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金重訴
臺灣臺中地方法院

違反銀行法等

臺灣臺中地方法院刑事裁定 111年度金重訴字第1566號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第2620號 聲 請 人 莊閔傑 告訴代理人 范其瑄律師 上列聲請人因本院111年度金重訴第1566號、第2620號違反期貨 交易法等案件，聲請發還扣案物，本院裁定如下： 　　主　　文 聲請駁回。 　　理　　由 一、聲請意旨略以：聲請人為本案告訴人，因被告張大為等人之 111年度金重訴第1566號、第2620號違反期貨交易法等案件 之犯行，而受有財產上之損害新臺幣（下同）250萬元，此 有臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第38806號移送併辦意旨 書在卷可稽，而被告等人之犯罪所得、以犯罪所得購買之不 動產等物，於偵查中業經檢察官將其中一部分扣押在案，為 保聲請人權益，請准予就聲請人受有財產上損害之範圍內， 就上開扣案物准予發還犯罪所得予聲請人等語。 二、經查，被告張大為等人因違反期貨交易法等案件，前經臺灣 臺中地方檢察署起訴、追加起訴及移送併案審理，並經本院 於民國113年12月25日以111年度金重訴字第1566號、第2620 號案件判決在案；又本案雖有扣案如判決附件三扣案物附表 所示之現金及附件四所示之動產、不動產，惟聲請人所指臺 灣臺中地方檢察署113年度偵字第38806號移送併辦意旨書部 分，因係本案言詞辯論終結後始提出，業經本院判決敘明不 及審酌，應退併辦等語，是聲請人並非本案判決認定之被害 人，並無請聲發還之權利，故聲請人聲請發還本案扣案之犯 罪所得，難認有據，其聲請為不合法，應予駁回。 三、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　湯有朋 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭咏欣 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳珈禎 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。（應 附繕本） 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖明瑜　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日

2025-01-14

TCDM-111-金重訴-2620-20250114-7

金重訴
臺灣士林地方法院

違反銀行法等

臺灣士林地方法院刑事判決 108年度金重訴字第3號 公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 被 告 鄭誼亭（原名鄭雅心） 指定辯護人 陳祈嘉律師 被 告 林偉誠 選任辯護人 黃教倫律師 上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵 字第14562號、第14064號、第15929號、第15930號、第17356號 、108年度偵緝字第309號），本院判決如下： 　　主　文 鄭雅心犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款 業務罪，處有期徒刑捌年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟陸 佰參拾貳萬伍仟柒佰陸拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償 之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 林偉誠犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款 業務罪，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟參佰陸 拾玖萬柒仟玖佰陸拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人 外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 　　事　實 一、鄭雅心與林偉誠為配偶關係，林偉誠曾擔任長鴻人力資源顧 問有限公司（址設：臺北市○○區○○街0○0號9樓，下稱長鴻公 司）、旭豐汽車服務有限公司（址設：臺北市○○區○○街0○0 號，下稱旭豐公司）之負責人，鄭雅心曾擔任長鴻公司之經 理。鄭雅心及林偉誠均明知其等並無從事經營投資越南外匯 市場及換匯管道事業，亦明知除法律另有規定外，非銀行業 者不得辦理銀行存款業務，且不得以借款、收受投資、使加 入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收 資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報 酬，鄭雅心自民國104年9月10日起基於非法經營收受存款業 務及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，林偉誠則自105 年7月11日起與鄭雅心，共同基於非法經營收受存款業務及 意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，佯稱經營長鴻公 司仲介越南外籍勞工來台，有投資越南外匯市場及有較優惠 之美元匯率換匯之管道，並宣稱若以每投資美元1萬元、以1 週、2週或1個月為1期，每期均分配匯差報酬，保證有38.76 92至694.6509%不等之年投資報酬率、期滿保證領回本金， 另為取信投資人，提供鄭雅心或林偉誠為發票人之本票作為 擔保之投資方案（下稱本案投資方案），以此詐欺手法及承 諾顯不相當之高額獲利，招攬如附表一編號1至12所示之投 資人（以下合稱本案投資人），致該等投資人均陷於錯誤， 分別於如附表二之一至附表二之十二各該編號所示時間，匯 款如各該編號所示金額至各該編號所示之鄭雅心、林偉誠使 用之帳戶（包含：1.長鴻公司之：(1)華南銀行帳號0000000 00000號帳戶、(2)華南銀行帳號000000000000號帳戶、(3) 華南銀行帳號000000000000號帳戶、(4)中國信託銀行帳號0 00000000000號帳戶，2.旭豐公司之華南銀行帳號000000000 000帳戶號帳戶，3.不知情之鄭佩伶【即鄭雅心之胞妹】之 中國信託帳號000000000000帳戶號帳戶，4.林偉誠之中國信 託銀行帳號000000000000帳戶號帳戶【下稱本案中信帳戶】 ），迄107年5月29日止，詐得如附表一所示共計新臺幣（下 同）1億8,255萬7,820元（其中林偉誠與鄭雅心共同詐得之 金額，為前揭金額中之1億7,993萬20元）之不法利益。嗣投 資人未能如期收得投資報酬，且鄭雅心、林偉誠亦無力償付 本金，始悉受騙而報警處理。 二、案經莊雯婷訴由基隆市政府警察局第三分局報告臺灣基隆地 方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察 署；張鳳娥、王婉琳、翁書怡訴由新北市政府警察局新店分 局報告臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉 臺灣士林地方檢察署；莊雯婷、林婉婷、管之揚、楊佳凡訴 由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署暨臺 灣士林地方檢察署檢察官指揮法務部調查局新北市調查處報 告偵查起訴。 　　理　由 甲、有罪部分： 壹、程序部分： 一、證人即如附表一所示之本案投資人12人於調查局詢問、檢察 事務官詢問時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述 ，經被告林偉誠之辯護人爭執上開陳述之證據能力（108年 度金重訴字第3號卷【下稱本院卷】1第201頁），且無刑事 訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，自無證據能力 。 二、被告林偉誠之辯護人爭執證人即投資人王婉琳、林婉婷、翁 書怡、張鳳娥、梅亞愛、莊雯婷、陳盈彰、楊佳凡、管之揚 於偵訊之陳述未經對質詰問，應無證據能力，惟按依刑事訴 訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊 問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，檢察官原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧 理論與實務，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定，被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。又偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告 犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及其內容，與審判中透過 當事人之訴訟攻防，經由詰問程序調查證人，以認定被訴犯 罪事實之性質及目的有別。且偵查中辯護人僅有在場權及陳 述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。 檢察官於偵查中訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之 規定，同法第248條第1項前段規定「如被告在場者，被告得 親自詰問」，亦僅賦予在場被告於檢察官訊問證人時得親自 詰問證人之機會而已。是被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，依同法第159條第1項、第159條之1第2項之規定 ，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證 據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，自無限 縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯 護人對該證人行使反對詰問權，始有證據能力之可言（最高 法院110年度台上字第3799號裁判要旨參照）。是未經被告 詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事 訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有 證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其 得為證據。所謂「不可信之情況」，係指就卷證本身為形式 上觀察，其陳述時之外在環境及情況有無受到外力干擾等情 而言，為判斷是否有例外不得為證據之要件，與證據之證明 力無涉（最高法院99年度台上字第5051號、100年度台上字 第7379號判決意旨參照）。另被告之反對詰問權，係指被告 有在公判庭詰問證人，以求發現真實之權利，係屬人證調查 證據程序之一環，此與證據能力係指符合法律所規定之證據 適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格不同，自 不能僅以證人未於審判中經法院進行交互詰問之調查證據程 序，即否認該證人於審判外之陳述具有證據之適格。而查， 證人王婉琳、林婉婷、翁書怡、張鳳娥、梅亞愛、莊雯婷、 陳盈彰、楊佳凡、管之揚於偵查中之陳述，已依法具結，有 該次訊問筆錄及證人結文在卷可憑（臺灣臺北地方檢察署10 7年度他字第7718號卷【下稱北他卷1】第87至92頁，臺灣士 林地方檢察署107年度偵字第14064號卷【下稱偵卷1】第55 至61、97至103、327至353頁，107年度他字第2774號卷【下 稱他卷1】第279至284頁】），且就卷證本身為形式上觀察 ，其陳述時之外在環境及情況尚無受到外力干擾情形，應認 無顯不可信之情況，依上開說明，自應認該等證人於偵查中 所為證述，具有證據能力。辯護人固主張該等證人於偵訊之 陳述未經對質詰問，應無證據能力等語，惟其除未就上開證 述有何顯有不可信之例外情況予以說明外，證人梅亞愛、陳 盈彰業經本院傳喚到庭接受交互詰問，而被告林偉誠及辯護 人於本件審理中既未聲請傳喚證人王婉琳、林婉婷、翁書怡 、張鳳娥、莊雯婷、楊佳凡、管之揚到庭接受交互詰問（本 院卷1第75至81、191至198、219至225、339至360、431至44 3，本院卷2第5至12、181至187、385至391、399至404，本 院卷3第5至9、233至240，本院卷4第23至33、103至111、24 5至251、269至275、363至373頁，本院卷5第15至53、105至 119、237至271頁），自無詰問權遭法院不當剝奪之情形， 故其等於偵查中經具結之證言，應具有證據能力。 三、而本判決認定犯罪事實所引用之其餘證據，皆無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告2人、辯護人 於本院審理時調查證據迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議 （本院卷5第15至53、105至119、237至271、309至335頁） ，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作 為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且 與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證 據能力。 貳、實體部分： 一、認定事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告鄭雅心對前揭犯罪事實均坦承不諱。被告林偉誠坦 承就附表一編號4、8、11、12之投資人，其有與被告鄭雅心 共同為非法收受投資及詐欺行為，惟就附表一編號1至3、5 至7、9、10之投資人，則否認涉有非法收受投資、詐欺取財 犯行，辯稱：我沒有參與對附表一編號1至3、5至7、9、10 之投資人為非法收受投資及詐欺取財之行為。我的本案中信 帳戶不是我開的，我不知道有本案中信帳戶云云。被告林偉 誠之辯護人則辯護稱：附表一編號1至3、5至7、9、10之投 資人均由被告鄭雅心單獨對其等對為非法收受投資及詐欺行 為，被告林偉誠均未參與相關招攬、介紹、資金操作、交付 獲利或與該等投資人接觸或聯繫。且被告鄭雅心最初使用被 告林偉誠之本案中信帳戶時，與被告鄭雅心從事本案投資方 案之收受投資行為沒有關係，無法認定被告鄭雅心使用被告 林偉誠之本案中信帳戶時，被告林偉誠就已經涉入本案收受 投資行為。又本案被告2人收受他人投資款項之目的，確實 為了要給付紅利，且本案投資人也幾乎都有拿到投資之紅利 ，故依照最高法院108年度台上字2466號判決意旨，被告林 偉誠主觀上是否有詐欺取財的犯意，容有疑義。另外，被告 林偉誠是於107年5月間由被告鄭雅心之弟轉述，才知道被告 鄭雅心之本案投資方案出現財務困難，於此之前，被告林偉 誠對於被告鄭雅心因本案投資方案出現財務困難、需挖東牆 補西牆而為之詐欺行為，是一無所悉的，故被告林偉誠於知 悉被告鄭雅心需挖東牆補西牆前，與被告鄭雅心無詐欺取財 之犯意聯絡行為分擔。被告林偉誠始終不清楚本案投資投資 之模式，未實際進行或協助投資操作，跟大部分投資人未有 任何接觸，可見被告林偉誠應非本案核心人物云云。經查： （一）被告2人為配偶關係，被告林偉誠曾擔任長鴻公司、旭豐 公司之負責人，被告鄭雅心曾擔任長鴻公司之經理。被告 2人均明知除法律另有規定外，非銀行業者不得辦理銀行 存款業務，被告鄭雅心自104年9月10日起至107年5月29日 間，以經營長鴻公司仲介越南外籍勞工來台，佯稱有投資 越南外匯市場及有較優惠之美元匯率換匯管道，宣稱以美 元1萬元，以1週、2週或1個月為1期，每期均分配匯差報 酬，保證38.7692%至694.6509%不等之與本金顯不相當之 年投資報酬率，並為取信投資人，提供被告鄭雅心或林偉 誠為發票人之本票作為擔保，保證期滿領回本金之投資方 案，以此方式招攬如附表一編號1至12所示之本案投資人 ，致該等人陷於錯誤，分別於附表二之一至附表二之十二 各該編號所示時間，匯款如各該編號所示金額至各該編號 所示之鄭雅心、林偉誠使用之帳戶，而被告林偉誠就附表 一編號4、8、11、12部分，有與被告鄭雅心共同為上開非 法收受投資、詐欺行為等情，業據被告2人於本院準備程 序、審理時均坦承不諱（本院卷4第462至464頁，本院卷5 第16至17、106至107、240、260至261、310、331、334頁 ），並有如附表二之一至二之十二「證據卷頁」欄所示被 告2人之供述、證人之證述、各項非供述證據等在卷可稽 ，足見被告2人上開任意性之自白，核與事實相符，應堪 採信。 （二）就起訴書漏列附表一編號2之被害人林志明投資金額部分 ，及被告2人爭執起訴書所列被害人梅亞愛之投資金額， 本院認定如下：　　 　　1.就被害人林志明投資金額部分：證人即被害人林志明於本 院審理時證稱：我本案投資之金額如附表二之二所示，總 計為5,556萬元等語（本院卷5第24頁），而被告2人就此 亦不爭執，已如前述，並有如附表二之二證據卷頁欄所示 證據在卷可稽，足認被害人林志明本案實際投資之資金如 附表二之二所示，總計金額為5,556萬元，起訴書附表二 未記載如本判決附表二之二編號1至4、7至14、16至19、2 1至25、27至30之投資金額，並認被害人林志明係投資之 總金額為2,078萬元，容有誤解，應予補充。 　　2.就被害人梅亞愛之投資金額部分：被告鄭雅心辯稱被害人 梅亞愛投入本案之投資金額如附表二之七所示（即起訴書 附表七之編號2至4所示款項），總計1,126萬等語，核與 證人即被害人梅亞愛於本院審理時證稱：我投入本案投資 金額約1,000多萬元，對於被告鄭雅心主張我投資金額如 附表二之七所示（即起訴書附表七編號2至4所示款項）， 總計1,126萬元，我沒有意見。至於起訴書附表七除編號2 至4外之其他匯款紀錄之用途為何，我不知道。應該是被 告鄭雅心跟我說她缺，我就匯給她。因為時間太久了，我 記不起來。又我與被告2人間四份投資協議書（詳參他卷1 第246至253頁）是重複簽署，因為雙方討論要和解的金額 一直在改變，被告鄭雅心還不出來還要再加利息，故上開 4份協議書不是獨立存在，可能是重複簽署，故協議書之 投資金額與我所投資之總額1,126萬元才會對不上等語（ 本院卷5第44頁），並有如附表二之七證據卷頁欄所示證 據在卷可稽，可見被害人梅亞愛無法確認投資金額總數， 並同意被告鄭雅心所主張之金額，本於罪疑利歸被告原則 ，爰認被害人梅亞愛之實際投資款項為1,260萬元，起訴 書附表七認定投資金額為3,638萬9,873元，容有誤解（逾 本院認定金額部分詳後述不另為無罪諭知部分）。 （三）被告林偉誠雖辯稱除附表一編號4、8、11、12之投資人外 ，其未招攬其餘投資人云云，其辯護人並辯護稱：除附表 一編號4、8、11、12之投資人外，其餘投資人的投資過程 中，被告林偉誠無招攬、介紹，或資金操作，或交付獲利 的行為，投資過程中亦無與他們接觸或聯繫，被告鄭雅心 招攬該等投資人投資時被告林偉誠無法預見云云。惟按共 同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用， 並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實 行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯 絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負 責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又共同正犯 之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪 動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯 意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論 事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，在合同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同 負責（最高法院107年度台上字第4013號判決參照）。是 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪 ，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正 犯之成立（最高法院107年度台上字第2323號判決意旨參 照）。是以，銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第 1項之罪，並非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息 之人，始能成立本項犯罪之正犯（最高法院106年度台上 字第3468號判決意旨參照）。而被告林偉誠至遲自105年7 月11日起，與被告鄭雅心共同以本案投資方案招攬如附表 一編號1至3、5至7、9、10之投資人參與投資等節，有下 列證據足資認定： 　　1.被告林偉誠就附表一編號1至3、5至7、9、10之投資人部 分有與被告鄭雅心共同為上開收受投資、詐欺行為，業如 前述。又被告林偉誠於本院審理時供稱：104、105年這段 期間，我跟被告鄭雅心家庭收支狀況勉強維持，因為錢都 被被告鄭雅心拿去開旭豐公司跟長鴻公司，當時資金也是 不夠，有跟訴外人彭錦熙合夥，他有提供大部分資金。當 時家庭收支狀況差不多如我於107年11月16日偵訊時所述 「我跟鄭誼亭的薪水加起來每月應該有10萬元，我月薪約 5萬元，鄭誼亭也差不多是5萬元」。我於105年間購入1台 紅色BMW，當時購入好像90幾還是100萬左右，登記我的名 下。後來還有購入HONDA休旅車，總額163萬元，該車款項 是被告鄭雅心付的，這車應該是貸款買的。後面才買新北 市○○區○○街00號24樓【下稱本案汐止房屋】等語（本院卷 5第263至265頁），偵訊供稱時：本案汐止房屋價金3,200 多萬元中的600多萬元頭期款，還有HONDA休旅車155萬元 的頭期款，均是被告鄭雅心支付的等語（他卷1第401至40 5頁），本院訊問時供稱：我在被告鄭雅心懷老二時，大 概是105年年底，就知道被告鄭雅心有在經營地下匯兌等 語（本院107年度聲羈字第236號卷【下稱聲羈卷】第45頁 ）。 　　2.證人即被告鄭雅心於本院審理時證稱：被告林偉誠於105 年底知道我在做地下匯兌，我有告訴被告林偉誠。又於10 5年時我與被告林偉誠結婚大概2、3年，當時被告林偉誠 的收入無法負擔整個家庭的支出，我一定要負擔很大一部 份，被告林偉誠也知道不夠。而我在106年7、8月時買本 案汐止房屋，有用本案投資方案收取投資人之款項支付購 買房屋之620萬元頭期款，另外於105年間被告林偉誠向他 朋友購買1台紅色BMW，登記在被告林偉誠名下，是用105 年間用我從事本案投資方案的錢買的，於105年底被告林 偉誠知道我從事本案投資方案以及我拿這些錢買上開紅色 BMW。我招攬本案投資方案之投資人，有提出被告林偉誠 的簽約影片，因為投資人想要知道是否為被告林偉誠親自 簽名，因為他們認為長鴻公司負責人是被告林偉誠，應該 被告林偉誠簽約才有保障，我找被告林偉誠簽相關投資協 議書時，被告林偉誠就知道我有招攬這些投資人做投資等 語（本院卷5第115至118頁） 　　3.證人林志明於本院審理時證稱：本案投資經過如同我於調 查局詢問時所證述，被告鄭雅心於106年間跟我介紹本案 投資方案，被告鄭雅心一開始有拿投資協議書與我簽署合 約，並找她的先生即被告林偉誠當保證人，後續投資屆滿 被告鄭雅心跟我說因為投資過程有獲利，所以詢問我有無 意願再繼續投資，我們就繼續展延下去，每次展延我與被 告鄭雅心大部分都有簽署新的投資協議書，有些投資協議 書是被告林偉誠擔任保證人。有一次簽約時被告鄭雅心有 拍被告林偉誠簽約的影片，用以表示是被告林偉誠同意之 下而簽合約的。另外被告鄭雅心曾交付給我權狀，後來被 告林偉誠請求我先把權狀還給他時，被告林偉誠也有明白 跟我說他知道這件事。被告林偉誠擔任我與被告鄭雅心10 6年9月25日協議書之保證人，是因為剛開始投資時我擔心 有問題，沒有想要投資很多，被告鄭雅心說可以請被告林 偉誠當保證人，當時我認為被告林偉誠是旭豐公司之負責 人，有資力可以擔保我簽約之金額，所以我才願意投資較 多的金額等語（本院卷5第18至27頁，臺灣士林地方檢察 署107年度偵字第17356號卷【下稱偵卷5】第11頁至14頁 ），並有被害人林志明所提與被告鄭誼亭於106年9月25日 簽訂之投資協議書在卷可稽（偵卷5第573至575頁）。 　　4.證人徐詩雅於本院審理時證稱：在一開始投資時，會有被 告林偉誠跟我或被告鄭雅心跟告訴人陳美亭簽立投資協議 書，內容敘明我們投資越南外匯市場，還有投資金額、期 間、紅利分配金額、時間、擔保付款等，擔保付款的方式 是被告林偉誠或鄭雅心開立跟投資本金同額的本票給我們 。106年9月20日投資協議書就是被告鄭雅心招攬我參與本 案投資方案，而由我跟被告林偉誠簽署的合約，被告林偉 誠於同日開立的1張商業本票，作為前述投資協議書所附 的投資擔保。另外被告鄭雅心曾經跟我約在旭豐公司門口 見面拿匯差的現金給我，我看到是被告林偉誠在旭豐公司 裡將現金交給被告鄭雅心轉交給我的等語（本院卷5第27 至34頁，他卷1第10至23頁），並有被害人徐詩雅所提與 被告林偉誠於106年9月20日簽訂之投資協議書、被告林偉 誠開立之本票在卷可稽（他卷1第24至26頁）。 　　5.證人梅亞愛於本院審理時證稱：（【提示他卷1第252至25 3頁】此協議書，為何會是被告林偉誠簽的？）太久了， 忘記了，是被告林偉誠本人在場簽的等語（本院卷5第45 至46頁），並有證人梅亞愛與被告林偉誠簽訂之投資協議 書在卷可稽（他卷1第252至253頁）。 　　6.證人莊雯婷於偵訊時證稱：被告林偉誠是我老公的同學， 從一開始是他跟我老公開口說他們有一個投資的方案，後 來被告鄭雅心就打電話給我老公說明完整的投資案內容， 我們後來在107年4月8日簽約，地點是在他們當時住處即 本案汐止房屋，被告2人及我們夫妻都在，我們這裡決定 由我出面簽約，錢是由我及我老公支出，我匯了共287萬 元到長鴻公司的帳戶。107年3月的時候是被告林偉誠來遊 說，同年4月是被告鄭雅心來遊說，簽約當天2人都有遊說 ，也有提到其他投資人賺到錢的事情等語（偵卷1第327至 331頁），並有告訴人莊雯婷與被告林偉誠於107年4月8日 簽訂之投資協議書、被告林偉誠開立之商業本票影本在卷 可稽（偵卷5第21至23頁）。 　　7.證人楊佳凡於偵訊時證稱：我與被告林偉誠107年3月15日 簽立之投資協議書，是被告鄭雅心蓋章，被告林偉誠之簽 名則是事先就簽好了等語（偵卷1第99頁），並有告訴人 楊佳凡提出之被告林偉誠與告訴人楊佳凡於107年3月15日 簽訂之投資協議書在卷可稽（臺灣士林地方檢察署107年 度偵字第14562號卷【下稱偵卷2】第183、185頁）。 　　8.證人管之揚於偵訊時證稱：我是被告林偉誠保養廠的客戶 ，先前認識2年了，於107年4月時他突然LINE我問我有投 資嗎，他說他這2年有做投資美金匯差生意，年投報率有 百分之40幾，是他自己在操作的，目前小賺，問我有沒有 興趣，還說他賺了一間3,200萬元的房子搬到汐止來了， 我就問他投資的內容，他說他有一間人力仲介公司，是把 從越南臺商匯回臺灣的錢及外勞要匯回越南的錢做對沖， 還說他是做地下匯兌不是洗錢，好康報你知。我在他們內 湖的人力仲介公司內簽約，當時被告2人都在，一開始是 被告林偉誠跟我遊說，後來是被告鄭雅心跟我補充其他的 部分（偵卷1第331頁），並有被告林偉誠與告訴人管之揚 於107年5月15日簽訂之投資協議書、被告林偉誠開立予告 訴人管之揚之商業本票在卷可稽（偵卷2第57、175、177 頁）。 　　9.又依被告林偉誠與告訴人管之揚間LINE對話記錄，被告林 偉誠對告訴人管之揚稱：「我這兩年在做美金匯差生意（ 按：對話紀錄時間約在107年4月間）」、「年投報約有四 十幾%」、「目前小賺！你有興趣嗎？」、「（告訴人管 之揚問：30萬台幣一年回收1萬2？）一個月」、「（告訴 人管之揚問：一個月回收1萬2 一年投資30萬可以回收144 000 兩年回本？只賺不虧？）嗯！當然你也可以繼續是的 」、「（告訴人管之揚問：怎麼可能只賺不虧？而且美金 一直浮動）因為我有人力仲介公司」、「好康報你知」、 「（告訴人管之揚問：有客人也找你投資了？）目前只開 放給好朋友一些真的我看過有壓力的朋友！當然還有幾位 曾經力挺我的金主客人有阿！但是是很挺我」、「錢莊的 現在很多都跑來我這」，並傳送空白投資協議書照片稱： 「這是我給其他人的」等語，此有證人管之揚所提LINE對 話紀錄在卷可稽（偵卷1第399至421頁）。 　 10.互核被告林偉誠之供述及上揭證述內容，可知被告林偉誠 明知被告2人於105年間本身家庭經濟狀況僅勉強維持，卻 仍與被告鄭雅心於105年、106年間陸續購買價值約百萬之 BMW汽車、163萬元之HONDA汽車並支付頭期款155萬元、本 案汐止房屋並支付620萬之頭期款，其中BMW汽車與本案汐 止房屋均登記於被告林偉誠名下，並由被告鄭雅心以本案 投資所收取投資人之款項支付購車款項、本案汐止房屋之 620萬頭期款，復參以上開LINE對話記錄可見被告林偉誠 於107年4月間稱其近2年從事匯差生意、有開放好友、金 主、客人投資，並賺得1間房屋等語，足認被告林偉誠主 觀上業已明知被告鄭雅心違法從事本案投資之吸金行為， 仍與其共同為附表一編號4、8、11、12之投資人之收受投 資、詐欺取財行為，且被告林偉誠甚至陸續就本案投資擔 任被告鄭雅心與被害人林志明間投資協議書之保證人，並 與被害人徐詩雅、告訴人管之揚、莊雯婷簽立投資協議書 並開立本票以為擔保，又與被害人梅亞愛、告訴人楊佳凡 簽立投資協議書，且亦有提供自己之本案中信帳戶作為收 受投資款項帳戶，則參酌前述最高法院判決意旨，應認被 告林偉誠至遲自105年7月11日起（即被告林偉誠坦承與被 告鄭雅心共同為非法經營銀行收受存款業務之附表一編號 4、8、11、12之投資人中，最早投資之時點，即被害人徐 詩雅如附表二之四編號1匯款之日），即與被告鄭雅心互 相利用，共同非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分 擔。被告林偉誠與辯護人辯稱被告林偉誠無參與對附表一 編號1至3、5至7、9、10之投資人為非法經營銀行收受存 款業務之行為，核與前述最高法院判決意旨不符，不足採 信。 　 11.至被告林偉誠辯稱上開與告訴人管之揚間LINE對話記錄是 被告鄭雅心使用其手機傳送與告訴人管之揚云云，然查， 被告就此對話紀錄先是表示「都是鄭雅心自己在操作」、 「鄭雅心自己聯絡自己解釋」，並稱「鄭雅心跟管之揚不 熟」（本院卷5第261、262頁），經本院質以倘若該等對 話為被告鄭雅心所為，且被告鄭雅心與告訴人管之揚不熟 ，則為何上開對話紀錄會有管之揚問「乾你真的是偉誠哥 嗎我開什麼車？」，林偉誠之LINE答「X5」、管之揚問「 乾我結婚了嗎有孩子了嗎」，林偉誠之LINE答「你老婆是 女殺手」等，關於告訴人管之揚個人生活細節之對話，被 告林偉誠隨即改口稱「有些對話是我回答管之揚的」（本 院卷5第262、263頁），已可見被告林偉誠隨證據之提示 而變更其說詞，再者，被告鄭雅心於本院審理時證稱：被 告林偉誠如何跟告訴人管之揚說的我真的不知道，但我很 確定投資方案的細節內容是我跟告訴人管之揚說的，因為 是他帶小孩來我們家吃飯的那個晚上講的等語（本院卷5 第118頁），足見被告鄭雅心是以口頭而非通訊軟體向告 訴人管之揚說明投資事宜，此節核與被告林偉誠上開辯解 不符，故被告林偉誠此部分辯詞，不足採信。另被告林偉 誠雖辯稱其不知道有本案中信帳戶云云，惟金融帳戶之開 立，除了未成年人、受監護宣告者，可請法定代理人、監 護人代為辦理外，原則皆須本人親自到場，並需提出國民 身分證、第二身分證明文件及印鑑等證件，實難在被告林 偉誠均不知悉之情況下為其開戶；更況，被告上開辯詞， 亦核與被告鄭雅心於調查局詢問時供稱：我直接跟被告林 偉誠借本案中信帳戶，他也沒有多過問就借我了等語（他 卷1第330頁）不符，故被告林偉誠此部分辯詞難認可採。 （四）本案被告2人係向不特定人收受投資： 　　　被告鄭雅心於調查局詢問時供稱：自104年7、8月至107年 5月，大約有25個人投資我從事地下匯兌業務，這25名投 資人都是我認識的週遭親朋好友、同學、前同事，有些是 我跟他們閒聊時，由我主動提到這個投資管道，但其他人 是看到過去那陣子我的生活過得還算可以，主動來問我， 我才跟他們說這個投資管道的。投資我從事地下匯兌業務 並沒有資格上的限制等語（他卷1第325至327頁），於偵 訊時供稱：告訴人林婉婷是被害人陳盈彰的前妻，我會認 識被害人陳盈彰是因為被害人梅亞愛，告訴人林婉婷是自 己撥電話給我，問我一些被害人陳盈彰、梅亞愛的事情， 所以我們才認識。又我跟被害人陳盈彰關係很單純，我之 所以認識被害人陳盈彰就是被害人梅亞愛，被害人梅亞愛 從一開始我接觸這個事情，被害人梅亞愛就是跟著我做這 個事情的人，被害人梅亞愛可以提供我很多資金。告訴人 楊佳凡是我育達商職夜間部同學簡怡芳的老公，告訴人張 鳳娥、王婉琳是我育達商職夜間部同學。要參與我的地下 匯兌投資，沒有資格限制等語（偵卷1第548、549頁，他1 卷第395頁），本院審理時供稱：招攬告訴人管之揚之過 程為我周轉不過來，我問被告林偉誠有無朋友要投資，介 紹給我，過了1、2個月，告訴人管之揚問被告林偉誠投資 的事，我就跟被告林偉誠說幫我約告訴人管之揚，被告林 偉誠便幫我跟告訴人管之揚約電話通話等語（本院卷5第3 31頁），被告林偉誠於調查局詢問持供稱：於107年4、5 月的時候，我高中同學蔡嘉銘來旭豐公司找我聊天，發現 我家境變得不錯，在他不斷追問原因下，我才跟他說是因 為被告鄭雅心有在從事美金匯差操作的關係，後來蔡嘉銘 還帶著他配偶來我家跟被告鄭雅心詢問投資細節，最後他 們就決定要參與投資等語（他卷1第371頁），足見被告2 人收受款項之對象，有被告鄭雅心育達商職同學、同學之 配偶、同事，或透過同事介紹（梅亞愛介紹陳盈彰）、或 不熟識之人主動打電話詢問（陳盈彰前妻林婉婷）、被告 林偉誠之高中同學、朋友等，均得參與本案投資，顯見被 告2人收受投資或借款之對象並無限制，投資人或以口耳 相傳或主動詢問方式投資，且隨時間流動而逐漸增加，顯 見被告2人係向不特定人收受投資或借款。 （五）按銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」 之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之 人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場 秩序之維護。與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個 人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方 之信任關係，亦有差異。同法第29條之1所謂「與本金顯 不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時 之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準， 視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定 （最高法院103年度台上第3796號判決參照）。是被告2人 與本案投資人就本案投資方案所約定之年利率介於38.769 2至694.6509%之間，而依公眾周知之事實，我國金融業者 所訂定之年利率，遠低於被告2人於本件所支付之年投資 報酬率，故被告2人所約定並支付之利息，較之一般債務 之利息，顯有特殊之超額，而與本金顯不相當。 （六）綜上，被告2人以投資越南外匯市場、有較優惠之美元匯 率換匯之管道為名義，向不特定人收受款項，而約定並給 付與本金顯不相當之紅利或利息等事實，足堪認定。 （七）被告2人確實係以本案投資方案對本案投資人施用詐術， 致其等陷於錯誤而為投資： 　　1.告訴人林婉婷於偵訊時證稱：被告鄭雅心沒有拿出證據證 明他真的有把我們的錢轉成美金去越南，他說他都是現金 ，還花了很多錢打點臺灣的調查局，後來我才覺得都是謊 話，都是藉口等語（偵卷1第59頁）。被害人徐詩雅於本 院審理時證稱：投資這2年下我來不曾看到或聽到被告鄭 雅心真的有投資越南外匯市場的事實，我曾問過被告鄭雅 心有沒有可以佐證他有投資的資料，她也說沒有等語（本 院卷5第27至34頁，他卷1第14至15頁）。而被告鄭雅心於 本院審理時坦承有對本案投資人佯稱有本案投資方案，致 其等均陷於錯誤而為附表二之一至附表二之十二各該編號 所示之匯款。 　　2.又被告鄭雅心曾於調查局詢問、偵訊時供稱：於104年間 我設立長鴻公司後，因為業務上需要，接觸到綽號「阿峰 」之外籍勞工仲介打來的電話，之後他介紹我地下匯兌業 務，我先用自己的資金作了2個月，覺得真的很好賺，我 就開始跟我的朋友分享這個賺錢管道，之後就陸續有更多 人投資我從事地下匯兌業務。自104年7、8月至107年5月 ，大約有25個人投資我從事地下匯兌業務，我收到投資人 給我新臺幣投資款後，會等候「阿峰」通知，他會派人拿 美元現鈔給我，我只要依照他的指示，將當日銀行換匯牌 價扣掉2元的匯率換算的新臺幣交給他指定的客戶，也就 是說每1塊美元，我可以賺2塊新臺幣。「阿峰」約在105 年4、5月用微信介紹綽號「阿國」之男子，說「阿國」是 他朋友的朋友，他跟「阿國」也不熟，我可以找「阿國」 接觸美元換成新臺幣的地下匯兌業務，所以我就依照「阿 峰」提供給我的微信帳號跟「阿國」聯絡，之後我大約每 隔一個星期，我就會用微信跟「阿國」聯絡，通常「阿國 」就會來長鴻公司這裡跟我收美元現鈔，並且用當日銀行 換匯牌價扣掉0.3元左右的匯率，拿新臺幣現鈔換我的美 鈔（假設當天美元兌新臺幣是1：30，「阿國」給我的匯 率就是1：29.7），另外有一部分的美鈔我是直接支付給 被害人徐詩雅或其他投資人作為我還他們的本金或利息。 我不知道「阿峰」、「阿國」的基本資料，我跟「阿峰」 、「阿國」都是靠微信聯絡。只有我見過「阿峰」及「阿 國」，其他人都沒有跟「阿峰」、「阿國」接觸過。（問 ：「『阿峰』認識『阿國』，『阿峰』有何必要透過你去跟『阿 國』完成雙向地下匯兌，讓你從中賺取高額差價？高額差 價都被你賺走，『阿國』及『阿峰』要賺什麼？」）我真的不 知道原因為何。於106年7月間，「阿峰」依照慣例跟我約 在二重疏洪道交易美元，他派了2名男子拿了50萬美元現 鈔給我，這2名男子離開後，我拿了50萬美元現鈔回到車 子的過程中，突然有2名西裝筆挺自稱是調查局人員的男 子走向我，其中1名男子並向我出示他服務於調查局的證 件。他向我表示他是調查局的人，又說「阿峰」交給我的 美元現鈔，其實是「阿峰」在利用我幫北韓洗錢，所以這 50萬美元現鈔他要先暫時保管，到106年12月他才會把美 金還我，所以我就將這50萬美元現鈔交給該自稱調查局人 員，並且我在調查局人員離開之後，馬上用微信跟「阿峰 」聯繫，「阿峰」說他本來就知道調查局有在查了，只是 他擔心我害怕，所以他沒有跟我說實話，現在反正我也知 道實際情形了，他也挑明瞭跟我講，我們是在同一條船上 ，一定要把剩餘來自北韓的150萬美元現鈔也都換成新臺 幣，所以之後「阿峰」派人把美元現鈔陸續交給我，並且 離開之後，調查局的人就會出現（我不知道他們怎麼知道 我的行蹤）把美元現鈔拿走，但同時之間，我還是要提供 新臺幣給「阿峰」指定的客戶，所以我就把我之前地下匯 兌賺的錢都虧光了，106月11月底，我最後一次跟「阿峰 」派來的人在宜蘭見面拿美元現鈔，並且在他們離開後交 給調查員後，調查員就跟我說，沒辦法按照約定在12月把 美元現鈔還給我，調查局會換成新臺幣之後，會在107年5 、6月一次給我，所以我之後只好將我從李志豪那裡借來 的錢，或是將蔡嘉銘（他是用他老婆莊雯婷的名義）的投 資款，先拿去付給原本的投資人，但是我一直撐到107年5 、6月，調查局都沒有再跟我聯絡，我付不出利息給投資 人，我才發覺我被騙了，但是當我把我被騙的過程跟投資 人說，他們卻都不相信，並且不斷地給我或我先生壓力， 我們2人真的是受不了了，才會帶著小孩一起出國避風頭 ，但是我寫給投資人的LINE沒說我不回來。「阿峰」指定 的客戶我均不記得，因為「阿峰」也是叫我去某一個地方 等他的客戶，並且把對方的車號跟我講，我再把新臺幣交 給他的客戶。對此，我沒有證據可以提出。我手機因為換 過，LINE被移除了，目前無法回復。（問：你說你想回來 面對這個案件，但是你卻將對你有利的證據，例如手機內 的LINE通話記錄移除，此豈不矛盾？）我要出境時因為沒 錢才將手機賣掉換便宜的手機等語（他卷1第323至339、3 94至399頁）。 　　3.倘若被告鄭雅心確有如其偵查中所述，自104年7、8月起 至107年6月間，與「阿國」、「阿峰」從事地下匯兌、透 過微信與「阿國」、「阿峰」，且被告2人另招攬如附表 一所示之本案投資人12人為長期投資、經手高達約1億8,0 00萬元之金流，則顯無可能對「阿國」、「阿峰」之真實 身份均一無所知，且無任何相關對話紀錄、金流紀錄、或 自「阿國」、「阿峰」或調查局人員取得相關收款憑證等 相關證據，且如附表一所示之投資人亦應無可能均未曾見 聞被告2人有實際從事地下匯兌之相關事證；再者，被告2 人於107年6月間僅是為避風頭方舉家逃往大陸，且被告2 人就本案投資方案所生爭議，亦非不願面對本案投資人， 若此，則被告2人於逃亡過程中，必當傾全力留存足以證 明其等確實有從事地下匯兌卻遭他人欺騙之相關證據，惟 依照上開證人證述、被告鄭雅心偵查中供述，可知除被告 鄭雅心以外，沒有其他人見過「阿國」、「阿峰」，且經 被害人徐詩雅要求提供相關投資越南外匯市場之證據，被 告鄭雅心亦無法提供，尤有甚者，被告2人竟於逃亡海外 過程，將存有足以證明被告鄭雅心上開主張之對話紀錄之 手機售出，致其2人無法提供任何證據，以上各節均顯與 常情有違。綜合上開事證，足認被告2人確實並無從事本 案投資方案，仍對附表一編號1至12之投資人佯稱有本案 投資方案，以此方式施用詐術，致其等陷於錯誤而交付款 項予被告2人。 （八）被告林偉誠之辯護人雖辯護稱：被告2人收受他人投資款 項之目的，確實為了要給付紅利，且附表一所示投資人也 幾乎都有拿到投資之紅利，故依照最高法院108年度台上 字2466號判決意旨，被告林偉誠主觀上無詐欺取財犯意。 且被告林偉誠是在107年5月間才知道被告鄭雅心之本案投 資方案出現財務困難，此前對於被告鄭雅心因本案投資方 案後續出現財務困難一無所悉，故被告林偉誠與被告鄭雅 心無詐欺之犯意聯絡行為分擔云云。惟查，辯護人所引用 之最高法院108年度台上字2466號判決，其背景事實為該 案被告即保險業務員以虛偽之保險專案招攬資金，並將取 得之資金實際用於購買保單，藉以增長其業績，此與本案 被告2人實際上並無本案投資方案，竟以此方案對外招攬 投資之犯罪事實並不相同，無從比附援引。又被告2人確 實並無實際從事本案投資方案，被告林偉誠卻仍陸續就本 案投資擔任投資協議書之保證人、與本案投資人簽立投資 協議書或開立本票以為擔保，另有提供自己之中國信託商 業銀行帳戶作為收受投資款項帳戶，且其簽立之投資協議 書、擔任保證人、開立本票之金額均非小，所承擔之責任 非輕，顯無可能對於被告鄭雅心實際上並無從事本案投資 方案均一無所知，辯護人辯護稱被告林偉誠於107年5月以 前不知道被告鄭雅心本案投資方案出現財務狀況，無與被 告鄭雅心詐欺取財之犯意聯絡云云，不足採信。 （九）綜上，本件事證明確，被告2人之上揭犯行均堪認定，均 應依法論科。 二、論罪科刑：　　　 （一）按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所 稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評 價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上 有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、 牽連犯、想像競合犯等分類，前5種為實質上一罪，後3者 屬裁判上一罪，因均僅給予1罪之刑罰評價，故其行為之 時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結 果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊 法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後， 應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有 利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決要 旨參照）。經查，本院認定被告鄭雅心、林偉誠經營非法 收受存款業務之時間，分別自104年9月10日起至107年5月 29日止及自105年7月11日起至107年5月29日止，期間雖有 橫跨銀行法第125條規定於107年1月31日修正公布、同年2 月2日施行之前後，然因違反銀行法第29條第1項規定而經 營銀行業務之行為，行為人非法經營銀行業務之犯行，依 社會客觀通念，應屬1個反覆、延續性之行為概念，屬於 集合犯實質上一罪關係（詳後述），依照上述說明，應直 接適用107年1月31日修正後之銀行法第125條第1項，不生 新舊法比較之問題。另被告行為後，銀行法第125條雖於1 08年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅 係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融 資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前 項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務 清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營 業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條 無關，銀行法第125條第1項規定並未修正，自不生新舊法 比較之問題。 （二）按銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正 公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之 犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上 利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得 達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後 第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人 或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠 償之人外，沒收之。」，則為不法利得之沒收範圍。無論 修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既 在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或 「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括 行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於 行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息 、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀 行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之 立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒 收範圍不同。申言之，銀行法第125條第1項後段規定，旨 在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形 ，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自 以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務， 所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反 映非法經營銀行業務之真正規模（最高法院107年度台上 字第2050號、108年度台上字第4355號、108年度台上字第 434號判決意旨參照）。再者，共同正犯間已形成一個犯 罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充 ，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於 其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所 吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者 為限。查被告2人均非銀行業者，向本案投資人佯稱投資 越南外匯市場及有較優惠之美元匯率換匯之管道，約定與 本金顯不相當紅利，致本案投資人均誤信而投資如附表一 編號1至12投資總額欄之款項，其中被告鄭雅心吸收犯罪 獲取之不法利益金額總計為1億8,255萬7,820元（計算式 ：附表一編號1至12所示本案投資人投資總額加總，即3,8 67,300+55,560,000+10,420,000+37,355,500+595,200+4, 620,000+11,260,000+2,870,000+34,860,000+18,290,820 +1,980,000+879,000=182,557,820），被告林偉誠部分因 係自105年7月11日起，與被告鄭雅心共同非法經營收受存 款業務，故就前揭款項，應扣除105年7月11日以前之投資 （經核有附表二之二王婉琳編號第1至8筆投資【合計541, 400元，計算式詳參附表一不法利益及犯罪所得之計算欄 】、附表二之六張鳳娥第1至5筆投資【總額：2,086,400 ，計算式詳參附表一不法利益及犯罪所得之計算欄】）， 故就前揭不法利益總額中之1億7,993萬20元（計算式：18 2,557,820-541,400-2,086,400＝179,930,020。詳參附表 一不法利益及犯罪所得之計算欄），為被告林偉誠與鄭雅 心共同吸收資金，均已達1億元以上。是核被告2人所為， 均係違反銀行法第29條第1項及第29條之1規定，而犯銀行 法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪、刑法第339 條第1項之詐欺取財罪。 （三）按銀行法第29條之1係以「向多數人或不特定人」收受款 項或吸收資金為要件，自屬營業犯性質，係以同種類之行 為為目的之集合體，具有多次性、持續性與集合性之內涵 ，核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪 ，被告2人雖均有多次之吸收資金之行為，依前述之說明 ，均僅應論以一罪。 （四）被告2人自105年7月11日起就非法經營銀行業務、詐欺取 財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。 （五）被告2人於如附表二之一至附表二之七、附表二之九至附 表二之十一所示之時間（被告林偉誠自105年7月11日起） ，以前揭方式詐騙各該附表所示投資人，各均係基於同一 目的，於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各應僅論以 一詐欺取財罪。 （六）按行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前 之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪 刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是 否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判 斷，如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決 定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之 著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法 院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。又違反銀行 法第29條之1規定，違法吸金，若其非法方式存有欺罔不 實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，其所為既同時 符合違法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一 行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法違 法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在（最高法院10 8年度台上字第434號判決意旨參照）。經查，被告2人本 案均係基於單一決意，以欺罔不實之方式，非法經營收受 存款業務，且其2人非法經營收受存款業務之行為與對本 案投資人詐欺取財之行為間有同一目的且行為重合之情形 ，堪認被告2人均係以一行為同時觸犯非法經營收受存款 業務罪、詐欺取財罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一重之銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行 業務罪處斷。 （七）附表二之二編號1至4、7至14、16至19、21至25、27至30 ，雖未據檢察官起訴，然與檢察官起訴之前開有罪部分之 犯罪事實有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及， 本院均得併予審究。 （八）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑。被告2人雖均請求依刑法第59條規 定酌減其刑云云。惟查，被告2人共同以與本金顯不相當 之紅利報酬招攬投資人投資，藉此吸收資金，被告鄭雅心 部分達1億8,255萬7,820元，被告林偉誠部分就前揭款項 中之1億7,993萬20元與鄭雅心共同吸收資金，導致本案投 資人金錢上受有嚴重損失，且迄今被告2人僅分別與本案 部分被害人達成和解，或僅為部分賠償，本院於量刑時業 已考量（詳後述），被告2人犯罪之情節，難認有何特殊 原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情，而認處以 法定最低刑度猶嫌過重之情形，被告2人均無刑法第59條 酌減其刑之適用餘地。 （九）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不以合法方式賺 取所需，竟為滿足私欲，以事實欄所載虛捏不實投資方案 之不法手段，並以約定承諾給付高額報酬為誘餌，向不特 定多數投資人詐騙吸金，導致本案12位投資人投入相當積 蓄，致生重大財產損失，被告鄭雅心藉此吸收資金達1億8 ,255萬7,820元，被告林偉誠部分就前揭款項中之1億7,99 3萬20元與鄭雅心共同吸收資金，對社會金融秩序造成相 當危害，應嚴予非難。併審酌被告鄭雅心坦承全部犯行， 被告林偉誠僅坦承附表一編號4、8、11、12部分之犯行， 被告鄭雅心雖與告訴人王婉琳、翁書怡、張鳳娥、被害人 徐詩雅達成和解，此有和解書在卷可稽（偵卷1第357、35 9、361、447頁），另曾於108年間償還被害人林志明10萬 元（詳參本院卷1第196頁被害人林志明之陳述）、自109 年6月起償還告訴人林婉婷49萬元（詳參本院卷4第331至3 49、365頁告訴人林婉婷之陳述即所提郵局交易明細）、 自108年7月26日至110年3月10日間償還被害人徐詩雅272 萬元（詳參本院卷2第17至35頁被告整理之還款金額表及 現金簽收單）、賠償告訴人莊雯婷55萬元（詳參本院卷4 第273、287、327至331頁告訴人莊雯婷之陳述及其整理之 還款表格）、自108年6月15日至109年9月7日償還被害人 陳美亭25萬5,000元（詳參本院卷4第273、289頁之被害人 陳美亭供述及彙整資料），惟被告鄭雅心自陳自疫情期間 後即未再為賠償（本院卷4第110頁），被告林偉誠僅與告 訴人管之揚達成和解（本院卷2第413頁），惟亦並未依和 解筆錄內容履行其賠償義務（本院卷4第110頁）之犯後態 度，再考量被告2人自陳之識程度、家庭生活經濟狀況（ 本院卷5第270、333頁），兼衡被告2人之犯罪動機、目的 、手段、所生損害及所獲利益、素行等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑。 三、沒收部分： （一）按銀行法於107年1月31日公布修正第136條之1，自同年2 月2日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物 或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外 ，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之」，修正為「犯本法之罪，犯罪 所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體 因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人 或得請求損害賠償之人外，沒收之」，且上開修正後之新 規定，係在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，依「 特別法優於普通法」原則，被告2人因違反銀行法第29條 第1項、第29條之1之規定之犯罪所得，依特別法優先於普 通法之原則，應適用修正後銀行法第136條之1之規定，且 除上開特別規定外，其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之 執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒 收或追徵、刑法第38條之2第2項之過苛條款以及刑法第38 條之1第3項之規定沒收之代替手段規定之適用。又修正後 銀行法第136條之1規定優先發還對象，較刑法第38條之1 第5項範圍為廣，不限於被害人，尚及於得請求賠償損害 之人，以落實銀行法保障被害人之立法目的，故除確無應 發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還 不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應 發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭 知沒收及追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於 案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符 合法條文義及立法意旨。 （二）次按銀行法第136條之1所定之「犯罪所得」沒收之規定，其目的在剝奪行為人之不法利得，故自應以行為人因犯罪行為事實上取得支配處分權之犯罪所得為限。又共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意。 （三）被告鄭雅心本案吸金規模為1億8,255萬7,820元，其中之1 億7,993萬20元，是由被告鄭雅心與林偉誠共同基於非法 經營收受存款業務之犯意聯絡，於105年7月11日至107年5 月29日間所收受，而就此部分犯罪所得，本件被告2人雖 均主張附表一編號1至12之投資人投資款項是由被告鄭雅 心所支配（他卷1第377、396頁，偵卷1第533頁），然因 被告2人為夫妻關係，且參酌被告2人於104至106年間購買 BMW牌、Honda牌汽車共2輛、本案不動產，其中本案不動 產及Honda汽車登記在被告林偉誠名下，並由被告林偉誠 之名義貸款，由被告鄭雅心支付清償債務等節，均如前述 ，顯見被告2人基於共同生活關係，共同使用本案犯罪所 得，於無明確分配上開犯罪所得紀錄下，自難以區分個人 實際分得之數，故就被告2人本案共同犯非法經營收受存 款業務罪之犯罪所得1億7,993萬20元之範圍內，應認上開 犯罪所得為被告2人共同取得。又計算應沒收之犯罪所得 金額時，應扣除如附表一還款總額欄所示之已返還投資人 之款項（被告2人返還各投資人數額之認定，詳如附表三 之一至附表三至十二所示），其中返還告訴人王婉琳之款 項，因無法區分究為被告林偉誠參與犯行之前或之後所返 還，基於有疑唯利被告之原則，應認為被告林偉誠參與犯 行後所返還；至於返還被害人徐詩雅之款項，則均為被告 林偉誠參與犯行之後所返還。故1億7,993萬20元經扣除附 表一還款總額欄之總額總計9,253萬4,100元，被告2人就 此部分尚保有之犯罪所得為8,739萬5,920元，此部分之犯 罪所得由被告2人平均分擔，則被告2人就此部分犯罪所得 分別為4,369萬7,960元（計算式：87,395,920/2=43,697, 960）。至於被告鄭雅心單獨犯非法經營收受存款業務罪 之部分之犯罪所得，為262萬7,800元（計算式：182,557, 820-179,930,020=2,627,800），應屬被告鄭雅心單獨所 取得之犯罪所得，則被告鄭雅心之犯罪所得總額為46,325 ,760元（計算式：43,697,960+2,627,800=46,325,760） ，應對被告2人宣告沒收其等上開犯罪所得。至被告2人支 付被害人、告訴人之利息、獲利，係被告2人使投資人相 信本案投資方案正常運作中之假象，不斷對外吸金，俾以 遂行其等犯罪目的之犯罪成本，依我國沒收新制對於犯罪 所得沒收之範圍，係採「總額原則」，亦即不論犯罪行為 人於犯罪過程中支出何種成本，均不予扣除之旨，被告2 人此部分支出，均不予扣除，附此敘明。 乙、不另為無罪諭知部分： 壹、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明 方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應認定被告無罪。 貳、公訴意旨就起訴書附表七認定梅亞愛之投資金額，逾本院所 認定之實際金額（起訴書認定逾本院認定之投資金額部分， 詳參附表四所示），惟查，前述逾本院認定金額部分，無證 據足以證明該等金額屬本案投資金額，業如前述，而屬不能 證明被告2人犯罪，本應諭知無罪，但公訴意旨認此部分與 上揭論罪部分間具有裁判上或實質上一罪關係，爰均不另為 無罪諭知。 參、又公訴意旨認被告林偉誠參與本案犯罪時間自104年9月10日 起（見起訴書第25頁），惟本院認定被告林偉誠參與時間自 105年7月11日起，故無法認定被告林偉誠自104年9月10日至 105年7月10日之期間內有參與本案犯罪。此部分不能證明被 告林偉誠犯罪，本應諭知無罪，惟公訴意旨認此部分與上揭 論罪部分間具有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。 本案經檢察官曹哲寧提起公訴，檢察官馬凱蕙、余秉甄、李清友 、謝榮林、李美金到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　14　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭審判長法　官　楊秀枝 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭欣怡 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝當颺　　　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官判決正本送 達之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭莉玲 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。 銀行法第29條第1項 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條第1項 違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財 物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

