月初，庚○○人手不夠，請我幫忙栽種蘭花；大麻釘釘子是庚○○教我，我跟她一起用的，他把大麻都種成公的，公的沒辦法長種子，所以她要釘釘子，把大麻改成母的等語（偵26821 卷第31至32頁）；其於偵查中結證：是之後庚○○叫我釘釘子，因為想要把大麻變性，那些大麻都是雄性的；因為我不知道什麼是公的、母的，乙○○說公的好像沒有用，要改成母的，因為公的不會開花；平常大麻苗是庚○○照顧等語（偵16742 卷第157 、 188 至189 頁）；其於本院審理中結證：庚○○覺得怪怪的，我們查網路相片對照，才知道那是公株，她講到那個木瓜，如果是公株要變成母株的話，要釘釘子，所以才會去釘；在被查獲前幾天，我有幫庚○○做園藝的工作，當時有幫大麻植株釘釘子，當時盆子已經換過了，盆子不是我換的等語（本院卷一第287 頁、本院卷二第383 頁）。此與被告庚○○上揭所述互核大致相符，堪認被告庚○○有照顧大麻苗，並於上網瀏覽確認大麻苗係公株後，對被告甲○○提供公株轉換為母株之專業知識。益證被告庚○○有栽種大麻之犯行。　②被告庚○○有供被告乙○○製造毒品之用而栽種大麻之意圖且有與被告乙○○、甲○○共同栽種大麻之行為　❶證人甲○○於警詢時供述：過程都是綽號「張立」與庚○○在接洽等語（偵26821 卷第31頁）。其於偵查中結證：綽號「張立」之乙○○叫我去租的，因為他們有叫我帶東西給庚○○，之後才知道他們在那裡種大麻；是庚○○教導把大麻從公的變成母的，是乙○○問庚○○，庚○○講的；是庚○○查資料，乙○○也知道等語（偵16742 卷第157 、189頁）。其於審理中結證：我載大麻苗過去蓉藝蘭園時，跟庚○○說張先生交待的等語（本院卷一第284 頁）。足見被告庚○○於蘭園內栽種大麻，係被告乙○○與庚○○接洽，而對於將大麻植株由公株轉變為母株，亦係被告庚○○應乙○○之詢問，始提供專業知識。顯見被告庚○○有供被告乙○○製造毒品之用而栽種大麻之意圖。　　　❷參以，被告庚○○於110 年3 月16日本案大麻植株載至蓉藝蘭園後，於110 年3 月24日曾以通訊軟體LINE與使用暱稱「張立」之被告乙○○聯繫，詢問：「你好，張先生，花苗長的很快，要換盆了，我有購買介質，這個禮拜就會換好，但由於我的經費有限，購買的費用你這邊可分攤嗎？」，「張立」答以「OK！」，有被告庚○○扣案手機內與「張立」之LINE對話紀錄翻拍照片1 份在卷可稽（偵26821 卷第99頁編號3 ），此與上揭證人甲○○所述互核，堪認被告庚○○就栽種大麻之費用分攤，曾與被告乙○○聯絡商量。衡以，被告庚○○於本院審理中供承：我知道大麻是毒品，知道不能種植等語（本院卷二第269 頁）。如被告庚○○主觀上未有供製造毒品所用之意圖，焉有甘冒遭查緝、陷入刑事訴追風險而與被告乙○○聯絡，從事栽種大麻植株之理？又常人如知悉園內他人所寄放之植物係屬毒品，多會積極報警處理，以免陷入刑事案件，豈會如被告庚○○於本院審理中所供述：我知道是大麻也知道是違禁物後，儘量避免跟甲○○、乙○○接觸；我有跟他們說要拿走，他們沒有拿走，他們後來要再租位置，我說沒有位置了；他們不拿走，我怎麼辦等語（本院卷二第101 頁）。由此可見，被告庚○○應有供被告乙○○製造毒品之用而栽種大麻植株之意圖無誤。　　⑵被告乙○○部分　①被告乙○○即為LINE暱稱「張立」之人　❶證人即被告甲○○於偵查中結證：蓉藝蘭園是綽號「張立」之乙○○叫我去租的，起先我不知道租那裡要做什麼，之後才知道他們在那裡種大麻乙○○叫我向庚○○租蘭園，大約是被查獲前一個月載大麻過去等語（偵16742 卷第157 、188 至189 頁）；復於本院審理時結證：「張立」是在庭的乙○○，那時是幫他載大麻過去蘭園；我與乙○○都用LINE聯絡，我記得乙 ○○的LINE暱稱是張立等語（本院卷一第276 、279 頁）。堪認被告乙○○即綽號「張立」之人。　❷證人即被告庚○○於偵查中結證：是一位女性友人的朋友介紹我認識綽號「張立」之人，剛開始是先介紹來跟我的蓉藝蘭園買花，後來跟我進口一些非常高檔的藥材等語（偵16742 卷第186 頁）；再於本院審理時結證：我稱呼乙○○為張先生，我們有加LINE，用LINE聯繫；這個LINE暱稱「張立」的人，後來我才知道他叫乙○○，他來跟我買花好像第2 、3 次的時候加的等語（本院卷二第86、90頁），參以，證人庚○○於本院審理時，結證：我不認識一個叫「楊文益」的人（本院卷二第92頁），則被告庚○○數度與被告乙○○因買賣蘭花而接觸，接觸第2 、3 次後互相聯結LINE之聯繫方式，衡以被告庚○○與「張立」之LINE對話紀錄內談及「作伙打拚」、「人生中最重要的轉折點！共勉共榮」及花苗換盆之費用分擔之事（偵26821 卷第99至107 頁），顯見被告庚○○與「張立」間有相當之熟悉程度，被告庚○○自不會誤認「張立」即被告乙○○。與上揭被告甲○○所供互核，益見被告乙○○即「張立」無誤。被告乙○○雖辯稱「張立」實係「楊文益」，惟訊據被告庚○○於本院審理中證稱不認識「楊文益」，已如前述；被告乙○○之前揭辯解實不足採。辯護人另為被告乙○○辯稱被告庚○○與乙○○間有債務糾紛等語，查被告庚○○於本院審理中固結證：我跟乙○○間有借貸關係，我向他借4 萬元，那是因為我的租金到期了，不夠等語（本院卷二第92頁），固可見其與被告乙○○間有債務關係，惟並未可據此推論此即債務糾紛，更不能因據此債務關係遽認被告庚○○有設詞陷害被告乙○○ 即「張立」。辯護人之辯解不可採信。　②被告乙○○與被告庚○○、甲○○間有共同栽種大麻之行為　證人即被告甲○○於偵查中結證：租賃書是我寫的，但是綽號「張立」之乙○○叫我去租的，我大約一年前在朋友那裡認識「張立」，起先我不知道租那裡要做什麼，是之後才知道庚 ○○會種蘭花，因為他們有叫我帶東西給庚○○，後來才知道他們在那裡種大麻；是我去「張立」位於精武路的住處載的，當時我不知道箱子內是大麻，是我載去給庚○○那邊，我是到那邊打開箱子才知道裡面是大麻，當時大麻高度約10公分；指認表編號5 號（即乙○○）是「張立」等語（偵16742 卷第 157 、161 頁）。其於本院審理中結證：000 年0 月間乙○○ 請我去載送大麻，那時候晚上不知道是載送大麻，只是說把那些箱子載送去陳小姐那邊；他跟我聯絡，是去精武路載送；他用箱子裝的拿給我，大約兩尺左右的紙箱，高約45公分左右；我在搬的時候稍微有看到裡面，我看到是一個幼株的植物，綠色的；每一株植物是用類似小花盆裝；有兩箱；是晚上載過去的；我帶過去時，有跟庚○○說，張先生交待的；我搬過去之後，隔一個多月才過去，是乙○○跟我說有空過去看一下等語（本院卷一第279 至287 頁）。堪認被告乙○○有指示被告甲○○向被告庚○○承租蘭園、指示被告甲○○搬運大麻植株、指示被告甲○○前往蘭園檢視大麻苗株之共同栽種大麻行為。此與上揭⑴②❷及⑵①❷被告庚○○所述互核，益可認被告乙 ○○與被告庚○○、甲○○間有共同栽種大麻之行為。被告乙○○辯稱真正行為人係「楊文益」，係推委之詞，不可採信。㈡、【犯罪事實】　⒈被告等之答辯及辯護人之辯護意旨：　⑴訊據被告乙○○固坦承載運冰箱至己○○住處之事實，惟否認有何共同製造第二級毒品之犯行。辯稱：己○○是了掩護「蔡尚文」，把全部責任推給我；己○○說我跟甲○○帶半成品去他家，這完全跟我無關，半成品也不是我的；「蔡尚文」買了一台冰箱，但他的車沒辦法載，他說我的休旅車可以載，我純粹是這樣子載過去的等語（本院卷二第271 、573 頁）。　⑵上揭共同製造第二級毒品未遂之犯行，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷一第154 頁、本院卷二第384 頁）。　⑶被告己○○坦承其提供住處為製造甲基安非他命之場地，並依被告甲○○指示將液態甲基安非他命放入冰箱之客觀事實，僅辯稱：我是幫助製造甲基安非他命，不是共同製造等語。　⑷被告乙○○之辯護人為其辯護：被告乙○○至多係受友人所託載運冰箱，或媒介友人跟甲○○認識，並未介入製造甲基安非他命之過程，其主觀上無製造甲基安非他命之犯意等語。　⑸被告己○○之辯護人為其辯護：被告己○○雖同意提供其住處，並有將液態甲基安非他命移至冰箱，但其並未在甲○○去除臭味時在場，故應係成立幫助製造第二級毒品罪；盛裝液態毒品半成品之該容器，不能完全排除無受污染，且該容器之內容物與現場扣押物品，是否同一性亦有疑問等語。　⒉此部分犯罪事實依下列證據足以認定：　　⑴上揭犯罪事實所示之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱（偵26821 卷第37至39、偵16742 卷第159 頁、本院卷一第154 頁、本院卷二第387 頁），復有卷附之：①被告己○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵27255 卷第63至66頁）、②本院110 年度聲搜字第890 號搜索票（偵27255 卷第69頁）、③己○○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵27255 卷第71至74頁）、④搜索現場照片6 3張（偵27255 卷第77至109 頁）、⑤被告甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵30067 卷第173 至176 頁）、⑥110 年6 月2 4日至110 年6 月27日員警跟蒐被告甲○○照片7 張（偵30067 卷第177 至180 頁）、⑦內政部警政署刑事警察局111年1 月21日刑鑑字第0000000000 號鑑定書（偵30067 卷第243 至244 頁）、⑧內政部警政署刑事警察局110 年9 月13日刑紋字第1100088705號鑑定書（偵30968 卷第233 至235 頁）、⑨內政部警政署刑事警察局112 年8 月10日刑鑑字第11260 02878號函（本院卷二第45頁）等件，及⑩扣案附表三編號2 至9 所示之物可查。　⑵且據證人即被告己○○於本院審理時結證稱：搜索到的燒杯、容器是甲○○拿來的，冰箱是乙○○載來的；乙○○在開始做的那天載冰箱來，第一次是我隔壁庄的朋友和甲○○先到我家，乙 ○○慢了大約半個多小時到；甲○○第一次到我住處時，沒有帶燒杯，那次純粹聊天，隔天才帶那些器具來；甲○○第二次來我家時，載濾紙、活性碳、燒杯，好像是分兩次載來，為了要把結晶體的味道弄掉；我看到甲○○拿燒杯隔水加熱，把那包白色的結晶體倒進去，然後倒活性碳，黑黑的，再攪拌；甲○○弄好時，那液體還熱熱的，他說太晚了要先回去，叫我等那個冷卻後再幫他拿到冰箱內；甲○○第一次去我家時，乙 ○○只有說要聊天而已，第一天確實也只有聊天，他們在聊天時有說那個味道，要弄那個味道等語（本院卷一第395 至40 4 頁），及證人即被告甲○○於本院審理中證稱：是乙○○跟我聯絡，我才會跟他朋友見面；我過去溪湖，見到他的朋友，當時乙○○只說有一些味道，看我能不能幫他朋友解決；我在己○○家裡，用活性碳將晶體溶化，用濾紙放在燒杯讓它滴，再拿給己○○放到冰箱，跟己○○說如果有結晶，再拿起來；乙 ○○介紹他朋友給我認識，是因為晶體有產生味道的問題；是乙○○叫我去處理等語（本院卷一第372 至380 頁），互核堪認被告乙○○有介紹被告甲○○予其友人、指示甲○○為甲基安非他命半成品除臭，並載運結晶所用之冰箱至被告己○○住處之行為；被告甲○○有依被告乙○○指示為甲基他命半成品除臭、指示被告己○○將過濾而得之液態半成品置入冰箱取結晶之行為；被告己○○則有提供住處作為製毒場所、依被告甲○○指示將液態半成品置入冰箱取結晶之行為，核與被告甲○○、己○○ 之自白相符，堪予採信。　　⒊被告之辯解及辯護人之辯護不可採信之理由　⑴扣案如附表三編號2 所示之物即被告乙○○、甲○○、己○○共同製造之毒品，且該毒品無受污染之情事：　①據證人即烏日分局偵查隊偵查佐戊○○於本院審理中證稱：110 年8 月4 日當日我協助現場採證及鑑識，看到那不明液體放在冰箱冷凍庫裡面，我們先拍照，紀錄它原始的樣貌，再作初篩，發現它有毒品反應，為了要妥適保存它，我們請外勤人員去購買玻璃容器，再開始秤重，轉換到玻璃容器內封存；我們不會再用其它外力去影響那個容器，我們挑選的是全新乾淨的玻璃容器，如果再用外力清洗的話，會有相關的藥劑，可能影響後續的檢驗結果；我們取出液體轉放到玻璃瓶的這段過程，己○○在場，我們是當著他的面，把那個液體倒在玻璃罐內，在現場封起來，再用證物袋保存；那個玻璃罐是全新的；偵27255 卷第83頁照片編號5 說明欄註記之半結晶體溶液與本案液態甲基安非他命，是一樣的東西，只是它可能受到溫度或保存環境的改變，有不同的呈現形態，我們有做完好的封存，它並沒有被調換或有其他人為干預；那個液體的形態就是還沒有結成冰，已經快要凝固的狀態，可是又沒有全部凝固，就是有一些結晶體漂浮在液體上等語（本院卷二第543 至第551 頁）。　②復據證人即烏日分局偵查隊警務員壬○○於本院審理中證稱：我們對現場進行拍照，在冰箱內發現一盆不明半結晶液體，用毒品快篩試劑檢測，有甲基安非他命陽性反應，又在房間裡發現其他燒杯、量杯、漏斗等化學工具，但沒有發現其他的化學原料；冰箱內的液體沒有外蓋，所以我請承辦人員先去買透明玻璃罐，等我們秤重、檢驗完，將裡面的液體裝到透明玻璃罐內，封裝好後再送驗；是在現場就將液體裝到透明玻璃罐內，當時己○○有在場，坐在旁邊，是當己○○的面去做這些處理；買回來的玻璃罐，我確認它是新的，就直接使用把液體分裝過去；當時是用現場的、沒使用過的塑膠茶杯、乾淨湯匙，將盒內的液體舀至玻璃罐內等語（本院卷二第 553 至559 頁）。　