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嘉簡
嘉義簡易庭(含朴子)

給付買賣價金等

臺灣嘉義地方法院民事判決 113年度嘉簡字第594號 原 告 張曉涵 訴訟代理人 陳冠智律師 被 告 郭振安 上列當事人間給付買賣價金等事件，本院於民國113年10月4日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、被告應給付原告新臺幣19,900元及自民國113年7月24日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、被告應同意原告向第一建築經理股份有限公司領取履約保證 帳戶即台新國際商業銀行建北分行、戶名「台新國際商業銀 行受託信託財產專戶」、帳號00000-000000000號帳戶內之 新臺幣250,000元。 三、原告其餘之訴駁回。　　 四、訴訟費用由被告負擔82%，餘由原告負擔。 五、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣19,900元為原告 預供擔保，得免為假執行。 六、本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣250,000元為原 告預供擔保，得免為假執行。　 七、原告其餘假執行之聲請均駁回。　　 　　事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴聲明第二項原為： 被告應同意原告向第一建築經理股份有限公司領取履約保證 帳戶即台新國際商業銀行建北分行、戶名「台新國際商業銀 行受託信託財產專戶」、帳號00000-000000000號帳戶內之 新臺幣(下同)25萬元，並應給付原告自起訴狀繕本送達翌日 起至原告領取前開款項日止，按週年利率百分之五計算之利 息。嗣於113年8月16日言詞辯論筆錄更正為如主文第2項所 示。經核，原告不請求利息部分屬減縮訴之聲明，與前開規 定相符，應予准許。　　 二、原告主張： (一)原告為嘉義縣○○鄉○○段000○000地號土地(均為乙種建築用地 ，下稱系爭土地)所有權人，原告前與被告於112年12月1日 就系爭土地訂有不動產買賣契約(下稱系爭買賣契約)約定系 爭土地以252萬元出售，簽約金25萬元。簽約金已於簽約當 日交付，並由第一建築經理股份有限公司(下稱第一建經)存 入台新國際商業銀行建北分行、戶名「台新國際商業銀行受 託信託財產專戶」、帳號00000-000000000號帳戶(下稱履保 專戶)，以做買賣價金信託履約保證。而依系爭買賣契約約 定，113年1月5日被告應再給付第二期25萬元用印款，豈料 ，被告竟屢以無法申請建照為由，拖欠第二期及後續款項， 然系爭買賣契約中本無買方無法申請建照即可解約之約定， 況嘉義縣政府已以嘉義縣政府府經使字第120301501號函文 說明系爭土地無套繪，且系爭土地可以申請建築線，可知被 告拒絕付款難認有據。 (二)原告爰依系爭買賣契約第10條第1項規定，於113年4月25日 以台中英才郵局1083號存證信函向被告催告第二、三期款， 而被告於113年4月29日親自簽名收受後，未依約給付。依系 爭買賣契約第10條第3項規定在賣方即原告催告未果後，第 一建經應為最終催告，而第一建經亦業以台北體育場郵局第 493號存證信函向被告催告，並告知如不依約履行，原告將 行使相關權利，然被告屆期仍未給付。為此原告再委託天澤 法律事務所於113年5月22日寄發113年天智律字第0522號律 師函予被告行使解約權，並副本通知第一建經與永慶房屋， 而被告已於113年5月29日收受。 (三)依系爭買賣契約第10條第3項後段規定，第一建經在知悉原 告已向被告行使買賣契約解除權後，契約即生解除效力，被 告所支付之訂金，依買賣契約第10條第1項規定應予沒收並 匯予原告，然第一建經口頭向原告表示，本件爭議宜以訴訟 釐清，待法院判決結果被告應同意時再予撥款。 (四)依系爭買賣契約第10條第1項前段規定，買方即被告違反契 約義務時，每逾一日應按應付期款萬分之二計算違約金。而 被告應於113年1月5日給付用印款25萬元，被告第二期款迄 今未給付，故違約金應自113年1月6日起算。又原告以上開 律師函行使解約權，被告於113年5月29日收受後知悉，系爭 買賣契約自113年5月29日解除。準此，違約天數自113年1月 6日起至113年5月29日止，共計145天，則系爭買賣契約總價 款252萬元，系爭買賣契約雖約定以萬分之二計算，原告則 僅請求萬分之一即一日252元，依此計算方式原告得請求之 違約金，應為36,540元。 (五)再依系爭買賣契約第10條第1項後段規定，買方即被告違反 契約義務時，全部稅捐及相關費用，亦由被告支出，而原告 依系爭買賣契約約定原告有鑑界、一半代書費用之義務，原 告為履行契約而支出上開費用，然因被告給付遲延致系爭買 賣契約解除，原告無端支出上開費用而受有損失，應屬解除 契約之衍生費用，而得向被告請求返還，共計支出項目如下 ： 1、許榮方建築師事務所建築線指示費用35,000元。 2、嘉義縣水上地政事務所地政規費7,000元。　　　　　　 (六)對於被告抗辯之回應：系爭買賣契約中沒有約定系爭土地必 須保證可以申請到使用執照，且沒有約定是要供建築所使用 。且使用執照是否可以核發涉及因素很多，與系爭土地不一 定有關，就算系爭土地有排水問題，也可以依照民法規定向 鄰地所有人主張權利。且依被告所提出line的對話紀錄中並 未說明要解約的原因，只是說無法申請建照，仲介也跟被告 確認是如何確認無法申請到建照，而被告回稱自己發現，並 拒絕提出任何證明。所以才做後來的鑑界，被告解約的意思 仲介確實有轉達。對於嘉義縣水上鄉公所113年8月29日函之 意見為函文並沒有說到將來都不會設置的可能，也有提到以 後設置應申請。 (七)爰依系爭買賣契約第10條第1項、第3項、第7項請求。並聲明：　　　　　　　　　　　　　　　　 1、被告應給付原告78,540元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。 2、被告應同意原告向第一建築經理股份有限公司領取履約保證 帳戶即台新國際商業銀行建北分行、戶名「台新國際商業銀 行受託信託財產專戶」、帳號00000-000000000號帳戶內之2 5萬元。 3、願供擔保請准宣告假執行。　　 三、被告則以： (一)系爭買賣契約目的為供被告未來建屋居住所需，然被告發現 根本無從取得使用執照，惟原告卻未曾盡其協助被告後續取 得使用執照之附隨義務。依系爭買賣契約第1條第3款註記「 占用人、交地前排除占用」、「買方負責過戶前拆除」及第 8條第4款中註記「鑑界、無套繪」及第13條之特約事項之綜 合意旨觀之，系爭買賣契約之目的為供被告未來建屋使用， 然經被告洽詢嘉義縣水上鄉公所建設課承辦人員詢問系爭土 地未來是否得以核發使用執照，承辦人員明確回覆，系爭土 地並無排水設施，未來無從核發使用執照，蓋該地區污水設 備未能到達系爭土地，從而未能符合申請使用執照時，需依 嘉義縣建築管理自治條例第12條規定應檢附下水道或污水處 理設備合格文件，從而被告得知系爭買賣契約未來無從達成 契約之目的即取得使用執照之附隨義務，是本契約既因本契 約目的不達，顯屬可歸責於原告之事由，是依最高法院100 年台上字第2號民事判決之要旨，倘為與給付目的相關之附 隨義務之違反足以影響契約目的達成，則與違反主給付義務 對債權人所造成之結果，本質上並無差異，自應賦予債權人 契約解除權，故被告依民法第255條規定解除契約，並以LIN E通知仲介由仲介轉知原告。是本件屬可歸責原告之事由使 系爭買賣契約目的不達，豈能向被告要求訴之聲明之金額。 (二)另被告不想被對方知道系爭土地沒有排水設施，所以沒有辦 法核發使用執照，我在跟仲介進行Line對話紀錄之前就已經 知道可以發建照了，因為我有去量過臨路的寬度，可以畫建 築線，我只有用LINE告知仲介，轉知原告要解約。對於嘉義 縣水上鄉公所113年8月29日函之意見為因為無法私設排水設 施，因為會經過別人的地。 (三)並聲明：原告之訴駁回。　　　　　　 四、本院之判斷： (一)原告主張其為系爭土地所有人，於上開日期與被告就系爭土 地簽立系爭買賣契約，並約定系爭土地以252萬元出售，簽 約金25萬元。簽約金已於簽約當日交付，並由第一建經存入 履保專戶，以做買賣價金信託履約保證。而依系爭買賣契約 約定，113年1月5日被告應再給付第二期25萬元用印款，然 被告並未給付，嗣經原告依系爭買賣契約之約定於上開日期 催告、第一建經為最終催告，被告屆期仍未給付，原告再以 律師函予被告行使解約權，被告已於113年5月29日收受等節 ，業據原告提出第一建經不動產買賣契約書價金履約保證、 存匯款暨查詢提示卡、買賣雙方簽約交付文件/款項簽收表 、系爭買賣契約、第一建經價金信託履約保證申請書、標的 物現況說明書、價金信託履約保證書、臺中英才郵局存證號 碼001083號、001114號存證信函、被告收受回執、第一建經 收受回執、台北體育場郵局存證號碼000493號存證信函、天 澤法律事務所113年5月22日113年天智律字第0522號律師函 、被告收受回執為證(見補字卷)，且為被告不爭執，堪信原 告此部分主張為真實。 (二)又被告抗辯系爭土地無法取得使用執照一情，業據本院函詢 嘉義縣水上鄉公所，經該所以113年8月29日嘉水鄉建字第11 30017432號函函覆本院系爭土地南側所臨現有巷道未開設道 路側溝(道路附屬設施)，即無該區域之排水系統，無法據以 設計建築物之排水溝渠與出水方向，故依建築法第32條及嘉 義縣建築管理自治條例第9條及第10條，未達核發建築執照 要件，但參考內政部102.2.6台內營字第1020800210號令內 容，得由起造人自行開闢該區域之排水系統-道路側溝(道路 附屬設施)，惟開闢前應向本所提出申請等語(見本院卷第41 頁至第43頁)，可知系爭土地現因未開設道路側溝(道路附屬 設施)故無法取建築執照，另參以嘉義縣建築管理自治條例 第12條：申請使用執照除依本法規定外，並應檢附下列文件 ：六、下水道或污水處理設備合格文件，是系爭土地既現無 道路側溝，自無法提出下水道或污水處理合格文件，而無法 取得使用執照，是被告抗辯系爭土地無法取得使用執照應可 採信。 (三)惟被告抗辯購買系爭土地係為未來建屋居住所需，而原告有 協助被告取得使用執照之附隨義務，然此部分為原告所否認 。按契約既係因當事人互相表示意思一致而成立，債權人並 因契約成立而得基於債之關係，向債務人請求為給付，債務 人則只須依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償即 可（民法第153 、199 、309 條規定參照），故所謂「主給 付義務」、「從給付義務」、「附隨義務」之內容及範圍為 何，即應視契約兩造之合意內容為定。至於契約當事人訂立 契約之動機本屬多端，不論其動機是否對造所明知，苟未將 動機表明契約當中，並將「與動機滿足有關之事項」列於契 約給付範圍內，即不能逕行認為「與動機滿足有關之事項」 亦在契約之「主給付義務」、「從給付義務」、「附隨義務 」內容及範圍內。次按，當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文，故當 事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職 權上已認知者外，應負立證之責。又物之出賣人，負交付其 物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348 條 第1 項定有明文。是被告應就系爭買賣契約成立之時，雙方 有約定是要讓被告建屋使用並需取得使用執照為舉證。經查 ： 1、依上開系爭買賣契約觀之，系爭買賣契約係約定原告出售系 爭土地給被告，則原告就系爭買賣契約之主給付義務係應將 上開二筆土地交付被告，並使被告取得該地所有權之義務。 至於原告是否負有其他從給付義務及附隨義務，則應視契約 雙方合意之內容而定。依系爭買賣契約第4條及第7條約定， 買賣標的為建地，不得作為法定空地、或供建蔽率、容積率 、通行權之土地，興建需有第三人使用同意書，賣方應提供 予買方；擔保責任：一、權利瑕疵擔保：賣方應保證買賣標 的之產權無任何瑕疵，如第三人向買賣標的主張任何權利或 糾紛時，賣方應於發現瑕疵後負責排除，如無法排除，買方 得解除契約，若因此致買方受有損害時，賣方除負權利擔保 責任外，並負損害賠償責任；物之瑕疵擔保：賣方保證本買 賣標的於點交前無物之瑕疵存在，如有前開情事，除契約另 有規定外，賣方應負瑕疵擔保責任。本項瑕疵非屬重大瑕疵 者，買方不得主張解除契約，僅得請求減少價金；第13條特 約事項：賣方於交屋時補貼新台幣5萬元予買方，由買方自 行將地上未保存建物拆除及清運、代書費雙方平均分擔、鑑 界費用賣方負擔及現況說明書(其他重要事項(針對產權、現 況等任何補充，說明：目前有佔用人，賣方於交地前排除) 等情。可知系爭買賣契約係有特約約定需交付無第三人向買 賣標的主張任何權利、不得作為法定空地、或供建蔽率、容 積率、通行權及符合標的物現況說明書及需於交屋前將其他 占用人排除之系爭土地，但系爭買賣契約並無系爭土地應使 被告未來建屋居住並得以取得使用執照之約定存在，被告並 未舉證證明，且陳明不聲請傳喚仲介及代書作證(見本院卷 第22頁)，自難僅以系爭土地為建築用地而逕認被告購地係 為未來自己建築房屋使用。 2、至被告稱依系爭買賣契約第1條第3款註記「占用人、交地前 排除占用」、「買方負責過戶前拆除」及第8條第4款中註記 「鑑界、無套繪」及第13條之特約事項綜合意旨等情即可推 得被告購買系爭地係為未來建屋居住使用，惟上開情況僅可 推知系爭買賣契約之目的為被告係取得無他人使用及無他人 主張權利之系爭土地，尚難認為被告購買系爭土地係為未來 建屋居住使用，況依原告提出與仲介之LINE對話紀錄(見本 院卷第50頁至第56頁)觀之，被告係112年12月30日與仲介說 明因為系爭土地無法申請建照而要求解約，仲介向被告確認 有無相關文件證明系爭土地無法申請建照，被告稱不用申請 就知道不會給建照，也拒絕跟仲介說明原因，自己去實地勘 查就會發現等語，亦可證簽訂系爭買賣契約當時，確實未討 論到購買土地應使被告得以取得使用執照或系爭土地有無排 水系統等情，否則應會於Line對話中提及當初之保證內容。 3、是以，依據系爭買賣契約所載內容，顯然兩造以書面約定賣 方即原告所負之「主給付義務」、「從給付義務」、「附隨 義務」(即契約目的)之內容及範圍尚難認有包括被告所抗辯 之「應使被告未來建屋居住並取得使用執照」，是被告此部 分抗辯並無理由，是被告自無由依民法第255條主張因契約 目的不達而解除系爭買賣契約。 (四)被告既無得解除契約之事由，業如上述。是被告自有依系爭 買賣契約履行之義務。自系爭買賣契約第3條及買賣雙方簽 約交付文件/款項簽收表觀之，可知雙方約定系爭土地之買 賣總價款為252萬元，而第一期款(簽約款)25萬元係買方於 簽約時匯入履保專戶、第二期款(備證用印款)25萬元，應由 買方即被告應最遲於113年1月5日匯入履保專戶、第三期款( 完稅款)25萬元應由買方於113年2月5日匯入履保專戶、第四 期款177萬元應最晚於113年5月31日交屋前匯入履保專戶。 而被告僅於簽約時有匯25萬元進入履保專戶，其後第二期、 第三期及尾款均未按期匯入履保專戶一節，為兩造所不爭執 ，是被告確未依系爭買賣契約之約定履行其付款義務，且屬 可歸責被告之事由應可認定。 (五)又依系爭買賣契約第10條第1項規定：買方違反契約之義務 時，每逾1日按應付期款萬分之二計算違約金(自逾期之次日 起至完成給付日止)；經賣方定七日期限催告仍未履履行， 賣方得解除契約。因可歸責於買方之事由致契約解除時，除 同意賣方得沒收已支付全部價款及擔保期款支本票聲請執行 作為違約金外，並負擔因此衍生之全部稅捐及相關費用。而 系爭買賣契約之賣方即原告依系爭買賣契約之約定為催告、 第一建經為最終催告，被告屆期仍未依系爭買賣契約給付， 原告再以律師函予被告行使解約權，被告已於113年5月29日 收受等節，亦業如上述，是系爭買賣契約應於113年5月29日 解除。 (六)從而，原告主張依系爭買賣契約第10條第1款前段規定，請 求被告每逾1日應按應付期款之萬分之二計算違約金及同條 第1項後段規定同意賣方得沒收已支付全部價款作為違約金 ，並負擔因此衍生之全部稅捐及相關費用應屬有據。茲就原 告可請求金額敘述如下： 1、被告未按期履行之款項為第二期款(備證用印款)25萬元，並 應最遲於113年1月5日匯入履保專戶、第三期款(完稅款)25 萬元應由買方於113年2月5日匯入履保專戶、第四期款177萬 元應最晚於113年5月31日交屋前匯入履保專戶，業如上述。 是第二期款25萬元，應自113年1月6日計算至113年5月29日 計算違約金，共計145日(27+28+31+30+29)，合計7,250元(5 0元/1日*145日)；第三期款25萬元應自113年2月6日計算至1 13年5月29日，共計113日(23+31+30+29)，合計5,650元(50 元/1日*113日)；第四期款177萬，因原告已於113年5月29日 解除契約，故第四期款尚未到期，是自無違約金之情形，是 原告依系爭買賣契約第10條第1項前段所可請求之違約金為1 2,900元。 2、依系爭買賣契約第8條第4款規定：產權移轉時，賣方所需負 擔費用為地政士執行業務費、實價登錄費、簽約費、塗銷費 及鑑界無套繪，是依系爭買賣契約第10條第1項後段賣方即 原告可請求之金額即應以上述為限，是原告所支出嘉義縣水 上地政事務所土地勘查複丈費7,000元(見補字卷)即屬鑑界 費用應可請求。至原告主張系爭土地建築線指示申辦費用35 ,000元部分(見補字卷)，則因系爭買賣契約中並無由賣方需 申辦建築線之約定，是原告此部分請求尚難准許。是原告依 系爭買賣契約第10條第1項後段所可請求之金額為7,000元。 　　 五、綜上所述，本件原告已合法解除與被告簽立之系爭買賣契約 為由，依系爭買賣契約書第10條第1項前段、後段，請求被 告應給付原告19,900元及自起訴狀繕本送達之翌日即113年7 月24日(送達證書見本院卷第13頁)起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息；系爭買賣契約書第10條第1項後段請求 如主文第2項所示，為有理由，應予准許；逾此部分之請求 ，為無理由，應予駁回。 六、本件原告勝訴部分，係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判 決，依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣 告假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告於 預供擔保後，得免為假執行。至原告雖陳明願供擔保請准宣 告假執行，然此僅促使本院依職權發動，自毋庸為准駁之諭 知。另原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗 ，應併予駁回。 七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提 之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響 ，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝其達 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路 308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃意雯

2024-11-05

CYEV-113-嘉簡-594-20241105-1

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新市簡易庭

確認通行權存在

臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事判決 113年度新訴字第9號 原 告 楊文風 訴訟代理人 蘇清水律師 王嘉豪律師 潘映寧律師 被 告 陳明陸 訴訟代理人 張文嘉律師 複代理人 張廷宇律師 上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國113年10月1 5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告就被告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○地號土地，如附圖 所示編號Ａ部分面積七點七三平方公尺之土地，有通行權存在。 被告就前開通行範圍內，應容忍原告通行，並移除其上妨礙通行 之地上物，且不得設置障礙物或為其他妨礙原告人車通行之行為 。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： 　㈠訴之聲明：如主文第1、2項所示。 　㈡坐落臺南市○○區○○段0000○0000地號土地（重測前為𦰡拔林段 631-7、631-3地號，下同段土地均以地號稱之）為原告所有 ，1282、1283地號土地（重測前為𦰡拔林段632-1、632地號 ）為被告所有。原告所有之1280、1284地號土地，其中1280 地號土地雖有可通往公路，惟該道路路面寬度窄小又為陡坡 ，且其上方道路空間亦受兩旁建築物突出之窗檐所壓迫，於 夜間更因無照明而陰暗、不利行人通行，亦無法供車輛通行 ，顯非適宜聯絡公路、供通常使用之道路，是原告所有之12 80、1284地號土地為袋地，實有藉由被告所有之1283地號土 地如附圖所示編號A部分土地（下稱系爭通行土地）對外通 行、聯絡至公路。 　㈢又1280、1283、1284地號土地上之門牌號碼臺南市○○區○○○○0 00○0號房屋（即同段413建號建物，重測前為𦰡拔林段1089 建號，下稱系爭建物），為訴外人即原告之父楊天財於民國 00年00月間取得鄰地所有權人即被告之父陳順龍等土地所有 權人出具之土地使用權同意書（下稱系爭同意書），並經改 制前之臺南縣政府建設局核發（70）南工局（新建）使字第 135號使用執照後所興建，而參以房屋及基地通常恆有繼續 對外通行之必要，且需符合建築法規之要求，實務上建築主 管機關亦均要求建物起造人應檢附該私設通路地主出具之土 地使用權同意書，否則無法指定建築線及領得建造執照，足 徵陳順龍等人出具系爭同意書之目的，除就提供土地供楊天 財興建系爭建物之同時，亦包含同意所興建之系爭建物得繼 續使用該土地作為道路使用此一約定通行之意，嗣陳順龍、 楊天財先後於93年、111年死亡，系爭同意書關於約定通行 之權利義務皆由兩造所各自繼承，是原告依系爭同意書之約 定通行權法律關係，本即享有通行系爭通行土地之權利。且 1283地號土地自兩造父執輩以來即供原告一家通行迄今已40 餘年，可知被告應有受該約定通行之法律關係拘束之意，是 原告自得依系爭同意書通行系爭通行土地。 　㈣詎被告突於000年00月間在1283地號土地上放置盆栽、梯子等 障礙物，阻擋原告及親友經由1283地號土地對外通行至公路 ，爰依民法第787條規定及約定通行權之法律關係，請求確 認對被告所有之系爭通行土地有通行權存在，及被告應移除 障礙物並容忍原告通行，且不得設置障礙物妨礙原告通行。 二、被告則以下列情詞資為抗辯： ㈠聲明：原告之訴駁回。 ㈡原告所有之系爭建物坐落之1280地號土地與原告所有之1289 、1300地號土地及原告與他人共有之1302地號土地（原告應 有部分4分之1）相毗鄰連接，1289地號土地面積276.29平方 公尺扣除其上紅磚房屋占地面積54.93平方公尺後，尚有空 地面積221.36平方公尺，1300地號土地為面積258.84平方公 尺之空地，又1302地號土地為私設柏油巷道，寬度可供通行 自小客車，訴外人即被告之兄陳明福平時即將其所有之自小 客車停放在1303地號土地（被告與陳明福應有部分各2分之1 ）上之鐵厝內，則原告之自小客車實可自公路經由1302地號 土地私設柏油巷道駛入及停放在其所有之1300、1289地號土 地，並通行至1280地號土地，是1280地號土地實非袋地，原 告應不得主張通行被告之1283地號土地。原告過去數十年經 由系爭通行土地通行至公路，且將其自小客車停放在多人共 有之1284地號土地（原告應有部分6分之1），然相較於1289 、1300地號土地為原告單獨所有，則原告經由1302地號私設 柏油巷道，將其自小客車停放在1300、1289地號土地較為適 宜，故原告主張通行系爭通行土地實非合理。 ㈢又系爭同意書簽署目的僅限於使楊天財得以申請建造執照以 興建系爭建物，非取得建造執照後仍得繼續使用或通行1283 地號土地，故楊天財與陳順龍係以取得建造執照為系爭同意 書之解除條件，依民法第99條第2項規定，系爭同意書業已 因楊天財於70年間取得系爭建物之建造執照而失其效力。而 當事人約定無償提供土地供他方通行，應屬民法上使用借貸 契約，如同意書未約定通行期限，則貸與人得依民法第470 條第2項規定，隨時請求借用人返還土地。縱陳順龍簽署系 爭同意書為無償提供1283地號土地予楊天財通行，然被告得 依民法第470條第2項規定終止使用借貸契約，並請求原告返 還土地，是原告主張依系爭同意書之約定有權通行1283地號 土地，實無理由。 三、本院得心證之理由： ㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之 法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其 在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能 以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能 除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（ 最高法院52年台上第1240號民事判例意旨參照）。本件原告 主張其所有之1280、1284地號土地為袋地，需通過被告所有 之1283地號土地，方能通行至道路，然為被告所否認，是原 告對於1283地號土地有無通行權之存在不明確，致原告在私 法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去 ，是原告自得提起本件訴訟請求確認上開通行權存在，應有 受確認判決之法律上利益，合先敘明。 ㈡次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者， 除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍 內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條 第1、2項定有明文。再按以不動產為標的之債權行為，除法 律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效 力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使 第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更 之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上 之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不 動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占 有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所 明知或可得而者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第 三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方 法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續 存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果（最高法 院97年度台上字第1729號裁判要旨參照）。又所謂無適當之 聯絡，通說認為包括約定之通行權在內。亦即土地本係袋地 ，但因與鄰地有通行鄰地之契約，則仍不構成袋地，即不成 立本條項之袋地通行權問題（臺灣高等法院臺南分院93年度 上易字第21號民事判決意旨參照）。 ㈢原告主張其父楊天財建造系爭建物之時，被告之父陳順龍等 人已出具系爭同意書表示可使用1283地號土地以申請建築執 照，是原告應有通行系爭通行土地之權利等語。經查： ⒈按起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地 權利證明文件、工程圖樣及說明書。建築基地與建築線應相 連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建 築機關統一規定。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關， 應指定已經公告道路之境界線為建築線。建築法第30條、第 42條前段、第48條第1項前段分別定有明文。次按建築基地 面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或符合第6條規定之 現有巷道者，得申請指定建築線。建築基地以私設通路連接 建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件，臺南市 建築管理自治條例第3條第1項、第9條第2項前段分別定有明 文。 ⒉查1280地號土地係於112年1月18日，以分割繼承之原因，登 記為原告所有；1284地號土地係原告與他人所共有，其應有 部分為6分之1，係於112年1月18日，以分割繼承之原因，登 記為原告所有；而1283地號土地係於93年9月1日，以分割繼 承之原因，登記為被告所有，另坐落1280地號土地上之系爭 建物係於70年5月28日建築完成，起造人係原告之父楊天財 ，嗣於112年3月23日，為第一次保存登記為原告所有，1280 、1284地號土地，得經由1283地號土地上之系爭通行土地通 行至對外道路等情，有上開土地及建物登記第一類謄本、臺 南縣政府建設局使用執照在卷可參（調解卷第29-31、39、4 3、83頁），復經本院會同兩造及臺南市新化地政事務所測 量員勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及112年8月30 日土地複丈成果圖即附圖在卷可憑（新簡卷第47-75頁）。 ⒊次查，被告之父陳順龍等人曾於69年12月提出系爭同意書， 同意提供重測前之臺南市○○鎮○○○○段00000○○○0000○0000地 號）、631-3（現為1284地號）、632（現為1283地號）地號 土地，各207、24、13.5平方公尺土地，供原告之父楊天財 建築系爭建物、申請建造執照所用，楊天財嗣取得改制前之 臺南縣政府建設局核發之（70）南工局（新建）使字第135 號使用執照後，興建系爭建物等情，有系爭同意書、上開使 用執照及申請書、建造執照申請書在卷可參（調解卷第41、 43頁）。 ⒋系爭同意書性質上固為債權契約，僅於楊天財、陳順龍等人 間發生效力，惟建築物之設計建造，本應先申請建築主管機 關指定建築線及領得建造執照，方能施工興建，且揆諸上開 法律規定，各獨立建物之建築基地須臨計畫道路、廣場、市 區道路、公路或現有巷道（包含私設通路）對外通行，始得 申請指定建築線及領得建造執照，故系爭同意書實係陳順龍 申請興建系爭建物不可或缺之文件，並使系爭建物建造完成 後可經由其上所載之土地順利對外通行，當非被告所稱以取 得建造執照為系爭同意書之解除條件，況系爭建物於70年5 月28日建築完成後，已經由系爭通行土地至聯外道路逾40年 ，本具有使第三人知悉之公示外觀，故系爭同意書對於受讓 或繼承其上所載土地之第三人應繼續存在，原告既繼承1280 、1284地號土地及系爭建物，而被告繼承1283地號土地，則 系爭同意書之效力應繼續存在於兩造之間，不得由被告任意 終止，即原告依系爭同意書得繼續使用通行系爭通行土地。 ㈣原告所有之1280、1284地號土地，既得依系爭同意書通行系 爭通行土地，難認與公路無適宜之聯絡而屬袋地，故無須再 主張依民法第787條規定通行系爭通行土地以至公路，附此 敘明。 四、綜上所述，原告請求確認被告所有之系爭通行土地有通行權 存在，被告應容忍原告通行系爭通行土地，並移除其上妨礙 通行之地上物，且不得設置障礙物或為其他妨礙原告人車通 行之行為，為有理由，應予准許。 五、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以 論列，併此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5　　日 新市簡易庭 法 官　陳尹捷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　書記官 吳佩芬