2025-01-14

SLDM-108-金重訴-3-20250114-7

金上重訴
臺灣高等法院高雄分院

違反銀行法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 111年度金上重訴字第14號 上 訴 人 即 被 告 陳慶男 （民國00年0月00日生） 選任辯護人 吳岳輝律師 徐家福律師 上 訴 人 即 被 告 陳全雄 選任辯護人 蔡東賢律師 吳冠龍律師 上 訴 人 即 被 告 邱永貴（原名邱新源） 選任辯護人 廖珮涵律師 顏婌烊律師 上 訴 人 即 被 告 馬玉華 劉賢鎮 上二人共同 選任辯護人 蕭慶鈴律師 上 訴 人 即 被 告 曾天才 選任辯護人 蕭乙萱律師 江雍正律師 上 訴 人 即 被 告 黃俊源 選任辯護人 林維哲律師 羅永安律師 上二人共同 選任辯護人 駱怡雯律師 上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院109年 度金重訴字第2號中華民國111年10月19日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第15989號、107年度偵字第2 1556號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 一、原判決關於己○○、乙○○（原名丙○○）、丁○○、壬○○、庚○○、 辛○○部分均撤銷。 二、己○○共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑 證罪，處有期徒刑貳年肆月；又共同犯銀行法第一百二十五 條之三第一項之詐欺取財罪，處有期徒刑肆年肆月，未扣案 違反銀行法之犯罪所得新臺幣陸仟零參拾柒萬壹仟伍佰捌拾 肆元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應 執行有期徒刑伍年肆月。 三、乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾壹月。 四、丁○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。 五、壬○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。緩 刑伍年，並應於判決確定後貳年內向公庫支付新臺幣伍拾萬 元及接受法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。 六、庚○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。緩 刑伍年，並應於判決確定後貳年內向公庫支付新臺幣貳拾萬 元及接受法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。 七、辛○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。緩 刑伍年，並應於判決確定後貳年內向公庫支付新臺幣拾伍萬 元及接受法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。 八、其他上訴（戊○○部分）駁回。　　 　　事　實 一、己○○為慶富造船股份有限公司（統一編號：00000000，址設 高雄市○○區○○里○○巷00○00號，下稱慶富公司）之負責人， 負責該公司及其他慶富集團旗下關係企業之整體營運決策、 資金調度等業務。戊○○為升揚自動控制工程有限公司（統一 編號：00000000，址設高雄市○○區○○街00號，下稱升揚公司 ）之負責人，在慶富公司擔任董事長己○○之特別助理，且係 慶富公司所標得之行政院海岸巡防署（下稱海巡署）海洋巡 防總局（現改制為海洋委員會海巡署艦隊分署，下稱洋巡總 局）100噸巡防救難艇28艘採購案（下稱海巡專案）之專案 經理。乙○○（原名丙○○）為永順電焊工程行（統一編號：00 000000，名義負責人：高淑芬，址設高雄市○○區○○○路000巷 00號1樓，下稱永順工程行，現停業中）主辦會計之人及實 質負責人，亦為永貴工程行（統一編號：00000000，址設高 雄市○○區○○○○路00號，現停業中）之負責人；丁○○為航鑫企 業工程行（統一編號：00000000，址設高雄市○○區○○路000○ 00號1樓，下稱航鑫工程行）之負責人；庚○○為華裕工程行 （統一編號：00000000，名義負責人：于正容，址設高雄市 ○○區○○○路000號14樓之2）、大璟工程行（統一編號：00000 000，名義負責人：戴帥璋，址設高雄市○鎮區○○○路000號13 樓之3）、華芳工程行（統一編號：00000000，名義負責人 ：黃玉鳳，址設同上）之出資人及實際負責人；辛○○為順富 工程行（統一編號：00000000，址設高雄市○鎮區○○街00巷0 0號3樓）之負責人；壬○○為鴻鎮工程行（統一編號：000000 00，址設高雄市○鎮區○鎮巷000號1樓）、忠興鎮工程股份有 限公司（統一編號：00000000，址設高雄市○鎮區○○路00○0 號10樓，下稱忠興鎮公司）之負責人，上開人等均為從事業 務之人，且戊○○為升揚公司之商業負責人，乙○○為永貴工程 行、丁○○為航鑫工程行、庚○○為華裕工程行、大璟工程行、 華芳工程行、辛○○為順富工程行、壬○○為鴻鎮工程行及忠興 鎮公司之商業負責人。 二、緣洋巡總局於民國102年4月30日公開招標上開海巡專案，由 慶富公司以總價金新臺幣（下同）37億4,200萬元得標（每 一巡防救難艇契約船價為1億3,000萬元），雙方於102年7月 19日簽訂契約。而慶富公司為籌措資金進行上開巡防救難艇 之建造，遂於102年8月8日與兆豐國際商業銀行股份有限公 司（下稱兆豐銀行）簽訂綜合授信契約書2份（編號：（102 ）1262A、（102）1262B），其中編號（102）1262A綜合授 信契約書授信種類為「購料借款」（下稱A貸款契約），額 度為9億1,360萬元；編號（102）1262B契約授信種類為「委 任保證」（下稱B貸款契約），額度為8億7768萬元，慶富公 司與兆豐銀行另於105年12月5日簽立綜合授信契約書（編號 ：（105）1262，下稱C貸款契約），授信種類包括購料借款 （授信總額度共計美金300萬元或等值其他貨幣，供慶富公 司採購原料、物資或支付無形貿易款項使用）、營運周轉借 款（供慶富公司於營運正常週期內所需周轉資金之用，借款 額度〈循環使用〉新臺幣2000萬元）及委任保證（供慶富公司 申請銀行為其指定之用途提供各項保證之用，額度〈循環使 用〉新臺幣5000萬元或等值其他貨幣。依A貸款契約第8條第3 項明訂「授信用途：本約授信係供立約人採購其於2013年5 月30日標得『行政院海岸巡防署海洋巡防總局100噸巡防救難 艇艇28艘購建案』之船舶主、副機設備、無線電器材及其他 零件材料等支出使用」（下稱專款專用），即應限於海巡專 案之相關款項，方能依A貸款契約申請兆豐銀行以開立信用 狀之方式撥款，而C貸款契約雖不限於海巡專案之專款專用 ，然仍應依該貸款契約之內容，於慶富公司購料、營運周轉 或委任保證時覈實申請。竟分別為下列犯行： ㈠、己○○與戊○○明知慶富公司與升揚公司早於102年12月7日即就 海巡專案共28艘救難艇之「駕駛室控制台及控制監視系統」 工程（下稱駕駛室工程）簽署訂購合約書（下稱甲合約書） ，依該合約書付款辦法之約定：「於出貨前先支付該船訂金 30%貨款，於該船交貨驗收無誤後支付60%貨款；於該船貨品 測試、教育訓練完成後，支付該船舶剩餘貨款10%」，且明 知升揚公司於105年3月間，並無任何符合上開約定而可向慶 富公司請領2,730萬元之海巡專案工程款尚未請領，因慶富 公司周轉困難，為取得資金運用，竟共同意圖為自己不法之 所有，基於詐欺取財、行使業務上登載不實文書、明知為不 實之事項而填載會計憑證之犯意聯絡，由戊○○於105年3月間 某日先將慶富公司周轉困難，需以向銀行申請動撥貸款方式 取得資金之事告知升揚公司不知情之實際負責人林龍川，獲 林龍川同意而開立如附表編號1所示之不實統一發票2張，再 由己○○指示不知情之慶富公司採購科長何瑞衡以倒填日期之 方式製作業務上所職掌、如附表編號1「不實合約」欄所示 簽約日期為105年2月12日之不實訂購合約書（下稱乙合約書 ），並約定付款辦法為「簽約後支付70%（國內L/C），出貨 驗收合格後支付30%（國內L/C）」等語，大幅放寬升揚公司 得向慶富公司請款之限制，以便慶富公司得執以向兆豐銀行 申請開立信用狀（下稱開狀）動撥海巡專案貸款應急，再由 林龍川在乙合約書蓋用升揚公司大小章，並利用交由慶富公 司不知情之員工製作國內不可撤銷信用狀申請書，連同乙合 約書及前揭統一發票等文件持向兆豐銀行港都分行承辦人員 申請開狀而行使。因如附表編號1所示之統一發票之品名均 僅記載「駕駛室控制台及控制監示系統等」而未記載係關於 何船號之施工，經兆豐銀行港都分行承辦人員電話詢問慶富 公司不知情之不詳員工後，將船號H126至H133記載於上。兆 豐銀行港都分行承辦人員誤認依據乙合約書之付款辦法，慶 富公司已須給付購料款2,730萬元予升揚公司，則依A貸款契 約，兆豐銀行即應開狀而撥款，遂開立附表編號1所示D6AAA K20060/1號信用狀交予升揚公司人員，由升揚公司人員填載 匯票、匯票承兌/付款申請書等文件後向兆豐銀行申請押匯 ，旋由兆豐銀行於105年3月25日撥款2,730萬元至升揚公司 之彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）帳號000000 000000號帳戶，足生損害於兆豐銀行管理放款及專款用途之 正確性。林龍川再於同月28日自上開帳戶匯款2,600萬元至 不知情之己○○配偶陳盧昭霞之臺灣銀行股份有限公司（下稱 臺灣銀行）鼓山分行帳號000000000000號帳戶（起訴書誤載 為000000000000號，下稱A帳戶），其餘130萬元則供升揚公 司繳納營業稅所用。 ㈡、慶富公司於105、106年間財務狀況持續惡化，己○○與戊○○因 慶富公司周轉不靈，且積欠廠商大額工程款未能清償，經廠 商屢次催款，亟思尋求現金周轉。己○○知悉慶富公司與兆豐 銀行簽訂有A貸款契約、C貸款契約，認該等貸款額度可資利 用，指示戊○○召集海巡專案下包商之負責人，戊○○乃邀集乙 ○○、丁○○、辛○○、壬○○，己○○亦邀約庚○○，欲透過當時仍有 額度之A貸款契約或C貸款契約，以申請兆豐銀行開立信用狀 之方式使廠商獲得兆豐銀行撥給之款項，己○○再向廠商借款 。己○○、戊○○即共同意圖不法之所有，基於三人以上共同詐 欺、向銀行詐欺之犯意聯絡，乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬 ○○則因欲獲得慶富公司之工程款，亦各意圖不法之所有，分 別基於與己○○、戊○○共同向兆豐銀行詐欺取財、開立不實會 計憑證及業務登載不實文書並持以行使之犯意聯絡，而為下 列犯行： 　⒈永順工程行及永貴工程行與慶富公司，本就海巡專案之「電 焊及整型工程」已有契約，仍在履約期間。乙○○明知該契約 約定每艘救難艇之前揭工程款合計約為750萬元，仍同意協 助慶富公司取得現金周轉而配合慶富公司A貸款契約之申請 開立信用狀程序，亦即佯將所承攬之船號H131前揭工程切割 為數船段，合約金額分別為650萬元、700萬元、800萬元、8 50萬元，並開立同額之統一發票予慶富公司，以將單艘救難 艇前揭工程款虛報為3,000萬元，由乙○○以永貴工程行及永 順工程行之名義，分別開立如附表編號2-1、2-2所示之不實 統一發票4張後，戊○○另指示慶富公司不知情之何瑞衡製作 如附表編號2-1、2-2所示業務上不實之訂購合約書，由乙○○ 在上開訂購合約書上蓋用永順及永貴工程行大小章，併交由 慶富公司不知情之員工製作國內不可撤銷信用狀申請書，連 同上開業務上不實之訂購合約書、統一發票等文件，持向兆 豐銀行港都分行承辦人員申請開狀而行使，致兆豐銀行港都 分行承辦人員誤認上開訂購合約書、統一發票所載之金額係 永順及永貴工程行承攬慶富公司海巡專案船號H131救難艇前 揭工程可請領之款項，因而陷於錯誤，開立D7AAAK20017/1 、D7AAAK20021/1號信用狀交予乙○○，並由乙○○填載匯票、 匯票承兌/付款申請書等文件後向兆豐銀行申請押匯，兆豐 銀行因而於106年1月25日撥款1,349萬9,350元至永順工程行 之高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）帳號0000000000 00號（原判決誤載為00000000000號，應予更正）帳戶、撥 款1,649萬9,320元至永貴工程行之高雄銀行帳號0000000000 00號帳戶（上述款項合計2,999萬8,670元），足生損害於兆 豐銀行及海巡專案專款動撥管理之正確性。乙○○旋於同日匯 款2,849萬8,370元（其中1,199萬9,350元出自上開永順工程 行帳戶、1,649萬9,320元出自上開永貴工程行帳戶，另有30 0元為手續費等費用）至陳盧昭霞之合作金庫商業銀行股份 有限公司（下稱合庫銀行）高雄科技園區分行帳號00000000 000000號帳戶（下稱B帳戶），其餘150萬元則供乙○○繳納營 業稅所用。 　⒉航鑫工程行與慶富公司就「全船研磨油漆工程」已有簽約， 仍在履約期間。丁○○明知上情，且依渠等契約，每艘救難艇 之前揭工程款約360萬元，而慶富公司積欠該工程行前揭專 案工程款約僅400萬元，施作之船號亦不含H132至H135，仍 同意配合慶富公司向兆豐銀行申請撥款之流程，即佯以航鑫 工程行向慶富公司承攬船號H132至H135救難艇之油漆工程， 單艘金額為500萬元（船號跳過H134，故為3艘，共計1,500 萬元），由丁○○以航鑫工程行之名義，開立同額不實統一發 票予慶富公司，虛報航鑫工程行施作前揭工程，戊○○並指示 慶富公司不知情之何瑞衡製作如附表編號3所示不實訂購合 約書，並由丁○○在上開業務上登載不實之合約書上蓋用航鑫 工程行大小章，併交予慶富公司不知情之員工製作國內不可 撤銷信用狀申請書，連同上開訂購合約書、統一發票等文件 持向兆豐銀行港都分行承辦人員申請開狀而行使，致兆豐銀 行港都分行承辦人員誤認上開訂購合約書、統一發票所載之 金額確為航鑫工程行承攬慶富公司前揭工程可請領之專案款 項，因而陷於錯誤，開立D7AAAK20020/1號信用狀交予丁○○ ，由丁○○填載匯票、匯票承兌/付款申請書等文件後向兆豐 銀行申請押匯，兆豐銀行因而於106年1月25日撥款1,499萬9 ,330元至航鑫工程行之凱基商業銀行股份有限公司（下稱凱 基銀行）帳號000000000000號帳戶，足生損害於兆豐銀行及 專款專用管理之正確性。丁○○旋於同日自上開帳戶匯款1,42 8萬5,714元至B帳戶，其餘71萬3,616元則供丁○○繳納營業稅 所用。 　⒊庚○○明知華裕、大璟、華芳工程行向慶富公司承攬之7艘救難 艇塗裝工程已簽訂合約，且船號不包含H128、H130，而每艘 救難艇之前揭工程款約僅300萬元，船號H131之工程款僅有3 12餘萬元，已由施作之大璟工程行請領完畢，仍因受己○○之 邀約，後復經戊○○為進一步之說明，同意配合慶富公司向兆 豐銀行申請開立信用狀之撥款流程，即佯以華裕及大璟工程 行分別施作H131不同船段之塗裝工程，金額分別為800萬元 、1,000萬元，及華芳工程行施作H128至H131四船份之噴砂 作料工程，金額共1,000萬元，庚○○復指示不知情之配偶甲○ ○開立如附表編號4-1、4-2、4-3所示同額之統一發票各1張 予慶富公司，虛報前揭工程行施作前揭工程，並提供上開工 程行大小章予慶富公司人員，再由不知情之何瑞衡依指示製 作如附表編號4-1、4-2、4-3所示業務上不實之訂購合約書 上用印後，交由慶富公司不知情之員工製作國內不可撤銷信 用狀申請書，連同上開業務上登載不實之訂購合約書、統一 發票等文件持向兆豐銀行港都分行承辦人員申請開狀而行使 ，致兆豐銀行港都分行承辦人員誤認上開訂購合約書、統一 發票所載之金額確為華裕、大璟及華芳工程行承攬慶富公司 前揭工程可請領之專案款項，因而陷於錯誤，開立D7AAAK20 022/1、D7AAAK20023/1、D7AAAK20024/1號信用狀交與甲○○ ，由甲○○填載匯票、匯票承兌/付款申請書等文件後向兆豐 銀行申請押匯，兆豐銀行因而於106年1月25日撥款800萬元 至華裕工程行之高雄銀行帳號000000000000號帳戶、撥款1, 000萬元至大璟工程行之高雄銀行帳號000000000000號帳戶 、撥款1,000萬元至華芳工程行之高雄銀行帳號00000000000 0號帳戶（以上合計2,800萬元），足生損害於兆豐銀行及專 款專用管理之正確性。甲○○旋於同日自華裕工程行前揭帳戶 匯款761萬9,048元、自大璟工程行前揭帳戶匯款952萬3,810 元、自華芳工程行前揭帳戶匯款952萬3,810元（以上合計2, 666萬6,668元）至B帳戶，其餘133萬3,332元則供庚○○繳納 營業稅所用。 　⒋辛○○明知順富工程行向慶富公司承攬救難艇「船艙隔熱工程 」共28艘，每艘工程款約200萬元，並已簽署訂購合約書， 竟同意戊○○之提議，配合慶富公司向兆豐銀行之貸款動撥流 程，即佯以順富工程行施作船號H132之前揭工程，單艘金額 1,500萬元，而指示不知情之配偶李瑞雯開立如附表編號5所 示不實之統一發票1張，戊○○再指示何瑞衡製作如附表編號5 所示之訂購合約書並於其上蓋用順富工程行之大小章，再由 慶富公司不知情員工連同上開訂購合約書、統一發票，持向 兆豐銀行港都分行承辦人員申請開狀而行使，致兆豐銀行港 都分行承辦人員誤認上開訂購合約書、統一發票所載之金額 確為順富工程行承攬慶富公司前揭工程可請領之專案款項， 因而陷於錯誤，開立D7AAAK20018/1號信用狀交予李瑞雯， 由李瑞雯填載匯票、匯票承兌/付款申請書等文件後向兆豐 銀行申請押匯，兆豐銀行因而於106年1月25日撥款1,500萬 元至順富工程行之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶，足生 損害於兆豐銀行及專款專用管理之正確性。辛○○再於翌日（ 原判決誤載為同日，應予更正）自上開帳戶匯款1,275萬元 至B帳戶，而留下150萬元作為周轉金及75萬元用以繳納營業 稅。　 　⒌壬○○明知鴻鎮工程行、忠興鎮公司平日僅代工慶富公司所承 攬工程之鋁擠材施作，從無出售鋁擠材予慶富公司或連工帶 料施作，仍同意配合慶富公司向兆豐銀行動撥貸款之流程， 而佯以前揭工程行及公司分別出售鋁擠材各一批予慶富公司 ，金額分別為1,237萬元、1,709萬元，並指示不知情之忠興 鎮公司會計邱燕琳以鴻鎮工程行、忠興鎮公司名義開立如附 表編號6-1、6-2所示之不實統一發票之會計憑證各1張，復 由不知情之何瑞衡依指示配合C貸款契約為購料借款而製作 如附表編號6-1、6-2所示業務上登載不實之訂購合約書，交 由鴻鎮工程行、忠興鎮公司不知情之會計邱燕琳在上開合約 書上蓋用鴻鎮工程行、忠興鎮公司大小章後，交由慶富公司 不知情員工製作國內不可撤銷信用狀申請書，連同上開業務 上登載不實之合約書、統一發票等文件持向兆豐銀行港都分 行承辦人員申請開狀而行使，致兆豐銀行港都分行承辦人員 誤認鴻鎮工程行、忠興鎮公司可向慶富公司請領前揭材料款 ，因而陷於錯誤，開立D7AAAK20013/1、D7AAAK20012/1號信 用狀交予邱燕琳，由邱燕琳填載匯票、匯票承兌/付款申請 書等文件後向兆豐銀行申請押匯，兆豐銀行因而於106年1月 20日撥款1,237萬元至鴻鎮工程行之臺灣銀行帳號000000000 000號帳戶、撥款1,709萬元至忠興鎮公司之臺灣銀行帳號00 0000000000號帳戶（以上合計2,946萬元），足生損害於兆 豐銀行及放款管理之正確性。壬○○旋指示邱燕琳於同月24日 ，連同其他不明之款項，自鴻鎮工程行前揭帳戶匯款1,437 萬元、自忠興鎮公司前揭帳戶匯款2,514萬4,284元至B帳戶 ，壬○○並留下147萬3,000元用以繳納營業稅。 三、己○○、戊○○以上開㈠所示方式，向兆豐銀行詐得2,730萬元， 並由己○○取得2,600萬元；另以上開㈡⒈至⒌所示方式，分別與 乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○等人向兆豐銀行詐取共計1 億1,745萬8,000元，而逾新臺幣1億元，己○○並取得前述匯 入陳盧昭霞之B帳戶內之款項1億1,018萬7,752元供其資金調 度。然因慶富集團財務狀況持續惡化，且洋巡總局因PP-100 68巡防救難艇（即慶富編號H133）逾完工、交付期間，於10 6年11月26日發函慶富公司解除海巡專案合約，致慶富公司 無法取得海巡專案之款項，更無力償還A貸款契約已經動用 之額度款項。 四、案經金融管理委員會檢查局函送、法務部調查局高雄市調查 處移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、被告己○○、戊○○、乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬 ○○及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院 院七卷第57、58頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌 該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信 之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至被告 戊○○及其辯護人爭執證人吳淑君、何瑞衡、甲○○、被告辛○○ 、壬○○於警詢中之陳述無證據能力，惟本院並未以證人吳淑 君、何瑞衡、甲○○、被告辛○○、壬○○於警詢中之陳述作為認 定被告戊○○犯罪事實之證據，爰不就該等陳述之證據能力予 以說明，合先敘明。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　上開犯罪事實，業據上訴人即被告己○○、丁○○、庚○○、辛○○ 、壬○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷七第55、56頁）； 上訴人即被告戊○○固不否認附表「交易對象」欄所示公司行 號有提出附表各編號所示之發票、合約書，而由慶富公司向 兆豐銀行申請核撥貸款，後亦經兆豐銀行撥款等事實，惟矢 口否認有何詐欺、偽造文書、違反商業會計法、銀行法等犯 行，辯稱：升揚公司為林龍川所實際經營，附表編號1之契 約用印、開發票、匯款均不是我所為，我僅為升揚公司之登 記負責人，雖任職慶富公司後名為被告己○○之特助，然係職 掌建造船舶之技術，雖因船舶建造而跟包商有互動，然僅在 協調出借款給慶富集團，後續確認貸款金額、押匯細節均非 我所為，且海巡署驗收完成後即會撥款至專案備償專戶，事 實上海巡署亦已就第1艘至第13艘付款至專戶內，兆豐銀行 不會受有任何損害等語；上訴人即被告乙○○雖坦承違反商業 會計法、偽造文書之犯罪事實（見本院卷七第55頁），且不 否認其開立附表編號2-1、2-2之發票及訂購合約書供慶富公 司向兆豐銀行申請核撥貸款，並經兆豐銀行撥款等事實，惟 辯稱：永順、永貴工程行前僅就巡防艇之電銲、整型工程款 達成口頭上之合意，未簽立各別合約，並非已有簽約而再配 合簽立附表編號2-1、2-2之合約書，且與慶富公司往來均係 於領款時再就結算金額補簽契約並包裹式開立發票，對於兆 豐銀行開立信用狀、須專款專用等動支貸款之條件、流程均 無所悉，且縱非專款專用之海巡專案，慶富公司亦有其他貸 款額度可申請，故未察覺該等補簽合約及開立發票之過程有 何異常等語。經查： ㈠、下列事實，有後列所示之證據可資證明，並為被告己○○、戊○ ○、乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○所坦認，均堪認定： 　⒈被告己○○為慶富公司之負責人，負責該公司及其他慶富集團 旗下關係企業之整體營運決策、資金調度等業務。升揚公司 之實際負責人為林龍川，被告戊○○為升揚公司之登記負責人 ，並在慶富公司擔任被告己○○之特別助理，且係慶富公司所 標得洋巡總局海巡專案之專案經理。被告乙○○為永順及永貴 工程行之實際負責人，亦為主辦永順工程行會計之人。被告 丁○○為航鑫工程行之負責人。被告庚○○為華裕、大璟、華芳 工程行之出資人及負責人。被告辛○○為順富工程行之負責人 。被告壬○○為鴻鎮工程行、忠興鎮公司之負責人，上開人等 均為從事業務之人：有被告己○○偵訊、原審準備程序供述（ 偵一卷第436頁、第524頁，原審院一卷第143至144頁）、被 告戊○○偵訊、原審準備程序供述（偵一卷第541頁、第574頁 ，原審院一卷第185至186頁，原審院四卷第121頁）、被告 乙○○警詢、偵訊、原審準備程序供述（他二卷第311至312頁 、第358頁，原審院一卷第301頁）、被告丁○○警詢、偵訊、 原審準備程序供述（他二卷第263至264頁，他五卷第47頁， 原審院一卷第301頁）、被告庚○○警詢、偵訊、原審準備程 序供述（他三卷第43至45頁、第77至78頁，原審院一卷第30 1頁）、被告辛○○偵訊、原審準備程序供述（他三卷第35頁 、原審院一卷第301頁）、被告壬○○偵訊、原審準備程序供 述（他二卷第220頁、原審院一卷第301頁）、經濟部商工登 記公示資料查詢服務（原審院一卷第241至242頁、原審院六 卷第281至301頁）可資證明，並經被告乙○○供稱：永順工程 行的會計及現場工頭都是我本人擔任（見他二卷第312頁） ，及被告庚○○供稱：華裕工程行、大璟工程行、華芳工程行 成立都是我出資等語明確（見他三卷第44至45頁）。 ⒉洋巡總局於102年4月30日公開招標上開海巡專案，由慶富公 司以總價金37億4,200萬元得標（每一巡防救難艇契約船價 為1億3,000萬元），雙方於同年7月19日簽訂契約。而慶富 公司為籌措資金進行上開巡防救難艇之建造，遂於同年8月8 日與兆豐銀行簽訂綜合授信契約書，其中編號（102）1262A 綜合授信契約書（即A貸款契約）授信種類為「購料借款」 ，借款用途係供慶富公司採購原料、物資或支付無形貿易款 項之用（當日另簽訂編號（102）1262B之綜合授信契約書【 即B貸款契約】，該借款用途為委任保證契約；原審誤認當 日簽訂之綜合授信契約書2份均為購料借款授信契約，容有 違誤，惟於本案無關宏旨，爰逕予更正），額度為9億1,360 萬元，該A貸款契約第8條第3項明訂：「授信用途：本約授 信係供立約人（即慶富公司）採購其於2013年5月30日標得『 行政院海岸巡防署海洋巡防總局100噸巡防救難艇28艘購建 案之船舶主、副機設備、無線電器材及其他零件材料等支出 使用』，非相關款項不得申請開立信用狀而動用上開貸款之 額度」：有證人蕭慧倖於原審審理中證述（原審院六卷第34 4至365頁）、洋巡總局100噸巡防救難艇28艘採購契約（正 本）（高雄市調查處卷第27至61頁）、洋巡總局100噸巡防 救難艇28艘採購契約（副本-單價分析表)（他一卷第305至3 10頁）、兆豐銀行編號(000)0000A綜合授信契約書（即A貸 款契約，他一卷第75至85頁）、編號(000)0000A連帶保證書 （他一卷第98至102頁）、洋巡總局102年度一百噸級巡防救 難艇主要機器裝備製造廠家建議表（他一卷第269至278頁） 可證。 　⒊林龍川於105年3月間開立如附表編號1所示之統一發票2張後 ，由慶富公司採購科長何瑞衡製作如附表編號1所示簽約日 期為105年2月12日之訂購合約書（即乙合約書），約定付款 辦法為「簽約後支付70%（國內L/C），出貨驗收合格後支付 30%（國內L/C）」等語，由林龍川在乙合約書蓋用升揚公司 大小章後，與前開統一發票一併交由慶富公司員工製作國內 不可撤銷信用狀申請書，持乙合約書及前揭統一發票等文件 向兆豐銀行港都分行承辦人員申請開狀，經兆豐銀行港都分 行承辦人員開立D6AAAK20060/1號信用狀交予升揚公司人員 ，由升揚公司人員填載匯票、匯票承兌/付款申請書等文件 後向兆豐銀行申請押匯，旋由兆豐銀行於105年3月25日撥款 2,730萬元至升揚公司之帳號000000000000號帳戶。林龍川 （原審誤認為被告戊○○匯款，應予更正）於同月28日自上開 帳戶匯款2,600萬元至A帳戶，其餘130萬元則供升揚公司繳 納營業稅所用：有被告戊○○於偵訊之供述（偵三卷第69頁） 、證人何瑞衡偵訊證述（他三卷第227至231頁）、升揚公司 之領取進口單據通知書、匯票、BM00000000、BM00000000號 統一發票、匯票承兌/付款申請書、兆豐銀行開發國內不可 撤銷信用狀申請書(D6AAAK20060/1)、「合約編號00000000- 控制台」號訂購合約書（高雄市調查處卷第183-191頁）、 升揚公司之彰化銀行存摺存款帳戶資料及交易明細查詢、匯 出匯款明細帳（高雄市調查處卷第425、426頁）、臺灣銀行 鼓山分行107年10月2日鼓山營字第10700033331號函附陳盧 昭霞A帳戶之通訊中文名、地資料查詢、存款存摺歷史交易 明細查詢結果（高雄市調查處卷第447至453頁）、慶富公司 與升揚公司「編號00000000-控制台」訂購合約書（即乙合 約書）（高雄市調查處卷第190、191頁）、彰化商業銀行股 份有限公司作業處110年2月1日彰作管字第11020000928號函 暨升揚公司102年1月1日至106年12月31日交易明細（原審院 二卷第79至104頁）可證。 ⒋被告乙○○以永順及永貴工程行名義，分別開立如附表編號2-1 、2-2所示之統一發票4張，並在何瑞衡所製作如附表編號2- 1、2-2所示訂購合約書上蓋用永順及永貴工程行大小章，交 由慶富公司之員工製作國內不可撤銷信用狀申請書，連同上 開訂購合約書、統一發票等文件，持向兆豐銀行港都分行承 辦人員申請開狀，經兆豐銀行港都分行承辦人員開立D7AAAK 20017/1、D7AAAK20021/1號信用狀交予被告乙○○，並填載匯 票、匯票承兌/付款申請書等文件後向兆豐銀行申請押匯， 兆豐銀行因而於106年1月25日撥款1,349萬9,350元至永順工 程行之帳號000000000000號帳戶、撥款1,649萬9,320元至永 貴工程行之高雄銀行開帳號000000000000號帳戶（上述款項 合計2,999萬8,760元）。被告乙○○旋於同日匯款2,849萬8,3 70元（其中1,199萬9,350元出自上開永順工程行帳戶、1,64 9萬9,320元出自上開永貴工程行帳戶，另有300元為手續費 等費用）至B帳戶，其餘150萬元則供被告乙○○繳納營業稅所 用：有被告乙○○警詢、偵訊供述（他二卷第311至325頁、第 357至362頁）、永順工程行之領取進口單據通知書、匯票承 兌/付款申請書、MP00000000、MP00000000號統一發票、國 內匯款申請書、匯票、兆豐銀行開發國內不可撤銷信用狀申 請書(D7AAAK20017/1)、「合約編號CFS-100T-H131-S41」號 訂購合約書、「合約編號CFS-100T-H131-S51」號訂購合約 書（高雄市調查處卷第105至116頁）、永貴工程行之領取進 口單據通知書、匯票承兌/付款申請書、MP00000000、MP000 00000號統一發票、國內匯款申請書、匯票、兆豐銀行開發 國內不可撤銷信用狀申請書(D7AAAK20021/1)、「合約編號C FS-100T-H131-S31」號訂購合約書、「合約編號CFS-100T-H 131-S1&S2」號訂購合約書（高雄市調查處卷第117-128頁） 、永順工程行之高雄銀行交易查詢清單、存摺存款類取款條 、電匯匯款申請書代收入傳票（高雄市調查處卷第395至399 頁）、合庫銀行高雄科技園區分行107年9月26日合金高雄科 技字第1070003238號函附陳盧昭霞B帳戶之新開戶建檔登錄 單、歷史交易明細查詢結果（高雄市調查處卷第441至445頁 ）、高雄銀行股份有限公司110年2月3日高銀密營運字第110 0000301號函暨永順、永貴、華裕、華芳、大璟工程行102年 1月1日至106年12月31日交易明細（原審院二卷第55至74頁 ）可證。 　