③復經本院勘驗壬○○所提供其手機內之採證現場錄影檔案，可見在查獲現場即被告己○○住處，有關不明盒裝液體換裝至玻璃罐部分，係由鑑識人員以小容器（即塑膠茶杯）、湯匙舀盒裝內之液體到玻璃罐，之後再將剩餘的液體倒到玻璃罐內，接續將空的盒子秤重後，以紅色瓶蓋蓋上玻璃罐封裝，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷二第557 至558 頁）。與上揭證人戊○○、壬○○所述互核，堪認本案扣案之送鑑定之液態甲基安非他命，即是查獲現場查扣封緘之液態甲基安非他命，且員警將液態甲基安非他命換裝至玻璃瓶過程，並未有何沖洗玻璃瓶或添加藥劑之行為，該液態甲基安非他命係以查獲時之狀態換裝至玻璃罐內，並無受其他污染之情事。被告己○○之辯護人如前之辯解，不可採信。　⑵被告乙○○確有與被告甲○○共同製造第二級毒品之行為　①被告甲○○於偵查中結證：安非他命半成品不是我提供，是乙○ ○叫我去看，我到時，這些東西已經在己○○那邊，當時他們說這些東西有異味，問我可否消除掉等語（偵16742 卷第15 9 頁），參以前揭貳㈡⒉⑵所載之其於本院證述內容，堪認被告乙○○確有指示被告甲○○去除毒品異味，而參與共同製造毒品之構件要件行為。　②被告己○○於偵查中結證：半成品溶液是綽號「文興」之人帶來的，大麻、化工器具也是文興帶來的；「文興」在110 年 5 月初，有帶一位師傅綽號「阿緯」來我這裡，阿緯將安非他命原料整包倒入燒杯中，再加入活性碳，放到電磁爐上加熱，之後過濾到出來，再隔水加熱等冷卻後倒入塑膠盒內，放入冰箱等它結晶等語（偵25438 卷第105 頁），參以前揭貳㈡⒉⑵所載之其於本院證述大致內容，堪認被告乙○○確有攜帶製造甲基安非他命的東西，並載運冰箱至己○○住處，益證被告乙○○有參與共同製造毒品之構件要件行為。被告乙○○及其辯護人上開所辯，亦不足採信。　⑶被告己○○為製造第二級毒品罪之共同正犯而非幫助犯　　共同正犯，係共同實施犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以各行為人均行參與實施犯罪構成要件之行為為必要。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯。而主觀上以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，其所參與者為「犯罪構成要件以外」之行為者，為幫助犯；惟如所參與者屬「犯罪構成要件」之行為，仍屬共同正犯，此與前述以自己共同犯罪之意思參與犯罪構成要件所成立之共同正犯，仍屬有別（最高院113 年度台上第1181號判決參照）。查被告己○○既有提供其住處供被告甲○○、乙○○、乙○○友人商談甲基安非他命半成品除臭，後續並供被告甲○○進行除臭之製造毒品行為，並依被告甲 ○○指示將過濾之液態甲基安非他命置於冰箱內取其結晶等事實，即是參與本案「提供場所」、「取結晶」之製造毒品構成要件要素行為，依上開法律見解，自應論以製造毒品罪之共同正犯，而非幫助犯。被告己○○前揭幫助犯之辯解，委不足採。　　㈢、【犯罪事實】　⒈被告之答辯及辯護人之辯護意旨：　⑴被告己○○於本院準備程序時坦承持有海洛因之犯行；其於本院審理時固不否認其住處經警扣得附表三編號10之海洛因1 小包之事實，惟矢口否認有何持有海洛因之犯行，辯稱：我沒有吸食海洛因，不知道海洛因從哪裡來的；我之前承認，是因為海洛因在我家找到的等語（本院卷一第414 頁、卷二第278 、576 頁）。　⑵辯護人為被告己○○辯稱：被告己○○沒有施用第一級毒品，也沒有毒品前科，其否認持有海洛因，應可採信等語（本院卷二第280 頁）。　⒉被告己○○上揭持有第一級毒品海洛因之犯罪事實，有被告己○ ○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室110 年10月15日調科壹字第11023012350 號鑑定書各1 份、搜索現場照片1 張（偵27255 卷第71至74、85 、1 65 頁）在卷可稽，並有第一級毒品海洛因1 小包扣案可查。此部分犯罪事實可以認定。　⒊被告之辯解及辯護人之辯護不可採信之理由：　　　⑴附表三編號12之白色粉末1 小包經送檢驗，含微量第一級毒品海洛因成分乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室110 年 10月15日調科壹字第11023012350 號鑑定書1 份隨卷可按，足徵該該白色粉末確係第一級毒品海洛因，而非葡萄糖。　⑵該小包第一級毒品海洛因經警扣案前，係置放於被告己○○住處一樓客廳茶几上（而非抽屜內），有被告己○○住處搜索現場照片1 張（編號⑼）附卷可考，該處既屬被告己○○之住處，該處一樓客廳茶几即在其支配管領之下，實不能謂該小包置放在茶几上之第一級毒品海洛因單獨脫離被告己○○之支配管領。參以，海洛因係具有相當價值之物品，如果該小包第一級毒品海洛因係被告己○○以外之其他人所有，應不會將該具有相當價值之物任意置於茶几。由此可推論扣案之該小包第一級毒品海洛因確實為被告己○○持有。　⑶被告己○○於本案前固無毒品相關前科，亦無施用毒品受觀察、勒戒之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，而其持有第一級毒品海洛因之真實動機尚非清楚明確。惟「無毒品前科」或「施用毒品紀錄」乙節，尚不足據以推論被告無持有第一級毒品海洛因之動機及犯行。況被告己○○於偵查中自承於110 年8 月2 日8 時30分許，在彰化縣溪湖鎮住處內，曾以玻璃球燒烤吸用之方式施用安非他命等語（偵25438 卷第105 頁），顯見被告己○○並非全無施用毒品之傾向。從而，被告己○○於本院審理翻異前詞否認持有海洛因之犯行，為卸責之詞，此與其辯護人前揭所辯，均不足採信。㈣、綜上所述，被告乙○○、甲○○、庚○○、己○○之前揭犯行均堪可認定，本案事證明確，自應依法論罪科刑。　二、論罪：㈠、新舊法比較（犯罪事實）　　查被告乙○○、甲○○、庚○○如犯罪事實所示行為後，毒品危害防制條例第12條依司法院釋字第790 號解釋意旨，於111 年5 月4 日修正公布，同年月0 日生效施行。修正前該條第 2 項規定「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，而修正後該條增訂第3 項（原第3 項移列為第4 項）規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。而被告乙○○、甲○○、庚○○並非「因供自己施用而犯前項之罪」，無修正後毒品危害防制條例第12條第3 項之適用，不生有利或不利被告等之影響，自無新舊法比較問題，爰逕行適用修正後之規定。㈡、法律適用之說明及罪名　⒈【犯罪事實】　⑴毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，其所稱「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。查被告庚○○既有為大麻更換介質、換盆、被告甲○○則有依被告庚○○指示以「釘釘子」試圖使大麻公株變成母株等移栽、培育行為，自屬毒品危害防制條例第12條第2 項所稱之「栽種」行為。又本案扣得之大麻植株活株84株，該等植株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣10株鑑驗均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室110 年8 月6 日調科壹字第11023007130 號鑑定書（偵16742 卷第167 頁）在卷可參。是核被乙○○、甲○○、庚○○所為，均係犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告3 人因栽種而持有大麻植株之低度行為，為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。　⑵被告3 人自110 年3 月16日起由被告甲○○依被告乙○○指示載送大麻植株84株至蓉藝蘭園內開始栽種，迄警方於110 年5 月6 日查獲為止，係於密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，而應論以單純一罪。　⑶被告乙○○、甲○○、庚○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　⒉【犯罪事實】　⑴按毒品危害防制條例所規範之製造行為，係指行為人利用各種原、物料予以加工，製作成具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，所採取之一連串接續加工之舉措，並為使毒品更適於販賣、施用，而於製品初步完成後，復行去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為，均應屬製造行為之一環，為該製造毒品行為所涵攝（最高法院113 年度台上字第1823 號判決參照）。經查，被告乙○○、乙○○友人自不詳管道取得甲基安非他命半成品後，由被告乙○○之友人將該甲基安非他命半成品攜至被告己○○住處，被告甲○○則依被告乙○○指示，除去甲基安非他命半成品之臭味，並以乙○○友人提供之2 萬元購買器具，進而將顆粒狀之甲基安非他命原料倒入燒杯中，加入活性碳，以求去除異味；又將上揭甲基安非他命半成品放在電磁爐上加熱，使之溶為液態後，復以濾紙過濾倒至量杯內，裝入燒杯中隔水加熱；再待冷卻後倒入塑膠盒，由被告己○○依被告甲○○之指示，將裝有甲基安非他之液體放入其住處之冰箱冷凍庫等待結晶固化，已如前述。又經函詢內政部刑事警察局，內政部刑事警察局研判甲基安非他命放入活性炭後過濾之功能為「去除雜質」，有內政部警政署刑事警察局112 年8 月10日刑鑑字第1126002878號函存卷可參（本院卷二第45頁）。是以不論被告甲○○將甲基安非他命放入活性炭過濾之目的在除臭或去除雜質提高純度，此一將毒品放入活性炭過濾之手法，係屬為製成甲基安非他命目的完成前之人為措施，自屬「製造」毒品無訛。　　⑵有關第二級毒品甲基安非他命之製造，行為人於產製過程中，經異構化階段，若已產生含甲基安非他命成分之物，縱富含雜質、純度不佳，因已處於隨時可供萃取使用之狀態，不論該物為液體或固體，均應認製造第二級毒品之行為已達既遂；至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度、品相及方便施用；如謂須俟純化成結晶體始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能。扣押物經鑑驗結果，已檢出甲基安非他命成分，表示已完成化學反應，而處於隨時可供萃取使用之狀態，應認已達既遂階段，而與可否達成其實際上之目的（例如：供施用或販賣）無涉（最高法院110 年度台上字第395 號判決參照）。經查，本院向內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）函詢「本案毒品是否『已處於隨時可供萃取使用之狀態』」，刑事警察局回復：本局無法依扣押物品目錄表所示之工具及鑑定書所示之毒品成分逕予研判，有內政部警政署刑事警察局112 年7 月12日刑鑑字第1120086233號函在卷可按（本院卷二第11頁）。則本案既無法研判被告乙○○、甲○○、己 ○○上開以活性炭去除臭味或雜質之製造毒品行為，已達「處於隨時可供萃取使用之狀態」（亦即既遂階段），依罪疑唯輕原則，應認為尚屬未遂階段。　　　⑶核被告乙○○、甲○○、己○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪。其等與被告乙○○之友人就上開製造第二級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　　　⑷本案認被告乙○○、甲○○、己○○之製造甲基安非他命行為尚屬未遂階段，已如前述，公訴意旨以被告3 人製造毒品行為已成立製造第二級毒品既遂罪，尚有誤會。惟起訴罪名同為「製造第二級毒品罪」，僅行為態樣有既未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，併予敘明。　⒊【犯罪事實】　　核被告己○○持有海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第11 條第1 項之持有第一級毒品罪。㈢、罪數　被告乙○○、甲○○犯如犯罪事實、所示之2 罪、被告己○○犯如犯罪事實、所示之2 罪，犯意各別、行為之時地互異，均應予分論併罰。㈣、移送併辦　　另臺灣臺中地方檢察署檢察官就被告己○○部分，以111 年度偵字第8756號移送併辦之犯罪事實與起訴之犯罪事實、部分相同，本即為本院審理範圍，附此說明。三、科刑㈠、刑之加重減輕　⒈累犯加重（被告乙○○、甲○○如犯罪事實、部分）　⑴被告乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等案件，經臺灣高等法院臺中分院以102 年度上訴字第20號判決判處有期徒刑3 年6 月，併科罰金15萬元及有期徒刑3 月確定，並經臺灣高等法院臺中分院以102 年度聲字第1490號裁定定其應執行有期徒刑3 年8 月確定，於107 年4 月19日縮刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之刑之上揭2 罪，符合刑法第47條第1 項累犯規定。