2024-11-05

SSEV-113-新訴-9-20241105-1

投簡
南投簡易庭(含埔里)

請求支付償金

臺灣南投地方法院民事簡易判決 113年度投簡字第222號 原 告 王成文 兼 上一人 訴訟代理人 梁麗蘭 被 告 張萃櫻 上列當事人間請求支付償金事件，本院於民國113年10月17日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： 南投縣○○鎮○○段000地號土地為原告梁麗蘭信託王成文所有 ，430地號土地如附圖南投縣竹山地政事務所複丈成果圖所 示編號A(面積5平方公尺)、編號B(13平方公尺)之土地(下合 稱系爭土地)，被告未得原告之同意，亦無任何合法之權源 下，不法通行原告王成文所有之系爭土地，顯獲得自民國10 8年2月16日起至113年2月15日止，相當於償金之不當得利共 計新臺幣(下同)11萬3,400元，爰依民法第179條，請求被告 給付系爭土地自108年2月16日至113年2月15日止相當於償金 之不當得利11萬3,400元，並自113年2月16日起至返還系爭 土地之日止，按年給付原告2萬2,680元。復依民法第787條 之規定，請求被告支付法定通行權之通行償金等語，並聲明 ：被告應給付原告11萬3,400元，並自113年2月16日起至返 還系爭土地之日止，按年給付原告2萬2,680元(按土地公告 現值調整)。 二、被告則以： 　　系爭土地位於南投縣○○鎮○○街00○00號路口旁之巷道，前經 南投縣政府確認該土地屬南投縣政府建築管理自治條例規定 之現有巷道之一部。又按建築法第48條規定之意旨，指定建 築線係用以興建房屋所需，旨在確保建築基地出入通行之可 能。又原告梁麗蘭於111年間曾在系爭土地修築磚造圍牆， 此舉造成道路不當減縮，經南投縣竹山鎮公所函詢南投縣政 府，確認系爭土地為現有巷道，竹山鎮公所爰依南投縣道路 管理自治條例第12條規定，函請原告梁麗蘭改善並回復道路 原狀，基此，系爭土地屬南投縣政府建築管理自治條例規定 之現有巷道，可供巷弄內住戶通行出入。被告通行系爭土地 於法有據，且無支付原告償金之義務等語，並聲明：原告之 訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院得心證理由 　　原告主張系爭土地為梁麗蘭信託王成文所有，遭被告通行等 節，業據提出南投縣竹山地政事務所複丈成果圖、系爭土地 登記謄本、巷內戶數分布圖、現場照片、被告戶籍謄本等件 為證(見本院卷第31頁至第37頁、第97頁)，且為被告所不爭 執，自堪信為真正。至原告主張被告無權通行系爭土地，爰 請求被告給付相當於償金之不當得利等語，則為被告否認， 並以前詞置辯。是本件應予審酌者，即為㈠系爭土地是否屬 南投縣道路管理自治條例第3條規定之公共道路？㈡被告通行 系爭土地，是否該當民法上之不當得利而應給付原告相當於 償金之不當得利？ 　㈠系爭土地屬南投縣道路管理自治條例第3條第4款規定之公共 道路： 　⒈按主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府 ；在縣（市）為縣（市）政府。又本自治條例所稱現有巷道 ，現況平均寬度應為二公尺以上，且路面應鋪築適當之硬鋪 面，並符合下列情形之一者：七、中華民國九十年五月四日 本自治條例公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定 無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻，建築法第 2條第1項、南投縣建築管理自治條例第16條第1項第7款定有 明文。 　⒉次按，本自治條例所稱中央機關管理外之公共道路如下：四 、依本縣建築管理自治條例認定之現有巷道，南投縣道路管 理自治條例第3條第1項第4款明文規定。 　⒊查系爭土地所在之巷道(下稱系爭巷道)於75年5月10日，經訴 外人張麗霞、游銘貴基於分割前之同段430、435地號土地新 建住宅之目的，向南投縣政府建設局申請核發建築執照，經 南投縣政府准予核發(75)投縣建管(造)字第933號至第939號 建築執照，有南投縣政府建設局函文暨所附地籍套繪圖附卷 可參(見臺中高等行政法院111年度訴字第277號卷第169頁至 第171頁)，且經南投縣政府認定系爭巷道為南投縣建築管理 自治條例所稱之現有巷道，亦有南投縣政府函文暨函覆資料 在卷(見本院卷第205頁至第218頁、第237頁至第248頁)，是 系爭巷道自屬南投縣建築管理自治條例第16條第1項第7款所 稱之現有巷道，且符合南投縣道路管理自治條例第3條第1項 第4款之公共道路，甚為明確。 ㈡被告通行系爭土地，是否該當民法上之不當得利而應給付原 告相當於償金之不當得利？ 　　系爭土地所在之巷道，屬南投縣道路管理自治條例第3條第1 項第4款規定之公共道路，已如前述，則被告通行系爭土地 之行為自非無法律上原因，又因原告之所有權因其所有權已 因公法上之道路利用關係而受限制，並未因被告之前揭通行 行為而受有損害，被告亦未因此受有利益，並無民法不當得 利可言。縱認原告因對系爭土地無法自由使用收益，形成因 公益而特別犧牲其財產上之利益，國家機關應依法律之規定 辦理徵收，給予補償，惟此尚非本件民事訴訟所得審究之範 圍，是原告依據民法第179條之規定，請求被告應給付11萬3 ,400元之相當於償金之不當得利，及自113年2月16日起至返 還系爭土地之日止，按年給付原告2萬2,680元，自屬無據。 　㈢至原告援依民法第787條法定地上權之規定，據而請求被告支 付償金部分，查被告所有之菩提段410建號房屋，坐落在同 段430-4地號土地，前向南投縣政府申請指定建築線在案， 有土地建物查詢資料、南投縣政府函覆資料在卷可查(見本 院卷第83頁、第205頁至第206頁)，是被告所有之同段430-4 地號土地既非與公路無適宜之聯絡，未該當袋地之要件，則 與民法規定之法定通行權要件未符，原告依民法第787條第2 項請求被告支付土地通行償金部分，要屬無據，併與敘明。 　 四、綜上所述，原告依民法第179條、787條之規定，請求被告給 付其相當於償金之不當得利或土地通行償金11萬3,400元， 及自113年2月16日起至返還系爭土地之日止，按年給付2萬2 ,680元，均為無理由。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 南投簡易庭　法 官　陳怡伶 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）；並向本院繳足上訴裁判費 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 　　　　　　　　　　　　　　 書記官 洪妍汝

2024-11-01

NTEV-113-投簡-222-20241101-2

台上
最高法院

請求返還土地等

最高法院民事裁定 113年度台上字第1349號 上 訴 人 新北市三重區公所 法定代理人 王坤南 訴訟代理人 郭展瑋律師 被 上訴 人 侯嘉榮 訴訟代理人 陳敬人律師 參 加 人 侯仲明 上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國113年3 月29日臺灣高等法院第二審更審判決（110年度重上更一字第217 號），提起上訴，本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之； 又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；且提起上訴， 上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體 內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴 訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續 造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重 要性之理由；另第三審法院應於上訴聲明之範圍內，依上訴理 由調查之。同法第467條、第468條、第470條第2項、第475條 本文各有明文。是當事人提起上訴，如依同法第469條規定， 以原判決有所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀 或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容， 及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如依同法第46 9條之1規定，以原判決有前條以外其他不適用法規或適用不當 為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項 ，或有關大法官解釋或憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或 法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法 令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致 性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀 或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定 不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。 　另第三審法院就未經表明於上訴狀或理由書之事項，除有民事 訴訟法第475條但書情形外，亦不調查審認。 本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由， 惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實、 解釋意思表示與適用法律之職權行使，所論斷：被上訴人自民 國106年11月8日起登記為坐落○○市○○區○○段513、514、515地 號土地（下稱系爭土地）共有人，上訴人於土地上鋪設如第一 審判決附圖編號A1、B1、C1、C2之柏油路面，及編號A2、B2、 C3之下水道。綜合上訴人不爭執事實、第一審勘驗筆錄與照片 、Google地圖、證人郭文屏（○○市○○區○○里里長）、王蔡淑華 、陳刑麗虹與侯健二〈均為同區○○○○0段139巷（下稱139巷）住 戶〉之證述，及139巷兩側房屋建築與使用執照暨所附資料，參 互以察，興建房屋時係規劃往南通行光華路，系爭土地非屬計 畫道路或經指定建築線之現有巷道，便利139巷住戶往北通行○ ○○○，惟尚非該巷住戶或不特定公眾通行所必要，非屬既成道 路而不具有公用地役關係。另設置下水道未見以書面通知土地 所有權人，亦未能證明其必要性或係損害最小之處所及方法， ○○市區道路條例第2條第2款或下水道法第14條第1項規定，抑 或被上訴人應承受原土地所有人侯學富與住戶間使用借貸關係 ，容任上訴人於系爭土地上鋪設柏油路面或下水道供不特定人 通行使用。復以系爭土地遭占用之比例達84%，上訴人未踐行 正當法律程序使被上訴人有救濟機會，經權衡被上訴人行使權 利所得利益與上訴人因此所受損害，難認被上訴人請求除去該 柏油路面與下水道，屬權利濫用或違反誠信原則。從而，被上 訴人依民法第767條第1項、第821條及第179條規定，請求上訴 人除去上開柏油路面與下水道，返還占用土地予被上訴人及其 他共有人，暨自起訴狀繕本送達翌日即107年7月18日起，按月 給付以土地申報地價年息1%計算相當於租金之不當得利，為有 理由，應予准許等情，指摘其為不當，並就原審已論斷或其他 贅述而與判決結果不生影響者，泛言理由不備、違反經驗或論 理法則，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴 訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續 造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重 要性之理由，難認已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其 上訴為不合法。另上訴人上訴本院後，提出之新北市三重區公 所函所附會勘紀錄表與照片，核屬新證據，依民事訴訟法第47 6條第1項規定，本院不得審酌，附此敘明。 據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444 條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 最高法院民事第七庭 　　　　 審判長法官 林 金 吾 法官 陳 靜 芬 法官 蔡 孟 珊 法官 藍 雅 清 法官 高 榮 宏 本件正本證明與原本無異 書　記　官　林 沛 侯 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日

2024-10-30

TPSV-113-台上-1349-20241030-1

上
臺灣高等法院臺南分院

排除侵害等

臺灣高等法院臺南分院民事判決 112年度上字第162號 上 訴 人 林豊彥 訴訟代理人 劉鍾錡律師 被上訴人 洪慶文 訴訟代理人 李孟仁律師 上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國112年3 月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年度重訴字第194號） ，提起上訴，本院於113年9月26日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人原 聲明關於「被上訴人應停止挖掘坐落臺南市○○區○○○段000○0 地號土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖即臺南市歸仁地 政事務所民國111年10月25日土地複丈成果圖（下稱附圖） 所示編號A部分土地，並停止於編號A部分土地下埋設管線。 」部分，上訴後更正為「被上訴人不得挖掘系爭土地上如附 圖編號A部分土地，並不得於編號A部分土地下埋設管線。」 （本院卷第114至115頁），核屬更正法律上陳述，應予准許 。 貳、實體方面： 一、本件上訴人主張：被上訴人未經同意在其所有系爭土地上如 附圖編號A部分土地挖掘並埋設管線，在編號C、D、E部分土 地鋪設混凝土，侵害其所有權等情。爰依民法第767條第1項 後段規定，求為命被上訴人不得挖掘如附圖編號A部分土地 並不得於該部分土地下埋設管線，依同法第767條第1項前段 規定，求為命被上訴人應將如附圖編號C、D、E部分土地上 之混凝土刨除，將土地返還予上訴人，依同法第767條第1項 後段規定，求為命被上訴人不得通行如附圖編號A、A1、B、 C、D、F、G部分土地。 二、被上訴人則以：系爭土地南側有如附圖編號A、面積860平方 公尺之私設道路、現鋪設柏油路（下稱系爭柏油路），如附 圖編號A1之混凝土水溝及附圖編號B、C、D、E、F、G之混凝 土空地，均為道路之一部分，最早於79年以前已存在，為通 往關新路二段之供公眾通行道路，具有公用地役關係，其為 施工埋設水管，向台灣自來水公司提出申請，並經臺南市關 廟區公所核准而動工，然經上訴人出面阻止後，其已將如附 圖編號A部分土地回復原狀並重新鋪設柏油，不再挖掘土地 或埋設管線；另如附圖編號C、D、E部分土地上之混凝土， 並非其所鋪設，其無刨除混凝土之處分權，故上訴人之請求 ，均無理由等語，資為抗辯。【原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人就敗訴部分，提起上訴。上訴人上訴之聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人不得挖掘系爭土地上如附圖編號A部分土 地，並不得於編號A部分土地下埋設管線。㈢被上訴人應將系 爭土地上如附圖編號C、D、E部分土地上之混凝土刨除，並 返還如附圖編號C、D、E部分之土地予上訴人。㈣被上訴人不 得通行如附圖編號A、A1、B、C、D、F、G部分土地。被上訴 人之答辯聲明：上訴駁回。】 三、兩造不爭執之事項： 　㈠上訴人為坐落臺南市○○區○○○段000○0地號土地（即系爭土地 ）之所有權人，被上訴人為同段000之000、000之00、000之 000地號土地（下稱000之00等3筆土地）之所有權人。 　㈡土地及周圍現況如下： 　⒈系爭土地上有如附圖編號A所示之東西向私設道路，現鋪設柏 油路，面積860平方公尺（即系爭柏油路），系爭柏油路往 西連接至南北向之臺南市關廟區關新路二段。 　⒉系爭柏油路北側有如附圖編號A1所示之東西向之混凝土水溝 ，面積126平方公尺，亦位於系爭土地上。 　⒊系爭柏油路南側有如附圖編號B、C、D、E、F、G之混凝土空 地，面積分別為74、31、34、47、64、55平方公尺，均位於 系爭土地上，混凝土空地往東側延伸產業道路可以通行到他 處，產業道路往南可以連通關新路二段000巷，並往西連接 至關新路二段，但現為訴外人趙謝秀英以網狀圍籬圍繞阻斷 通行。如編號C、D、E之南側與000之00等3筆土地相鄰。 　⒋000之00等3筆土地南側與臺南市關廟區關新路二段000巷相連 接。 　㈢系爭柏油路經關廟區公所109年1月9日南關所建字第10900217 12號函、109年3月31日南關所建字第1090196215號函認定為 既成農路。關廟區公所並於111年5月31日以南關所建字第11 10379309號公告擬認定系爭柏油路及附屬設施為現有巷道， 上訴人於公告期間內表示異議，經關廟區公所送請臺南市現 有巷道認定評議小組審查，現由關廟區公所補充資料中，尚 未再送上開評議小組，上訴人復對該公告提起訴願，經臺南 市政府以該公告非行政處分，不得單獨對其提起訴願為由， 而為訴願不受理（見原審重訴字卷第111、65、155至158頁 ）。 　㈣被上訴人曾向台灣自來水公司申請埋設管線，經台灣自來水 公司取得臺南市關廟區公所之挖掘許可證，委由訴外人豪通 工程行於原審判決附圖編號A之土地上施工挖掘及埋設管線 ，上訴人係於111年5月5日發覺遭挖掘施工，該工程現已暫 停，台灣自來水公司業將柏油重新舖設，土地下方未埋設管 線。 四、兩造爭執之事項： 　㈠上訴人依民法第767條第1項後段之規定，請求被上訴人不得 挖掘系爭土地上如附圖編號A之土地，並不得於其下埋設管 線，有無理由？ 　㈡上訴人依民法第767條第1項前段之規定，請求被上訴人將系 爭土地上如附圖編號C、D、E所示之混凝土刨除，並將該部 分土地返還上訴人，有無理由？ 　㈢上訴人依民法第767條第1項後段之規定，請求被上訴人不得 通行如附圖編號A、A1、B、C、D、F、G部分土地，有無理由 ？ 五、得心證之理由： 　㈠上訴人依民法第767條第1項後段之規定，請求被上訴人不得 挖掘系爭土地上如附圖編號A之土地，並不得於其下埋設管 線，為無理由： 　⒈按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認 為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地 所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用 目的範圍内，有容忍他人使用之義務；政府機關為有利於公 眾之通行使用，就該道路舖設柏油路面，設置側溝、路燈， 埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為， 土地所有人亦應容忍。既成道路成立公用地役關係者，其所 有權人對土地無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其 財產上之利益，僅生公法上補償之權利義務關係，無私法上 不當得利問題（最高法院107年度台上字第2451號判決意旨 參照）。又私有土地是否成立公用地役關係，則須審酌其是 否為不特定公眾使用之必要，而非僅為使用之便利或省時； 其次，於成為公共用物之初，土地所有權人並無阻止之情事 ；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不 必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實 之起始，僅能知其梗概（司法院大法官釋字第400號解釋理 由書參照）。 　⒉查系爭土地及周圍現況，如附圖編號A為東西向之系爭柏油路 ，路面現鋪設柏油，面積860平方公尺，往西連接至南北向 之臺南市關廟區關新路二段；系爭柏油路北側有如附圖編號 A1所示之東西向混凝土水溝，面積126平方公尺；系爭柏油 路南側有如附圖編號B、C、D、E、F、G之混凝土空地，面積 分別為74、31、34、47、64、55平方公尺，混凝土空地往東 側延伸產業道路可以通行到他處，產業道路往南可以連通關 新路二段000巷，並往西連接至關新路二段，但現為趙謝秀 英以網狀圍籬圍繞阻斷通行，如附圖編號C、D、E之南側與0 00之00等3筆土地相鄰，000之00等3筆土地南側與臺南市關 廟區關新路二段000巷相連接；系爭柏油路經關廟區公所109 年1月9日南關所建字第1090021712號函、109年3月31日南關 所建字第1090196215號函認定為既成農路，此部分之事實， 堪以認定。 　⒊被上訴人主張系爭土地上之私設道路於79年以前即已存在迄 今等情，有79年航照圖（原審重訴字卷第115頁），及80年6 月13日航照圖、82年8月21日空照圖、84年8月16日空照圖、 86年9月10日空照圖、88年3月10日空照圖、90年9月13日空 照圖、92年4月30日空照圖、94年9月24日空照圖為證（外放 ）。其中依79年航照圖顯示：道路已成形，路型未有明顯改 變，與現況相當，均貼近系爭土地南側，其大概位置，除如 附圖編號A柏油路、A1混凝土水溝外，尚包含如附圖編號B、 C、D、E、F、G之混凝土空地；佐以證人許文進（即埤頭里 里長）證稱：其自43年間出生就住在這裡，系爭土地上之道 路早已存在，做道路使用，不曾中斷，並圍繞中間土地一圈 ，附近有一間汽車回收場，也有住家及農戶，都會利用該道 路對外通行，大約5、60年前是牛車路，比較小條，後來縣 市合併前，由縣議員爭取在現有道路鋪設柏油道路，並有拓 寬及做雙邊水溝等語（本院卷第195至200頁），及如附圖編 號B、C、D、E、F、G之混凝土空地往東側延伸至產業道路可 以通行到他處，已如前述，並有空照套繪圖可佐（原審重訴 字卷第121、159頁）。由此可知系爭柏油路及如附圖編號A1 混凝土水溝、編號B、C、D、E、F、G之混凝土空地部分，在 79年以前即供作通行使用，設置久遠而未曾中斷，且設置之 初未遭阻止，並持續供不特定之公眾通行，揆諸前揭說明， 已存在公用地役關係，上訴人之所有權行使自應受限制而有 容忍義務，可資認定。 　⒋上訴人固主張被上訴人尚得自關新路二段000巷通行至其他公 路，無庸通行系爭土地云云。惟查，被上訴人所有之000之0 0等3筆土地南側雖另可自關新路二段000巷通行，並往西連 接至關新路二段，然現為趙謝秀英以網狀圍籬圍繞阻斷通行 ，而實際上無法利用通行等情，業如前述。且依98年6月28 日之航照圖及空照套繪圖觀之（原審重訴字卷第119、121頁 ），利用系爭土地上之前述道路對外通行者，除被上訴人所 有之000之00地號土地外，尚有同段000之00、000之0、000 之0、000之0、000之0、000之6等地號土地，可知上開道路 作為既有農路，顯然非僅供被上訴人所有000之00等3筆土地 之通行，附近多筆土地須藉由系爭土地通行至公路，而無其 他替代道路。是上訴人不得因被上訴人所有之000之00等3筆 土地尚有其他道路可供通行使用，即認該道路不符合大法官 釋字第400號解釋中「為不特定公眾通行所必要」之要件， 是上訴人此部分之主張，應屬無據。 　⒌綜上所述，系爭土地上之道路，其範圍包含如附圖編號A之柏 油道路、編號A1之混凝土水溝、編號B、C、D、E、F之混凝 土空地部分，至遲於79年以前已作道路使用，迄今未中斷， 且無證據證明土地之原所有權人有阻止之情事，則該道路至 遲於79年以前起迄今，已長達逾55年時間供作道路通行使用 ，並經縣議員向關廟鄉公所爭取編列預算鋪設柏油鋪面及埋 設雙邊水溝，具有供公眾使用之性質，被上訴人主張前開道 路具有公用地役關係乙節，堪予採認。則上訴人就系爭土地 之所有權行使自應受限制，而有容忍義務。因此，上訴人依 民法第767條第1項後段之規定，請求被上訴人不得挖掘如附 圖編號A部分土地，並不得於編號A部分土地下埋設管線，於 法無據，不應准許。 　㈡上訴人依民法第767條第1項前段之規定，請求被上訴人刨除 如圖編號C、D、E所示之混凝土及返還土地部分： 　⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求。次按民法第767條第1項所定所有人對於 無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。故請求返還所 有物之訴，應以現在占有人為被告，而占有乃對於物有事實 上管領力之一種狀態（最高法院102年度台上字第545號判決 意旨參照）。又物之移除，為事實上之處分行為，僅所有人 或有事實上處分權之人，方有移除之權限（最高法院110年 度台上字第2140號判決意旨參照）。 ⒉上訴人主張：其為系爭土地之所有人，如附圖編號C、D、E所 示之混凝土，無權占用系爭土地，請求被上訴人應將上開混 凝土刨除，並將占用之土地騰空返還，為被上訴人所否認， 並辯稱：如附圖編號C、D、E所示之混凝土非其所鋪設，其 非如附圖編號C、D、E所示之混凝土之事實上處分權人等語 ，依前揭說明，自應由上訴人先舉證被上訴人就上開混凝土 係有事實上處分權之人。惟查，上訴人自承目前並無證據足 資證明被上訴人係如附圖編號C、D、E所示之混凝土之事實 上處分權人（本院卷第115頁第7至11行），且迄至言詞論論 終結前均未舉證證明之，是上訴人此部分之主張，應屬無據 。 　⒊綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人就如附圖編號C、D 、E所示之混凝土係有事實上處分權之人。從而，上訴人依 民法第767條第1項前段之規定，請求被上訴人將如附圖編號 C、D、E所示之混凝土刨除，並返還該部分占用之土地，即 無理由。 　㈢上訴人依民法第767條第1項後段之規定，請求被上訴人不得 通行如附圖編號A、A1、B、C、D、F、G部分土地，有無理由 ？ 　　承前所述，上訴人所有系爭土地上如附圖編號A、A1、B、C 、D、F、G部分土地已成為既成道路，具有公用地役關係， 已如前述，上訴人對於公法上公用地役關係存在之範圍內之 土地即如附圖編號A、A1、B、C、D、F、G部分土地之使用， 即負有容忍公眾使用之義務。從而，上訴人主張被上訴人不 得通行如附圖編號A、A1、B、C、D、F、G部分土地，核屬無 據。 六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項後段規定，求為命被 上訴人不得挖掘如附圖編號A部分土地，並不得於該部分土 地下埋設管線，依同法第767條第1項前段規定，求為命被上 訴人應將如附圖編號C、D、E部分土地上之混凝土刨除，將 土地返還予上訴人，依同法第767條第1項後段規定，求為命 被上訴人不得通行如附圖編號A、A1、B、C、D、F、G部分土 地，均屬無據，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴人之上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附 此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 　　　　　　　　　民事第三庭　審判長法　官　黃瑪玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃聖涵 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭貞秀 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宣妤 【附註 】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 　上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 　第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