⒌被告丁○○於106年1月間某日，以航鑫工程行名義開立如附表 編號3所示之統一發票1張，並在何瑞衡所製作如附表編號3 所示之訂購合約書上蓋用航鑫工程行大小章，交予慶富公司 之員工製作國內不可撤銷信用狀申請書，連同上開訂購合約 書、統一發票等文件，持向兆豐銀行港都分行承辦人員申請 開狀，經兆豐銀行港都分行承辦人員開立D7AAAK20020/1號 信用狀交予被告丁○○，由被告丁○○填載匯票、匯票承兌/付 款申請書等文件後向兆豐銀行申請押匯，兆豐銀行因而於10 6年1月25日撥款1,499萬9,330元至航鑫工程行之凱基銀行帳 號000000000000號帳戶。被告丁○○旋於同日自上開帳戶匯款 1,428萬5,714元至B帳戶，其餘71萬3,616元則供丁○○繳納營 業稅所用：有被告丁○○警詢供述（他二卷第263至270頁；他 五卷第47至49頁、第71至76頁）、航鑫公司之領取進口單據 通知書、匯票承兌/付款申請書、MP00000000號統一發票、 國內匯款申請書、匯票、兆豐銀行開發國內不可撤銷信用狀 申請書(D7AAAK20020/1)、「合約編號CFS-100T-2016AA121 」號訂購合約書（高雄市調查處卷第129至139頁）、航鑫工 程行之台幣存摺對帳單查詢系統、匯款申請書(高雄市調查 處卷第402、403頁）、合庫銀行高雄科技園區分行107年9月 26日合金高雄科技字第1070003238號函附陳盧昭霞B帳戶之 新開戶建檔登錄單、歷史交易明細查詢結果（高雄市調查處 卷第441至445頁）、凱基銀行110年1月27日凱銀集作字第11 000003139號函暨航鑫工程行102年月1日至106年12月31日交 易明細（原審院二卷第109至205頁）可證。 　⒍被告庚○○於106年1月間某日，指示甲○○以華裕、大璟、華芳 工程行名義開立如附表編號4-1、4-2、4-3所示同額之統一 發票各1張予慶富公司，並提供上開工程行大小章予慶富公 司人員，在何瑞衡依指示製作如附表編號4-1、4-2、4-3所 示訂購合約書上用印後，交由慶富公司之員工製作國內不可 撤銷信用狀申請書，連同上開訂購合約書、統一發票等文件 ，持向兆豐銀行港都分行承辦人員申請開狀，經兆豐銀行港 都分行承辦人員開立D7AAAK20022/1、D7AAAK20023/1、D7AA AK20024/1號信用狀交予甲○○，由甲○○填載匯票、匯票承兌/ 付款申請書等文件後向兆豐銀行申請押匯，兆豐銀行因而於 106年1月25日撥款800萬元至華裕工程行之高雄銀行帳號000 000000000號帳戶、撥款1,000萬元至大璟工程行之高雄銀行 帳號000000000000號帳戶、撥款1,000萬元至華芳工程行之 高雄銀行帳號000000000000號帳戶（以上合計2,800萬元） 。甲○○旋於同日自華裕工程行前揭帳戶匯款761萬9,048元、 自大璟工程行前揭帳戶匯款952萬3,810元、自華芳工程行前 揭帳戶匯款952萬3,810元（以上合計2,666萬6,668元）至B 帳戶，其餘133萬3,332元則供庚○○繳納營業稅所用：有被告 庚○○警詢、偵訊供述（他三卷第43至54頁、第77至81頁）、 證人甲○○偵訊、原審審理中證述（他二卷第125至131頁；原 審院五卷第415至427頁）、華裕工程行之領取進口單據通知 書、匯票承兌/付款申請書、國內匯款申請書、MP00000000 號統一發票、匯票、兆豐銀行開發國內不可撤銷信用狀申請 書(D7AAAK20022/1)、「合約編號CFS-100T-H131-S31」號訂 購合約書（高雄市調查處卷第141至147頁）、大璟工程行之 領取進口單據通知書、匯票承兌/付款申請書、匯票、國內 匯款申請書、MP00000000號統一發票、兆豐銀行開發國內不 可撤銷信用狀申請書(D7AAAK20023/1)、「合約編號CFS-100 T-H131-1A1」號訂購合約書（高雄市調查處卷第151至160頁 ）、華芳工程行之領取進口單據通知書、匯票、匯票承兌/ 付款申請書、國內匯款申請書、MP00000000號統一發票、兆 豐銀行開發國內不可撤銷信用狀申請書(D7AAAK20024/1)、 「合約編號 CFS-100T-H128-H131-噴砂作料」訂購合約書（ 高雄市調查處卷第161至170頁）、華裕工程行之高雄銀行跨 行匯入匯款明細表、交易明細、存款存摺類取款條、電匯匯 款申請書代收入傳票（高雄市調查處卷第405至409頁）、大 璟工程行之交易明細、存款存摺類取款條、電匯匯款申請書 代收入傳票（高雄市調查處卷第411至413頁）、華芳工程行 之交易明細、存款存摺類取款條、電匯匯款申請書代收入傳 票（高雄市調查處卷第415至417頁）、合庫銀行高雄科技園 區分行107年9月26日合金高雄科技字第1070003238號函附陳 盧昭霞B帳戶之新開戶建檔登錄單、歷史交易明細查詢結果 （高雄市調查處卷第441-445頁）、被告己○○開立之支票影 本11張（他四卷第413至417頁）、高雄銀行股份有限公司11 0年2月3日高銀密營運字第1100000301號函暨永順、永貴、 華裕、華芳、大璟工程行102年1月1日至106年12月31日交易 明細（原審院二卷第55至74頁）可證。 　⒎被告辛○○於106年1月間指示配偶李瑞雯開立如附表編號5所示 之統一發票1張，並在何瑞衡所製作如附表編號5所示之訂購 合約書上蓋用順富工程行之大小章，再由慶富公司員工連同 上開訂購合約書、統一發票，持向兆豐銀行港都分行承辦人 員申請開狀，經兆豐銀行港都分行承辦人員開立D7AAAK2001 8/1號信用狀交予李瑞雯，由李瑞雯填載匯票、匯票承兌/付 款申請書等文件後向兆豐銀行申請押匯，兆豐銀行因而於10 6年1月25日撥款1,500萬元至順富工程行之臺灣銀行帳號000 000000000號帳戶。被告辛○○再於翌日自上開帳戶匯款1,275 萬元至B帳戶，而留下150萬元作為周轉金、75萬元用以繳納 營業稅：有被告辛○○偵訊供述（他三卷第35至39頁）、證人 李瑞雯於原審審理中證述（原審院五卷第353至368頁）、順 富工程行之領取進口單據通知書、國內匯款申請書、MP0000 0000號統一發票、匯票、匯票承兌/付款申請書、兆豐銀行 開發國內不可撤銷信用狀申請書(D7AAAK20018/1)、「合約 編號CFS-100T-2016AA120」號訂購合約書（高雄市調查處卷 第171至181頁）、順富工程行之通訊中文名、地資料查詢、 存摺存款歷史明細查詢、匯款申請書（高雄市調查處卷第41 9至423頁）、合庫銀行高雄科技園區分行107年9月26日合金 高雄科技字第1070003238號函附陳盧昭霞B帳戶之新開戶建 檔登錄單、歷史交易明細查詢結果（高雄市調查處卷第441 至445頁）、被告己○○開立之支票影本5張（他三卷第29、30 頁）、臺灣銀行營業部110年2月23日營存字第11000075811 號函暨己○○、順富工程行辛○○之交易明細（原審院三卷第47 至283頁）、兆豐國際商業銀行股份有限公港都分行113年1 月2日兆銀港都字第1130000001號函附106年1月24日開立之 信用狀號碼D7AAAK20018/1開狀申請書及信用狀彩色影本（ 本院卷五第471至481頁）可證。 　⒏壬○○於106年1月間某日指示忠興鎮公司會計邱燕琳以鴻鎮工 程行、忠興鎮公司名義開立如附表編號6-1、6-2所示之不實 統一發票各1張，並由邱燕琳在何瑞衡依指示製作如附表編 號6-1、6-2所示之合約書蓋用鴻鎮工程行、忠興鎮公司大小 章後，交由慶富公司之員工製作國內不可撤銷信用狀申請書 ，連同上開合約書、統一發票等文件持向兆豐銀行港都分行 承辦人員申請開狀，經兆豐銀行港都分行承辦人員開立D7AA AK20013/1、D7AAAK20012/1號信用狀交予邱燕琳，由邱燕琳 填載匯票、匯票承兌/付款申請書等文件後向兆豐銀行申請 押匯，兆豐銀行因而於106年1月20日撥款1,237萬元至鴻鎮 工程行之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶、撥款1,709萬 元至忠興鎮公司之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶（以上 合計2,946萬元）。被告壬○○旋指示邱燕琳於同月24日自鴻 鎮工程行前揭帳戶匯款1,437萬元、自忠興鎮公司前揭帳戶 匯款2,514萬4,284元（以上共計3,951萬4,284元，即含有其 他向不詳銀行借款之款項）至B帳戶，壬○○另留下本案統一 發票有關之147萬3,000元用以繳納營業稅：有被告壬○○偵訊 供述（他二卷第219至224頁）、證人邱燕琳原審審理中證述 （原審院五卷第428至433頁）、鴻鎮工程行之兆豐銀行開發 國內不可撤銷信用狀申請書(D7AAAK20013/1)、「合約編號N O.2016AA118」號訂購合約書、MP00000000號統一發票（高 雄市調查處卷第193-199頁）、忠興鎮公司之兆豐銀行開發 國內不可撤銷信用狀申請書(D7AAAK20012/1)、「合約編號N O.2016AA116」號訂購合約書、MP00000000號統一發票、國 內匯款申請書（高雄市調查處卷第201-205頁）、鴻鎮工程 行之存摺存款歷史明細查詢、取款憑條、傳票（高雄市調查 處卷第429至433頁）、忠興鎮公司之存摺存款歷史明細查詢 、取款憑條、匯款申請書（高雄市調查處卷第435至439頁） 、合庫銀行高雄科技園區分行107年9月26日合金高雄科技字 第1070003238號函附陳盧昭霞B帳戶之新開戶建檔登錄單、 歷史交易明細查詢結果（高雄市調查處卷第441至445頁）、 被告己○○開立之支票影本12張（他二卷第227至233頁）、臺 灣銀行營業部110年2月23日營存字第11000087601號函暨忠 興鎮公司、鴻鎮工程行壬○○之交易明細（原審院三卷第271 至283頁）可證。 ㈡、被告己○○、戊○○、乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○等人以非 貸款契約約定之內容向兆豐銀行申請動撥貸款，即屬施用詐 術： 　⒈按刑法上詐欺取財罪，係侵害財產法益之犯罪，以行為人意 圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術，使被害人陷於錯 誤因而處分財產，導致財產損害，為其要件。又所謂錯誤， 乃指被害人對於是否處分（交付）財物之判斷基礎的重要事 項有所誤認之意，換言之，若被害人知悉真實情形，依社會 通念，必不願交付財物之謂。而此一錯誤，係行為人施用詐 術所致，亦即「詐術」與「錯誤」間有相當因果關係，乃屬 當然。所謂「陷於錯誤」，則指被害人對行為人所虛構之情 節誤以為真（主觀認知與真實情形產生不一致），並在該基 礎上處分財產而言（最高法院107年度台上字第816號、111 年度台上字第5673號判決意旨參照）。 　⒉依據卷內慶富公司與兆豐銀行所簽立之A貸款契約（見他一卷 第75至85頁），除第8點第3項已明文約定「授信用途：本約 授信係供立約人採購其於2013年5月30日標得『行政院海岸巡 防署海洋巡防總局100噸巡防救難艇28艘購艦案』之船舶主、 副機設備、無線電器材及其他零件材料等支出使用」，第8 點第5項亦明文「清償期限：⑴本案28艘救難艇由海巡署以每 四艘為一期（依立約人與海巡署契約為準）驗收付款，當每 期尾艘艇完工交船驗收後…，由海巡署將各期應付款項匯入 立約人於銀行開立之備償專戶還款。⑵備用主機/發電機於驗 收交貨後…，由海巡署將應付款項匯入立約人於銀行開立之 備償專戶還款。⑶本案於第七期工程款（即28艘交船）及備 用主機/發電機款項（即最後一批交貨）均已匯入備償專戶 時，本約授信額度餘欠應全數清償」，核與證人即兆豐銀行 貸款案承辦之授信科襄理蕭慧倖於原審中證稱：慶富公司在 102年標到海巡署的案子，慶富是我們的客戶，加上這個案 子的金額比較大，我們就幫他設計一個額度，是專案專款專 用給海巡署的這個案子，我們會設計信用狀，因為這樣才能 追蹤金流，這個額度只有少部分是用來周轉的，剩下都是用 於購料的，開信用狀的話，國外的部分一定要有packing li st、invoice跟匯票，國內廠商的話要附上合約還有發票， 這個款項是每4艘做完後，海巡署點交完沒問題，就會撥款 回來給我們還款，每4艘做完之後，我們就會去看他們動用 的款項用途是否有用在這4艘船上面等語相符（見原審院六 卷第346、347頁），足認A貸款契約之授信方式、額度、清 償期限、還款方式等，均係針對慶富公司標得海巡專案而設 計，且目的即在於避免慶富公司將貸款用於海巡專案以外之 其他用途，亦係因海巡專案之業主為海巡署，而約定以海巡 署直接撥款至備償專戶之方式確保兆豐銀行之債權面得以受 償，是於向兆豐銀行申請就A貸款契約動撥額度時，是否為 海巡專案相關之用途，即屬兆豐銀行決定是否撥款之重要基 礎，如使兆豐銀行承辦人員就非海巡專案之款項，誤信為符 合A貸款契約之海巡專案款項，自屬詐術之施用。 　⒊而就C貸款契約部分，揆諸該綜合授信契約書之約定（見偵二 卷第33至39頁），雖非如海巡專案有專款專用之約定，然該 契約第1條約定之授信種類，僅有購料借款、營運周轉借款 及委任保證等3種，其第2條約定授信總額度為美金300萬元 或等值之其他貨幣，而其中第7條約定購料借款之用途，即 供立約人採購原料、物資或支付無形貿易款項之用，借款額 度以循環使用美金300萬元或等值之其他貨幣為限，而第7條 第4項第3款、第4款就購料借款之清償期限係約定，如立約 人為採購國內物資，得經銀行同意，委由銀行開發國內信用 狀及對該信用狀受益人所開之匯票或其他憑證為承兌或付款 ，其清償期限不得超過180日，但本授信採購物資若提前出 售，則應提前償還；第10項亦約定：本契約信用狀下之貨物 ，立約人應事先以銀行為優先受益人，按銀行認可之條件辦 理保險，保險費由立約人負擔。以上亦可知悉，C貸款契約 就授信之種類要非概無限制，而針對C貸款契約中約定之購 料借款，亦依據其性質設計有清償期限、由銀行優先受益等 約定，旨即在考量慶富公司須購買原物料方能履約，如非動 用慶富公司之自有資金而有向銀行貸款之資金需求時，應如 何確保銀行得以受償。是若以實際上並非屬於C貸款契約授 信範圍之款項，佯為購料契約而使兆豐銀行承辦人員誤信依 C貸款契約得以動撥貸款，亦屬使兆豐銀行人員就該契約內 重要之基礎事項有所誤認，而同屬詐術之行使，合先敘明。 　　　 ㈢、就事實二㈠部分 　⒈慶富公司與升揚公司原已於102年12月7日簽訂甲合約書（合 約編號：H119-H149/W07DEV13'，船號：H119~H149），除於 該合約第2點約定付款辦法為「於出貨前先支付該船訂金30% 貨款，於該船交貨驗收無誤後支付60%貨款；於該船貨品測 試&教育訓練完成後，支付該船舶剩餘貨款10%」外，更詳細 就品名（含包括各裝備、總數量、備品、總金額）、交貨（ 交期、包裝、交貨期限、交貨地點、文件地址、驗貨地點、 運費負擔）、圖說之數量及規格及證明文件、保證責任、逾 期責任、安裝、測試服務等事項詳為規範，且該合約書第1 頁有日期、經手人員簽章、主管人員簽章及批示之欄位，此 有甲合約書在卷可參（見他三卷第151至162頁），證人即慶 富公司業務課課長何瑞衡亦於原審中證稱：慶富造船公司於 2013年12月7日所簽定的訂購合約書符合採購需求規範（POS ），不論是底價、規格等内容都寫得很詳細等語明確（見原 審院卷五第32至33頁）。而觀之慶富公司向兆豐銀行申請開 立信用狀時所提出之乙合約書（合約編號：00000000-控制 台，見調查卷第190、191頁），規範之內容顯屬簡略，付款 辦法則變更為「簽約後支付70%（國內L/C），出貨驗收合格 後支付30%（國內L/C）」。就此，證人何瑞衡於偵查中證稱 ：104、105年間，己○○會找我去他辦公室，這件事是叫我找 會計吳淑君，吳淑君說這裡有一些發票，叫我依照發票金額 品項廠商名稱做合約，我依照發票上的內容將合約製作出來 交給會計，像這種己○○交代我製作的合約，簽約日期是我自 己往前推，看以往經驗回推3至8個月，這種合約編號是我隨 意編，例如我會依照簽約日期給一個號碼，如果依照指示做 的合約大概就是兩頁，沒有附件，且合約本文要求的，例如 船東要求的事項就沒有，升揚公司承攬契慶富海巡專案的3 個信用狀合約，看起來就不像正常流程，因為只有兩頁且沒 有附件，編號是00000000，看起來就像我編的，升揚海巡專 案實際上應該只有簽一個合約等語明確（他三卷第228至230 頁）。佐以105年間慶富公司因財務狀況吃緊，客觀上亦無 改約定於簽約時即支付70%款項之理，顯見慶富公司及升揚 公司並非因有意變更付款之方式，方於簽立甲合約書後另立 乙合約書取代原本雙方達成合意之內容，乙合約書僅係慶富 公司為能申請開立信用狀，由被告己○○指示何瑞衡所特別製 作無誤。　 　⒉被告戊○○確有參與升揚公司以附表編號1所示發票、乙合約供 慶富公司向兆豐銀行申請核撥貸款之事： 　⑴證人林龍川雖於調查局詢問時證稱：升揚公司是以戊○○登記 為負責人，但實際上是由我全權負責管理經營升揚公司的所 有業務，被告戊○○沒有在川雄科技及升揚公司任職工作，是 在慶富造船工作並擔任董事長特助（見他三卷第244頁）， 並於原審中證稱：開立兩張發票金額共2,730萬元的過程， 都是慶富公司的會計通知我們會計，我們會計就拿發票、公 司的大小章去慶富開立，會計去慶富開發票之前會跟我講， 但是開發票之前我們也不知道，要開什麼慶富並不會告訴我 們，只會叫我們去開發票而已，這件開了兩張發票2,730萬 元是會計回來以後才跟我報告（見原審院五卷第407頁）， 然證人林龍川於該次審判中亦證稱：如果押匯之後錢是要借 給己○○的話，戊○○會事先跟我講，如果沒有要借的話就不會 講（見原審院五卷第410頁），此與證人林龍川於調查局所 證稱：慶富公司針對欠款處理方式，應該都是指派董事長特 助戊○○與各家協力廠商的負責人或代表協商，我的部分戊○○ 都是直接以電話告知我結果跟處理方式，我則全力配合等語 相符（見他三卷第248頁）。而本件兆豐銀行撥款至升揚公 司之帳戶後，確實由林龍川轉匯2,600萬元至A帳戶內，此經 認定如前，並有證人林龍川於調查局詢問時證稱：升揚公司 取得己○○的個人支票，都是我去臨櫃辦理完匯款作業後，慶 富公司會準備好己○○個人的支票再通知升揚公司會計前往領 取；押匯是川雄公司會計辦理，臨櫃匯款則都是我本人親自 洽辦等語可參（見他三卷第253、254頁），即屬證人林龍川 所稱被告戊○○會事先告知證人之情形，證人林龍川所述亦與 被告戊○○於調詢中，經詢問包括押匯取款後105年3月24日匯 回陳盧昭霞或己○○帳戶之4筆款項時所自承：這4筆交易是我 與林龍川協議後，林龍川直接開立發票給慶富公司會計去辦 理的，我跟林龍川達成共識後，就由林龍川代表川雄公司、 升揚公司去慶富公司配合押匯取款，並將款項匯回慶富公司 ，發票確實是我們開的沒錯，至於契約則應該是慶富公司依 照原始契約內容，另外重新製作的契約，至於契約上升揚公 司的大小章則是林龍川拿去蓋的，目的也是配合慶富公司向 兆豐銀行核發國內信用狀（見偵三卷第22頁）等語一致。 　⑵證人何瑞衡雖於原審審理中證稱：第二份契約（即乙合約） 是拿發票來說要補一份合約書，是事後才去做了這份簡略的 合約，會拿發票叫我做這個的人，基本上有3個，會計吳淑 君、戊○○或己○○，但如果是會計叫我做的話，因為她跟我算 是平行的，她會說是誰，我就大概問一下。下令的話是己○○ 或戊○○，但是會直接拿發票給我的話，是會計比較多。關於 00000000-控制台這份合約書，上面蓋的升揚公司的章，是 被告戊○○或是公司的小姐拿公司大小章到慶富公司用印的， 這個我真的沒印象了（原審院五卷32至35、51頁），然以被 告己○○為慶富集團總裁，被告戊○○為己○○之特助，且負責統 籌海巡專案，本均無親自交辦事項、製作合約、用印、跑銀 行之必要及可能，證人何瑞衡於事隔近6年後作證時表示不 能清楚記憶交辦關於乙合約之人為何人，亦屬正常，不得以 證人何瑞衡表示不能記憶為何人交辦即為被告戊○○並未參與 。是此部分確係被告戊○○將慶富公司有以此方式取得資金之 需求等原委告知林龍川後，由林龍川簽立附表編號1所示發 票、乙合約供慶富公司向兆豐銀行申請核撥貸款。至被告戊 ○○辯稱其對於後續如何開立發票、契約等全然不知情，然被 告戊○○既有告知林龍川後由林龍川配合慶富公司申請開立信 用狀以動撥款項之分工，縱使被告戊○○並未於後續實際參與 或追蹤開立發票或合約書之過程，亦無礙於其客觀上參與犯 罪之事實，乃屬當然。 　⒊被告戊○○知悉該請款不符合A貸款契約之要件，而有詐欺之故 意： 　⑴被告戊○○為董事長特助，雖主要係負責慶富公司工程方面之 技術，然對於海巡專案之資金來源、撥款流程有一定程度之 瞭解，後期亦有協助處理海巡專案廠商請款之事宜，此觀之 被告戊○○於調查局詢問時供稱：關於業主海巡署洋巡總局針 對28艘艦艇的付款方式，我只知道每完成4艘就付款，另外 每一艘海巡艦艇開工時海巡署會支付開工款，全部完工後才 會支付尾款，因為每一次交付船隻都是4艘一批，所以每批 尾款也是以4艘來計價，海巡署撥款會直接將款項撥到慶富 公司的專案貸款銀行兆豐銀行的備償帳戶，這個標案是向兆 豐銀行申請專案貸款，一般工程款的貸款，如果不是周轉金 ，則必須是支付慶富公司購料、裝備或者下包工程款，所以 通常是用國內信用狀方式由實際交易的廠商或下包商提供單 據去申請押匯，銀行則會將款項直接匯到廠商或下包商提供 的帳號内，作為支付慶富公司委託他們施作的工程款使用。 兆豐銀行針對本件授信案件所要求的信用狀押匯付款方式， 是下包商完成一定程度的工程後會請慶富公司生管科工程師 確認工程進度，確認進度後會計會通知下包商開立發票，下 包商把發票拿給慶富公司的會計，會計就會去辦理國內信用 狀的押匯，通過之後，銀行就會撥到下包商指定的帳戶，整 個申請過程必須檢附包商開立的發票等語（見偵三卷第11至 13頁），足認以被告戊○○之層級，雖非實際經手貸款、撥款 業務之人，亦未必能詳知各貸款之具體條件及約定，然對於 慶富公司關於海巡專案主要係向兆豐銀行申請專案貸款，以 及該專案貸款之作業程序，實有相當程度之認識；被告戊○○ 辯稱全然不知道有A貸款契約云云，顯非實在。被告戊○○於 偵訊中更供稱：己○○有一天跟我講公司資金緊俏，銀行有LC 額度，我問他是否合法，他說合法，必須要給外包商，因為 合約是工程，所以是否可以找熟悉的外包商協商，由他們將 錢領去。川雄還有升揚公司在104年至106年也申請4張信用 狀，因為104年以後慶富公司已經不發款了，已經有1億多額 度要給我們，所以利用LC將錢給我們，我當然同意，所以就 以LC模式將錢借給他（見偵三卷第68、69頁），堪信被告戊 ○○知悉升揚公司關於附表編號1之款項係要由慶富公司向兆 豐銀行申請以信用狀之方式支付。 　⑵依據被告戊○○上開供述亦可知，慶富公司自104年起即有無法 撥款予下包商之情形，其資金周轉自已出現問題，故須倚賴 原本用於購料貸款之授信契約，再製作相對應之發票、合約 書，以申請開立信用狀之迂迴方式使下包商取得慶富公司已 積欠之工程款；下包商甚至須同意將以此方式取得之款項再 借予被告己○○，方可以此方式獲得慶富公司清償工程款（詳 後），此種不合於交易常態之方式，顯為遷就慶富公司當時 之資金甚是窘困之現實。被告戊○○既為董事長特助，並負責 管理海巡專案之下包商；就海巡專案之下包商請款，被告戊 ○○亦曾以特助之身分批核，此有慶富付款申請書在卷可查（ 見證據一卷第5頁），且慶富公司能否及如何支付下包商工 程款，實與海巡專案能否如期進行、完工息息相關，被告戊 ○○於105年起更需協調廠商取得工程款（亦詳如後述），如 非其知悉A貸款契約必然有一定之限制，實無理由捨升揚公 司原本與慶富公司簽立之甲合約書不用，另由慶富公司與升 揚公司製作與原始契約內容不同、大幅提前慶富公司撥款予 升揚公司期限之乙合約書，足認被告戊○○主觀上知悉A貸款 契約之條件必須以另行製作合約書之方式滿足，揆諸前開所 述，被告戊○○主觀上即有以此方式作為詐術而使兆豐銀行動 用貸款額度之故意，被告戊○○辯稱其主觀上不知專款專用之 約定而無詐欺取財之故意云云，自難採信。 　⒋關於附表編號1之款項對應之船號部分 　⑴慶富公司以附表編號1之發票、乙合約書向兆豐銀行申請動撥 貸款額度時，所提出之發票（第三聯收執聯）及「駕駛室控 制台及控制監示系統等0000000-控制台訂購合約書」上均未 記載船號，亦未指定船號，係經兆豐銀行承辦人員向慶富公 司承辦人員口頭確認後，認定係指定使用於H126至H133之船 隻，此固有兆豐銀行港都分行109年1月16日函在卷可參（偵 一卷第353頁）。惟依據慶富公司內部留存資料（見證據一 卷第27頁）之發票第二聯扣抵聯，附表編號1之BM00000000 發票備註欄記載「H133-H135（2船）（14-15）」；BM00000 000發票備註欄記載「H136-137（2船）（16-17）」，發票 下方記載「100T Whcc（PS：H131~132已付104.12/22）」、 「CH000-0000-00~17 H133~H137」、「預收款4船×6,825,00 0＝27,300,000」，核與日記帳明細中，105年3月24日有部門 編號分別為H133、H135、H136、H137，科目名稱均為「在建 船舶-建費（間材）」，摘要為「駕駛室控制台及控制監視 系統」，金額各為650萬元之明細相符（見證據卷一第35頁 ）。本院審酌兆豐銀行所記載之船號僅係作為兆豐銀行作業 審核之用，且兆豐銀行承辦人員囿於現實或能力，除被動核 對慶富公司所提書面資料外，亦幾乎不會為其他審核，此經 證人即兆豐銀行港都分行承辦人員陳慧秋於偵查中具結證稱 ：慶富公司要動用額度時要提供契約書或發票等動用的文件 ，海巡專案是以4艘巡防救難艇為一個交貨的單位，我們以 他們提供的單據審核，上面會註明船號來控管，如果慶富造 船沒有註明特定船號，我們會口頭問他們，確認後會自行在 申請書上幫他們註記上去，要註明特定的船號是要看是否有 重複申請，有無就同一艘船重複進貨，我們就是依照慶富提 出的書面資料做書面審查等語明確（見他四卷第79、80頁） ，堪認前述關於慶富公司申請動撥貸款係針對H126至H133船 號之認定，僅係詢問慶富公司人員後所記載，無人至現場與 慶富公司當時實際施工之進度比對。而附表編號1之乙合約 書、發票均係配合慶富公司當時得以取得現金之管道而特別 製作、開立，業如前述，是慶富公司之承辦人員經兆豐銀行 發覺漏載船號時，因當時並無實際上得請款之款項，回答兆 豐銀行時，自無可能依「實際上對應之船號」答覆，故應認 以慶富公司內部所載之內容即對應H133、H135、H136、H137 為正確。 　⑵被告戊○○於原審中主張為附表編號1之發票係升揚公司就H121 、H122、H123、H125船號之工程款；後於本院審理中改稱： 附表編號1之2張發票係為船號H126至H133之工程款；經本院 請其說明何以針對同樣2張發票為不同之主張時，被告戊○○ 之辯護人為其主張：因為被告戊○○不是公司實際負責人，實 際負責人林龍川也搞不清楚，所以應該以兆豐銀行貸款人員 所述為準（見本院卷六第249頁）。然觀之升揚公司向慶富 公司請款之慶富付款申請書、請款單、發票（證據卷一第19 至21頁），升揚公司就所承攬巡防救難艇駕駛室控制台及控 制監示系統中船號H125、H126、H127部分，已早於104年6月 11日即以開立60天期票之方式向慶富公司請款30%之訂金共 計6,142,500元；依慶富公司之升揚100T請款明細（證據卷 一第23頁），除有符合上開內容之明細（序號5）外，序號6 之明細即包含H125至127約45%之款項共計9,270,000元（備 註欄記載104/6/11發票及發票號碼），序號7之明細亦包含H 125至H127尾款約25%計5,062,500元，以及H128至H130約97% 即19,811,000元（備註欄記載104/6/12發票及發票號碼）。 以此可知，慶富公司就H126、H127船號之工程款，均係與H1 25船號之工程款一併支付予升揚公司，均已於104年6月11日 付訖，且H128至130船號於104年6月12日時亦已獲付款共19, 811,000元。而附表編號1之2張發票金額共計27,300,000元 ，H126、H127工程款13,650,000元既已支付完畢，H128、H1 29、H130亦僅餘約3%之工程款即664,000元，若該2張發票係 對應H126至H133船號，即便係包括H131、H132、H133全額之 款項20,475,000元（6,825,000×3=20,475,000），加計H129 至H130剩餘之工程款664,000元後亦僅有21,139,000元，不 及該次2張發票之金額27,300,000元，顯不合理，遑論依據 船廠編號H-133之駐廠監造雙週報（1）之紀錄及開工典禮照 片，船號H133於105年5月19日方開工，被告戊○○甚至係開工 祈福儀式之共同主持人，對於上情實無不知之理，附表編號 1之發票自無可能對應至H126至H133等船號。 　⑶就此，被告戊○○之辯護人雖主張證據卷一內之內容為慶富公 司內部記帳、作帳資料，被告戊○○並未參與，不能確定是否 與實際情形相符云云。然證據一卷內之資料，係匯集自扣案 之慶富公司帳冊等證物，而慶富公司內部之各付款申請書均 需經辦、課長、特助即被告戊○○或總經理及董事長層層確認 ，此有證人即慶富公司生產管理課人員楊淑茵證稱：承包商 製作工程外包請款單並附承包商自製之明細表交給工務課工 程師批閱進度，生管課依照工程師所批准進度請款，生管課 再將請款資料交給老闆己○○簽章，己○○簽章後交由財務課（ 會計部分），財務課製成傳票再交由老闆己○○檢閱簽章，之 後再交給老闆娘陳盧昭霞簽章核准後才能正式撥款給請款廠 商，升揚等這幾家公司都是慶富公司標得巡防艇的下包商， 他們都有跟公司請過工程款，一開始公司都有正常發放，後 來不正常後，才由我自己在電腦上面記錄，避免工程款亂掉 等語可參（見他二卷第174、175頁），且慶富公司具有相當 之規模，足認縱使後期財務狀況不佳而衍生本件等案件，在 開立本案之發票之時仍有一定之紀錄、控管，其內帳並無與 事實不相符之理。被告戊○○之辯護人亦未提出任何事證釋明 該等證據有何虛偽或與事實不符之處，自無法僅以被告戊○○ 辯稱其未參與，即認有何不實。 　⒌被告己○○雖於偵查及原審否認犯罪，然於本院審理中已坦承 犯行（見本院卷七第55、386頁），並有前開證據可資佐證 ，而足認其任意性自白與事實相符。　 　⒍綜合上情以觀，被告己○○、被告戊○○均知悉動撥A貸款契約額 度之條件，亦知當時升揚公司並無符合A貸款契約之款項可 由慶富公司經由依A貸款契約申請信用狀之方式獲得撥款， 仍為求取得現金，由林龍川配合開立附表編號1所示之發票 ，並指示何瑞衡製作相對應之不實合約書以向兆豐銀行請求 動用額度並因而獲撥款，被告己○○、戊○○此部分之犯行均堪 認定。 ㈣、就事實二㈡1至5部分 　⒈被告戊○○有參與事實二㈡1至5各廠商配合慶富公司向兆豐銀行 申請開立信用狀而動用貸款額度之事： 　　被告戊○○於原審以證人身分作證時即證稱：慶富因為標到獵 雷艦以後，工程款就付款不正常，出工率就會降低，專案經 理就向我反應，我會向董事長反應。104年的時候，董事長 有要我去他辦公室，跟我說他跟幾家銀行有工程契約貸款， 說是外包商可以領，希望我能夠找外包商先請領慶富欠他們 的貨款，工程款由他們向銀行請領完畢之後，是不是可以借 回慶富造船，因為董事長是這樣指示我，加上當時這些外包 商已經5、6個月沒有領到工程款了，進度已經落後，如果拿 到慶富的支票，他們可以拿到外面周轉，對造船進度會有很 大的幫助，所以我就答應己○○試試看，幫他向外包商情商借 款的事情（見原審院六卷第21、22頁），證人即慶富公司海 巡專案經理江峰如亦於原審中證稱：到海巡專案後期積欠工 程款幾乎已經是一個常態，有些包商已經撐不下去的時候才 會請工程師來跟我講，我會跟戊○○回報，請他是不是去跟老 闆談談看，給他們一些周轉金，讓工程能夠繼續做下去（見 原審院五卷第345頁）。佐以下開證據及說明，足認被告戊○ ○有參與事實二㈡1至5各廠商配合慶富公司向兆豐銀行申請開 立信用狀而動用貸款額度之事： 　⑴就永順、永貴工程行部分，被告乙○○於偵查中以證人身分具 結證稱：被告陳全雄找我去慶富大樓五樓會議室，說慶富公 司要清償我們的工程款，但要開LC方式，但因為慶富公司有 困難，希望我們可以先借工程款給慶富公司用等語明確（見 他二卷第358頁）。