公訴檢察官已提出補充理由書敘明被告乙○○構成累犯之事實（本院卷二第145 頁），且被告乙○○及其辯護人對上述構成累犯之資料均無意見（本院卷二第273 頁），可認檢察官對被告構成累犯之事實有所主張且符合證明之程度。　⑵被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以105 年度投簡字第495 號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年12月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之刑之上揭2 罪，符合刑法第47條第1 項累犯規定。公訴檢察官已提出補充理由書敘明被告甲○○構成累犯之事實（本院卷二第145 頁），且被告甲○○及其辯護人對上述構成累犯之資料均無意見（本院卷二第386 頁），可認檢察官對被告構成累犯之事實有所主張且符合證明之程度。　⑶本院衡酌被告乙○○、甲○○於上開前案刑期執行完畢後均再犯本案上揭2 罪，顯見前罪之徒刑執行並無顯著成效，其對刑罰反應力薄弱，而認本案所犯各罪不因累犯之加重致被告乙 ○○、甲○○所受刑罰有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由受過苛侵害，適用累犯加重之規定，核無司法院釋字第775 號解釋意旨所稱不符合罪刑相當原則之情形，除所犯製造第二級毒品未遂罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均應分別依刑法第47條第1 項規定加重其刑。　⒉未遂犯減輕（犯罪事實被告乙○○、甲○○、己○○部分）　　被告乙○○、甲○○、己○○如犯罪事實所示之製造第二級毒品之行為，所製造之液態毒品尚未處於隨時可供萃取使用之狀態，僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。　⒊偵審自白減刑（犯罪事實被告甲○○部分）　被告甲○○於偵查及審理中均自白犯行（偵16742 卷第159 頁、本院卷二第383 至384 頁），應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減輕其刑。　　　⒋供出上手減刑（犯罪事實被告己○○部分）　　按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告己○○於110 年8 月 5 日警詢時即供承：甲基安非他命半成品是「文興」拿來的，「阿緯」依「文興」交待下去作業，而將甲基安非他命倒進燒杯加熱，加入活性碳、過濾、隔水加熱等製造過程等語（偵27255 卷第60頁）。又警員對於被告甲○○進行調查程序及檢察官對於被告乙○○發動偵查程序，亦均係據被告己○○上開供述而發動（此由員警詢問被告甲○○：「經己○○指述安非他命是乙○○帶來的，由你使用化學器具加工過，詳細情形為何？」〔偵26821 卷第37頁〕及檢察官訊問被告乙○○：「為何己○○說是你拿大麻種子給他種，且是你叫甲○○去他那邊做安非他命？」〔偵27255 卷第205 頁〕即可知）。互核可見被告己○○確有供出毒品來源，使警員及檢察官因而查獲共犯即被告乙○○、甲○○，是應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。　　　⒌不予減輕部分之說明　⑴被告甲○○部分（關於犯罪事實不依偵審自白減刑）　　毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」必以被告所犯之罪，為上揭規定之罪為限，至於犯同條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列，屬立法政策之決定，無類推適用減刑餘地（最高法院107 年度台上字第2438、808 號等判決參照）。被告甲○○就此部分意圖供製造之用而栽種大麻犯行，固於偵查及審判中均自白犯行，依前揭說明，尚無適用上開規定減刑之餘地。　⑵被告己○○部分（關於犯罪事實不依偵審自白規定減刑）　　毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。被告己○○於偵查中雖供稱：安非他命半成品溶液、化工器具是「文興」帶來借我的地方放的等語（偵25438 卷第105 頁），然其始終否認有共同製造甲基安非他命之犯意及行為分擔，並於本案審理中辯稱僅係幫助製造毒品等語，而未自白本案構成要件之主要部分，自與前開減輕其刑之規定有間，爰不依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。　⑶被告甲○○、己○○部分（被告甲○○關於犯罪事實、及被告己○ ○關於犯罪事實、不酌減其刑）　　　刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899 號、61年度台上字第1781號判例參照）。查：　①就被告甲○○如犯罪事實所示部分，其共同栽種之本案大麻植株數量達84株，數量甚多，如流入市面，對於社會治安危害甚大；　②毒品戕害國民健康至鉅，製造毒品之情節尤重，更應嚴加非難，被告甲○○與己○○如犯罪事實部分所為實乃法所不容而應予厲禁。又其等所犯製造第二級毒品之犯行，既經本院依刑法第25條之規定減輕其刑，被告甲○○部分又依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑，被告己○○部分又依毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減輕其刑，其可量處之法定最低刑度均已大幅減低，依一般國民社會感情，實難認其等上開製造甲基安非他命之犯行有何宣告法定低度刑度尤嫌過重之情形；　③就被告己○○如犯罪事實所示持有海洛因之犯行，危害社會治安；　　以上均難謂有何情輕法重或情堪憫恕之情形，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。辯護人等為被告甲○○、己 ○○主張依刑法第59條減輕其刑（本院卷一第189 頁、本院卷二第388 頁），尚不可採。　　　⒍加減次序之說明　⑴先加重後減輕其刑（犯罪事實被告乙○○部分）　　被告乙○○同時有1 個加重事由（累犯）及1 個減輕事由（未遂），應依刑法第71條第1 項規定，先加（製造第二級毒品未遂罪法定本刑為無期徒刑部分除外）後減之。　　　⑵先加重後遞減其刑（犯罪事實被告甲○○部分）　　被告甲○○同時有1 個加重事由（累犯）及2 個減輕事由（未遂、偵審自白），應依刑法第71條第1 項、第2 項規定，先加重（製造第二級毒品未遂罪法定本刑為無期徒刑部分除外）後遞減之。　⑶遞減其刑（犯罪事實被告己○○部分）　　被告己○○同時有前揭2 個減輕事由（未遂、供出上手），應依刑法第71條第2 項、第70條之規定，先依較少之數減輕之，並遞減之。　　　㈡、科刑審酌　⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告4 人明知本案毒品為國家所列管，仍違反禁令為本案犯行，應予非難；衡酌其等犯罪之動機、目的、手段、情節，及：　⑴被告乙○○、甲○○、庚○○如犯罪事實所示栽種大麻植株規模、數量，其等之分工，及被告乙○○始終否認犯行、被告甲○○始終坦認犯行、被告庚○○先坦認旋否認犯行之犯後態度；　⑵被告乙○○、甲○○、己○○如犯罪事實所示製造第二級毒品之規模、未遂態樣，及被告乙○○始終否認犯行、被告甲○○始終坦認犯行、被告己○○僅坦認客觀事實之犯後態度；　⑶被告己○○如犯罪事實持有海洛因之數量，及其於本院準備程序坦認犯行，嗣於審理時翻異前詞否認犯行之犯後態度。　⑷兼衡：❶被告乙○○自陳高商肄業、入監前從事佛像繪畫及養鰻魚工作、月入6 至7 萬元、已婚、子女已成年、父母親由家人扶養；❷被告甲○○自陳高職畢業、入監前從事製作窗簾、月入約4 萬元、已婚、有2 名未成年子女、無需扶養父母親；❸被告庚○○自陳高中肄業、目前經營蓉藝蘭園、月入不固定（小月約5 至6 萬元、大月10至20萬元）、已婚、需扶養 1 名未成年子女、❹被告己○○自陳國小畢業、目前無業、無收入、目前因病休養中、已婚、不需扶養父母親等整體一切情狀（本院卷二第274 、386 頁），分別量處如附表一編號 1 至3 主文欄所示之刑。　⒉再審酌被告乙○○、甲○○、己○○所犯上揭各2 罪，綜合斟酌其等各罪間之時間相隔各僅約3 個多月、均為毒品之犯罪關連性、各行為所侵害法益之同一性、所犯數罪對法益侵害之加重效應，對其等施以矯正之必要性，並貫徹刑法量刑公平正義理念等事項，體察法律恤刑之目的，爰各定其應執行之刑如主文所示。　　四、沒收㈠、違禁物　⒈犯罪事實之大麻植株（如附表二編號1 所示）按大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決可資參照）。扣案如附表二編號1 之大麻植株84株，經檢驗含有第二級毒品大麻成分，然大麻植株本身非第二級毒品大麻，已說明如上，自無毒品危害防制條例第18條第1 項前段之適用。然大麻植株為大麻種子發育後之植株，含有大麻成分，自亦屬違禁物。是上揭扣案之大麻植株84株，應依刑法第38條第1 項規定於被告3 人項下均宣告沒收。　⒉犯罪事實、之毒品（如附表三編號2 、10所示）　扣案如附表三編號2 所示之物，經鑑驗檢出微量第二級毒品甲基安非他命及微量第三級毒品愷他命，有內政部警政署刑事警察局111 年1 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（偵30067 卷第243 頁）；如附表三編號10所示之物，經送驗檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室110 年10月15日調科壹字第11023012350 號鑑定書存卷可參（偵27255 卷第165 頁）。是附表三編號2 、10所示之物，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告3 人項下（犯罪事實部分）、被告己○○ 項下（犯罪事實部分）宣告沒收銷燬。而盛裝此部分扣案毒品之透明玻璃瓶及包裝袋，分別裝有甲基安非他命液體及海洛因而均沾附有微量殘渣，無法完全析離，亦無析離之必要，應分別視同第二級毒品及第一級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。另送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不予沒收銷燬。㈡、犯罪工具　⒈扣案如附表二編號2 至4 所示之物品部分（犯罪事實部分）　附表二編號2 所示之手機、編號3 所示之平板電腦、編號4 所示之房屋租賃契約書均為被告庚○○所有，其中：①手機、平板電腦係供其聯絡「張立」即被告乙○○、被告甲○○，及上網瀏覽栽種大麻資訊所用之用；②租賃契約書係其出租蓉藝蘭園之場地供栽種大麻犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告庚○○所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑項下宣告沒收。　　⒉扣案如附表三編號3 至9 所示之物品部分（犯罪事實部分）　　扣案如附表三編號3 至9 所示之物，為乙○○友人出資、被告甲○○購買而攜帶至己○○上址住處，供被告乙○○、甲○○、己○○ 為本案製造甲基安非他命所用之物（本院卷第272 、385 頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定於被告3 人項下均宣告沒收。　　⒊至未扣案如犯罪事實欄所示之冰箱1 臺，雖為供被告乙○○、甲○○、己○○犯本案犯罪所用之物，惟無事證證明現仍存在，本院考量上開物品取得容易，價值有限，如予沒收或追徵價額，欠缺刑法上之重要性、為免耗費司法資源，爰依刑法第 38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵其價額。　㈢、犯罪所得（犯罪事實部分）　被告庚○○供承共獲得被告甲○○給付之租金6,000 元及押金5, 000 元等語（偵16742 卷第30、112 頁），此為其犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、不另為無罪之諭知　　㈠、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○及己○○就前述犯罪事實部分，亦共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，被告乙○○ 、甲○○於110 年5 月初某日，攜帶甲基安非他命半成品及化工器具1 批，至被告己○○位於彰化縣○○鎮鎮○路00號住處，在被告乙○○指示下，被告甲○○將顆粒狀之甲基安非他命及愷他命原料倒入燒杯中，再加入活性碳，放在電磁爐上加熱，加熱完以濾紙過濾倒出，再裝入燒杯中隔水加熱，待冷卻後倒入塑膠盒，放入冰箱等待結晶，製造含有第三級毒品愷他命之液體。