2024-10-24

TNHV-112-上-162-20241024-1

上
臺灣高等法院高雄分院

確認通行權不存在等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度上字第192號 上 訴 人 林碧霞 許惇智 許哲毓 許宸維 共 同 訴訟代理人 黃奉彬律師 視同上訴人 許志賓 被上訴人 柏林愛樂大廈管理委員會 法定代理人 鄭靜萍 訴訟代理人 鄭宏權 張清雄律師 曾本懿律師 陳宥廷律師 上列當事人間請求確認通行權不存在等事件，上訴人對於中華民 國112年5月18日臺灣高雄地方法院111年度訴字第813號第一審判 決提起上訴，本院於113年9月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民 事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審 訴請確認附表編號2、3房地所有人即上訴人甲○○、丁○○、己 ○○、戊○○（下稱甲○○等4人）及丙○○，對其管理之「柏林愛 樂大廈」（下稱系爭大廈）全體區分所有權人所共有如附表 編號1所示土地（下稱系爭土地）其中如原判決附圖（下稱 附圖）A部分所示面積142.46㎡範圍（下稱系爭空地）內之通 行權不存在，其主張之訴訟標的，對於甲○○等4人及丙○○（ 下合稱上訴人），必須合一確定，今雖僅由甲○○等4人提起 上訴，然其等之上訴，形式上有利於丙○○，故提起上訴之效 力應及於丙○○，爰將之列為視同上訴人。 二、次按，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消 滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受 其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。被上 訴人之法定代理人原為庚○○，嗣於訴訟繫屬本院期間變更為 辛○○，並經其聲明承受訴訟在案，有民事聲明承受訴訟暨陳 報狀、高雄市苓雅區公所函文在卷可稽（本院卷第169、191 頁），其聲請於法核無不合，應予准許。 三、丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列 各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體部分：　　 一、被上訴人主張：系爭土地為系爭大廈全體區分所有權人所共 有，東北側鄰接上訴人所有之附表編號2、3所示土地（下稱 284、286地號土地）及其上建物（下稱267號、267-1號建物 ）。系爭大廈全體區分所有權人與上訴人間，並無允許其等 通行系爭土地之約定，267號、267-1號建物大門緊鄰成功一 路，建物坐落之土地亦非袋地，無既成道路之公用地役關係 ，上訴人對系爭土地並無通行權存在。被上訴人曾於民國11 0年11月間，花費新臺幣（下同）19,200元在兩造土地間沿 地籍線搭建鐵皮圍籬（下稱系爭圍籬），卻遭丁○○以對系爭 空地有通行權為由擅自拆除一部分，自有提起本件訴訟，請 求確認上訴人就系爭空地並無通行權存在之必要。為此，依 民事訴訟法第247條、民法第767條規定提起本件訴訟等語。 並聲明：確認上訴人就系爭空地之通行權不存在（其餘未繫 屬本院部分，不贅述）。　 二、甲○○等4人則以：依系爭大廈竣工圖說之記載，需保持系爭 空地原有寬度供通行使用，足認興建當時之土地所有權人已 經與行政機關成立行政契約，系爭大廈區分所有權人事後向 建商購買房屋應繼受該契約關係，受其拘束。且高雄市政府 工務局（下稱工務局）111年11月11日高市工務建字第11141 396000號函已說明系爭空地於59年間已存在，至少至94年未 曾中斷供民眾通行而屬公眾通行之巷道，足認系爭空地為供 公眾通行已久之既成道路，已符合一定要件而成立公用地役 關係，被上訴人已喪失排他性、獨自性之占有使用權限，本 不得劃設紅線或加設圍籬，而應保持原有寬度供通行使用。 又伊等所有之建物早已經興建存在許久，系爭空地為當時即 已存在且不曾搭建圍籬之巷道，並經編列為高雄市苓雅區光 明街81巷，附近居民往來均會使用系爭空地，並非僅伊等使 用。是伊等即得依據上開既成道路的反射利益通行系爭空地 ，且伊等僅通行而未利用系爭空地謀利，被上訴人主張確認 伊等無通行權，於法不合。且伊等本未爭執附表編號2、3房 地並不符合袋地通行權之要件，而係主張本於公用地役關係 通行系爭空地，參照最高法院89年度台上字第2500號判決見 解，被上訴人並無提起本件訴訟之確認利益等語為辯。丙○○ 則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳 述。 三、原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴。上訴 聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上 訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至 原審判決駁回被上訴人依不當得利及侵權行為規定請求甲○○ 等4人為給付部分，未據聲明不服，不在本院審酌範圍）。 四、兩造不爭執事項：　　　　　　 ㈠系爭土地於94年前為中華民國所有，嗣於94年9月23日以買賣 為原因移轉登記予訴外人張高祥。系爭土地於39年辦理總登 記，管理機關為陸軍總司令部，系爭土地於94年移轉登記前 ，經國防部設為眷村使用。 ㈡高雄市○○區○○段000-0地號土地現登記為中華民國所有，該地 於78年自同段296地號土地逕為分割，並屬國防部總政戰局 經管，於94年間奉行政院核准高雄市政府撥用。高雄市政府 於88年間辦理「苓雅區海邊路53巷開闢工程」徵收000、000 -0地號土地。 ㈢系爭空地曾經編列為高雄市苓雅區光明街81巷；系爭大廈興 建時，於94年9月13日高市工局建字第F000893號建築線指示 （下稱系爭建築線指示案），經工務局要求需留設法定空地 ，並於竣工圖載明「現有通路保持原有寬度供通行使用」（ 下稱系爭竣工圖註記）等語，其位置即為系爭空地。 ㈣附表編號2、3所示之土地並非袋地。甲○○等4人有持續通行系 爭土地。 ㈤丁○○曾拆除系爭圍籬，被上訴人就該圍籬之修復費用共6,000 元。 五、本院論斷： ㈠本件有無確認利益？ 　⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不 明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。 　⒉系爭空地為被上訴人管理之系爭大廈全體區分所有權人所共 有，被上訴人前於109年間訴請上訴人拆除占用系爭空地之 雨遮及圍牆，經原法院以109年度訴字第1475號為勝訴判決 後，被上訴人於110年11月間，在系爭空地與上訴人所有284 、286地號土地地界上搭建系爭圍籬，詎遭丁○○認此阻礙其 經由系爭空地自267號、267-1號建物後方車庫進出，乃兩次 拆除部分圍籬，被上訴人前任主任委員庚○○因而對上訴人提 起妨害自由等告訴，而經臺灣高雄地方檢察署以111年度少 連偵字第86號為不起訴處分在案等情，有上開判決及處分書 可參（本院卷第335-349頁）。而觀上開判決及處分書所載 ，兩造係因上訴人搭建之雨遮、圍牆占用系爭大廈全體區分 所有權人所共有之系爭空地，被上訴人訴請拆除後在系爭空 地上搭建圍籬以確定所有權範圍而遭上訴人拆除所生之糾紛 ，而上訴人在上開二案中均係以系爭空地屬既成道路，其等 得以通行、使用，被上訴人不得阻止等語為辯，此為被上訴 人所否認，則兩造對於上訴人就系爭空地有無通行權、其得 否據此使用系爭空地一節，顯存有爭執，此並致系爭大廈全 體區分所有權人就其等在法律上之地位（即得否在系爭空地 上完整行使所有權人權利）有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去，是被上訴人提起本件訴訟 ，即有確認利益，自得提起本件訴訟請求確認。 　⒊上訴人雖指其等並未主張袋地通行權，系爭空地為既成道路 　　，為公用地役關係，被上訴人不得提起本件民事訴訟請求確 認其等無通行權云云，並引最高法院89年度台上字第2500號 判決意旨為據。然該案案例事實，係該案被告向高雄縣政府 陳情該土地曾由該案原告提供作為私設巷道之用，屬既成巷 道，該案原告所設之圍障經縣政府以違章處理遭強制拆除， 該案例被告並未向該案原告主張任何私法上之權利或法律關 係存在，因而認該案當事人間並無私權糾紛，倘該案原告對 於上開是否屬於既成道路之公法上關係有所不服，應循行政 爭訟等公法程序謀求救濟，與前述兩造間有私權糾紛存在之 情況不同，難以比附援引，上訴人此部分抗辯，並不可採。 ㈡上訴人就系爭空地有無通行權？ 　⒈系爭空地是否為既成道路？ ⑴按既成道路成立公用地役關係，應符合三要件：①須為不特定 之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；②於公眾 通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；③須經歷之年代 久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應 以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概 為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。該 解釋文亦明文揭示：「既成道路符合一定要件而成立公用地 役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成 因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定 辦理徵收給予補償…至於因地理環境或人文狀況改變，既成 道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止」，併闡釋 倘既成道路已喪失原有功能，國家應隨時檢討並廢止之意旨 。又所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多 數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬 相當，若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅 該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得 執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路（最高行政法院99年 度判字第550號判決意旨參照）。另所稱通行所必要，雖不 必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到 達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活 所需要者始可（最高行政法院100年度判字第851號判決意旨 參照）。　 ⑵查系爭土地於39年辦理總登記為國有，管理機關為陸軍總司 令部，經國防部設為眷村使用，嗣於94年9月23日以買賣為 原因移轉登記予訴外人張高祥。系爭大廈興建時，於94年9 月13日系爭建築線指示案，經工務局要求需留設法定空地， 並為系爭竣工圖註記，其位置即為系爭空地等情，為兩造所 不爭執，可知系爭土地於94年間興建系爭大廈前，係屬國有 而供國防部設為眷村使用。 　⑶而工務局為系爭竣工圖註記之原因，係其參照59年、73年及8 9年之都市計畫航測地形圖，認本市光明街81巷於59年已存 在，在系爭建築線指定案中，都市計劃現況圖中標示該處留 有3.2至4.6米不等寬的巷道，且當時苓雅區海邊路53巷（下 稱海邊路53巷）仍未開闢。該巷道與鄰近巷路形成路網供公 眾通行，南側銜接海邊路53巷，北側銜接光明街，現況巷道 內鋪設且系爭巷路已有鋪設柏油供通行使用。為海邊路與成 功一路區域（含海邊路53巷）住戶非僅為便利或省時而往光 明街出入屬供公眾通行之巷道，惟當時未符合高雄市建築管 理自治條例第3條規定供公眾通行具有公用地役關係之巷道 之要件，但仍有通行需求，而為系爭竣工圖註記等語，有該 局111年11月11日高市工務建字第11141396000號函在卷可考 （訴字卷二第273-275頁）。是依工務局上開函覆及其檢附 之都市計畫航測地形圖，當可認系爭空地至少於59年至94年 9月23日以買賣為原因移轉登記予張高祥期間，屬國有作為 眷村使用之範圍，並經編列為光明街81巷，且因當時海邊路 53巷尚未開通至成功一路，而屬供附近居民作為通往光明街 之巷道。 　⑷惟觀諸現況之系爭空地鄰近地形，北側臨光明街，南側臨海 邊路53巷，東側臨成功段281、284、286、288地號土地，西 側為系爭大廈，有原審履勘筆錄及照片在卷可考（訴字卷二 第319-321頁、第352-353頁），而上訴人本得透過其所有28 4、286地號土地通行至成功一路，居住於海邊路53巷居民， 亦得透過開通後之海邊路53巷直接通行至成功一路（見審訴 卷第251-261頁GOOGLE地圖）；況系爭空地所處位置，距成 功一路，與光明街及海邊路53巷間，僅有共計4棟建物，即 僅上訴人所有之267號、267-1號2棟建物、成功華廈及漢華 飯店而已（訴字卷二第319-320頁），長度依附圖所示亦僅 有33.13公尺。海邊路53巷居民在開通後，本得直接通往成 功一路，光明街居民如有至海邊路53巷之需求，亦得行經成 功一路再前往，顯然在海邊路53巷開通後，系爭空地已喪失 為不特定之公眾通行所必要，縱期間有鄰近居民透過系爭空 地往返海邊路53巷及光明街之間，亦僅係出於一時之便利或 省時，已然不符合前述在客觀上顯然不便，不合社會生活所 需要之既成道路要件。 　⑸又就海邊路53巷係何時開通連接成功一路一節，該巷弄座落 之同段296-2地號土地與系爭土地相鄰，登記為中華民國所 有，該地係於78年自系爭土地逕為分割，並屬國防部總政戰 局經管，於94年間奉行政院核准高雄市政府撥用，高雄市政 府於88年間辦理「苓雅區海邊路53巷開闢工程」徵收000、0 00-0地號土地等，為兩造所不爭執。可認高雄市政府於88年 間即著手開闢海邊路53巷，進而辦理鄰近土地之徵收程序， 迄94年9月13日系爭建築線指示案時（竣工圖見訴字卷二第2 1頁），尚未開通完成，然至遲於98年10月已開通得以連接 至成功一路，有當時之GOOGLE街景圖在卷可參（訴字卷三第 89頁）。上訴人亦陳稱約於94年至96年間分三次徵收完後始 開通等語（訴字卷二第163頁）。復依111年4月28日高雄市 政府水利局前往系爭空地會勘紀錄所載，水利局設置於系爭 空地之設施（即現有側溝）係該局於94年度辦理「高雄市五 福路區域用戶接管工程(D標）」案完成污水用戶接管設施， 現場採用鑄混凝土U溝附鑄鐵蓋施作等語（訴字卷二第191頁 ），對比被上訴人提出高工新950159A號鑄鐵蓋照片（訴字 卷二第235頁），足認海邊路53巷應於95年間即已開通完畢 ，迄被上訴人於111年提起本件訴訟，業已經過達16年之久 ，當認縱系爭空地曾經符合既成道路之要件，而有供公眾通 行所用之事實，至95年間海邊路53巷開通後，系爭空地僅係 由上訴人、成功華廈及漢華飯店作為其等建物之後巷使用， 顯供特定之鄰地所有人基於其等便利之需求而為，即不得遽 謂該道路為既成公眾通行之道路。 　⑹再者，證人即工務局建築管理處員工乙○○於本院結證稱：這 件土地，前面是苓雅區光明街，側面是海邊路，前面是計畫 道路，後面也是計畫道路，這塊一定計入法定空地。高雄市 政府在59、73、89年都有航測地形圖，平面上顯示這條路一 直存在，這條路可以作為既有巷道兼法定空地，建築法11條 有規定，這條路會變成必然的法定空地。建築線有個圖例， 建築線在建築圖上會有一條線兩個圈，就表示在地籍套繪圖 上就認定是現有巷道，用建築線的規定來看，但是本件當時 申請的圖上並沒有這種標示。根據當時的建築圖示，沒有上 述一條線兩個圈的標示，當時如果有認定是道路，連這個也 不用寫，以這個來反推，當時應該是沒有把它認定為現有巷 道。追根究底它不是市區道路，這是私設巷道，這是私有土 地。上開函文（指工務局111年11月11日高市工務建字第111 41396000號函）寫的時空背景僅適用在96年以前，96年以後 變化比較大就沒有辦法適用，所以我是把96年以前的狀況寫 出來。目前這條路沒有申請認定為既成道路或現有巷道的紀 錄可稽。光明街81巷鋪柏油路、人孔蓋、路燈，我臆測應該 是當時里長叫進來鋪設就鋪了。公用地役關係要依照人民申 請時當下的狀況來做認定，如果狀況有變更，就有中斷的情 況，要重新計算時效，本件在使用執照之前還有一個變更設 計，如果工務局認為不對，還可以做一個處分，跟建商協商 ，但當時沒有給它什麼負擔、條件、期限、取得使用執照後 ，就有一個中斷的情況，因為這地方變成法定空地，如果要 再算時效，現有狀況大體上也不可能等語（本院卷第261-26 4、266頁）。而系爭大廈面臨海邊路53巷道路一側另有社區 住戶（參見訴字卷二第25、27頁竣工圖、本院卷第147、149 頁GOOGLE街景圖面）有使用系爭空地之需，此據被上訴人陳 明在卷（本院卷第64頁），依證人前述可知，系爭土地申請 建照當時，建商係將系爭空地列為私設巷道，並非現有巷道 （此亦未經道路主管機關予以認定），足見系爭大廈建商當 時規劃系爭空地做為通道，顯非出於供不特定之多數人即公 眾通行之用，益證當時鄰近居民縱透過系爭空地往返海邊路 53巷及光明街之間，亦僅係出於一時之便利或省時，仍不符 合既成道路要件，且縱曾符合既成道路之要件，而有供公眾 通行所用之事實，依系爭空地現狀，亦已無繼續供不特定多 數公眾使用之必要，自不能任意限制土地所有人之管領使用 權能，使受不合理之不利益而仍認有既成道路之適用。 　⑺上訴人雖指稱系爭空地曾鋪柏油路、人孔蓋、路燈等物，並 提出工務局113年8月2日高市工務建字第11337667200號函文 （本院卷第327-331頁），辯稱系爭空地應為既成巷道云云 。然系爭空地鋪柏油路、人孔蓋、路燈等物係當地里長基於 選民服務所為，並非主管機關依法所為之道路養護、維護行 為，此據證人乙○○證述如前，是尚無從以此認定系爭空地即 屬既成道路。而高雄市建築管理自治條例第26條規定：「建 築基地正面臨接計畫道路或現有巷道，且側面或背面臨接現 有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定現有巷道之邊 界線。前項情形，側面或背面所臨接之現有巷道部分及退讓 之土地，得以法定空地計算，其餘退讓部分不得以法定空地 計算。但依第23條規定重新選定中心線所退讓之土地或臨接 第24條現有巷道及退讓之土地，得計入法定空地」，僅係在 規範得計算法定空地之方式，並不代表只要計入法定空地之 道路即屬現有巷道。且證人乙○○稱：系爭空地旁邊四戶都沒 有用光明街81巷作為建築線，只要當時有認定既成巷道，建 築線就不會只是前面的等語（本院卷第269頁），與卷附267 、267之1號建物97年建築線指示申請書圖，並未指定系爭空 地為建築線，亦未將系爭空地標示為現有巷道（參見本院卷 第107-109頁圖示及建築線標線）相符，可證系爭空地至少 在97年時已未被認屬現有巷道。況系爭空地縱曾符合既成道 路之要件，依其現狀亦已無繼續供不特定多數公眾使用之必 要，已如前述，是工務局上開私下函覆上訴人之函文，並無 從憑為有利於上訴人之認定。 ⑻況公用地役關係是私有土地具公共用物性質之法律關係，所 以稱公用地役關係而不稱公用地役權，蓋因其成立僅在限制 土地所有權人，使其受拘束，不得反於公眾通行之目的而使 用其土地，並無相對應之享受公用地役關係之權利人。公用 地役關係是因為不特定公眾之通行而成立，乃基於公眾利益 存在，一般不特定之用路人利用具公用地役關係之巷道通行 ，只是反射利益的結果，不是本於其權利或合法利益所生（ 最高行政法院107年度判字第611號判決參照）。又既成巷道 之通行僅屬公用地役關係之反射利益，而屬公法上之一種事 實而已，核與當事人得依民事訴訟程序向法院訴請以判決保 護其私法之權利有異，當事人自不得本於公用地役之公法關 係，於民事訴訟程序請求土地所有人不得有妨害其通行之行 為，或據以主張其在私法上有通行權存在（最高法院89年度 台上字第2500號判決意旨參照）。是縱系爭空地屬既成道路 ，上訴人亦無從據以主張其有通行系爭空地之權利，進而以 此排除被上訴人就系爭空地之管領權利。故亦無依上訴人聲 請再次函詢工務局有關系爭空地是否為既成巷道之必要。 ⒉上訴人得否依系爭竣工圖註記主張有通行權？ 　　上訴人主張系爭竣工圖註記應為附負擔之行政處分（不再主 張為行政契約，本院卷第303頁），被上訴人應受此拘束， 上訴人得以此作為具通行權之法律上依據云云。查： 　⑴系爭竣工圖註記，固可認係系爭大廈所屬起造人於系爭建築 線指定案申請之初留設之法定空地。然核發系爭執照所生之 行政處分效力，僅在確認原始起造人得以憑執照合法起造建 物，是系爭執照之行政處分效力，與本件上訴人得否通行系 爭空地無關，上訴人並不因此取得足以對抗被上訴人行使系 爭空地所有權之權利。證人乙○○亦證稱系爭竣工圖註記沒有 法源限定被上訴人必須忍受，這個（註記）沒有拘束力等語 （本院卷第263、265-266、268頁）可證。又證人乙○○另稱 ：因為建築師申請指示建築線時，有做這些註記，建築執照 如果沒有延續這些註記，建照就不會過，建築線是基礎，當 時就必須把這塊地的屬性搞清楚等語（本院卷第267-268頁 ），可見系爭竣工圖註記係因建築師需先定性系爭空地屬性 ，始得據以計算法定空地、申請指定建築線，並非同意以私 設通路供公眾通行使用之意，否則土地所有權人應出具土地 使用同意書，然於此並無該等文件存在，且依建築法規所留 設之「類似通路」、「私設通路」等通行道路，與司法院釋 字第400號解釋理由書所指因時效而形成之既成道路不同， 自難憑系爭竣工圖註記即認系爭空地應供公眾通行使用。 　⑵次按建築法第11條第1項、第2項規定，法定空地係建築基地 於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，揆其目的乃在 於使建築物有適當之空間，以供日照、採光、通風、防火及 維護生活起居環境，屬公法上之行政管制規定，與私法上之 權利義務關係，係屬二事，故除當事人約定就法定空地已成 立私法上之權利義務關係外，尚不得作為私法上通行權請求 之依據（最高法院105年度台上字第456號判決意旨參照）， 本件並無事證可認當事人間有就系爭空地成立私法之權利義 務關係，是參酌前開裁判意旨，尚難以之作為上訴人在私法 上通行系爭空地之依據。 ⑶再按私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有 土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基 地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土 地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開 解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使 用，所有權人負有容忍之義務，但應以該私設道路有繼續供 不特定多數公眾使用之必要，始合於前述情形，不能任意限 制土地所有人之管領使用權能，使受不合理之不利益。系爭 竣工圖說註記，縱係按建築法規之規定，於當時係供公眾通 行，而形成類似於公用地役關係，使被上訴人就系爭空地之 所有權能受到限縮，然在海邊路53巷開通後，系爭空地已不 再具備供公眾通行使用之需求，業如前述，則在時空環境變 遷，周遭道路之使用現況已有變更之情況下，持續限制被上 訴人就系爭空地之使用權能，即屬不當。況系爭空地如未供 公眾通行，實際影響之範圍僅係上訴人不得自其建物後方之 車庫或鐵門進出，蓋上訴人所有之2棟建物後側係打通使用 ，就267號建物旁另與漢華飯店間留有防火巷，上訴人有在 該防火巷設置鐵門及木柵欄等情，有履勘筆錄及照片可考（ 訴字卷二第320頁、第345-352頁）。而觀諸上訴人所有之26 7、267-1號建物竣工圖，其建物後側與系爭空地地界間原應 留有空間（本院卷第119頁），上訴人二次施工後自行在地 界上加裝圍牆及鐵捲門（本院卷第228頁），自建物後側通 行出入，然上訴人無論是在267號建物或267之1號建物，本 可自成功一路之正門進出，或以自與漢華飯店間所預留之巷 弄進出，本無通行系爭空地之需，其將建物前方店面出租他 人獲利（審訴卷第251頁），並將原應留設之空地蓋滿自用 ，再轉而要求被上訴人提供系爭空地使用，本院審酌倘上訴 人就系爭空地有通行權，被上訴人即無從完整利用系爭空地 ，其就系爭空地所有權能欠缺之狀態，與上訴人非無對外聯 通道路，僅出於自建物後方車庫、鐵門出入之便利性，兩相 權衡後，再執系爭竣工圖註記為由，持續限制被上訴人就系 爭空地之所有權能，顯屬失衡，是上訴人以此作為就系爭空 地迄今仍有通行權之依據，仍屬無據。至被上訴人目前使用 系爭空地之方式是否違規，為其是否受行政裁罰之問題，與 上訴人有無通行權無涉，附此敘明。 六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條、民法第767條規 定，請求確認上訴人就系爭土地如附圖A部分所示面積142.4 6㎡範圍內之通行權不存在，為有理由，應予准許。原審就此 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 民事第六庭 審判長法 官 郭宜芳 法 官 黃悅璇 法 官 徐彩芳 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 23 日 書記官 吳新貞 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表： 編號 不動產坐落地號或建號 所有權人 1 高雄市○○區○○段000地號土地 系爭大廈全體區分所有權人共有 2 高雄市○○區○○段000、000地號土地 丙○○、戊○○共有 高雄市○○區○○段0000建號建物（門牌高雄市○○區○○○路000號） 丙○○、己○○、戊○○、丁○○共有 3 高雄市○○區○○段000、000、000-0地號土地 甲○○所有 高雄市○○區○○段000建號建物（門牌高雄市○○區○○○路000之0號）