被告乙○○雖亦證稱：開信用狀的流程是 以我們工程款金額，大樓的會計會打電話給生管科，請他整 理我們的請款單，統計慶富公司全部積欠我們的金額，看金 額對不對，統計後請款單送到會計，照金額去開LC，就照全 部金額開發票沒有區分，開完後就要送去申請LC，發票要如 何開是會計決定，品名與細部金額是會計叫我們寫的，數額 是照會計所說的去拆，合約是當天才寫的，是慶富公司的人 員寫好叫我們蓋章的（見他二卷第358、359頁），而未言及 係被告戊○○具體指示開立發票之品名、金額，然被告戊○○既 為海巡專案之專案經理，應僅需決定、指示業務進行之大方 向，至於細部之作業，衡情應不須被告戊○○親力親為。而以 被告乙○○所稱之情節，被告戊○○出面與代表永順工程行、永 貴工程行之被告乙○○協議以開立信用狀方式獲償工程款並借 回予慶富公司後，即由慶富公司內部之會計部門、生管部門 等分工完成請款流程，會計部門、生管部門人員顯係依循被 告戊○○之指示或授意而為，尚難以被告乙○○稱後續之作業係 由會計人員或生管科人員處理，即認被告戊○○僅有就與外包 商協商借款之事宜有所參與，而對後續開立發票等流程均無 所悉。 　⑵就航鑫工程行部分，被告丁○○於偵查中以證人身分結證稱： 被告戊○○有找我去慶富大樓五樓，叫我們開發票可以到銀行 領LC，他幫我們弄到欠我們的工程款，可以去銀行領到錢， 我沒跟己○○接觸過，這都是戊○○講的，開發票是在五樓會議 室，由戊○○叫我們現場開他指定的金額及工程名稱，開後發 票就由戊○○當場拿走，幫我們去辦LC，後來銀行通知我們帶 大小章去領錢，到銀行寫匯款單，大小章給銀行小姐，他會 幫我們蓋很多章，不只有訂購單，還有很多文件，向銀行申 報LC的合約，都是為了因應LC申辦才簽的，不是真正與慶富 公司承攬工程一開始所簽的合約（見他二卷第307頁）。 　⑶就華裕、大璟、華芳工程行部分，先係被告己○○直接與被告 庚○○接洽，此經被告庚○○於原審中以證人身分具結證稱：是 會計通知我太太去開發票，然後會計就會拿一張單子，裡面 有寫一些內容，叫我們把這些內容抄到發票的明細裡面，後 來領到錢之後有再借給慶富公司，再借給慶富的事印象中是 陳董或者會計跟我講的，戊○○沒有跟我討論這些事情等情明 確（見原審院六卷第392頁），然被告庚○○於偵查中亦證稱 ：開3張發票1,000萬、1,000萬、800萬的品項是慶富公司決 定的，申請信用狀款項過程中，戊○○開會有提過，開會時印 象中有做海巡100噸救難艇的廠商都有去，印象中戊○○開會 時有提過，但是是跟部份的人講（見他三卷第79、80頁）， 與證人即庚○○之配偶甲○○於偵查中具結證稱：1,000萬、1,0 00萬、800萬的這張發票是106年1月22日慶富公司會計部門 的「君姐」打電話給我，要我在1月23日攜帶發票及發票章 到慶富公司找她，「君姐」帶我到某間辦公室內，與年約5 、60歲的男子見面，該男子向我表示要我開立發票、辦理押 匯，並指示我在發票項目欄內填寫「噴砂作料」發票金額1, 000萬元、「1A1船段」金額1,000萬元、「S31船段」金額80 0萬元，後並指認該指示其開立發票的男子即被告戊○○等情 相符（見他二卷第101至109頁）。而被告戊○○之辯護人雖以 證人甲○○於原審作證時已表示不記得是在哪個樓層之辦公室 開發票，且僅見過被告戊○○一次，卻指證是被告戊○○指示其 開立發票品名，指摘證人甲○○之證述不可採，惟每個人對於 事件中各細節之記憶能力本不相同，於本件涉及開立發票、 取得款項之事件中，涉及華裕工程行、華芳工程行、大璟工 程行貸出之高額款項日後能否受償，證人甲○○對於何人出面 接待、說明之印象，較開發票之辦公室位在何樓層之印象更 加深刻，應無何與常情不符之處，自難遽指證人甲○○之證述 有何不實。 　⑷被告辛○○於偵查中以證人身分具結證稱：當初戊○○先跟我們 講，還有慶富公司的總經理一起，說要將款項一次還清，叫 我們帶發票、印章過去，我們去慶富大樓五樓會議室，戊○○ 一開始先跟我們將規則講清楚，說如果收到錢，因為慶富公 司有需要，當時要過年要周轉，需要員工年終與軋票等，所 以錢的部分可以留150萬元讓我們周轉，再扣75萬元稅金， 其他要匯回給慶富公司，再開幾個月的票給我們，之後我們 拿票去領，如果我們接受才繼續談，不接受就找別家（見他 三卷第36頁）。而被告辛○○雖於同次偵訊中證稱：戊○○沒有 講希望我們配合他去申請信用狀，當時他沒有講要這樣做， 我們也不知道他要這樣做，我們以為單純是還款，因為我收 到的是個人票，我以為是私人借貸（見他三卷第36頁），但 亦證稱：我有去銀行辦理信用狀，應該每個廠商都有去辦LC ，幾乎每個廠商都是這樣。申請信用狀的合約書是我老婆寫 的，針對慶富公司款項去銀行辦理信用狀是我老婆去的（見 他三卷第39頁），是被告辛○○既然係與其他廠商一同參與慶 富公司由被告戊○○出面協調清償工程款及回借之會議，且於 該次之後亦與其他廠商同樣以開立信用狀之方式取得兆豐銀 行之款項，此觀之編號2-1、2-2、3、4-1、4-2、4-3及5所 示之發票均係於106年1月23日開立即明，衡諸常情，被告戊 ○○無必要亦不至於僅獨對被告辛○○隱瞞此種取得款項方式需 要開立信用狀之理。而證人即辛○○之配偶李瑞雯雖於原審證 稱：那時候陳全雄叫我開「室裝保溫材料」，我們公司的營 業項目這些是都有的，我看了那張欠我們貨款的明細表，我 們確實也有做這些工作，所以我們不管是開室裝保溫材料、 保溫工程或者只有保溫工程材料都可以，所以我就只開了一 個室裝保溫材料，我不知道慶富公司請我開立發票及蓋印合 約書的目的是要去開信用狀（見原審院五卷第362頁），然 查被告辛○○為配合戊○○所協調取得款項之方式，除了由被告 辛○○之配偶李瑞雯開立發票外，尚有由李瑞雯於契約書上用 印，此經證人李瑞雯證稱：開完發票後我把發票拿給戊○○， 戊○○把發票拿給旁邊的何瑞衡看我這樣開對不對，後來沒問 題之後又說會計師跟國稅局都需要合約書，是制式的，就帶 我們去七樓蓋合約書，對於契約書的用途沒有作任何的解釋 ，就指著我們公司的名稱叫我蓋章（見原審院五卷第356、3 57頁），惟順富工程行就承作海巡救難艇隔熱材料，本已簽 立有合約，此亦經證人李瑞雯證述明確（見原審院五卷第36 4頁），李瑞雯除係依照被告戊○○之指示開立發票，還需由 何瑞衡檢查開立的內容是否正確，以及捨原本簽立之契約不 用，而另行製作該次請款所需之契約書，均足認該次要求順 富工程行開立發票，目的即在符合A貸款契約之核撥條件。 故無論係因信用狀之事後續實際由被告辛○○之配偶處理，致 被告辛○○對此節已無印象，或係因被告辛○○自己亦因此涉訟 ，而對於過程之交代較有所保留，均難以被告辛○○所述「戊 ○○於過程中未曾提及信用狀等情」，遽認被告戊○○於該次協 調時亦不知悉係要以當下開立之發票申請信用狀之事。 　⑸被告壬○○於偵查中以證人身分證稱：發票是己○○的特助戊○○ 叫我們開的，所以沒有實際交易，戊○○是拿一張單據叫我照 著開，106年1月初慶富造船工二課洪課長打電話給我，叫我 去慶富集團大樓五樓會議室開會，我到場後發現還有航鑫企 業工程行丁○○、永貴工程行乙○○在場，戊○○就分別跟我們一 對一的交談，戊○○當時向我表示老闆希望我開立5000萬元的 統一發票，我表示我需要1000萬元的周轉金再加上5%交易稅 ，但戊○○不答應，我當時就離開，我沒有答應也沒有拒絕， 幾天後我請我太太及會計邱燕琳再去找戊○○，邱燕琳有當場 打電話問我，並向我表示目前我們公司的營業狀況只能開立 4500萬元的發票，之後我太太及邱燕琳帶著忠興鎮公司的統 一發票本前往慶富公司找陳全雄，由邱燕琳開立共4張統一 發票，發票金額及品名都是戊○○決定並指示邱燕琳填寫，之 後就將發票影本交給戊○○，我再拿發票正本去開信用狀（見 他二卷第220至222頁）。而被告壬○○於原審審理中以證人身 分做證時，雖拒絕回答若干問題，惟仍證稱：慶富公司欠我 們的錢，後來是戊○○通知我說可以開發票（原審院六卷第40 3頁），其所述情節亦與證人即忠興鎮公司及鴻鎮工程行會 計邱燕琳於原審中證稱：編號6-1、6-2發票上料件一批（鋁 擠材）的發票是慶富的人跟我講如何填寫的，是特助講的， 我只知道姓陳，我去的時候陳特助跟我們說要開發票，我有 電話詢問老闆可不可以開，老闆決定可以開之後我才開，我 就是依照陳特助的指示開發票等語相符（見原審院五卷第43 0、432頁）。 　⒉上開證人對於由被告戊○○出面與廠商協商或指示廠商後續以 申請信用狀之方式取得工程款後出借予慶富公司等情證述一 致，且查106年農曆之除夕為106年1月27日，亦符合證人所 述渠等於農曆年前協調此事之情節。而據證人何瑞衡於原審 具結作證時，一一檢視附表所示之合約書後，證稱：這些是 上面指示要做合約，是會計有跟我講，陳董跟戊○○他們應該 也知道這個事情，合約上的日期是根據發票上面的日期往前 推，都是我隨便填的，這些合約都是我做的（見原審院五卷 第35至38頁）。又證人何瑞衡於偵查中曾表示其於筆記型電 腦中有一名稱為「長官交待」的資料夾，資料夾裡為非循正 常程序製作之資料，例如用發票開立之合約（見他三卷第22 9頁），該資料夾於證人何瑞衡離職時經不明人士或因不明 原因刪除，然經還原後，確有該資料夾之存在，且其內即有 於106年1月24日最後編輯之「2016AA126-大璟.doc」、「20 16AA123-永貴.doc」、「2016AA122-永順.doc」、「2016AA 124-永順.doc」、「2016AA121-航鑫.doc」、「2016AA125- 華裕.doc」、「2016AA127-華芳.doc」及「2016AA120.doc 」（按： 2016AA120即附表編號5順富工程行之合約編號） ，此有截圖可參（見他三卷第309頁），證人何瑞衡亦證稱 ：檔案名稱就是以作不實訂購合約簽約日期的西元年份來命 名，也用作訂購合約書的合約編號，通常就是我收到發票再 往前推3到8個月，如果同一天要做超過1份以上，我就會在 年份後面加上AA，再繼續編號，如果正常的合約就會是船號 ，後面再加上給個同仁命名的方式，是前開電腦檔案等客觀 證據，亦得以作為佐證，益證前開證人所言非虛。 　⒊綜合上開證據以觀，附表編號2-1至6-2所示之發票均係被告 己○○指示後，由被告戊○○協調或參與協助慶富公司申請動撥 貸款後，被告戊○○要求各廠商所開立，開立信用狀所需之合 約書均係慶富公司於事後所製作，並非慶富公司與各廠商間 原始之合約，其目的即係要符合特定貸款契約之動撥條件。 再者，因為該等合約書均係配合A貸款契約或C貸款契約所製 作，相關之合約書或發票上關於船號、金額之記載，均係由 慶富公司之何瑞衡或各廠商應當時符合貸款契約要件之內容 而為，均非實在，揆諸前開說明，此等行為自屬對兆豐銀行 人員施以詐術。又被告己○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○於本 院審理中已就此部分之犯行坦承不諱（見本院卷七第55、56 、386頁），被告戊○○為承包商即被告乙○○、丁○○、庚○○、 辛○○、壬○○協商過程之人，主觀上亦有詐欺之故意，是被告 己○○、戊○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○此部分之犯行均堪認 定。 　⒋被告乙○○部分，查被告乙○○為永貴工程行之負責人，亦為永 順工程行之實際負責人，且永順、永貴工程行均只有接慶富 公司之鐵工、電銲、艤品及整形工程，而永順工程行於105 年間營業額約達5,100萬元，永貴工程行於105年間營業額高 達約6,600萬元，被告乙○○擔任永順、永貴工程行之會計及 現場工頭，負責總攬兩間工程行之所有業務，此有被告乙○○ 於調查局詢問時之供述可參，是被告乙○○對於永順、永貴工 程行承攬慶富公司之工程進度、合約內容、工程款之多寡及 撥款情形均應知之甚詳，對於會計、開立發票之基本原則亦 應有一定程度之認識。被告乙○○明確知悉所承攬海巡專案之 工程款，本並無就各艘巡防救難艇簽立書面合約，且每艘巡 防救難艇在500萬元至700萬餘元之間，竟配合開立附表編號 2-1、2-2所示之不實合約，就單一船號「H131」之S41、S51 船段即分別開立金額附表一邊號2-1所示為650萬元、700萬 元之發票，後又就同一船號「H131」之S31船段、S1、S2船 段分別開立850萬元、800萬元之發票，金額顯逾永順、永貴 工程行就單一巡防救難艇施工之工程款，此不合理之處，被 告乙○○身為實際負責人，自無不知之理。又被告乙○○於開立 發票之前，早已明知慶富公司之資金調度不順利，且因被告 戊○○告知而知悉並同意將以信用狀之方式取得工程款，以被 告乙○○之工作經驗，亦應知悉信用狀之用途係以購料為主， 當時慶富公司財務困難，透過信用狀取得之款項必然不是來 自慶富公司自身，而係來自銀行代墊之貸款額度，否則慶富 公司繼續拖欠工程款即可，不可能得以撥款後還需要下包商 將該款項再予借回。從而，若被告乙○○並非為了要配合A貸 款契約，其大可逕用慶富公司積欠之款項金額開立發票，縱 使認為可以為作業簡便而就總額開立一張發票，亦無由慶富 公司人員指示如何開立發票之品名之理。被告乙○○仍予以配 合，顯然亦有與提出此要求之被告戊○○、以此方式獲得借款 之被告己○○共同對兆豐銀行行使詐術之犯意聯絡。 ㈤、升揚公司、永順、永貴工程行、航鑫工程行、華裕、大璟、 華芳工程行、順富工程行，雖各有承作海巡專案之部分工程 ，鴻鎮工程行與忠興鎮公司亦確實因承作慶富公司之鋁合金 安裝、預製工程遭慶富公司積欠款項，而各對慶富公司有超 過附表各編號發票金額之債權，此經上開各包商之負責人即 證人林川雄、被告乙○○、被告丁○○、被告庚○○、被告辛○○、 被告壬○○證述（供述）明確，然依前開說明，附表所示之合 約書、發票分別係為配合A貸款契約（鴻鎮工程行、忠興鎮 公司以外之包商）或C貸款契約（鴻鎮工程行、忠興鎮公司 ）所製作、提出，目的係要符合授信條件俾使慶富公司得以 藉支付工程款之方式取得廠商之借貸，與A貸款契約、C貸款 契約均係在使慶富公司可以藉此備料、購料之目的不合，洵 係規避開立信用狀之貸款契約僅能用於購料或連工帶料款項 之限制。而A貸款契約之額度係預支或採購海巡署巡防艦艇 之相關用途，屬專款專用，若慶富公司動用申請契約中授信 額度，銀行審核相關申貸文件發覺慶富公司或其廠商請求開 立之信用狀，部分款項非用於海巡署巡防救難艇之相關費用 ，或所檢附之合約書、發票內容與實際施作內容不符時，係 全部不予核發，此有兆豐銀行港都分行107年10月18日兆銀 港都字第1070000115號函（見他四卷第91、92頁）在卷可稽 ，核與證人陳慧秋於偵查中具結證稱：如果兆豐銀行審查時 ，發現慶富造船申請國內信用狀動用海巡專案額度，但實際 款項尚包括慶富造船如拖泥船、漁船等其他工程在內，兆豐 商銀不會核撥該筆借款，也不會僅核准巡防救難艇範圍內之 款項，而是將信用狀額度全部駁回，因為信用狀就是一筆對 一筆，且受益人只有一人，所以整筆信用狀額度都不會核准 ，如果發現發票或訂購合約書內容與實際施作內容不符，也 不會核准該筆借款，實際上兆豐商銀不會去現場監工，所以 不知道實際施工的內容，但如果有發票或訂購合約書內容與 實際施作內容不符的情形，就不會核准該筆借款；如果動用 一般貸款額度但發票或訂購合約書內容與實際施作內容不符 ，兆豐商銀也不會撥款（見他四卷第80、81頁）。考量兆豐 銀行於撥款過程中僅以有限之方式為書面審核（即看合約書 品項、船號、賣方公司營業項目是否與造船相關，參證人陳 慧秋之證述，他四卷第81頁），兆豐銀行客觀上無法就申請 開立信用狀中之內容審核其中有多少金額仍與A貸款契約或C 貸款契約之約定範圍相符，證人陳慧秋所稱一旦發現不符將 會就整筆申請駁回之情形，當與事實相符，故被告等人向兆 豐銀行詐欺所得之金額，應以佯以附表所示發票、合約書取 得開立信用狀金額之全額計算，無從扣除其中確實屬於海巡 專案部分，乃屬當然。 ㈥、又依A貸款契約之約定，本係慶富公司向兆豐銀行申請動撥貸 款額度，於慶富公司交船驗收通過後，由海巡署直接撥款至 備償專戶使兆豐銀行就核撥之貸款受償，然此設計係建立於 慶富公司確有依A貸款契約之約定內容使用貸款額度以及專 款專用於海巡專案之基礎，如慶富公司將A貸款契約所得款 項挪為他用，無法以A貸款契約取得之貸款作為其完成海巡 專案所需之資金，致無法順利完成海巡專案並通過驗收，海 巡署自無可能撥款使兆豐銀行獲償。承上開之認定，慶富公 司使用依A貸款契約動撥之貸款清償先前對廠商之欠款，甚 至係清償與海巡專案無關之工程欠款，此舉自無益於廠商因 進行海巡專案，遑論被告己○○、戊○○尚要求廠商將取得之款 項借貸回慶富公司，廠商更無法透過慶富公司與兆豐銀行之 A貸款契約取得購料款之挹注。同理，C貸款契約雖非專款專 用，然亦有需使用於購料之限制，其原因亦係該貸款額度僅 係要補足慶富公司履行工程契約過程中資金之不足，而非清 償慶富公司已發生之債務。因此，被告等人以前開之方式施 用詐術，並因此使兆豐銀行開立信用狀，後亦依提示而撥款 ，即已使兆豐銀行受有損害，不因海巡署事後有無撥款或慶 富公司後續有無還款而有所差別，更非僅為民事上之債務不 履行。從而，證人即慶富公司會計人員吳淑君雖於原審審判 中證稱：在正常情形下，只要海巡署付款，就會清償該船號 的借款，後來沒有清償，有可能是因為慶富公司後來財務困 難，於是財務狀況大亂，就沒有按原先正常的情形去清償， 當初我們在借款的時候，並沒有預期將來海巡署即使給錢也 不會清償（見原審院五卷第340、341頁），然此實與認定被 告等人有無詐欺取財之意圖無關，自不足以為有利被告等人 之認定；被告戊○○之辯護人以附表編號2-1至6-2所示之發票 分別屬H131至H135船號工程之範圍，並主張均已交船、完工 ，海巡署即應撥款，足認兆豐銀行並未受有損害云云，惟上 開發票、合約書上關於H131等船號之記載僅係配合貸款契約 內容填載以求兆豐銀行撥款，並非對應實際之施作狀況，自 無辯護人所主張之情形。 ㈦、至被告戊○○及其辯護人請求對證人甲○○、邱燕琳及被告戊○○ 測謊，以證明被告戊○○有無指示甲○○、邱燕琳填載發票上之 品名（見本院卷二第405至407頁），及請求對同案被告己○○ 交互詰問（見本院卷七第387、431頁）等證據調查部分，本 院審酌測謊鑑定受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀 態，在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑 驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗均獲得相同結果，即所 謂「再現性」，而在審判上得其確信之情形有異，故迄今測 謊仍難藉以獲得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以 排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無 犯罪事實之基礎。況被告戊○○對於其曾代慶富公司向下包商 詢問、協調出借款項之事並未爭執，而依本件之流程，下包 商提供符合A貸款契約或C貸款契約之發票，即屬得以取得兆 豐銀行核撥貸款、進而使下包商有款項可得出借之關鍵，縱 使因慶富公司之內部分工及被告戊○○之層級，並非被告戊○○ 本人指示如何於發票上為特定之記載，仍無礙於被告戊○○就 此部分已有犯意聯絡及行為分擔。又被告己○○雖於上訴之初 僅承認其自己涉案部分，後於審理程序時方表示對於檢察官 起訴之犯罪事實均承認，對於有共犯部分不爭執（見本院卷 七第386頁），然此部分僅係被告己○○就其被訴部分之答辯 ，本院並未使用被告己○○該部分之供述為證據，被告戊○○並 不因此而有與被告己○○對質、詰問之需，是認此部分之證據 均無調查之必要，應駁回證據調查之聲請。 ㈧、綜上所述，被告己○○、戊○○、乙○○、丁○○、壬○○、庚○○、辛○ ○之犯行均堪認定，渠等於偵查、原審及被告戊○○、乙○○於 本院前開所辯，係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，應 依法論罪科刑。　 二、論罪： ㈠、新舊法比較 　⒈被告己○○、戊○○等人行為後，銀行法於107年1月31日修正公 布、同年0月0日生效，同法第125條之3第1項後段「犯罪所 得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，修正理由 略以：「鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成 未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體 明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力 、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算 ，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利 益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因 素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確等語」。足見銀 行法第125條之3第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物 或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益 、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條 之3第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財 物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產 上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修 正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文 字修正或實務見解、法理之明文化，且修正後之法律較有利 於行為人，故應適用107年1月31日修正公布、同年0月0日生 效之銀行法第125條之3第1項規定。 　⒉被告等人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制 定公布，並自同年0月0日生效。依詐欺犯罪危害防制條例第 2條第1項第1款規定，犯刑法第339條之4之罪，固屬詐欺犯 罪危害防制條例所指詐欺犯罪。惟被告等人行為時，並無詐 欺犯罪危害防制條例第43條對於詐欺獲取財物或財產上利益 達新臺幣500萬元、1億元者提高法定刑之規定，是本件應無 詐欺犯罪危害防條例之適用。 　⒊至被告等人行為後，刑法第215條雖於108年12月25日經總統 公布修正施行，並自同年月27日起生效。而修正前之刑法第 215條原規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登 載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」；修正後之刑 法第215條亦規定：「從事業務之人，明知為不實之事項， 而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者 ，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5000元以下罰金。」經比 較修正前刑法第215條之罰金刑，依刑法施行法第1條之1規 定，其單位為新臺幣，並提高為30倍後，與修正後同修項之 罰金刑相同，依上開說明，自無新舊法比較適用之必要，應 逕適用裁判時之現行刑法第215條之規定論處。　 ㈡、適用之法條 　⒈按銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行罪，以被害人係銀行， 且犯罪所得達新臺幣1億元以上，為犯罪構成要件，係一般 詐欺罪之特別規定，考其立法目的係為嚴懲對銀行施詐且犯 罪所得龐大之重大詐欺行為，以維金融秩序。如其詐欺行為 之刑罰權係屬單一（如接續犯或舊法之連續犯），對金融秩 序所生危害，與以一詐欺行為取得者，並無二致，其犯罪所 得金額自應合併各次施用詐術所得計算。另該條項所謂犯罪 所得，包括因犯罪而直接取得之財物或財產上利益、因犯罪 取得之報酬、前項變得之物或財產上利益，係犯罪構成要件 之一，作為判斷詐欺犯行是否重大之客觀標準，自以其詐欺 犯罪影響金融秩序之範圍為準，非指行為人實際所得之利潤 ，並無扣除成本之必要，始符合立法之本旨（最高法院100 年度台上字第5543號刑事判決參照）。又按詐欺之行為人是 否受有利益及利益多寡均應以行為當時為準，故本案銀行是 否事後受償，僅犯罪所得是否全部或一部發還之問題，尚不 影響詐欺得利犯罪構成要件之成立，無所謂以延後清償之利 益計算不法利益之可言，更不得以兆豐銀行事後已經受償為 由，認定全然未取得不法利益（最高法院113年度台上字第1 480號判決意旨參照）。查被告己○○、戊○○就慶富公司以永 順工程行、永貴工程行、航鑫工程行、華裕工程行、大璟工 程行、華芳工程行、順富工程行、鴻鎮工程行、忠興鎮公司 各如附表所示之發票、合約書向兆豐銀行申請動撥貸款，係 對被害人兆豐銀行詐欺取財，且兆豐銀行實際撥款之金額合 計為1億1,745萬8,000元，已逾1億元，即合於銀行法第125 條之3第1項所定之要件。 　⒉按統一發票係營業人於銷售貨物或勞務時，應分別依格式據 實載明交易日期、品名、數量、單位、金額、銷售額、課稅 別、稅額及總計等交易資訊，開立並交予買受人，加值型及 非加值型營業稅法第32條第1 項前段、統一發票使用辦法第 9 條第1 項分別定有明文。統一發票係由營業人開立作為其 銷項憑證，而其買受人則取得作為進項憑證，足以證明會計 事項之經過，係屬商業會計法第15條第1款所稱之原始憑證 。凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處 理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製統一發票 ，即構成商業會計法第71條第1 款之填載不實會計憑證罪名 。是該罪成立與否之要件之一，即在以明知為不實之交易日 期、品名、數量、單位、金額、銷售額、課稅別、稅額或總 計等事項而填製統一發票，而使統一發票失去其證明會計事 項經過之憑信性。申言之，統一發票之記載之繁簡，因涉及 交易之需求及成本，難以要求至交易內容之每一品名、項目 均鉅細靡遺，尤其於大型工程之貨物、勞務交易，因有工程 之報價單、契約可資參照，故於發票上僅記載品名為某工程 「一式」者，並非少數，然絕非以營業人與買受人實際上交 易金額未逾統一發票上所載金額即可謂已如實填製統一發票 。以本件而言，雖對升揚公司等營業人，在慶富公司尚未清 償、給付價金之前，營業人不可能先行填載、開立統一發票 ，然升揚公司等營業人竟是受被告戊○○或慶富公司之承辦人 員指示而填製附表各編號所示之統一發票，此種反由買受人 指示營業人如何開立統一發票之品名、金額之行為，架空應 由營業人依照交易之實際狀況開立統一發票之義務，自已使 統一發票失去證明會計事項經過之價值，當屬商業會計法第 71條第1款所欲規範之情形。本件被告戊○○為升揚公司之登 記負責人；被告乙○○為永順工程行主辦會計人員及永貴工程 行之負責人；被告丁○○為航鑫工程行之負責人；被告庚○○為 華裕工程行、大璟工程行、華芳工程行之出資人，依商業登 記法第10條第1項之規定，即屬商業負責人；被告辛○○為順 富工程行之負責人；被告壬○○為鴻鎮工程行、忠興鎮公司負 責人，是被告戊○○、乙○○、丁○○、庚○○、辛○○及壬○○均具有 商業會計法第71條之身分。 　⒊刑法第215條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人，本 於業務上所作成之文書者。查本件附表各編號不實合約欄所 示之合約書，分別以慶富公司與升揚公司、永順工程行、永 貴工程行、航鑫工程行、華裕工程行、大璟工程行、華芳工 程行、順富工程行、鴻鎮工程行、忠興鎮公司之名義作成， 雖非被告等人本人所繕打，然係被告等人授意或同意慶富公 司人員作成，均屬各該被告本於業務上所作成之文書無誤。 　⒋又一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思 決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個 犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科 刑上一罪）。至於法條競合（或稱法規競合），則法未有明 文規定，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，侵害同一 法益，而因法條之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依 一般法理擇一適用之謂，為單純一罪。銀行法第1 條明文： 「為健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展， 並使銀行信用配合國家金融政策，特制定本法。」同法93年 2月4日增訂第125條之3，其立法理由記明：「詐欺犯罪依 現行刑法第339條或第339條之3等規定已有相關規範。另使 用偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳 、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，其犯罪亦有刑法第 201條之1之規範。惟對銀行詐欺犯罪所得愈高，對金融秩序 及社會大眾通常危害愈大，為防範對銀行之詐欺行為，維持 金融秩序，針對犯罪所得達新臺幣1億元以上者，增訂處3年 以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元 以下罰金之規定。」足見銀行法第125條之3第1項對銀行詐 欺罪所保護之法益，並非僅止於銀行之財產法益，尚兼及金 融秩序及不特定存款人權益之社會法益，與刑法詐欺取財罪 著重保護個人財產法益，未盡相同（最高法院109年度台上 字第4787號判決意旨參照），是如對銀行詐欺達1億元以上 ，應同時成立詐欺取財及銀行法第125條之3第1項之罪。 　⒌核被告己○○、戊○○就事實二㈠部分，均係犯商業會計法第71條 第1款填製不實會計憑證罪、刑法第216條、第215條行使業 務登載不實文書罪及刑法第339條第1項詐欺取財罪；就事實 二㈡1至5部分，均係犯銀行法第125條之3第1項第1款以詐術 使銀行將銀行之財物交付取得財物達1億元以上罪、刑法第3 39條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪、商業會計法 第71條第1款填製不實會計憑證罪及刑法第216條、第215條 行使業務登載不實文書罪。被告乙○○就事實二㈡1、被告丁○○ 就事實二㈡2、被告庚○○就事實二㈡3、被告辛○○就事實二㈡4、 被告壬○○就事實二㈡5，各係犯刑法第339條之4第1項第2款三 人以上共同詐欺取財罪、商業會計法第71條第1款填製不實 會計憑證罪及刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書 罪。各被告業務上登載不實文書之低度行為，各為行使該等 文書之高度行為所吸收，均不另論罪。 　⒍被告己○○、戊○○就事實二㈠、二㈡1至5部分，及被告己○○、戊○ ○與被告乙○○就事實二㈡1、與被告丁○○就事實二㈡2、與被告 庚○○就事實二㈡3、與被告辛○○就事實二㈡4、與被告壬○○就事 實二㈡5，各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告己○○ 就事實二㈠部分之填製不實會計憑證罪部分，被告己○○、戊○ ○就事實二㈡1至5之填製不實會計憑證罪部分，雖無商業會計 法第71條之身分，然分別係與具商業負責人身分之人（事實 二㈠與被告戊○○；事實二㈡1永貴工程行部分、2、3、4、5分 別與被告乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○）或主辦會計之人 （事實二㈡1永順工程行部分與被告乙○○）共同實行，依刑法 第31條第1項前段仍以正犯論。