因認被告3 人另涉犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之製造第三級毒品罪嫌。㈡、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。㈢、公訴意旨認被告乙○○、甲○○及己○○涉犯上開罪嫌，無非係以內政部警政署刑事警察局111 年1 月21日刑鑑0000000000號鑑定書（偵30067 卷第243 至244 頁）為主要論據。據被告 3 人矢口否認有何製造愷他命之犯意及犯行。㈣、經查，扣案前述透明玻璃瓶裝之液態安非他命經送鑑定，固檢出微量甲基安非他命及「微量」愷他命成分，而所謂「微量」係指純度未達1 ％，故無法據以估算（總）純質淨重，有前開刑事警察局鑑定書在卷可考。既係「微量」愷他命，對照本案扣得如附表三編號2 至9 之器具，及被告甲○○前揭所述對劣質甲基安非他命半成品除臭之製程，互核實難認被告3 人此部分主觀上除有製造甲基安非他命之犯意，同時亦有製造愷他命之犯意。況據證人壬○○於本院審理中證稱：在房間裡發現其他燒杯、量杯、漏斗這些化學工具，但沒有發現其他的化學原料等語（本院卷二第554 頁），足認本案扣得玻璃瓶裝之液態安非他命及附表三編號2 至9 之器具外，並未扣得愷他命成品、半成品、製成愷他命之原料「鹽酸羥亞胺」或常見用以精煉愷他命之「溴酮（含溴之酮化物）」，故客觀上亦難認被告3 人有製造第三級毒品之犯行。參以，當前實務常見之混合型毒品，多係混合兩種以上第三級毒品或混合第三級、第四級毒品，幾乎未見有混合第二級毒品甲基安非命及第三級毒品愷他命者。參合以觀，應認被告乙 ○○、甲○○、己○○主觀上係製造甲基安非他命，而非製造甲基安非他命混合愷他命。㈤、據上論述，本案不能證明被告乙○○、甲○○及己○○有製造愷他命之犯意及犯行。揆諸前揭說明，本應為被告乙○○、甲○○及己○○此部分無罪之諭知，惟起訴意旨認被告3 人此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑之製造甲基安非他命犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。　　　　乙、無罪部分一、公訴意旨另以：被告乙○○及己○○共同基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡，被告乙○○於110 年5 月初某日，攜帶大麻種子10多顆，至被告己○○上開住處交給被告己○○，並指導被告己○○栽種方式，被告己○○則將大麻種子放在小格盒子內，待其中1 顆種子發芽後，將大麻株移到大盆栽裡栽種，2 至3 天澆水1 次，1 個月後施以有機肥。嗣經警於11 0 年8 月4 日17時50分許，至被告己○○上開住處執行搜索，扣得大麻1 株。因認被告乙○○與己○○均涉犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之；意即被告或共犯之自白得藉補強證據而足認與事實確係相符，苟於認事之中未有充分之補強證據可互為援用，甚被告或共犯之自白亦另存有悖離事實之疑慮時，自不得遽為論斷被告之罪刑。而共犯縱經轉換為證人，且所述內容一致，仍屬共犯自白之範疇，究非屬自白以外之其他必要證據，亦不能因其已轉換為證人，即謂得以該證詞（按仍屬自白之範疇）作為其他共犯犯罪事實之補強證據，仍應調查其他必要之證據，足認與事實相符者，始得採為證據。三、公訴意旨認被告乙○○、己○○涉犯共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪嫌，無非係以被告己○○於警詢及偵查中之供述、被告己○○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室110 年10月15日調科○00000000000 號鑑定書、搜索現場照片等件及扣案之大麻1 株，為其主要論據。四、被告等之答辯及辯護人之辯護意旨㈠、被告乙○○堅詞否認有何前開意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，辯稱：我跟己○○不熟，不可能拿大麻種子給他；是叫「義雄」的人帶大麻植株去己○○家等語（偵27255 卷第205 頁、本院卷二第271 頁）。㈡、辯護人為被告乙○○辯稱：此部分僅有己○○單一指訴，而己○○ 已說明大麻之真正所有人是「張義雄」等語（本院卷二第27 8 頁）。㈢、被告己○○堅詞否認有何上揭意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，辯稱：乙○○確實有送給我大麻種子，但我不知道丟到哪裡去；110 年7 月1 日「張義雄」有來找我，說他住的地方有警察去拍照，他要將東西搬過來我家，叫我不要講；我跟他去搬了2 株大麻，沒有跟任何人講；同年8 月3 日「張義雄」有來搬1 株回去，搬到何處我不知道；另外1株就是隔天被警察查獲的那株，那段期間我就幫他澆水；那2 棵大麻植株是「張義雄」叫我去搬，我有欠張義雄錢，土地有讓張義雄設定而已等語（本院卷二第271 至272 、276 頁）。㈣、辯護人為被告己○○辯稱：被告己○○種植大麻僅出於好玩、好奇，並無供製造毒品之意圖，被告己○○雖自白種植大麻1 株，惟未與同案被告乙○○討論種植技術、銷售管道與價格，無客觀事證足認2 人有製毒或販賣之意圖，被告己○○亦無施用大麻之前科；無論是之前自白，或後來陳述「張義雄」寄放在他那邊，皆無客觀事證證明被告己○○對這株大麻有討論到任何種植技術、銷售管道、價格，自不成立意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪等語（本院卷二第205 至206 、270 頁）。五、經查：㈠、被告己○○固於警詢時供承：大麻是綽號「文興」的人拿大麻種子給我試種的；約於110 年5 月初某天晚上，「文興」拿 10多顆大麻種子給我試種，我把種子放在小格的盒子內，看到只有一顆種子發芽，我就把它移到大盆栽裡面栽重，2 至 3 天澆水一下，約過了1 個月我有另加入有機肥等語（偵27 255 卷第60至61頁）。又其於偵查中供稱：那一棵大麻是文興拿10顆種子來給我，我就試種，負責澆水施肥，目前僅有長出這1 棵等語（偵25438 卷第105 頁）。且其於112 年6 月9 日本院審理中以證人身分結證稱：乙○○在4 、5 月時，有送我10幾顆大麻種子，他有說這是大麻，好像比較不好種；就只有活那1 棵等語（本院卷一第404 至405 、411 、41 3 頁）。被告己○○於警詢、偵查及本院112 年6 月9 日審理時供承內容前後相符，坦認其有栽種大麻之行為。惟其嗣於本院112 年12月28日審理時翻異前詞改稱：乙○○確實有送給我大麻種子，但我不知道丟到哪裡去；110 年7 月1 日「張義雄」有來找我，說他住的地方有警察去拍照，他要將東西搬過來我家，叫我不要講；我跟他去搬了2 株大麻，沒有跟任何人講；同年8 月3 日「張義雄」有來搬1 株回去，搬到何處我不知道；另外1 株就是隔天被警察查獲的那株，那段期間我就幫他澆水；那2 棵大麻植株是「張義雄」叫我去搬，我有欠張義雄錢，土地有讓張義雄設定等語（本院卷二第 271 至272 、276 頁）。被告己○○前後所述不一，容有瑕疵可指。㈡、本案除被告己○○上揭警偵自白（及共犯自白）外，固有扣案之大麻1 株及卷附之扣押物品照片1 張（偵27877 卷第189 頁）可稽。而扣案之大麻經檢驗，確含第二級第24項毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室110 年10月15日調科○00000000000號鑑定書（偵27255 卷第163 頁）隨卷可查。惟扣案大麻、卷附扣押物品照片及前揭鑑定書，至多僅能證明被告己○○持有大麻植株1 株；此與被告己○○之警詢、偵查，及本院112 年6 月9 日審理中之證述互核，仍不能推論被告己○○有何意圖供製造毒品之用而栽種大麻之行為，亦不能推論被告乙○○與己○○間就此行為有何犯意聯絡及行為分擔。易言之，前開補強證據之質量，即使與被告己○○之警偵中之自白相互核對，仍不足使公訴意旨所指之意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯罪事實獲得確信。本案自不得僅憑被告己 ○○單一且有瑕疵之自白，而為被告2 人有罪之認定。　　六、綜上，檢察官就被告乙○○、己○○於前揭時、地意圖供製造毒品之用而共同栽種大麻部分所舉事證，尚難使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，本院即不得遽為不利於被告乙○○、己○○之認定，應認被告乙○○、己○○此部分被訴共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行尚屬無法證明，均應諭知無罪之判決。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官張文傑移送併辦，檢察官丁 ○○、癸○○、辛○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日刑事第五庭審判長法官簡芳潔法官蕭孝如　　　　　　　　　法官陳建宇以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。書記官何惠文中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日附記：本件原宣判日期為113 年10月3 日，因山陀兒颱風來襲，臺中市停止上班上課，爰延展至113 年10月4 日宣判。【附錄本案論罪科刑法條】中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。【附表一】編號犯罪事實主文 1 如犯罪事實欄所示 乙○○共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻，累犯，處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收。　 甲○○共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收。　 庚○○共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號1 至4 所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如犯罪事實欄所示 乙○○共同製造第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表三編號2 所示之物沒收銷燬；如附表三編號3 至9 所示之物沒收。 甲○○共同製造第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表三編號2 所示之物沒收銷燬；如附表三編號3 至9 所示之物沒收。 己○○共同製造第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表三編號2 所示之物沒收銷燬；如附表三編號3 至9 所示之物沒收。 3 如犯罪事實欄所示己○○持有第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號10所示之物沒收銷燬之。【附表二】編號物品名稱所有人/持有人數量備註 1 大麻植株活株庚○○ 84株 2 VIVO牌手機（含0000000000號SIM 卡1 張） 1 支被告庚○○所有，供其聯絡被告乙○○、甲○○及上網瀏覽栽種大麻資訊使用 3 TAIWAN MOBILE牌平板電腦 1 臺被告庚○○所有，供其上網瀏覽栽種大麻資訊使用 4 租賃契約書 1 冊被告庚○○所有，供其出租蘭園栽種大麻使用【附表三】編號物品名稱持有人數量備註 1 白色晶體己○○ 1 罐（未檢出毒品成分）與本案無關，不予宣告沒收 2 黃色液態甲基安非他命半成品 1 瓶（驗前淨重408.49公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命及微量第三級毒品愷他命) ※與犯罪事實相關 3 玻璃燒杯（含攪拌棒） 1 個/ 1 支 ※與犯罪事實相關 4 塑膠量杯 1 個 5 瓷漏斗 1 個 6 塑膠量杯（小） 1 個 7 玻璃燒杯（小） 1 個 8 側孔燒瓶 1 個 9 塑膠盒 2 個 10 第一級毒品海洛因 1 小包（淨重1.47公克，驗餘淨重1.39公克） ※與犯罪事實相關

2024-10-04

TCDM-111-訴-1136-20241004-2

訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第680號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告詹裕豐選任辯護人黃昱凱律師王聖傑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第19672號、第30174號），本院判決如下：主文詹裕豐製造第二級毒品，處有期徒刑叁年貳月。附表編號一所示之物均沒收銷燬之；附表編號二至二十一所示之物均沒收。事實一、詹裕豐明知大麻種子係毒品危害防制條例第14條第4項所規定未經許可不得持有之物且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第 3款所列之管制進出口物品，不得私運進口，大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，竟基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品進口之犯意，於民國111年10月19日前某日，以不詳方式在澳大利亞聯邦（下稱澳洲）取得大麻種子1顆，繼之藏放在行李箱內，搭乘中華航空公司CI054號航班於111年10月19日入境臺灣桃園國際機場，將管制物品大麻種子1顆私運進口輸入我國境內；詹裕豐順利夾帶上揭大麻種子入境後，基於製造第二級毒品之犯意，於000年00月間某日起迄113年4月10日中午12時2 0分為警查獲止，在桃園市○○區○○路○段000號3樓租屋處，依照在網際網路與書籍習得之栽種大麻方法，將大麻種子播種冒芽，期間定期施以水份、肥料及控制濕度，並架設燈具照射使大麻生長成株，待大麻植株成長後，以修剪工具剪下大麻花予以採收並掛放於室內，以陰乾之方式使其乾燥製成大麻煙草，達於易於施用之程度而製造完成第二級毒品大麻成品。嗣於113年4月10日中午12時許，內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊警員持本院核發之搜索票前往上址租屋處搜索，扣得附表所示之物。二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理由一、本件援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告詹裕豐、辯護人就檢察官所舉證據，迄本件言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自均有證據能力，而得採為判決之基礎。　　二、訊據被告對上揭事實於偵查及審理均坦承不諱，且有被告手機內容截圖畫面、本院113年聲搜字第806號搜索票、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場照片、扣押物品照片、法務部調查局鑑定報告書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、入出境紀錄在卷可稽（見偵字第19672號卷，第21至47頁、第53至55頁、第57至75頁、第77至84頁、第125至127頁、第141至144頁；偵字第30174號卷，第65頁；本院卷，第65頁），足認被告之自白與事實相符，犯行堪以認定，應予依法論科。　三、論罪科刑：㈠、按大麻種子非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟毒品危害防制條例第14條第4項規定不得持有之，且大麻種子係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品；懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，以是否已進入國界為標準。被告為栽種大麻植株而將大麻種子夾藏載行李箱，搭乘航班自澳洲入境我國，其私運管制物品及意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行已然完成。　　㈡、大麻屬於毒品危害防制條例第2條列管之第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24 項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。被告以事實欄所載方式栽種大麻，待大麻成株開花後，以修剪工具剪下大麻花予以採收並掛放於室內陰乾，使之易於施用，已屬製造第二級毒品行為。㈢、核被告所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪、毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪。被告意圖供栽種之用運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪；被告為製造大麻而持有大麻種子、意圖製造毒品而栽種大麻，屬製造大麻之前階段行為，應為製造大麻之後階段行為所吸收，均不另論罪；被告製造後持有大麻之行為，則為製造之當然結果，亦不另論罪。被告自000年00月間某日起迄113年4月10日中午12時20分為警查獲止，接續栽種大麻，採收大麻花並使之陰乾，均係本於同一製造第二級毒品之犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之一罪。被告私運大麻種子之目的，係為將大麻種子栽種成大麻株，再以採收、陰乾方式製造成為易於施用之大麻成品，其上開私運大麻種子進口及製造大麻等行為，雖二者在自然意義上之行為尚非完全一致，然具有方法目的之關係且具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯上開2 罪名較為適當，故應依刑法第55條之規定，從一重之製造第二級毒品罪處斷。被告於警詢、偵查及本院審理時均自白製造第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。㈣、毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有極具規模之大量製造者，亦有小量製造、中、小盤之分，甚或僅止於熟識友人間之互通有無或製造後供自己使用者，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律規定科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，縱因偵審均自白犯罪而應減輕其刑，仍不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告所犯製造大麻罪，係在其租屋處以事實欄所示方式栽種進而製造大麻，規模尚屬有限，製造之數量非鉅，顯難比擬大規模栽種製造，且被告自陳係供自己施用，本案亦未查得被告確有對外販售牟利之事證，足認被告製造大麻情節之惡性尚非重大，是以被告製造第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，縱處以最低刑度即有期徒刑5年，仍嫌過重，實屬情輕法重，故本院依其情狀，就被告製造大麻犯行，適用刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。　　㈤、檢察官雖在起訴書證據並所犯法條欄位漏未引用被告成立懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，然被告自澳洲私運大麻種子1顆入境我國之犯罪行為已據檢察官於起訴書犯罪事實欄位詳加記載，堪認此部分屬檢察官起訴之犯罪事實，當然在本院審理範圍內，就此部分予以裁判並非就未受請求之事項予以判決，且本院已於審理時告知被告此部分涉犯之罪名，對其訴訟上防禦權已無影響。㈥、爰審酌現今為數不少人士極力倡議大麻合法化，甚至成立網站、社團大肆宣揚大麻在醫學之療效，同時嚴詞批評政府管制大麻之舉，將大麻管制營造成政治或宗教迫害之意象，姑不論大麻在未來之臺灣地區有無合法化可能，大麻在今時今日因其對人體健康與社會之危害性，確為我國嚴厲查緝之毒品，國家律法對於製造或販賣大麻之行為處以嚴厲之刑罰制裁，被告之教育程度為大學肄業，有全戶戶籍資料在卷可考（見偵字第30174號卷，第99頁），其為具備正常智識之成年人，對此當可輕易知悉，竟在長達1年餘之期間內製造大麻成品達1公斤餘，所為誠然罔顧法律禁令，守法意識極其薄弱，其於偵查中供稱曾萌生販賣大麻意念，因擔憂國法制裁而未付諸實行（見偵字第19672號卷，第96頁），故其製成之大麻成品未流通在外，對於國家社會之危害尚屬有限，兼衡其未曾受刑事制裁之素行情形（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯後始終坦承犯行且未推諉卸責之犯後態度，併考量被告一時失慮致罹刑章，固然行為不可取，然其目前年僅33歲，年紀尚輕，若予以長期自由刑監禁恐不利其復歸社會等一切情狀，量處如主文所示之刑。　　四、沒收：　　　　㈠、附表編號一所示大麻成品均檢出第二級毒品大麻成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。㈡、大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言，至大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品。附表編號二所示大麻植株雖檢出第二級毒品大麻成分，惟未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上非屬第二級毒品大麻，惟既均屬供被告製造第二級毒品大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。㈢、大麻種子可供栽種為大麻，雖非第二級毒品，但持有大麻種子者，毒品危害防制條例第14條第4項既設有刑責規定，禁止其持有，應屬違禁物（最高法院110年度台上字第6263號判決意旨參照）。附表編號三所示種子檢品檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，均具發芽能力，種子發芽率100%，且經檢驗含第二級毒品大麻成分，確為大麻種子無訛，係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項宣告沒收。㈣、附表編號四至二十一所示之物均為製造第二級毒品所用之物，業據被告於警詢及偵查坦認，各該扣案物應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第 2條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第13條第2項、第17 條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55 條、第59條、第38條第1項，判決如主文。　本案經檢察官林佩蓉提起公訴，檢察官張盈俊到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日刑事第十二庭審判長法　官　張宏任　　　　　　　　　法官林育駿　　　　　　　　　法官曾淑君以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官陳美靜中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　附錄本案論罪科刑法條：懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　附表：編號物品名稱與數量一大麻成品9包（煙草狀檢品9包，合計淨重1,503.42公克，驗餘淨重1502.13公克，檢驗均含第二級毒品大麻成分）二大麻值株12株（檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗均含第二級毒品大麻成分）三大麻種子3包（合計淨重2.02公克，檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，均具發芽能力，種子發芽率100%，且經檢驗含第二級毒品大麻成分）四捲煙紙1包五研磨器1個六剪刀3把七磅秤1個八溫濕度計1個九保濕包1包十 LED植物生長燈3組十一通風設備1組十二定時器1個十三延長線1條十四克隆膠1瓶十五 PH值檢測筆1組十六 PH值調整劑2瓶十七肥料1批十八鋁箔紙1捲十九栽種筆記1紙二十 IPHONE7 PLUS手機1支（序號：000000000000000）二十一 IPHONE11黑色手機1支（序號：000000000000000）

2024-10-04