2024-10-23

KSHV-112-上-192-20241023-1

訴
臺灣新竹地方法院

排除侵害

臺灣新竹地方法院民事判決 113年度訴字第1029號 原 告 林榮太 林文漢 林榮章 共 同 訴訟代理人 彭紹瑾律師 被 告 新竹縣竹北市公所 法定代理人 鄭朝方 訴訟代理人 陳宏兆律師 上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國113年9月30日辯論 終結，判決如下： 主 文 一、被告應將鋪設於新竹縣○○市○○○段000地號土地如新竹縣竹北 地政事務所複丈日期民國113年8月28日土地複丈成果圖（下 稱：附圖）所示A部分面積93平方公尺及同地段807地號土地 如附圖所示B部分面積35平方公尺之柏油路面挖除，回復為 農牧用地使用之原狀後，將土地交還原告。 二、訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；不變更訴 訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之 變更或追加，民事訴訟法第255條第1項、第256條定有明文 。經查，本件原告起訴時，原併列農業部農田水利署為被告 ，聲明請求：㈠被告新竹縣竹北市公所應將鋪設於新竹縣○○ 市○○○段000地號土地（以下均為同段土地，下逕稱地號土地 ）如起訴狀附圖所示A部分(面積38平方公尺，以法院實測為 準)及808地號土地如附圖所示B部分(面積96平方公尺，以法 院實測為準)之柏油路面挖除，回復為農牧用地使用之原狀 後，將土地交還原告。㈡被告農業部農田水利署應將鋪設於8 07地號土地如附圖所示C部分(面積8平方公尺，以法院實測 為準)及808地號土地如附圖所示D部分(面積36平方公尺，以 法院實測為準)之加蓋水泥排水道挖除，回復為農牧用地使 用之原狀後，將土地交還原告。㈢請准依職權宣告假執行（ 詳本院卷第11頁）。嗣原告與農業部農田水利署於民國113 年7月29日本件訴訟審理期間調解成立，有本院113年度竹北 簡調字第313號排除侵害事件調解筆錄在卷可參（詳本院卷 第155頁至第156頁），則原告訴請農業部農田水利署排除侵 害部分，既經調解成立，即與確定判決有同一之效力，而無 再行爭訟之必要；原告復於113年8月28日本院會同兩造及新 竹縣竹北地政事務所人員到場履勘測量，由本院囑託新竹縣 竹北地政事務所繪製土地複丈成果圖，確定現場柏油路面之 位置及占用土地面積後，於113年9月30日具狀更正其聲明請 求被告排除侵害之範圍及面積，揆諸前揭規定，並非為訴之 變更或追加，則原告最終變更其訴之聲明為：㈠被告應將鋪 設於808地號土地如附圖所示A部分面積93平方公尺及807地 號土地如附圖所示B部分面積35平方公尺之柏油路面挖除， 回復為農牧用地使用之原狀後，將土地交還原告。㈡請准依 職權宣告假執行（詳本院卷第193頁至第195頁），依上開說 明，於法並無不合，自應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠、緣坐落新竹縣○○市○○○段000地號及808地號土地（下合稱：系 爭土地）為原告林榮太、林榮章及林文漢3人所共有，應有 部分各3分之1，並均為農牧用地，依法不得為非農用；另80 6地號土地為竹北市所有，由被告負責管理，並於60年間經 農地重劃變更為交通用地，作為直接連絡至新竹縣竹北市中 正西路1586巷之巷道所用。詎被告於60年間施作道路時，不 取直線於806地號土地上施工，竟捨直改彎，且未經地主同 意，違法鋪設柏油道路於原告3人共有之系爭土地之上，洵 已違法且侵害原告之所有權、使用權及處分權，造成原告3 人無法耕作，無法處分，將來欲轉讓也因違反農地使用而無 法過戶登記，權益損害至鉅。 ㈡、原告受此侵害，曾多次陳情，被告仍未挖除還地，嗣後原告 為保障財產權，特向新竹縣政府申請認定原告所有之系爭土 地上之新竹縣竹北市中正西路1586巷38弄道路（下稱：系爭 道路）是否為既成道路，經新竹縣政府認定非既成道路，惟 被告仍占用原告之土地如昔，完全未依法挖除柏油道路。原 告實無法再容忍侵權，爰於113年3月15日以存證信函催告被 告於30日內挖除占用施作之柏油道路，然被告亦僅於113年4 月8日作形式上會勘，並於113年4月26日以函文寄知原告， 僅簡略表示：台端主張意見尚屬合理，但考慮該路段目前仍 有週邊住戶使用需求，且其歸正工程可能涉及本所權責範圍 以外之業務云云，並建議原告逕向法院提起訴訟。被告對於 行政疏失損害人民權益，竟絲毫不予改正，態度令原告無法 接受，其無權占用原告土地之事實已明白清楚，不可推責。 ㈢、又被告捨棄806地號交通用地不使用，竟未經地主同意，無權 占用原告所有807、808地號農地而施工鋪設柏油路面，已屬 違法，破壞行政機關對農地之管制，並侵害原告對於系爭土 地之所有權、使用及處分權。再者，依「農業用地作農業使 用認定及核發證明辦法」第5條規定：「農業用地有下列各 款情形之一者，不得認定為作農業使用：……四、現場有與農 業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物、柏油、水 泥等使用情形」。則因被告違法在原告農地上舖設柏油路面 ，造成原告無法申請「農業用地作農業使用證明書」，不但 無法耕作，也影響原告農地之處分行為，同時也造成違反區 域計畫法第21條之規定，故原告訴請判命被告挖除柏油路面 回復系爭土地為農牧用地使用之原狀，並將系爭土地交還原 告，乃合法正當。 ㈣、為此，依民法第767條第1項規定，提起本件訴訟等語，並聲 明： 1、被告應將鋪設於808地號土地如附圖所示A部分面積93平方公 尺及807地號土地如附圖所示B部分面積35平方公尺之柏油路 面挖除，回復為農牧用地使用之原狀後，將土地交還原告。 2、請准依職權宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、系爭道路屬既成道路，成立公用地役關係，被告基於公眾通 行之利益在系爭道路上鋪設柏油路面，原告自有容忍之義務 ，是原告依民法第767條第1規定，訴請被告將系爭道路上之 柏油路面挖除並回復原狀返還原告，並無理由： 1、既成道路依司法院大法官釋字第400號解釋理由書，基於巷 道之寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要等 情形，依下列原則認定：⑴須為不特定之公眾通行所必要， 而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有 權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所 謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人 無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。⑷依建築法 規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時 效而形成之既成道路不同，非大法官解釋所指之公用地役關 係。前項所稱供公眾通行，具公用地役關係而為既成道路， 應徵詢管理機關(單位)意見，管理機關(單位)應就其寬度、 使用性質、使用期間、養護該路段歷史紀錄、通行情形公益 上需要明確表示意見，以及有無取得土地所有權人供公眾通 行同意書等相關資料。 2、又「既成道路」之認定屬於司法審查認定之範疇，應由法院 判斷，行政機關並無核定權責，是新竹縣政府固以108年1月 9日府工養字第1083600285號函回覆系爭道路非屬既成道路 ，但細觀新竹縣政府之說明可知，新竹縣政府僅係因為被告 函復相關歷史文件因年代久遠已不可考而無法提供等語，乃 依據法令規定回覆系爭道路依據現有資料尚不符合行政機關 可以判斷之既成道路，則系爭道路究竟是否為公用地役之既 成道路，仍需待法院具體調查後認定。 3、經查，807地號土地及805、806地號土地於60年10月26日曾 經辦理土地重劃，而系爭道路應早於60年10月土地重劃前即 存在，係為配合原告之祖父輩通行而鋪設之柏油水泥路面， 原告大門也開在系爭道路正面通行。又依農業部林業及自然 保育署航測及遙測分署之類比航攝影像及數位航攝影像，系 爭道路最少可追溯自62年11月26日起即存在於807、808地號 土地上，此後系爭道路始終保持通行，長達超過50年以上未 曾中斷，路徑、路型亦未曾改變，迄今仍連接新竹縣竹北市 中正西路1586巷道路供道路兩端出入口之新竹縣竹北市中正 西路1532巷及新竹縣竹北市中正西路1586巷不特定公眾及系 爭道路旁土地所蓋房屋即新竹縣○○市○○○路0000巷00弄0號、 3號、5號房屋住戶通行所用，則系爭道路為不特定公眾通行 所必要，原告及原告歷來先祖等土地所有權人均仰賴系爭道 路進出而享有使用道路之利益，並無於公眾通行之初為反對 或異議等阻止之情事，且供通行經歷之年代久遠而未曾中斷 ，揆諸前揭說明，系爭道路應為成立公用地役關係之既成道 路。 4、準此，系爭道路既屬既成道路，成立公用地役關係，原告自 有容忍之義務，且該道路原告使用又特別開設大門通行長達 50年以上，其本屬獲得道路使用便利及利益之人，當不得違 反供公眾通行之目的，而排除他人使用。是被告基於公眾通 行之利益，所為合於該目的為鋪設柏油路面之行為，原告是 屬於享有利益者，自無侵害原告該部分土地權益可言。是原 告依民法第767條第1項規定請求被告將系爭道路上之柏油路 面挖除並回復原狀返還原告，並無理由。 5、被告未使用806地號土地鋪設道路之原因： 　　承前所述，系爭道路50年前即至少自62年起即存在於807、8 08地號土地上，而形成公用地役關係之既成道路。是以，被 告也依循舊制道路範圍而養護迄今，並非故意不使用自己所 有之806地號土地舖設道路，而選擇原告所有807、808地號 土地舖設道路，僅係基於公益目的及長久以來的道路養護範 圍維護道路，避免因為道路養護不當而導致路面不平等之國 家賠償責任，在既存之系爭道路上鋪設柏油路面供公眾通行 而已，原告主張被告故意捨直取彎云云，被告實無必要毫無 理由故意養護長達數十年以上，顯有違誤。 ㈡、原告長期享用道路利益（機關耗費長達60年以上時間及經費 維護保養修護該道路），卻因出售而要求政府機關出資刨除 ，其權利之行使顯然有違公共利益，並違反誠信原則，依民 法第148條規定，不應准許： 1、原告及原告家人多年來均使用系爭道路通行： 　⑴新竹縣○○市○○○段000000地號土地原為原告之被繼承人所有， 於82年5月28日辦理分割繼承登記後，又於97年3月26日辦理 分割，211-10地號土地遂因分割而增加211-11、211-12地號 土地，由原告林文漢分得211-10地號土地，而原告林文漢並 於82年11月29日於211-11地號土地上興建門牌號碼新竹縣○○ 市○○○路0000巷00弄0號房屋（即新竹縣○○市○○○段000○號建 物，下稱：系爭3號房屋)，原告林榮章所有門牌號碼新竹縣 ○○市○○○路0000巷00弄0號房屋（下稱：系爭5號房屋）也存 在於211-11地號土地上，原告及原告家人多年來均居住於此 。 　⑵而系爭道路至少自62年起即存在於807、808地號土地上，原 告及原告歷來先祖多年來均享有使用道路之利益，從未反對 或異議，本身亦使用系爭道路通行至少60年至今，原告林文 漢、林榮章更是於道路修護保養後將系爭3號、5號房屋所共 用之白鐵大門開設在系爭道路上，可見原告及原告家人進出 均仰賴系爭道路。原告雖辯稱系爭3號、5號房屋另有出入口 ，不必走系爭道路云云，然觀諸系爭3號、5號房屋Google街 景圖，系爭3、5號房屋於113年5月時，除該白鐵大門外實際 上並無其他適宜出入口可供進出（原告所稱另有出入口處於 斯時仍然設有圍牆且雜草叢生），足證原告於提起本件訴訟 前多年來均使用系爭道路通行無誤。 2、被告係基於公眾通行之利益才會在系爭道路上鋪設柏油路面 ： 　　系爭道路至少自62年起即存在於系爭807、808地號土地上， 供不特定公眾(包含原告及原告家人)通行，倘無鋪設柏油， 造成路面凹凸不平，除不便緊急救災，亦會危急用路人之生 命財產安全，故被告基於公眾(包含原告及原告家人)通行利 益在系爭道路上鋪設柏油路面。況關於修復道路之相關申請 ，也非基於個人因素，而是因里長基於公眾(包含原告及原 告家人)通行之利益所申請，足證該道路之使用具有社會性 及公共性。 3、又原告並非不得依據「新竹縣現有巷道廢止或改道暨新設巷 道作業要點」循正式的行政程序辦理巷道廢止或改道作業， 此方式固然也會消耗不少時程，但本屬爭議處理之正當機制 程序，原告不循正軌辦理相關巷道廢止行政作業，轉向以民 事訴訟不合理的要求因為公共利益兼及原告利益而保養維護 長達60年的機關增加經費刨除養護好的巷道，核屬權利濫用 。 4、綜上所述，系爭道路至少自62年起即存在於系爭807、808地 號土地上，供不特定公眾(包含原告及原告家人)通行，原告 及原告先祖多年來均無異議，而被告僅係基於公眾(包含原 告及原告家人)通行之利益，才會在系爭道路上鋪設柏油路 面，如今原告卻因個人利益，始請求被告將多年來自己亦使 用且供公眾通行之系爭道路上柏油路面挖除，顯然有違公共 利益，並違反誠信原則。據此，本於權利社會化應調和個人 利益及社會整體利益之精神據以衡量，應認原告提起本件訴 訟，其權利之行使與公共利益有違，依民法第148條第1項規 定，不應准許等語，資為抗辯。 ㈢、並聲明： 1、原告之訴駁回。 2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院之判斷： ㈠、原告主張系爭使用地類別為農牧用地之807、808地號土地為 其等所共有，應有部分各3分之1；相鄰系爭土地之806地號 土地為竹北市所有，由被告負責管理，並於60年間經農地重 劃編定為交通用地，被告目前在原告所有系爭土地上鋪設柏 油道路，占用如附圖所示A部分面積93平方公尺及B部分面積 35平方公尺等情，業據提出系爭土地及806地號土地登記謄 本、現場相片等件為證（詳本院卷第25頁至第27頁、第31頁 、第37頁至第39頁），復據本院於113年8月28日會同兩造履 勘現場，並囑託新竹縣竹北地政事務所派員會同勘測屬實， 有本院勘驗筆錄及新竹縣竹北地政事務所繪製土地複丈成果 圖即本判決附圖在卷可查（詳本院卷第165頁、第175頁）， 復為兩造所不爭執，則被告所鋪設之柏油路面確有占用原告 所有系爭土地乙節，首堪認定。 ㈡、被告並無合法占有系爭土地之占有權源，原告依民法第767條 第1項規定，訴請被告挖除所鋪設之柏油路面，回復系爭土 地為農牧用地使用之原狀後，將土地交還原告，為有理由： 1、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第767條第1 項前段、中段定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還 土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非 無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事 實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事 實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照） 。本件原告主張被告無權占有其所有系爭土地鋪設柏油路面 ，依上開規定為侵害排除之請求，而被告對於原告為系爭土 地之所有權人乙節並不爭執，僅以其非無權占有為抗辯，則 依上開說明，應由被告就其取得占有係有正當權源之事實證 明之。 2、被告雖辯稱坐落原告所有系爭土地之系爭道路屬成立公用地 役關係之既成道路，原告自有容忍之義務，無從依民法第76 7條第1項規定向被告為排除侵害之請求云云。然查： 　⑴按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 ，與民法上之地役權概念有間，並不以登記為成立要件。又 既成道路成立公用地役關係之要件為：①須為不特定之公眾 通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而 未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日 長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法 院大法官會議釋字第400號解釋及其解釋理由書參照）。而 所稱通行所必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯絡， 要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯 然不便，不合社會生活所需要者始可（最高行政法院100年 度判字第851號判決意旨參照）。 　⑵被告固辯稱系爭道路應早於60年10月土地重劃前即存在，係 為配合原告之祖父輩通行而鋪設之柏油水泥路面，並至少自 62年11月26日起即存在於807、808地號土地上，為不特定公 眾通行所必要，原告及原告歷來先祖等土地所有權人均仰賴 系爭道路進出而享有使用道路之利益，並無於公眾通行之初 為反對或異議等阻止之情事，且自62年起迄今仍供不特定公 眾通行，經歷之年代久遠而未曾中斷，應認系爭道路為成立 公用地役關係之既成道路云云，並據其提出農業部林業及自 然保育署航測及遙測分署自62年11月26日起至107年7月31日 止所攝共計23幀類比航攝影像及數位航攝影像圖為證（詳本 院卷第107頁至第129頁）。觀諸上開被告提出之航攝影像圖 ，雖可見系爭土地其上於62年間即有道路路型存在，然既成 道路是否成立公用地役關係，應以前述三要件為斷，非單以 道路有長期存在之事實，即得逕予推認其屬為不特定之公眾 通行所必要者，或於公眾通行之初，土地所有權人全然無阻 止通行之情事存在，而得予以認定符合前述公用地役關係之 成立要件。此參被告亦自承其早期公文建檔不全，有關系爭 道路開闢年限、土地所有權同意書等資料皆已遺失而不可考 ，無法確認鋪設柏油路面之時土地所有權人有無出具同意書 等語（詳本院卷第99頁至第100頁、第150頁），顯難逕認其 鋪設柏油路面道路確係為配合原告之祖父輩通行需求所為， 並得據以推認系爭土地所有權人於公眾通行之初即無阻止公 眾通行之情事。被告復未就系爭道路供公眾通行之初，土地 所有權人並無阻止乙節更舉他證以實其說，自難以其片面所 述，採為有利於其之認定。 　⑶再者，原告林文漢所有系爭3號房屋為2樓半建物，旁則為系 爭5號三合院1層樓磚瓦造房屋，系爭3號、5號房屋前方為水 泥地面，在進出系爭新竹縣竹北市中正西路1586巷38弄道路 處設有白鐵大門，另外在三合院正廳水泥空地前方目前為泥 土路面，進出處則設有鐵柵門，可由此進出系爭38弄道路， 並沿系爭道路通往新竹縣竹北市中正西路1532巷道路等情， 業經本院會同兩造及新竹縣竹北地政事務所履勘現場無訛， 並有勘驗筆錄、現場照片、地籍圖謄本等件附卷可稽（詳本 院卷第165頁、第207頁至第215頁、第35頁）。據此可知， 系爭3號、5號房屋之住戶，尚得經由系爭5號三合院磚瓦造 房屋前方鐵柵門進出系爭38弄道路連通至公路，毋須經由坐 落原告所有系爭土地其上柏油路面道路始得通往公路，則被 告鋪設於系爭土地上之柏油路面道路是否為供不特定之公眾 通行所必要，尚非無疑。 　⑷況被告所有毗鄰系爭土地之806地號土地於60年土地重劃時即 將使用地類別編為交通用地，此有806地號土地登記謄本附 卷可稽(詳本院卷第31頁)，本得作為新竹縣竹北市中正西路 1586巷道路對外通行使用，自無必經原告所有系爭土地，方 得對外達到公路情事。 3、從而，被告就系爭道路成立公用地役關係之成立要件事實， 既未盡其舉證之責，應認系爭道路並未符合前述公用地役關 係之成立要件而未成立公用地役關係，被告辯稱系爭道路存 在公用地役關係，而有占用原告所有系爭土地舖設柏油路面 之合法權源云云，洵非可採。 ㈢、被告復抗辯原告提起本件訴訟有違公共利益，並違反誠信原 則，依民法第148條規定，其對被告所為排除侵害之請求核 屬權利濫用不應准許云云，並無理由： 1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，此觀民法 第148條規定即明。次按負有道路維護（養護）之行政管理 權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有 道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或 行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法 令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解 釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管 理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。行 政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開 管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。行政機 關如主張其維（養）護該私有道路之法定職責者，或主張土 地所有人之訴請除去，顯係權利濫用者，應負舉證之責（最 高法院109年度台上字第2492號判決意旨參照）。 2、經查，原告為系爭土地之共有人，其等於法令限制範圍內， 本得自由使用、收益、處分系爭土地，並排除他人之干涉。 而坐落系爭土地其上之系爭道路並非成立公用地役關係之既 成道路，被告於系爭道路鋪設柏油路面，乃屬無權占用原告 所有系爭土地等情，業經本院認定如前，參酌前揭判決意旨 ，原告為保障其所有物之完整利用、收益，本得提起民事訴 訟訴請被告挖除柏油路面回復原狀，並返還所占有之土地， 縱使系爭道路其上被告所鋪設之柏油路面已存在數十年，並 經被告多年來予以養護，亦不影響原告基於所有權人地位， 本得依法對該土地為自由使用、收益並排除他人干涉之權利 ，難謂原告提起本件訴訟訴請被告挖除柏油路面回復原狀， 即與誠信原則及公共利益有違。何況依113年4月26日被告函 覆原告反映本件巷弄地籍爭議之函文，其上敘明：「台端主 張意見尚屬合理，但考量該路段目前仍有周邊住戶使用需求 ，且其歸正工程可能涉及本所權責範圍以外之業務，經本所 研議，建請台端逕向法院提起訴訟，本所將依法院裁示結果 辦理」等語（詳本院卷第61頁被告竹市工字第1132500776號 函），亦可見被告當時建議原告逕行訴訟程序維護權益在先 ，則其嗣後辯稱原告未循行政程序申請改道，逕自提起本件 訴訟乃權利濫用云云，尚難謂有據。 3、再者，相鄰系爭土地之805地號土地、806地號土地，乃於60 年間經農地重劃分別編定為水利用地及交通用地，並分別由 訴外人農業部農田水利署、被告為管理機關等情，有上開土 地登記謄本、地籍圖謄本等件存卷可稽（詳本院卷第29頁至 第31頁、第35頁）。而806地號土地現況為堆放雜樹枝的空 地，被告未使用其管理之806地號土地施作道路，反占用原 告所有系爭土地如附圖所示A、B部分鋪設柏油道路；農業部 農田水利署亦未使用其管理之805地號土地施作排水渠道， 反占用原告所有系爭土地，於被告所鋪設之柏油路面外側即 如附圖所示C、D部分施作排水溝渠等情，業據本院會同兩造 履勘現場，並囑託新竹縣竹北地政事務所派員會同勘測屬實 ，有本院勘驗筆錄及新竹縣竹北地政事務所繪製土地複丈成 果圖在卷可查（詳本院卷第165頁、第175頁）。參酌原與系 爭道路其上由被告所鋪設之柏油路面相鄰、由農業部農田水 利署所施作並占用系爭土地之加蓋水泥排水溝渠，嗣經農業 部農田水利署於113年5月21日函覆原告將於取得鄰地所有權 人土地同意書後，於113年底辦理渠道歸正工程，並於113年 7月29日本件訴訟審理期間與原告調解成立，允諾於114年2 月28日前將鋪設於原告所有系爭土地上加蓋水泥排水溝渠挖 除，並將土地返還原告所有等情，有農業部農田水利署新竹 管理處函、本院113年度竹北簡調字第313號調解筆錄等件在 卷可參（詳本院卷第93頁、第155頁至第156頁），衡量原告 所有系爭土地為農牧用地，原則上應以供農牧生產及其設施 為使用，較諸被告所管理之806地號土地本為交通用地，本 不適宜設置柏油道路，而806地號土地目前為閒置狀態，實 無不能施作道路工程之情事，且得於農業部農田水利署辦理 渠道歸正工程將現存排水溝渠移置其所管理之805地號土地 時，一併於其所管理之806地號土地上施作巷道歸正工程， 以滿足周遭住戶通行使用需求，難認原告提起本件訴訟，訴 請被告將其長年維護之柏油路面挖除，回復為農牧用地使用 之原狀後，將土地交還原告，有何違反公共利益或未依誠實 及信用方法行使權利等情事。 4、準此，原告提起本件訴訟，乃正當權利之行使，尚無何違反 公共利益及誠信原則之情事，自與民法第148條規定有間， 被告執此辯稱原告提起本訴係屬權利濫用，不應准許云云， 洵非有據。　 四、綜上所述，被告既未就其占有系爭土地存在其他合法占有權 源乙節為何主張或舉證，應認被告無權占用原告所有系爭土 地鋪設柏油路面，洵堪認定，是原告依民法第767條第1項規 定，請求被告應將鋪設於系爭808地號土地如附圖所示A部分 面積93平方公尺及系爭807地號土地如附圖所示B部分面積35 平方公尺之柏油路面挖除，回復為農牧用地使用之原狀後， 將土地交還原告，為有理由，應予准許。 五、原告雖依民法訴訟法第389條第1項第5款規定，聲明請求本 院依職權宣告假執行，惟本件之訴訟標的價額經核定為新臺 幣（下同）58萬8,800元【原告聲明請求被告排除對於系爭 土地侵害之面積合計128平方公尺(計算式：93+35=128)；系 爭土地起訴時每平方公尺公告現值為4,600元，故本件訴訟 訴訟標的價額經計算為58萬8,000元(計算式：128×4,600=58 8,000)】，尚非前開規定所定「所命給付之金額或價額未逾 50萬元」之判決，亦非民法訴訟法第389條第1項其餘各款所 列應依職權宣告假執行之判決，復未據原告釋明有何在本件 判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算損害之情事 而聲請宣告假執行，或陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假 執行，是本院自無從依職權為假執行之宣告，或依民事訴訟 法第390條規定，宣告本件得為假執行或於原告供擔保後得 為假執行，附此敘明。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此 敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 民事第一庭 法　官　王佳惠 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 書記官　黃伊婕 附圖： 新竹縣竹北地政事務所複丈日期113年8月28日土地複丈成果圖

2024-10-23

SCDV-113-訴-1029-20241023-1

執事聲
臺灣桃園地方法院

聲明異議

臺灣桃園地方法院民事裁定 113年度執事聲字第119號 異 議 人 張素蘭 謝奕涵 共同代理人 許啟龍律師 張雅蘋律師 相 對 人 聯邦商業銀行股份有限公司 法定代理人 林鴻聯 代 理 人 許銘寶 上列當事人間因給付票款強制執行事件（112年度司執字第39040 號），異議人對本院民事執行處司法事務官於民國113年9月10日 所為裁定之處分聲明異議，本院裁定如下： 主 文 異議駁回。 異議程序費用由異議人負擔。 理 由 一、按司法事務官處理事件所為之處分，與法院所為者有同一之 效力；當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得 於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出 異議；司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分 ；認異議為無理由者，應送請法院裁定之；法院認第1項之 異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應 以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之3及第240條之4第1項 本文、第2項、第3項分別定有明文。又依強制執行法第30條 之1規定，上開規定於強制執行程序準用之。本件異議人對 本院民事執行處司法事務官於民國113年9月10日所為之112 年度司執字第39040號裁定（下稱原裁定）聲明不服，提出 異議。經查，原裁定係由司法事務官所為之處分，業於113 年9月13日送達於異議人，有原裁定及送達證書附於本院112 年度司執字第39040號給付票款強制執行事件（下稱系爭執 行事件）卷內可憑，異議人於原裁定送達後10日內之113年9 月23日具狀提出異議，經司法事務官認其異議無理由而送請 本院裁定，符合上開法律規定，合先敘明。 二、異議意旨略以： 　㈠本件八德區興豐段1729、1729-1、1729-2、1729-15、1729-1 6地號土地及其上門牌號碼興豐路571號建物（下合稱系爭不 動產）鑑估金額實屬過低，而興豐路571號建物現為思夢樂 企業公司賣場使用，興豐路下即可到八德新興重劃區（八德 興仁夜市所在），復依系爭執行事件113年10月17日第一次 拍賣期日，就查封標的坐落八德區興豐段2698、2699地號土 地定拍金額約每坪新臺幣(下同)60萬元，其上建物為興豐路 497號建物，同屬八德興豐生活圈，然鈞院卻將系爭不動產 艦估約每坪45萬元左右顯差異極大，而有損害異議人之權益 。 　㈡又依鈞院系爭執行事件113年9月12日桃院雲十112年度司執字 第39040號通知所載：「⑴甲標興豐段1729地號等5筆土地加 上2408-1建號建物（即門牌號碼興豐路571號建物），定拍 定金額：4億630萬元。⑵乙標即八德區福興段607地號土地拍 定金額：1億7000萬元，暫編4497建號建物拍定金額：1600 萬元，兩者合計：1億8600萬元。⑶丙標興豐段2698地號，第 一次定拍金額3940萬元、2699地號第一次定拍金額5360萬元 。而2698土地上建物定拍金額為700萬元」。以上甲乙丙三 標，第一次拍定金額高達6億9230萬元，顯已超過第一順位 抵押權人聯邦銀行債權2億1400萬元，有超額查封之情事。 縱有第二順位抵押權1億5000萬元，鈞院亦應為相關調查， 然第二順位抵押權人即是債務人謝家華、義務人為異議人謝 奕涵，據異議人了解謝家華並無提出第二順位抵押權參與分 配、繳付執行費並提出債權債務、資金證明。況異議人謝奕 涵對於謝家華之第二順位抵押權以無實際借款存在，訴請塗 銷第二順位抵押權登記，為鈞院112年度重訴字地31號塗銷 抵押權登記事件為審理，謝家華之訴訟代理人於112年10月2 日言詞辯論期日亦向法院陳稱還未參與分配，承審法官再次 向民事紀錄科查詢，亦無謝家華參與分配之紀錄，此有言詞 辯論筆錄可稽。 　㈢謝家華乃為本件主債務人，異議人謝奕涵、張素蘭為連帶保 證人，是聯邦銀行當應從鈞院112年度司執字第1855號執行 事件查封標的八德區興豐段2552地號土地執行受償，然鈞院 民事執行處112年度司執字第1885號執行事件於112年11月23 日經相對人聲請停止拍賣後，迄今未有任何執行作為，顯對 異議人消極不公等語。爰提起本件異議，請求廢棄原裁定， 以系爭提存款盡異議人之賠償責任等語。 三、按鑑定人估定之價額以及債權人、債務人之意見，僅為執行 法院核定最低拍賣價格之參考，執行法院不受其拘束，且執 行法院核定之價格應如何認為相當，原屬於執行法院職權裁 量之範圍，非當事人所可任意指摘；是否重新鑑價係屬執行 法院之裁量範圍，不容債務人任意指摘執行法院未重新鑑價 為不當（最高法院88年度台抗字第13號、103年度台抗字第6 48號裁定意旨參照）。次按債務人之財產為債權之總擔保， 債權人自得任意對之請為強制執行，決無僅由債務人指定應 以何種財產充償之理（最高法院97年度台抗字第675號裁定 參照）。又查封、拍賣債務人之財產，應以將來拍賣所得之 價金足敷清償債權額及債務人應負擔之費用為限。於債務人 有多數財產時，並須以此為標準而加以選擇，辦理強制執行 事件應行注意事項第27點亦有明定。是以法院評估有無超額 查封，應以債務人之財產將來拍賣所得之價金是否足以清償 債務人應負擔之各項費用、稅捐及債權額以為斷（最高法院 100年度台抗字第392號裁定意旨參照）。 四、經查： 　㈠相對人持本票裁定及確定證明書為執行名義，向本院請求對 異議人為強制執行，經本院以系爭執行事件受理；嗣本院執 行處於113年9月12日以桃院雲十112年度司執字第39040號為 第一次拍賣公告：「⑴甲標桃園市○○區○○段0000地號等5筆土 地加上2408-1建號建物（即門牌號碼桃園市○○區○○路000號 ），拍賣最低底價合計：4億2770萬元。⑵乙標即桃園市○○區 ○○段000地號土地拍定金額：1億7000萬元，暫編4497建號建 物拍定金額：1600萬元，兩者拍賣最低底價合計：1億8600 萬元。⑶丙標桃園市○○區○○段0000地號，定拍金額3940萬元 、2699地號定拍金額5360萬元、興豐段2698地號土地上建物 1840建號及暫編3368建號建物（即門牌號碼桃園市○○區○○路 000號）定拍金額為700萬元」。惟異議人於113年9月3日即 對鑑定機關之鑑定金額不服，具狀聲明異議，主張聲請本院 先依桃園市○○區○○段0000地號土地、八德區福興段607地號 土地、八德區興豐段2698地號土地(含興豐段1840號建物)、 2699地號土地之順序拍賣；因查封標的之價額已逾債權人主 張之債權額，有超額執行之可能，且恐有低估查封標的價值 之情事，乃具狀聲明異議，聲請暫緩附表所示不動產之執行 ，並主張鑑估價額過低，應重新鑑估。復於112年10月27日 、11月7日、11月24日具狀再次異議，主張依強制執行法第9 6條第2項規定聲請指定如10月4日聲明異議狀所載之標的並 依順序拍賣，餘標的應予暫緩執行等語，經本院司法事務官 以原裁定駁回其聲明異議，異議人不服原裁定，並於111年9 月1日再具狀提出本件異議等情，業經本院調取系爭執行事 件卷宗核閱無誤。 　㈡查系爭不動產經先經本院執行處於112年4月25日囑託呂學偉 建築師事務所估價鑑定，經勘估標的土地部分屬於一般農業 區丁種工業用地，建物為鋼骨造1層樓、屋齡9年供商業用（ 照片中標示為思夢樂賣場），綜合交易情形、產權及權利關 係、售價與成交價之差距多為10-20%、地區未來發展潛力平 穩，近鄰地區類似產品交易市場交易土地地坪單價約每坪35 至45萬元，建物外觀保養維護狀況及折舊等各項因素，評估 建物成本價格為每坪4萬4000元，距離市場學校距離近、區 域大眾交通運輸條件一般、土地臨街面寬條件相對較區域一 般土地為佳等因素，決定鑑估價額合計為3億113萬1500元( 土地部分為2億8625萬8200元、建物部分為1487萬3300元)。 復經本院執行處於113年5月7日另函請劉國慶建築師事務所 估價鑑定，經依照土地使用分區與建物使用情形，勘估標的 土地部分屬於一般農業區丁種工業用地，建物為鋼骨造1層 樓之一層、屋齡9.92年【建築完成日期（103年6月30日）、 現況為商業用】，綜合土地增值稅、產權及權利關係、鄰近 市場供需（所屬區段成交行情簡表或訪談紀錄、時有交易情 形、三至五個新建工地、售價與成交價存在8-12％差距、地 區未來發展潛力持平)、區域狀況概要(勘估建物所臨街巷寬 度、土地臨街面正面寬度、市場及學校的可接近性、大眾運 輸條件)等各項條件，與查證案例比較差異予以修正，決定 鑑估價額合計為3億5493萬1501元(土地部分為3億3717萬421 4元、建物部分為1775萬5287元)，並於說明處敘明「1729地 號為現有巷道，其餘部分為思夢樂營業及停車使用，實際使 用權屬移請債權人陳報」等語，有系爭執行事件案卷所附2 份不動產鑑估報告書可參。益見關於系爭不動產之鑑估，兩 份鑑定報告均已綜合系爭不動產之各項因素，並已經斟酌地 區未來發展潛力、生活機能、2408-1建號建物為思夢樂營業 用等單一因素綜合評估，鑑估金額亦大致相符，自堪予採信 ，難僅因系爭不動產中之2408-1建號建物與門牌號碼桃園市 ○○區○○路000號建物每坪價額估價有所不同，或因2408-1建 號建物為思夢樂賣場營業使用等單一因素，遽謂鑑估價額過 低，是異議人執此部分而為指摘，即屬無據，難認可採。再 者，鑑定人估定之價額僅為執行法院核定最低拍賣價格之參 考，執行法院核定之價格應如何認為相當，原屬於執行法院 職權裁量之範圍，本非當事人所可任意指摘，參以本院執行 處於113年9月12日以桃院雲十112年度司執字第39040號通知 第一次拍賣公告就系爭不動產定拍賣定其最低底價合計為4 億2770萬元，經與上開2份鑑定報告鑑估金額相核應屬適當 ，自無違誤之處。 　㈢異議人雖主張附表所示不動產第二順位抵押權人謝家華並未 聲明參與分配，則拍賣公告中甲、乙、丙三標第一次定拍金 額6億9230萬元，顯已高於相對人債權2億1400萬元甚多，而 有超額查封、執行等語。惟按依法對於執行標的物有擔保物 權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提 出其權利證明文件，聲明參與分配，經通知或公告仍不聲明 參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配， 強制執行法第34條第2項、第3項定有明文。至執行標的物之 抵押債權額若干，應以抵押債權人陳報之數額為準，若抵押 債權人不為陳報時，於一般抵押權應依登記之抵押債權額， 於最高限額抵押權應依最高限額為準。查，本件謝家華係為 甲、乙、丙三標所示附表不動產之第二順位最高限額抵押權 人，設定擔保總金額為1億5000萬元，有系爭執行事件卷附 土地及建物謄本可參。又依異議人所陳本院112年度重訴字 地31號塗銷抵押權登記事件112年10月2日言詞筆錄所示，謝 家華並未提出債權證明文件聲請參與分配，是依上開規定， 謝家華第二順位最高限額抵押權應依最高限額即1億5000萬 元列入分配，系爭執行事件第一、二順位抵押債權總額合計 為3億6400萬元，核與鑑定報告鑑估金額5億9405萬2557元相 較固有落差，惟不動產拍賣經多次減價拍賣後始拍定之情形 ，在所多有；又附表所示不動產之價值亦僅為第一次拍賣之 底價，而各不動產定拍條件尚未明確，得否於第一拍即可拍 定，猶難預測。況查封不動產之拍定價格與當時鑑定價格， 通常有相當之落差，經多次減價拍賣後始拍定之情形，亦有 所聞，倘經三次減價百分之20，於第四次拍定，其拍定金額 扣除土地增值稅、上開抵押債權後，已有不足受償之可能， 自難認本件有極端超額查封之情形。準此，本件所查封之如 附表所示不動產，既未達極端超額查封之情事，揆諸前揭說 明，即難認本件執行查封程序，有違反強制執行法所定禁止 超額查封之規定。 　㈣至異議人指摘謝家華為本件主債務人，異議人僅為連帶保證 人，相對人應從本院112年度司執字第1855號執行事件查封 標的八德區興豐段2552地號土地執行中受償，然本院民事執 行處112年度司執字第1885號案件於112年11月23日經相對人 聲請停止拍賣後，迄今未有任何執行作為，顯對異議人消極 不公等語。惟查，本件相對人係執本票裁定為執行名義，已 如前述，異議人與謝家華均為本票共同發票人而對相對人負 連帶給付票款之責，自難謂有何主債務人與連帶保證人之別 ，另揆諸前揭說明，債務人之全部財產乃債權人債權之總擔 保，債權人本得任意對債務人財產之全部或一部為強制執行 ，債務人尚不得指定應以何財產充償之，如執行債權人未聲 請之標的物，執行法院不得依職權執行扣押查封或變價。是 相對人本得選擇執行之標的，尚不得以其聲請執行者非先就 謝佳樺之不動產，而以異議人之財產清償債務，即認系爭執 行事件之強制執行程序有何違法或不合程序之情。 五、綜上所述，原裁定駁回異議人之聲明異議，核屬有據，並無 違誤，異議旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予 駁回。 六、據上論結，本件聲明異議為無理由，依強制執行法第30條之 1、民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日 民事第二庭 法　官　劉哲嘉 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告 費新臺幣1,000元。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李毓茹 附表： 標別 標示（桃園市八德區） 面積(平方公尺) 權利範圍 最低拍賣價格 (新臺幣) 甲標 興豐段1729地號土地 1456.10 100000分之23072 45,000,000元 興豐段1729-1地號土地 1758.78 全部 242,000,000元 興豐段1729-2地號土地 680.96 全部 96,600,000元 興豐段1729-15地號土地 117.78 全部 16,200,000元 興豐段1729-16地號土地 47.51 全部 6,500,000元 興豐段2408-1建號建物 1098.52 (雨遮18.92) 全部 21,400,000元 乙標 福興段607地號土地 1016.54 全部 170,000,000元 暫編4497建物 1037.66 全部 16,000,000元 丙標 興豐段2698地號土地 216.86 全部 39,400,000元 興豐段2699地號土地 295.64 全部 53,600,000元 興豐段1840建號建物 276.44 全部 4,500,000元 暫編3368建物 175.92 全部 2,500,000元