被告等人利用慶富公司不知 情之會計、兆豐銀行不知情之承辦人等為本件犯行，均為間 接正犯。 　⒎被告己○○、戊○○就事實二㈠所犯各罪，係基於同一取得兆豐銀 行核撥貸款之目的所為，係以一行為觸犯數罪名，應依刑法 第55條從一重論以填製不實會計憑證罪；被告己○○、戊○○就 事實二㈡所犯各罪，係於106年農曆年前，為求能取得現金周 轉所為，邀約不同之下包商以相同方式申請核撥貸款，仍係 於密接之時間所實施，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是亦 屬一行為觸犯數罪名，應從一重論以銀行法第125條之3第1 項之詐欺銀行罪。被告乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○各如 事實二㈡1至5所犯各罪，各係以一取得兆豐銀行撥款之意所 為，各應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。被告己○○、 戊○○所犯上開填製不實會計憑證罪及銀行法第125條之3第1 項詐欺銀行罪，犯意各別，時間亦間隔約10個月之久，行為 互殊，應予分論併罰。 ㈢、本件無加重減輕事由之說明 　⒈按累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰 加重且對被告不利之事項，自應由檢察官負主張及指出證明 方法之實質舉證責任。倘檢察官未主張或具體指出證明方法 時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延 長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危 險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規 定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院 110年度台上大字第5660號裁定、最高法院110年度台上字第 5660號判決意旨參照）。查被告辛○○妨害性自主案件，前經 臺灣高雄地方法院以95年度訴字第3930號判處有期徒刑4年 （另強制治療3年），經本院以97年度上訴字第923號、最高 法院以99年度台上字第3682號駁回上訴確定，於102年12月2 4日假釋付保護管束出監，於103年10月1日因假釋付保護管 束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可查（見本院卷七第45至48頁），是被告辛 ○○係於上開徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，惟檢察官並未主張構成累犯之事實或應予加重其刑 之必要（見本院卷七第424頁），亦未主張或具體指出證明 方法，揆諸前揭說明，法院自毋庸為相關之調查及認定，更 無從按累犯規定審酌是否加重其等之刑，但仍得將其前科資 料列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑 審酌事項。 　⒉就刑法第31條第1項但書 　　就商業會計法部分，被告己○○就事實二㈠部分，及被告己○○ 、戊○○就事實二㈡1至5部分，固均無成立犯罪之商業負責人 、主辦及經辦會計或依法受託代他人處理會計事務等身分， 然考量本件即係慶富公司為取得資金而衍生之犯罪，被告己 ○○、戊○○之犯罪情節未較具商業會計法第71條之身分者為輕 微，要無從依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。 　⒊就刑法第59條部分 　　刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又其規定係推翻立 法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權 ，適用上自應謹慎，未可為常態，所具特殊事由，應使一般 人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本院審酌商業會 計法部分，法定最低度刑僅有期徒刑2月，以本件情節，顯 無對被告己○○、戊○○量處最低度刑足以引起一般同情之情形 ；就銀行法第125條之3第1項之罪部分，屬有期徒刑3年以上 之罪，本件被告己○○、戊○○明知下包商需仰賴承包慶富公司 之工程以營利，利用銀行對於慶富公司此種大客戶之信任、 依賴或對專業之陌生詐得鉅款，造成銀行之損失，被告己○○ 於原審矢口否認犯罪，被告戊○○更始終否認犯罪，難認有何 悔意，自難認有何客觀上足以引起一般同情之情形。另被告 乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○所犯刑法第339條之4第1項 之罪部分，法定最輕度刑為有期徒刑1年，以渠等身為下包 商，面對慶富公司高層不法之提議時，雖亦有不願得罪慶富 公司之壓力，然此以不實單據、契約申請動撥貸款之行為， 所侵害者為與下包商及慶富公司債權毫無關聯之兆豐銀行存 戶，亦即被告乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○於考量後，選 擇侵害兆豐銀行及其存戶之財產權以維護自己之公司、行號 或慶富公司，客觀上尚難認足以引起一般之同情（按：檢察 官僅表示就被告乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○有無刑法第 59條部分請法院審酌，見本院卷七第448、449頁）。是被告 等人所犯，均無應適用刑法第59條予以酌減之情形。 三、上訴論斷之理由： ㈠、上訴駁回部分 　⒈原審就被告戊○○部分，認被告戊○○事實二㈠之共同填載不實會 計憑證罪、事實二㈡1至5之違反銀行法第125條之3第1項詐欺 銀行罪，罪證均屬明確，並審酌被告戊○○之動機，以不實之 統一發票及訂購合約書向兆豐銀行申請開狀及押匯後，將款 項轉入陳盧昭霞帳戶供被告己○○調度，所詐得之金額甚鉅， 造成銀行損失，且導致海巡專案救難艇無法全部順利完工， 對公共利益造成損害甚大，且與被告己○○主導本案不實統一 發票、訂購合約書之製作，惡性及情節高於被告乙○○、丁○○ 、庚○○、辛○○、壬○○，被告戊○○就升揚公司部分向兆豐銀行 詐得2,730萬元，惟慶富公司於106年1月19日清償兆豐銀行 先前撥款予升揚公司2,730萬元之信用狀，兆豐銀行之損害 已獲得填補，及被告乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○各以附 表編號2-1、2-2、3、4-1、4-2、4-3、5、6-1、6-2所示之 發票、合約獲得之貸款金額及償還情形，被告戊○○就升揚公 司請領工程款後所留用之款項已用以繳納營業稅，及被告戊 ○○並無前科之素行、教育程度、生活及經濟狀況等情，就事 實二㈠量處有期徒刑2年，就事實二㈡量處有期徒刑3年8月， 並定應執行刑有期徒刑4年2月；另說明事實二㈠所詐得之款 項，慶富公司已全數清償，被告戊○○此部分之犯罪所得130 萬元已用以繳納升揚公司營業稅，至事實二㈡之犯罪所得均 非被告戊○○所取得，爰不對被告戊○○諭知沒收。原審雖未說 明被告戊○○就事實二㈡之商業會計法有無符合刑法第31條第1 項但書之情形，然此部分屬想像競合之輕罪，且本院審酌後 亦認本件應無符合刑法第31條第1項但書規定之情形，是原 審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。 　⒉被告戊○○上訴否認犯罪，並主張如成立犯罪應依刑法第59條 酌減其刑並從輕量刑、宣告緩刑，如獲緩刑宣告願意放棄上 訴權云云。惟查：被告戊○○之犯行明確，均經認定如前。被 告戊○○之辯護人雖援引最高法院82年度台上字第3532號判決 意旨等判決意旨，認被告戊○○及慶富公司並非自始即無履行 海巡專案之真意，而認本件至多僅屬民事之債務不履行。惟 債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般 社會經驗上可能之原因甚多，固不能一概認債務人有詐欺取 財之故意，然於債務人於使人交付財物時，即係意圖為自己 或第三人之不法所有，且有施用詐術而使人交付財物，自應 成立詐欺取財，是被告戊○○之辯護人所提出之實務見解，實 與本案之情形有別，自無從引為有利被告戊○○認定之依據。 被告戊○○之辯護人又以證人吳淑君證稱廠商開發票向兆豐銀 行申請撥款之事係被告己○○指示，惟被告戊○○與被告己○○有 犯意之聯絡及行為之分擔，業如前述，是本件最初雖係由被 告己○○授意、指示，仍無礙於被告戊○○亦有參與犯行之事實 。被告戊○○之辯護人雖另提出臺灣高等檢察署高雄檢察分署 113年度上聲議字第2758號處分書等，欲證明被告戊○○於慶 富公司至多僅為傳話者之角色，並無決定權，然該案之情節 與本案有別，且辯護人所主張被告戊○○僅傳達被告己○○之意 乙節亦與前開認定之事實不同，復依一般常情，董事長特助 之權力固無可能凌駕於董事長之上，惟其對外面對廠商時， 絕不至於僅有傳話之功能，遑論被告戊○○尚為海巡專案之專 案經理。至被告戊○○其上訴意旨其他所陳，主要係就原判決 已論述綦詳之事項，另作不同之主張或事實認定，核與本件 結論之認定並無影響，爰不再逐一論述。而本件並無應適用 刑法第59條之情形，亦說明如前述；被告戊○○始終否認犯罪 ，亦未與兆豐銀行和解或賠償其損失，甚至對證述內容不利 於己之證人邱燕琳、甲○○提出偽證之告訴（見被告戊○○刑事 上訴狀，本院卷一第67、71頁），上訴後同案被告庚○○、辛 ○○雖就事實二㈡3、4部分賠償兆豐銀行（詳如後述），然此 部分非出於被告戊○○之努力或付出，與被告戊○○無關，原審 量刑之基礎俱未變動。本院雖基於下述之理由認為下包商之 被告乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○有可責性略低之情形， 然被告戊○○雖擔任升揚公司之負責人，其就事實二㈠部分仍 係基於慶富公司董事長特助之身分參與，並非基於慶富公司 之下包商而勉予答應；至被告戊○○以其配偶之健康狀況請求 從輕量刑，並提出病症暨失能診斷證明書為證（見本院卷六 第349至351頁），本院固認其配偶之健康狀況值得同情，然 被告戊○○配偶之健康狀況並非被告戊○○之犯罪動機，亦與本 件犯罪無關，僅作為被告戊○○之生活狀況予以審酌已足，亦 不足以動搖原審之量刑基礎；被告戊○○另提出之獎章照片、 交船紀念照片、證明書、海軍獎章執照、勳章證明等（見本 院卷六第339至348頁），均為被告戊○○於軍中服役時之事蹟 ，與本件被告戊○○擔任慶富公司董事長特助之犯行無直接關 聯，均難認原審量處之刑有何過重之不當。又被告戊○○就違 反銀行法部分所經宣告之刑已逾有期徒刑2年，自不符合得 宣告緩刑之條件，即毋庸就被告戊○○宜否諭知緩刑另為說明 。 　⒊從而，被告戊○○以前詞指摘原審之不當，為無理由，應予駁 回。 ㈡、撤銷部分 　⒈原審認被告己○○、乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○罪證明確 ，予以科刑並對被告己○○、被告辛○○、被告壬○○宣告沒收， 固非無見。惟查： 　①刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告 之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基 礎，並審酌一切情狀，以為科刑輕重之標準，其中有無與被 害人達成和解進而賠償損失，為認定被告犯後態度之重要量 刑因子。又被告犯罪後悔悟之程度，為法院量刑審酌事項， 倘被告於第一審否認犯罪，惟於第二審坦承犯罪，可認量刑 基礎已有不同，被告犯後態度之量刑因子已有變更。查被告 己○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○於本院審理中，均已坦承犯 行，被告乙○○亦已坦承違反商業會計法及行使業務上登載不 實文書之犯行，且被告庚○○、辛○○均與兆豐銀行達成和解並 已賠償（詳如後述），應認此部分之量刑基礎已有變異。 　②原審就被告己○○、被告辛○○、被告壬○○之犯罪所得宣告沒收 ，惟因被告辛○○於本院審理中以450萬元與兆豐銀行達成和 解，並已實際賠償450萬元完畢，是被告辛○○實際上已無保 留何犯罪所得，被告己○○之犯罪所得亦因此有所減少，同為 原審所未及審酌。 　③被告壬○○以附表編號6-1、6-2所向兆豐銀行申請動撥之款項 共計2,946萬元，業於106年6月26日由慶富公司清償，此有 兆豐銀行港都分行109年7月9日函文暨綜合授信契約書、放 款帳號歷史資料查詢（見偵二卷第31至45頁）可參，是不論 被告壬○○於取得該筆款項之初是否除繳納營業稅以外尚有留 用部分之款項，於兆豐銀行就該筆貸款受償之後，其就此部 分之債權已獲滿足，無從再以沒收方式使兆豐銀行獲得賠償 ，原審仍認被告壬○○有犯罪所得，並將與本案無關之其他款 項比例計算後對被告壬○○諭知沒收，尚有未洽。 　④綜上所述，被告乙○○上訴否認三人以上共同詐欺取財之犯罪 ，固無理由，惟其以已坦承違反商業會計法及行使業務登載 不實文書罪，請求從輕量刑，暨被告己○○、丁○○、庚○○、辛 ○○、壬○○以已坦承全部犯行，被告庚○○、辛○○並以已賠償兆 豐銀行為由，上訴請求改判較輕之刑，均有理由，且原判決 就沒收部分亦有上開未及審酌及不當之處，自應由本院就被 告己○○、乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○部分撤銷。 　⒉量刑及定應執行刑 　　爰以行為人之責任為基礎，就被告己○○、乙○○、丁○○、庚○○ 、辛○○、壬○○部分，分別考量下列因素等一切情狀，而分別 量處如主文第2至7項所示之刑，並就被告己○○部分，考量其 犯罪相隔時間、手段等情，定應執行刑如主文第二項所示。 　①被告己○○為慶富公司負責人，本件各下包商配合慶富公司對 兆豐銀行詐取貸款之目的，即係協助被告己○○取得現金周轉 ，除被告辛○○於兆豐銀行撥款之初留有75萬元之款項外，其 餘被告配合取得貸款後，均僅留約5%之金額用以繳納營業稅 （附表編號6-1、6-2之鴻鎮工程行、忠興鎮公司，當日尚有 其他款項入帳，嗣經轉匯入B帳戶之金額為3,951萬4,284元 ，已逾附表編號6-1、6-2之兆豐銀行撥款之總金額2,946萬 元，被告壬○○雖稱除稅金外另留有500萬元之周轉金，惟卷 內並無證據證明與本案無關之其他款項亦為詐欺之不法所得 ，原審逕以比例方式，認6-1、6-2之發票金額佔該日鴻鎮工 程行、忠興鎮公司獲撥款總額之約63%，而認被告壬○○就本 案取得315萬1,476元之周轉金，容有微瑕，應依有利被告之 認定方式，認被告壬○○就本案亦僅留有繳納營業稅之款項） 。被告己○○雖非實際經手偽造不實發票、申請動撥貸款等行 為之人，然慶富公司及被告己○○當時之經濟狀況不佳，為本 件犯罪之起因，被告己○○亦為實際取得犯罪絕大部分利益之 人（就事實二㈠部分，轉匯予被告己○○之金額為2,600萬元； 就事實二㈡部分，轉匯予被告己○○部分，金額合計為1億1,01 8萬7,752元）。 　②就以此方式向兆豐銀行詐得之款項及後續填補損害之情形： 事實二㈠共詐得2,730萬元部分，已於106年1月19日清償完畢 ；事實二㈡1即永順、永貴工程行部分，共詐得3,000萬元， 迄今均未清償，被告乙○○亦表示因遭慶富公司積欠巨額工程 款，故無資力賠償兆豐銀行；事實㈡2即航鑫工程行部分，詐 得1,500萬元，迄今未清償，被告丁○○與兆豐銀行試行調解 但未成立（參本院民事報到單及調解紀錄表，本院卷六第12 3、125頁）；事實㈡3華裕工程行、大璟工程行、華芳工程行 部分，共詐得2,800萬元，慶富公司已於106年8月15日清償1 ,787萬5,000元，被告庚○○於本院審理中另以303萬7,500元 與兆豐銀行和解，並已就303萬7,500元清償完畢，此有調解 筆錄、國泰世華商業銀行匯出匯款憑條可證（見本院卷五第 505至507頁、本院卷六第81頁）；事實㈡4順富工程行部分詐 得1,500萬元，被告辛○○於本院審理中以450萬元與兆豐銀行 和解，並已就450萬元清償完畢，此有調解筆錄、中國信託 銀行匯款申請書可參（見本院卷五505至507頁、本院卷六第 115頁）；事實㈡5即鴻鎮工程行、忠興鎮公司部分，共詐得2 ,946萬元，慶富公司已於106年6月26日清償，被告壬○○於本 院審理中與兆豐銀行試行調解但未成立（見本院民事報到單 及調解紀錄表，本院卷六第123、125頁）。而除前述造成兆 豐銀行之金錢上損害外，考量慶富公司係因承攬海巡專案之 重大公共工程方獲兆豐銀行以A貸款契約授信，被告己○○、 乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○以前開方式詐得款項，將原 本應用於採購物料之資金挪供被告己○○使用，間接影響慶富 公司履行海巡專案等工程之能力，後慶富公司亦確實無法依 約履行海巡專案，而經洋巡總局於106年11月26日解除契約 ，此有行政院海岸巡防署海洋巡防總局106年11月26日洋局 船字第10600276141號函可參（見民事卷第54、55頁），此 部分之損失亦應屬被告己○○、乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬 ○○犯罪所生之損害。 　③被告己○○、乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○犯後初雖均否認 犯罪，然被告己○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○於上訴後均坦 承犯行，被告乙○○於本院審理中亦已承認商業會計法及行使 業務登載不實文書罪，惟被告己○○部分，其為本件犯行之起 因，並處於核心之地位，於原審中仍對事實多事爭執，於上 訴後方承認犯行，其量刑之基礎縱有所變動，亦不應僅以此 即邀得刑度大幅之減輕。 　④另就被告乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○犯罪之動機部分， 本院審酌同案被告戊○○於原審以證人身分證稱：（問：廠商 把他應該領到的工程款再回借給慶富公司，有無任何好處？ ）廠商沒有任何好處，我認為廠商的好處是說，因為他們已 經6個月沒有拿到工程款了，而且按照當時慶富的狀況，何 時可以拿到工程款，是一個不確定的時間，如果廠商願意領 到的錢借回給慶富，慶富就會開2、3個月的支票給他，等於 已經有一個時間訂在那裡（原審院六卷第375、376頁），及 證人江峰如證稱：105年中開始陸續有廠商找我向戊○○反映 ，請己○○支付積欠的工程款，106年農曆年後到當年度8月間 被司法單位搜索前，廠商都領不到工程款…我不清楚為何海 巡專案下包廠商願意配合戊○○、己○○等人的要求將取得的工 程款匯到陳盧昭霞及己○○銀行帳戶，但我認為，當時是搜索 前，廠商認為慶富公司不會倒閉，且有拿到支票，所以還有 拿到款項的可能，如果不配合可能就拿不到任何款項（見他 二卷第94、95、97頁）等語，暨被告辛○○於偵查中所供稱： 當初戊○○一開始先跟我們將規則講清楚，說如果收到錢，因 為慶富公司有需要，錢的部分可以留150萬讓我們周轉，再 扣75萬稅金，其他要匯回給慶富公司，再開幾個月的票給我 們，之後我們拿票去領，如果我們接受才繼續談，不接受就 找別家，我們也只能拚一下，如果不答應一定什麼都拿不到 等情（見他三卷第36頁），可知被告乙○○、丁○○、庚○○、辛 ○○、壬○○均係在知悉慶富公司之財務狀況不佳之情形下，希 望能提高自己之公司行號遭積欠之工程款獲得清償之機會， 而配合被告己○○、戊○○為本件犯行。 　⑤就素行部分，被告乙○○、庚○○均無前科；被告己○○另因損害 債權罪，經本院以109年度上更一字第2號判處有期徒刑1年 確定，後因違反銀行法等案件，經判決確定，並定應執行刑 有期徒刑25年確定；被告丁○○前因違反政府採購法，經臺灣 高雄地方檢察署檢察官以105年度偵字第17768號為緩起訴處 分確定（緩起訴期間為105年9月9日至106年9月8日）；被告 辛○○有前開妨害性自主之前科；被告壬○○於81年間曾有賭博 前科，此各有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。 　⑥智識程度、生活狀況部分，被告己○○為大學畢業，並獲中山 大學榮譽博士學位，為慶富公司負責人，現因另案在監執行 （執行有期徒刑7年10月、25年，指揮書執畢日期為141年3 月7日，參臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷七第13至3 3頁），子女均已成年；被告乙○○為大學畢業，目前從事船 舶維修業，收入不穩定，未婚，無子女，與家人同住；被告 丁○○為大學畢業，從事油漆工作，收入來源為工程款，離婚 ，子女均已成年；被告壬○○為高中畢業，從事鋁合金製作工 程，已婚，有1子已成年，與母親同住，需照顧臥病在床之 母親；被告庚○○為高職畢業，從事船舶修繕業，為祐福工程 行、發洲造船股份有限公司、中和造船廠有限公司、璟錡投 資有限公司等之負責人（見高雄市政府經濟發展局105年1月 30日高市經發商字第10560155200號、106年9月6日高市府經 商公字第10653433700號函、發洲造船股份有限公司變更登 記表、中和造船廠有限公司變更登記表，本院卷六第375至3 79、387至397、405至413、415至419頁），平日有以發洲造 船股份有限公司或璟錡投資有限公司之名義捐贈，此有感謝 狀、高雄市政府消防局函、高雄市政府函、捐贈證明書、高 雄市政府警察局鼓山分局受贈實物收據可參（見本院卷六第 443至459頁），已婚，子女已成年，與配偶、子女同住，及 其個人與其父、岳母之健康情形（見診斷證明書，本院卷六 第461、463、467頁）；被告辛○○為高職畢業，從事船舶修 繕業，收入不一定，已婚，子女已成年，與配偶、子女同住 （本院卷七第427、428頁）。 　⒊緩刑 　　被告庚○○、壬○○均未受有期徒刑以上刑之宣告，被告辛○○因 故意犯罪受有期徒刑之宣告，執行完畢後5年內未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此分別有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可參。本院審酌被告庚○○、辛○○、壬○○為取得慶 富公司積欠之工程款，與被告己○○、戊○○共同為本件犯行， 固有不該，惟被告庚○○、辛○○、壬○○於本院審理中均已坦承 犯行，而有面對司法制裁之決心，認被告庚○○、辛○○、壬○○ 經歷此長達近7年之偵查、審判程序，應能知所警惕，日後 如再次面對類此情狀，能更加謹慎、守法。另考量被告庚○○ 、辛○○業已賠償兆豐銀行，業如前述，前經兆豐銀行表示被 告庚○○、辛○○如履行賠償，即願意宥恕被告庚○○、辛○○，並 請求對被告庚○○、辛○○從輕量刑或給予緩刑，此有前開調解 筆錄附卷可查；被告壬○○雖未與兆豐銀行和解（按：兆豐銀 行希望被告壬○○賠償原審所認定被告壬○○所分得之犯罪所得 315萬1,476元，此有本院調解紀錄表可參，見本院卷六第12 5頁），然被告壬○○共同詐欺所取得之款項業由慶富公司對 兆豐銀行清償，已如前述，且兆豐銀行除於調解中表示希望 被告壬○○賠償外，亦未對被告壬○○提起刑事附帶民事訴訟。 本院綜合上情，另參考檢察官之意見（見本院卷七第454頁 ），認被告庚○○、辛○○、壬○○上開宣告之刑均以暫不執行為 適當，分別併予宣告緩刑（均緩刑5年），另斟酌被告庚○○ 、辛○○、壬○○均因欠缺法治觀念而為本件犯行，而均命於一 定期間內接受法治教育3場次，復衡各人之以詐欺方式獲得 撥款之金額、造成兆豐銀行損害之情形及影響慶富公司履約 所生之損害，暨就被告壬○○部分，兆豐銀行之損害雖已受填 補，然並非出於被告壬○○填補被害人之努力，各命被告庚○○ 、辛○○、壬○○於判決確定2年內向公庫支付20萬元、15萬元 、50萬元，及均依刑法第93條第1項第2款之規定於緩刑期間 付保護管束，以觀後效，並啟自新。倘被告庚○○、辛○○、壬 ○○違反本院諭知之上開負擔而情節重大，足認此次緩刑之宣 告難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤 銷緩刑之宣告，併此敘明。至被告乙○○、丁○○部分，被告乙 ○○於本院審理中仍僅承認違反商業會計法及行使業務登載不 實文書罪，否認三人以上共同詐欺取財之犯行，並表示因遭 慶富公司積欠鉅額工程款，已無資力負擔與兆豐銀行之和解 金額，而無意願與兆豐銀行進行調解（見刑事陳報狀，本院 卷六第89頁）；被告丁○○雖坦承犯行，並表示願意賠償兆豐 銀行20萬元，然此與被告丁○○以詐欺方式使兆豐銀行撥款之 金額1500萬元或兆豐銀行願意接受之和解金額（損失之3成 ，即約449萬9799元）相較（見本院調解紀錄表，本院卷六 第125頁），均不成比例，是認為使被告乙○○、丁○○記取教 訓，並達刑罰之預防效果，上開宣告刑仍有執行之必要，不 宜對被告乙○○、丁○○宣告緩刑，附此敘明。 　⒋沒收 　①附表編號1部分，兆豐銀行因而撥款2,730萬元，其中轉匯至A 帳戶之金額為2,600萬元，因慶富公司業於106年1月19日全 數清償該2,730萬元，故此部分已無仍由被告保留之犯罪所 得，自無庸諭知沒收。 　②附表編號2-1、2-2部分，兆豐銀行因而撥款2,999萬8,670元 ，其中由永順、永貴工程行保留5%即150萬元之款項作為繳 納營業稅使用，而將共計2,849萬8,370元之金額轉匯至B帳 戶內，此經認定如前，且慶富公司或被告己○○之後均未清償 該筆貸款。被告己○○雖辯稱：錢均用於慶富公司周轉，並未 用於私人用途，然查以慶富公司與永順、永貴工程行之間之 債權債務關係而言，慶富公司已藉由動撥貸款對永順、永貴 工程行清償3,000萬元之債務（即由慶富公司對兆豐銀行負 有3,000萬元之債務），係永順、永貴工程行於獲償後另行 將因慶富公司清償所得之款項借貸予被告己○○，而取得被告 己○○私人之支票擔保，故應認該2,849萬8,370元仍係被告己 ○○個人取得，該犯罪所得並非由第三人之慶富公司享有（下 述附表編號3、4-1、4-2、4-3、5等部分，亦同）。就被告 乙○○所保留之150萬元，確亦用於繳納營業稅，是如對被告 乙○○諭知沒收，實有過苛，故就此部分僅就被告己○○所分得 2,849萬8,370元沒收。 　③附表編號3部分，兆豐銀行因而撥款1,499萬9,330元，由被告 丁○○保留其中約5%之71萬3,616元後即將1,428萬5,714元匯 至B帳戶內，且對兆豐銀行之該筆債務並未獲清償。基於前 開理由，應就1,428萬5,714元對被告己○○諭知沒收；就被告 丁○○保留之71萬3,616元，確用以繳納營業稅，亦因予以沒 收恐失之過苛，而不予沒收。 　④附表編號4-1、4-2、4-3部分，兆豐銀行因而撥款共2,800萬 元，由被告庚○○保留約5%之款項133萬3,332元後將2,666萬6 ,668元匯至B帳戶予被告己○○。而慶富公司業於106年8月15 日對兆豐銀行清償5,200萬元，因未指定該筆還款係清償何 特定信用狀之貸款，故依先借款先清償之原則，先行抵充與 本案無關之編號D7AAAK20016/1信用狀之3,412萬5,000元， 此有兆豐銀行放款帳號歷史資料查詢可參（原審院三卷第35 3、354頁），因餘額1,787萬5,000元不足以抵充2,800萬元 ，僅能抵充一部，應認由被告己○○取得之部分仍有879萬1,6 68元未清償（計算式：2,666萬6,668元-1,787萬5,000元=87 9萬1,668元）。被告庚○○嗣於本院審理中與兆豐銀行達成和 解，並賠償303萬7,500元完畢。而被告庚○○所保留之133萬3 ,332元已用於繳納營業稅，雖基於過苛之理由不對被告庚○○ 沒收，然此部分仍屬兆豐銀行就該部分犯行所受有之損失， 自得受被告庚○○賠償之填補。故就被告庚○○賠償逾133萬3,3 32元部分之170萬4,168元（計算式：303萬7,500元-133萬3, 332元=170萬4,168元），仍於對被告己○○所獲得之犯罪所得 內扣除之，而就此部分對被告己○○沒收708萬7,500元（計算 式：879萬1,668元-170萬4,168元=708萬7,500元）。 　⑤就附表編號5部分，兆豐銀行因而撥款1,500萬元，被告辛○○ 除保留5%之金額（即75萬元）繳納營業稅，尚保留150萬元 周轉，而將1,275萬元匯至B帳戶與被告己○○，慶富公司或被 告己○○後均未對兆豐銀行清償該筆款項，然被告辛○○於本院 審理中與兆豐銀行達成和解並賠償450萬元完畢，是被告辛○ ○雖本有150萬元之犯罪所得，然業已賠償450萬元，自不再 對被告辛○○諭知沒收，而基於前述相同之理由，就被告辛○○ 用以繳納營業稅之75萬元部分，雖為避免過苛而不予沒收， 惟仍屬兆豐銀行之損失，故於被告辛○○賠償時，應認被告辛 ○○逾其分配之犯罪所得之金額為225萬元（計算式：450萬元 -150萬元-75萬元=225萬元），並於對被告己○○沒收之犯罪 所得內扣除之，而對被告己○○沒收1,050萬元（計算式：1,2 75萬元-225萬元=1,050萬元） 　⑥就附表編號6部分，兆豐銀行因而撥款2,946萬元，被告壬○○ 雖有與另外2筆貸款撥款之款項（共計3,951萬4,284元）一 同匯至B帳戶內，並保留5%之金額繳納營業稅及另外之500萬 元作為周轉金，然慶富公司後已於106年6月26日清償此部分 之貸款，業如前述，故認被告己○○、被告壬○○均無留存犯罪 所得，自無庸沒收。 　⑦綜上所述，就被告己○○上開犯罪所得共計6,037萬1,584元（ 計算式：2,849萬8,370元+1,428萬5,714元+708萬7,500元+1 ,050萬元=6,037萬1,584元），附隨於被告己○○違反銀行法 第125條之3第1項之罪沒收，並依刑法第38條之1第3項規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳永盛提起公訴，檢察官葉麗琦、高碧霞到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日 　　　　　　　　 刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　林家聖 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　蔡書瑜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃瀚陞 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第215條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1 萬5千元以下罰金。 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣60萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 銀行法第125條之3 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行或第三人 之財物交付，或以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入銀行電腦 或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產， 其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處3年 以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。