TYDM-113-訴-680-20241004-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第717號上訴人即被告李庠輝選任辯護人廖偉成律師上訴人即被告洪子朋選任辯護人羅閎逸律師陳瑞斌律師上訴人即被告李宗岳選任辯護人周仲鼎律師劉慧如律師上訴人即被告陳廷軒選任辯護人陳乃慈律師（法律扶助）上訴人即被告黃俊惠選任辯護人吳冠邑律師（法律扶助）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度重訴字第1457號中華民國113年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第3695 、4291、7248、13162、24077號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於其附表二編號2李庠輝之宣告刑，及李庠輝定應執行刑部分均撤銷。李庠輝所犯如附表二編號2所之罪，處如附表二編號2「本院主文」欄所示之刑。其他上訴駁回。李庠輝就上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑陸年貳月。犯罪事實一、李庠輝（綽號「小龍」）、林柏豪（綽號「小古」，已死亡，業經本院為公訴不受理判決）、洪子朋、李宗岳（綽號「阿岳」）、陳廷軒（綽號「小豪」）均明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、栽種及製造，而李庠輝認為栽種大麻製成毒品販售有利可圖，乃邀集林柏豪，林柏豪再邀約洪子朋、李宗岳、陳廷軒共同集資設立大麻栽種場，其等即共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，由李庠輝出資新臺幣（下同）520萬元，洪子朋、李宗岳、陳廷軒則各出資10萬元、15萬元、35萬元，洪子朋、李宗岳將其等出資款項交予陳廷軒，陳廷軒再連同自己之出資款項轉交給林柏豪，由林柏豪於民國111年7、 8月間某日，在臺中市○○區○○路0段0000號「友鑽租車行」附近交予李庠輝，林柏豪之投資款項40萬元，則委由其不知情之配偶鍾○○於同年7、8月間（起訴書誤載為000年0月間，應予更正），在臺中市○○區○○路000號前交付予李庠輝。俟李庠輝收齊投資款項後，即於000年0月間，購置栽種大麻所需之器具、設備，並在其向不知情之林○○所承租、址設臺中市 ○○區○○路000○00號屋內開始種植大麻（下稱烏日廠）。栽種方法為李庠輝將大麻種子放置在棉塊中澆水令其發芽，再將發芽之幼苗移植到育苗盆內，定期施以水分、肥料、營養液，輔以照明燈、加濕器、溫度計、除濕機等設備，提供大麻植株成長合適之溫度、照度與濕度；待大麻植株陸續成株開花後，李庠輝即持剪刀採摘成熟之大麻花，復將採得之成熟大麻花放置在塑膠籃內使用電風扇吹乾使之乾燥，再將其中少許部分風乾之大麻花放入玻璃罐內保存進行後續之固化，以此人為方式加工施以助力，使大麻花乾燥達於可供點燃吸食，而製造第二級毒品大麻既遂。嗣員警於112年2月13日，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，搜索烏日廠並拘提李庠輝到案，而扣得如附表一編號4至46所示之大麻植株、乾燥大麻花、半乾燥之大麻葉、研磨之大麻葉、大麻種子、及用以栽種或製造乾燥大麻花之設備、器具等物，因而查獲上情。二、案經彰化縣警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。　　理由壹、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。則於實質上或裁判上一罪案件，被告僅就第一審之有罪部分提起上訴，而檢察官就第一審判決說明不另為無罪諭知部分，並未一併上訴之情形，審判及上訴不可分原則即無適用之餘地，該不另為無罪諭知部分不生移審效果，於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定，自非第二審之審判範圍；至若被告明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，亦非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1677號、112年度台上字第2833號判決意旨參照）。原審判決後，上訴人即被告李庠輝、黃俊惠、陳廷軒、李宗岳、洪子朋均提起上訴，李庠輝明示就原判決犯罪事實一、二、三、六之量刑部分、黃俊惠明示就原判決犯罪事實一之量刑部分、陳廷軒就原判決犯罪事實三之量刑部分、李宗岳就原判決犯罪事實四之量刑部分提起上訴，對上開部分原判決認定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均未上訴，至於陳廷軒、洪子朋則就原判決犯罪事實二部分全部上訴（不含不另為無罪諭知部分）（見本院卷第325至326、454至456頁），故本院之審判範圍，除就原判決犯罪事實二（即本判決犯罪事實一）關於洪子朋、陳廷軒部分應全部予以審理外，其餘部分（即原判決犯罪事實一、三、四、六，及原判決犯罪事實二關於李庠輝部分）僅就量刑部分予以審理，上開量刑上訴部分之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、論斷罪名及沒收，均詳如原判決所載。另就原判決犯罪事實二關於李宗岳部分，李宗岳提起上訴後復於113年9月20日撤回上訴而告確定（見本院卷第507頁之撤回上訴狀），故此部分不在本院審判範圍，併予敘明。　　貳、本判決犯罪事實一關於洪子朋、陳廷軒部分：一、證據能力部分：本判決所引用此部分洪子朋、陳廷軒以外之人於審判外陳述之證據資料，檢察官、洪子朋、陳廷軒及其等辯護人均同意有證據能力，本院審酌該等證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於非供述證據，並無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。二、認定此部分犯罪事實所憑之證據及理由：㈠此部分之犯罪事實，除就製造大麻是否已達既遂外，其餘部分，業據洪子朋於偵查中、原審及本院審理時（見偵六卷【各偵查卷宗見附表三之卷宗字別對照表，下同】第175至177 頁、重訴字卷一第406頁、重訴字卷二第38、258頁、本院卷第328至329、480、486頁）、陳廷軒於警詢時、偵查中、原審及本院審理時（見偵二卷第9至15、323至325頁、重訴字卷一第374頁、重訴字卷二第38、258頁、本院卷第328至329 、480、486頁）均坦承不諱，核與李庠輝於警詢時及偵查中、原審審理時（見偵三卷第19至34、413至417頁、偵四卷第 75至81、234至235、243至247、267至271頁、偵六卷第107 至109、345至348頁、重訴字卷二第214至228頁）、林柏豪於警詢時、偵查中（見偵六卷第115至119、123至128頁、偵七卷第411至412頁）、李宗岳於警詢時（見偵一卷第393至3 98頁）、證人林○○於警詢時（見偵三卷第135至138頁）、證人鍾○○於警詢及偵查中（見偵六卷第159至162、389至390頁）證述之情節大致相符，並有原審法院112年聲搜字第103、 243、879號搜索票、自願受搜索同意書、彰化縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話採證同意書、廠房租賃契約書、臺灣中小企銀支票、土地所有權狀影本、搜索現場及蒐證照片、位置圖、扣押物品照片、李庠輝扣案手機之telegram帳號「好起來」數位鑑識訊息、林柏豪扣案手機內與李庠輝之數位鑑識訊息、李庠輝、林柏豪扣案手機之通訊軟體對話訊息翻拍照片、法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月27日調科壹字第11223906030號鑑定書附卷可稽（見偵一卷第47至49、51至57、61、373頁、偵卷二第27、29至33、315頁、偵三卷第47至49、51至61、77至81 、91至109、145至174、229至393頁、偵四卷9至20、29至40 、93至230、253至263、295至299、329至330頁、偵六卷第6 3至65、67至71頁、偵七卷第153至155、157至161、165、19 5至204、205至288頁），及如附表一所示之物扣案可證。㈡毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、收集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為，至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及方式不同，而或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施用之程度，即應認已製造完成，而屬既遂（最高法院113年度台上字第260、2467號、112年度台上字第1375號、111年度台上字第4172、5026號、110年度台上字第446、3949號判決意旨參照）。經查，烏日廠於112年2 月13日為警查獲時，在玻璃瓶及塑膠籃內扣得大麻花（按即偵三卷第55頁之扣押物品目錄表編號B-6、B-6-1），且均已呈枯萎、脫水之乾燥狀態，此有查獲現場照片可佐（見偵三卷第95至99頁）；復參以李庠輝於警詢時供稱烏日廠從種子培育到可以收成，整個過程約5至6個月，而其栽種大麻成株後，剪取植株大麻花，再平鋪在塑膠籃內使用電風扇吹至乾燥，乾燥後就放入玻璃罐內保存4至6個星期固化後即可使用，已經有第1次收成，成品目前乾燥中等語（見偵三卷第28 至29頁），並於原審審理時證稱：我有試抽過但太辣等語（見重訴字卷二第224頁），足證前開扣案之大麻花均已乾燥，更可點燃吸食，從而，李庠輝將大麻花以人為方式加工施以助力，使之乾燥已達到供人施用之程度，而為製造第二級毒品大麻既遂甚明。至於李庠輝於112年2月14日偵查中、原審羈押訊問時、原審準備程序及審理時供、證稱：罐子和籃子裡面的大麻都是風乾到一半，我有試抽過可能乾燥還不夠，抽起來味道太辣還不能抽云云（見偵三卷第413至414頁、聲羈字第75號卷第17頁、重訴字卷一第347頁、重訴字卷二第217至218、224頁），惟大麻無論乾燥程度多寡，均可供人施用達迷幻之藥理效果，差別僅止於煙草燃燒效率，施用口感及賣相價錢，此參法務部調查局113年1月25日調科壹字第11300030570號函即明（見重訴字卷二第125頁），是李庠輝所述大麻乾燥之程度、施用之主觀口感等節，均與本案製造大麻是否既遂之認定無涉。則洪子朋、陳廷軒及其等辯護人所辯：扣案之大麻花均仍在乾燥中，且李庠輝試抽之味道嗆辣，尚未可供施用，為僅屬製造未遂云云，均不可採。另黃俊惠於警詢時稱：李庠輝告訴我烏日廠的大麻都還沒有收成，而且我去看的時候在開花期，還沒有到可以採收的階段等語（見偵三卷第56至57頁），然此與前開本案遭查獲時已有採收並放置在玻璃瓶及塑膠籃內，且呈枯萎、脫水之大麻花狀態不同，黃俊惠所述應係李庠輝尚未採摘大麻花前之烏日廠現狀，自無足採為對洪子朋、陳廷軒有利之認定。　　　㈢綜上所述，此部分事證明確，洪子朋、陳廷軒製造第二級毒品既遂之犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪：　　　㈠按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、意圖製造而栽種、製造，亦不得持有具發芽活性之大麻種子。是核洪子朋、陳廷軒就此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。　㈡洪子朋、陳廷軒意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造之高度行為所吸收，且其等製造後持有大麻之行為，則為製造之當然結果，均不另論罪。起訴意旨認洪子朋、陳廷軒係涉犯意圖製造而栽種大麻、製造第二級毒品罪，二罪為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以製造第二級毒品罪處斷，容有誤會。㈢洪子朋、陳廷軒與李庠輝、林柏豪、李宗岳就此部分犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。而自000年0月間起至 112年2月13日為警查獲止，在烏日大麻栽種接續栽種大麻，並將成熟之大麻花採摘後使之乾燥製成第二級毒品，係於同一地點、密接之時間實施，侵害同一之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯之包括一罪。叁、刑之減輕事由之審酌（含洪子朋、陳廷軒全部上訴及李庠輝、黃俊惠、陳廷軒、李宗岳量刑上訴部分）：一、自白減輕部分：　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。上開規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查：　㈠洪子朋、陳廷軒於偵查中、原審及本院審理時均坦承本判決犯罪事實一製造第二級毒品犯行，雖其等於原審及本院審理時辯稱其等之製造行為僅屬未遂，然此僅屬就法律上評價有所主張，仍係就犯罪事實主要部分為肯定供述而自白，爰就此部分均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。　㈡李庠輝就原判決犯罪事實一、二、三；黃俊惠就原判決犯罪事實一；陳廷軒就原判決犯罪事實三；李宗岳就原判決犯罪事實四部分，於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。　