2024-10-18

TYDV-113-執事聲-119-20241018-1

簡上
臺灣臺中地方法院

確認通行權存在

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度簡上字第154號 上 訴 人 劉勳全 劉秉和 謝林秋玉 謝建民 謝承育 謝益麟 林周月 林豐鑫 林秉毅 謝國村 上 一 人 訴訟代理人 傅國綱 視同上訴人 謝益三 謝芬蘭 謝建義 林淑猜 林玉華 林玉雀 林麗紅 林志雄 被 上訴人 賴麗如 上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國113年1月31日本院沙鹿簡易庭112年度沙簡字第834號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國113年9月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 壹、上訴駁回。 貳、上訴費用由上訴人連帶負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用民事 訴訟法第56條各款規定，其所謂合一確定，係指依法律規定 或依法理推論，數人必須一同起訴或一同被訴，而判決應同 勝同敗者而言。對於多數被告方面，其等就不同訴訟標的， 應為一致之判斷，不宜割裂處理。此規定在判決效力及於第 三人之情形，如有數人共同被訴者，為免裁判矛盾，即使非 實體法上所規定應共同被訴，仍有類推本條規定之必要。而 在訴訟標的對於數人，法院在裁判權限之行使上，不宜割裂 者，亦應比照之。次按民法第787條規定之袋地通行權，規 範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利 益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之 義務，二者間須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要 範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。自實質觀之 ，係具給付兼形成訴訟之性質，此類事件對於通行方法之確 定，賦與法院裁量權，應由法院依職權認定。因而法院就各 被告應如何提供通行之方法等共通事項，法律雖未規定通行 權存在之共同訴訟，對於各被告中一人之裁判效力及於他人 ，此情形，法院裁量權之行使，不宜割裂，自不得任由判決 之一部先行確定，使符此類事件之本質，自有類推適用民事 訴訟法第56條規定之必要，認在通行之必要範圍內，共同訴 訟人中一人上訴效力，及於未上訴之他共有人，以達訴訟目 的（最高法院111年度台上字第1331號判決意旨參照）。本 件被上訴人於原審依民法第787條規定，訴請對坐落臺中市○ ○區○○段000地號土地(面積69.79平方公尺，下稱系爭土地) 之共有人確認其對系爭土地有通行權存在。經原審判決被上 訴人勝訴，上訴人即原審被告劉勳全、劉秉和、謝益麟、謝 林秋玉、謝建民、謝承育、謝國村、林周月、林豐鑫、林秉 毅不服提起上訴，其餘原審被告未對原審判決提起上訴，揆 之前揭說明，本件共同訴訟人中一人之訴訟行為，自應類推 適用民事訴訟法第56條規定。是上訴人之上訴效力應及於同 造之其餘共有人，其等均應同列為視同上訴人予以裁判，合 先敘明。 二、上訴人劉秉和、謝益麟、謝林秋玉、謝建民、謝承育、林周 月、林豐鑫、林秉毅及視同上訴人均受合法通知，未於最後 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形 ，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、事實及爭點： 一、被上訴人賴麗如起訴主張：其為坐落臺中市○○區○○段000地 號土地（權利範圍全部，下稱160土地）及相鄰同段160之1 地號土地（權利範圍2分之1，下稱160之1土地）之所有權人 ，本院於民國108年間於108年度司執字第14670號強制執行 事件（下稱系爭強制執行事件）中，將系爭強制執行事件債 務人謝國章所有同段蔗南路150建號房屋（未經保存登記， 坐落於160土地上，權利範圍2分之1，下稱系爭房屋）及系 爭土地應有部分18分之1（下稱系爭應有部分）實施拍賣， 最終由被上訴人拍定取得系爭房屋所有權，系爭應有部分則 由上訴人謝國村、劉勳全行使優先購買權購得。嗣被上訴人 將系爭房屋出租予訴外人陳欽虎，竟遭不詳之系爭土地共有 人阻止通行系爭土地，宣稱系爭房屋對系爭土地並無路權。 惟系爭土地之同社區鄰地即同段139至142地號、144地號、1 55至160地號之土地（下稱139至142土地、144土地、155至1 60土地）建屋時各自退縮3公尺作為私設巷道經由系爭土地 通行鄰地即同段136地號土地（下稱136土地）至聯外道路， 已通行45年之久，住戶間均未有爭執，且136土地所有權人 係無償提供社區住戶通行，被上訴人所有160之1土地亦無償 供社區住○○○○鄰地○○段000○0地號土地（下稱137之1土地） 種植果樹，上訴人謝國村、劉勳全係為低價購買其所有系爭 房屋及坐落之土地或高價出售系爭應有部分，才會去購買系 爭應有部分並阻止其通行，系爭房屋除利用系爭土地可與公 路通行外，無其他道路可行，原告自得通行系爭土地。爰依 民法通行權規定提起本件訴訟，請求確認原告就系爭土地有 通行權存在。並聲明：確認被上訴人就上訴人、視同上訴人 所有系爭土地有通行權存在。 二、上訴人抗辯：當時父執輩合資購地蓋屋成立社區，協議將系 爭土地預留為社區惟一進出之私設道路，故由社區住戶共有 作為相互補償使用，被上訴人不是系爭土地所有權人，故不 能通行，應與上訴人謝國村、劉勳全洽談購買系爭應有部分 或給予補償金才能通行，被上訴人捨棄不為，反提起本訴， 實已構成侵權行為及權利濫用等語。視同上訴人林玉雀陳稱 ：系爭土地早已是供眾人通行之巷道，不解何以不讓被上訴 人通行，並表示願意讓被上訴人無償通行等語。其餘視同上 訴人均未到庭應訊，復未提出書狀為陳述。 三、原審審酌兩造攻防後，為被上訴人勝訴之判決。上訴人就原 審判決不服提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡ 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答 辯聲明：上訴駁回。 四、本院於113年6月3日準備程序與兩造整理爭執與不爭執事項 ，經兩造同意如下：（見本院卷第185頁） ㈠不爭執事項： 　⒈被上訴人為160土地及160之1土地（權利範圍2分之1）之所有 權人。 ⒉被上訴人因拍賣取得系爭房屋（該房屋坐落於160土地上，原 所有人為謝國章，權利範圍為2分之1）。 ⒊謝國章所有系爭應有部分與系爭房屋同時拍賣，拍賣公告註 明「土地查封時係供道路使用」，本院執行處將系爭房屋與 系爭應有部分分別拍賣，上訴人謝國村、劉勳全行使優先購 買權購得系爭應有部分。 ⒋被上訴人將系爭房屋出租陳欽虎，遭不詳之系爭土地共有人 稱，被上訴人法拍取得系爭房屋無路權，並阻止通行。 ⒌系爭土地非屬建築執照套繪有案之現有巷道，亦非屬臺中市 政府所維護管理之道路，而係私設道路。系爭房屋除利用系 爭土地可與公路通行外，無其他通路可行。 ⒍系爭土地於本件前未有有償通行之情形。 ㈡爭執事項： 　　被上訴人就系爭土地是否有通行權？ 參、得心證之理由： 一、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所 受之損害，並應支付償金。民法第787條第1項、第2項規定 甚明。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與 公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言 。原告依民法第787條第1項規定主張鄰地通行權，則其主張 是否有理，自應斟酌原告之土地是否具備該通行權發生之要 件（最高法院76年度台上字第2133號判決意旨參照）。土地 是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用 途定之（最高法院院110年度台上字第305號裁定、81年度台 上字第2453號判決參照）。經查： 　㈠系爭土地非屬建築執照套繪有案之現有巷道，亦非屬臺中市 政府所維護管理之道路，為私設道路乙節，有臺中市政府都 市發展局於112年11月6日以中市都測字第1120242606號所發 函文及臺中市政府建設局於112年11月7日以局授建養工屯字 第1120053755號所發函文在卷可稽（見原審卷第253、255頁 ），是上訴人所辯系爭土地係社區私有道路之詞，應堪採信 。 　㈡被上訴人所有之160土地、106之1土地其上有系爭房屋，房屋 後方為他人民宅，西側為137之1土地之果園，且高低差目測 約80公分，並有磚造矮牆，其餘四周相鄰之土地均為私人土 地非公路，確與公路並無適宜之聯絡等情，業經原審法院會 同兩造、臺中市龍井地政事務所勘驗屬實，有勘驗筆錄、現 場照片及臺中市龍井地政事務所於112年12月6日製作之土地 複丈圖（收件日期文號：112年11月3日龍土測字第124200號 ）附卷可稽（見原審卷第307至311頁、第313至317頁、第32 3頁），足證被上訴人所有之160土地、106之1土地確無適宜 道路對外聯絡至公路，致不能為通常使用，且為兩造所並不 爭執（見不爭執事項⒌），則被上訴人自得請求通行周圍地 至公路。 二、次按民法第787條第1項情形，有通行權人應於通行必要之範 圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2項前段定有明文。而所謂通行必要範圍內，周圍地損 害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地 之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得 失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨 參照）。經查，被上訴人所有之上開土地與同社區鄰地即13 9至142地號、144地號、155至159地號之土地原係由上訴人 、視同上訴人之父執輩共同購地興建房屋，並約定建屋時各 自退縮3公尺將退縮地作為社區內道路，再經由系爭土地通 行鄰地136土地至聯外道路，故由社區住戶共有系爭土地作 為相互補償使用之事實，為兩造所不爭執（見原審卷第307 、309頁）。而139至142、155至160之1土地之退縮地與系爭 土地串接成L型道路，已鋪設柏油，供社區通行使用甚久迄 今，路寬3公尺，適合車輛進出及安全通行之需求，且通過 系爭土地經過136土地之一部分(亦已鋪設柏油)後，可連接 到臺中市大肚區蔗南路之對外聯絡道路，亦經原審法院勘驗 及囑託臺中市龍井地政事務所製有複丈成果圖附卷屬實，基 此，被上訴人主張通行系爭土地，核屬對周圍地損害最少之 通行方法，應堪採信。 三、再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以 損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利 益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量 以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家 社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的 ，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年 度台上字第737號判決意旨參照）。又按民法創設鄰地通行 權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟 ，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所 有權人及其他利用權人均有容忍之義務（最高法院82年度臺 上字第580號判決意旨參照）。另依民法第787條第2項後段 規定，有通行權者，對於通行地因此所受之損害，雖應支付 償金，惟「償金」係指補償土地所有權人不能使用土地之損 害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發 生，與通行權無對價關係（最高法院76年度台上字第2646號 民事裁判意旨參照）。上訴人雖抗辯被上訴人非系爭土地共 有人，自不能通行系爭土地，被上訴人本應與上訴人謝國村 、劉勳全洽談購買系爭應有部分或給予補償金才能通行，被 上訴人捨棄不為，反提起本訴，實已構成侵權行為及權利濫 用等語，惟查：系爭房屋及系爭應有部分同時拍賣時，拍賣 公告註明「土地查封時係供道路使用」，本院執行處將系爭 房屋與系爭土地應有部分分別拍賣，上訴人謝國村、劉勳全 行使優先購買權購得系爭應有部分，為兩造所不爭執（見不 爭執事項⒊），足證被上訴人主張：伊原本計劃將系爭房屋 及系爭土地應有部分一併購買，但上訴人謝國村、劉勳全對 系爭土地應有部分行使優先購買權，伊才會沒有買到系爭土 地應有部分等語，堪信為真。是上訴人既主張僅系爭土地共 有人方得通行系爭土地，而系爭土地長期以來均作為社區住 戶通行至聯外公路，實際上僅具有供道路使用之利益。上訴 人謝國村、劉勳全於購買系爭應有部分前，均為系爭土地共 有人，本即有通行系爭土地之權利，並無購買系爭應有部分 之必要及實益，而被上訴人因上訴人謝國村、劉勳全行使優 先購買權，無法取得系爭應有部分以通行系爭土地，致其原 有之160土地、160之1土地及拍定之系爭房屋與公路無適宜 之聯絡，致不能為通常使用，顯非其任意行為所生之事由， 被上訴人依法自得對周圍地即系爭土地主張通行權，業已認 定如前，系爭土地之共有人自有容忍原告通行之義務。且被 上訴人通行之系爭土地本即作為社區住戶道路使用，供被上 訴人通行未增加系爭土地共有人額外之負擔，權衡兩造間之 利害得失，被上訴人對系爭土地主張通行權之行使實與民法 權利濫用之要件有別。且原告依民法通行權之規定，主張其 適法之通行權利，亦與民法侵權行為需具備行為不法之要件 不符，是上訴人前開抗辯，委無足採。至民法第787條第1項 後段、第788條第1項但書所謂「償金」，揆諸上開最高法院 判決意旨，必於有通行權者行使其通行權後，始有是項損害 發生，與通行權無對價關係，上訴人抗辯被上訴人應給付補 償金方能通行系爭土地，自不足取。 肆、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項規定，請求確認其 就系爭土地之有通行權存在，為有理由。原審為上訴人、視 同上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 陸、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。共同訴訟人，按其人 數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯 有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔。共 同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用 。共同訴訟人中有專為自己之利益而為訴訟行為者，因此所 生之費用，應由該當事人負擔，民事訴訟法第78條、第85條 定有明文。查本件上訴人不服原審判決提起上訴，雖提出非 基於其個人之事由為上訴理由，視同上訴人雖未上訴，形式 上仍為上訴效力所及。惟審酌本件訴訟發生原因，實係上訴 人謝國村、劉勳全出於私利購買對2人無益之系爭應有部分 而起，且上訴人上訴並無理由，已如前述，而視同上訴人均 未於言詞辯論期日到場，視同上訴人林玉雀尚且具狀反對上 訴人之主張，是以上訴人及視同上訴人等共同訴訟人間，實 質上僅上訴人係專為自己或部分共有人之利益而為上訴，而 視同上訴人之立場與上訴人亦屬不同之對立雙方，故本件上 訴人上訴第二審之訴訟費用自應由上訴人連帶負擔，併予敘 明。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　 18　 日 民事第一庭 審判長法 官 許石慶 　　　　　　　　　 法 官 趙薏涵 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法 官 廖聖民 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日 書記官 曾惠雅