2025-01-14

KSHM-111-金上重訴-14-20250114-1

金訴
臺灣士林地方法院

違反銀行法

臺灣士林地方法院刑事裁定 113年度金訴字第131號 公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 被 告 林益謙 指定辯護人 王筑威（本院公設辯護人） 上列被告因違反銀行法案件，本院裁定如下： 　　主　文 林益謙自民國壹佰壹拾肆年壹月貳拾肆日起，延長限制出境、出 海捌月。 　　理　由 一、按被告犯罪嫌疑重大，而有下列各款情形之一者，必要時檢 察官或法官得逕行限制出境、出海。但所犯係最重本刑為拘 役或專科罰金之案件，不得逕行限制之：一、無一定之住、 居所者。二、有相當理由足認有逃亡之虞者。三、有相當理 由足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者； 審判中限制出境、出海每次不得逾8月，犯最重本刑為有期 徒刑10年以下之罪者，累計不得逾5年；其餘之罪，累計不 得逾10年；法院延長限制出境、出海裁定前，應給予被告及 其辯護人陳述意見之機會，刑事訴訟法第93條之2第1項、第 93條之3第2項後段、第4項分別定有明文。 二、經查： （一）被告因違反銀行法案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官提 起公訴，且偵查期間檢察官認被告犯罪嫌疑重大，有事實 認有逃亡之虞，故為確保訴訟程序之進行，有限制出境、 出海之必要，故自民國113年5月24日起限制被告出境、出 海8月，有臺灣士林地方檢察署士檢迺守113偵6308境管字 第1139032045號函及通知書在卷可稽（見臺灣士林地方檢 察署113年度偵緝字第1011號卷第51、53-54頁）。 （二）茲被告限制出境、出海期間即將屆滿，本院參酌被告及辯 護人之意見後（見本院卷第227頁），認本案雖已辯論終 結，然尚未宣判、執行，且被告自陳之前長期未居住在臺 灣，有其警詢筆錄在卷可佐（見臺灣士林地方檢察署113 年度偵緝字第1011號卷第5-7頁），若解除上開限制出境 、出海處分，其出境後自有滯留不歸之虞，以致將來難以 進行本案之審判或執行程序。復衡之被告於偵查中經通緝 到案，以及趨吉避凶、畏懼受罰乃人之天性，究不能謂被 告無逃亡海外，藉此逃避審理或日後刑罰執行之可能性， 是被告限制出境、出海之原因仍然存在。基此，審酌全案 情節、目前訴訟進行程度等情，本院認對被告所為前開限 制出境、出海之處分，已屬限制其自由較為輕微之保全手 段，且有繼續此處分之必要，爰裁定如主文所示。 三、依刑事訴訟法第93條之2第1項第2款、第93條之3第2項後段 ，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　13　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　李世華 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李容萱 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 黃依晴 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡易庭 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　13　　日