二、供出毒品來源因而查獲部分：　按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨無非係透過減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出所涉案件之毒品來源，以落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，杜絕毒品氾濫。而在毒品之販賣、運輸等犯罪類型，固有其上游毒品來源，但製造毒品本即從無到有之過程，製毒者將毒品原料加工製成毒品，若有其他知情並供給製毒原料、或提供資金、技術、場地、必要設備者，既參與製造毒品，自為其正犯或共犯，從而就「供出供給製毒之原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）、或提供資金、技術、場地、必要設備者之相關資料」，均屬本項之「供出毒品來源」（最高法院113年度台上字第108號判決意旨參照）。查：　㈠原判決犯罪事實四李宗岳販賣大麻與洪健楷部分，李宗岳於1 12年1月17日警詢時即供稱毒品來源係透過陳廷軒向綽號「龍哥」之人取得，並於同日指認陳廷軒（見偵一卷第23至32 頁之警詢筆錄、同卷第33至36頁之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、指認相片姓名對照表），然於同日偵查中供稱不知道「龍哥」是誰等語（見偵一卷第281頁）；嗣為警依李宗岳之供述於112年1月18日查獲陳廷軒，陳廷軒即供承原判決犯罪事實三所示販售給李宗岳之大麻來源為綽號「龍哥」之李庠輝，及有投資李庠輝之烏日廠，嗣提供其手機為警鑑識其內烏日廠之影片與照片、與李庠輝之通訊軟體對話內容、指認李庠輝，警方遂於同月2月13日至烏日廠搜索並查獲李庠輝之製造第二級毒品犯行等情，此有陳廷軒警詢及偵查筆錄、陳廷軒指認李庠輝之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、指認相片姓名對照表為證（見偵二卷第9至15、301至303、3 23至329、331至334頁）。則李宗岳就其所犯原判決犯罪事實四之4次販賣第二級毒品罪，確有因其供出毒品來源而查獲陳廷軒，陳廷軒就其所犯本判決犯罪事實一之製造第二級毒品罪、原判決犯罪事實三之3次販賣第二級毒品罪，亦確有因其供出毒品來源因而查獲李庠輝，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就上開部分均減輕其刑。　㈡李庠輝於112年3月9日偵查中供出黃俊惠在雲林設置大麻栽種廠，復於同月10日警詢時供出其出資而由黃俊惠從事實際栽種大麻之地點即為「雲林縣○○鎮○○路00號」（下稱雲林廠），並指認黃俊惠，警方遂於112年3月16日至雲林廠搜索後並查獲黃俊惠製造第二級毒品犯行等情，有李庠輝之上述筆錄、黃俊惠之112年3月16日警詢時筆錄、李庠輝指認黃俊惠之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、指認相片姓名對照表可稽（見偵四卷第41至46、269、282至285、287至289頁）。則李庠輝就其所犯原判決犯罪事實一之製造第二級毒品罪，確有因其供出毒品來源而查獲黃俊惠，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就此部分減輕其刑。　㈢就李庠輝所犯原判決犯罪事實二之製造第二級毒品犯行部分，李庠輝先於112年2月14日原審羈押訊問時供稱：股東有「小古」、「阿岳」、「小豪」及另一人等語，復於同年3月9 日警詢時、偵查中再供稱：小豪、小古、子朋（按即洪子朋）及阿岳都是烏日廠的股東等語，並於同日指認李宗岳、林柏豪，有上開筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、指認相片姓名對照表為證（見聲羈字第75號卷第16頁、偵四卷第 244、249至252、268頁）；嗣為警依李庠輝之供述，於112 年5月16日查獲洪子朋（見偵六卷第33至36、175至177頁），另於同年5月22日查獲李宗岳（見偵一卷第393至398頁），是李庠輝供出烏日廠之其他出資者即洪子朋、李宗岳，並因而查獲其等共同製造第二級毒品犯行，依首開說明，亦合於毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，因而查獲其他共犯之規定，爰就此部分依該規定減輕其刑。三、刑法第59條酌減其刑部分：　㈠李庠輝之辯護人以李庠輝自始坦承犯行、供出毒品來源，積極配合偵查，節省諸多司法資源，並坦然面對自己之過錯，虛心接受司法之制裁，犯後態度良好，且與台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）和解並付訖全數電費，積極彌補其所造成之損害，依客觀情形顯非不可憫恕，請依刑法第59條酌減其刑等語；黃俊惠之辯護人以黃俊惠係聽從李庠輝之指示栽種、製造，其犯罪情節應屬輕微，且黃俊惠亦無獲得任何犯罪所得，又其自偵查程序即坦承全部犯行，犯後態度良好，其已真心悔悟，現在也有正當的工作，若處以黃俊惠重度自由刑，實有過苛之嫌，而有可憫恕之處，請求依刑法第 59條之規定酌減其刑等語；李宗岳之辯護人以李宗岳自警詢、偵查及審理均積極配合，並提供上游資訊，以利警方查緝，犯後態度良好，且販賣對象單一、時間密集，斟酌刑罰對李宗岳造成之痛苦程度、對其家屬、家庭環境之嚴重影響，以及考量罪責相當、刑罰目的、行為人人格及已無犯罪傾向等情狀，審酌有無刑法第59條規定酌減其刑之適用等語；陳廷軒之辯護人以陳廷軒除坦承犯行外，並協助警方破獲本案，且烏日廠部分僅為出資者且出資金額不高，所製造之大麻均尚未外流，犯罪情節尚非嚴重，所生損害非鉅，販賣毒品部分亦僅為協助聯繫之中間人，獲利只有1萬5000元，考量陳廷軒因犯罪所生之危險、犯後態度、犯罪之所得等情，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語。　㈡惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，必須犯罪另有特殊原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判決意旨參照）。查：　⑴洪子朋所為固不可取，惟考量洪子朋係受林柏豪之邀約，一時出於貪念出資10萬元設立烏日廠，所佔出資比例甚低，且未親自參與大麻植株之培育及其後毒品之製造，犯後亦坦承犯行，難謂其主觀惡性高，而其所犯之製造第二級毒品犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最低本刑仍達有期徒刑5年，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，客觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。　　　⑵李庠輝、黃俊惠、陳廷軒均為心智成熟之成年人，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，分別在雲林廠、烏日廠製造第二級毒品大麻，意在販售，黃俊惠、李庠輝更為實際栽種大麻之人，且雲林廠扣得已遭黃俊惠銷毀之大麻粉末淨重341.23 公克，烏日廠扣得之大麻植株326株、大麻葉淨重1009.57公克、大麻花淨重276公克，種植之規模與數量均非甚微；再李庠輝、陳廷軒、李宗岳均明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻為一己私利販賣大麻，且其等販賣之金額為3000元至6萬5000元之間，數量為5公克至100公克之間，難認僅僅施用毒品者間之互通有無而已；況李庠輝、黃俊惠、陳廷軒、李宗岳就其等分別所犯之製造及販賣第二級毒品犯行，仍可依前述減輕規定大幅調整其處斷刑之範圍，則相較於其等之犯罪情節及所造成之危害，無情輕法重之處，客觀上亦未足以引起一般同情，實無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地；至於李庠輝所犯原判決犯罪事實欄六部分之刑法第323條、第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科 50萬元以下罰金」，稽之李庠輝為了減省烏日廠及雲林廠之電費支出，竊取電能高達4萬2501度（相當於未繳電費27萬6 767元）、7萬6160度（相當於未繳電費17萬7315元），將其非法製造毒品之成本轉嫁至全體用電戶，並造成台電公司之損失，危害公共用電安全，犯罪情節嚴重，顯無倘處以法定本刑之最低刑度，猶嫌過重之情輕法重之情況，亦無從適用刑法第59條酌減其刑。李庠輝、黃俊惠、李宗岳、陳廷軒之辯護人所執前詞，客觀上難認有何出於特殊之原因與環境，縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕之情，則其等辯護人請求再依刑法第59條之規定酌減其刑，均無可採。　　四、上開李庠輝輝、陳廷軒、李宗岳、洪子朋因各有二種以上之減輕事由，爰依刑法第70條、第71條之規定，先依較少之數減輕後，再遞減輕之。　五、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案檢察官於起訴書及歷審審判中均未主張李庠輝構成累犯，是本院無從認定其有無累犯加重規定之適用，但仍得就李庠輝可能構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，併予敘明。　　　肆、上訴理由之論斷：一、上訴駁回部分：㈠原審認洪子朋、陳廷軒就本判決犯罪事實欄一所示製造第二級毒品既遂犯罪事證明確，並依前述理由欄「三、論罪」欄所載適用法律，認事用法均無不合，洪子朋、陳廷軒及其等辯護人上訴主張此部分之製造尚屬未遂，為無可採。　㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。就原判決犯罪事實一（李庠輝、黃俊惠）、二（洪子朋、陳廷軒）、三（李庠輝、陳廷軒）、四（李宗岳）、六（李庠輝）部分，原審分別依前開「叁、刑之減輕事由之審酌」欄所載之各該規定減輕或遞減其刑後，再以行為人之責任為基礎，審酌：⑴李庠輝、黃俊惠、洪子朋、陳廷軒明知毒品對人體之危害性，竟仍為圖不法私利，無視政府反毒政策，為賺取不法利得，率爾設立雲林或烏日廠，從事栽種大麻、製造第二級毒品之不法犯行，且歷時達數月之久，其等犯罪之動機、目的顯有可議，犯罪情節與惡性均難認輕微；⑵李庠輝、李宗岳、陳廷軒甚且出售大麻予他人，使毒品流入市面，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，所為均當嚴予非難；⑶李庠輝為圖減省栽種大麻電費之私利，竟雇用共同被告洪明豐以非法方式竊取電能，致台電公司無法合理計算用電情形，影響公用民生事業費用負擔之公平性，殊無可取；⑷考量其等犯後均坦承犯行不諱，已見悔意，態度尚稱良好；又李庠輝犯後業與台電公司達成和解，並付訖台電公司追徵之全數電費，有彌補犯罪所生損害之舉；⑸兼衡其等之犯罪動機、目的、犯罪手段、分工情節、獲利情況、前科素行、栽種與製造大麻之期間長短、販賣毒品之數量與價格、竊電之期間與電能多寡，暨其等自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二「原判決主文」欄所示之刑（除附表二編號2關於李庠輝部分外），並斟酌被告陳廷軒所犯各罪罪質相同、犯罪態樣及侵害法益同一、各次犯行時間、空間尚屬密接，暨其犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性等裁量內部性界限，就陳廷軒部分定應執行刑有期徒刑3年10 月；復就洪子朋、陳廷輝關於本判決犯罪事實一之沒收部分說明：⑴在烏日廠扣案如附表一編號4、6至8所示之大麻葉1 包、大麻研磨廢棄物2包、大麻花4籃、大麻花1瓶（即原判決附表一編號17、19、20至21），均屬可供人施用之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；⑵在烏日廠扣案如附表一編號5所示之大麻種子6 包，均有發芽能力且含有大麻成分（即原判決附表一編號18 ）、編號9至14所示之大麻植株（即原判決附表一編號22至2 7號），經檢視葉片均具大麻特徵且均含有大麻成分，雖非第二級毒品，然係在烏日廠製造第二級毒品大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收；⑶扣案如附表一編號2、3所示之行動電話（即原判決附表一編號6、1 6），係陳廷軒所有供本案聯繫之用，附表一編號52所示之行動電話（即原判決附表一編號121），則係洪子朋所有供本案聯繫之用，亦應宣告沒收（此部分沒收之依據應為毒品危害防制條例第19條第1項，原判決誤引刑法第38條第1項之規定，然因此與判決結果不生影響，由本院逕予更正即可，無庸撤銷改判），已詳予斟酌刑法第57條之規定及定執行刑之量刑事由，整體觀察綜合考量評價，並就本判決犯罪事實一關於洪子朋、陳廷軒部分敘明沒收之依據，除各罪在處斷刑或法定刑內酌量科刑（其中黃俊惠、洪子朋、李宗岳、陳廷軒、李庠輝【就原判決犯罪事實三、六部分】均僅酌加數月），未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處外，陳廷軒所定之應執行刑亦僅是各罪宣告刑中刑期最長之有期徒刑2年6月再酌加年餘而已，甚屬寬厚，並無過苛，更與刑罰經濟、定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的亦無違背，原審量刑堪稱允當妥適，應予維持。