2024-10-18

TCDV-113-簡上-154-20241018-1

訴
臺灣彰化地方法院

貪污治罪條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決 112年度訴字第672號 公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 李岳珉 選任辯護人 張慶宗律師 何孟育律師 上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第3036號、111年度偵字第16064號），本院判決如下： 主 文 李岳珉犯對於非主管監督事務圖利罪，處有期徒刑柒年，褫奪公 權伍年。 未扣案犯罪所得新臺幣玖拾參萬參仟肆佰參拾伍元沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、本案背景： ㈠李岳珉自民國91年8月1日起至107年12月24日止，擔任第17至 20屆彰化縣○○鄉民代表會（下稱鄉代會）之鄉民代表（下稱 鄉代），依地方制度法第37條規定，具有審查彰化縣○○鄉公 所（下稱公所）之規約、預算、決算、稅課、財產之處分， 及就公所首長、官員之施政及發言質詢之權，係依法令服務 於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其 於83年至87年間，曾在公所建設課擔任代理辦事員、代理技 士及技士等職務，並負責受理建築執照申請及准給建築執照 ，故熟悉申請指定（示）建築線之相關法令、要件、流程及 應備文件，其後亦以仲介土地買賣賺取佣金為業。 ㈡李岳珉於100年間，曾邀約福鋼建設有限公司（下稱福鋼公司 ）當時之負責人白洪銘，前往彰化縣○○鄉○○○○段18地號土地 （下稱18地號土地）查看，並向其探詢購買該土地之意願， 但白洪銘當場以該土地距離前方○○路30巷之私有巷道有段距 離，無法指定建築線，且共有人太多，因此不願購買。 ㈢嗣於104年間，18地號土地之共有人莊寶惜（持分15分之2） 請託李岳珉介紹買主，李岳珉即探詢其胞妹李文惠之意願， 同時告知該土地為建地且價格尚屬便宜，倘若購得後，其將 設法解決無法指定建築線之問題。李文惠經李岳珉說明後， 認為李岳珉時任鄉代，應可順利解決建築線問題，乃應允之 ，遂邀約其胞妹李俐緯、吳祈昌共同出資購買，並向吳祈昌 表示18地號土地因無法指定建築線，故得以較低價格購入， 但李岳珉將努力處理建築線問題等語。經李俐緯、吳祈昌同 意後，渠等3人便於104年12月16日，以新臺幣（下同）1185 萬6700元之價格合資購得莊偉宏、莊偉亮、莊偉揚、莊偉明 、莊寶惜等5人（持分各為15分之2）所共有18地號土地之持 分（共3分之2），並由李文惠取得30分之10之持分，李俐緯 、吳哲欣（吳祈昌之子）則各取得60分之10之持分。李岳珉 則藉此向李文惠、莊偉宏等買賣雙方取得合計35萬4000元之 仲介佣金【賣方23萬6000元、買方11萬8000元，下稱第一次 買賣仲介佣金】。嗣李岳珉之胞妹李俐緯復於105年4月13日 ，透過李岳珉之仲介，以99萬元之價格，向18地號土地之另 一共有人莊志宏，購得該土地18分之1之持分；105年6月23 日，黃正宗亦經由李岳珉之仲介，以99萬元之價格，向18地 號土地之另一共有人莊明峯購得該土地持分18分之1。 ㈣其後，李岳珉透過建築師吳政忠探詢陳燕祥購買18地號土地 之意願，陳燕祥因而於106年3月27日前某日（即該地尚未申 請土地複丈而設立界椿前），邀約吳政忠共同前往18地號土 地會勘。然18地號土地係相鄰彰化縣○○鄉○○○○段24地號土地 泥地部分（下稱24地號土地泥地部分），而未直接鄰接○○路 30巷私有巷道（亦位在24地號土地上，以下僅稱○○路30巷） ，無從指定建築線（18地號土地、24地號土地泥地部分與○○ 路30巷之位置，可見起訴書附件一、二之照片所示；又附件 一、二照片因拍攝角度相反，因此所呈現之位置呈鏡像相反 ；另附件二照片所示Ａ【泥土區域】，即24地號土地泥地部 分）。吳政忠遂告知陳燕祥需設法指定建築線後，再行討論 購買土地開發事宜，並建議如欲購買18地號土地，須一併購 買24地號土地泥地部分，並以18、24地號土地合併申請指定 建築線，即以24地號土地泥地部分作為私設道路並鄰接○○路 30巷後，始得順利申請指定18地號土地之建築線。然因24地 號土地共有人甚多，陳燕祥認為整合麻煩，遂向李岳珉表明 無購買18地號土地之意願。 二、本案經過 李岳珉因以土地仲介為業，且曾在公所建設課任職，並負責 建築執照審核、建築線指定等業務，因此知悉建築線指定相 關規定；主觀上亦知18地號土地無人應買之原因，係18地號 土地與○○路30巷尚相隔24地號土地泥地部分，而相鄰之24地 號土地泥地部分，非屬供公眾通行、具有公用地役關係之現 有巷道，因此18地號土地無法指定建築線，均已如前述。其 知悉如欲增加他人對18地號土地之應買意願，必須具備能指 定建築線在該土地內之形式要件。李岳珉明知其胞妹李文惠 、李俐緯為18地號土地地主，且持分分別為18分之6、18分 之4（合計持分為18分之10），與其為二親等親屬而屬公職 人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）所稱之關係人 ，復為圖得自己將來賺取仲介買賣18地號土地之佣金收入， 知悉18地號土地與24地號土地過往並無淹水情況，該處亦非 易淹水地區，並無興建水溝之必要性與急迫性，竟圖使公所 以公帑在18地號土地邊界興建水溝，與在24地號土地泥地部 分鋪設瀝青路面，並刨除○○路30巷舊有路面一併鋪設瀝青， 以不法創設18地號土地係鄰接公所養護之「現有巷道」外觀 ，使該土地將來得以依彰化縣建築管理自治條例第2條、第4 條、第5條有關「指定建築線」規定申請指定建築線，並符 合建築技術規則建築設計施工編第5條：「建築基地內之雨 水污水應設置適當排水設備或處理設備，並排入該地區之公 共下水道」規定，俾其將來順利仲介買賣18地號土地時賺得 佣金收入。因此，對於非屬其鄉代主管或監督之事務，明知 違背上開利益衝突迴避法利益衝突規定及地方立法機關組織 準則第26條之利益衝突迴避規定，利用其鄉代之公職人員職 權、機會及身分，基於對非主管事務直接圖自己及他人不法 利益之犯意，接續為下列行為： ㈠佯以「本鄉○○村○○路30巷因長期以來無排水設施，每遇豪雨 即成災，造成居民出入不便，建請施設路面側溝工程，以維 村民生命財產安全」等理由，於105年鄉代會第20屆第8、9 次臨時會議中，利用不知情之鄉代李永和、李其水2人，共 同提出「建請辦理○○村○○路30巷施設路面側溝工程，以維村 民生命財產安全」之議案，利用此不實之表面理由，使其他 鄉代受矇蔽而為審議及表決，圖藉此議案使公所同意以公帑 在18地號土地邊界興建水溝。嗣該議案如李岳珉所期通過表 決後，鄉代會旋即於105年11月10日函請公所辦理，公所則 於同年12月8日函復該議案先行錄案，視財源統籌辦理。 ㈡李岳珉為使公所能儘速在18地號土地邊界興建水溝，復以公 帑在24地號土地泥地部分鋪設瀝青路面，使18地號土地外觀 上符合「面臨現有巷道」之要件而得以指定建築線，遂先請 李文惠等5位18地號土地地主於106年2月間某日，簽立18地 號土地之「土地使用權同意書」，表示願將該土地無償提供 公所施作公共工程使用，且完工後亦同意無償供公眾使用之 意，藉此作為公所在18地號土地邊界興建水溝之依據。隨後 ，李岳珉便將該前述「土地使用權同意書」交付「106年度○ ○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）」案之承辦人 王志仁，並囑付王志仁應儘速辦理。其後於106年3月13日， 黃正宗以18地號土地所有權人之身分，向彰化縣彰化地政事 務所申請鑑界，復於106年3月27日複丈鑑界後，18地號土地 之邊界即設立界樁，李岳珉、黃正宗、李文惠等人則僱工沿 18及24地號土地之邊界架設鐵絲圍籬，用以區隔18及24地號 土地。復於106年4月13日，李岳珉再帶同黃正宗與王志仁前 往18地號土地進行會勘並作成會勘記錄（現場已架設鐵絲圍 籬），王志仁因李岳珉為鄉代而具有質詢、審議公所預算等 職務所影響，並未實質判斷該處是否有淹水或興建水溝之必 要，逕自在會勘紀錄上記載「1.現場民眾房屋地勢低窪，附 近區域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民 眾家居安全。2.須新設排水溝渠約40公尺，費用估約17萬元 」等內容。數日後，李岳珉為求公所於興建水溝後，一併以 公帑將24地號土地泥地部分鋪設瀝青路面，利用其鄉代之身 分對王志仁施壓，使王志仁因李岳珉具有鄉代身分之實質影 響力，遂依李岳珉之要求，將前揭會勘紀錄原案名「○○村○○ 路30巷0號前排水溝渠新建工程」修正為「○○村○○路30巷0號 前排水溝渠新建與路面鋪設AC工程」（下稱溝渠新建及鋪設 AC工程），並將會勘結論第2點增刪改為「須新設排水溝渠 約50公尺，費用估約25萬元（溝邊及路面加AC）」。嗣王志 仁在前揭106年4月13日會勘紀錄上簽擬：「陳閱奉核後交10 6年度排水設施新建與改善開口合約執行」，經逐級陳核時 任公所建設課課長林佳柏、主任秘書曾庚辛及鄉長李成濟核 章同意以公款經費辦理後，王志仁即以公所「106年度○○鄉 內排水設施新建與改善工程（開口契約）第一次派工採購案 件」之名義編列預算，並製作「工程辦理核定表」，經檢附 上開會勘紀錄後，再循上開公文流程呈由鄉長李成濟在該「 工程辦理核定表」上用印決行。嗣由「○○鄉公所106年度公 共工程委託設計監造技術服務開口契約」之得標廠商「勤毅 工程顧問有限公司」（下稱勤毅公司）之龔傑仁規劃設計後 ，再由「崧煒營造工程有限公司」（下稱崧煒公司）負責施 作。 ㈢李岳珉得知上開溝渠新建及鋪設AC工程於106年6月29日開工 後，為避免○○路30巷在未刨除及重鋪瀝青情況下，其與所鄰 接並擬新鋪設瀝青之24地號土地泥地部分在外觀上顯有差異 ，致無法認定24地號土地泥地部分與○○路30巷係屬同一現有 巷道，而無法達到指定建築線外觀之要求，遂於106年8月7 日，親自前往24地號土地施工現場，會同崧煒公司之洪人傑 及勤毅公司之陳明廣等人勘查，要求施工範圍應擴及○○路30 巷，將該巷與緊鄰24地號土地泥地部分之原有路面刨除，再 與24地號土地泥地部分一併鋪設新瀝青路面，藉此形塑18地 號土地面臨新鋪設瀝青路面之現有巷道的外觀。其並指示勤 毅公司陳明廣於同日製成會勘紀錄，並在會勘結論之案由中 載明「○○路30巷0號前工區原派工僅加鋪新設排水溝與既有 道路間之瀝青混凝土鋪面，為調整周邊道路洩水方現，建議 連同周邊道路納入本次派工一併改善」等文字，而王志仁受 到李岳珉身為鄉代所具有之實質影響力，雖未到場仍逕補行 簽名確認。嗣王志仁為凸顯該會勘結論實因鄉代李岳珉反映 而增加瀝青路面之加鋪工項，於106年9月21日會勘結論之案 由中，加註「有關代表反映」等文字，以凸顯該會勘結論實 因鄉代李岳珉反映而增加瀝青路面之加鋪工項。勤毅公司、 崧偉公司嗣後即依前述會勘結論施工，除原本興建水溝及在 24地號土地泥地部分鋪設瀝青外，亦刨除鄰接24地號土地泥 地部分之○○路30巷原有瀝青，再一併鋪設新瀝青路面。 ㈣其後，李岳珉見前述興建水溝及鋪設瀝青路面均已完成（然 該水溝有部分係興建在24地號土地泥地部分），雖尚未經勤 毅公司、崧偉公司報請竣工及公所完成驗收，然已使18地號 土地具有與現有巷道相鄰之外觀（雖然未鄰接24地號土地泥 地部分之○○路30巷的瀝青顏色，與前述新鋪設瀝青部分之顏 色有明顯落差），意即形式上已不法創設符合前述彰化縣建 築管理自治條例有關「指定建築線」構成要件事實之公法上 請求權，遂委請不知情之吳政忠於106年11月23日，製妥建 築線指示（定）申請書圖，並載明18地號土地之「建築線及 路面高低不明」後，以上開施作完畢而尚未完成驗收之水溝 及瀝青路面（即24地號土地泥地部分與相鄰接之○○路30巷部 分），佯作為與18地號土地相鄰且逾6米寬之現有巷道，據 以向公所申請指示（定）建築線。公所不知情之承辦人許美 芳於受理並至現場勘查時，雖發現18地號土地臨接新闢水溝 及新鋪設瀝青路面，然該瀝青路面位置係在24地號土地範圍 內，且該新鋪設瀝青路面寬於○○路30巷其他部分，加上前述 範圍外之○○路30巷均未重鋪瀝青，因此心生疑惑而恐佔用私 人土地。然許美芳回公所後，詢問王志仁獲復該新鋪設瀝青 路面為公所施作後，因此誤認該路係公所養護之道路，應當 符合彰化縣建築管理自治條例第4條第1項第1款之現有巷道 ，而准予依同自治條例第5條第1項第4款指定建築線，並於 該新闢水溝及瀝青路面驗收完成前，即逐級呈核，公所乃於 106年11月29日以○鄉建字第1060018362號函指定建築線，使 得18地號土地所有人取得「指定建築線」之公法上請求權之 利益。 ㈤另李岳珉於18地號土地申請取得指定建築線後，詢問福鋼公 司之負責人陳琗玢購買18地號土地之意願，陳琗玢便指示該 公司經理黃國泰與李岳珉接洽，經李岳珉告知該土地已興建 水溝並取得指定建築線後，黃國泰即偕同陳琗芬之子白書瑛 前往現場查看，並回報現況已有水溝跟1條6公尺左右之道路 ，且該道路外觀為公所所鋪設，陳琗玢遂同意出資購買該土 地並委託黃國泰與李岳珉處理購地相關事宜。李文惠等5人 隨即於107年1月31日，以3931萬6980元之價格，將18地號土 地轉售予福鋼公司，並於107年2月13日完成移轉登記（即第 二次買賣），李文惠等5人及福鋼公司便先後於107年2、3月 間，分別以匯款、支付現金或開立支票等方式，支付李岳珉 合計93萬3435元（李文惠21萬4295元、李俐緯8萬6400元、 吳哲欣22萬7852元、黃正宗5萬8388元、莊榮宗8萬元、福鋼 公司26萬6500元）之第二次買賣仲介佣金（下稱第二次買賣 仲介佣金），李岳珉即藉此圖得自己不法利益93萬3435元。 三、因指定建築線瑕疵所致後續影響（與李岳珉無直接關係，但 有助了解全案）： 福鋼公司於107年5月22日向公所申請建造執照，亦由公所許 美芳受理，經建設課課長蔡至禹核章同意並代為決行後，乃 於107年5月30日核發建造執照予福鋼公司，使福鋼公司得以 在18地號土地營建「○○○墅」之集合式住宅社區共21戶。但 事後公所認定本案建築線指示尚非合法之行政處分，因而撤 銷本案建築線指示及建照執照之處分，並駁回福鋼公司使用 執照申請。其後經福鋼公司提起行政爭訟，並由陳琗玢擔任 負責人之首裕建設有限公司（下稱首裕公司）買下24地號土 地，再由首裕公司出具同意將24地號土地之現有鋪設瀝青巷 道供作公眾通行使用之同意書，復經彰化縣政府撤銷○○鄉公 所之行政處分，福鋼公司始就「○○○墅」建案取得使用執照 ，並撤回臺中高等行政法院高等庭之訴訟。 四、案經法務部廉政署移送臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢 署）檢察官及彰化地檢署檢察官自行簽分偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、被告及辯護人主張：證人王志仁於109年9月16日及同年10月 16日於廉政官詢問時之證述，為審判外之陳述，不具證據能 力等語（見院卷第157、173、427頁）。然查： ㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信 用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法 院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加 以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等 ，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑 據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體 個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該 項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開 審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達 到同一目的之情形而言。 ㈡經查，證人王志仁於109年9月16日及同年10月16日於廉政官 詢問時，關於彰化縣○○鄉○○村○○路30巷是否有淹水之情、有 無施作水溝必要性、被告關切本案是否對其造成壓力等情， 與其事後於廉政官詢問、檢察官訊問及本院審理時之證述內 容均有不符之處。本院審酌證人王志仁之廉政署詢問筆錄製 作過程，係由廉政官詢問、證人就個別問題一一詳細回答， 筆錄記載完整而無簡略、零散之情形，復經前述證人確認筆 錄記載內容無訛後簽名，就廉政官詢問筆錄製作之背景、原 因、過程等客觀事實觀之，未見任何明顯瑕疵。參以證人王 志仁於109年9月16日及同年10月16日廉政官詢問時所為陳述 內容，與其嗣後於偵查及本院審理時所為之證述內容相比， 較無避重就輕之情。且證人王志仁於本院審理時亦未提出或 釋明廉政官有何不正訊問之情事，佐以其於該2次廉政官詢 問時之證述內容，距案發時日較近，衡情當時記憶應較清晰 深刻，發生認知或記憶錯誤之可能性自屬較低。又因未與被 告同時同場應訊，心理壓力自然較小，應較少權衡利害得失 或受被告或其他外力干擾或介入而為不實證述，亦較無勾串 迴護被告的機會，證詞受污染之程度顯然較低。此外，亦與 被告於110年2月24日於廉政官詢問及檢察官偵訊所自陳之內 容大致相符（被告於該次除否認有對公所施壓或關心外，其 餘均自白），足認證人王志仁於該2次廉政官詢問陳述之憑 信性甚高，而具有任意性及較可信性之特別狀況。 ㈢綜上，本院認為證人王志仁於109年9月16日及同年10月16日 於廉政官詢問時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被 告本案犯罪事實存否所必要，無其他證據得以代替。是依上 開規定及說明，應認證人王志仁上開於廉政官詢問時之陳述 ，均具證據能力。　 二、除前開被告及辯護人爭執無證據能力者外，本判決以下所引 用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人 均同意有證據能力，本院審酌其作成之情況並無違法或不當 之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能 力。 三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取 得之情，亦具證據能力，且均經本院審理時依法踐行調查證 據之程序，自得作為本案認定之用。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠被告答辯及辯護人辯護內容 ⒈訊據被告對於前開客觀犯罪事實，除否認有對公所人員施壓 與有對李文惠等稱會處理建築線，亦稱○○路30巷確會淹水外 ，其餘均不爭執；惟其否認有起訴書所載之圖利犯行，辯稱 ：①我對利益衝突迴避法及地方立法機關組織準則有關利益 迴避的規定都不清楚，也沒想到本件會有利益衝突。②我對 建築線等規定大致了解，也清楚蓋房子要指定建築線、面臨 道路才能申請指定建築線，但如果有新的建築法令，我就不 清楚。③提案在18地號土地做排水溝是黃正宗向我建議的， 我並非為創造指定建築線要件而提案。④我有口頭建議王志 仁在24地號土地一併鋪瀝青，那是因為該土地很泥濘。⑤我 沒有要求刨除○○路30巷鄰接24地號土地泥地部分的瀝青再重 鋪，但我有在變更施工範圍時簽名，但我沒有看內容，也不 知道為什麼陳明廣106年8月7日記載的會勘紀錄記載「為調 整周邊道路洩水方現，建議連同周邊道路納入本次派工一併 改善」，也不知道為什麼王志仁於106年9月21日會勘結論之 案由中，加註「有關代表反映」等文字。⑥我找吳政忠建築 師幫我申請指定建築線，是因為福鋼公司的黃國泰說該公司 如果要買18地號土地，必須該土地上有建築線。⑦我有拿到 李文惠等18地號土地所有人、福鋼公司給的第二次買賣仲介 佣金，但這和我接受黃正宗陳情去做水溝的事無關等語（見 院卷第174至191、441至457頁）。 ⒉辯護人則為被告辯護稱：①被告雖提案施作本案水溝及鋪設瀝 青路面，但能否施作仍須由公所負責人員逐級審核，被告既 非公所中有權核章之人，其他公所經辦人員均未經起訴，被 告如何1人違反本案犯行。②證人王志仁已稱其壓力是進度上 的壓力，因為其同時負責多件工程，難謂被告以其實質影響 力對證人王志仁施以壓力。③證人黃正宗、龔傑仁均證稱：1 8地號土地有易於積水情形，自有設置排水溝排水之必要。④ 公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪， 且違反之法令為利益衝突迴避法第12條，但利益衝突迴避法 性質上屬陽光法案之一環，應非主管監督事務圖利罪所稱之 法令等語（見院卷第149至155、412至417、458至459頁）。 ㈡就被告前開不爭執之客觀犯罪事實（即不含對公所人員施壓 、對李文惠等稱會處理建築線），除有前述被告於本院所自 陳者外，亦為其於廉政官詢問及檢察官訊問時所坦承（見廉 政卷一第3至15頁；他卷二第90至100頁；偵字第3036號卷一 第438頁；偵字第3036號卷二第101至105、120至125頁）， 並有下列證據可佐： ⒈供述證據部分： 該等被告所自承之客觀犯罪事實，核與證人王志仁（見廉政 卷一第87至93、107至110、115至129頁；他卷二第202至206 頁；偵字第3036號卷一第102至103頁；偵字第3036號卷二第 182至185頁）、許美芳（見廉政卷一第202至204頁；他卷二 第275至279頁；偵字第3036號卷一第103至107頁；偵字第30 36號卷二第264頁）、李文惠（見廉政卷一第241至251頁； 他卷二第425至431頁）、李俐緯（見廉政卷二第4至12頁； 他卷二第463至467頁；偵字第3036號卷二第201至202頁）、 黃正宗（見廉政卷二第32至40頁；他卷二第501至517頁）、 吳哲欣（見廉政卷二第63至65頁；他卷三第25至29頁）、施 雪華（見廉政卷二第141至146頁；他卷三第99至109頁）、 吳祈昌（見廉政卷二第107至114頁；他卷三第501至515頁） 、莊榮宗（見廉政卷二第85至91頁；他卷三第57至59頁）、 陳琗玢（見廉政卷二第177至180頁；他卷三第123至131頁； 偵字第3036號卷二第202頁）、黃國泰（見廉政卷二第183至 188頁；偵字第3036號卷二第203頁）、林佳柏（見廉政卷二 第191至202頁；他卷三第185至205頁）、林清龍（見廉政卷 二第241至247頁；他卷三第267至279頁）、吳政忠（見廉政 卷二第319至332頁；他卷三第369至387頁；偵字第3036號卷 二第191至193頁）、陳秋津（見廉政卷二第335至341頁；他 卷三第457至461頁）、龔傑仁（見廉政卷三第3至7、11至12 頁；他卷三第307至311、315至316頁）、莊明峯（見廉政卷 三第55至57頁；偵字第3036號卷二第265至266頁）、李美葉 （見廉政卷三第95至97頁；偵字第3036號卷一第409至411頁 ）、李錦益（見廉政卷三第103至105頁；偵字第3036號卷一 第373至375頁）、李峻列（見廉政卷三第111至113頁；偵字 第3036號卷一第385至387頁）、鄧宥蓁（見廉政卷三第119 至121頁；偵字第3036號卷一第397至399頁）、李恩存（見 廉政卷三第127至129頁；偵字第3036號卷一第349至351頁） 、李文華（見廉政卷三第135至137頁；偵字第3036號卷一第 421至423頁）、李奉禧（見廉政卷三第143至145頁；偵字第 3036號卷一第361至364頁）、陳薏仲（見偵字第3036號卷二 第151至154頁；偵字第3036號卷二第165至169頁）於廉政官 詢問及偵訊之證述相符，亦與證人李永和（見廉政卷二第29 9至304頁）、李其水（見廉政卷二第309至314頁）、陳三弘 （見廉政卷三第71至74頁）、陳廣武（見廉政卷三第75至78 頁）、黃勇茂（見廉政卷三第79至81頁）於廉政官詢問與證 人周旭宏（見他卷一第403至411頁）、林豊翔（見他卷一第 411至417頁）於偵訊之證詞一致。 ⒉非供述證據部分： 除上所述之供述證據外，並有不動產預定買賣契約書、彰化第一信用合作社支票（發票人福鋼公司）、鄉代會第20屆第8、9次臨時會議案、鄉代會105年11月10日○鄉代字第1050000861號函、土地使用權同意書（見廉政卷一第21至34、149至157頁）、指認犯罪嫌疑人、不動產買賣契約書、公所110年3月10日○鄉政字第1100004301號函檢附之○○鄉公所職務臨時出缺需用考試及格人員月報表、職務代理人僱用通知書及檔案借調清冊、彰化地政事務所土地複丈及標示變更登記申請書暨土地複丈圖及面積計算表、106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工公共工程監造報表、106 年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工契約變更議定書暨第一次變更設計預算書（第一次變更設計明細及數量計算表）（見廉政卷三第59至67、153至178、183至189、295至360頁）、106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工之第一次派工結算書（含結算總表、結算明細表、結算數量計算表、竣工圖）、公所107年2月12日○鄉建字第1070002525號函檢附之結算驗收證明書、105年12月8日○鄉建字第1050017723號函、106年4月13日會勘紀錄及會勘照片（見廉政卷四第3至60、157至168頁）、106年8月7日及106年9月21日之會勘紀錄（見他卷二第163至168頁）、110年5月14日○鄉建字第1100005131號函（見廉政卷五第150至151頁）、偵查報告、彰化縣○○鄉總預算106年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表、106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）工程辦理核定表及會勘紀錄、公所106年11月29日○鄉建字第1060018362號函稿（含所附建築線指示（定）申請書、公所建築線指示（定）申請案件審查表、彰化縣○○鄉○○○○段18地號土地地籍圖謄本、土地複丈成果圖、彰化縣○○鄉○○○○段18地號土地登記謄本、指定建築線申請圖、現場照片）、福鋼公司申請建造執照時之現場照片、彰化縣彰化地政事務所108年10月1日彰地一字第1080009588號函（含所附土地登記申請書影本、土地增值稅繳款書影本、土地所有權買賣移轉契約書（○○鄉○○○○18地號土地）影本、姓名清冊影本、印鑑證明及身分證影本、福鋼公司變更登記表、彰化縣彰化地政事務所土地所有權狀（○○鄉○○○○段18地號）、地籍異動清冊、18地號及24地號土地之土地登記謄本、土地建物查詢資料、土地地籍圖查詢資料、彰化縣○○鄉公所107年5月30日○鄉建字第1070008075號函（稿）、法務部廉政署現勘紀錄及照片、地籍圖資料、福鋼公司「○○○墅」Facebook廣告擷圖照片及完工現場照片（見他卷一第7至26、135至195、212至229、233至235、247至303、306至355頁）、彰化縣彰化地政事務所108年12月18日彰地一字第1080012109號函檢附之地籍異動清冊暨18地號土地登記謄本、不動產買賣契約書、被告所申設金融帳戶之客戶基本資料暨交易明細（見他卷二第297至326、365至371、385至412頁）、福鋼公司開立之支票暨請款單影本、證人龔傑仁於106年6月8日前往18地號土地會勘所拍攝之現場照片、勤毅公司規劃設計之○○路30巷0號前排水與路面工程平面及詳圖、證人李文惠手寫計算記帳資料（見他卷二第413至419頁；他卷三第119、343至353頁）、內政部營建署110年7月12日營署建管字第1100045608號函、彰化縣政府110年7月22日府建新字第1100227182號函、公所110年10月5日○鄉政字第1100017981號函（含所附民事準備書狀、○○○○段84地號土地道路養護資料）、公所110年5月20日○鄉建字第1100008933號函、110年10月14日○鄉政字第1100018577號函（含所附簽、訴願書、○○鄉公所訴願答辯書）、110年10月20日○鄉建字第1100018802號函、110年10月22日○鄉政字第1100019074號函、彰化縣政府訴願決定書（見偵字第3036號卷一第89至92、115至282、313至342頁）、臺中高等行政法院109年度訴字第294號判決、彰化縣○○鄉○○村○○路30巷0號前排水溝渠新建與路面鋪設AC工程平面圖、證人陳薏仲提供18地號土地於104年1月之Google街景照片、109年現況照片、○○路30巷地籍圖、附圖一、福鋼公司與18地號所有人之不動產買賣契約書及付款明細表、證人許美芳提供之GOOGLE街景與航照圖、法務部廉政署112年5月11日函暨偵查報告、勘驗筆錄（含附件一GOOGLE街景及會勘照片、附件二龔傑仁106年5月8日拍攝照片、附件三106年11月21日現況照片、附圖【103年7月29日】、附表、附表三）（見偵字第3036號卷二第7至27、155至161、171、213至259、275至281、285至330、333至345頁）、法務部廉政署112年8月1日廉中松111廉查中續1字第11216015600號函暨偵查報告、最高行政法院110年度上字第680號判決、鄉代會112年12月27日○鄉代字第1120001072號函（含被告擔任代表、主席、副主席時間表；鄉代會第二十屆鄉代宣誓就職暨主席、副主席選舉宣誓就職典禮程序表；鄉代會第17屆主席選舉選舉結果清冊、第18屆副主席選舉結果清冊、第18屆補選副主席選舉結果清冊、第18屆副主席選舉當選人名冊、第19屆副主席選舉當選人名冊、第19屆副主席選舉選舉結果清冊、第19屆主席補選選舉結果清冊、第19屆主席補選當選人名冊、第19屆主席罷免投票結果清冊、第20屆主席選舉結果清冊）、彰化縣政府113年1月16日府民行字第1130019254號函（含鄉代會103年12月26日○鄉代字第1030000991號函及誓詞）（見院卷第79至84、93至102、249至287、291至295頁）、鄉代會112年12月27日○鄉代字第1120001072號函及所附被告擔任鄉代及正副主席相關資料（見院卷第249至287頁）等在卷可稽。 ⒊是以，被告所不爭執之客觀犯罪事實，先可認定。 ㈢至被告雖以前詞置辯，辯護人亦以前述內容為被告辯護，然 查： ⒈如無本案由公所興築之水溝及鋪設之瀝青，公所無法指定本 案建築線 ⑴○○路30巷是否屬於「現有巷道」： ①按「現有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公 用地役關係且供二戶以上通行之巷道。二、有公益上或實質 必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續 保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。三、已開闢之私 設通路出具經公證之土地所有權人同意書無條件同意該私設 通路供公眾通行使用。四、土地所有權人捐獻土地作為道路 使用，經依法完成土地移轉登記為公有者」，彰化縣建築管 理自治條例第4條第2項訂有明文。 ②公所認為○○路30巷非屬彰化縣建築管理自治條例第4條所稱之 現有巷道，是以本院曾以89年度訴字第552號判決，認定24 地號土地（當時地號於重測前係彰化縣○○鄉○○○段00○0地號 ）遭鋪設柏油係屬竊佔，因此認○○路30巷不具公用地役關係 ，僅屬私有巷道等語為據，有公所110年10月20日○鄉建字第 1100018802函可稽（見偵字第3036號卷一第341至342頁）。 而證人即彰化縣○○鄉公所建設課約僱人員陳薏仲於廉政官詢 問及偵訊時亦表示：公所不認為○○路30巷係現有巷道等語（ 見偵字第3036號卷二第152、167頁）。 ③然而，依24地號土地地主於90年間曾訴請公所應將鋪設在該 土地之柏油路面剷除，有民事準備書狀可查（見偵字第3036 號卷一第117至119頁）。但觀諸起訴書附件一之104年1月Go ogle街景照片、106年4月13日會勘照片及附件二龔傑仁於10 6年6月8日拍攝之照片，均可見○○路30巷鋪有柏油甚明。因 此○○路30巷於90年後，是否必非供公眾通行而具有公用地役 關係之巷道，實屬不明。 ④又依證人即彰化縣政府工務處道路管理科科長黃勇茂於廉政 官詢問所述：彰化縣政府就既成道路之認定，訂有「彰化縣 政府辦理既成道路認定執行要點」；既成道路的認定是由我 們科釋疑，各鄉鎮公所的做法也是這樣，如果鄉鎮公所對道 路屬性有疑義，會請我們釋疑；公所並無審認既成道路的權 限，必須由彰化縣政府依前述要點認定等語（見廉政卷三第 80至81頁）。因本案卷內未見公所請求彰化縣政府工務處認 定○○路30巷之資料，但認起訴書附件一104年1月Google街景 照片後說明：「○○路30巷僅約3公尺寬，左側空地荒蕪一片 ，雜草叢生，顯非供公眾通行道路」乙節，是否合於彰化縣 政府辦理既成道路認定執行要點第3點之認定基準，恐非無 疑。 ⑵縱本案作對被告有利之解釋認定○○路30巷屬於「現有巷道」 ，在未興築本件水溝與鋪設柏油前，18地號土地能否申請指 定建築線在該土地內，亦非無疑，分述如下： ①按建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本 自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線；建築基地 面臨現有巷道，應申請建築線指示，彰化縣建築管理自治條 例第2條第1項前段、第4條分別訂有明文。觀諸起訴書附件 一之照片可知，縱認為○○路30巷為既成道路，然24地號土地 泥地部分並未鋪設柏油，其土地狀況與18地號土地殊無二致 。再由證人即公所建設課前課長林佳柏於廉政署供陳及偵訊 時證述：依慣例只要沒有鋪設瀝青就不是既成道路，這是工 程認定的慣例，通常沒什麼爭議等語（見廉政卷二第199頁 ；他卷三第199頁）。是以，足見24地號土地泥地部分並非 現有巷道甚明。18地號土地既未直接鄰接○○路30巷，而係面 臨24地號土地泥地部分，自與前述彰化縣建築管理自治條例 規定，「建築基地『面臨』現有巷道」應申請建築線指示及得 申請指定建築線之要件不符。 ②又參以❶證人陳薏仲於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：由於10 6年間，18地號土地前方尚未有鋪設柏油之情形，未與○○路3 0巷之私有巷道（假設符合現有巷道要件）相臨接，此時應 自○○路30巷中心線往兩側各退縮3公尺指定建築線；但依據 當時現況照片觀之，建築線指定位置顯然不會在18地號土地 上，而是落在24地號土地上，則18地號土地並未連接建築線 ，應該一併以18及24地號土地申請指定建築線；雖然建築線 落在24地號土地上，但建築線與18地號土地間的區域，可藉 由24地號土地所有權人同意作為私設通路，或由18地號土地 所有權人將該區域土地買下來，18地號土地即可利用該私設 通路連接建築線等語（見偵字第3036號卷二第152至153、 1 66至167頁）。❷證人即106年至107年之彰化縣○○鄉公所建設 課約僱人員許美芳於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：如果18 地號土地原況並未與現有巷道相鄰，實際上與○○路30巷有相 當間隔，即無法指定建築線，因為這樣的情形是袋地等語（ 見廉政卷一第205至206頁；偵字第3036號卷一第105頁）。❸ 證人即公所建設課代理課長林清龍亦於廉政官詢問供稱及偵 訊中證述：依本案18地號土地為例，該地與○○路30巷之間隔 約3公尺，且間隔區域（按，指24地號土地泥地部分）並沒 有鋪設排水溝及AC瀝青，即使在該間隔區域鋪設瀝青，但沒 有供公眾通行，也不會被認定為現有巷道，因此依當時18地 號土地的地籍圖及現場照片來看，既然原本的○○路30巷路面 寬度小於6公尺，道路中心會在24地號土地上，建築線要從 道路中心點往兩旁各退縮3公尺，建築線的位置會跟實際不 同，建築線會更靠近24地號土地，而不會在18地號土地的地 界邊緣等語（見廉政卷二第246至247頁；他卷三第277至279 頁）。 ③復徵諸證人即建築師吳政忠於廉政官詢問供稱及偵訊中證述 ：24地號土地前方有1條約3公尺寬的柏油路（按，指○○路30 巷），2者相隔大概3公尺，但相隔之區域並沒有鋪設瀝青， 表面都是一般的土（按，指24地號土地泥地部分），當時也 沒有設置水溝，所以18地號土地沒有緊臨道路，無法申請建 築線，就算指示建築線也不會臨到18地號土地；我帶建商陳 燕祥去看18地號土地時有告訴他，如果要買18地號土地，要 連同沒有鋪設瀝青的區域及前面道路所屬的24地號土地買下 ，事後才不會有糾紛，但24地號土地的地主非常多，大約有 20幾名地主，建商陳燕祥覺得整合麻煩就打消念頭；我第一 次去看18地號土地的現況，現場雖然有鋪設瀝青的私有巷道 （按，即指○○路30巷）約3公尺寬，若要畫出建築線的話， 要從該道路中心線退縮3公尺，但畫出來的線沒辦法臨到基 地（即18地號土地）邊線，會落在24地號土地上，所以如果 僅就18地號土地申請指定建築線，公所會直接退件，必須同 時填寫18及24地號土地才可指定建築線；也就是18地號土地 如果要蓋房子，必須取得24地號土地地主的同意書，來申請 私設道路使用，才能申請建築線等語（見廉政卷二第320、3 25至327頁；他卷三第375至377頁；偵字第3036號卷二第192 頁）。 ④是以，縱認定○○路30巷屬於「現有巷道」，但依據前述在公 所建設課任職人員及專業建築師之證述均可知，在未興築本 件水溝與鋪設柏油前，18地號土地無法申請指定建築線在該 土地內，至為灼然。 ⒉被告知悉指定建築線之相關法規與實務 ⑴建築線相關法規部分 ①按建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由 直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定；直轄市、縣（市 ）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建 築線；前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管 建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規 則中定之，建築法第42條第1項前段、第48條第1項前段及第 2項分別定有明文。被告於83年3月1日起至87年6月30日止， 曾在公所建設課擔任代理辦事員、代理技士及技士等職務（ 被告當時名為李富源），有彰化縣○○鄉公所110年3月10日○ 鄉政字第1100004301號函檢附之○○鄉公所職務臨時出缺需用 考試及格人員月報表、職務代理人僱用通知書、戶役政資訊 網站查詢—個人戶籍資料可稽（見廉政卷三第153至175頁； 院卷第69頁）。又被告當時負責受理建築執照申請及准給建 築執照，有公所檔案借調清冊可佐（見廉政卷三第177至178 頁），對於相當法令自應知之甚詳。 ②被告雖又陳稱：我清楚蓋房子要指定建築線的事，面臨巷道 才能申請建築線，只是後來有新的法令不清楚等語（見院卷 第446頁）。然被告在公所任職期間，臺灣省政府依當時之 建築法第101條規定訂有臺灣省建築管理規則，並於該規則 第2條、第4條、第5條分別就現有巷道申請指定建築線、現 有巷道定義及種類、面臨現有巷道基地之建築線指定方法訂 有明文。其後因86年7月21日公布（即第四次修憲）之憲法 增修條文第9條第3項，就臺灣省政府之功能、業務與組織進 行調整，建築法第101條亦將訂定建築管理規則之機關改為 直轄市、縣（市）政府，彰化縣政府因此於91年2月18日公 布彰化縣建築管理自治條例，而該自治條例第2條、第4條、 第5條之內容，大部分即源自前述臺灣省建築管理規則之規 定。被告既曾任職公所建設課4年多，而相關法令之主要內 容尚屬一致，被告對申請指定（示）建築線之相關法令、要 件、流程及應備文件依理均應熟悉。加諸被告於偵訊中陳稱 ：我在公所建設課任職時，有負責建築線指定的申請，因為 這是與建管業務一併送件；建築線指定要面臨道路且有3戶 以上，且道路是公眾通行，而是否公眾通行由公所受理建築 線指定申請的承辦人認定等語（見偵字第3036號卷二第101 至102頁），復於準備程序亦承認熟悉指定建築線之法令、 要件及流程等語（見院卷第179頁），此部分亦可認定。 ⑵指定建築線相關實務部分 ①按市區道路主管機關，在縣（市）為縣（市）政府；縣道、 鄉道由縣（市）公路主管機關管理，市區道路條例第4條後 段、公路法第6條第2項前段定有明文。至於前揭規範以外之 鄉（鎮、市）道路，則回歸地方制度法第20條第6款第1目規 定，其建設及管理為鄉（鎮、市）自治事項。證人黃勇茂於 廉政官詢問時即陳稱：○○路30巷非屬前述應由彰化縣公路主 管機關管理者，而係由公所維護管理，其道路養護與維護管 理毋庸向彰化縣政府工務處報備等語（見廉政卷三第80頁） 。復按既成道路存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依 法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護， 有內政部(85)台內地字第8511353號函可資參照。司法實務 亦持同一標準，認為既成道路所有權人負有容忍供公眾通行 之公法上法律效果，即受市區道路主管機關之養護、管理及 使用，此際該土地所有權人雖仍享有其所有權，惟其所有權 之行使須受相關法令之限制；但如屬私設道路而不具公用地 役關係，則私有道路所有人仍有管理權，行政機關之行為如 法無明文，逕於私人所有之私設道路為鋪設柏油路面等管理 行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去（最高法院10 9年度台上字第2492號民事判決意旨參照）。 ②參以❶證人許美芳於廉政官詢問供陳及偵訊中證述：指定建築 線之認定標準，如果鄰接的道路為公所養護或供不特定人使 用的道路，就可以申請指定建築線，因為公所不會去養護私 設道路，公所只會養護私人土地上供不特定人通行的道路； 我承辦吳政忠申請指定建築線申請書後，先調閱航照圖，得 知18地號土地前方原有一條道路，後來至現場勘查時，卻發 現現場的新闢道路比較寬，且屬於24地號土地，水溝蓋也是 新闢，雖依現況認定18地號土地臨接現有巷道，符合彰化縣 建築管理自治條例第4條第2項第1款之規定，但不確定是否 為私人新闢道路，所以現場並未指定建築線；經向王志仁確 認該新闢道路為公所施作拓寬後，認定該新闢道路為公所養 護而屬供公眾通行的道路，即未再調閱24地號土地之地籍謄 本，逕自依據彰化縣建築管理自治條例第5條第1項第4款規 定而指定建築線；如果18地號土地原況並未與○○路30巷相鄰 ，而是有相當間隔，即無法指定建築線等語（見廉政卷一第 202、204頁；他卷二第277至279頁；偵字第3036號卷一第10 4至105頁；偵字第3036號卷二第264頁）。❷證人林佳柏於廉 政官詢問時供稱及偵訊時證述：依據工程平面圖來看，加鋪 5cm瀝青混凝土鋪面的區域，原本並非瀝青路面，才需要「 加」鋪；如果已有瀝青則用「刨鋪」；依慣例只要沒有鋪設 瀝青就不是既成道路，公所必須取得土地所有權同意書才能 施工等語（見廉政卷二第199至200頁；他卷三第198至199頁 ）。❸證人陳薏仲於偵訊時證述：許美芳表示18地號土地前 有新鋪設之柏油道路，懷疑是公所或私人鋪設，但回去問王 志仁後，王志仁回復確是公所鋪設，所以就據該新鋪設道路 來指定建築線乙節，許美芳的判斷也有道理，因為如果是公 所維護的道路，就會認定為既有巷道等語（見偵字第3036號 卷二第166頁）。❹證人即彰化縣政府工務處養護工程科科長 周旭宏於偵訊中證述：現況道路的拓寬，可能是因路線彎曲 要改順或太窄會車不便，必須先到場會勘，確認需求及用地 為私人或公家土地；如果是公家土地就不用徵收，但私人土 地則要徵收或取得地主同意後，再施作拓寬；如果道路側溝 要做在原有道路的瀝青範圍外，且可能使用到私人土地，即 屬新設構造物，就要取得地主同意等語（見他卷一第405至4 07頁）。❺證人吳政忠於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：我 申請公所指定建築線時，有請承辦人確認現場水溝跟道路是 否為公所發包施作，照建築法的規定，水溝是道路的一部分 ，如果為公所施作，承辦人通常會認定為現有巷道；但如果 水溝跟道路是私人施作，即非既成道路，通常不會指定建築 線；但我後來去現場量測時發現只有18地號土地前面有鋪設 柏油跟水溝，才覺得很奇怪，因為沒有整條路都鋪，是否可 被認定為現有巷道，應由主管機關認定等語（見廉政卷二第 329至330頁；他卷三第373、377至379頁）。 ③由上述主管機關函釋、司法實務及證人所述可知，因為公所 負責既成道路之養護，可以逕行重鋪瀝青或興建水溝等道路 管理措施，而無須得到土地所有人之同意；但是就私人之私 設道路或其他私有土地而言，公所必須得到土地所有人之同 意才能為鋪設瀝青等管理行為，否則即可能遭請求予以除去 。實務上公部門之承辦人或辦理相關業務之建築師等，也會 利用前揭標準反面推論：如果是公所養護的巷道，原則上就 是既成巷道，也就是彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第 1款所稱之「供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上 通行之巷道」，而屬現有巷道。易言之，如果建築基地面臨 的是公所養護的巷道，即可認為是面臨現有巷道而可依彰化 縣建築管理自治條例第2條、第4條、第5條，申請指定建築 線而獲准（下稱「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有 巷道之方法」）。被告既有在公所建設課任職並負責核發建 築執照等長達4年多之工作經驗，對申請指定（示）建築線 之相關法令、要件、流程及應備文件依理均屬熟悉，已如前 述，對上述實務「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有 巷道之方法」自亦知之甚詳，亦可認定。 ⒊被告有創設本案犯罪事實之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之 動機 ⑴徵諸證人李文惠、吳祈昌及被告於首次廉政官詢問及偵訊所 述，內容分別如下： ①證人李文惠於110年2月24日於廉政官詢問中供陳：被告於104 年左右曾向我表示，18地號土地是建地且價格不高，1坪才2 萬多元，不過該土地有建築線的問題，不過他會幫忙處理建 築線的問題；我想被告如果可以處理建築線，可先將該土地 買起來，之後再轉賣賺價差，所以就找了吳祈昌、李俐緯一 起購買，後來我的朋友黃正宗也有購買該土地持分；當時的 構想是2年就要賣，遂委由被告去找買主，之後被告就找我 簽同意書並說公所蓋水溝要用；後來被告就找到福鋼公司有 意購買該土地，就以每坪6萬多元出售等語（見廉政卷一第2 42至244頁）。復於同日於偵訊中證述：被告有說18地號土 地的建築線有點問題，才會賣那麼便宜，他會幫忙處理，我 覺得被告有能力處理建築線的問題，因為他建議我買，就會 處理後續的問題；後來該土地賣掉時有漲價，是因為增值而 且建築線問題也有解決等語（見他卷二第427至429頁）。 ②證人吳祈昌於於110年2月24日於廉政官詢問中供陳及偵訊中 證述：李文惠有告訴我18地號土地沒有建築線，所以才能以 如此便宜的價格購得；我會願意買，是因為李文惠有保證她 可以努力處理建築線的問題；我後來賣土地時，福鋼公司業 務說很多建商想買這塊地去看過，但因為18地號土地沒有建 築線，所以才沒有購買意願，李文惠才會找我們投資這塊土 地等語（見廉政卷二第109至110頁；他卷三第505頁）。 ③被告於110年2月24日於廉政官詢問中供陳：游景安跟我說18 地號土地要賣，所以我於100年找白洪銘即陳琗玢的先生去 看地，但他看了之後認為沒有建築線，而且可能指不出來， 所以沒有買；後來104年莊寶惜來找我說18地號土地要便宜 賣，我才找李文惠來買， 因為李文惠資金不夠，才又找李 俐緯及吳哲欣一起合夥；我有跟李文惠說這塊土地沒有建築 線，但價錢很便宜，1坪才2萬多元而已，沒有建築線的部分 ，我再想想辦法來處理；至於鄉代會提案部分，並無人陳情 淹水，是因為我之前介紹白洪銘購買18地號土地時，白洪銘 認為沒有建築線而不買，我能處理好建築線他才會考慮購買 ，我才想到要用提案方式請公所辦理新建路面側溝方式，讓 18地號土地能提定建築線；因為我曾在公所建設課擔任代理 技士，知道增設側溝及鋪設柏油對申請指定建築線有幫助， 所以才想用這個方法增加通過的機會等語（見廉政卷一第5 、8頁）。復於同日偵訊中供陳：我於100年間有介紹白洪銘 買這塊土地，但他說該地沒有建築線所以沒有買；我後來有 跟李文惠說這塊土地沒有建築線，所以價格比較便宜，可以 先買下來，我之後再想辦法；我有看建築法，大概有一點瞭 解要怎麼解決建築線的問題，因為建築法有規定建築線要鄰 路，所以就想辦法能不能鄰路；我知道18地號土地沒有鄰路 ，是李文惠要賣的時候，我去問白洪銘的太太陳琗玢要不要 買，後來陳琗玢請黃國泰跟我談，黃國泰跟我說要有建築線 才要買，所以我才開始想辦法解決；我想的解決方法就是請 李文惠提供土地做排水溝及鋪設瀝青路面，目的就是要讓18 地號土地看起來鄰路，看這樣能不能做出建築線，所以才會 在鄉代會提案，至於○○路30巷是否有淹水，我不是很清楚， 並沒有村民反應當地有淹水，我目的只是要讓18地號土地能 夠施設水溝等語（見他卷二第90至93頁）。 ④由前述證人之供述及證詞與被告自白，可知被告確有創設本 案犯罪事實之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之動機無疑。 ⑵至被告於（1年後之）111年2月9日偵訊及其後偵訊與審理中 則改口稱：我不是為了要指定建築線才提案請公所去興築水 溝或鋪設瀝青，是因為黃正宗陳情才會提案（見偵字第3036 號卷一第435至436頁；偵字第3036號卷二第95、120至121頁 ；院卷第179至181、443、447頁）等語。證人李文惠於（2 年後之）112年4月10日偵訊中改口證述：被告並沒有告訴我 土地建築線有問題等語（見偵字第3036號卷二第200頁）； 證人吳祈昌亦於（2年後之）112年4月19日偵訊中改稱：李 文惠叫我投資18地號土地，我沒有考慮就買，李文惠也沒說 之後賣出會賺錢等語（見偵字第3036號卷二第265頁）。然 查： ①被告於偵訊供稱：廉政官並未對我施以強暴、脅迫、詐欺、 利誘之事等語（見偵字第3036號卷一第437頁），亦於審理 中陳稱：廉政官調查筆錄的記載都是出於我的意思等語（見 院卷第439至440頁）。偵查檢察官於偵查中亦命廉政署勘驗 證人李文惠、吳祈昌於110年2月24日接受廉政官詢問之詢問 光碟，以確認是否與筆錄記載相符。廉政署勘驗結果認為相 符，有廉政署偵查報告及所附譯文可稽（見偵字第3036號卷 二第285至329頁），被告及辯護人於審理中對前述偵查報告 及所附譯文亦均未爭執。是以，被告與證人李文惠、吳祈昌 於110年2月24日在廉政官詢問及偵訊時所述，並無程序可議 之處。徵諸被告與證人李文惠、吳祈昌於110年2月24日在廉 政官詢問及偵訊時所述均屬一致，反而在被告於1年後111年 2月9日偵訊開始改口後，證人李文惠、吳祈昌於2年後偵訊 中亦翻異其詞，其事後改口之情，已非無蹊蹺。 ②其次，衡以被告於111年8月15日偵訊及其後於本院審理中仍 均陳稱：白洪銘於100年間因為18地號土地無建築線而不願 意購買，其後李文惠等地主要賣這塊地，我才透過吳政忠建 築師介紹建商陳燕祥，陳燕祥亦不願意購買；我後來仲介賣 掉這塊地後，共獲得第二次買賣仲介佣金93萬3435元等語（ 見偵字第3036號卷二第102至104頁；院卷第179、182、191 、446、449、456至457頁）；亦於本院準備程序供陳：福鋼 公司的黃國泰有說，如果要買18地號土地，該地必須要有建 築線等語（見院卷第182至183頁），可見被告主觀上已知18 地號土地如無建築線，應無法順利出售。加諸被告對於指定 建築線之相關法規及實務均知之甚詳，已如前述⒉所述，復 受證人李文惠所託要出售18地號土地，並可因此向買賣雙方 賺取佣金收入，足見被告依經驗法則應有創設本案犯罪事實 之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之動機。由此足見，被告、 證人李文惠、吳祈昌事後翻異之詞，實難採信。 ⑶是以，衡以本案個案事實及經驗法則，被告已有創設本案犯 罪事實之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之動機，此又核與被 告、證人李文惠、吳祈昌於首次廉政官詢問及偵訊所述相合 ，足可認定此節。 ⒋被告促使公所開闢本案水溝、鋪設瀝青在24地號土地泥地部 分及與之相鄰之○○路30巷之行為手段 前述⒉⑵③已敘及被告對實務上「以巷道是否為公所養護，判 別是否為現有巷道之方法」知之甚詳，則被告如何達成18地 號土地面臨公所養護之巷道，即應探求，分述如下： ⑴興築水溝部分 ①○○路30巷平常並無淹水之情，業據證人即彰化縣○○鄉○○村村 長陳三弘、證人即18地號土地地主莊榮宗、證人即鄉代李永 和於廉政官詢問中供述綦詳（見廉政卷三第73頁；廉政卷二 第87、302頁），核與國立雲林科技大學水土資源及防災科 技研究中心函覆之彰化縣○○鄉蒐集颱洪歷史資料、彰化縣消 防局108年7月4日彰消指字第1080015592號函文、彰化縣消 防局防救災即時災情網站之易淹水潛勢地區資料截圖畫面、 彰化縣水災危險潛勢地區保全計畫「附錄2、彰化縣易淹水 及近3年重大淹水地區表」、彰化縣○○鄉地區災害防救計畫 （修正後）（見他卷一第113至124頁）等在卷可稽。 ②又參以❶證人吳祈昌於首次廉政官詢問中供述及偵訊中證述： 18地號土地絕對不會積水，也沒有任何人跟我提過會積水的 問題等語（見廉政卷二第109頁；他卷三第505頁）。❷證人 王志仁於109年9月16日廉政官詢問供述：被告第一次和我去 現場會勘，當天剛下完雨，地上有泥巴及比較少的積水等語 （見廉政卷一第89頁），足見現場未有淹水或排水不易之情 形。復於109年10月16日廉政官詢問時供述：我雖然於106年 4月13日會勘結論記載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區域 大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居 安全」等文字，但依行政慣例，對於鄉代會勘表示的意見， 除非顯不可信，不然都會依鄉代指示事項記載，不會另行查 證；我也沒有看到現場有淹水的情形等語（見廉政卷一第10 8至109頁）。其嗣於110年2月25日偵訊中證述內容，則同前 於109年9月16日在廉政官詢問時所述（見他卷二第203頁） 。❸被告於首次廉政官詢問及偵訊中亦坦承，無人陳情當地 淹水，其僅係為能指定建築線才提案興築水溝等情，已如前 述（見上述⒊⑴③）。綜合上述證據，足見○○路30巷周圍（即1 8地號土地）並無淹水之情。 ③至證人吳祈昌、王志仁、被告嗣後雖翻異其詞，而辯護人另 以證人龔傑仁之證述，主張有興建該水溝之必要性，然查： ❶證人吳祈昌於112年4月19日偵訊中改口證述：我有親眼看到1 8地號土地淹水過腳盤等語（見偵字第3036號卷二第265頁） 。然其該次證述顯與其於2年前（即110年2月24日）於廉政 官詢問及偵訊之證述明顯相悖，亦與前述①所揭各項證據有 違，當係迴護被告之詞，難信為真。 ❷證人王志仁於110年9月29日偵訊時改稱：現場屬於比較低的 地方，會有沖刷情形，稍微會有點積水，所以我認為有做水 溝的必要等語（見偵字第3036號卷一第103頁）；復於本院 審理中證稱：當時初步想法是那地方是最低的地方，下大兩 水流會聚集，如果做水溝就可以排水，所以我們才決定要做 等語（見院卷第351頁）。然證人王志仁此等改口證述，除 與其前述②❷之供述、證述不符外，亦與其於112年3月22日偵 訊中證稱：我於106年4月23日前去會勘時，是下午去看，並 沒有看到積水情形，只是地面有雨下過沒有全乾的泥濘狀況 等語（見偵字第3036號卷二第185頁）顯然有異。徵諸起訴 書附件一下方106年4月13日會勘照片與附件二106年6月8日 拍攝照片，18地號土地當時尚未全面整地，地貌仍為泥土地 及草地，則雨後呈現全乾的泥濘狀況並無任何異常。況證人 王志仁於審理中亦稱：這個工程是鄉代建議款的性質，公所 一般會儘可能尊重鄉代建議款的性質去做，本案就是這種情 形等語（見院卷第355頁），與目前地方政治實態相符而合 於經驗法則，亦與證人王志仁原所供稱：對於鄉代會勘表示 的意見，除非顯不可信，不然都會依鄉代指示事項記載等語 相符。是當以證人王志仁於前揭②❷之證述方屬可信。 ❸證人龔傑仁於廉政官詢問供述、偵訊證述：現場是相對的地 勢低窪點，應該有積水、排水的需求，但現場是否真有施作 排水溝的必要，則是公所的需求，我只是配合公所的需求來 設計等語（見廉政卷三第6頁；他卷三第310頁）。復於審理 中除證述前揭內容外，再補充證述：現場有無積水我無法判 斷，因為我們是依公所需求去找解決方案，所以才會說要先 判斷地形再來設計側溝設施，但需求都是公所決定，我不去 探究有無實際上積水或積水多高的問題等語（見院卷第362 至364頁）。是以，證人龔傑仁既係以公所於106年4月13日 會勘結論所載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區域大雨後匯 入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居安全」（ 見他卷一第159頁）的需求，再依現場地形地勢設計排水溝 ，自無法依其證述內容而認定18地號土地確有由公所設置排 水溝之必要性，而無從為對被告有利之認定。 ❹被告於111年2月9日、同年5月18日偵訊均改稱：我是接受民 眾陳情才會提案請公所去興建水溝等語（見偵字第3036號卷 一第436頁；偵字第3036號卷二第94頁）。另於111年8月15 日偵訊、本院準備及審理程序均稱：是地主黃正宗陳情，我 才會去提案請公所做水溝等語（見偵字第3036號卷二第104 頁；院卷第182、451頁）。然而： 被告於110年2月24日廉政官詢問及偵訊中已供稱：我是為了 解決18地號土地建築線的問題，才會提案請公所做水溝，至 於○○路30巷是否有淹水，我不是很清楚，並沒有村民反應當 地有淹水，我目的只是要讓18地號土地能夠施設水溝等語， 已如前述（見上揭⒊⑴③）。 證人黃正宗於110年2月24日廉政官詢問及偵訊中陳稱：我沒 有看過18地號土地那邊有淹水，也沒有住在那邊，我是用經 驗法則判斷的；我和被告有共識要在那裡蓋1條水溝，所以 被告要我在公所會勘時用地主身分出席，說明那邊地勢低窪 ，土地會有淹水問題；（見廉政卷二第33至35頁；他卷二第 505、507頁）。復於審理中證述：沒有人跟我說那塊土地會 淹水，我也沒住在那裡，也沒看過實際淹水，但水往低處流 ，所以我用經驗法則判斷那裡會淹水；我覺得很好解決，只 要自己蓋1條水溝就好，如果公家要幫我們建設，我們當然 願意，因為這樣就不用自掏腰包來建等語（見院卷第366至3 69頁）。 證人王志仁於偵訊中證述：我於106年4月13日之前曾與被告 先到現場勘查時，當時還沒有鐵絲圍籬，被告說現場有1棟 房子有住人，怕淹水影響居民安危，所以居民要求做水溝等 語（見他卷二第203頁）。 由此可知，被告與證人黃正宗於同日廉政官詢問及偵訊中， 就證人黃正宗有無向被告陳情18地號土地淹水乙事，已互有 齟齬。次由證人黃正宗證詞可知，其並未居住該處，卻以地 主身分參加會勘向公所人員表示淹水，適足印證其即假冒證 人王志仁上述所稱「現場有1棟房子」裡的住民。再者，證 人黃正宗純係個人臆測前揭土地會淹水，並無任何實據有10 6年4月13日會勘結論所載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區 域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家 居安全」之情（見他卷一第159頁）。再由證人黃正宗僅推 測該地地勢較低，又稱該問題只要蓋1條水溝就好，如果公 所能夠出錢建設更好等語，反而更接近建築技術規則建築設 計施工編第5條：「建築基地內之雨水污水應設置適當排水 設備或處理設備，並排入該地區之公共下水道」。況證人王 志仁前已證述：這個工程是鄉代建議款的性質，公所一般會 儘可能尊重鄉代建議款的性質去做等語（見前述❷）。是以 ，難據證人黃正宗所述，而認被告或辯護人前揭辯稱係因證 人黃正宗陳情之故而提案，反而應係被告以其鄉代建議款而 要公所興築水溝，以達指定建築線及符合前述建築技術規則 建築設計施工編規定等目的。 ④況證人陳薏仲於偵訊中證稱：18地號土地後面有野溪，而且 由現場照片來看應該也沒有住人，可能沒有急迫或必要性設 置排水溝等語（見偵字第3036號卷二第168頁）。此核與證 人吳祈昌於廉政官詢問所供稱及偵訊證述：我要買18地號土 地時有去看，現場有1座無法住人的三合院，也有被偷倒的 廢棄土石等語相符（見廉政卷二第108頁；他卷三第503頁） 。綜合此等情況與前述①②所載證據，加上該處亦非屬現有巷 道而具公益性，本案如非屬鄉代建設款指定之用途，公所當 不會認為興建水溝具必要或急迫性甚明。 ⑵鋪設瀝青在24地號土地泥地部分 ①被告於偵訊中明確供稱：24地號土地泥地部分與○○路30巷是 同一地號的私有土地等語（見他卷二第93頁），亦於審理中 表示：黃正宗為申請18地號土地複丈而在現場設立界樁及架 設鐵絲圍籬等語（見院卷第450頁）。又徵諸起訴書附件一 之106年4月13會勘照片，可清楚得知該鐵絲圍籬劃分18地號 土地與24地號土地泥地部分。由此可知，被告已明確知悉24 地號土地泥地部分非屬○○路30巷既成巷道之一部分，亦非屬 18號土地甚明。 ②證人王志仁於廉政官詢問時供稱：我於106年4月13日會勘後 已完成會勘結論，被告又找我要求排水溝要做到50公尺（原 會勘結論寫40公尺），而且路面（按，指24地號土地泥地部 分）要鋪設瀝青，並說這是要服務民眾，所以我才在會勘結 論增修鋪設排水溝到50公尺、路面鋪設AC（按，指Asphalt Concrete即瀝青混凝土鋪面）；被告告訴我既然水溝都做了 ，那旁邊的泥巴區域（按，即指24地號土地泥地部分）沒有 鋪設瀝青，所以就一起處理；而前述增加水溝長度及鋪設瀝 青部分，是在陳核奉核後才由被告提出而無法更改原簽，所 以我才另外註記，並通知被告在施工階段另外辦理變更設計 ；我後來回想起來，覺得被告是為了要符合指定建築線來蓋 房子，才要求公所在他指定地點做排水設施，讓他的基地可 以指定建築線等語（見廉政卷一第89至90、109至110、116 至118頁），且被告亦不否認有建議證人王志仁在24地號土 地鋪上瀝青（見院卷第451頁），並有彰化縣○○鄉總預算106 年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表、106年度○ ○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）工程辦理核定 表、會勘紀錄、工程結算驗收證明書可稽（見他卷一第135 至141、159、197至201頁）。足認證人王志仁係依被告指示 ，才同意公所在非屬既成巷道，又未獲地主同意之24地號泥 地部分鋪上瀝青。 ③至被告雖辯稱：我是因為24地號土地泥地部分很泥濘，為了 讓附近居民出入，所以才口頭向王志仁建議是否一併鋪設瀝 青等語（見院卷第451頁）。然查：❶被告前於廉政官詢問及 偵訊中供稱：因為我曾在公所建設課擔任代理技士，知道增 設側溝及鋪設柏油對申請指定建築線有幫助，所以才想用這 個方法增加通過的機會等語，已如前述（見前述⒊⑴③）。❷鋪 設瀝青在24地號土地泥地部分，僅能連結「18地號土地」與 「○○路30巷」而已，然18地號土地當時並無人居住，僅有1 間無人居住之三合院，業經證人陳薏仲、吳祈昌證述明確（ 見前述⑴④），實無方便附近居民出入之需求。由此均可認被 告此等辯解實難採信。 ⑶刨除並重鋪瀝青在（與24地號土地泥地部分相鄰之）○○路30 巷部分 ①被告否認有要求公所、崧煒公司、勤毅公司刨除並重鋪瀝青 在與24地號土地泥地部分相鄰之○○路30巷部分，惟承認就前 述變更工程範圍之會勘紀錄上有簽名，但不知道簽名的原因 為何，也沒有看會勘紀錄內容等語（見院卷第186至188、45 3至454頁）。 ②然查： ❶證人王志仁於廉政官詢問時供述：因為被告要求我就既成道 路（按，即指與24地號土地泥地部分相鄰之○○路30巷部分） 刨除及鋪設瀝青混凝土時候，我已經將106年4月13日的會勘 紀錄送鄉長核定，來不及改了，而106年8月7日施工進度已 經做到○○路30巷0號前，被告到工地現場，跟現場的勤毅公 司陳明廣、崧煒公司洪人傑反映，所以由他們做成106年8月 7日的會勘紀錄給我，我並沒有到場，但因為被告之前有跟 我反映過，所以我就在該會勘紀錄簽名等語（見廉政卷一第 119頁）；復於偵訊中補證述：106年9月21日的會勘紀錄只 是補程序而已，因為之前106年8月7日會勘紀錄寫的不是很 清楚，所以我在106年9月21日會勘紀錄上加註「有關代表反 映」這幾個字，表示這是被告在施工過程要求的等語（見偵 字第3036號卷二第184頁），核與公所106年8月7日、同年9 月21日之會勘紀錄及會勘照片相符（見他卷二第163至168頁 ）。 ❷再衡以106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約） —第一次派工之契約變更議定書，亦於說明中明確記載「本 案施工過程中，多次因民眾陳情要求更改設計，故本所順應 民意並依民代與民眾建議變更以更契合民眾需求」等文字（ 見廉政卷三第307頁），雖然前述契約變更議定書係包含而 不限本件工程，但益徵本件確因被告之請而增加此部分之刨 除及重鋪瀝青工程。 ❸況○○路30巷並非全段刨除而予重鋪瀝青，僅係與24地號土地 泥地部分相鄰之○○路30巷部分有此情形。此即證人許美芳、 吳政忠前揭所供述及證述：只有18地號土地前面有鋪設新的 柏油跟水溝，而且不是整條○○路30巷都重鋪之情形（見前述 ⒉⑵②❶❺）。此適足以證明：被告係為創造18地號土地面臨現 有巷道即○○路30巷之目的，雖已要求公所鋪設瀝青在24地號 泥地部分，但因為新鋪的24地號土地泥地部分與相鄰之○○路 30巷原有柏油之顏色新舊不一，才要求公所將相鄰之○○路30 巷部分原有柏油刨除而一併重鋪，以呈現18地號土地面臨拓 寬之○○路30巷（因為24地號土地泥地部分亦鋪上柏油，所以 ○○路30巷在該路段會呈現拓寬樣貌），並以前述「以巷道是 否為公所養護，判別是否為現有巷道之方法」，達到使18地 號土地能在基地內指定建築線之目的。 ⒌被告以其作為鄉代之職務機會及身分地位，實質影響公所人 員同意本案之興建水溝、鋪設柏油等工程 ⑴就此，被告否認有對公所承辦人員施加任何壓力；辯護人則 稱：被告雖建議公所進行上述工程，但能否施作仍須由公所 負責人員逐級審核，況證人王志仁已稱其壓力是進度上的壓 力，難謂被告以其實質影響力對證人王志仁施以壓力，而且 當時之鄉長李成濟亦證述未受被告施壓等語。 ⑵然查： ①證人王志仁於109年9月16日廉政官詢問時供稱：我會在106年 4月13日會勘紀錄奉核後修改，增加排水溝之長度與增加鋪 設24地號土地泥地部分瀝青等節，是因為被告不斷的關心， 對我造成壓力；我當時不曉得他的目的是要申請建築線，只 覺得奇怪為什麼他特別關心這個案子；被告當時都是以便民 的理由，以強度比較重的關心要求施作等語（見廉政卷一第 91至92頁）；復於109年10月16日廉政官詢問時供稱：我承 辦後的外來壓力都來自被告，他一直追本案進度，多次打電 話及當面問我；他同時也有其他建議案，但對本案特別關心 ，後來追急了，甚至當我的面以比較嚴厲的口吻質疑我：「 本來就應該做的，為什麼不趕快做」，我那時候有感到壓力 ，因為他是代表，對我們公所有質詢、監督的權限等語（見 廉政卷一第109頁）。復於110年2月25日偵訊中證述：被告 對進度及有增加工程的部分比較關心，很在意我有沒有照他 要求的地方開始施作，他很在意這點等語（見他卷二第209 至210頁）。由此可知，證人王志仁已清楚證述被告在本案 施以之關切程度異於其他建議案，並因被告身為鄉代而有對 公所質詢、監督等權限而感到壓力。 ②至證人王志仁於112年3月22日偵訊與審理之證述雖翻異其詞 ，分別改口證稱：我只能說被告很關心這個案子施作地方及 進度，不能說給我壓力等語（見偵字第3036號卷二第185頁 ）；我的壓力不是被告直接給的，而是我承辦案子不止這件 ，我有其他案子處理，有時會暫停這個案子，被告對這個案 子特別關心，自然會讓我感覺到壓力，但這是辦理的壓力， 不是被告直接給我的壓力等語（見院卷第353頁）。然而： ❶證人王志仁於廉政官詢問時已供稱：我於106年4月13日會勘 後已完成會勘結論，被告又找我要求排水溝要做到50公尺（ 原會勘結論寫40公尺），而且路面（按，指24地號土地泥地 部分）要鋪設瀝青；因為前述增加水溝長度及鋪設瀝青部分 ，是在陳核奉核後才由被告提出而無法更改原簽，所以我才 另外註記，並通知被告在施工階段另外辦理變更設計等語， 已如前述（見前述⒋⑵②）。然而這部分未見證人王志仁再次 上簽獲准，即交由勤毅公司之龔傑仁進行水溝及瀝青鋪面及 設計，有勤毅公司規劃設計之○○路30巷0號前排水與路面工 程平面及詳圖可查（見他卷三第349至353頁；偵字第3036號 卷一第149頁），並進行後續開口契約之修改，有106年度○○ 鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工之 契約變更議定書足憑（見廉政卷三第307至360頁），足見證 人王志仁實際上即以前已簽准之106年4月13日會勘紀錄為施 作依據。然除證人王志仁前述自承陳核奉核後無法更改原簽 外，證人林佳柏亦為相同證述（見廉政卷二第195頁；他卷 三第191頁），且此本為當然之理，否則承辦人在奉核簽呈 可任意增減內容，將成為自行決定相關行政行為之內容。由 此可知，證人王志仁若非受到被告相當壓力，衡以常理，實 無做出此等明顯悖於行政流程而可能遭懲處之事。 ❷證人王志仁於偵訊中又證述：我於106年4月13日去現場會勘 時，現場已經有鐵絲圍籬，被告有說圍籬內是私人土地，而 被告比對圍籬外說沿著圍籬做水溝，也說地主已經同意，我 自己猜測圍籬內外是同一筆土地；被告說要在泥地部分鋪瀝 青時，我就依被告所說來處理，沒有確認鋪設的泥地部分到 底是哪個地號等語（見他卷二第203至205頁）。然徵諸起訴 書附件一下方之106年4月13會勘照片，可清楚得知該鐵絲圍 籬劃分18地號土地與24地號土地泥地部分，證人王志仁亦已 稱被告有說圍籬內是私人土地，卻依被告要求而同意在圍籬 外之24地號土地泥地部分鋪上瀝青，復未得24地號土地泥地 部分所有人之同意，顯然悖於證人周旭宏前揭所證述：如果 用到私人土地則要徵收或取得地主同意後，才能施作拓寬等 情（見前述⒉⑵②❹），而使公所可能面臨24地號土地泥地部分 所有人以其所有權遭妨害，而請求刨除公所新鋪之瀝青。 ❸證人王志仁前已證述：106年8月7日施工進度已經做到○○路30 巷0號前，被告到工地現場，跟現場的勤毅公司陳明廣、崧 煒公司洪人傑反映，所以由他們做成106年8月7日的會勘紀 錄給我，我並沒有到場，但因為被告之前有跟我反映過，所 以我就在該會勘紀錄簽名；但因為之前106年8月7日會勘紀 錄寫的不是很清楚，所以我在106年9月21日會勘紀錄上加註 「有關代表反映」這幾個字，表示這是被告在施工過程要求 的等語，且與公所106年8月7日、同年9月21日之會勘紀錄及 會勘照片相符（見前述⒋⑶②）。倘證人王志仁未感受被告施 以之相當壓力，衡諸常情，當不致於在未實際會勘之紀錄上 簽名，更不會事後感覺106年8月7日會勘紀錄寫的不夠清楚 ，而另作成106年9月21日會勘紀錄上並加註「有關代表反映 」等文字，以試圖釐清責任。 ⑶由上述可知，證人王志仁若非受到被告相當壓力，衡以經驗 法則，實無做出前述悖於行政常規之事。足見證人王志仁於 112年3月22日偵訊與審理之證述，顯係迴護被告之詞，不足 採信。衡以被告身為鄉代，係地方民意機關之民意代表，依 地方制度法第37條規定，具有審查該公所之規約、預算、決 算、稅課、財產之處分，及就公所首長、官員之施政及發言 質詢之權，自應以證人王志仁於109年9月16日、同年10月16 日廉政官詢問時所述為準，而可認定被告確以其作為鄉代之 職務機會及身分地位，實質影響公所人員同意本案之興建水 溝、鋪設柏油等工程。 ⑷至辯護人雖辯護稱：本件工程能否施作，仍須由公所負責人 員逐級審核，與鄉長李成濟亦證述未受被告施壓等節。然前 者是公所是否能在內部行政流程中糾錯之問題，無礙被告對 證人王志仁施壓，而屬實質上運用其職務及身分上之影響力 ，而同意本案之排水溝及鋪設瀝青工程。至於後者，本院既 已認定被告對證人王志仁運用實質影響力而施壓，則被告有 無對證人李成濟施壓即與此無關，而屬全然不同之事。是辯 護人此部分所辯，自無足採。 ⒍被告明知其行為違反利益衝突迴避法規定 ⑴李文惠、李俐緯為18地號土地地主，且持分分別為18分之6、 18分之4（合計持分為18分之10），與被告為利益衝突迴避 法第3條第2款所稱之關係人。被告受李文惠之託仲介18地號 土地，因此提案興建水溝，復要求公所人員加鋪瀝青在24地 號土地泥地部分、刨除並重鋪瀝青在（與24地號土地泥地部 分相鄰之）○○路30巷部分，然被告係藉前述工程與建築管理 實務上「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有巷道之方 法」，達到使18地號土地能指定建築線，均已如前述。被告 並因此賺取仲介費用93萬3435元，為被告所自陳（見院卷第 191、457頁），並有證人李俐瑋於廉政官詢問之供述（見廉 政卷二第11頁）、莊榮宗於廉政官詢問之供述及偵訊中之證 述（見廉政卷二第86頁；他卷三第59頁）、被告所申設金融 帳戶之客戶基本資料暨交易明細（見他卷二第385至413頁） 、福鋼公司開立之支票暨請款單影本可佐（見他卷三第119 頁）。是以，被告所為除違反地方立法機關組織準則第26條 後段「代表不得參與個人利益相關議案之審議及表決」外， 更有違利益衝突迴避法第12條（被告行為時為該法第7條） 「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人 或關係人之利益」之規定。 ⑵被告雖辯稱其不知道利益衝突迴避法等相關規定，然被告於9 1年8月1日至107年12月24日止擔任4屆之鄉代，期間更曾被 選為鄉代會之主席、副主席長達4年7月之久（97年5月2日至 101年12月16日），有鄉代會函附之被告擔任代表及主席、 副主席時間表可查（見院卷第249至251頁），其諉稱不知利 益衝突迴避法之前述規定，實難置信。再由被告於偵訊中亦 自陳：身為民意代表，所做的事不能圖謀自己的私利等語（ 見偵字第3036號卷二第104頁），且被告於103年就職鄉代時 之誓詞內容亦包含「不循私舞弊，不營求私利」等文字（見 院卷第295頁），均充分顯示被告已明知利益衝突迴避法第1 2條（被告行為時為該法第7條）「公職人員不得假借職務上 之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」之規定。 是被告前揭所辯，顯不足採。 ⑶辯護人雖稱公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5 款之罪，且違反之法令為利益衝突迴避法第12條，但利益衝 突迴避法性質上屬陽光法案之一環，應非主管監督事務圖利 罪所稱之法令。然而，最高法院110年度台上字第5217號判 決已明白揭示：①利益衝突迴避法之立法目的，在於促進廉 能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範 ，有效遏阻貪污腐化及不當利益輸送。同法第5條規定：「 本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或 不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」；第6 條第1項規定：「公職人員知有利益衝突之情事者，應即自 行迴避」；第12條規定：「公職人員不得假借職務上之權力 、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」。前述規定除分 別明白揭示公職人員執行職務所生利益衝突之迴避義務及假 借職權機會、方法圖利之禁止外，同法第17條並有違反第12 條規定者須科以公法上處罰之明文，尚非僅受公務員內部懲 處而已。②依107年6月13日修正公布同法第12條立法理由載 明：「查本法屬於行政不法之規定，對於未達刑事不法程度 或未發生具體結果之利用職務機會圖利行為具有相當嚇阻力 ，所欲維護者為依法行政原則。雖刑法、貪污治罪條例有關 於公務員圖利罪之規範，公務員服務法亦有禁止公職人員假 借職權圖利之規定，然對於民意代表等許多公職人員並不適 用公務員服務法，且違反公務員服務法規定者僅生按情節輕 重，分別予以懲處之法律效果，加以就各級民意代表而言， 原第7條規定係較具有效力之制裁規定，監察院歷年對於議 員、鄉鎮市民代表關說圖利之行為，即依本條規定裁處之」 等旨，可徵本條規範應屬「義務性道德」，而非「期待性道 德」。又本條以嚴懲職務行為廉潔性之破壞，與非主管或監 督圖利罪規定同係就公務員透過濫權行為創造之不法利益輸 送之圖利行為予以規範處罰，以確保職務執行之公正、廉潔 性，二者不論規範目的、保護法益及對公務員廉潔性之要求 均具相當之同質性；「各級民意機關之民意代表」係利益衝 突迴避法第2條第1項第5款所稱公職人員，屬同條所定具高 度權力、影響力之公務員，為該法規範之對象，第12條則係 規定民意代表假借職權機會、方法圖利之禁制，建立民意代 表利益衝突迴避之規範，其濫權違反上述規定，自該當於貪 污治罪條例第6條第1項第5款非主管或監督圖利罪所稱之「 違背法律」。是辯護人前揭所述，亦無可採。 ⑷辯護人再以公所經辦人員均未經起訴，被告如何1人違反本案 犯行為等語為被告辯護。然被告本案既係違反利益衝突迴避 法第12條「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法， 圖其本人或關係人之利益」，復以公所興築本件工程達到使 18地號土地得以在基地內指定建築線，並因此賺取第二次買 賣仲介佣金，本無一定要有其他共犯方能遂行本件犯行之情 形。公訴意旨亦認被告係利用不知情之公所相關承辦人員而 屬間接正犯（見起訴書第48頁），並無論理或經驗法則上之 矛盾。是以，辯護人此部分所辯，亦難憑採。 ㈣綜上所述，被告及辯護人前揭所辯實不足採，被告本件犯行 事證明確，應依法論科。 二、論罪科刑 ㈠核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主 管事務圖利罪。 ㈡被告利用不知情之鄉代李永和、李其水2人，共同行使鄉代之 提案權，復指示不知情之承辦人王志仁、崧煒公司興建水溝 、鋪設瀝青路面在24地號土地泥地部分、刨除並重鋪瀝青在 與24地號土地泥地部分相鄰之○○路30巷部分，再利用不知情 之承辦人許美芳獲得准予在18地號土地內指定建築線之不法 利益，以達其圖利目的，均為間接正犯。 ㈢又按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者 ，應依接續犯論以包括一罪，以限縮數罪併罰之範圍，避免 刑罰之過度評價。而所謂數行為在密切接近之時、地之認定 ，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣及一般社會 健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地 點所為為限。是行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉 動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係 ，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理者，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度 台上字第6596號判決意旨參照）。查被告於密切接近之數個 月內，先後實行對於非主管監督事務圖利（先違法向鄉代會 提案，其次違法會勘指示興建水溝、鋪設瀝青路面、刨除並 重鋪路面，進而不法創設指定建築線之公法上請求權，並使 自己獲得18地號土地第二次買賣仲介佣金）等行為，係基於 同一犯意及目的所為，且所侵害之法益同一，各次所犯之罪 質及行為之態樣亦屬相同，另各次行為於時間及空間上亦均 具有連貫性，且獨立性薄弱，堪認其各次所犯對於非主管事 務圖利等行為，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理。是被告本案所為，應依接續犯論 以對於非主管監督事務圖利之包括一罪。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌：①被告並無前科紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見院卷第65至66頁），素 行尚稱良好。②被告擔任16年之鄉代（含4年7月之鄉代會主 席及副主席），對於公所之財產處分及公所首長、官員之施 政及發言具有質詢之權，且因曾在公所建設課任職，並負責 受理建築執照申請之業務，故熟悉申請指定（示）建築線之 相關法令、要件、流程及應備文件。其竟悖於「效忠國家，代 表人民依法行使職權，不循私舞弊，不營求私利」等鄉代誓 詞，為使自己獲取買賣仲介佣金、使18地號土地所有人得以 獲取指定建築線之公法上請求權不法利益，明知違反利益衝 突迴避法第12條卻猶為本案犯行，使自己獲有第二次買賣仲 介佣金93萬3435元之不法利益，其所為濫用民意代表職責， 敗壞官箴，應嚴予非難。③再考量被告於偵查初期雖自承犯 罪，惟其後即翻異其詞，且於本院已知悉相關客觀證據後仍 文過飾非，可認並無悔悟之心，犯後態度欠佳。④再考量被 告犯罪之手段、國家法益受侵害程度，及被告自述大專畢業 之智識程度、現在在會計事務所擔任公司行號申請及變更的 工作、月入約3萬元、離婚、有3名子女（最大77年次、最小 86年次）、要扶養最小的子女、家庭經濟狀況普通等一切情 狀（見院卷第460頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。 ㈤再按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣 告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。又貪污治罪條 例第17條對於褫奪公權之期間並無明文規定，故依該條例宣 告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫 奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字 第2303號判決意旨參照）。因被告本案所犯係貪污治罪條例 第6條第1項第5款之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，經斟 酌全案情節，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項 等規定，就被告所犯之罪宣告褫奪公權5年。 三、沒收 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。經查，被告第二次買賣仲介佣金共獲得93萬34 35元（李文惠部分21萬4295元、李俐緯部分8萬6400元、吳 哲欣部分22萬7852元、黃正宗部分5萬8388元、莊榮宗部分8 萬元、福鋼公司部分26萬6500元；相關證據出處見上述一、 ㈢⒍⑴），此為被告本件犯行之犯罪所得，雖未扣案，應依刑 法第38之1條第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定 ，諭知如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。 參、不另為無罪諭知部分 一、公訴意旨另以： ㈠被告在前開犯罪事實中，亦係基於保有18地號土地第一次買 賣仲介佣金之不法利益，而為上開犯行，並因此得保有第一 次買賣仲介佣金35萬4000元之仲介佣金（賣方部分23萬6000 元、買方11萬8000元）。因認被告此部分亦涉犯貪污治罪條 例第6條第1項第5款之對於非主管事務圖利罪，並請求沒收 被告此部分之犯罪所得35萬4000元等語（見起訴書第5至6、 50頁）。 ㈡被告於106年4月23日偕同公所承辦人王志仁至18地號土地會 勘時，明知18地號土地周圍已設立界椿並圍起鐵絲網，而可 清楚區分18地號土地與24地號土地泥地部分之分界所在，卻 意圖為18地號土地所有人不法之所有，以竊佔之犯意，要求 公所承辦仁王志仁設置排水溝之地點必須沿18地號土地鐵絲 網外興築，使完工之排水溝坐落在24地號土地泥地部分，並 在24地號土地泥地部分鋪設瀝青，以此方式竊佔24地號土地 泥地部分。因認被告涉有刑法第320條第2項之竊佔罪嫌等語 。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。 三、經查： ㈠就前述一㈠公訴意旨而言，本院固認定被告有前揭「貳、實體 部分」之對於非主管監督事務圖利犯行，然而： ⒈徵諸⑴證人李文惠固供述及證述：被告說18地號土地因為無法 指定建築線在基地內，所以很便宜，他也會想辦法處理指定 建築線之事等語（見前述「貳、一、㈢⒊⑴①」）。⑵證人吳祈 昌固供述及證述：李文惠有保證她可以努力處理建築線的問 題等語（見前述「貳、一、㈢⒊⑴②」）。⑶被告固自陳：我有 跟李文惠說18地號土地沒有建築線，所以價格比較便宜，可 以下買下來，我之後再想辦法等語（見前述「貳、一、㈢⒊⑴③ 」）。然而，由渠等之供述或證述，均未提及如果18地號土 地仍無法指定建築線，則被告應退回第一次買賣仲介佣金等 節。 ⒉再觀諸證人李俐緯、黃正宗、吳哲欣、吳祈昌、施雪華之供 述或證述（相關證據出處見前述「貳、一、㈡」），亦均未 提及被告如果無法在18地號土地上指定建築線，抑或將來受 任尋找買家而不可得時，必須返還所收取之第一次買賣仲介 佣金等情。 ⒊是以，本院雖認定被告成立前述「貳、實體部分」之對於非 主管監督事務圖利犯行，但觀諸卷內事證，難認為該犯行與 被告係為保有18地號土地第一次買賣仲介佣金之不法利益有 關，亦無從認定被告因前述犯行才得以保有該35萬4000元。 ㈡前述一㈡公訴意旨部分 訊據被告否認有竊佔之犯意及行為，辯稱：我在會勘時向公 所承辦人王志仁表示，水溝要蓋在18地號土地內之邊界上， 不知道公所為何卻將水溝蓋在24地號土地泥地部分；我雖然 有建議王志仁在24地號土地泥地部分鋪設瀝青，但這是為了 方便民眾出入等語（見院卷第185、451頁）。辯護人則辯護 稱：本案24地號土地泥地部分雖未經所有人同意，即興築排 水溝與鋪設瀝青，但並未排除他人對該處之使用，被告並無 任何管領支配力，自不構成竊佔犯行等語（見院卷第417至4 18、頁）。經查： ⒈本案所興建之排水溝確有部分坐落在24地號土地泥地部分， 且公所承辦人王志仁受被告身為鄉代之實質響影力，因此同 意在24地號土地泥地部分鋪設瀝青，均經本院認定如前，茲 不贅述。 ⒉惟按刑法第320條第2項規定之竊佔罪，以意圖為自己或第三 人不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即必須 行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且 有破壞他人對不動產之占有支配關係，並建立自己之占有支 配關係，為其適用之前提。故行為人客觀上必須違反原所有 人的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關係、建立 新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下 ，侵害不動產所有人之所有權或支配權，亦即行為人之占有 支配必須具有「排他性」及「繼續性」，始足該當其構成要 件而論以該竊佔罪。再衡諸竊佔罪基本上屬於得利罪類型， 所保護法益自然屬於不動產的使用利益。據此而言，其侵害 行為須足以造成所有人在事實上之無法使用或使用極為困難 ，始足該當之（最高法院110年度台上字第5114號判決意旨 參照）。 ⒊觀諸建築師吳政忠於106年11月23日向公所提出之「建築線指 示（定）申請書」所附「106年11月21日所拍攝之24地號土 地泥地部分現況照片」（見他卷一第233頁），與福鋼公司 為申請建築執照所附之「107年4月23日所拍攝之24地號土地 泥地部分現況照片」（見他卷一第224至225頁）可知，在24 地號土地泥地部分雖鋪設瀝青及興築排水溝，但並未任何破 壞該地所有人占有支配關係之設施，亦難認被告或第三人因 此在其上建立自己之占有支配關係。揆諸上揭最高法院判決 意旨揭示竊佔之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」 ，並使所有人無法使用或極為困難使用，始足當之，自難認 為被告此部分有構成竊佔犯行。 ㈢本件檢察官所提出之證據，就前揭一㈠㈡公訴意旨部分既均存 有合理之懷疑，未達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，無從說服本院形成被告就此等部分有 罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨 此部分所指犯行，是該等部分不能證明被告犯罪。揆諸首揭 條文及判決意旨，原應為無罪判決，惟前揭一㈠㈡公訴意旨， 與前揭經本院判決有罪部分，分別具有接續犯之包括一罪關 係及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為不受理之諭 知。 ㈣另公訴意旨雖請求一併沒收該第一次仲介買賣佣金35萬4000 元（見起訴書第50頁），然本院既無從認定被告係因本件非 主管監督事務圖利犯行，方能保有其第一次仲介買賣佣金35 萬4000元，已如前述。是以，該佣金即非刑法第38條之1第1 項所稱之犯罪所得，自與犯罪所得沒收之要件不合，併此敘 明。 據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡勝浩提起公訴，檢察官劉智偉、林佳裕到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　月　　17　　日 刑事第一庭 審判長法 官 邱鼎文 法 官 張琇涵 法 官 林明誼 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 書記官 張莉秋 附錄論罪科刑法條： 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。

2024-10-17

CHDM-112-訴-672-20241017-1

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