2025-01-13

SLDM-113-金訴-131-20250113-2

金上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反銀行法等

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　 111年度金上訴字第2871號 上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 李泰龍 上列上訴人即被告因違反銀行法等案件，現於第三審審理中，前 經限制出境、出海，因期間即將屆滿，本院裁定如下： 　　主　文 李泰龍自民國壹佰壹拾肆年壹月貳拾柒日起延長限制出境、出海 捌月。 　　理　由 一、按被告犯罪嫌疑重大，有相當理由足認有逃亡之虞者，必要 時檢察官或法官得逕行限制出境、出海，但所犯係最重本刑 為拘役或專科罰金之案件，不得逕行限制之；又審判中限制 出境、出海每次不得逾8月，犯最重本刑為有期徒刑10年以 下之罪者，累計不得逾5年，其餘之罪，累計不得逾10年； 刑事訴訟法第93條之2第1項第2款、第93條之3第2項後段分 別定有明文。又按案件在第三審上訴中，而卷宗及證物已送 交該法院者，前項處分、羈押、其他關於羈押事項及第93條 之2至第93條之5關於限制出境、出海之處分，由第二審法院 裁定之，刑事訴訟法第121條第2項亦有明文。 二、經查： 　㈠上訴人即被告李泰龍（下稱被告）前因違反銀行法等案件， 經原審審理後，於民國111年5月27日起限制其出境、出海8 月，案件經檢察官及被告上訴至本院審理後，經本院於112 年1月27日、112年9月27日、113年5月27日各延長限制其出 境、出海8月，此有原審裁定、本院裁定及臺灣高等法院被 告前案記錄表可稽。茲因上開限制出境、出海期間即將屆滿 ，揆諸首揭規定，應由本院審酌是否予以延長，合先敘明。 　㈡茲因前開限制出境、出海期間將於114年1月26日屆滿，最高 法院依刑事訴訟法第121條第2項規定，函請本院辦理關於限 制出境、出海事宜，有最高法院113年12月23日台刑八菁字1 11台上5162字第1130000092號函文可憑。嗣本院發函詢問被 告就是否延長限制出境之意見，被告未表示意見（被告於第 三審未選任辯護人），有本院113年12月27日113中分慧刑玉 111金上訴2871字第12691號函（稿）可參。經審核相關卷證 ，認被告涉犯銀行法罪刑重大，且經本院判處有期徒刑11年 6月，除沒收扣案物外，就未予扣案之犯罪所得新臺幣11,87 8,519元予以宣告沒收、追徵，堪認其犯罪嫌疑及惡性均屬 重大，基於趨吉避凶、脫免刑責及不甘受罰之人性，其面臨 重罪訴追、處罰暨鉅額犯罪所得沒收、追徵之際，非無因此 萌生逃亡境外、脫免刑責之動機。且無新增事由足認被告前 開限制出境、出海原因已不存在，本案尚在最高法院審理中 ，為確保後續之審判或判決確定後刑罰執行程序得以順利進 行，權衡國家刑事司法權之有效行使、社會秩序及公共利益 ，以及被告居住及遷徙自由權受限制程度等因素。並考量被 告犯罪情節，就目的與手段依比例原則衡量後，認有繼續限 制出境、出海之必要。爰裁定如主文所示，並由本院通知執 行機關即內政部移民署及海洋委員會海巡署偵防分署執行之 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第121條第2項、第93條之2第1項第2 款、第93條之3第2項，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日 　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　張　靜　琪 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯　志　民 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡　婉　倫 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀(須附 繕本)。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　書　慶 　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日

2025-01-10

TCHM-111-金上訴-2871-20250110-5

台抗
最高法院

違反銀行法聲請發還扣押物

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第2385號 抗 告 人 邱明順 孫傳芝 共同代理人 吳金棟律師 被 告 周瑞慶 被 告 千鼎資產管理股份有限公司 兼 代表人 黃佳明 被 告 億圓富投資控股股份有限公司 兼 代表人 陳若慧 上列抗告人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華 民國113年10月28日駁回其聲請發還扣押物之裁定（113年度聲字 第2785號），提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 壹、被告億圓富投資控股股份有限公司（下稱億圓富公司）及陳 若慧部分： 一、本件原裁定以抗告人邱明順、孫傳芝（合稱抗告人等2人） 聲請意旨略以：抗告人等2人請求對被告億圓富公司之實際 負責人周瑞慶、子公司千鼎資產管理股份有限公司（下稱千 鼎公司）及巨富景投資控股股份有限公司（下稱巨富公司） 遭臺灣高等法院高雄分院109年度原金上重訴字第11號、109 年度金上重訴字第12號案件（下稱另案）扣押之款項，發還 投資金額新臺幣（下同）200萬元予邱明順、100萬元予孫傳 芝等語（另聲請書狀固記載千鼎公司、黃佳明、周瑞慶為被 告，然其等並非原審法院108年度原金上重訴字第1號案件〈 下稱本件違反銀行法案件〉之被告）。惟民國107年1月31日 修正公布施行之銀行法第136條之1規定「犯本法之罪，犯罪 所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因 刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得 請求損害賠償之人外，沒收之。」固屬刑法沒收之特別規定 ，但為與刑法第38條之1揭示澈底剝奪犯罪所得之立法意旨 相契合，依目的性限縮解釋，認除確無應發還被害人或得請 求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後， 就其餘額，法院應於判決主文依上開條文所定「除應發還被 害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、 追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確 定後，得依刑事訴訟法第473條第1項規定向執行檢察官聲請 發還或給付。另因犯罪所得財物倘有應發還被害人者，其應 發還之對象係指全體被害人，並應於判決確定後，由檢察官 執行之，非謂部分被害人得無視全體被害人之權益，逕執上 開銀行法規定，於判決確定前，先行就扣押物聲請單獨發還 予該被害人，且非可任意向任一法院恣意請求發還扣押物， 倘聲請發還之扣押物係另案偵審之扣押物，非本案扣押物時 ，受理聲請之本案法院自無從裁定准許發還。本件違反銀行 法案件雖經宣判，但尚未確定。抗告人等2人固請求發還上 開扣押金額，但銀行法第136條之1係關於法院就違反該法之 犯罪所得宣告沒收所為規範，並非賦予個別被害人或得請求 損害賠償之人於判決確定前聲請發還被告之犯罪所得或扣押 物的權限。況抗告人等2人所指周瑞慶、千鼎公司、巨富公 司扣押之款項，係另案扣押物，非本件違反銀行法案件扣押 物，無從准許發還。因認抗告人等2人之聲請為無理由，而 予駁回。經核法於尚無不合。 二、抗告意旨略以：原裁定稱銀行法第136條之1規定應目的性限 縮解釋，認除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外， 於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，法院應於 判決主文依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠 償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，有違上開規定 之立法宗旨，且若要待判決確定始得向執行檢察官聲請發還 ，似非銀行法107年1月31日修正之初衷。再者，抗告人等2 人係遭周瑞慶等個別實行詐騙而投資，其詐騙既係針對各被 害人，原裁定稱犯罪所得財物倘有應發還被害人者，其應發 還之對象係指全體被害人等旨，似乏法律依據云云。 三、關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修 正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還 」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得 請求損害賠償之人」的部分。依刑法沒收之立法目的，原為 從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被 害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未 另行求償。且沒收之標的以屬犯罪行為人「所有」為必要， 此之「所有」的概念，幾近為有所有權，致犯罪行為人雖持 （占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯 罪所得之不合理現象。刑法沒收相關規定修正施行後，沒收 已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使 其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當 得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務 沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得 就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產 秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件， 基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之 人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋， 以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從 而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合 法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請 求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無 需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭 示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之 立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外， 於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開 條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附 加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠 償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給 付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押， 不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保 全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之 規範目的有違。扣押物若無留存之必要者，不待案件終結， 應以法院之裁定或檢察官命令發還之；扣押物因所有人、持 有人或保管人之請求，得命其負保管之責，暫行發還；扣押 物未經諭知沒收者，應即發還，刑事訴訟法第142條第1項前 段、第2項、第317條前段雖有明文。惟犯罪所得之財物倘有 應發還被害人者，其應發還之對象係指全體被害人而言。檢 察官依法實施保全扣押被告財產之處分，經執行扣押結果， 雖扣得部分財產，但不足以返還所有被害人或得請求損害賠 償之人的損害。部分被害人雖於審判中聲請發還扣押物，惟 因本案另有其他被害人存在，其他被害人遭違法吸金之款項 亦在其中，自無從於裁判確定前，先行就扣押物單獨發還予 該聲請之被害人。以上為犯銀行法之罪的被告，有犯罪所得 ，該案並有被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人） ，是否須先行確定其等之求償數額，並予扣除後，始就餘額 為沒收、追徵之宣告的法律問題，本院經徵詢後所持之見解 。抗告意旨，仍執己見，以前揭不為本院所採之見解，指摘 原裁定不當，其抗告為無理由，應予駁回。 貳、被告周瑞慶、千鼎公司及黃佳明部分： 抗告係不服裁定請求救濟之方法，未經下級法院裁定之案件 ，不得向上級法院提起抗告，若就未經裁定部分，提起抗告 ，其抗告自難認合法。抗告人等2人不服原裁定提起抗告， 其抗告狀雖將周瑞慶、千鼎公司及黃佳明列為被告。然此部 分既非原裁定之當事人，自非本案所應審究之範圍，應併予 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國 114 年 1 月 9 日 刑事第一庭審判長法　官 林勤純 法　官 黃斯偉 法　官 蔡廣昇 法　官 陳德民 法　官 劉興浪 本件正本證明與原本無異 書記官 張功勳 中　　華　　民　　國 114 年 1 月 10 日

2025-01-09

TPSM-113-台抗-2385-20250109-1

台上
最高法院

違反銀行法

最高法院刑事判決 113年度台上字第4799號 上 訴 人 冉光煒 游淑卿 上 一 人 選任辯護人 蔡智元律師 徐睿謙律師 黃云宣律師 上 訴 人 王祐田（原名王祐宗、王意宗） 上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國11 3年8月13日第二審判決（112年度金上訴字第72號，起訴案號： 臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22064號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人冉光煒、游淑卿及王祐田（ 下合稱上訴人3人）有如原判決事實欄所載犯行，因而維持 第一審論處或從一重論處上訴人3人共同犯銀行法第125條之 2第1項前段背信罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，駁回 其在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其 所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按。　　 三、刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，係 指檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具有證據適 格，在形式上是否可能信為真實，而足以作為證據而言。法 院自應就該陳述之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項予 以觀察，綜合判斷陳述人於陳述時之外在、客觀條件均獲確 保，在客觀上具有較可信為真實之基礎者，即得謂「具有較 可信之特別情況」。再刑事訴訟法第159條之3關於傳聞例外 之規定，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困 難之問題，於該條各款所列原始陳述人於審判中無法到庭或 雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該 等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用 證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或 不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在 者，始足當之。該條第3款所謂「所在不明」而無法傳喚或 傳喚不到，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程 序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形 。上開關於構成傳聞例外之要件，係屬訴訟法上之事實，以 自由證明為已足，事實審法院倘已為必要之調查，並扼要說 明其得為證據之理由，且合於事理，即無違法。 　　原判決就王祐田於調查官詢問（下稱調詢）及檢察事務官詢 問（下稱檢事官詢問）中所為陳述，已說明：因與王祐田嗣 後於法院審理時之證述，前後不符，經觀察其陳述當時之原 因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件，足認王 祐田於調詢及檢事官詢問中之陳述，客觀上均具有較可信之 情況，復為證明游淑卿本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴 訟法第159條之2規定有證據能力之理由；復就黃凌月於調詢 中之陳述，依照刑事訴訟法第159條之3規定，載敘：因黃凌 月經第一審合法傳喚拘提均未到庭，顯有所在不明之情形， 且冉光煒及游淑卿於原審審理時，均不聲請傳喚黃凌月到庭 詰問，審酌黃凌月於調詢係就始末連續陳述，且於調詢時之 心理狀態未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健 全，所述應係出於其之真意，依當時客觀環境與條件加以觀 察，堪認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，而有證據能力之旨（見原判決第3、4頁），於法核無不 合。是原判決並非單憑上述證人所為調詢陳述距案發時間較 近，即逕採為斷罪依據，冉光煒、游淑卿上訴意旨，仍分別 指摘原判決採認黃凌月之調詢與王祐田之調詢及檢事官詢問 陳述，係違反刑事訴訟法第159條之2及第159條之3之規定， 核係就原判決已為適當論敘的事項，以自己之說詞，再事爭 辯，並非合法之第三審上訴理由。 　　又卷查王祐田於第一審及原審就其調詢之陳述，已先後由其 原審辯護人表明不爭執其證據能力之意（見第一審卷二第13 2頁、原審卷一第468頁），原判決因此予以採用，並無違誤 ，則王祐田上訴意旨竟謂其於調詢時，並非由調查員逐一詢 問，且係遭誘導，又疑似並未錄音，是否出於自由意志，頗 堪質疑，不得作為不利認定之依據云云，要係於法律審主張 新事實，且未依憑卷證資料所為之指摘，並非適法。 四、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審 法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反 客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指 違法，而資為上訴第三審的適法理由。 　　原判決係依憑上訴人3人之部分供述，及證人徐少虎、陳美 銀、黃凌月、王明德、廖克乾等人之證詞，再參酌卷內華泰 商業銀行（下稱華泰銀行）授信案件申請暨批覆書-個人戶 、華泰銀行個人徵信報告表、不動產擔保品依土地、建物合 併鑑估核算表、華泰銀行授信暨金融交易額度申請書、本案 房地之土地、建物登記謄本、徐少虎之身心障礙手冊影本、 華泰銀行授信準則、華泰銀行不動產鑑估作業要點，暨扣案 嘉鋆企業股份有限公司委任契約書、該公司所存之徐少虎中 度身心障礙證明翻拍照片等相關文書證據，交互參照，敘明 證據取捨之理由。並就上訴人3人均否認犯罪，認不足採憑 ，予以指駁：王祐田、游淑卿均已供述本案係王祐田有貸款 需求，因信用不佳，無法以借款人名義向銀行申請貸款，乃 以徐少虎名義委託游淑卿代為向金融機構申辦貸款，游淑卿 進而尋找冉光煒洽談貸款，王祐田再與徐少虎前往華泰銀行 中壢分行找冉光煒簽署本案貸款文件，惟冉光煒於經辦本案 貸款過程中，得知本案房地並非徐少虎名下財產，且尚有其 他最高限額抵押權之設定，並無核貸可能性，竟違反授信原 則，未核實評估本案房地價值、未確實查核借款人收入及資 力狀況、償債來源及還款能力，仍提供准予核貸意見，而有 違背銀行職員職務之行為等旨，並無違誤。並說明：依民國 104年1月20日修訂之華泰銀行不動產鑑估作業要點第11點前 段規定，本案房地中之防空避難室不得鑑估，冉光煒身為第 一線貸款業務承辦人，實難推諉不知，無從以其主管之說詞 為己卸責，則冉光煒竟將該防空避難室列入鑑估，高估擔保 品之估鑑價值，嗣本案貸款逾期後，經華泰銀行聲請強制執 行，尚餘部分款項未受清償，因而致生損害等旨。又載敘： 冉光煒為銀行職員，為衝高業績，違反華泰銀行之授信規定 ，游淑卿知悉王祐田係以人頭貸款，竟與王祐田以虛偽買賣 借名登記本案房地至徐少虎名下，再由游淑卿尋找金主陳美 銀協助塗銷原有之最高限額抵押權，使冉光煒予以放水通過 ，最終得以順利貸款，游淑卿因此取得報酬，而王祐田則取 得貸款，渠3人具有共同背信不法意圖之犯意聯絡、行為分 擔等旨。所為論斷，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合 理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在 的經驗法則、論理法則或其他證據法則，亦無證據調查職責 未盡之違誤。 　　冉光煒上訴意旨固以伊並不知徐少虎有智能障礙，且銀行本 存有轉貸實務，並非前存有銀行抵押權，後銀行即不可能核 貸，而是否核貸係主管決定，伊並未曾提供准予核貸之意見 ，又華泰銀行亦未具體宣達防空避難室不得鑑估之規定，伊 並無違背職務之故意，指摘原判決違誤云云。惟原判決已說 明認定冉光煒明知徐少虎乃智能障礙人士之理由（見原判決 第11頁），復載敘依卷內華泰銀行授信案件申請暨批覆書及 華泰銀行個人徵信報告表所載，冉光煒就本案貸款出具：借 款人徐少虎從事資源回收業3年，年薪資約新臺幣（下同）6 0萬，本案租金收益約每月11萬元，年租金收入約132萬元， 具管理能力且名下具產，聯徵票信皆正常等徵信意見，惟徐 少虎薪資來源明顯有疑，冉光煒卻未查核評估之旨（見原判 決第19、20頁），冉光煒上訴意旨核係無視於原判決已為之 論敘說明，空言否認犯行，甚至否認提供准貸意見，仍為事 實之爭辯，並非合法之第三審上訴理由。 　　游淑卿上訴意旨雖稱華泰銀行未能全額受償，係因本案房地 嗣後於105年間存有租賃關係所致，與其所為並無因果關係 ，且冉光煒所為鑑價，與本案房地強制執行之鑑價報告相差 無幾，而原判決既肯定屬地下室之防空避難室具有交易價值 ，卻又謂冉光煒將之列入估價標的構成背信，顯有矛盾，而 游淑卿僅有媒介陳美銀塗銷本案房地原有之最高限額抵押權 ，而取得勞務費用，亦未經手後續貸款流程，原判決認定游 淑卿與冉光煒、王祐田具有共同犯意聯絡，亦屬臆測云云。 惟依卷內資料，冉光煒所出具之徵信意見已知本案房地具有 租金收入，其鑑估價值因此扣除用益關係66萬元，而為原判 決載明（見原判決第19頁），並非無從估算租賃關係，且原 判決亦已交代游淑卿於審理中翻異改稱伊並非為他人代辦銀 行貸款，僅係尋找民間金主代償貸款之辯詞，與卷內委任契 約書所載意旨不符，顯不足採之旨（見原判決第22頁），游 淑卿此部分上訴意旨，顯係未依憑卷證，且就原判決已為之 論敘，憑持己意，任為指摘，並非適法。此外，不動產市場 價值本有波動，必須依授信規則控制風險，無論本案房地嗣 於強制執行時之市場價值若干，倘冉光煒依循前述華泰銀行 不動產鑑估作業要點鑑估本案房地價值，即不得列估防空避 難室，華泰銀行亦不會超額放貸，致嗣後部分金額無法回收 ，其理至明，游淑卿上訴意旨仍執相同說詞，一再爭辯，亦 非合法之上訴第三審理由。 　　王祐田上訴意旨猶稱伊係與徐少虎協議由徐少虎以本案房地 抵押借款，才去找冉光煒，徐少虎並非全然不知情，且依王 祐田所述，僅得證明冉光煒知悉王祐田係將本案房地借名登 記於徐少虎名下，並由徐少虎以個人資力申辦銀行貸款，仍 不能證明冉光煒知悉王祐田以人頭為貸款而具有共同背信之 犯意聯絡，且上訴人3人究係於何時及如何形成共同犯意聯 絡及行為分擔，原判決未為完足之說明，亦有違誤云云。惟 原判決就王祐田明知自己無法以借款人名義申請貸款，欲使 其人頭徐少虎申貸能順利通過，竟以虛偽買買、借名登記之 方式，先將本案房地移轉登記予徐少虎，冉光煒明知於此， 仍與王祐田、游淑卿相互配合，未核實評估本案房地價值、 未確實查核借款人收入及資力狀況等，提供准予核貸之意見 ，而為違背職務之行為，具有共同背信之犯意聯絡、行為分 擔之理由，已經論述明確，並無違誤，王祐田之上訴意旨係 就原判決已明白說明之事項，任持己見漫指為違法，難認是 適法之第三審上訴理由。 五、綜上，上訴人3人之上訴意旨均係置原判決已明白論斷、說 明之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，以自 己之說詞，任意指為違法，難認為適法之第三審上訴理由。 應認上訴人3人之上訴均為不合法律上之程式，俱予以駁回 。王祐田以上得上訴第三審之共同犯銀行法第125條之2第1 項前段背信罪部分，其上訴既非合法而應從程序上駁回，則 其想像競合所犯不得上訴第三審之使公務員登載不實罪部分 ，已無從適用審判不可分原則予以審酌，應一併駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文　 中　　華　　民　　國 114 年 1 月 9 日 刑事第一庭審判長法　官 林勤純 法　官 劉興浪 法　官 黃斯偉 法　官 陳德民 法　官 蔡廣昇 本件正本證明與原本無異 書記官 盧翊筑 中　　華　　民　　國 114 年 1 月 10 日