是李庠輝、黃俊惠、洪子朋、陳廷軒、李宗岳猶以原審未依刑法第59條之規定酌輕其刑或量刑過重提起上訴，均無理由。　㈢綜上所述，李庠輝就原判決犯罪事實一、三、六、黃俊惠就原判決犯罪事實一、陳廷軒就原判決犯罪事實三、李宗岳就原判決犯罪事實四之量刑部分提起上訴，以及陳廷軒、洪子朋就原判決犯罪事實二部分全部提起上訴（不含不另為無罪諭知部分），求予撤銷改判，均無理由，應予駁回。　　二、撤銷改判部分：　㈠原判決就其犯罪事實二李庠輝所犯製造第二級毒品（即附表二編號2）部分，論處有期徒刑5年6月，固非無見。惟查，李庠輝合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，業經本院詳述如前叁、二、㈡所示，原判決誤認無該等規定之適用，而未予李庠輝減輕其刑，尚有未洽。是李庠輝上訴主張原審適用法律有上開違誤，為有理由，應由本院將原判決關於犯罪事實二李庠輝量刑部分撤銷改判，且原判決就李庠輝定應執行刑之基礎即因此變更而失所依據，應併予撤銷。　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌李庠輝為圖己利，無視國家對毒品之禁令，製造毒品大麻，且栽種大麻植株數量、規模非微，犯罪情節不輕；惟犯後坦承犯行，態度良好，並考量其犯罪之手段、為實際之栽種者及主要出資者、前科素行、栽種及製造大麻之期間，暨其自陳之教育程度、職業、經濟與家庭生活狀況（見本院卷第487頁）等一切情狀，量處有期徒刑4年。　㈢上開撤銷改判部分（原判決犯罪事實二）與前揭上訴駁回部分（即原判決犯罪事實一、三、六）所處之刑，審酌李庠輝所犯各罪之罪質相同，於併合處罰時責任非難重複程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，基於罪責相當之要求，並綜合斟酌其整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，爰定如主文第4項所示之應執行刑。　三、因就洪子朋、陳廷軒之科刑，均已逾有期徒刑2年，已不符刑法第74條得以宣告緩刑之要件，是其等請求宣告緩刑，於法有違，無從准許。　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日刑事第三庭審判長法　官　楊真明法　官邱顯祥法　官廖慧娟以上正本證明與原本無異。加重竊盜部分不得上訴。其他部分得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳慈傳中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日附錄本案論罪或科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。刑法第323條電能、熱能及其他能量，關於本章之罪，以動產論。附表一：與本判決犯罪事實欄有關之扣案物編號名稱數量所有人原編號備註 1 行動電話（iphone12pro MAX、序號：000000000000000、000000000000000號） 1支李宗岳 1 （原判決附表一編號1） 2 行動電話（iphone7、序號：000000000000000號） 1支陳廷軒 6 （原判決附表一編號6） 3 行動電話（iphone11pro MAX、序號：000000000000000、000000000000000號） 1支陳廷軒無（原判決附表一編號16） 4 大麻葉（1147公克） 1包李庠輝 H-5、B9 送驗「大麻葉」檢品1包(原編號10)經檢驗含第二級毒品大麻成分，淨重1,009.57公克(驗餘淨重1,003.06公克，空包裝重151.53公克）（原判決附表一編號17）法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月27日調科壹字第11223906030號鑑定書（偵四卷第329至330頁） 5 大麻種子（6公克） 6包李庠輝 A-3 送驗種子檢品6包(本局編號A-3-1至A-3-6)，經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中15顆具發芽能力，種子發芽率75%，且經檢驗含第二級毒品大麻成分，種子檢品合計淨重0.71公克（驗餘淨重0.46公克，空包裝總重1.36公克）（原判決附表一編號18） 6 大麻研磨廢棄物 2包李庠輝 H-7 送驗「大麻葉研磨廢棄物」檢品2包{原編號H-7(l)、H-7(2)}經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重2,928.35公克（驗餘淨重2,926.96公克，空包裝總重40.96公克）（原判決附表一編號19） 7 大麻花 4籃李庠輝 B-6（1）至（4）送驗「大麻花」檢品5包{原編號B-6(l)、B-6(2)、B-6(3)、B-6(4)及B-6-1}經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重276.00公克（驗餘淨重275.16公克，空包裝總重74.03公克）（原判決附表一編號20、21） 8 大麻花 1瓶李庠輝 B-6-1 9 大麻植株 88株李庠輝 D-1-1至88 送驗植株檢品210株，其中6株(原編號E-1-51至E-1-56)經檢視均為枯枝，不予檢驗；其餘204株(原編號D-1-1至D-l-88、E-1-1至E-l-50、F-1-1至F-1-56及G-1-1至G-1-10)經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣15株檢驗均含第二級毒品大麻成分（原判決附表一編號22至25） 10 大麻植株 56株李庠輝 E-1-1至56 11 大麻植株 56株李庠輝 F-1-1至56 12 大麻植株 10株李庠輝 G-1-1至10 13 大麻植株（幼苗） 88株李庠輝 C-1-1至88 送驗幼苗檢品116株(原編號C-1-1至C-l-88、D-2-1至D-2-28)，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣11株檢驗均含第二級毒品大麻成分（原判決附表一編號26至27） 14 大麻植株（幼苗） 28株李庠輝 D-2-1至28 15 肥料 2包李庠輝 A-1 （原判決附表一編號28） 16 種植棉塊 7包李庠輝 A-2 （原判決附表一編號29） 17 複合肥料 4包李庠輝 B-1 （原判決附表一編號30） 18 工作剪刀 6支李庠輝 B-2 （原判決附表一編號31） 19 工作桶 8個李庠輝 B-3 （原判決附表一編號32） 20 除濕機 5臺李庠輝 B-4 B-4（1臺）、E-3（2臺）、F-3（2臺）（原判決附表一編號33） 21 封口機 1臺李庠輝 B-5 （原判決附表一編號34） 22 電風扇 2臺李庠輝 B-7 （原判決附表一編號35） 23 溫溼度器 7個李庠輝 B-7-1（1個）、E-4（2個）、F-4（4個）（原判決附表一編號36） 24 空氣過濾設備 2臺李庠輝 B-7-2 （原判決附表一編號37） 25 磅秤 1臺李庠輝 B-8 （原判決附表一編號38） 26 照明燈 75個李庠輝 C-2（24個）、D-3（22個）、E-2（16個）、F-2（11個）、G-4（2個）（原判決附表一編號39） 27 加濕器 3臺李庠輝 C-3 （原判決附表一編號40） 28 加壓幫浦 10組李庠輝 C-4（4個）、D-4（4個）、G-6（2個）（原判決附表一編號41） 29 抽風設備 3個李庠輝 E-5（1個）、F-5（2個）（原判決附表一編號42） 30 PH檢測計 1支李庠輝 G-2 （原判決附表一編號43） 31 水質檢測器 1支李庠輝 G-3 （原判決附表一編號44） 32 淨水設備 2組李庠輝 G-5 （原判決附表一編號45） 33 葉霸鈣肥料 1包李庠輝 G-7 （原判決附表一編號46） 34 根出露肥料 1瓶李庠輝 G-8 （原判決附表一編號47） 35 鈣鎂離子液 2瓶李庠輝 G-9 （原判決附表一編號48） 36 補鈣鎂肥料 2瓶李庠輝 G-10 （原判決附表一編號49） 37 乾燥機 1臺李庠輝 H-1 （原判決附表一編號50） 38 葉霸鈣肥料 1箱李庠輝 H-2 （原判決附表一編號51） 39 水質檢測器 2支李庠輝 H-3 （原判決附表一編號52） 40 灑水器 1個李庠輝 H-4 （原判決附表一編號53） 41 廚餘機 2臺李庠輝 H-6 （原判決附表一編號54） 42 肥料 5罐李庠輝 H-8 （原判決附表一編號55） 43 肥料 5包李庠輝 H-9 （原判決附表一編號56） 44 肥料 3瓶李庠輝 H-10 （原判決附表一編號57） 45 培養土 1桶李庠輝 A-4 （原判決附表一編號58） 46 真空袋 2盒李庠輝 A-5 （原判決附表一編號59） 47 行動電話（iphone12PRO MAX、序號：00000000000000號） 1支李庠輝 I-2 （原判決附表一編號61） 48 行動電話（iphone13pro、序號：000000000000000號） 1支李庠輝 I-3 （原判決附表一編號62） 49 行動電話（iphone、白色） 1支李庠輝 I-4 （原判決附表一編號63） 50 研磨器 1個李庠輝 I-10 （原判決附表一編號69） 51 電子秤 1臺李庠輝 I-11 （原判決附表一編號70） 52 行動電話（黑色、iphone14promax、序號：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張） 1支洪子朋無（原判決附表一編號121） 53 行動電話（iphone14PRO、序號：000000000000000、000000000000000號） 1支林柏豪無（原判決附表一編號122）附表二：編號犯罪事實原判決主文本院主文 1 原判決犯罪事實一（宣告刑部分）李庠輝共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。上訴駁回。（宣告刑部分）黃俊惠共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。上訴駁回。 2 本判決犯罪事實一（即原判決犯罪事實二）（宣告刑部分）李庠輝共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。李庠輝所犯之共同製造第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。洪子朋共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表一編號17、19至21所示之物沒收銷燬。扣案如附表一編號18、22至27、121所示之物均沒收。上訴駁回。陳廷軒共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表一編號17、19至21所示之物沒收銷燬。扣案如附表一編號6、16、18、22至27所示之物均沒收。上訴駁回。 3 原判決犯罪事實三（宣告刑部分）李庠輝共同犯販賣第二級毒品罪，共叁罪，各處有期徒刑伍年陸月。上訴駁回。（宣告刑部分）陳廷軒共同犯販賣第二級毒品罪，共叁罪，各處有期徒刑貳年陸月。上訴駁回。 4 原判決犯罪事實四（宣告刑部分）李宗岳犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。上訴駁回。 5 原判決犯罪事實六（宣告刑部分）李庠輝共同犯攜帶兇器竊盜罪，共貳罪，各處有期徒刑柒月。上訴駁回。附表三：卷宗字別對照表卷宗字號簡稱臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第3695號偵一卷臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第4291號偵二卷臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第7248號卷一偵三卷臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第7248號卷二偵四卷臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第13162號偵五卷臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第24077號卷一偵六卷臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第24077號卷二偵七卷臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第24077號偵八卷

2024-10-01

TCHM-113-上訴-717-20241001-2