2025-01-09

TPSM-113-台上-4799-20250109-1

台上
最高法院

違反銀行法

最高法院刑事判決 113年度台上字第4297號 上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官白忠志 上 訴 人 即 被 告 蘇張淑惠 選任辯護人 涂 欣 成律師 洪 梅 芬律師 李 政 儒律師 上 訴 人 蘇 后 汶 蘇 怡 芬 共 同 選任辯護人 涂 欣 成律師 洪 梅 芬律師 李 政 儒律師 上 訴 人 胡 淑 茹 胡 雅 芳 黃 素 眞 陳 曉 萍 共 同 選任辯護人 陳 水 聰律師 被 告 李 玉 龍 選任辯護人 官 振 忠律師 被 告 楊 淑 貞 選任辯護人 葉 志 飛律師 上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華 民國113年6月18日第二審判決（111年度原金上重訴字第2號，起 訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第5424、5425、7685 、7785、13044、14707號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於李玉龍、楊淑貞部分均撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即李玉龍、楊淑貞）部分： 一、本件原判決認定被告李玉龍、楊淑貞擔任日訊集團之區域代 理，有其犯罪事實欄所載共同以非法多層次傳銷之方式招攬 不特定人參與投資，向不特定人收受款項，約定、給付與本 金顯不相當之報酬，而經營業務等犯行。因而撤銷第一審關 於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重依銀 行法第125條第1項後段規定，分別論處李玉龍、楊淑貞與法 人之行為負責人共同非法經營銀行業務各罪刑，暨諭知犯罪 所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外之相關沒收、 追徵，並宣告緩刑暨所附加負擔，以及緩刑期間付保護管束 ，固非無見。 二、惟查： ㈠、立法機關基於刑事政策及預防犯罪之考量，雖得以刑法對特 定犯罪設定較高法定刑，但其對構成要件該當者，若不論行 為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法 情節輕微之個案，可能構成顯然過苛處罰之情形。於此情形 ，審理具體個案之法院，考量行為人違法行為之危害程度及 其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法 重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，俾符罪刑相當原則 ，並兼顧實質正義，以濟立法之窮。惟基於權力分立原則， 避免侵害立法裁量權，自應審慎適用該條酌減其刑規定，並 非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般人之同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶 嫌過重者，始有其適用。又宣告緩刑與否，固屬實體法上賦 予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應 審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不 執行刑罰為適當之情形，亦即就犯罪狀況、造成之損害及危 險性、被告之動機暨犯後態度、有無再犯之虞等情，加以審 酌；法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束， 即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、 法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時， 得認係濫用裁量權而為違法。 ㈡、原判決以李玉龍、楊淑貞犯罪參與程度，並未及於日訊集團 非法吸金及非法多層次傳銷犯行之關鍵及核心事項，且其等 業已坦承犯行，復分別與部分下線投資人達成和解，並繳回 部分犯罪所得，縱依刑法第31條第1項規定減輕其刑，猶嫌 過重，在客觀上足以引起一般之同情，有可憫恕之情狀，因 而依刑法第59條規定減輕其刑（見原判決第39、40頁）。並 以其等2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因 一時失慮致罹刑章，且犯後均坦承犯行，深具悔意，復分別 與部分下線投資人達成和解，並繳回部分犯罪所得，顯見其 等確有悔改或反省之意，經此偵、審程序與科刑之教訓， 當能知所警惕，而無再犯之虞，對其等2人所宣告之刑，以 暫不執行為適當為由，憑為宣告緩刑之裁量依據（見原判決 第45至46頁）。惟依原判決附表六所載，李玉龍、楊淑貞轄 下投資人數各為118人、138人，且其等轄下因犯罪獲取之財 物或財產上利益，分別高達新臺幣（下同）2億1,012萬1,00 0元、3億7,872萬5,000元等情（見原判決第96頁），以及原 判決量刑理由所敘：本件受害之投資人數眾多，吸收之資金 至鉅，對於國家之金融交易秩序管理及經濟安定，危害甚深 ，並致投資人受有財產嚴重損失等旨（見原判決第45頁）， 如果均屬無訛，能否謂李玉龍、楊淑貞犯罪情狀客觀上足以 引起一般人之同情而可憫恕？又依原判決附表八所載（見原 判決第218頁），李玉龍已返還投資人款項及給付之和解金 為0元，而經扣除已返還投資人款項及給付之和解金額，暨 自動繳交犯罪所得金額後，對李玉龍、楊淑貞應沒收之未扣 案犯罪所得，仍分別高達829萬1,713元、1,071萬3,466元， 則其等是否已有悔意，確實賠償投資人之損害？即非無疑。 就李玉龍、楊淑貞犯罪情節、犯後態度等情狀全盤觀察，客 觀上是否確有法重情輕、犯情可憫之處，而符合刑法第59條 酌減其刑規定？即有再加研酌之必要。原審對於上述疑點並 未調查釐清，復未敘明其等2人究竟有何特殊之犯罪原因與 環境，在客觀上足以引起一般人同情，而有可憫恕之情狀， 即認情輕法重，逕適用刑法第59條規定酌減其刑，尚嫌速斷 ，自有調查未盡及理由欠備之違法。又李玉龍、楊淑貞僅與 部分下線投資人和解，仍未與部分投資人（包括告訴人勤耕 園國際有限公司《下稱勤耕園公司》等人）達成和解，勤耕園 公司因而以其等未與該公司達成和解為由，具狀請求檢察官 提起上訴（見本院卷第365至371頁），則依上述李玉龍、楊 淑貞犯罪情節及犯後態度，前開對李玉龍、楊淑貞所為量刑 併予宣告緩刑，是否符合事理之平，未違反國民法律感情， 亦非無疑。原審對其等2人均宣告緩刑，是否足使被告心生 警惕？有無暫不執行為適當之具體理由？原判決於裁量李玉 龍、楊淑貞是否適宜宣告緩刑時，未就前揭情狀究明，就如 何符合比例等一般法律原則之判斷，亦未見原審妥慎斟酌， 而逕予宣告緩刑，同有判決理由不備之違誤。 ㈢、檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，尚非全無理由 。而原判決上開違誤影響於本件量刑事實之認定及法律之適 用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於李玉龍、楊淑 貞部分有撤銷發回更審之原因。 貳、上訴駁回（即蘇張淑惠、蘇后汶、蘇怡芬、胡淑茹、胡雅芳 、黃素眞、陳曉萍）部分： 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人即被告蘇張淑惠 ，及上訴人胡淑茹、胡雅芳、黃素眞、陳曉萍擔任日訊集團 之區域代理，上訴人蘇后汶、蘇怡芬則擔任該集團之經理， 有其犯罪事實欄所載共同以非法多層次傳銷之方式招攬不特 定人參與投資，向不特定人收受款項，約定、給付與本金顯 不相當之報酬，而經營業務等犯行。因而撤銷第一審關於此 部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重依銀行法 第125條第1項後段規定，分別論處蘇張淑惠、蘇后汶、蘇怡 芬、胡淑茹、胡雅芳、黃素眞、陳曉萍（下稱蘇張淑惠等7 人）與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務各罪刑，暨 諭知犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外之相 關沒收、追徵，其中胡淑茹、胡雅芳、黃素眞、陳曉萍部分 並宣告緩刑暨所附加負擔，以及緩刑期間付保護管束，已詳 述其認定事實所憑證據及認定之理由。 三、銀行法第125條第1項後段規定關於非法經營銀行業務犯罪所 得達1億元者加重其刑之規定，揆其立法意旨，既在處罰行 為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所 稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應以行 為人對外所吸收之全部資金為其範圍。而違法經營銀行業務 所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人， 甚至尚應支付高額利息。若計算犯罪獲取之財物或財產上利 益時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先 違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正 規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害 人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將 來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得 財物或財產上利益之情形，自與立法意旨有悖。從而被害人 所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為 人違法對外吸收之資金，於計算犯罪所得財物或財產上利益 時，自應計入，而無扣除餘地。另共同正犯被吸收之資金亦 應列入犯罪所得財物或財產上利益，不應扣除。是以本罪處 罰之行為態樣係以行為人對外吸金達一定規模者，不應僅以 事後損益利得計算之，若有返還本金、支付佣金、甚至用以 清償債務等，均無礙於已成立之違法行為。原判決認定蘇張 淑惠、蘇后汶及蘇怡芬本件所為符合銀行法第125條第1項後 段加重條件之要件，係本諸上開意旨，勾稽卷內資料，據以 說明其等如原判決附表六所示吸金規模，已超過法定1億元 之加重條件，均係犯銀行法第125條第1項後段之罪，於法尚 屬無違。至蘇后汶上訴意旨雖執其僅須就自己吸金之金額即 后恩企業有限公司（下稱后恩公司）轄下規模13億2,144萬8 ,000元負責，計算犯罪獲取之財物或財產上利益時，不應納 入蘇怡芬即怡恩企業有限公司（下稱怡恩公司）轄下規模云 云，惟原判決附表六之9關於蘇后汶因犯罪獲取之財物統計 部分，係將后恩公司轄下規模13億2,144萬8,000元，與怡恩 公司轄下規模4億965萬3,000元合併計算，然該附表附註1已 載明：怡恩公司為后恩公司推薦，且未獨立為另一群組，其 轄下投資排除同一人多個帳號部分，含后恩公司及怡恩公司 轄下投資人，共計712名投資人等旨（見原判決第197頁）， 亦已詳細說明上開合併計算之理由，與論理法則並無不合， 自難遽指其為違法。蘇后汶上訴意旨執此指摘原判決此部分 計算為不當，以及蘇張淑惠、蘇后汶、蘇怡芬上訴意旨謂原 判決計算犯罪所得財物或財產上利益時，未剔除自己投資金 額部分云云，據以指摘原判決違法，均非適法之第三審上訴 理由。 四、刑法第31條第1項規定「因身分或其他特定關係成立之罪， 其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共 犯論。但得減輕其刑。」既規定為得減輕其刑，而非必減， 則是否減輕其刑，事實審法院自有裁量之權限。原判決已說 明依卷內共同被告徐明賢、安土美津子之供證，蘇張淑惠係 於民國109年8月始晉升成會員總長，且充其量僅因其係最大 代理商，而有向徐明賢、安土美津子建議、表示意見之情， 再參諸共同被告李玉龍、康淑玲、楊淑貞、周姈瑱、許行廣 、胡淑茹、胡雅芳、黃素眞等人供證：徐明賢、安土美津子 為日訊集團之名義及實際負責人，除主導日訊集團投資方案 之推廣及會員招攬外，復有決定何人能升任最高業務位階（ 即代理）之權限，平時更定期召開會議向經理級以上會員佈 達日訊集團之公司政策等情，顯見最終決策之人仍為徐明賢 、安土美津子，尚難認蘇張淑惠確有實際參與公司就特定違 法行為之決策或執行，透過其支配能力而使日訊集團為吸金 犯罪，因而依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑等旨，是 原判決已依卷內資料，詳述適用上述減刑規定之裁量理由， 於法無違。檢察官上訴意旨謂蘇張淑惠吸金金額為日訊集團 吸收資金一半以上，且對於日訊集團具有決策云云，係對原 審減刑刑裁量權之適法行使，任意指摘，尚非合法之第三審 上訴理由。 五、刑法第62條所謂自首，祗以犯人在其犯罪未發覺前，自行向 該管公務員申告其犯罪事實，而接受裁判為已足。且該條既 規定為得減輕其刑，則是否減輕其刑，事實審法院自有裁量 之權限。原判決已說明蘇張淑惠於109年11月3日至法務部調 查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）接受詢問時自承犯罪 事實，其已合於自首要件，且衡諸其於第一、二審均坦認犯 行，當認已有悛悔之意，且節省司法資源，因而依刑法第62 條前段之規定減輕其刑等旨。是原判決就蘇張淑惠如何符合 自首之要件，及何以減輕其刑之理由，已敘述甚詳，原審刑 罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用 權限之情形，自不得遽指其為違法。至依卷內勤耕園公司所 提刑事告訴狀之內容（見他字第4946號卷第3至7頁），僅指 訴徐明賢、安土美津子及李玉龍共同非法經營銀行業務犯行 ，且依該刑事告訴狀上臺灣臺北地方檢察署收文章戳日期， 顯示上述告訴人係於110年3月30日向該檢察署提出告訴，係 在上述蘇張淑惠至高雄市調處自承犯罪事實之後，尚不影響 其自首之認定及本件判決結果。檢察官上訴意旨執此無關其 判決結果之事由，且謂蘇張淑惠見其犯行難以隱匿，始投案 說明，且尚未與被害人完成和解，並非真誠悔悟云云，據以 指摘原判決適用上開減刑規定為不當，亦非適法之第三審上 訴理由。 六、有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑 之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條定有明文。 所謂「減輕其刑至二分之一」，乃指減輕之最大限度，裁判 時可在此限度內酌量，並非必須減輕二分之一，法院於限度 範圍內，如何減輕，本有裁量之權，如減輕之刑度係在此範 圍內，即非違法。而刑法第31條第1項但書、第62條前段既 均規定得減輕其刑，法院各於二分之一以下範圍內，如何減 輕，自有裁量之權。本件原判決說明蘇張淑惠本件前開犯行 ，符合刑法第31條第1項但書、第62條前段之減輕其刑事由 ，依該等規定減輕其刑，並依法遞減輕之。就其所犯銀行法 第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪（法定本刑為7年 以上有期徒刑），所量處有期徒刑5年6月，未逾越法定刑度 ，難謂違法。蘇張淑惠上訴意旨謂原判決未依刑法第31條第 1項但書、第62條前段規定均減輕其刑二分之一，量處有期 徒刑1年9月以上3年9月以下之刑度云云，而據以指摘原判決 違法，同非合法之第三審上訴理由。 七、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定 之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者 ，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判 決關於蘇張淑惠、蘇后汶及蘇怡芬之量刑，已於理由內敘明 如何以其等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為 量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則之情形，且已審酌蘇張淑惠、蘇后汶 及蘇怡芬與被害人和解之情形，及其等家庭生活等情狀，自 屬裁量權之適法行使，即無違法可言。再共同正犯之間，其 犯罪情節各有差異，量刑之結果即難免有所不同，原判決就 蘇怡芬與其他同案被告康淑玲等人間之量刑部分，亦已斟酌 其等於本件所擔任角色分工等犯罪情節而酌為量刑，且原判 決以康淑玲所為犯行，認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重 ，乃依刑法第59條規定酌減其刑，因而撤銷第一審此部分判 決，改判較第一審為輕之刑；而蘇怡芬不符合上開減輕其刑 規定之要件，其等符合法定減刑之事由既有不同，原審對蘇 怡芬量處較重之刑，自難遽指為違法。檢察官上訴意旨謂蘇 張淑惠犯後未與被害人完全和解，原判決對其量刑過輕云云 ，以及蘇怡芬上訴意旨謂其參與程度、違反義務程度及所生 損害等犯罪情節較康淑玲為輕，原判決對其量處較重之刑， 顯然輕重失衡云云，而據以指摘原判決量刑不當，亦非適法 之第三審上訴理由。 八、聯合國西元1989年兒童權利公約（下稱童權公約）所揭示保 障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。而 適用公約規定之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國 兒童權利委員會對公約之解釋，童權公約施行法第2條及第3 條定有明文。童權公約第3條規定：所有關係兒童之事務， 無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作 為，均應以兒童最佳利益為優先考量。又第9條第1項明定「 兒童不應與父母分離」原則，但主管機關依據所適用之法律 及程序，經司法審查後，判定兒童與其父母分離係屬維護兒 童最佳利益所必要者，不在此限；第18條、第20條亦規定家 長責任、兒童喪失家庭環境與替代照料等攸關兒童最佳利益 事項。參照聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見第 　　14、28、36、69點之解釋，童權公約第3條「兒童最佳利益 原則」之適用，固非僅限於兒童本身為主體或兒童成為被害 客體之刑事案件，尚包括因家長觸犯法律而受影響之兒童。 依原判決事實之認定及理由之說明，原審經由刑事司法審判 程序，論處蘇后汶與法人之行為負責人共同非法經營銀行業 務罪刑，已考量蘇后汶於原審所陳其須扶養3名未成年子女 等情狀（見原審卷八第177頁），並審酌其此等家庭生活狀 況而為量刑，並無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形， 再衡諸蘇后汶所犯之罪，危害社會金融交易秩序，其身為人 母，自身行為已有嚴重偏差，令其入監服刑，使其與子女隔 離，不致妨害子女之身心健全發展，並未影響兒童之最佳利 益，亦無違反前述公約之情形。又蘇后汶於原審雖曾聲請委 請社工訪視其3名未成年子女，以證明法院依童權公約，於 量刑時應考量父母服刑對兒童照顧之影響等事項（原審卷七 第111、457頁），然原審最後審判期日經審判長詢以「尚有 何證據請求調查？」時，蘇后汶之原審辯護人為其答稱「無 」，有卷內審判筆錄可查（原審卷八第157、158頁）。而原 審斟酌前揭相關事證，認此部分事證已臻明確，且因欠缺調 查之必要性，未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違 法可言。蘇后汶上訴意旨猶執童權公約之規定，且以原審未 調查上開事項，而謂原審未查明對其予以緩刑，是否較符合 兒童之最佳利益，顯有違誤云云，據以指摘原判決違法，尚 非合法之第三審上訴理由。 九、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎 ，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第 三審上訴之適法理由。胡淑茹、胡雅芳、黃素眞、陳曉萍於 原審未主張其等對於如原判決附表七所示獲取之獎金之犯罪 所得，皆無事實上處分權等情，乃其等於上訴本院後，始為 上開主張，顯係在第三審主張新事實，依上述說明，同非適 法之第三審上訴理由。 十、檢察官及蘇張淑惠等7人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒 就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝 節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合。揆之首揭說明，應認檢察官及蘇張淑惠等 7人對於原判決此部分之上訴，均為違背法律上之程式，予 以駁回。 十一、蘇張淑惠、蘇后汶及蘇怡芬另聲請提案大法庭，聲請意旨 略以：⒈關於法院於量刑時，是否應委請專家協助被告之未 成年子女向法院陳述意見，及是否應審酌兒童最佳利益等法 律爭議，本院111年度台上字第700號判決均採肯定說，惟本 院109年度台上字第3696號、109年度台上字第1310號、110 年度台上字第6288號、112年度台上字第4843號等判決均採 否認說，前揭本院裁判見解之歧異，應以均採肯定說較妥， 且該法律爭議具有原則重要性，影響本件裁判結果。⒉關於 共同正犯被吸收之資金，是否列入銀行法第125條第1項後段 「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之法律爭議，本院102 年度第13次刑事庭會議決議，認為共同正犯被吸收之資金應 列入，不應扣除。該決議係套用沒收犯罪所得之概念，惟銀 行法第125條第1項已於107年1月31日修正，將用語「犯罪所 得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，自不應繼 續沿用源自上述概念之決議內容。再者，於共同正犯亦為投 資人之情形，其投資人之身分亦為銀行法所要保護之對象， 如依該決議見解，將發生投資越多，受害越重，產生以重罰 作為保護手段之不合理現象，故應認共同正犯被吸收之資金 ，不應列入「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。為此爰依 法院組織法第51條之4規定提出聲請提案大法庭等語。惟查 ： ㈠ 法院組織法於108年1月4日修正公布，增訂最高法院應設大法 庭，裁判法律爭議，同年7月4日施行。本次修法，明定向大 法庭提案機制為最高法院各庭「自行提案」及「當事人聲請 提案」二種。「自行提案」又因提案事由不同，分為「歧異 提案」與「原則重要性提案」，前者係「義務提案」，後者 為「裁量提案」。「當事人聲請提案」則係為周全當事人程 序參與權之保障，賦予其在先前裁判已產生歧異或具有法律 原則重要性之爭議時，得促請受理案件之各庭向大法庭行使 提案之職權。惟不論何種提案，必以受理之案件有採該法律 見解為裁判基礎者，始有提案之必要；而在歧異提案，除就 應遵守有關訴訟程序之法令，作出不同判斷外，必須受理之 案件與先前數裁判，就相同性質之事實，其法律問題所持之 見解歧異，始有提案之義務。本件關於蘇張淑惠、蘇后汶及 蘇怡芬前開聲請意旨⒈所指關於法院於量刑時，是否應委請 專家協助被告之未成年子女向法院陳述意見之法律爭議部分 ，細譯其所指本院相關判決內容，本院111年度台上字第 　　700號判決敘明：法院量刑審酌兒童最佳利益時，倘當事人 、辯護人、告訴代理人對於其評判已見爭執，而有予以調查 釐清之必要，允宜視個案需求，委由與兒童心理、發展等相 關領域之專業人員或機關、團體實施鑑定，以取得與兒童最 佳利益要素有關的事實（包括兒童之意見與溝通）、資訊與 鑑定意見，而得資為量刑之重要參考依據等旨，而本院109 年度台上字第3696號判決則敘明：依據聯合國兒童權利委員 會第12號一般性意見第32、33、34點，以涉及兒童本身為主 體之司法及行政程序，賦予兒童發表意見權等旨。前者乃闡 述法院量刑審酌兒童最佳利益時，於必要時實施鑑定以獲取 包括兒童之意見與溝通等該利益有關之事實，作為量刑之重 要參考依據等情；後者指出以涉及兒童本身為主體之司法程 序，應使兒童陳述意見之意旨。則前後二則判決，並無歧 異。至於本院109年度台上字第1310號、110年度台上字第62 88號、112年度台上字第4843號等判決，就司法程序賦予兒 童陳述意見權之事項，並未表明與該二則判決歧異之見解， 即無聲請意旨所指本院先前裁判就該法律爭議已有複數紛歧 見解之情形。另上開聲請意旨⒈關於法院於量刑時，是否應 審酌兒童最佳利益之法律爭議，因原判決已審酌蘇后汶須扶 養3名未成年子女之家庭生活狀況而為量刑，並未影響兒童 之最佳利益，而無違反童權公約所揭示「兒童最佳利益原則 」之情形，業如前述，是本件上訴適法與否之判斷，並未以 該法律爭議之見解為裁判基礎，尚難認有向大法庭提案之必 要。依上開說明，前開聲請意旨⒈部分之聲請，核與法院組 織法第51條之4第1項歧異提案之要件不合。 　㈡法院組織法第51條之4第1項所謂法律見解具有原則重要性， 係指法律見解有促使法律續造之價值，或因屬新興、重大且 普遍性之法律問題，乃有即時、預為統一見解之必要性而言 。而原則重要性提案係採「裁量提案」，亦即其提出與否， 由審判庭行合義務性裁量。關於童權公約有關兒童陳述意見 之事項，本院相關見解尚無歧異，已如前述，本院復審酌前 開聲請意旨⒈所持法律見解，並無促進法律續造及預為統一 見解之必要性，即無提出原則重要性提案之必要。 　㈢本院刑事大法庭設置目的之一為統一本院刑事庭各庭間歧異 之法律見解，在大法庭設置前，本院係以選編判例及召開民 事庭會議、刑事庭會議或民刑事庭總會議作成決議之方式統 一見解。準此，倘若就某法律爭議，本院先前裁判雖出現歧 異看法，但已透過選編判例或作成刑事庭會議、民刑事庭總 會議決議之方式統一見解，事後即不再有裁判歧異之問題， 在大法庭設置後，當無就同一法律爭議在判例選編或決議作 成前之見解歧異裁判，以歧異提案開啟大法庭程序之必要， 此觀法院組織法第51條之2之立法理由亦明。本件關於聲請 意旨⒉所述之法律爭議，本院已於102年9月3日102年度第13 次刑事庭會議，對於銀行法第125條第1項後段之規定吸收之 資金，其「犯罪所得」（嗣經修正為「因犯罪獲取之財物或 財產上利益」）達1億元以上者，加重其刑責，其犯罪所得 計算之相關問題，其中就共同正犯被吸收之資金是否列入其 犯罪所得之法律爭議，已作成決議表明「銀行法第125條第1 項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之 資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除」等旨，嗣銀行法第 125條第1項後段所規定「犯罪所得」，雖於107年1月31日修 正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，惟此決議意旨仍 為本院現今統一之見解，不生裁判歧異之問題。而聲請意旨 復未能說明在上開決議作成後，就同一法律爭議，有何裁判 採取異於上述決議之見解，是前開聲請意旨⒉，與法院組織 法第51條之4第1項歧異提案之要件不合。至銀行法第125條 雖迭於107年1月31日、108年4月17日經修正公布，然依107 年1月31日修正之立法說明載敘：「原第1項後段係考量犯罪 所得達新臺幣1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加 重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達新臺幣1億元』之要件與 行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見） ，並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即 『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆 ，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考 量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混 淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範 圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人 交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪 所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或 財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟 景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確」等旨 ，以及108年4月17日修正之立法說明載稱：「1億條款的立 法本旨，在於吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大， 更何況違法吸金本來就是空頭生意，所有資金都來自於被害 人，若要全部扣除就根本沒有吸金所得，遑論還要達到1億 元，顯然違反立法本旨」等旨，可見本院上開刑事庭會議決 議所採之法律見解，與銀行法上述歷次修正之立法意旨並無 不合，即無因法律修正引發新法律問題之情形，而本院審酌 前揭法律爭議既經本院統一見解，適用上已無疑義，亦無以 該法律爭議具有原則重要性而予提案之必要。 　㈣綜上，蘇張淑惠、蘇后汶及蘇怡芬前開聲請提案予本院刑事 大法庭，均為法律上不應准許，本院自無向大法庭提案之必 要，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條， 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 刑事第二庭審判長法　官 徐昌錦 法　官 何信慶 法　官 江翠萍 法　官 張永宏 法　官 林海祥 本件正本證明與原本無異 書記官 邱鈺婷 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　13　　日

2025-01-09

TPSM-113-台上-4297-20250109-1

金上訴緝
臺灣高等法院臺中分院

違反銀行法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴緝字第1號 上 訴 人 即 被 告 張維智 原籍設嘉義縣○○鎮○○路0段000巷0號 （現已遷出國外） 指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼 上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院10 1年度金訴字第13號中華民國103年11月11日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方檢察署101年度偵緝字第1220號），就刑之部 分提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於其刑之部分撤銷。 上開撤銷部分，張維智處有期徒刑參年陸月。 　　理　由 一、本院審理範圍： 　 修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判 決之刑、沒收或保安處分一部為之。」核其立法理由謂：「 為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔， 容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其 未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍 。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安 處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴 ，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實 不在上訴審審查範圍」等語。是依據現行法律規定，科刑事 項已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上 訴人明示僅就刑度上訴時，第二審法院即不再就原審所認定 之犯罪事實為審查，而應以原審所認定之犯罪事實，作為論 認原審宣告刑量定妥適與否的判斷基礎。本案係上訴人即被 告張維智（下稱被告）於民國103年11月 26日（即修法前） 對原判決提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。被告於 113年12月11日（即修法後）本院審理中就上訴之範圍及理 由陳稱係認原判決判太重等情，復陳明其認罪，係對刑之部 分上訴，並撤回刑以外部分之上訴等語（見本院金上訴緝卷 二第405、406頁），並有撤回部分上訴聲請書可憑（見本院 卷第415頁）。其上訴係在修法前，惟其撤回部分上訴係在 修法後，依上述修法後之規定，上訴範圍既屬可分，則本於 程序從新原則，撤回上訴亦應屬可分。 　　是被告於本院審理時已明示其上訴意旨，對於原判決所認定 之犯罪事實、罪名部分均不上訴，僅就原判決刑之部分提起 上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處刑之部分，其他部 分非本院之審判範圍。 二、本院以原判決認定被告所犯非法經營收受存款業務罪之犯罪 事實及罪名為基礎，說明與其刑之部分有關之法律適用：　 　㈠新舊法比較：　 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 　　律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 　　條第1項定有明文。查被告行為後，銀行法業於107年1月 31 日修正公布第125條、第125條之4第2項前段規定，並自107 年2月2日施行。修正前銀行法第125條第1項原規定：「違反 第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣 1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬 元以上5億元以下罰金。」而修正後銀行法第125條第1項則 規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其因犯 罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。 」此乃因應刑法關於沒收等相關規定，將修正前銀行法所規 定之「犯罪所得」，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利 益」，因依司法院院字第2140號解釋意旨，犯罪所得之物， 係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價，均 不在舊法「犯罪所得」之範圍內。故本次銀行法修正，便將 「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」使 原本規範之犯罪所得範圍從僅是犯罪直接取得財物或財產利 益，擴大至違法行為所得，包括變得之物，或財產上利益及 其孳息。是上開條文修正後，使銀行法第125條第1項後段作 為加重構成要件之犯罪所得之計算範圍擴大。經比較新舊法 結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前 段規定，即應適用行為時即修正前銀行法第125條第1項前段 之規定。又銀行法108年4月17日復修正同法條第2項，將第2 項「銀行」文字修正為「金融機構」，以符合實務運作現況 。 　㈡被告所為，係犯修正前銀行法第125條第1項前段之非法經營 收受存款業務罪。　 　㈢按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第29條 第1 項、第29條之1 分別定有明文；違反第29條第1 項規定 者，依同法第125 條第1 項規定處罰。被告所為，係犯銀行 法第125 條第1 項前段之非法經營收受存款業務罪。原審雖 未及比較新舊法，但原判決適用修正前銀行法之規定，法則 之適用並無不合，附此敘明。 　㈣再按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動 機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意 聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認 識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。 且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內。就原判決所認定之「股息計畫 」以使人加入成為股東方式，向多數人或不特定人收受款項 、吸收資金，並約定及給付與本金顯不相當之股息、紅利或 報酬，被告既係自Jenny 取得翻譯成中文之「股息計畫」介 紹並轉而傳送予共犯尤哲男，而後於共犯張維華、共犯潘政 香招攬下線加入時均曾提供該等資料供投資者參考，又被告 委託共犯鄭淇方代為處理在臺會員款項事宜，並與共犯潘政 香就該線下線人員加入之換購點數、兌換現金直接接觸，且 被告更可就下線人員點數與「麥克蔡」進行流通，則被告就 其所犯非法經營收受存款業務罪，與共犯張維華、潘政香、 鄭淇方、尤哲男及Jenny 、「麥克蔡」均有犯意聯絡及行為 分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。 　㈤再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成 立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮 ，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1 項規定所 稱「經營收受存款業務」，本質上即屬持續實行之複數行為 ，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯 ，是被告與共犯張維華、潘政香、鄭淇方、尤哲男及Jenny 、「麥克蔡」等人，自96年12月起至97年3 月間所持續實行 之非法經營收受存款業務行為，應包括論以一罪。 　㈥又關於共犯張維華所招攬下線許潐、張益信、楊美婕、黃圳 源參與「財星網」之「股息計畫」之犯罪事實雖未據起訴， 惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴 訟法第267條定有明文，而上開下線人員受招攬參與「股息 計畫」部分，既與檢察官起訴並經本院宣告罪刑之犯罪事實 有前述集合犯之實質上一罪關係，本院自應併予審理。 　㈦按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、 環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別 無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑 猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目 的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第 57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其 犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚 難遽依刑法第59條規定減刑。且適用刑法第59條酌減其刑與 否，事實審法院本屬有權斟酌決定。被告不思以正當手段獲 取利益，就原判決所認定之「股息計畫」以使人加入成為股 東方式，向多數人或不特定人收受款項、吸收資金，並約定 及給付與本金顯不相當之股息、紅利或報酬，其雖僅係分擔 共犯間部分行為，然其規模宏舉，犯罪情節非輕；佐以本案 被害人之人數非少，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其所 為犯行有特殊之原因、環境或背景，在客觀上已有引起一般 同情之情事，自無刑法第59條規定之適用。　　 三、撤銷改判之說明：　　 　㈠原判決認被告犯非法經營收受存款業務罪之事證明確，依所 認定之犯罪事實及罪名予以量刑，固非無見：惟按刑法第57 條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一 ，被告犯後是否悔悟即為其一應斟酌之量刑因子。除非有證 據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被 告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實 ，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判 ，亦屬其人格更生之表徵，自可斟酌其係於訴訟程序之何階 段為自白或認罪，予以科刑上相應減輕幅度之審酌（最高法 院107年度台上字第3696號判決意旨參照）。即刑事審判旨 在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依 刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌 一切情狀，以為科刑輕重之標準，又被告犯罪後悔悟之程度 ，為法院量刑審酌事項，倘被告於第一審否認犯罪，惟於第 二審坦承犯罪，可認量刑基礎已有不同，被告犯後態度之量 刑因子已有變更。查被告雖於偵查中、原審審理中及上訴本 院後均否認犯行，惟被告經通緝到案後，於本院審理中已坦 承全部罪名及犯罪事實，不復爭執，且與被害人陳慧敏和解 一節，有和解書1份在卷可參（見本院金上訴緝卷一第435頁 ），足認被告犯後態度已有變更，並獲得部分被害人之諒解 ，原判決未及審酌，容有未合。被告上訴執此指摘原判決量 刑過重，非無理由，應由本院就原判決關於刑之部分撤銷改 判。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌本案「財星網」之「股息 計畫」，未經主管機關許可，藉發放高額獎金、利息、紅利 為號召，向不特定多數人違法收受存款，導致不特定投資人 受高利潤之吸引而源源不絕地加入，參與人數綿密而不斷擴 展，並受有損失，對國家、社會金融秩序管理造成危害，影 響廣大投資人之權益，且被告前已因涉入許以相同高額投資 報酬率之「瑞士共同基金」運作，並知悉類此投資制度具有 相當之風險，卻於本案「股息計畫」中與前述共犯共同非法 經營收受存款業務，所為實不足取，且其於本案「股息計畫 」業務推展中所分擔角色至為重要，暨本案「股息計畫」招 攬下線人數及吸收資金規模、被告智識程度為大學畢業，職 業從商，家庭經濟狀況小康（見偵緝1220 卷第5頁），及其 與被害人陳慧敏和解，復兼衡被告犯後雖否認犯行，迄通緝 到案後，於本院準備程序中坦承客觀過程（見本院金上訴緝 卷一第296頁），復於本院審理中表示認罪（見本院金上訴 緝卷一第406頁），並與被害人陳慧敏和解，非無悔意之犯 後態度；暨被告於偵查中及原審審理中均否認犯行，迄103 年11月26日提起上訴後，於本院於104年4月21日準備程序時 仍否認犯行，且於104年4月23日即行出境，經發布通緝後， 嗣於111年5月19日始行入境，惟並未歸案（見本院金上訴緝 卷二所附臺灣高等法院通緝紀錄表、入出境資訊連結作業） ，嗣於113年10月18日始經臺中市政府警察局刑事警察大隊 於113年10月18日緝獲到案（見臺中市政府警察局刑事警察 大隊通緝案件移送書，本院金上訴緝卷一第137頁），被告 於警詢時陳稱：其覺得沒有到要到案的時間；其返國後心理 沒準備好而未配合各司法機關調查等語（見本院金上訴緝卷 一第71頁）；復於本院113年11月7日準備程序中陳稱：其出 境後至大陸處理基金案件，在大陸坐了4年牢，大約在2019 年5月19日釋放，大陸服刑後前往泰國；嗣因新冠疫情非常 嚴重時回臺灣，那時候心理還沒有準備好而未歸案等情，並 對起訴事實、客觀過程表示承認（見本院金上訴緝卷一第29 5、296頁），再於本院113年12月11日審理中表示認罪等語 （見本院金上訴緝卷一第406頁）。本院考量於原審及上訴 本院之初均否認犯行，且於本院審理期間之104年4月23日即 行出境，經通緝後迄111年5月19日返國入境，猶以心理還沒 準備好為由拒未歸案，迄本院於113年12月11日審理中始行 認罪，雖被告於本院審理中犯罪後態度已有改變，惟就其自 白認罪之訴訟階段觀之，相應減輕幅度自不宜過大等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑。至鄭淇方書立之113年12月 29日之和解書面雖記載願意與張維智和解云云，有該書面翻 拍照片可憑（見本院金上訴緝卷一第437頁），惟鄭淇方經 原審認定係本案之共犯，縱認鄭淇方有與被告和解之意願， 並不足影響本案判決結果，併此敘明。 　㈢又103年6月4日修正公布、同年月6日生效之刑事妥速審判法 第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案 件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請 ，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重 大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之 延滯，是否係因被告之事由；二、案件在法律及事實上之複 雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係；三、其他與迅速審判有 關之事項」。同法第13條第1項則明定：「本法施行前已繫 屬於法院之案件，亦適用本法」。此係刑法量刑規定之補充 規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之 救濟，以保障被告受妥速審判之權利，係重要之司法人權。 該條第1款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」 ，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、 另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行 ，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之 延滯而言。本案經檢察官起訴而於101年9月27日繫屬於第一 審法院，有卷附臺灣臺中地方檢察署101年9月27日中檢輝宙 101偵緝1220字第103814號函上蓋具之臺灣臺中地方法院收 文章戳可稽（原審卷一第9頁），迄今已逾8年，自屬刑事妥 速審判法第7條所定之案件。然被告於104年4月23日即出境 ，經法院於105年1月15日發布通緝，迄於113年10月18日通 緝到案，其逃亡期間已逾8年，占本件繫屬至今大多數時間 ，足見本件訴訟程序延滯係可歸責於被告所致，難認有依刑 事妥速審判法第7條規定減刑之餘地，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官劉海倫提起公訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　1　　　月　　8　　　日 　　　　　刑事第十二庭　 審判長法　官　張　國　忠 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　李　雅　俐 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　　　葳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　蔡　皓　凡 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 附錄法條： 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 修正前銀行法第125條 違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達 新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2500 萬元以上 5 億元以下罰金。 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機 關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 修正後銀行法第125條 銀行法第125條： 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

2025-01-08

TCHM-113-金上訴緝-1-20250108-1

金重訴
臺灣臺南地方法院

違反銀行法

臺灣臺南地方法院刑事裁定 113年度金重訴字第1號 公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官 被 告 李育德 選任辯護人 王盛鐸律師 被 告 王健杉 選任辯護人 曾靖雯律師 李育禹律師 被 告 黃英忠 選任辯護人 林育如律師 黃郁婷律師 被 告 沈志廷 選任辯護人 林育如律師 黃郁婷律師 上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵 字第29567號），本院於民國113年12月25日所為之判決正本，茲 發現有誤，應裁定更正如下： 　　　主　 文 原判決正本參與判決之法官姓名欄內關於「法官陳淑勤」之記載 ，應更正為「法官陳貽明」。 　　 理　　由 一、裁判如有正本與原本不符，而於全案情節與裁判本旨無影響 者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；前項更正之裁定， 附記於裁判原本及正本；如正本已經送達，不能附記者，應 製作該更正裁定之正本送達，刑事訴訟法第227條之1第1項 、第2項定有明文。 二、查本院於113年12月25日所為113年度金重訴字第1號刑事判 決原本中，參與判決之法官姓名欄為「審判長莊政達、法官 陳貽明、法官黃鏡芳」，但判決正本中，參與判決之法官姓 名欄則記載「審判長莊政達、法官陳淑勤、法官黃鏡芳」， 顯有正本與原本不符之情事，而本案審判程序、案件評議、 裁判書上簽名者，均係由審判長莊政達、法官陳貽明、法官 黃鏡芳，故應將「法官陳淑勤」之記載更正為「法官陳貽明 」，而此更正符合實際上之法院組織並於全案情節與裁判本 旨無影響，爰依首開法律規定，裁定如主文。 三、爰依刑事訴訟法第220條裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭審判長　　法　官　莊政達 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳貽明 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃鏡芳 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　施茜雯 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日

2025-01-08

TNDM-113-金重訴-1-20250108-2

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